LUIS RODOLFO AROÜF.Ü.

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P tu fcsn r titular 3c D e r w h ii K n tn n im en la P.iculín»! «I< l / v f c c h » ilc l.i l/ní»cr>íilatí
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FACULTAD DE DERECHO

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ÍN D IC E G E N E R A L

Prólogo a la primera edición

Prólogo a la segunda edición
Prólogo a la tercera edición ,

L íbico P r im e r o
E ST U D IO D E L D E R E C H O R O M A N O

T itulo Ú nico
INTRODUCCIÓN

§ l.
M étodo de exposición ........... ............................................
§ 2.
C oncepto del d erech o romano ........ ..................‘
§ 3.
U tilid ad actual d el estudio del derecho romanu . . .
§ 4.
Concepto d e ld c r e d io e ideas r o m a n a s ................ .
a) El "ius" ...............................................................................
b ) Los preceptos d el derecho .................... ...................
e) El “fas" ...............................................................................
d) Ju sticia ........ "............................................... ’. ......................
e) L a “ae q u itas” ...........................’ .......................................
f) Ju risp ru d ijp c ia ....................".................... i . . ; . ................
§ 5. D erecho público y derecho privado ............................
D erecho n atu ra l, deteclto de g en tes, derecho civil
i 6. D erecho civ il, derecho h o n o ra rio .........i , ..................
“ Ius extrao rdin ariu m " .........................................................
5 7. D erecho escrito , derecho no escrito ............................
§ 8. D erecho com ún, derecho sin gu lar ................................
a ) "B en eficia” .............................................¿ ........., .............
b ) “Privilegium " ....................................... .............................
XIV INDICE G EN ER A L

§ 9. Fuentes de producción y conocimiento del derecho r o m a n o .. 15

§ 10. Influencias primordiales que operan sobre el derecho romano 17
a) La religión ..................................................................................................... 17
b) La filosofía griega ........................: .............................................................18
c) El cristianismo .............................................................................................. 18
d) Los derechos de la an tigüed ad ...................................................... .... 19

L iiiro Segundo

H I S T O R IA Y F U E N T E S D E L D E R E C H O R O M A N O

T I tulo 11

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO

I
§ 11. Conceptas generales .................................................................................... 21 «
§ 12. Primeros criterios d e clasificación ................................... ................... Í2J '
8 13. Modernos sistemas d e división .............................................................. 'Í3j

T ítulo II

EVOLUCIÓN POLÍTICO-SOCIAL DE ROMA

9 14. Conceptos generales ...'............................. .......................... ....................... ....35

9 15. Prehistoria de Italia y fundación de R o m a ........................................36
9 16. La M o n arq u ía .....................................................................................................38
9 17. Óiganos políticos primitivos: “gens” , familia, tribus y curias 39
9 18. Órganos políticos de la “civitas": el rey, el senado, los comicios 40
9 19. Los colegios sacerdotales ..... ; ......; ..................... ,•<•••»....................43
9 20. Organización social; p atricio s y p lebeyos ............... .. .. .'....................44
La c l i e n t e l a ................................... .......................... .......................i . .................46
9 21. Ln dinastía ctrusca ...................... '..................................................................46
R eformas de Servio T u lio ........ ..................................................................47
9 22. Ln R epública ...............................i .................................... ; ...............................49
9 23. Las magistraturas rep ub lican as: carac te re s, distintas clases
y funciones .......................... .......... ............................. . . ; .............50
a) El c o n s u l a d o ............................. ¡ ................................. .'....................... ....... 51
b) La p r e lu r a ......................................................................................................52
INDICE G E N E R A L XV

c j L a censura .............................................................................................. 53
"Oj L a cuestura ....................................................... ; .................................... 53
e ) L a edilidad curul ............................................................................. . 54
f) El tribuno de la plebe .......................................................................... 54
g) M agistraturas extraordinarias: la dictadura ............................ 56
§ 24. El senado y los comicios ................................................. ........................ 57
§ 25. Integración patricio-plebeya durante la República ........ 60
§ 26. El Imperio ........................................................................................................ 63
§ 27. Instituciones políticas del principado ................................................ 64
a) El em perador .................................................................................... . 64
b) Las antiguas magistraturas ...................... ......................................... 65
c) El s e n a d o .................................................................................................. 66
d) Los comicios .............. ...................... : .................................................... 66
e) Los funcionarios imperiales .......i . . ; . . . . : ...................................... 67
§ 28. E stado social durante cl principado ............. ..................................... 68
§ 29. E! Imperio absoluto o autocrático ......................... ............................. 70
§ 30. Las reform as de Diocieciano y Constantino .................................. 71
§ 31. División del Imperio e invasión de los bárbaros ......................... 74
§ 32. El Imperio Bizantino y Justiniano .....................................................76

T ítulo III

EL DERECHO EN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE ROMA

§ 33. Conceptos generales ....................................................................... 79

§ 34. P erío d o del derecho quiritario (consuetudinario-dcccnviral) 79
§ 35. La costumbre .............................................. ........... ........................... ........... 80
Las le y e s regias y el “ius civile P ap irian um ” ...................................... 81
§36. L e y d e las XII T ab las ........................................................................ 82
§ 37. P erío d o del dcrech ) honorario o de gentes .................................•. 85
§ 38. Edicto de los magistrados ...........................................................................85
E dicto Perpetuo de Salvio Julian o ..........................................................87
§ 39. L e y comicial ..................................................... ............................................. ....89
§ 40. Plebiscitos ........ ............................. -...................................................................90
§ 41. P erío d o del derecho jurisprudencial ............................................. ....91
•• a) Ju risp ru d en cia p o n tificia!........................ ............................................ 92
b) “ Ius Flavianum ” ............................. -................. .................................. ....92
c) El “ius A e lia n u m ’* y la “T r ip e r tita ” ................................................93
§ 42. Jurisp rud en cia laica .............................................. i.........................................94
a) Proculeyanos y sabinianos ....................................................................95
b) Jurisp rud en cia clásica •...................'........................................................96
 XVI In d i c e gen eral

§ 43. L ey comicial y senadoconsultos ........................................................ 98

§44. Constituciones im periales ...................................................................... 100
§ 45. Período del derecho de la codificación (p rejustin ian eo -jus-
tinianeo) ................................................... ...................................................... 101
§ 46. Códigos G rego riano y H erm ogeniano ............................. 10 2

§ 47. Código T eodosiano ............... .................................................................. 103

Novelas teodosiahas y post-teodosianas ....... .......... ..................... 104
§ 48. Com pilaciones privadas de “ iu r a ” y de “legfcs” ............... . 104
a) “Fragm enta V aticana" .............................................. ................. . 104
b) “ Collatio legum m osaicarum et ro m an áru m ” ......... 105
c) “Consultado veteris cuiu sd am iu ricon sulli” .................... . 105
d) Libro de derecho siro-rom ano ................................... ........... . 105
§ 49. T entativas d e ordenación del “ius". L e y d e Citas ................ 105
§ 50. Leyes rom ano-bárbaras ......................................................... ................. 107
a) “ Lex ro m an a visigothorum" ......................................................... 107
I>) “ Lex ro m an a burgundionum " ................................................. . 108
c) “ Edictum Thcodorici" ............................................................. . 108
§ 51. Compilación justin jan ea .................................. ...................................... 109
§ 52. El Código ................... ........................; ......................................................... 110
§ 53. El Digesto ..................................................................................................... 112
§ 54. Las Instituías ............i........; ..............................i. . . . . . . - . . . . ’: . .................. 115
-4 -55 . L as Novelas ....................................................... ............................. ........... 116

T ítu lo IV

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

DESPUÉS DE JUSTINIANO . ’

§ 56. Conceptos g en era les ...............V .................. ..................................... 117

§ 57, Til derecho rom ano etr O rio n tc- 77; . . .tttttI....................................... 117
a) Paráfrasis de Teófilo ....... . . . . . . i . . ........... ..................... ; ......... i.. J 18
b) "E g lo g a", "Prochiron” , "E p an ag o ge” . . i ' ............................ 118
c) Las B a s í l i c a s ...............; ................ .............. ................................ 119
d) “ H exabiblos” *...................... .............................................................. 119
S 5K. El derecho romafio en O ccidente ................*$•,.........•...........lív ;:. 120
a) Irnerio y los glosadores ........................... .’ .................. 12 1

b) Los com entaristas o postglosadores ............ ............................. 122

c) Recepción del derecho romano en la Europa medieval . 122
§ 59. El derecho rom ano desde el siglo xv . . . . . : ................................... 124
a) El hum anism o jurídico -................. ........................ ; ........... ............ 124
Iv) “ Usus m odernus paiulectarum " ........................ 125
c) Escuela d e l derecho natural .......................... ,.. 125
. INDICE G EN ERA L
XVII

d) Escuela histórica .................................................................................. .....1-6

e) Escuela de Pandectas ............................................................................126
f) El m ovim iento co dificad o r ............. . . . . ....................... ................ .....127
g) La enseñanza e investigación rom anista en el siglo xx.
Especial connotación en A m érica latin a ......................................127
§ 60. El derecho rom ano en la A r g e n t i n a ............................................... .....134
a) La recepción ................... .......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i ...............134
b) Influencia en el Código Civil ....................................................... .....136

L i b r o T erceiio
PA R T E GENERAL

T ítulo I

EL SU JE T O DE DERECHO

§ 61. Conceptos generales .......................................................................................139

§ 62. Persona ....... ............................................... ............................................ ...........139
§ 63. Principio y extinción de la persona física ............... .......... 140
§ 64. Capacidad ju ríd ic a y cap acidad de o b ra r ......................................... 142
§ 65. Causas modificativas de la capacidad .................................. .....143
a) H onor civil ( “in fam ia” , “turpitudo", in t e s t a b i l i d a d ) ............143
b) R eligión ................................... ............'•................................................ .... 144
c) Condición social .............. .................... .. ................................................ 145
d) Profesión ....................................... ............ ................................................. 145
c) Domicilio ..................................... ...................... ....................................... 145
f) Edad ............................................................................................................ ....145
g) Sexo ..............i ..................................................... ..........................................147
h) Enferm edades co rp o rales y m e n t a l e s .................... ......................147
i) Prodigalidad .......... .................................................................................. 147
§ 66. “Capitis dem inutio" ............................................ ..........................................148
§ 67. “Status lib e r la tis ’* ........................................................................................ ....148
§ 6 8 . La esclavitud: sus causas ...........................................................................149
§ 69. Condición ju ríd ic a del esclavo ......................... ....................................150
a) El peculio .................................................................................................151
b) R elacio n es patrim o n iales ................................................................ ....151
c) ‘‘A ction es adiecticiac qualitatis” .....................................................152
d) “A ctio noxalis" ........................................... ............................................153
§ 7 0 . Extinción de la esclavitud ....................................................................... 154
a) M anum isiones so lem n es .................. ................. 1............. 154
b) M anum isiones no solem nes . . . . . i . ....... ................................... ......... 155
 XVIII Indice g e n e r a l

c) Extinción por le y ................................................................................. 155

il) I,os libertos y el'd erech o d e patronato ................................... 156
J 71. H estriccioiies a la facultad de m an um itir ..................................... 157
(i 7 2 . R elaciones afines a la esclavitud ................................................. 157
El colonato ...................................................'................................................. 158
5 73 . "Status civitatis" ..................................... .................................................. 158
S 74. C iudadanos, p eregrin o s y latin o s ...................................................... 158
9 75. "Status fam iliae ” ............... . ....................................................................... 160
§ 76. "Sui iuris” y “a lie n i iuris" ..................................'.................................. 160
-—f i7 7 . Personas ju ríd ic a s .......................................... .......................................... 162
fi 78. “U niversitas personarum ” , "u n iv ersitas rerum " ...................... 163
it) C o rp o ra c io n e s ............. ........................................................................ 163
b) Fundaciones ........................................................................................... 164
e) "Fiscus” y “ h ered itas i a c c n s " ........................... ........................... 165

TI tulo II

LAS CO SAS
____ \

§ 79 . Conceptos g e n e ra le s ........................................................... ............... ; . . 167

§ 80. C lasificació n d e las cosas ......... ........................................................... 167
§ 81. “ R es extra corm nercium ” ....................................................................... 168
a ) “ Res divini iu ris; sac rae , relig io sae, san c tae ” .................... 168
b) “ Res hum ani iu ris; com m uncs, p u b licae, un iv ersitatcs” . 168
§ 82. “ R es iu co m m crcio" ................................................................................ 169
a ) “ Res m an cip i” y “res n ec inancipi" ......................................... 169
b ) Cosas co rp o rales e in co rp o rales ................................................. 170
c) Cosas m ueb les e in m ueb les .......................................................... 170
d ) Cosas consum ibles y no consum ibles ....................................... 171
c) Cosas ftin gib les y ho fu n gib lcs .................................................... 171
f) Cosas d iv isib les e in d iv is ib le s ....................................................... 171
g) Cosas sim p les y c o m p u e s ta s ......................................................... 172
li) Cosas p rin cip ales y acceso rias ........................................ . 172
i) Cosas fru ctíferas y no fru ctíferas ................... ........................... 173

T ít u lo III

EL NEGOCIO JURÍDICO

§ 83. El hecho y el acto jiiríd ico .................................................................. 175

* ' § 84. El negocio jurídico: concepto y clasificación ........................ 176
INDICE GENERAL % ; X IX

§ 85. Presupuestos de validez y elem en to s del negocio ju ríd ico .. 178'

§ 86. Elem entos esen ciales .............. ; ............................................................... IHO ^
a) Acto vo lu ntario ................................................................................... 181
b) Contenido .........................'...................................................................... 183//
c) C a u s a .......................................................................................................... 183
§ 87. Elementos acciden tales ........................... .............................................. 184
a) Condición: suspensiva y resolutoria ........................... ............ 184
b) T érm ino: distintas clases ............................................................... 180
c) Modo ................................................................... ............ : ....................... 187
§ 88. Ineficacia d el negocio ju ríd ic o : nulidad y an u lab ilid ad ......... 188
Causas de in e f ic a c ia ................................................................ ................. 189^
§ 89. V icios de la voluntad: e r r o r , do lo , v io len cia .............................. 190
§ 90. C onvalidación y conversión del negocio ju ríd ic o .................... 19?

1 .

L ih ro C uarto

D ERECHOS REALES

T ítulo í

DERECHOS PATRIM O NIALES

§ 91. Conceptos g en erales ......................................................................................195

§ 92. El patrim onio ............................................................................... .............. 195
§ 93. Los derechos reales ....................................... ...................... ................. 197
a) D iferencias con los d erech o s de o b lig acio n es ................... 197
—- b) D istintas especies de d erech os re ales .....................i ..................... 199

T ítulo II

L A POSESIÓN

§ 94. Conceptos generales .. .. ........... . ................................................... .............201

§95. D efinición de la posesión. Sus elem en to s constitutivos ... 202
§ 96. N atu raleza ju ríd ic a de la posesión ................................................... .....205,
a) D iferen cias con la p ro p ied ad y la ten en cia ................................20?
b) E fectos de la posesión ....................................... .............................. .....208
§ 97. D istintas especies de posesión ............................................................ .....209'
La “quasi possessio” o posesión de d erech o s ............; .................. 212 >
XX ÍNDICE G E N E R A L

§ 98. Adquisición y p érd id a de la posesión .......................................... .... 212

§ 99. Protección de la posesión: los interdictos ...................................... 214
a). “ Interdicta re tin e n d a e possessionis” ................................... .... 215
b) “ Interdicta rec u p eran d ae possessionis" ................................... 215
c) “ Interdicta adip iscen d ae possessionis” .-................................... 217

T ítulo I II

DERECHOS RE A LE S SOBRE LA COSA PROPIA

§ 100. La p ro p iedad ............................. ............ .................................................. 219

a) Elem en to s de la propiedad ......................................................... 220
b) S u s caracteres ....................................................... .............................. 220
§ 101. D istintas especies do propiedad ..................................................... 222
§ 102. P ro p iedad quiritaria ............................................................................... 222
§ 103. Propiedad bonitaria ............................................. ................................. 223
a) P ro p iedad p ereg rin a ....................................................................... 223
b) P ro p ied ad p rovincial ...................................................................... 224
c) P ro p iedad p reto ria o “in bonis” ................... '................... . 2Í4
§ 104. L im itaciones le g ales al derecho d e p r o p ie d a d ........................ . 226
a) Lim itaciones de d ereeh o ^ttblico ............................................. 226
b) Lim itaciones de derecho privado ........................................... 2.¿7
§ 105. M odos d e adquisición de la propiedad .................. ..................... 2?.8
§ 106. Modos originarios de adquisición .......... ............. . ....................... 2Í9
a) O cupación ................... ............................ ............................................ 220
b) A ccesió n .............................................. ................................................ 2 JÓ
c) Especificación ................................................................................... 232
d) Confusión y conmixtión ...................... ......................................... 23Í
c ) A djud icació n ..................................................................................... 233
f) lIsucapióu_y_“prnescriptio kHigi icinporis" ........................ 233
1) “ R es habilis” ................................................................................. 235
2) “T itu lus” ........................................................................................ 235
3) “F id c s ” ........................................................................................... 236
4) "Possessio" .................................................................................... 236
5) “T cm p us” ...................................................................................i.. ?36
§ 107. Modos derivativos de adquisición .............................. ................... 237
a) "M an cip atio ” ...........i ........................................................................ 237
b) “ In iure.cessio" ............... .................................................................. 238
c) T r a d i c i ó n ...............................................................................i ........ 23*)
§ 108. P erd id a de la propiedad ....................................................................... 241
§ 109. C o p ro p ied ad o condominio ............................................................... 241
Extinción del condominio ............................................................ . 243
In d i c e gen eral X

§ 110. Protección de la pro p ied ad ................................................................ .....,M I

a) Acción reivindicatoría .........................................................................'.M I
b) Acción n e g a to ria ...................................................................................2-IH
c) “Operis novi nuntiatio” . “Interdictuni quod vi aut
clam ” .............................................................................. >............................. 2*1H

• T ítulo I V

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

§ 111. Conceptos g e n e r a l e s ...............................................................................

§ 112.. L as servidum bres .......... ....................................v................................... 25
§ 113. Servidum b res p red iales o reales ....................................... ..............
a ) Constitución de las servidum bres p red iales .....................
b) Extinción de las servidumbres prediales ..............’. ...........
c) Protección de las servidum bres prediales ..........................
§ 114. Usufructo ....................................................................................... ............
C u asi usufructo ........................... . ................................................................2(
§ 115. Otras servidum bres personales ................................................ .......... 26(
a ) U so .......................................... ................................................. ..............
b) H abitación ................................................ ............................................... 26
c) “ O perae serv o ru m ” ............ ............................................... .......... .... 2(i
§ 116. Superficie ....... .............. .‘....................\...................................................... ....26
§ 117. Enfiteusis .............; ............. ............................... ........................................

T fru i.o V

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

§ 118. Conceptos g e n e r a l e s ........................................ ............. ......................... 265

§ 119. Fases evolutivas de las g a ran tía s reales: "fid u cia", “pig- -
ñus" e ‘‘h yp o th eca,, •............>.................................................................. 265
§ 120. L a hipoteca ........................... ..................... ................................................ 26H
. a ) Objeto y constitución de la hipoteca ...................................... 2611
b) Efectos d e la hipoteca ........................................................ 270
c) Pluralidad do hipotecas i ...................!....'.................................... 271
d) Extinción de la hipoteca .............................................. ............... 273
XXII INDICE G EN ER A L

L i b r o Q u in t o

D ERE CH O DE O B L I G A C I O N E S

T ítulo I

LAiOBLIGACIÓN
{

9 121. Concepto y definición .............................................................. 275

9 122. O rigen y evolución histórica de la obligación .......................... 277
8 123. lilcmcntos de las obligaciones ............................................... 279
§ 124. F uen tes de las obligaciones ............................................................... 280

T ítulo II

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

§ 125. Conceptos generales ..................................................................................283

§ 126. Clasificación según el vínculo .......................................................... ....283
a) Obligaciones civiles y naturales ...................................................283
•f\ b) Obligaciones civiles y honorarias ........................................... ....285
§ 127. Clasificación según los sujetos .............................................................285
a) Obligaciones de sujetos fijos ..........................................................286
b) Obligaciones de sujeto s variables ............; ............................. ....286
c) Obligaciones de sujetos m últiples, parciarius, cumulati-
vas y solidarias ..................................................................................... 286
§ 128 Clasificación según el objeto ............................................................ .... 291
a) Obligaciones divisibles e indivisibles .................................... .... 291
b) Obligaciones específicas y genéricas ......................................... 293
c) Obligaciones altern ativ as y facultativas .................................. 293

T ítulo III

CONTRATOS Y CUASICONTRATOS

§ 129. El contrato ...................... ........................................................................... 297

INDICE G E N E R A L XXIII

a) Sistema contractual romano ....................................................... 299

b) Clasificación de los contratos .................................................... 300
§ Í 30. Obligaciones de naturaleza contractual del derecho quiri-
ta rio : “nexum” y “sponsio” ................................................................ 301
§ Los contratos verbales ...... .................................................................. 303
a) L a “stipulatio” ................................................................................... 304
b) La “dotis dictio” .............................................................................. 306
c) La “proinissio iurata liberti” ..................................................... 307
§ ^32^ Los contratos literales .................................................. ...................... 307
a ) Los “nomina transcripticia" ........................................................ 307
b) Los “chirographa” y los “s y n g rap h a” ................................... 308
5^13^ Los contratos reales ........................................................; ................... 309
a) El mutuo ........................................... ......................... ........................ 310
b) El comodato ................................................................. .v. ................. 313
c) El depósito ........................................................................................ 314
d) L a prenda ............................................................................................. 315
§ 0 3 3 )) Los contratos consensúales ............................................................... ¿ 3 1 6
a ) L a compraventa ................................................................................ -.1. .317
b) La locación ó arrendam iento ..................................................... 323
1) Locación de cosas .........................................................; ......... y 324
2) Locación de servicios ................................................. ............ 326
3) Locación de obra ..................................................................... 326
c j " L a sociedad .................77................................7 7 7 ...........7 ...... 327
d) El mandato ........................................................................................ 330
§ 13$. L os contratos innominados ................................................................‘ 332
§ m . Principales contratos innominados ................................................ . 335
a ) La permuta ............................ ’. ........................................................... 335
b ) El “acstim atum ” ............................................................................... 336
c) El precario .................................................. ....................................... 336
§ 137. L os pactos .................................................................................................. 337
— a ) “ Pacta ad iec ta” ................................................................................. 338
b) “Pacta p raeto ria” ....................... —Trrr......iTT7-...rrrrr:.......... 339
1) El “cons.titutum" ........................................................................ 339
2) El “rcceptum ” ............................................................................. 339
3) El juram ento voluntario ....................................................... 340
c) “ Pacta legitim a” ................................................................................ 340
L a donación ............... ............................................................................... 341
Las donaciones “inter vivos” : figuras especiales .................... 342
§ -139} Los cuasicontratos ................................................................................. 344
a ) La gestión de negocios ....... .......................................................... 347
b) El enriquecimiento injusto ......................................................... 348
c) La comunidad incidental .................................................... 350
XXIV INDICE G EN ER A L

T ítulo IV
DELITOS Y CUASIDELITOS

§ 140. El delito .......... ................................................................................................. 351

a) El “furtum" ........................................................................................ .....353
b) La rapiña ............................................................................................. .....356
c) El “damnum iniuria d atum " ....................................................... .... 356
d) La “in iu ria” ................................... ........... ......................................... .... 358
§ 141. Los cuasidelitos .................. ..................................................................... .... 359
a) “ Effusum ct deiectum " ............................................................. .....360
b) “I’ositum et suspensum ” ............................................................. .... 360
o) “Si iudex litcm suam fe cerit” ........................................... ............ 360
d) Responsabilidad de "n au tae”, “caupones" y “stabularii" 361
§ 142. Otros actos ilícitos g eneradores de obligaciones ....................... 361
“ Fraus crcditorum" ....................................... .......................................... 362

T ítulo V J
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

8 143. Cumplimiento de las o b lig aci o n e s ......................... ............................365

§ 144. Incumplimiento de las obligaciones ...................................................365
a) Dolo ........................................................................... . ........................ ....365
b) Culpa ....................... .................................................................................366
c) Caso fortuito y fuerza m ayo r .......... .............................................369
§ 145. Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones ....... ....370
§ 146. Mora .......................'..................................... ...................................................371
§ 147. Cesión de las obligaciones ................................................................ ....372
a) Cesión do créditos .......................................................................... ....373
b) Cesión de deudas ............................................................................. ....375

T ítulo VI

GARANTÍA 1)15 LA S OBLIGACIONES

ü 148. Conceptos generales ............................... ............................................. .....377

§ 149. Garantías personales derivadas del propio deudor ...................377
a) Las arras ................................... ...................... ................................... .... 377
h) La cláusula penal ............................................... .................................378
c) El ju ra m en to promisorio ............................................................. .... 378
 V

INDICE GEN ERAL XXV

d) El “constitutum debiti proprii” ................................................. 378

§ 150. G aran tías personales otorgadas p o r un tercero: la inter­
cesión ............................................................................................................. 379
a) La fianza ................................ .............................................................. 380
1) “Sponsio” y “ fidepromissio” ............................................... 381
2) “Fideiussio” ..................................................................... '............ 381
b) El “constitutum debiti alieni” .................................................... 383
c) El "mandatum pecun iae credendae" ..................................... 383

TI tulo VII

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

8 151. Conceptos generales .................................... .......................................... 3K5

8 152. Modos de extinción “ipso iure” ...................................................... 385
a) "Solutio per aes Qt lib ram ” ........................................................ 386
b) Acceptilatio .............................. i ........................................................ 386
c) Pago ................................. i .................................................................... 387
d) Novación ............................................... ........................................... . 389
e) Confusión .......................................................................................... 391
f) M utuo disentimiento ..................................................................... 391
g) Concurso de causas lucrativas ............................................. 391
h) Pérdida de la cosa d eb id a .......................................................... 392
i) M u erte y “capitis dem inutio" .................................... ............ . 392
8 153.. . M odos.de extinción “excepiionis o p c" ........................................ 393
a) Compensación ................. .................................................................. 393
b) Transacción ................... ..................................................................... 394
c) “ Pactum de non p eten d o ” ........................................................... 395
d) “ Praescriptit) longi lemporis" .................................................... 396

L ib r o S iíxt'o

D E R E C H O DE F A M I L I A

T ítulo I
FAMILIA Y PARENTESCO

§ 154. La fam ilia .................................................................................................... 31)7

8 155. El p a r e n t e s c o ............................................................................................. 4()l
XXVI INDICE GEN ERAL

a) A g n a c ió n .................................................... ..................................... 402

b) Cognación ........................ ..................... ..................... .................. 403
c) Afinidad .......................... ......................................................... 404

\ T ítulo I I

PATRIA POTESTAD

§ 156. Conceptos generales ....... ...................................................................... .....405

§ 157. Modos d e adquisición de la patria po testad ..................................405
a) Nacim iento ................................................................. .............................400
b) Legitim ación ...........................................................................................407
c) Adopción ............................ ................................................................ .... 409
d) A d ro gació n .......................................................................................... .... 411
§ 158. Poderes del "paterfam ilias" ...................... ........................................... 413
§ 159. L a p a tria potestad y las relaciones patrim o n iales ................. .... 415
a) Peculio profecticio ........................................................................... - 416
■ b) Peculio castrense .............................................................................. ....'’ í -
c) Peculio cuasicastrense .................................................................. ....416
;.d ) Peculio a d v e n t ic ia - ^ .............................................. ...........................4 17_
§ 160. ¿¡Extinción ele la patria potestad ................................................>.... 418
.E m ancipación ............................................................................................... 418
'S.

T ítulo III

MATRIMONIO

§ 161. C oncepto y definición ........................................................................... .....421

§ 162. Los esponsales ................................................... ........................................... 423
§ 163. M atrim onio "cum in an u ” ......................................................................... 425
a) “C o n farreatio ” .................................................................................. .... 426
b) "C o e m p tio ” ............................................................................................. 426
c) “ U su s ” .................................................................................................... .... 427
§ 164. M atrim onio "sine m an u ” .........................................................................427
§ 165. Presupuestos del m atrim onio rom ano ......................................... ....427
§ 166. Impedimentos m a tr im o n ia le s ................................................................428
§ 167. Efectos del m atrimonio respecto d e los cónyuges .....................430
§ 168. Efectos del matrimonio respecto de los hijos. La filiación 431
§ 169. Disolución del m a t r i m o n io ........ ; ¡ ¡ ........ ..............................................432
E! divorcio .................; ; .........................................^....... .............................433
In d i c e gen eral XXV II

§ 170. Legislación m atrimonial de A ugusto .................................................<135

§ 171. Seg un d as nupcias ..................................................................................... .... 436
§ 172. El concubinato ..........................................................................................., 436
§ 173. R ég im en patrimonial del m atrimonio ............................................. 437
§ 174. La d o te ............................................................................................................. 439
a) C lases y formas de constitución de la dote ............................ 440
b) Restitución de la dote ........ ......................................................... .... 441
§ 175. D onaciones nupciales: “ante n u p tias” , “propter n up tias” . 443
§ 176. Donaciones entre cónyuges .................................................................... 444

T ítulo IV

REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES

§ 177. T u te la y cúratela ...................... ; .................................... 1....................... ....447 r ^

§ 178. T u te la de los im púberes .......................................; ..........450
a) Especies de tutela ..................................... '...;......... .........................450
' b) Funciones del tutor: “auctoritas” y “gestio” ........................ 453
c) Cesación de la tu te la ...................................................... ................. 453
$-179 . Tutehrde^las m ujeres .................... .....................................454:
§ 180. La c ú r a t e la ............................................I.......................................................455
§ 181. C ú ra te la del dem ente .......................................................................... ...455
§ 182. C ú ratela del pródigo ................................... .’.................................. ....... 456
§ 183. C ú ra te la del menor p ú b e r ................'............................... ................. ...456
§ 184. C ú ratelas especiales .............................................................. ............ ......458

... L i b r o S é p t i m o --------

D E RE CH O SU C E SO R IO

T ítulo I

SUCESIÓN UNIVERSAL “ MORTIS CAUSA”

§ 185. La sucesión ............................................................................ .................... 459

§ 186. H istoria de la sucesión romana ....................................................... 463
§ 187. Requisitos de la sucesión h ered itaria ........................................ . 464
XXVIII INDICE G E N E R A L

§ 188. “ H ereditas" y "bonorum possessio” .............................................. 466

Distintas especies de “bonorum possessio’* .............................. 469
§ 189. Protección procesal del h e r e d e r o ................................................... 470
a) “ Actio petitio hereditatis" ........................................................... 470
b) "Interdictum quorum bonorum" .............................................. 471

TItulo II
SUCESIÓN INTESTADA
i

§ IDO. Conceptos g e n e r a l e s ............................ ................................................. 473

§ 191. La sucesión dol derecho civil ............................................................. 473
a) Sucesión d e los “heredes sui" .................................................... 474.
b ) Sucesión d e los "extranet heredes" ......................................... 475
§ 192. Sucesión del derecho prcloriano ............................... ................... 476
a ) “ B onorunr posiessio unde l i b e r i " ............................................ 476
b) “ Bonorum possessio u nde legitimi" ........................ .............. 477
c) “Bonortim possessio unde cognati" ................... ; ......... . 477
d) “B onorum possessio unde vir et uxor” ............... ................ 478
-§ 193. Sucesión del derecho im perial ............ .... t . . . .............................. 478
a) Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano ............................. 478
b) Constituciones Vulentiniana y A n astasian a ..................... 478
§ 194. Sucesión del derecho justinianeo. N ovelas 118 y 127 . . . . 479
a) D escendientes ........................................................ .......................... 479
b ) Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos 480
c) I te m ía n o s o hermanas do padre (consanguíneos) o m a ­
dre (u terin o s) y sus hijos .................................................... . 480
d) Otros co laterales ................................... . ......................................... 480
8 195. Sucesión intestiula-on arden-n-Io.s-Hbcrtos .................. ............. 481

T ítulo III

• ... SUCESIÓN TESTAM ENTARIA

8 196. Conceptos g enerales ........ ..................................................................... 483

§ 197.' El testamento ............i .............................. .............................................. 483
§ 198. D istintás'form as de t e s t a m e n t o ........................................................ 484
a) Testam ento “iure civili” ......................................................... . 485
b) “T estam entum p raetorium ” ; "bonorum possessio se-
cUndum tabulas" .............................................................................. 436
s
INDICE G EN ERA L XX IX

c) Testam ento postcldsico ....................................................................... 486

d) T estam entos especiales o extraordinarios ........................... ..... 487
§ 199. Contenido del testam ento. L a institución de hered ero .. 488
§ 200. La sustitución h ered itaria ................................................................... .....490 S
§ 201. Capacidad para testar y p a r a ser instituido heredero ........ 490
§ 202. Invalidez del testamento ..................................................................... .....493
§ 203. R evocación del testam ento ................................................ .............. .....494
§ 204. A p ertura y publicación del testamento ....................... ...................494
§ 205. Sucesión legítim a contra el testamento ............................................495
a) D esheredación y preterición según el derecho civil . . . . 496
b) “Bonorum possessio co n tra tabulas" .................................... .....496
c) D esheredación y preterición según el derecho postclil-
sico y justinianeo ................................................... ........., , ................ ‘197
§ 206. Derecho de legítliuus .«ifii.nMiiiMiHiiM.tMiH.'*******.'i . m , 497
“Q uerela inofficiosi testam en tl" . . . . . . . . . . . . . . . ............................. .... 498

T ítulo IV;

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

§ 207. Conceptos g enerales .............. ....................................................; .......... .....501

§ 208. A dquisición por los h eredero s necesarios ......., ..............................501
§ 209. A dquisición por los heredero s voluntarios ................................ .....502
a) Formas de aceptación ............................................. ............................502
b) R en un cia a la heren cia .1 .............................................................. • 503
8 210. Efectos de la adquisición tic la herencia .................. ........................503
8 211. R em edios conlra los efectos de la adquisición ........................ .....504
a) “ lus abstinendi” y "beneficium separationis" ........................ 505
b) B eneficio de in v e n t a r i o ...................................... .............................. 505
c) ‘‘Sep a ra tio bonorum " ................................................................... .... 506
§ 212. Pluralidad de herederos .................. ................................................... .... 506
a) División de la h eren cia ................................................... 507
b) Derecho de a c r e c e r ................. ...........................................................508
c) La colación .............................. .................•............... ........................ ....510
§ 2 1 3 . . A dquisición de la h eren cia por.terceros .....................511
a) “ U sucapió pro h e r e d e " ....................................................... .......... ....511
b) “In iu re cessio h e red itatis" ........................................................ ....512
c) “H ered itas vacans" ......................................................................... ....512
d) “T ransm issioncs” ' ............................................................................. ... 513
§ 2 1 4 . H erencia y a c e n t e ...................................................................................... ... 513
XXX INDICE GEN ERAL

TI tulo V
SUCESIÓN SINGULAR “M O RT IS CAUSA”

9 215. Conceptos generales .............................................................................. .....515

8 216. lil Icgiido ..................................................................................................... .....510
9 217. Distintas especies de l e g a d o s ............................................................ .....517
8 2IH. Acciones y garantías del legatario ......................................................518
8 219. Objeto d e los legados ................ .......................................................... .... 519
9 220. A dquisición de los l e g a d o s ......................................................................520
Derecho de acrecer ................................................................................ .....521
9 221. Ineficacia y revocación de los legados ................................. ....522
8 222. L im itaciones legales impuestas a los legados .................. ............523
9 223. Iil fideicom iso ............................................................................................... 524
9 224. Sustitución fideicomisaria ...................................................................... 526
9 225; El fideicomiso de heren cia .................... ; ............................. ................. 527
9 226: El codicilo .......................................................................................r . ....... .... 528
9 227. Donación por causa d e muerte ............................................................529
§ 228. “Mortis causa capio” ................................................................. .......... ....530

L ib ro O c ta v o

DERECHO P R O C E S A L C IV IL

T I tulo I

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

9 229. Conceptos generales ............................................................................... 531

8 230. Derecho privado y d erech o procesal ........................................... 533
9 231. Proceso público y privado ...................... ............................................ 534
Procedimiento penal y procedimiento civil ......................... . 535
9 232. Historia del procedim iento civil ro m an o ................................... 537
9 233. Organización judiciaria ........................................................................ 539
a) Magistrados y jue c e s ................................................. : . . . . . ......... 539
b) Las partes en el pro ceso ; sus representantes y auxiliares 541
9 234. La acción: sus clases ..................................................................... ......... 543
9 235. Extinción de las acciones .................................547
In d i c e gen eral XXXI

TI tulo II
DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES

§236. Procedim ientos (le las acciones ilc In ley ................................... .....551
a) Instancia “in iu re ” en las acciones de la ley ...................... .....552
1) “ Legis actio per sacram entum " ................................. .....553
2) “ Legis actio per iudicis arbitrive postulationcm" ... 553
3) “ Lcgis actio per condictionem" ......................... ............ ......553
b) Instancia “in ¡uilicio" en las acciones de la ley. lijecu-
ción de la sentencia .................’.................................................... ..... 554
1) "L cgis actio pcr.mnnus in ic c t io n e m " ............................ ..... 554
2 ) "L cgis actio per pignoris capionem " .............................. .... 555
§ 237. Procedim iento formulario ....................................................................... 556
a) Instancia “in iu r e ” en el procedim iento formulario .... 557
1) L a fórmula: partes ordinarias y extraordinarias ........... 558
2 ) L a “litis contestatio": sus efectos .........................................562
b) Instancia “in iudicio” en el procedim iento form ulario .....564
L a sentencia: recursos y ejecución .............................................566
§ 238. Protección “extra iudicium—de los derechos~T............... . . . . . . 53?1
a) “ Interdicta” ...................................................................................... .....57Í
b) “In integrum restitutiones” ........................................................ .... -ÍTÍ
c) “Stipulationes p racto riac” .......... ............................................... ....$7,2
d) “ M issiones in possessionem” ..................................................... ífffr
§ 239. Procedim iento cognitorio ............................................ ..................... ....573
a) Notificación, comparecencia y p rueb a ................................. ....574
b) S en ten cia: recursos y ejecución ........................................ ..........577
§ 240, Com paración entre los sistemas formulario y cognitorio 579

Bibliografía general .................................... ......................................... ................. .... 581

^ \
Indice alfabético ............... ..............................................;............. ............e
 i -■

•1

: i

Í
 L ib r o P r im e r o

ESTUDIO D E L D ER EC H O ROM ANO

T í t u l o Ú n ic o

INTRODUCCIÓN '

§ 1. M é t o d o d e e x p o s i c i ó n . - Si entendem os que la sistem a­

tización de las materias ju ríd icas es d e capital im portancia p a r a la
m e jo r com prensión de su c o n ten id o , consideram os con ven iente
com en zar esta parte in tro d u cto ria al estudio del d e re c h o de R om a
señalando el m étodo de exposición que seguirem os en la p resen te
obra. : • ; ' .i , •
U n o de los planes distributivos de la m ateria dividía el d e r e ­
cho p riv a d o , siguiendo la tradición r o m a n a exp uesta en las Insti­
tuciones de G a y o ( 1 , 8) y en las del em p erad o r Justiniano ( 1 , 2,
12 ), en tres grandes ram as: las n o rm as que hacían referencia a las
personas, las que co n ten ían los principios que conciernen a las c o ­
sas y las qu e regulaban lo relativ o a las acciones (Omne autern itis,
quo ulimur, vel ad personas pertinet, vel tul res, vel ad actiones).
Esta división trim em bre sirvió com o base p o r m ucho tiempo para
la exposición del derecho ro m an o , habiendo sido seguida en las
obras sistemáticas de la E dad M edia y de los tiem pos m odernos, y
en no pocos códigos de países de raig am b re latina.
La doctrin a m odern a, a partir de las enseñanzas de la escuela
histórica del derecho, se ha ido a le ja n d o de la clásica tripartición,
distribuyendo la m ateria d e m an era d e hacer posible las variadas
conexiones de los diversos institutos ju ríd ico s y el d e sarro llo lógi­
co de. la exposición, necesarios en grado sumo en disciplina de
gran vasted ad como el d e re c h o ro m a n o , al que es un im perativo
vivificar, d o ta n d o de la m a y o r practicidad a su estudio.
I. Argüe lio.
 2 MANUAL 1)1: DIIIU-CIIO ROMANO

( lu in d o s por ni d e seo de lo g rar un plan sistemático de exposi ­

ción do In asignatura, hemos dividido la obra en ocho p a rtes, a las
<|iio llam arem os L ib ro s para e m p lear la denominación utilizada
po r ol Corpus Itirls Clvtfos, los que a su vez estarán divididos en
títulos, a excepción del Primero, que tiene un T ítu lo Único.
El L ib r o P rim ero , que contiene una introducción al estudio
del do rcc h o ro m an o , (rata sobre conceptos básicos que tien den a
la explicación de determinadas instituciones y reglas fu n d am en ta­
les de d e re c h o , cu yo conocimiento consideram os p rio rita rio para
el logro d e una m e j o r comprensión de las instituciones qu e serán
m ateria d e nuestro estudio.
121 L ib ro S e g u n d o , que llam am os historia y fuentes del d e r e ­
cho r o m a n o , se re fie r e a la lín ea evolutiva de la legislación de
R om a, ab arcan d o , no sólo el estudio de su historia ex te rn a , esto
, es, la historia de sus fuentes fo rm ales, sino tam bién la progresión
político-social que experimentó R om a en el transcurso d e l largo
proceso de form ación y depuración de sus institutos juríd ico s.
El L ibro T e r c e r o , que designamos con el nom bre de Parte
G e n e r a l , está destinad o ai análisis de las person as, considerando
com o tales a los hom bres y a los seres abstractos, de pu ra crea­
ción ju ríd ic a , capaces de te n er derechos y d e beres ju ríd ic o s ; las
. cosas u objetos corporales o incorporales que sometidos a las ne­
cesidades, a la utilidad o a los placeres del h o m b re , son idóneos
para constituir o b je to s de d e rech o , y los hechos o los actos hum a­
nos, juríd ico s o no, mediante los cuales los derechos n a cen , se
tran sm iten, se m odifican o se extinguen.
En los subsiguientes libros en que dividimos la obra, hacem os
la sep aració n de los que tratan del derecho m aterial o sustantivo,
del que-se refiere al derecho fo rm a l o ad je tivo . A sí, p u es, él Li­
bro C iiarto estudia los derechos reales, aquellos que se e je rc e n in­
m ediata y d irectam en te por el ho m b re sobre las cosas; el Q uinto,
el d e rech o de obligaciones, el qu e teniendo también c a rá c te r pa­
trim onial como los derechos re ale s, entraña la exigencia de un
cierto co m p o rta m ien to de una persona respecto de otra; él Sexto,
el d erech o de fam ilia, conjunto de principios norm ativos qu e re­
gulan las relaciones fam iliares; y el Séptimo, el derecho sucesorio,
o rd en am ien to ju r íd ic o que es consecuencia del fallecim iento ce
una persona y q u e, p o r ende, afecta la suerte de su patrim o nio .
ESTUDIO D EL DERECHO ROMANO 3

Es m ateria del L ibro Octavo el derecho a d je tiv o o procesal,

que consideram os debe ser tratado auto nó m icam en te, es decir,
sin in te g rar lo que muchos expositores llaman la parte general y,
además, al final de la obra, en la inteligencia d e que de esa m a n e ­
ra se facilita la com prensión de muchas cuestiones que atañen al
derecho de acciones y que entran en la esfera de las distintas par­
tes que integran el cuadro de los derechos sustantivos.

§ 2 C o n c e p t o d e i . d e r e c h o r o m a n o . - En su acepción m is
lata, se entiende p o r derecho ro m ano el c o n ju n to de no rm as y
principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo ro m a n o
en las distintas épocas de su historia, es decir, d e n tro de los lím i­
tes m arcados por la fundación de Ronia (753 a, de C .) y la m uerte
del e m p e ra d o r Justiniano (565 d. de Cristo). En este con cep to
am plio se com prenden también las llamadas leyes ro m a n o -b á rb a ­
ras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes g e rm a ­
nos cu and o se ase n taro n en suelo rom ano y qu e én gran p a r te se
nutren de fuentes clásicas.
H a y romanistas que encierran todavía, d e n tro dé está amplia
acepción, las reinterpretaciones que del d e re c h o com pilado en
tiem po de Justiniano "efectuaron los glosadores y postglósadores
en la tem prana E dad Media y las que se su ced iero n a ellas hasta
el siglo pasado, en el que se destaca la pandectísticá alem ana.
Es lo que se ha da d o en den o m in ar “segunda vida del d erech o
rom ano” . ' , .
¿En se n tido e s tric t o , la expresión derecho rom ano designa el
o rden am iento n o rm a tiv o contenido en la com pilación do las leyes
y ju risprud en cia ro m anas realizada en el siglo "vi)de nu estra era
p o r Justiniano, e m p e ra d o r de-Q riente^- E ste cu erp o legislativo,
que más tarde fue denom inado Corpus luris C.ivilis, está in te g ra­
do p o r el Código ( Codex lustinianeus) , una com pilación de consti­
tuciones im periales; el Digesto o Pandectas ( Digesta, Pancléclue),
que contiene el o rden am iento de la jurisprudencia ro m a n a ; las
Instituías ( lnstitution.es), obra qu e el príncipe legislador destina a
e x p o n e r los principios básicos de su derecho con el fin de facilitar
su conocim iento p o r las jó venes generaciones de estudian tes; y las
N ovelas (Novellae constitutiones), que fu eron las nuevas co n stitu ­
ciones dictadas p o r Justiniano e n tre los años 53 5 a 5 6 5; es decir,
una vez terminada su labor com pilatoria.
4 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

Aunqu e el d e r e c h o justinianeo, po r h a b e r sido el elem ento

b á s ic o de fo rm a c ió n del derecho privado d e los distintos países de
E u r o p a co n tin en tal, y aun d e los ultra m a rin os influidos p o r los
d e re c h o s e u r o p e o s , deba ser b a se de n u estro estudio, éste n o se
' li m i t a r á a esa fa s e del desarrollo del d e re c h o rom ano, sino que
h a b r á de re a liz a rse atendiendo también al derecho p riv a d o ante-
ju stin ian co , para seg uir así las distintas transform aciones de la le­
gislación de R o m a en el curso de su más q u e milenaria progresión
histórica. Es q u e el d e re c h o -ro m á n # -lo v am o s a rep etir con rei­
te r a c i ó n - e s ; u n auténtico p ro d u c to históriqg. No es fru to de
u n o s intensos a ñ o s de elaboración ni de un período de esp lend or
m á x im o , sino r e su lta d o de una pausada p e ro constante lab o r, de
una auténtica decantación de siglos.

§ 3. U t i l i d a d a c t u a l d i í l e s t u d i o d e l d e r e c h o r o m a n o , r Ha
v e n i d o co n stituyend o un tópico de todos los estudios históricos
q u e tratan de e x p lic ar la significación del derecho r o m a n o y ja
trascendencia ac tu al de su c u ltivo '(-e scrib e Á lv arez Suárez-^- la
afirm hción de qu e no existe en toda la h istoria universal fen ó m e­
no m ás so rp ren d en te ni más ad m irab le q u e el de la perm anencia y
subsistencia de ja s .ii* titu c io n e s jurídicas rom anas, fu e ra de los
lím ite s espaciales y temporales d e su_vigencia. Razón tiene, en
e f e c to , el ilustre rom anista esp añ o l al. pu ntu alizar la efectividad
del hecho. U n a abundante lite ra tu ra ju r íd ic a se ha esfo rzado en
d e sta c a r las m o tivaciones de esta siem pre reverdecida ¿ g ifa n f a ro­
m án tstica, así c o m o los fu ndam entos qu e vienen prcgoñañclo'Tá
su p erviven c ia e je m p la r del d e r e c h o ro m a n o .
C uando el espíritu de un de rech o s u p e rv iv e á través de la his­
toria no obstante los cambiantes avatares de ella, es p o rq u e call­
osas esenciales consagran su pro sap ia y su v a lo r .:, C o n o ce rla s en
sus conexiones sustanciales, en su pro b lem atism o histórico, es la­
b o r fundam ental. Por ello pa sarem o s a explicar las razon es que
en los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan
incuestionab lem en te.h istórica co m o es la del derecho ro m an o .
Poderosas causas, m otivos culturales e históricos d e im por­
tan cia, nos inducen én ia actualidad a so s ten er la necesidad del
estu d io de la legislación ro m a n a , pues, ad em ás de su v a lo r form a-
tivo y pedagógico innegables, posee un in te rés práctico e v id en te
p o r constituir el elem ento in fo r m a d o r de casi todas las legislacio­
 ESTUDIO D EL DERECHO ROMANO •>

nes d e derecho p riva d o del actual m om ento histórico. L o s gran­

des preceptos que sirven de base al mundo ju r íd ic o m o d ern o son
siem pre los que los rom anos establecieron y , con toda ra z ó n se ha
so sten id o , a nadie le es p e rm itid o repudiar esta herencia sino al
precio de ro m p er con el pensam ien to de los juristas, de re e m p la ­
zar el derecho p o r |a a rb itraried ad o la v io le n c ia .
Pensem os sin más en todos aquellos principios, de indudable
ab ole n g o rom anístico, que en lo s sistemas ju ríd ico s actuales pre­
gonan su ascendencia originaria. A s í, los conceptos d e acción y
de excepción, de capacidad j u r í d i c a y de capacidad de o b r a r ; los
lineam icntos fundam entales del derecho suceso rio ; los elem entos
info rm an tes del de rech o co n tractu al e incluso de los d e rech o s rea­
les; ja doctrina de la libertad de las partes contratantes;- los vicios
de lu voluntad en la teoría de! negocio ju r íd ic o , otcéyira.
S abem o s qu e en la actu alid a d , con cxcep cjón de las regiones
de de rech o m usulm án e hindú. e l m u n d o - e s t á rep artid o en dos
g randes sistemas jurídicos: el anglosajón y el rom anista. Nues­
tro país p erten ece ai segundo. Recibió el derecho r o m a n o por
co n ducto s diversos. Por el d e rech o esp añ o l, si record am o s la in­
flu en c ia del F u e ro Juzgo, las P artidas, e tc é te r a . Por el derecn^
n a p o leó n ico , si tenem os en cu en ta el ,in flu jo del C ó d ig o Civil
fra n cé s d e .1 8 0 4 . . Directamenfe7"si pensam os en la fu e n te de ins­
pirac ió n que significó el Corpus Iuris Civilis para la red acción del
C ó d ig o Cjyil arg entin o, e indirectam en te p o r la au toridad cien tífi­
ca de grandes expositores del dere,cho r o m a n o , co m o Savigny,
P o th ie r y S e rrig n y , o (je los com entaristas del Código N ap oleón ,
c o m o M o lito r, Z achariae y T o u llie r, que nu triero n con sus d o ctri­
nas los principios del derecho c iv il nacional.
v J En efecto, n u estro C ódigo C ivil de 1 8 6 9 , que re d a c tó P a l m a ­
r i o V é le z S á rsfield , jurista de n eta form ación ro m anística, resultó
u n a o b ra de co n ten id o esencialm ente ro m a n o . A tra v é s de su ar­
ticulado y de sus notas se a p recia que una gran masa de conceptos
ro m an o s se hallan consagrados en dicho o rd en am ien to . A sí, la
t e o r ía de las p erson as ju ríd icas, la de las cosas, la t e o r í a del he­
cho y el acto ju ríd ic o s 'y la de la declaración de la v o lu n ta d / la de
la condición y hasta la de la rep resen tació n y, de m a n e r a prepon-
,.<d^cgqte, el d e re c h o de obligaciones. P o r ello de m an era muy
im perfecta co n oceríam os nu estro de rech o civil y descu briríam os
sus notas esp ecíficas, si no nos rem o ntáram o s a la r a íz remota
6 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

donde tiene su génesis, p o rq u e el d e r e c h o es un producto históri­

co, del que sólo la historia puede m o strarno s sus atributos tffjicós
individuantes.
El derecho rom ano n o es tan sólo un instrumento incom para­
ble de educación histórica. Posee ad em ás un v a lo r form ativó y
pedagógico evidente, títu los ambos q u e -s in otras r a z o n e s - j u s t i ­
ficarían su estudio, si éste no estuviera ya suficientemente fu n d a­
mentado p o r otras m otivaciones. S e ñ a la b a M ommsen que la his­
toria del d e rech o rom ano era necesaria e indispensable para los
altos estudios jurídicos y qu e para fo r m a r y desarrollar la m entali­
dad de un ju rista era m en e ste r pre sen tarle en su co n ju n to la e v o ­
lución del d e re c h o , a fin de inclinarle, en definitiva, a una cierta
sutileza y flexibilidad en el m an ejo de las redes del derecho positi­
vo. A s í resu íta la legislación de R o m a escuela magnífica de
aprendizaje y de form ación pro fe sio n al, por lo que pocos sistemas
jurídicos - p o r no decir n in g u n o - pu ed en arrebatar al derecho r o ­
manó este legítim o timbre de honor.
l,n! Digamos, por último, coincidiendo con M a rg a Ja .u , que esti­
mamos que el derecho r o m a n o nos o fr e c e los conceptos fu nda­
méntales de una ciencia ju ríd ic a supranaclonal y que puede ser-
v i^ por en d e , para c re ar una p latafo rm a jurídica d o n de juristas
d é jjiv e r s o s países de sistema rom anista puedan d epartir y delibe­
rar. Y a W e n g e r, en el discurso pronunciado al tom ar posesión
déis'u cátedra en la U niversid ad de V i e n a en el año 19 2 6 , manifes­
taba que en la ciencia ju r íd ic a ro m an a, y no eri los párrafos es­
queléticos de cualquier código m o d ern o , encontrarían el lenguaje
en que los ju ristas de los distintos E stados habrían de m anifestar­
se para que hubiese una posibilidad de concordancia. Es que,
com o destacaba D e S lo o v e r e , en las mismas leyes rom anas puede
hallarse" la base más firm e y fundam ental del llam ado derecho
com parado de los pueblos. : .

§ 4. C o n c e p t o d e l d e r e c h o e i d e a s r o m a n a s . - S e ha dicho
q u e el derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales. No-
es, principalm ente, una ciencia social tendiente a describir la fo r­
ma en que tienen que fu ncionar ciertas instituciones. Tampoco
es, solam ente, un instrum ento para d e term in ar cómo resultarán
las transacciones, ni para pronosticar qu é harán los tribunales;
Esos son servicios im portantes, pero subsidiarios en cuanto al ob-
ESTUDIO D EL DERECHO ROMANO '

jctivo p rim o rd ial de! d e rech o , que es el de e lab o rar conceptos y_

m antener y p o n er en vigor procedim ientos que perm ita n que una
comunidad soberana sea gobernada por reglam entaciones que
propicien el bien común, la realización de los v alo re s húrtanos y
la aplicación.de ésos reglam entos en fo rm a eficaz.

( a j El “ius”. Los ro m an o s, m aestros en el a rte de hacer el

derecho, co m prendieron la realidad viv ie n te de su p u eb lo y supie­
ron poner su orden am iento norm ativo al servicio de la sociedad a
la cual debían regir. No lo expresaron con pom posas frases, ni
entraron a desentrañar su esencia. Hostiles a toda elucubración
teórica y pragmáticos p o r excelencia, designaron al derecho coli­
ja voz latinafíiwi com prensiva de! d erech o en sentido o b je tiv o ^ en ­
tendido éste como norm a que regula con ca rá cte r,obliga torio las_v
relaciones sociales, y en sentido subjetivo., como facultad o pode
que el o rden am iento ju r íd ic o reconoce a un sujeto.
Un co n ocid o pasaje d e las fuentes (Dig. 1, 1, 1, p r.) define:.el
derecho, contem plando su aspecto o b je t iv o , como “el arte de ’ jo
bueno y lo eq u itativ o ” (ius est ars boni et aeqdi)'. \E1 célebre fra g ­
mento de U lpia n o j que a lrjb u y e al ju r is consulto C elso la defini-
c i ó n j l e l ius, ha sido o b je t o de críticas porque ha en trem ezclad o
los conceptos ^de derecho y de moraly'que son v alo re s co m pleta­
mente diferentes. Sin em b argo, la confusión resulta com prensi­
ble si se tiene en cuenta qu e Celso fu e uno de los ju risp ru d en tes
romanos que más sintió la influencia del estoicismo griego, d o c tri­
na filosófica que en ten día que^el d e rech o era una m oral restriiW
J icla-1 . .

.... < & Los preceptos (leí derecho^ La falta de deslinde entre el
campó deT íeTechó y el de la moral, se percibe igualm ente en los
tres famosos preceptos del dereqio (tria inris praecepta) cqn los que
se han preten dido resum ir ios deberes q u e el derecho o b jetiv o im:
pone a los individuos: ^.Vivir honestamente^ no d a ñ a r a o tro jy '
\dar a cada cual lo su y o ”. ^Honeste vivere, alterum non laedere,
súiim cujaue tribueréY son los preceptos o postulados que según '
o tro fragm ento de U lpiano (Dig. 1 , 2 , 1 0 , 1), d eterm inan el co n ­
tenido del derecho). La iderrt¡fi^dóh~erítreT Íeberes éticoá y d e­
beres jurídico s no era, e m p e ro , ab solu ta, ya que los rom anos su-
piérón señ alar, como lo exp re s a un p a sa je del jurisconsulto Pauló
(Dig. 50, 1 7 , 14 4), “que no todo lo q u e e rafju ríd ic am en te lícito
 8 MANUAL D E DERECHO ROMANO

co rresp on día a las no rm as m o r a le s ” (non omrte quod licet hónes-

liun cst).
íntim a conexión existía e n tre el ius en sen tido su b jetivo y la
ucdo, ya que ésta e r a concebida p o r los rom anos como el instru­
mento procesal p o r cu yo interm edio el ordenam iento legal asegu­
raba a las personas físicas o abstractas, la tutela de los derech os
subjetivos. A s í, gran parte de los derechos sub jetivo s se fu ero n
croando por medio del recon ocim ien to de acciones. C om o e j e m ­
plo más que elo cu en te podem os citar las clásicas categorías de de­
rechos patrim oniales, los derechos reales y personales, que fu ero n
un derivado de las actioncs in rem V de las actiones in personarn. '
Rn esto radica ja im portancia capital que alcanza en el d e rech o
privado de los r o m a n o s el régim en procesal y sus formas procedí*
m entales, lo que ha llevado a so sten er a Sch ulz que una parte
considerable del d e r e c h o clásico es un.derecho de accione^:

(cy^El “fas " . .. A s í como {os .romanos designan con ei térm ino
itis a la norm a ju ríd ic a ,.d e n o m in a n fa s a la no rm a religiosa. D e ­
recho y religión a p a re c e n en ép ocas primitivas como ideas que
guardan entre sí un n e x o 8 e unión evidente qu e hace que n o haya
una antítesis- entre el derecho hu m ano y el d e rech o divino. Se
explican -los puntos de contacto* no .sólq\porque en-los p rim ero s
. tiempos de R o m a ; e r a difícil concebir; un p ro ceso de abstracción
...que deslindara am b os campos, sino también p o r q u e r o s prim eros
intérpretes del d e re c h o fu ero n los pontífices rom anos, que e n te n ­
dieron que los actos o co m po rtam ien to s hum anos tendrían la nota
de licitud cuando se c o n fo rm a ra n con la volu n tad de los dioses.,.
Fue sólo en la R epú blica ta rd ía cuando se abrió paso la ju ris­
prudencia laica y se o p e r ^ e l-p ro c e s o de secularización del tus,
con lo-cual viene a pro d u cirse la diferenciación entre el d e rech o y
la religión. D esde esa época, p u e s ,(¡as eq uivale a ius diyinum\
es la norm a religiosa, el derecho revelad o po r los dioses, q u e r e ­
gula las relaciones d e los hom bres con la divinidad, en tan to que
f ius .¿s el derecho h u m a n o , constituido p o r-no rm as creadas p o r el
hom bre para regular las relaciones de éstos é n tre sí y con el Es-
,tad o . * .............. * . ! '*
f ' " r í *■*»■«■*"

( d ^ Justicia.No te n ía en el derecho ro m a n o la voz justicia

una acepción muy distinta de la actual. lustum es lo que se co n ­
forma al ius, y si la adaptación es constante, se llega a ese v a lo r

m
 ESTUDIO D EL DERECHO ROMANO V

que es m eta del d e rech o y que los rom anos lla m a ro n iustitia. Las
fuentes rom anas (D ig. 1, 1, 1 0 , 10, pr. - Inst. 1, 1 , pr.) nos dan el
con cep to de ella al decir que es “la constante y perpetua v o lu n ta d
de d a r a cada cual lo su y o ” ( constans et perpetua voluntas ius
suurn cuique tribuendi). {
( e ) L a “aequitas”. Los r o m a n o s no co m p re n d ie ro n co n la 4 '*
voz Tustitia lo que en tiempos actuales se califica como justicia ob- . ^
jc tiv a , es decir, el d erech o en su o b je to y esencia. U saro n el vo- ^
cabio aequitas, que etim o ló gicam en te significa equidad, igu aldad , * ?
y que v ie n e a ser el m odelo al qu e debe ac om o darse el d e r e c h o , la g ¡,
finalidad que debe cum plir el o rd e n a m ie n to ju r íd ic o para qu e sus
norm as no sean inicuas, esto es, con trarias ¡vio ju sto . P e ro co m o 4 *
no todas las norm as jurídicas resp on den a lo s fines del d e r e c h o o gh
se com padecen co n stan tem en te con él, la aequitas se c o n tra p o n e i x
a}-mismo: ius, se orig in a una an títesis entre lo iustum y lo aequiim. &
Esta situación se p re sen tó con el antiguo ius civile, q ue n e c e s it ó - i £
del so p lo vivificante de. la eq u id ad que le transm itió el p r e t o r para i j
que sus soluciones no co n d u je ra n a la iniquidad (summum ius,
%
sumiría iniuria). E n la edad cristiana la aequitas asume un c o n te ­
nido más' acorde co n el de hum anidad y de ah í que ap arezcan *
f. como sinónim os de aequitas los térm ino s pietas, benignitas, cha/i- Q
tas, benevolentia, clementia. ^
' '/TX . í
' vf)) Jurisprudencia. O tra de las ideas ro m an as so bre la que ¡
nos dan un con cep to las fu en tes, es la de jurisprud en cia, qu e el
jurisconsu lto U lp ia n o (Dig. 1, 1, 10, 2 ■■ Inst. I, 1 , 1) d e fin e di- !
r ie n d o que es “el co n ocim ien to de las cosas divin as y h u m an a s, y «
la ciencia de lo ju s to y de lo in ju s to ” (lurispriulentiu est divinarutn i
atque humanarum reruni no tilia, iusti atque iniusti scientia). f*
E ntien de O rt o la n que la definición de jurisp ru d en cia perte-
nece a la era filosófica de los jurisconsu ltos ro m ano s, qu e e n te n ­
diero n p o r tal el con ocim ien to del derecho o , m e jo r dicho, el co­ *
nocim iento de las cosas divinas y humanas pa ra p o d er d e te r m in a r
lo qu e es justo y lo qu e es injusto.

P e ru c h o i»úhi,ico y d e re c h o ürivado^ - Los ro m an o s dis-

. tinguieron, según el o b je to de sus norm as, el derech o público ( ius l |[
publicum) del d e r e c h o p riva d o (ius privatum). La definición
aceptada por las Instituías y recogida del jurisconsu lto U lp ian o *
! m» )
«4
 10 MANUAL Dli DP.RECIIO ROMANO

(Dig. I, I, 1 , 2 - Inst. 1 , 1 , 4 ) , m arca la oposición en tre el E stado

y los particulares, al es ta b lec er que ^derecho público es el q u e.se
refiere l a l estado de la co sa rom anaíf (ad staluin rei románete típíic-
tnl) y. d e rech o privado “el qu e concierne a la utilidad de cada iikliV
viduo” (ad sihgülafum úíiiiiatém-pertinetjrT '
La delimitación de la esfera de aplicación de ios principios
del derecho público y los del derech o privado no v ie n e a ser tan
sencilla co m o lo sugiere la definición de las fuentes. En efec to ,
existen norm as que, a u n q u e regulan relaciones entre, los pa rtic u ­
lares, e n tra n en el ám bito del d e rech o público cu and o a ía par
de un interés individual persiguen un interés social o colectivo.
A sí, está perm itido en las relaciones contractuales convenir que.
las partes n o respondan p o r la culpa, p e ro no es posible liberarse,
de la responsabilidad de una actitud d olosa de los con tratan tes, y a .
que atañe al interés general no adm itir el fraude en las relaciones
¡ iiü c r i nd iv i d u a íe
lil d e re c h o público está constituido por el co n ju n to de n o r ­
mas que regulan la constitución y actividad del E stado y las r e l a ­
ciones que ese mismo E stado tiene con los particulares, en tanto
que el d e rech o p riva d o rige exclusivam ente las relaciones de los
¿individuos en tre sí, E stá diferenciación entre las dos menciona-
tías áreas del derecho hace que ha ya alcanzado v a lo r de axioma el
principio de que los particulares no pueden d e ro g a r, ni siquiera
disminuir, p o r acuerdo de volu ntad es, las disposiciones de d e r e ­
cho público (ius [ntblicum privatorum pactis iimtari non polest;
privatorum conventio inri publico non derogal), p o rq u e el E stado
ordena el ius publicum , fundándose en normas y principios de c a ­
rácter inalterable (Dig. 2, 14, 38 - Dig. 50, 17, 4 5 , 1). C o n tr a r ia ­
mente, en derecho p r iv a d o ht volu n tad de los particulares regida
la vida- ju r íd ic a a condición de que el derecho ¡objetivojnó d isp o n ­
ga exp resam en te lo co n trario . ¡
Derecho niitit mid ie re cito de pentes.kderecho c i v i l Esta d iv i­
sión tripartita del d e re c h o privado tiene su expresa consagración
en las Instituías de Ju stin ia n o 1, que en esta parte también recogen
la opinión de Ulpiano (Inst. 1 , 1 , 4 - Dig. 1 , 1 , 1, 3). Explica él
jurisco nsu lto clásico qu e “el d erech o privado consta de tres p a r ­
les, pues se ha formado de los preceptos naturales, de los d é ¿ c f ite s
o de los civiles" (Privalum ius tripertitum est, colleclum etenim est
ex naluralibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus).
 ESTUDIO D EL DERECHO ROMANO II

En esta materia observam os que en las Instituías, Justiniano

se ha a p a rta d o de su m o delo -la s Instituías de G ayo'-.en las que el
derecho se divide efl_derecjiaciyjl\y derecho de gentesjl (G a y o , 1,
1 - Dig. 1, 1, 9). Era derecho civil el exclusivo del pueblo r o m a ­
no, aplicable solamente a sus ciudadanos (ius civile quod quisque
populus ipse sibi córistituit, id ipsius prbprium est, quasi ius pro-
prium civitalis). C onstituía derech o de gentes el integrado por .
normas q u e aplicaban todos los pu eb lo s y que te n ían por funda?
gignto, no características peculiares de cada uno de ellos, sirio la
razón n a tura! (ius gentium quod naturalis ratio inter omnes homi-
nes constituít, id apucl omnes populas peraeque custodilur, quasi ■
quo iure omnes gentes utuntur).
La falta de concordancia en tre la concepción gayana y la jus-
tinianea, ha dado lugar a que.se en tiend a que el d e r echo privado
se dividía en dos r amas:,iderecho c iv il, reservad o exclusivam ente
para el civis romanus, y el derecho n a tural.o de gentes, complejo-
de norm as consuetudinarias, derivadas de la razón natural que los
rom anos tenían en com ún con los o tro s pueblos civilizadós-'del
mundo antiguo/ áfv
. H áy autores, como Perozzi y A lb e r ta r i o , que sostienen qíie el
derécTicTde gentes y el derecho n a tural fu ero n concebidos p o r los
rom anos com o términos equivalentes. A rg u m e n ta n que ambos
derivan d e la naturalis ratio y que la distinción q u e U lpiano (Dig.
"I, 1, 1, 4 ) hace de ellos no es de oposición o contradicción/ísino i
m eram e n te de com prensión, pues el ius naturale se extiende tanto
a los anim ales (quod natura omnia animalia docuit) como a los
hom bres; en cambio, el derecho de gentes es aplicable solam ente
a eslos últim os (lioc solis hominibus inter se cominune sil). '. -J í •
--tí E stam os en una co rriente op u esta a l i u u i t e r i a r , porque pen-
. samos q u e la división d e Ulpiano en iús civilé, géiUium et nálu'rale
p erten ece a la época del derecho clásico y que la idea de derecho
natural, recogida por C iceró n del pensam iento aristotélico, es au ­
tónoma d e la de derech o de gentes. Opinamos qu e son términos
independientes, p o rqu e el concepto de ius gentium es au tén tica­
mente ro m a n o , al paso que el de ius naturale tiene su origen en
la filo so fía helénica; p o rq u e instituciones de ius gentium, com o la
^fesclavitud, son repelidas por el ius naturale y, p o r fin, porque el
derecho de gentes liene una base con traclu alista dada por la táci­
ta aceptación y uso de todos los pu eb lo s hum anos (quo gentes hu-
 12 MANUAL D E DERECHO ROMANO

manda utuiitar), en ta n to el d e rech o natural n o es producto del

hom bre, sino de la n a tu rale za de las cosas, ya que surge, co m o se
ha dicho, natura rerum, tiene fiindamentum in re.
A s í com o en las fuentes en contram os una noción un ifo rm e
del ius gentium y del ius civile, en lo que al d e r e c h o natural re s­
pecta se nos prcáentan distintos conceptos. U n o de ellos p e r t e ­
nece a U lp ia n o (Dig. l , 1, 1, 3), qu e define el ius naturale com o,
•aquel que “la n a turaleza enseña a todos los anim ales" (quod natu-,
rti omnia animalia docuit), dando com o eje m p lo de leyes com unes
al ho m b re y al an im al, las relativas a la unión de los sexos, la p r o ­
creación, la educación de los h ijo s, etcétera. No es admisible la
concepción de U lp ian o porque se confunden funciones o necesi­
dades biológicas co m u n es al ho m b re y al an im al, con norm as j u ­
rídicas q u e , por esta r dirigidas a regular la conducta nacida de
un aívo lun tad lib r e ,- s ó lo -p u e d e n ,te n e r referen cia al ser hum ano.
Otro concepto p e r te n e c e .a l jurisconsulto Raulo (Dig. 1 , 1 , 1 1 ) ,
para quién el d e rech o -n atu ral es aquel “q u e,sie m p re es b u e n o y
eq uitativo ” . (quod semper bonunt ,et aequum est). La idea de
Paulo, m ás acertada que ta an terio r, concibe un derecho ideal, iri-
___-m utable y en el que todos los h o m bres son iguales. .. '■
, . %Esta disparid ad.de concepciones e n :las fu en tes rom anas lleva
a concluir que es d u do so .que las,ideas exp uestas/seano b ra de los
'■-ai-, jurisconsultos/clásicos, sino tal v ez creación postclásica o más p r o ­
bablem ente producto del m anipuleo interpolaciónístico, que fr e ­
cuentem ente tiene el defecto de ad u lte ra r las más puras trad icio­
nes rom anas. •. v .• / .: • .

§ 6. Derecho civii ,, okrkciio honorario. - La división ilc d e­

recho civil y d erech o hon orario s c -b h s a - e n ' el distinto origen de
uno y (¡tro. Desde este punto de vista leem os en el Digesto (1,
I, 7, pr') que “d e rech o civil es el que dim ana de leyes, plebiscir
tos, senadoconsultos, decretos de los príncipes y autoridad d e (os
jurisconsultos” (Ius autem-civile est, quód ex legihus, pleblscitis,
scnatitscpnsultis, decretis principuni, auctoritate prudehtum vetiit).
D erecho honorario, p o r su parte, es el c o n ju n tó de principios j u ­
rídicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los m agistra­
dos o c o m o dicen las fuentes (Inst. 1, 2, 7), de los que “gozan de
h o n o re s’’ (lloc etiain tus honorarium solemus apellare, quod, qui
honores ¡•enerant, id est magistralus, auctoritatcm huic iuri dede-
runt). ; • i
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 13

L a antítesis e n tre ambas categ orías de derecho caracteriza

gran p a r te de la historia ju ríd ica rom ana, ya que en el tie m p o en
que se crea la p rc tu ra (367 a. de C . ) com ienza a elab orarse p o r el
p r e to r , principal artífice del d e r e c h o h o n o ra rio , esa gran m asa de
principios jurídicos que ap are c ie ro n para d a r m ayo r eficacia al
d e rech o civil ( viva vox iuris civilis). P au latin am en te va c o m p le ­
tán d o lo y corrigiénd olo, lo cual ha hecho d e c ir a Papiniano (Dig.
1 , 1 , 7 , 1) que “de rech o p re to rio es el que p o r razón de utilidad
pública intro du jero n los pre to res pa ra a y u d a r o suplir o c o rreg ir
e| d e r e c h o civil” ( adiuvandi, vel sitpplendi, vel corrigetuli inris ci­
vilis grntia).
El dualismo d erech o civil y d erech o h o n o r a r io tiene gran im­
p o rta n cia cn.la transform ación de los institutos jurídicos de d e re ­
cho p r iv a d o , ya que al arb itrar el ius honorarium soluciones a c o r­
des con los principios de 1a aequitas, fue elim in and o las rudezas
dej. arca ic o ius civile, . perm itien d o .así. que el dereoho ro m an o al­
calizara la categoría de sistema ju ríd ic o de v a l o r universal. Este
p ro ce so de cambio se opera desde dentro del p ro p io ius civile, por
m edio de la au to rid ad d e los ju risco nsu lto s, y desde fu era de él,
po r o b r a del p r e to r , para llegar a la definitiva transform ación dél
antiguo derecho p o r virtud de la legislación1 im perial fo rm ad a por
las.coristituciones de los p r í n c ip e s . . A partir de entonces, ia divi­
sión de) derecho p riv a d o de R o m a , en ius civile 6 ius honorarium,
sójp tie n e valo r histórico. • "
sL_“/ns extrnordiuarium’L S e ñ a la m o s que el dualismo d e rech o
civil-d erech o h o n o ra rio , característico de la época clásica, fue
sustnncialincnlc sup erad o por el ap orte de las constituciones im­
periales. Pues bien, esta fuen te form al del de rech o ro m a n o , que
iba a m on o p o liz ar la creación del derecho p riv a d o a u l a p o s tre r
etap a d e la evolución de la legislación r o m a n a , ju n tam en te con la
práctica de ja cognitio extra ordinem, co n stituyó el llamado ius ex-
traordim rium . La expresión e ra usada cu and o se qu ería poner
cíe m anifiesto In contraposición d e este nuevo o rd en am ien to legal,
ya con el arcaico ius civile, ya con el ius h o n o r a r iu m 1

§ 7© D e r u c h o e s c r i t o , d k r k c h o n o « s c r i t o . - Otra de las cla­

r i f i c a c i o n e s del d e re c h o que en co ntra m os en las fuentes (Inst. 1,
2, 3 - Inst. 1, 2 , 9) es la de ius scriptum c ius non scriptmi. “ Cons­
tituyen derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos,
las constituciones de los em p era d o re s, los edictos de los magistra-
 14 MANUAL DE DERECHO ROMANO

dos, las respuestas de los ju risco n su lto s” ( Scriptum ius est ¡ex, p le ­
biscita, senatusconsulta, principum placita, magistrátum cclicta,
prttdcrUum responso). “ Es derecho no escrito aquel que ,e|,,uso
convalidó, pues las costum bres co n stantes, aprobadas por el bon-
sentlmicnto de los que las siguen, se m e ja n a la ley" (Ex nonscrip-
to ius venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores cóhsen-
su utentium comprobad legem imitantur).
C ree m o s con A rias R am os que esta división del derecho; qu e
tiene origen griego, carece de interés práctico, pues la diferencia
del derecho escrito con el no escrito no radicaba fundam ental­
mente en la circunstancia de que las normas estuvieran o lío r e ­
dactadas p o r escrito, sino'en el hecho de que hubieran sido e l a b o ­
radas por órganos del p o d e r estatal con facultad de hacer d erech o
- c o m i d o , senado, m agistrados, e m p e r a d o r e s - aunque, coino e ra
natural; norm alm en te se fijaban p o r m edio de la escritura; í P o r
su parte, el derecho surgido de la costumbre (mores; maiórúhi
f/tonsueliulo), que fue la p rim era m anifestación de derecho p riva d o
Roiria, constituye el d erech o no esc rito . •
•;V.v • •i • • i. 1 ■ \' -1 . •.

<t- § 8: D e r e c h o c o m ú n , d e r e c h o s i n g u l a r . - Las normas j u r í d i ­

c a s vigentes, que se presentan con el carácter de principios o r e ­
glas generales,- constituyen lo que se ha llamado ius corrimune.
Mas, como imperativos de justicia, razon es m orales, de utilidad o
ilé bien público, exigen la desviación ó derogación de los pririci-
.'pios generales del derech o común, se dicta una norm a de ca rácter
excepcional que los ro m an o s han lla m a d o ius singulare.
Un fragm ento de Paulo (Dig. 1, 3 , 16) define el derecho sin­
gular o excepcional com o aquel q u e, “con tra el te n o r de la razó n ,
ha sido introducido a causa de alguna utilidad particular y Córi la
sola autoridad de quienes lo co n stitu ye n ” (Ius singulare est, quod
contra tenórem rationis propter áliquam utilitatem auctoritaté cóhs-
tituentium introductum est). Las exp resion es del jurisconsúító no
deben interpretarse como, que sólo lo s principios de derecho sin ­
gular en cierran alguna utilidad, p o r q u e utilitas h a y en toda clase
de normas jurídicas. El ius singulare n o viene a negar la ratio le­
gis del d e rech o común, sino que im p o n e una razón distinta, e s p e ­
cífica, aplicable a particulares relacio n es jurídicas.
La prohibición de las donaciones e n tre cónyuges es üha?in6r-'r
ma típica de derecho singular que d e ro g a el principio general d e
ESTUDIO D E L DERECHO ROMANO 15

que tal negocio jurídico está permitido entre cualquier clase de in­
dividuos. La excepción al derecho común se im puso en la legis­
lación rom ana para evitar, como dicen las fuentes, que, los esposos
se despojasen por m utuo am or (Dig. 2 4 , 1, I). El im pedim ento
legal im puesto a las m u je re s para g arantizar la deud a de extraños,
es igualmente norma d e ius singulare, que hace c a er el principio
de derecho normal, q u e admite que cualquier p e rson a sea fia d o ­
ra de o tra (Dig. 16, 1, 2 , 1). .
a) “Beneficia”. Las fuentes rom anas em p lean el térm ino
beneficia pa ra designar ciertas v en tajas que el o rd en am ien to j u r í ­
dico o to rg ab a a persona o personas determ inadas, sin que por ello
sea adm itido entender qu e los beneficios significaran ius singula­
re, ni im plicaran una derogación de la norm a de d erech o com ún.
Son ven ta ja s que el d e rech o ro m ano concedió a todas las p e rs o ­
nas que se encontraran en d e term inad a situación, siem pre qiic lo
solicitaran exp resam en te. Esta últim a ra z ó n ;1la n ecesid ad:(Je la
petición de parte, diferencia el beneficiüm de los principios del ius
singulare. Erttre ellos en co ntram os el beneficiüm cómpeténiiae,
que im pide que ciertos d eud ores p u ed an ser eje cu tad o s m ás:allá
de sus posibilidades económ icas; el beneficiüm invm lárii, qué p o ­
sibilita he red e ro voluntario^que hace inventario de los bienes
del causante, que sólo resp on da de las deudas de éste con los?,bie­
nes inventariados.. O t r o s beneficios -beneficiüm separaiionis,
beneficiüm divisionis, beneficiüm £edendarum actionum, bericfi-
cium excussionis- serán m ateria de estudio en la p resén te o b r a . ,
b) “Privilcgium”. T o ca la esfe ra del derecho siñguiar ló que
las fuentes llaman privilegium .' En el primitivo d e re c h o ro m an o
se presentaba como una disposición perjudiciaL paríLuha persona
( privilegia ne inroganto), impuesta p o r circunstancias muy e s p e ­
ciales, p e r o en la ép oca im perial im p o rtó una excepción al d e r e ­
cho .normal, que debía in te rp reta rse de manera fa v o ra b le a aq uel
a quien se lo otorgaba. A s í constituyó privilegio el testam ento
militar que concedía a los soldados la posibilidad de testar en
campaña sin ajustarse a las fo rm alidad es prescriptas po r lá ley
(Dig. 2 9 , 1 , 2 4 ) .

. • . • . .■ . *•
§ 9^, F u e n t e s d e p r o d u c c ió n y c o n o c im ie n t o d f .l d e r e c h o r o ­
m ano. - C u a n d o e m p le a m o s la palabra “fu en te” d e n tro de nuestra
 16 MANUAL DE D ERECH O ROMANO

disciplina, pod em os re fe rirn o s tanto a las fuentes d e pro d u cció n

, del derecho ro m a n o co m o a las de su. conocim iento. ¡
Las prim eras están constituidas p o r todo aq u ello de don de el
derecho surg e, o lo que es lo mismo, de donde b ro ta n las norm as
jurídicas q u e regulan la v id a social de R om a. Las segundas son
el conjunto de medios qu e ayudan eficazmente a c o n o c e r el d e r e ­
cho, de m a n e ra que, a u n q u e p o r lo com ún no lo e n g e n d ra n , facili­
tan su conocim iento.
Entre las fuentes produ ctoras del derecho r o m a n o , llam adas
también " fo rm a le s ” , estudiarem os, d e n tro de las distintas fases de
su ev o lució n, la costum bre o fuente “ no escrita” o “no san cion a­
d a ” , llam ada así porque no hay un organismo que d é c a teg o ría de
derecho a las norm as qu e se imponen com o tales p o r el tácito c o n ­
sentim iento dei pueblo, y las fuentes “escritas” o “ san cion ad a s”
que se ex p re sa n a través de la palabra escrita y/que p ro v ie n e n ,
po r lo com ún , d e |a decisión de órganos com petentes del Estado.
: E n co n trarem o s a s í, e n tre las fuentes form ales, la co stu m bre,
o fuente no escrita, y la ley comicial, los plebiscitos, ios edictos
de los m agistrados, los senadoconsultos, las.respuestas de los j u ­
risconsultos y las constituciones imperiales- entre las fuentes es­
critas. • ••; ’ - "
...... .. En lo q u e atañera las fuentes de conocim iento, éstas pueden
sor extraju ríd icas o ju ríd icas. Las primeras,- que .com enzaron a
. form arse d e sd e dos más rem o to s tiempos de la an tigüedad r o m a ­
na, provienen de historiadores como T ito Livio, D io n isio de Hali-
carnaso, P ojibio , S u e to n io ; de gramáticos y etim ologistas co m o
{Mauló, T e re n c io , V a r r ó n ; de analistas como T ácito y de re tó ri­
cos, o rado res o filósofos co m o C iceró n, Au|o G e li o y Qum tilia-
no. Ciencias m o dern as ta m b ié irc o n stiíu yen aporte e x tra ju ríd ic o
eficaz para el con ocim ien to del d erech o rom ano, destacándose
en tre ellas la lingüística, la arq u eo lo g ía, la etruscología, la epigra­
fía y la pa p irolo gía. D e n tr o de las fuentes m odernas de conoci­
m iento se pu ed en consignar asimismo las enciclopedias de ja anti­
güedad clásica, las actas de congresos, las obras lexicográficas, los
índices de interpolaciones y una fecunda bibliografía acerca del
d erech o r o m a n o : • . ,V.„
Entre las fuentes ju ríd icas de conocim iento en co ntram os
o b ra s de jurisconsultos clásicos como las Instituías de G a y o , re s­
tos de las Sentencias de P aulo , las Reglas de U lpiano, una p a r te de
 ESTUDIO D EL DERECHO ROMANO 17

las Respuestas de Papiniano, un apéndice a la Ars granvnatica de

• D ositeo y los Fragmenta sinaitica. E n t r e las colecciones jurídicas
postclásicas se cuentan los Fragmenta Vaticana, la Collalio legum
mosaicarum et romaúarum y el Libro siro-romuno. P o r fin, es
m aterial vaiio só para el co n ocim ien to del d e rech o r o m a n o el Cor­
pus Iuris Civilis del e m p e ra d o r Ju stin ian o , sin desco no cer el im-
• po rta n te a p o r t e que con stituyeron co m o instrum entos de conoci­
m iento los códigos G reg o rian o , H errnogeniano y T eo d o sia n o y las
llamadas ley es ro m an o -b á rb aras ( lex romana yisigothoriun, ¡ex
romana burgundionum, edictum Thcodorici).

_§ 10. I n f l u e n c i a s p r i m o r d i a l e s q u i í o p e r a n s o i i h k k i . i> k h k c iio

ro m an o . - P a ra finalizar esta parte intro du cto ria de nuestro es­
tu dio, hemos estim ado o p o rtu n o re fe rirn o s a las influencias p r ­
i m o r d i a l e s qu e o p e ra n so bre el derecho ro m an o , es decir, a’Mos
.¡•..valores socioculturales que acogidos p o r el derecho privado de
. los r o m a n o s .d e ja ro n en él huellas indelebles que le d ie ro n carac­
terísticas p ecu liares. Para ab o rd a r el te m a en cuestión seguimos
un interesan te trab ajo del p ro fe so r L ó p e z Núñez que, tratando el
asunto con su reconocida v ersació n, en se ñ a que las influencias
más notorias fu e r o n : la religión, la filo s o fía griega, el cristianismo
y, en ajguna rnedida, Jos derech os de la antigüedad.

; \ ; ó ^ L u r e l i g ¡ 6 n . E^ incuestionable el p ro fu n d o in flu jo que la

religión e je rc ió sobre el d e rech o ro m a n o , esp ecialm en te en su
fase de fo rm a c ió n , en la qu e R o m a no p u d o escapar al fenóm eno
gbncral - s o b i c to d o en los pueblos ¡n d o g e rm a n o s - eje q u e la reli­
gión ap areciera íntim am ente ligada al d e re c h o . U n R o m a , más
que en ningún o t r o pueblo, se presenta n ítid a la influencia a causa
de; que c o rre sp o n d ía al colegio de los p o n tífic es la misiórn relev an ­
te de custodiar e interpreta r las norm as sagradas q u e uníag al
h o m b re con la divinidad.
Si la in flu en cia es muy no to ria en el d e re c h o público, también
se la percibe en el campo del derecho p riv a d o , en d o n d e institu­
ciones com o la confarreatio, uno de los m edios legales p o r los que
el esposo p o d ía adquirir la potestad m a rita l so b re la m u je r; la
^Sadr^gatio, m o d o especial de ad op tar a una persona sui iuris, y el
testamentiim in calatis comitiis, form a de te s ta r del d e r e c h o anti­
guo, acusan la im pro nta destacada de la religió n ro m a n a prim i­
tiva.

2. A rguello.
 18 MANUAL DU DERECHO ROMANO

T am bién el d erech o procesal siente el impacto y el fo rm u lis­

mo que caracteriza el pro ce d im ie n to de la legis actio per manus
imectionem y el de la lcgis actio .per sacramentum, está basado, ai
decir de Kunkel, en creencias ligadas ancestralm ente a ia magia
religiosa.

b) La filosofía griega . Un h ech o cultural de trascendenta

importancia y de innegable sentido histórico significó el con tacto
de la filo so fía de los griegos con la legislación romana*, a la que
enriqueció científica y con cep tualm ente. Fue el estoicismo el
sistema filosófico que más acabad am en te influyó en el pensam ien­
to de los jurisconsultos rom anos, así como tam bién C iceró n, el
celebre o r a d o r de fines de la R epú blica, el interm ediario típico
del pensam iento filosófico griego.
No han faltado au to res quo han negado el fenóm eno de la ih-
¡.5* fluencia de la filosofía helénica so b re el sistema ju ríd ico de los ro-
¡||; manos, ap oyánd o se en el sentido e m in e n te m em e práctico y ca-
- ir.; suístico de sus jurisconsultos, que les hacía rep ete r cualquier clase
r de especulación abstracta. Si bien es cierto qu é r . o teorizaron en
C, sistema, que no se en treg aro n a un quehacer dogm ático; es inne-
4 ! gable q u e, a M e c i r de Leibniz, tam p o co fueron máquinas auto-
, máticas de dictar derecho o grandes geómetras de lo jurídico. Los
prudentes rom anos recibieron una formación humanística espé-
cial que e r a habitual en R om a y, en general, supieron asimilar los
tv c o n c e p to s primarios de la filosofía helénica, el m étodo lógico de
los griegos. . ..
Se da así la recepción helénica en las fuentes legales r o m a ­
nas, co m o lo apreciam os tom ando en cuenta la idea del ius natu­
rale, del ius scriptum y non scriptum, los conceptos dé cu erpos
simples y com puestos, de cosas c o rp o rale s e in co rp o ra le st 'Íü n o ­
ción de cualidad y sustancia y, muy p ro b a b lem en te, la do Corpus y
animas en m ateria de posesión.

té) El cristianismo. U nán im em ente la doctrina ha rec o n o ci­

do el decidido influjo que tuvo la religión cristiana sobre eí d e se n ­
volvim iento del d erech o rom ano del perío do postclásico, esp ec ial­
mente a p a rtir de la publicación, en 18 4 3 , de la o b r a dé T róp lon g
titulada Influencia del cristianismo sobre el derecho civil dé los
romanos.
 ESTUDIO D EL DERECHO ROMANO 19
■V i
El cristianismo en tra en el sistema rom ano p o r variadísim os
medios a p a rtir de la sanción del ed icto lie Milán po r el e m p e ra ­
dor C o nstantino en el año 3JJ5. D e c la ra d o culto oficial del Impe­
rio ro m an o , se abre una nueva época en ¡la legislación de R om a,
que acertadam ente H ohenlohe d e n o m in ó ^“te o ló g ic a ”, j Desde
entonces el derecho ro m a n o , a la par qu e pierde su armazón f o r ­
malista, ad q u iere un sentido espiritual y p ro vid en te del que antes
carecía casi en absoluto.
Señalar razonadamente las instituciones jurídicas que se viero n
rem ozadas al calor de las ¡deas cristianas, sería ta r e a que reb asa­
ría las pretensiones y propósitos de esta obra. La dignificación
del tra b a jo ; la dulcificación de la esclavitud ju n to con el fo m en ­
to de las m anumisiones; la reducción de la tasa de ¡uleros; la si­
tuación más digna del h ijo de familia y de la m u je r; la abolición
del divorcio y el criterio desfavorable con que se c o n s id e r a d la s
segundas nupcias (honesta fornicado)’, lá creación de la legitima­
ción, com o medio de que un hijo nacido fuera de matrimonie?:al­
canzara la calidad de legítim o; la mitigación del formalismo..en
materia obligacional; la humanización d e la patria potestad, hilad-
misión más amplia del d erech o a alim entos; la pro tecció n decidida
a l a s ^ b r a s pías; el nu ev o sentido de lá aequitas, tm p regn ada'd e
piedad, c a rid ad , benignidad: son m uestras más qu e incqiiívócas
del p re p o n d eran te influ jo de la religión de C risto en el derecho
^romano^ jí; •
d) Los derechos de la antigüedad. Hay au tores que han h a ­
blado de la influencia que los derechos de la antigüedad e je rc ie ­
ron sobre el derecho rom ano. En especial el tem a hizo nacer
una copiosa literatura después que L a n d , en 18 6 2 , descubrió él li­
b r o de d e re c h o siro-rom ano y que-kt-expedieión-dü^ Morgan, cii
.1901, halló el Código de Hammurabi. Se ha p re ten d id o cncon-’
trar afinidad entre la legislación ro m an a y los sistem as jurídicos
egipcio, ju d a ic o , asirio, babilónico, e tc ., pero no se han dado a r­
gumentos d e acabada fundam entación com o para te n e r por cier­
tas esas preten didas influencias. Sin em b argo , está admitido qué
los rom anos incorporaron principios de derecho ctrusco , especial­
mente en el campo del derech o público, y de de rech o griego, en
- i j ^ L c y de las X II Tablas^ . "
I
 L ibro S egundo

H ISTO R IA Y F U E N T E S D EL D ER ECH O RO M ANO

T ít u l o I

EVOLUCIÓN H IST Ó R IC A DEL DERECHO R O M AN O

§ 11. C o n c e p t o s g e n e r a l e s . - El d e re c h o ro m a n o , form ida­

ble categoría h istó rjco -ju ríd ica, es un au tén tico p ro d u c to históri- _
,co , resultante de una p r o fu n d a decantación de siglos. P or ello,
con la expresión derecho ro m a n o designamos com únm ente{el o r ­
denam iento n o rm a tiv o q u e rigió la vid a del pueblo d e R o m a a lo
largo de su progresiva e v o lu c ió n , aquel qu e se d e s a rro lla desde la
fundación de la ciudad en el año 753 a. de C. hasta su sistematiza­
ción en el Corpus Iuris Civilis de Ju stin ian o , acaecida entre los
años 529 a 5 3 4 de nuestra e r a .
D uran te aq uel p ro lo n g ad o y fecu n d o pe río d o el derecho de
R om a no p o d ía co n serva r.c aracteres un ifo rm es, ni rasgos inmuta­
bles, que no sintieran las v arian te s y tran sfo rm acio n es propias del
co r r e r de los tiem pos, qu e len ta, pero grad u a lm e n te , transcurren
para las pe rson as, las instituciones y los Estados. Es que el d e­
v en ir histórico se hace sen tir más n ítid a m e n te en exp resion es cul­
tu rales com o el derech o, qu e tiene q u e adaptarse a las mutaciones
políticas, económ icas y sociales que in ex o ra b lem en te produce el
pasar de los años. • ■>
Estas consideraciones nos llevan a la convicción d e que resul­
ta tarea difícil ab o rd a r la evolución del d erech o r o m a n o si no se-
najamos p e río d o s o fases distintas de su d esarro llo . L o s exposi­
tores de la m a te ria han coincidido a este respecto en la necesidad
de la periodificación del d e re c h o de R o m a , hab ien d o discrepado
únicamente en la consideración de la? circunstancias o fenóm enos
 22 MANUAL DF. DERECHO ROMANO

que serv iría n para caracterizar las distintas etapas de su cam b ian­
te realidad jurídica. Tal el p ro b le m a que presentarem os á c o n ti­
nuación, el que será expuesto señ alan d o las prim eras sóliiciohes
propugnadas por los au to res, las q u e han v e rtid o modernos e s tu ­
diosos de la disciplina y la que propiciam os a trav és de esta o b r a .

8 12. P k im e iio s c r i t e r i o s d e c l a s i f i c a c i ó n . - P robablem ente

lia sido el historiador inglés líd w a rd Gibbon, a u to r de Id Historia
de la decadencia y caída del Imperio romano, uno de los p rim ero s
expositores que en el siglo xvm ab o rd ó el tema de la división de la
historia ju r íd ic a ro m ana.
C o n sid era G ibb ap que la historia del derecho de Roiiia tien e
que divid irse en >|re$) períodos de, duración ap roxim ad a m en te
igual. p E l prim ero desde las XII T ab las (451 a. d e C .) hasta C ic e ­
rón (106 -< t3a : de C . ) , en eTqüFlaMgño rahcia del pueblo ro m a n o
obstaculiza la form ación de la ju r is p r u d e n c i a . ^ E l segundo sé e x ­
tiende d e sd e Cicerón hasta el e m p e r a d o r A le ja n tfio Severo ( 2 4 7
d . de C . ) , ; cuando la jurisprudencia ad quiere un d esarro llo sabio y
brillante. ^ E l tercer ciclo corre ha sta la m uerte de Justiniano
■; (565), époejféñ^jue^decae el m ovim iento jurisprudencial y se a g o ­
sta n lás fu en tes de[ d e rech o . . _E1 crite rio de G ib b o n ha sido c ri­
ticado p o rq u e está re fe rid o exclusivam ente a la evolución de la
-■jurisprudencia rom ana q u e, para el au to r, nace oscuram ente, a l­
canza m ad u rez y decae ostensiblem ente en el te rc e r p e río d o .
; Olvida, p o r o tro lado, los tres p rim ero s siglos de la vida ju ríd ica
romana q u e se d esarro llaro n con anterioridad a la ley deceiíviral,
no teniendo en cuenta que el d e je c h o románq__surgió co n tem po ­
ráneam ente c o n la fundación^JeTTa ciudad en el año 753 á. de
Cristo." ~
A l ju rista aicmán^G u s ta v Huool se debe otra d e ¡as prim eras
clasificaciones dé las fases de la evo lu ció n de la historia del d e ­
recho r o m a n o . Coincidiendo con G ib b o n , pero agregándole el
período a n te r io r a la sanción de la l e y de los decenviro», Hugo
propone cuatro^épocas en la historia ju ríd ic a ro m an a, las que, a r ­
tificiosam ente, com para con el d e sarro llo de lá v id a del hom bre.
0 El primer ciclo, que llama d e la “infancia d e l derech o", transcurre
desde la fu nd ació n de Rxjma hásta las X II Tablas^pi segundo, que
denomina d e la '‘ju v en tü d T V va^ lésd éT aley decenviral hasta C ice­
rón-^el te rc e r o , que califica como el de la “édad v i r i l ” , corre des-
 HISTORIA Y FUENTES DHL DERECHO ROMANO 23
N

de Cicerón hasta A l e j a n d r o S e v e r o ; y el cu arto , que designa

-como el de ia “ vejez", se extiende desde A le ja n d r o S e v e ro hasta
Juslinianó.
« i
§ 13. M o d e r n o s s i s t e m a s d e d i v i s i ó n . - A n te s de seguir con
el análisis dél téma de las fases del d esarro llo del sistem a ju ríd ic o
romano, interesa destacar que no se traía en modo alguno, ya que
ello es im posible en un derecho en perm anente ev o lu c ió n , de e s ­
tablecer en el lento y co m plejo proceso del d e ve n ir del d erech o
romano lín ea s tajantes y definidas, m omentos cronológicos ncLa-—
mente sep arad o s en que se destaquen matcmíítTcámcnle, por así
decirlo, el fin de un ciclo y la siguiente iniciación de otro, lio
ese erro r ca y e ro n , com o hemos visto, destacados a u to res quo no
concebían una división de la historia de R om a si no señalaban las
fechas de com ienzo y fin de cada etapa histórico-jurídica. T al
sistema, sin em bargo, se ha ido abandonando p aulatinam ente y
los autores qu e en la actualidad han ab ordado el tem a están c o n ­
testes en a d m i t i r l a falta de rigor científico del a n te rio r m étodo.
. Pietro B onfante, el ilustre rom anista italiano, és uno de los
autores m o d ern os que con m ayor profundidad y versació n há e x ­
p u e s t o s ! te m a relativo a la división de la historia ju r íd ic a r o m a ­
na, en ten dien do que el análisis de la historia de las fuentes o Jiis -
t toria ex tern a del d erecho (historia iuris), y dé la Historia,de las
instituciones jurídicas o ^historia in te r n a (antiquitates iuris); no
puede realizarse siguiendo los clásicos m étodos cro no ló gico y sin­
crónico. »jEI^cronológico! que considera la evolución del derecho
en cada u n a U é sus instituciones ju ríd icas y durante los largos si­
glos de su devenir histórico, presenta el inconveniente de oscurecer
el v erd ad ero brillo del d e rech o ro m anta. la perfecta-organización
dcTTónjunto, el pano ram a general de todo el d e sa rro llo juríd ico .
S e ría utilizable con éxito en relación al estudio y exp o sició n, en
form a m o no gráfica, de la evolución de una o de d e term inad as ins­
tituciones ju ríd icas. '^El m é todo sincrónico} que analiza el desa­
rro llo histórico del derech o en su co n ju n to , ofrece dificultades de
síntesis en el amplio p a n o ram a de las instituciones ju ríd ic a s ro m a ­
nas que v iv ie r o n un proceso evolutivo de más de tre ce siglos.
Estos inconvenientes de los sistemas tradicionales ¡levan a
Bonfante a p ro p u g n ar la adopción de un método q u e llam a “sin-
cronismo 'ideológico b o rg á n ic o ” y que consiste en sitúa* dentro
 24
MANUAL DE DERECHO ROMANO

de d e term in ad o s p e río d o s, co n creta do s por la concepción de una

“idea" o p o r la evolución de un “ó r g a n o ” , las m o d ific a a o n e s de
carácter gen e ral que fu e exp erim en tan d o el d e rech o . S ostiene el
rom anista italiano que es menester llegar a d e te r m in a r distintos ^
períodos d e tiempo, d e n tro de los cu ales el o rd en a m ien to ju ríd ic o
asume c ie rta característica peculiar y la m ayor p a r t e , si no la casi h
totalidad d e las instituciones, se m odifican, ad aptánd ose a sus li-
n eam ientos fundam entales.
P a rtien d o de esos conceptos, B o n fa n te e n tien d e que los lím i­
tes e x tr e m o s en la historia del d e re c h o rom ano so n la fundación
de R om a y la muerte del e m p erad o r Justm iano y q u e , dentro de
eslc más q u e milenario ciclo, dos grandes “ c r i s i s ” señ alan las d ivi­
siones fu n d am entales en la historia ju r íd ic a ro m a n a , porque ellas
p ro d u je ro n mutaciones profundas y tuvieron h o n d a repercusión
en la vid a to d a del pueblo, listos g randes m o m en to s críticos ser-
. virán par a -,demarcar, tres distintas e t a p a s en la evo lució n Histórica
del de rech o rom ano. .' • •
L a , p r i m e r a gran crisis tiene lu g ar con las gu erras púnicas
(2 64 -16 6 a. de C .), que co nfluyen c o n el triunfo de Rom a so b re
v C artago y con ei predom inio político y territorial s o b r e este E sta­
do. : A p a r tir de entonces R om a pasa a dom inar el tnare nqsírctm,
... tra n sfo rm a n d o .e l pequeño E stado-ciudad en un g raá. Estado m e-
. f i a d o r e n tre la cultura -oriental.-,y-:la barbarie, occidental.W La: se-
■. iftUjKia a ran, crisis se produce cuanda-muere. el em p erad o r.A lejan d ro
S e v e ro , ab dica D iocleciano y ocupa el trono im perial C onstantino
(2 35 -313 d. de C w sto ).0 Es una ép o ca en que la sociedad ro m an a
pasa por un per-(odo de postración qu e ¡gravita en el poder im pe­
rial a lo q u e s e ‘suma la presión de los pueblos b á rb aro s que, al
. irrum pir so b r e él Im perio rom ano, desvinculan el Occidente r o ­
manizado del O riente helenizado. Estas dos crisis son las líneas
divisorias de los tres sistemas en que B o n fa n te divid e |a evolución
del de rech o rom ano y qu e fueron: a) d e l municipio de R om a y del
derecho qu iritario ; b) del Estado ro m an o -itálico y del derecho de
gentes; c) de la m onarq uía h e leno -o riental y del d erech o heleno-
oriental o rom ano-helénico.
R u d o lf v o n Mayr, prestigioso rom anista a le m á n , que coincide
en mucho con B onfante, entiende tam b ién que en la viciando los
pueblos h a y acontecim ientos históricos que po r su particular im­
portancia son factores gravitantes en el área del de rech o y d e te r ­
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 25

minantes d e distintos p e r ío d o s en l a evolución de él. Para von

M ayr estos momentos trasc en d en tes e n la h isto ria de la legisla-
,y ' ción ro m an a, que no llam a crisis, sino “piedras m ilia re s que ja lo -
J nan su e v o lu c ió n ” , fu e ro n la creació n d e la pretura (367 a. de C .),
, la cristalización del d e r e c h o p re to rio con el E dicto Perpetuo de
> .Salvia í y j j a n o en época d e A d ria n o ( 1 3 1 d. de~U. ) y el giro bizan-
(ino que se imprime aTderecTío nacional de R om a a partir del e m ­
perador Diocleciano (2 8 4 d. de C risto ).
-E s to s 'tre s m om entos d e term in an la división de la historia del
derecho ro m a n o en c u a tí ol épocas ó eras, como las llamaba vori
M ayr.0f La primera,\ “e ra del d e rech o nacional” , se extendía desP*
de la funcTáciÓii de R o m a hasta la cre a c ió n de la p r e tin a J a segun­
da, “era del derecho h o n o ra rio y d e gentes", a b arcab a í i s s i l i r la
pretura hasta ¡a sanción del Edicto P erpetuo de S a lv io Ju lia n o ,
que se sanciona por m a n d a to del e m p e r a d o r Á d r i a n o j ^ a tercera!
"era del d e re c h o imperial y de los d e re c h o s n a c io n a le s ” ,T&rTfésde
¿ A d ria n o hasta D io cleciano ; y J ^ c u a r t a ^ e r a de la orientalización
d ?! de rech o ro m a n o ” , se desarro llab a d e s d e D io cle cian o hasta la
m uerte de jfustiniano. V
O tro crite rio de clasificación, a todas luces in te resan te, es el
que p ro p o n e e! p ro feso r italiano Sa,lvatore R iccobono.^ quien sos-
. tiene que la evolución del derecho rom ano no se debe a elementos
^ ^ :¿ P ?trañ o s a su propio ser sino, co n traria m en te, a fa cto res internos
p re to r y ; d e los jurisconsu ltos. \ A f ir m a
que él sistem a jurídico de los, r o m a n o s puede divid irse en «Jos^
grandes p e río d o s -a n ta g ó n ic o s, <el p r im e ro que va desde las X I 1
Tablas hasta el s i g l o ^ i r d e la ciudad (fines de la R epú blica), en el
(|iie rigió el derecho de los quirites, r u d o , form al, riguroso, com o
las condiciones antiguas d e la com unidad ro m ana; ty el segundo,
que se e la b o r a desde el siglo vil ha sta Justiniano, ép oca en qué
• aparece un derecho n u e v o , inform ad o p o r los princip ios de eq u i­
dad, con tendencia decidida a la lib ertad y con ju sta s aspiraciones
de u n iv ersalid a d * En esta segunda e t a p a el d e re c h o de los rom a-,
nos alcanza su máxima exp resión p o r q u e , como inanifiesía Ricco-
bono, hasta el s ig la u i d. de C . ¿ u evo lució n va guiada por lá ju r is ­
prudencia, la más ilustrada y sabia q u e conoce el n u iiu to ¿ Este
í ^ ^ ! | s a r r o l | o incuestionable del d e rech o se d e b e - y ésta es la o r ig i-
v nal opinión de R ic c o b o n o -„ no a la interven ció n legislativa, sino ^
\_al- propio p ro g re so del d e re c h o , realiza d o "m ecánicam ente p o r
obra de su fu erza inicial” . '
 26 MANUAL DE DERECHO ROMANO

tí Pcrozzi, otro destacado estudioso del d erech o rom ano, sos-

tiene que recientes estudios llevan a dem arcar su desarrolló en
dos únicos períodos. F ija en el te r c e r siglo de nu estra era, iiprd- n
xim adamente en tiempo de A l e j a n d r o S e v e r o (223 a 235), ¡a d ivi­
sión de la dinámica del d e rech o r o m a n o en los p e río d o s siguien­
tes: el p rim ero , que llam a “ciclo del derecho r o m a n o ” y que v a
desde la fundación de R o m a hasta la ép o ca de A l e j a n d r o S e v e r o ,
y el segundo, que denomina “ciclo del derecho rom ano helénico” y
que llega hasta la recopilación de Ju stin ian o .
& El r e p a ro que merecc,n los sistemas propuestos por los m aes­
tros italianos Riccohono y Perozzi, es que crean ciclos de du rá-
clón dem asiado amplios quo nos hacen p e rd er la exacta co m pren­
sión de la evolución ju r íd ic a de R o m a . Hubiera sido m enester
una subdivisión de Insi t o s épocas p a r a no caer en la deficiencia
que señalábanlos,(con B o n fa n te , al m é to d o c r o n o l ó g i c a ¡je ha
dicho, por o tr a parte, en lo que co n ciern e a la clasificación cíe P e ­
rozzi, que presenta una apariencia en gañ osa al establecer dos p e ­
ríodos contrapuestos e n tr e sí, cu and o en tre la e r a romana y la
rom ano-helénica no hay un a oposición, sino una relr.cjór de co n ­
tinuidad.
■5 El p ro fe so r López N úñez, a quien en gran p a rte seguimos en
é í t e m a que estamos tra ta n d o , ad op ta la división que considera
lia;logrado m a y o r n ú m ero de adeptos en la doctrina rom anística. “
Expresa q u e, zanjando la cuestión de las fechas lím ites mediante
lapsos críticos de tra n sic ió n ,,jas etap as que se aprecian en la eyo-)
Ilición histórica del d e rech o rom ano so n laiTsiguiciitcsIB^IüreclK)
|-quiritario, nacional o antiguo: p e río d o preclásico; b) etapa del ius
gentium o Universal: d e re c h o clásico; c) derecho postd ásicó ó m -
^ m ano-helénico; d) de rech o ju stin ian eo .^
A un en tendiendo qu e la cuestión que venim os estudiando
es difícil de reso lve r, p o rq u e se trata d e inquirir los principios qu e
dieron características más o menos hom ogéneas a épocas distintas
de la evolución del de rech o de R om a y de precisar su naturaleza
- t e m a que en gran m edida entra en el te rre n o de la filosofía de la
histo ria-, nos perm itirem os form ular nuestro p ro p io criterio dé
división de las fases del d esen vo lvim ien to histórico del d erech o
que rigió la vida del p u eb lo romano. Estimamos así que las ¿tjt-
pas que pu ed en distinguirse en la evo lu ció n histórica del d erech o
rom ano son las siguientes: 1") p e río d o del d e rech o quirithrio

' i * . K
i
 í IISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO - 27

/ (consuetudinario-decenviral); 2o) p e r ío d o del de rech o hon orario

o do g e n tes; 3") p e río d o del derecho ju risprud en cial; 4") perío do
~ del derecho de la codificación (prejustiniart’eo-justinianco).
-€ El ciclo del derecho quiritario se inicia con la fund.ición de
Roma y t e r m in a a p r o x i m a d a m e n t e ‘a m ed ia d o s del siglo iv a.
de Cristo. D e está fase lejana los hechos, históricos no nos soii
bien co n oc id o s, ya que caen dentro de una esfera de narraciones
legendarias y mitológicas que los hacen difícilm ente co m p ro b a­
bles y sólo con la cooperación de m étod os investigativos idóneos
puede reconstruirse, en alguna m ed id a, el derech o do aquella
Roma, aislada, rústica, de econom ía incipiente, qu e inicia su p r o ­
ceso de expansión.
La costum bre es la fuente fundam ental, por no decir la única,
de aquella p rim era etapa. La distinción entre las normas del fas
-d e re c h o de la div in id ad - y del ius - d e r e c h o de los hom bresyíse
hace difícil de establecer, p ero, poco a poco, este se va diversifi­
cando en dos ramas: el ius publicum y el ius privatuni y sus princi­
pios van ad quiriendo perfiles propios qu e le dan un matiz diferen­
cial. A la vez el Estado interviene gradual y paulatinam ente ,¿n
la esfera p riv a d a , restrin g ié n d o la s facultades que^el derecho pri-
_,mitivo concedía, a grupos autónom os co m o la gens y la familia,
verdad eros órgan os políticos en el seno de la ciudad; i:
Se nos presenta el derech o q u iritario con un tinte acusada­
mente personalista y con un carácter em inentem ente nacional,
pues sólo a m p a ra y beneficia a los ciudadanos ro m an o s, dejando
a los e x tra n je ro s o peregrinos al m argen de toda protección j u r í ­
dica. Es, ad em ás, un típico derecho clasista, ya (pie sus normas
son aplicables a la casta privilegiada de j a sociedad, éL palriciadq,
con olvido absoluto de la clase plcbeya7 ~qué carece durante mu­
cho tiempo del goce de los derechos públicos y priva d o s. A ta ñ e
en mucho a las características del d e rech o de esta etapa exisfen-
cial de la vid a rom ana, el conflicto en tre los dos ó rd en es en que se
dividía la sociedad de la R o m a prim itiva, y que sólo llegará a su
fin hacia la m itad del siglo m de R om a, cuando el p le b e y o Tiberio
C oruncanio ocu pe el pontificado m áximo.
JIEUuLhj quiritiunjno constituye ni integra un sistema Organiza­
ndo; a S n O r m a s jurídicas. Es un co n ju n to de principios aislados,
j u d o s y form alistas. . S o la m en te determ inad as disposiciones se
hallan revestidas de una cierta un iform idad; p o r e je m p lo , las refe-
28 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

ren tes al procedim iento de las acciones de la ley (legis actiones), a

la transmisión de las cosas m ancipables (res mancipi) y a los m e­
dios de entrada y salida del g ru p o familiar. -.'*■■
A la par del derech o con suetudinario habrían tenido vigencia
du rante la fase del ius quiriiium las llam adas leges regiea y el Ius
^ciyile Papirianuin ,»a los que si bien la leyenda proclama com o cier­
tos, faltan datos d o cum en tado s que nos conduzcan 3 ad m itir su
existencia. ^ P o r esta razón la L e y de las X II Tablas se nos p re ­
sen ta como el testim onio legislativo más im portante de la antigüe^
dad rom ana, ya qu e merced a ella |legó a cristalizar el derecho \
consuetudinario que regía h a sta entonces la vida de R o m a . T cr- )
mina así la prc vale n cia de un derecho costum brista, qu e es reem - /
plazado por un o rd e n a m ie n to ju ríd ico q u e el propio p u eb lo ela­
bora a través del co leg io .d ecen viral.
;>•■} 'Sobre los precep tos legislativos de la Ley de las X II Tablas
:;actúa jí'rprimcra ju risp ru d en cia de carácter pontifical, p o rq u e qo-
';rrcsponden, en esta época, al colegio de lo s pontífices el conoci­
miento, y la interpretación del derecho .■vigente.;.:;¿Aquella primitiva
m an ifestació n ju risp /ud en cial.adq uirió trascendencia en lo atinen­
te a la esfera de los negocios jurídico s y de los actos procesales,
que se presentaban, como el d erech o de aquellos tiem p os, domi-
.nadps.por el más acusado form alism o.
Í íQ ’ í EI período del derecho ho n orario o de ge n tes.se inicia, a
• nu estro entender/ en un -m o m e n to fundam ental de la histo ria del
d erech o rom ano: el año. 36 7 a. de C ., cu an d o se sanciona |a ¡ex
L id nia de consulatu, que a la vez que ad m ite a los plebeyo s al
consulado, crea una nueva m agistratura patricia, la pr e tu r a urba­
na., C o rrespo nd e esta época a un m om ento decisivo p a ra la his­
to ria de Rom a, y a q ue se a b re una nueva eta p a existencial con la
ascendente expansión del n ú c le o originario de la urbe p o r terri­
torios y pueblos lim ítrofes. E so trae co m o consecuencia que el
d e rech o quiritario, estrictam en te nacional, experim ente las m odi­
ficaciones que im po ne n ecesariam ente el en grandecim iento del
Estado y que, p o r la íüpecial actividad del p re to r -adiuvandi, sup-
plendi vel corrigendi iuris civilis grcitiá-, se in tro d u je ra n medios
más equitativos- p a ra regular las relaciones jurídicas interindivi-
du alcs, ; . . v. . .v’Vb
D urante la época del d e re c h o h o n orario o de gentes las pri­
m itivas instituciones jurídicas del ius quiriíiuin se tran sfo rm an
 HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 29

p ro fu n d a m en te, p o rqu e tie n e n que o p e r a r arm ó n icam e n te con la

nu eva conciencia social y p o lític a , m odificada por el c o n ta c to con
-las ciudades e x tra n je ra s del m u n d o an tiguo , con las q u e R o m a ha
en tra d o en relació n . * L o s institutos ju r íd ic o s se re f o r m a n y se
o p o n e n al formalismo,' en co nsonancia c o n las exigencias de una
socied ad an im ad a d e un e v i d e n te esp íritu m ercantilista.
La función del p re to r se v e fa vo rec id a en grado s u m o po r la
sanción de la lex Aebutia, p r o b a b le m e n te del año 13 0 a. de C .,
que vino a constituir un hito fu n d am en tal en la evolución del d e ­
recho de ese tiem p o. A p a r e c e entonces con nuevas fo rm a s pro-
cediincnlales el sistema fo r m u la r io ,.u n o d e los medios principales
de que se vale el magistrado pa ra renovar el derecho privado, d a n ­
do nacimiento a un derecho n u ev o , el itjs honorarium a ¡mUorium ,
fre n te al prim itivo "ius civilc o qwrila*ium. * si; lad o , ¡a noción
del derecho de gentes se liga profundam ente a la transform ación de
la vid a ro m ana, m uy esp ec ialm en te Cuando se produce la creación
de la pretura p e re g rin a (2 4 2 a. d e C .), p o rq u e el nuevo m agistra­
do tu vp que a p e la r n e ce sariam e n te a las norm as del d e r e c h o de
gentes para d ilucid ar los co n flicto s judiciales en que in te r v e n ía un
peregrino, o E l p r e t o r p e reg rin o influ irá p o d e ro sa m e n te en las d e­
cisiones del p r e to r urb an o , e intro du cirá en sus edictos e l so p lo v i­
vificante de la aequitas^ qu e tr a í a .consigo e{ derecho d e gerites.
rdm p rim e así esta savia r e n o v a d o r a a ¡as v ie ja s y form alistas insti-
Aüciones. Ad ius quiritium y en to nces se pre sen ta en R o m a el fe ­
nóm en o de dos sistemas ju r íd ic o s que rigieron p a ra le la m e n te la
vida social de sus h a bitan tes: el ius ¿ívllá y el ius honorarium.
El derecho civil, con p rio rid a d de orig en y con el p ro fu n d o
arraigo que le d a b a la trad ición , se Resiste a que el d e re c h o h o n o ­
rario se imponga y lo desplace; p e ro los edictos del p r e t o r van in­
filtrándose poco a poco, p o r q u e sus principios, que rec on o cen
com o fuente la eq u id ad , están más en consonancia con las necesi­
dades impuestas p o r la co n vivencia d o (una ciudad que e j e r c e aho­
ra am p lio p re d o m in io en las regiones del mnre nostrwn. D e esta
m an era se va pro d u cien d o una mutua c o rrien te de transfusión,
paulatina pero p ro fu n d a , qu e hace que el ius civile v a y a lim ando
su antiguo rigor fo rm alista, hasta que se o p e ra la ap roxim ació n, y
^ l f í s í i f la fusión, con el ius honorarium, en un sistema u n ifo rm e de
derech o positivo. D e allí en ad elante, el dualism o d e r e c h o ci­
vil-derecho h o n o ra rio sólo te n d rá un m ero v a lo r histórico.
 30 MANUAL DE DERECHO ROMANO

El p e r ío d o del d e rech o jurisprudencial, trascendental etap a

en el d e v e n ir histórico del derecho ro m an o , h a b ría tenido su c o ­
mienzo alre d e d o r de lo s años 100 a 5 0 a. de C. porque iiUííüitc
ese lapso d esarro lló su actividad c re ad o ra uno de ios más ilustres
representantes de la ciencia jurídica de la época; Quinlus Miicius
Scacvola, en cuya escuela de derecho se formó el magno o r a d o r
romiuiOj M u r c o Tulio C icerón* En esc período la legislación r o ­
mana, sí b i e i f l c í í s a algunas influencias foráneas, m erced a íii la ­
bor de los jurisco nsu lto s,su po diluirlas en sus pro p ias esencias,
unlversalizando el sistem a jurídico rom ano, que llega a alcanzar
su m ayor grado de exp resión y d esarro llo .
Con S ca c vo la n ace, denlro del v astó campo del dercclib p ri­
v ado , la ciencia ju r is p r u d e n c ia l, q u e viiio a fo rm arse; con el
quehacer d e los júriscdñsiiltós rorttürtos, con a q u ella “pcntaíictivi-
dad” , co m o la llama el profesor M éhész, constituida por el res-
'■%ponderé (em itir opinió n sobre cuestiones; litigiosas o no, que se
/íles p la n te a ren ); cavere (indicar ias fórm ulas q u e j o s particulares
S'debíari u sa r para g arantizar sus derech os o p r o te g e r sus iñtére-
; ses leg ítim os); agere (in terven ir en el foro pa ra reproducir ante
'..‘él juez sus dictám enes u opiniones);' scribere (co m p o n e r co lec­
c io n e s o tratados so b re temas ju ríd ico s); instruere (form ar discí-
•lúpulos en señando el d e rech o ). Consideram os q u eJJc a ev o la fu e el
¿in ic ia d o r del ciclo histórico que llam am os del de rech o jurispru-
xfdenciál p o r q u e , siguiendo el testim onio de P ó m p o h ió , fue el p r i­
mero qu e “constituyó el (US civile, o rden and o el derecho vigente
en dieciocho libros qu e contenían una exposición sistemática del
\derecho’l. , • -;------- r.""
Es a é b e r s eñ alar que la respuesta de los jurisconsultos de
aquella é p o ca -fin e s de la R e p ú b lic a - no se im p o n ía al juez cóm o
o bligatoria; nó o b sta n te , fue form án dose, m erced a esta vi tai ta­
rea, una v e rd a d e ra doctrina que rep osa b a en el c ré d ito con q u e se
hallaban hon rados y en la autoridad del saber de aquellos j u r i s ­
consultos republicanos, a quienes se llamó jurisconsultos vétéres..
Fue necesario un a v a n c e en el proceso político de i Estado rom ano
para que se llegara a conceder a la respuesta de los jurisprudentes
el valo r d e fuente de producción del derecho r o m a n o sin que e llo ;
em pero, atenúe la innegable influencia que tu vo la iuris tnlerpré-
latió en la form ación de un derecho siempre cre cien te y efí p r o ­
gresivo desarro llo .
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 31
■v

A p a r e c e así, dentro del p e r ío d o qu e venim os considerando,

íin m om ento vital y trascendente, que tiene lugar cuando A u gus--
* ío, prim er em perador rom ano, q u e rie n d o dar m a y o r autoridad a
la jurisprud en cia ( ut m aior iuris auctoritas haberetur), hizo que la
respuesta d e los jurisconsultos fuese com o una em anación o una
delegación de su propio podep (ut ex auctoritatc responderán).
“Cólño consecuencia de esta decisión imperial a p a rece en R om a
una clase d e jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se in­
vistió del derecho de resp on d er con la autoridad del príncipe (ex
ducloritate principis) y el de estam par en sus respuestas su sello y
firma (responsa signata) como testim o n io de la cualidad de j u r i s ­
consulto a li t o rizado. ,s L a concesión del .ju.í pubUcc respimtlfnuUp
Ciertos jurisp ru d en tes do la época tu vo la virtud lío ele va r sus r e s ­
puestas a la categoría de una verdadera fuente del derecho ro m a n o ,
pues jas opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatoria
para los ju e c e s, que no podían ap a rta rse de sem e ja n te autoridad.
e Siguiendo la línea evolutiva de este perío do del derecho j u ­
risprudencial, merece destacarse d e n tro de él el rescripto dictado
por el e m p e ra d o r A d r i a n o y m ediante el cual, según nos r e v e l a e l
jurisconsulto Gayo» se reconoce a u to rid a d a las respuestas y;o p i-
niones~de^ los prudentes que habían recibido autorización /para
fundar la jurisprudencia (quibus permissum in iure conderé),
prohibiendo a los ju eces separarse d e tales co n sejo s; cuando h u ­
bieran Sido emitidos p o r unanim idad. J E L r e s e r ip ia .d e A d r i a n o ,
ratificatorio de la a n terio r decisión de A u gusto, crea una cíase de
j uHscorisültbs privilegiados que cu en tan con el fa v o r de los p rín c i­
pes y desp ierta una sed de cultivo d e la ciencia ju r íd ic a que va a
traducirse é n d auge q u e adquieren dos escuelas de prudentes: la
cié los sabinianos y la d e los procule y á n o s . ___
Se: p e rcib e en esta etap a un decaim iento del de rech o público
,, y consecuentem ente se engrandece el d erech o p riva d ^ , favo recid o
en gran p a r te por la influencia dé la filosofía griega, que desde
tiempos an terio re s se h a b ía introducido en R o m a. Los espíritus
más e le v a d o s de la ép o ca cultivaban y seguían la doctrina de los
estoicos, cuyos principios y. rigurosos métodos se trasladan a la
Ciencia del derecho privado » T o d as estas circunstancias, a las
'.•yfofafoáe-Se d e b e agregar la unificación de los edictos pretorios en el
) r Edicto P erp e tu o de' S a lv io Juliand¿ sirviero n pa ra que el de rech o
jurisprudencial alcanzara un grado d e sutileza y perfección que ha
 32 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

s e rv id o para d e m a r c a r una e ta p a en la lín e a evolutiva del derech o

r o m a n o , que se h a dado en lla m a r “del d e re c h o o de la jurispru-
d encia clásica.”
A nuestro e n te n d e r se a b r e la lista de los jurisconsultos clási­
cos cón Salvio J u lia n o , a quien co rre sp o n d e el mérito de h a b e r re ­
d a c ta d o , por o r d e n de A d rian o,< g l Edicto P e r petuos q u e vino a
significar, en cie rta m edida, la estatificacion en }a dinámica p re to ­
ria. Africano, discípulo del a n te rio r^ V o lu sio M ed año, con quien
el e m p e r a d o r M a r c o A u r e lio / e s t u d ió d e r e c h o ; P o m p o m o , a
qu ien debemos un com pend io de la historia del dcrecHo“dFRi5írrá
in serto en el D ig e s to , y U lpio M a rce lo , son los primeros rep re se n ­
tan tes del clasicism o ro m ano . C o n el enigm ático G a y o , cjue se­
gún muchos p a s a je s de sus o b r a s vivió en la época de A n to n in o
.,. P ío , en co ntram os una de las p e rso n alid ad es más com pletas de la
íi: cien cia jurídica clásica. E n tr e sus nu m ero sas obras, de las que e|
!' D ig esto contiene quinientos tre in ta y seis fragm entos, se destacan
sus ■institutos y sus Res cqttidianae, que lian servido de- base y mo-
•• d e io a las InStitutas del e m p e r a d o r Ju stin ian o . .
E ntre los cu lto res de la ju risp ru d e n c ia clásica o cupa el lugar
más destacado el jurisconsulto P apiniano, a quien con ju s ta razón
se: ha d eno m in ado el p rín c ip e de los jurisconsultos rom anos.
>0 '- ObtuYo honorcs públicos de gran rele v a n c ia y sus obras fu ero n las
■ti ;qt'ie iucjqr;[iproyeeharon a jo s que se ded icaro n «rcultiyar ja cien­
cia de las leyes, m ereciendo citarse como ja riiás'inrportante la l|a-
' n ia d a Papiniani responso de la que se han recogido m uchos pasa­
je s en. el D igesto. Papiniano actuó en la época del em p e ra d o r
Sep tim io S e v e r o , de quien fu e amigo y condiscípulo, llegando a la
digiútlad de p r e fe c to del p r e to r io du rante el gobierno del m encio­
n ado 'príncipe.-.' M u ltó d a n d o eje m p lo d e virtudes cívicas y m o ra­
les, que le v a lie ro n ser asesinado por o r d e n de C arac alla, al n e ­
garse a ju stificar su fra tric id io , cuando e l em p erad o r o rden ó el
asesinato de su herm ano G e ta .
C onJU lpiano, Paulo y M o d e stin o , q u e tuvieron una actuación
d e im portancia en tiempo d e A l e j a n d r o S e v e r o , se cierra j a nómi­
na de los ju risco n su lto ! de la época clásica y, co n secuentem ente,
llega a su fin está etapa de sólida brillan te z del sistema jurídico
ro m a n o que h éteo s d eno m in ado del d e re c h o jurisprudencial-.' El
estudio del derc.cho decae casi po r co m p le to y al p e río d o de es­
p le n d o r sucede.,’ sin transición ap reciab le, una pro fu n d a oscuri-
 . HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 33

dad, que hace qu e no se cite a ju risco n su lto alguno después de

M odestin o, salvo algunos n o m b re s , no m u y destacados, que se
m encionan en el D igesto, co m o los de R u tilio M áxim o y Julio
A q u ila .
La cuarta y últim a fase de la evo lució n histórica d e l,d e re c h o
ro m ano - e l p e r ío d o 'd e l d e rech o de la c o d ificación (prejustinia-
iieo-justinianeo)^, se caracteriza p o r el p ro fu n d o debilitam iento
del d erech o clásico, debido a fa c to re s de m u y diversa ín d o le e im­
portancia: El d e rech o ro m ano d e esta eta p a tiene aplicación en
una zon a de influencia y en un am biente distinto del o rig in a rio , a
,>■ pueblos que en esp íritu no son afines a tal o rd en a m ien to y que,
p o r o tr a parte, co n serva n arraigadas sus le y e s y costum bres, inte-
^radoras de un d e rech o local q u e v a a e n fre n ta rse con el derecho
oficial de los rom anos. El d e r e c h a oficial y el ¡ocal, m erc ed a un
lento y paulatino trab ajo de infiltración, llegarán a integrarse,
'^pero el p ro ceso .n o es un ifo rm e y no es el ún ico factor gravitan te.
El d erech o de esta época re sp o n d e a los d e se o s de una sociedad
' ■:. vcon-apetitos de ren o v ac ió n , p e ro sólo lo g ra rá su cristalización.en
un cu erp o o rd e n a d o de leyes en su últim o m o m en to , cu an d o m er­
ced a la elab oración justin ian ea se |ogra un derecho p u lid o , ánti-
fo rm alista, u n iversal y sistem ático. i
E n tre l a s f u e n t e s del d e rech o de este ciclo afirman su valo r
: '!t " !asx;const¡tuciones''¡mpieriales, y a : aparecidas en eí p e r ío d o ánte-
; ■i-í r i o r ^ A d q u i c r e n - s u m ayo r fu e r z a y vigor, a p a r tir ;de D iocleciano
com o consecuencia de la p le n itu d del im p erio absoluto. La ab­
so rc ió n total de las otras fu en tes: por el e m p e ra d o r hace crecer
cu antitativam ente las constituciones dé los príncipes, las q u e, no
sólo p o r su gran nú m ero , sino también, por las disposiciones con­
tradictorias que con tie n e n , v ie n e n a c re a r un caos legislativo que
se tiene que c o r ta r de raíz. S e im pone, pues, la o rd en ació n del
d e rech o vigente, de las leges, co m o se den o m in a a las constitucio­
nes im periales. ;
En procura d e este o b je t iv o se sancionan Jos códigos Grego*
riano y H erm ogeniano, pro b a b lem e n te en ép oca de D io cleciano , '
M axim iano y C onstancio C lo ro . El p ro ce so de o rden ació n de las
¿frjfiges, iniciado co n estas colecciones, alcanza m ayo r relevan cia
| > ^ ^ f c u a n d o en el añ o 4 3 8 se publica el código T eo d o sia n o , p ro m u lg a ­
do a instancias d e T eodosio II, e m p e ra d o r d e O riente, y aplicado
tam bién en O ccidente p o r decisión de V a len tin ia n o III. A d e m á s
3. ArgÜollo.
 30 MANUAL DE DERECHO ROMANO

El p e río d o del d e re c h o jurisprudencial, trascendental etapa

en el d e ve n ir histórico del derecho ro m an o , h a b ría tonillo sii c o ­
mienzo a lre d e d o r de lo s años 100 a 5 0 a. de C. porque iiUíiinté
ese lapso desarro lló su actividad c re ad o ra uno de los más ilustres
representantes de la ciencia jurídica de la época, Quintus Míicius
Scacvola, en cuya escuela de derecho se formó el magno o r a d o r
roniiino^M arco T u lio C ic e r ó n .. En ese período la legislación r o ­
mana, sT bien "acusa algunas influencias fo rán eas, m erced a íii la ­
bor de los jurisco nsu lto s,su po diluirlas en sus p ro p ias cscricias,
unlversalizando el sistem a jurídico ro m an o , que llega a alcanzar
su m ayor grado de exp resión y desarro llo . , ...
Con Scac vo la n a ce, dentro del v astó campo del derecho p r i­
vado, la ciencia ju r is p r u d e n c ia l, q u e virio a fo rm arse; con el
quehacer d e los jurisconsultos róiíián o sv con aq uella “pchtaacüvi-
dad”, co m o la llama el profesor M éhész, constituida por él res-
"■%ponderé (em itir o pinión sobre cuestiones; litigiosas o no, que se.
'f ies p lan te aren ); cavere (indicar ¡as fórm ulas q u e j o s particulares
^ debían Usar para garan tiza r sus derech os o p r o te g e r sus iritére-
: ses legítim os); agere (in te rv e n ir en el foro pa ra reproducir ante
el juez sus dictám enes u opiniones); scribere (c o m p o n e r co lec­
ciones o tratados so b re temas ju ríd ico s); instruere (foTmar ^liscí-
? pulos en señando el d e rech o ). Consideram os queJ>caevola jfue el
.'-'iniciador del ciclo histórico que llam am os del de rech o ju ris p ru ­
d e n c i a l p o rq u e , siguiendo el testim onio de P om p on ib , fue el p ri­
mero quo "constituyó el lux civile, o rden and o el derecho vigente
en dieciocho libros qu e contenían una exposición sistemáiicá del
j d e r e c h o ’\. , ’------- ~~~
Es efeber señ alar que la respuesta de los jurisconsultos de
aquella é p o c a -fin e s de la R e p ú b lic a - no se im p o n ía al juez com o
obligatoria; nó o b sta n te , fue fo rm án do se, m erced a esta vi tai ta­
rea, una v e rd a d e ra doctrina que rep osa b a en el créd ito coh q u e í¡e
hallaban hon rados y en la autoridad del saber de aquellos ju r i s ­
consultos republicanos, a quienes se llamó jurisconsultos vetéret.
Fue necesario un avan ce en el proceso político d e l Estado rom ano
para que se llegara a conceder a la respuesta de los jurisprudentes
el valo r d e fuente de producción del derecho r o m a n o sin qiie e llo ;
em pero, atenúe la innegable influencia que tu vo la iuris interpre­
talio en la form ación de un derecho siempre c re cien te y eñ p ro ­
gresivo d e sa rro llo . ’’

%•
i
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 31
■v

A p a r e c e así, dentro del p e río d o que venim os considerando,

íin m om ento vital y trascend en te, que tiene lugar cuando Ati|Mis-_
■'-‘ •■v l o ’, prim er em perador rom ano, q u e rie n d o dar m a y o r autoridad a
la jurisprud en cia (ut m aior iuris aucloritas huheretur), hizo que la
respuesta d e los jurisconsultos fuese com o una em anación o una
delegació n dé su pro p io pod er (ut ex uuctoritate responderán).
“Cómo consecuencia de esta decisión imperial ap arece en R om a
una clase de jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se in­
vistió del derecho de resp on d er con la autoridad del príncipe (e.v
Uuctoritate principis) y el de estam par en sus respuestas su sello y
firma (responso signata) como testim on io de la cualidad de ju r i s ­
consulto au to riz ad o .9 L a jc onecsión del ,ju.i publico res/win^aitli yt
tierto s ju risprud en tes de la época tu vo la v i r t u d d e e le v a r sus r e s ­
puestas a la categoría de una verdadera fuente del derecho ro m an o ,
pues Jas opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatoria
para los ju e ces, que no podían a p a rta rse de sem e ja n te autoridad.
í>Siguiendo la iínea evolutiva de este pe río d o del derecho j u ­
risprudencial, merece destacarse d e n tro de él el rescripto dictado
por el e m p e ra d o r A d r i a n o y m ediante el cual, según nos reveiá él
jurisconsulto Gayo* se reconoce a u to rid a d a las respuestas y j o p i ­
niones-de- los prudentes que habían recibido autorización^para
fundar la jurisprudencia (quibus permissum in iure conacre),
prohibiendo a los jueces separarse de tales co n sejo s; cuando h u ­
bieran sido emitidos p o r unanimidad. rescripto de A d r ia n o ,
ratificatorio de la a n te rio r decisión de A u g usto, crea una clase de
7unscpiisüTtps privilegiados que cu en tan con el fa v o r de los p r ín c i­
pes y desp ierta una sed de cultivo d e ía ciencia ju ríd ic a qué va a
traducirse en el auge q u e adquieren dos escuelas de prudentes: la
de los sabinianos y la d e los p r o c u le y a n o s .____
Se pe rcib e en esta etapa un decaim iento del d erech o público
y consecuentem ente se engrandece el d erech o p riva d ^ , favorecid o
en gran p a r te por ta influencia de la filosofía griega, que desde
tiempos an terio res se h a b ía introducido en R o m a. Los espíritus
más e le v a d o s de la ép o ca cultivaban y seguían la doctrina de los
estoicos, cuyos principios y. rigurosos métodos se trasladan a la
ciencia del derecho privado » T o d as estas circunstancias, a las
sc d e b e agregar la unificación de los edictos pretorios en el
) &'Edicto P erp e tu o de' S a lv io Juliand¿ sirviero n para que el de rech o
jurisprudencial alcanzara un grado d e sutileza y perfección que ha
 34 MANUAL DB DERECHO ROMANO

de estos cuerpos legales, la práctica jurídica de la época usaba las

obras de los jurisconsultos clásicos en forma de resúm enes, p a r á ­
frasis y antologías.
D u ra n te este p e r ío d o se liace necesaria también lá o r d e n a ­
ción del ius o iura, esto es, el d e re c h o com probado y trán sm itid o
por los escritos de los jurisconsultos. A ese fin tiende tina co n s­
titución imperial dictada por T eo d o sio II en el año 426 y ap licada
en Occidente por V alen tiniano III, que se designa con eí h o m b r e
de ley de Citas. T u v o po r o b je to establecer el pro cedim iento que
los ju e ces debían seg uir para ap lica r la doctrina de los ju risc o n su l­
tos, confiriendo valo r legal a la opinión de cinco de los más grandes
prudentes rom anos: Papiniano, P aulo , Ulpiaiio, G a y o y M odesti-
no. Tam bién es de importancia en esta etap a histórica eí d e sa­
rrolló dé la actividad escolástica, que da lugar al surgim iento de
magníficas y fecundas escuelas d e derecho, co m o la de R o m a y la
V;!’ de las G alias en Occidente y las de A le ja n d r ía ; Bérito y G ónstan-
|f tinopla en Oriente.
;5' D e esta época son, asimismo, ciertas coleccionés ju ríd ic a s
-v . que han servido de im portante fuen te de conocim iento del dere-
'J chó ro m an o clásico y. postclásico. Entre ellas sé cu entan los
•V Fragmenta Vaticana, la Collado legum mosaicarum et rorúanarum,
:r la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti y el Libro siro-roma-
•ij no. Tam bién c a b ría citar las compilaciones ordenadas p o r los
'i*' caudillos bárbaros, com o la lex romana visigothorúm; la lex roma­
na hitrgundionum y el Edictuni Theodorici.
Este ciclo del derecho de la codificación desem boca en la
obra com pilatoria del em p erad o r Jüstiniaho, con lo cuál v ie n e a
clausurarse el p ro ce só evolutivo de esta grandiosa ca teg oría his-
tórico-jurídica que es el derecho de los rom anos. Jústiñiano lle ­
va a feliz iérniino lá codificación tanto del ius com o de las léges.
Jurisprudencia y constituciones imperiales se plasman á tr a v é s del
C ó d ig o , Digesto, Instituías y N o velas, dando cima al m o n u m e n to
ju ríd ic o más espléndido de to do s los tiempos, él Corpus lú ris Ci-
vilis.
 T í t u l o II

EVOLUCIÓN POLÍTICO-SOCIAL DE ROMA

§ 1 4 . C o n c e p t o s g e n e r a l e s . - C o m o lo anticipamos al e x p o ­
ner el plan de la o b ra , el estudio de la parte histórica lo hacemos
¡iniilizándo p rim eram ente la ev o lu ció n político-social dé R om a
para tra ta r, después de poseer tales ahtccedentcs¡ el proceso ile
formación de las fuen tes form ales del derecho ro m a n o ; esto es, la
evolución histórica del derecho de R o m a desde sus primeros tiem ­
pos hasta su definitiva cristalización en la compilación d é l p m p e r
rador Justiniano. '
Usam os este m éto d o de exposición porqUe ¿stimanios que
para com prender el d e s en vo lvim ie n to del derech o r o m a n ó -ls m e ­
nester c o n o c er la organización p o l í tica r o mana y las mutaciones
que ella experim entó a través del devenir histórico, debiendo
también considerar la organización social y lá problem ática p lan ­
teada én diferentes épocas por la lucha de clases, fenómenos todos
que incidieron en las instituciones políticas y, consécuentéfnente,
en el á rea de lo ju ríd ic o , en especial en lo que hace al d e rech o
privado de los rom anos.
Para realizar este estudio considerarem os los tres trad icion a­
les regím enes políticos que se sucedieron én R o m a desde la fun­
dación de la ciudad hasta Tá m u e r t c ^ e l e m p erad o r Jüstiiiiano: el
monárquico, el rep ublicano y el irhpcria!, de conform idad con la
organización del p o d e r estatal en su más alto grado ; La m o n a r ­
quía se extiende h a sta la expulsión de Turquino c| So b erb io , últi-
mo rey rom ano ( 509 a. de C risto). La R epú blica llega hasta el
advenimiento de A u g u s t o , prim er em p erad or d e R om a (29 a. de
~Cristo). _Con el e m p e ra d o r A u g u s to se abré el tércér p e río d o
político, que considerarem os a tra v é s de dos épocas distintas: la
sí.; prim era, el p rincip ado , que va hasta D iocleciano y C o nstantino , y
la segunda, la autocracia o dom inado ( dominatus), qué se im pone
 36 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

£11 la época dio clecianeo-constantiniana a l establecerse un estilo

de m o n arq u ía absoluta de c o r te heleno-oriental. .o,,,

§. 15. P r e h i s t o r i a de I t a l i a y f u n d a c ió n de R o m a . - U n tema
ab so lu tam en te con jetural es el que se r e f ie r e a la ne b u lo sa prehis­
to ria de Italia y a la incierta fundación d e la ciudad de R om a.
S e carece de d a to s fidedignos, de docum entación o de testim onios
verace s que a le je n las dudas existentes. Empero, con los a v a n ­
ces logrados en los tiempos m odernos m erc ed al a p o r te de cien-
, cias como la arq ueo lo gía, la palc o etn o lo g ía, la etru sco lo gía y
o tras au xiliares, se han pod id o desechar las versiones legendarias
y novelescas s o b r e tan antiquísima cu estión, para dar paso a ideas
qu e en nuestro tiempo cuentan con gran núm ero de adeptos. A s í
se acepta que Italia durante varios m ilenios anteriores á |a.era
: cristiana hab ía visto entrecruzarse y ¡¡ucederse a ruzas y civiliza-
a c i o n e s au tó cto nas y m editerráneas de, c u ya fusión h a b ría resulta­
n d o la.estirpe itálica y también está adm itido que en tre esos diver-;
.is o s grupos pob lacion ales se destacaron nítidam ente los latinos,
. ; los 'etruscos y lo s griegos.
Los .latinos ocuparon un reducido te rrito rio , el L a cio (La-
. -tium), situado en c í centro d e la penínsu la, al este y al su r del río
, . ^ í b p r í - v H ab rían entrado en. Italia en ép o ca prehistórica y proba-
- noblemente. p r o v e n ía n de la zona del D a n u b io ., im p u siero n su
. .Avidioma; e l.la tín ,q u e : perten ece ah tronco lingüístico in do g erm áni-
,co y que gracias al apogeo político que llegó a iidquinr R om a se
co n virtió en idiom a universal. A l norte d e l territorio deí Lacio,
en lá T ascan», se radicaron los etruscps, grupo étnico de origen
asiático, tic ind o m ab le espíritu gu errero , que.bien p ro n to alcanzó
el m á . v j i j l o j ú v e l de^civilización en tre todos los pueblos itálicos.
Los etruscos, en la ¿poca de m a y o r e sp len d o r de su p o d e r ío , ejer-
. cieron gran, influ encia sobre toda Italia, especialm ente en el as­
pecto político-cultural. O tro im po rtante ap orte m igratorio lo
constituyeron los griegos q u e, alred ed or del siglo ix a. de C-> se
asentaron" en la Italia m eridional, en la costa de C am p a n ia, en
d o n d e estaba situ ad a la poderosa Cumas, que alcanzó gran presti­
gio al co n vertirse en el centro más av an z ad o del h e l e n i s m o ^
' 'Entre los e truscos al n o rte y los griegos al sur_quedí¿Qji¡ ios
latinos. E nce rra d o s cntrc'übs pueblos de un m ayo r grado de cul­
tu ra y am en azado s por las ansias de conquista de los etruscos, los
 «*
•V." ■

HISTORIA Y PUENTES DEL DERECHO ROMANO 37

habitantes del Latium h a b ría n celebrad o u n a alianza con los sabi­

nos, pequeño gru po que o cu pab a tierras vecinas. A esta fusión
de latinos y sab in os, realizada con fines p u ra m en te defensivo s,
o b e d ec ería 1^ creació n de la C iudad E tern a que fue le v a n ta d a en
to rno a siete colinas como un m edio de lo g r a r así una fortificación
natural apta p a r a resistir a los grupos h o stiles que p re ten d ieran
ocuparla.
Y a dijimos qu e es tam bién tema e n v u e lto en el m isterio el de
la fundación de R om a. S u histo ria más prim itiva d eja gran m ar­
gen ¡i la fantasía y juegan p a p e l p re p o n d e ra n te la le y e n d a y la
nu tolog ía, que hacen de R o m a la h e re d e ra de T rq y a . Eneas,
p rín c ip e t r o y a n o , huye del s a q u e o e in c e n d ió d o ' T r o y a y tras
de peregrinar p o r pueblos de la cuenca del M ed iterráneo se asienta
en Italia y c o n tr a e m atrim onio con L a vin ia, hija de L a tin o , rey
.(leí Lacio: D,e aq u el m atrim o n io nace A s c a n i o , quien a la m uer­
te de su padre fu n d a la ciudad d e A lb a L o n g a . Tras d e una larga
, i; ; sucesión de re y e s de Ja fam ilia fundada p o r E neas, el tr o n o 'c o ­
rresp o n d e a dos hijo s del r e y Procas, A m u li o y N u m íto r. A*” ” -
-Hp destrona a su herm an o y c o n d en a a la h ija del re y d e r r o c a d o a
, ¿ virginidad p e r p e tu a , como sacerdotisa de la diosa V e s t a . M as la
, co n denada a ser. virgen vestal se une cón el dios M arte y tien e dos
v . ; ;hijos mpllizosi'. R ó m u lp y R e m o , que son ab a n d o n a d o s en el río
.ivii T íb e r p o r orden xle A m u lio al con ocer su n a cim ie n to .: A m a m a n ­
tados p o r una lo b a y cuidados p o r el pastor F áustulo , cre cen y con
el tiem p o desalo ja n del trono de A lb a L o n ga a A m u lio y rep on en
a su abuelo N u m íto r, quien los autoriza a fundar u n » ciudad,
R óm u lo funda en to n c es R om a el día 21 de ab ril del arto 7 5 3 u. do
C ., según se infiere de la narración tradicional, y otilo lia significa­
do que los ro m an o s estimen qu e dicha lec h a es el día natal de la
patria. M ientras R óm u lo cu m p lía las sagradas c e rem o n ias de
creación de la ciud ad dio m u e rte a su h e rm a n o R em o y se pro cla­
mó p rim e r rey d e l naciente Estado. ,
Estudios historiográficos m odern os niegan v e ra c id a d a esto.s
relatos m aravillo so s sobre los o r íg e n e s'd e la ¿iy itas r o m a n a / n o
ad m itiendo que R ó m u lo pudiera haberla fu n d ad o en un s o l o acto,
w,fánir^iflu ie ra que h u b ie ra sido al principio una ciudad, • H a b r ía c o ­
menzado por co n stituir una reunión de clanes establecidos en dis­
tintos montes de la margen izqu ierda del T íb e r , hasta q u e los <)ue
se ase n taro n so b re el Palatino fundaron v a r ia s aldeas, e n t r e las
 38
Q MANUAL DE DERECHO ROMANO

cuales se destacó la que la' tradición llam a Roma quadrata ( G é r -

mal). C o n posterioridad ap areciero n otras aldeas (Fagutaí, Pala-
tual, V elia, Cispio, O p io y Sub u ra), co n jetu rá n d o se tambiéiítjilfe
frente a la Roma quadrata existió la Roma quirina, establecida s o ­
bre el Q uirinal. La fusión de aq u ellas aldeas constituidas p o r
elem entos latinos, d e term in ó el nacim iento de la federación o liga
del Septimontium, a la que se habría agregado otrá¿ dé estirpe s a­
bina, situada en tre los m o ntes C a p ito lin o , Viminal y Quirinal:
A l r e d e d o r del siglo v a a. de C. la am enazadora presencia de
los etruscos determ inó la unión de latino s y sabinos y de aq uélla
época son los cuatro p rim ero s reyes ro m ano s de la llamada d in a s­
tía prcetrusca: R óm u lo y Numa P om p ilio , de origen ¡atino* y T u -
lio Hostilio y A n co M a rc io , do o rig e n sabino. A l r e d e d ó f d e la
autoridad y los poderes del rey gira la comunidad política qué v a n
organizando los jefes d é las aldeas, sumándose a ello una asám - v
íb le a po p u lar, él comició y un cu erpo asesor del re y , el senado.
'f*? A los cuatro^legendarios reyés les suceden ios representantes
.[de iF d íñ a s tíá e tr u s c ^ ^ e :T Í e n e n 'a -p e r fp c c id n a r la federación l a ­
tino-sabina. La conquista del p o d e r p o r los etruscos se h a b r ía
^iniciado can Lucum ón, a quien sé designa rey con el nom bre de
\;Tarquino el A ntiguo. A éste lo ree m p laza en los poderes reá íés
..;"Servio T ulio, y es el últim o rey r o m a n o el etrusco Tai-quinó el S o :
'.'¡íberbio. En tiempo de los reyes etruscos se da a la ciudad, él ■
^nom bre de R om a, designación cíe origen étrusco que significa
'“ciudad del río".

§ 16. X a M o n a r q u í a ; - S ie m p re partiendo de la dificultad

existente pa ra conocer cotí absoluta certeza los prim eros tiem p os
de R o m a , está suficientem ente ad m itido qué la organización p o ­
lítica r o m a n a , durante^sü prim er ciclo histórico, reposaba éri uil
gobierno de cuño m onárq uico, ase n ta d o sobre tres factores p o líti­
cos: m agistratura, sen ado y puebló.~\
\ El rey ( rex ) era el magistrado exclusivo y vitalicio del p e r io d o
m onárq uico; el sen ado (senatus) constituía el órgan o asésor y
consultivo del so b e ra n o y se in te g rab a por v enerables ancianos
descendientes de los fundadores de la ciudad, y él puebló; qü e se
reunía en asambleas o comicios (comida) para décidir sobré ‘Cues­
tiones atinentes al interés de sus integrantes; los ciudadáiiós' r o ­
manos) En estos ele m e n tos de la constitución política de ja p r i -

=*•
 HISTORIA Y FUENTES DEL D E R E C I10 ROMANO 39

mitiva realeza de Ronia, se ha pretendido v e r una armoniosa com ­

binación de m onarquía ( r e y ) , o lig arqu ía (senado) y democracia
(cdfíiicio). ;
Antes de entrar al estudio particularizado de estos trefs facto­
res del p o d er político de la antigua ciudad-Estado (civitas), consi­
deraremos ó ir d s grüpós autónom os - gens, familia, tribus y cu ria s-
que en la ép o ca precíviea tuvieron un rol prep o n d eran te en el
riümcjo de ciertas relaciones de ca rácter institucional.

§ 1 7 . , Ó r g a n o s p o l í t i c o s p r i m i t i v o s : “ g e n s ” , f a m i l i a , t iu iiu s y
c u r ia s. - El estado actual de los estudios perm ite a firm a r que la
gens y la fam ilia fueron v erd ad ero s órgan os políticos primitivos
cíi el seno de la civitas, q u e sólo v ie ro n restringidas sus facultades
de grupos autónom os cu an d o el Estado, gradual y paulatinam ente
fue interviniendo en la e s fe ra privada. .
Se considera que la 'g e n j, en ép o ca an terio r a la organización
dé lá ciudad, habría sido la organización político-social de más
trascendente im portancia que precedió a la civitas, por lo cual
Roma puede considerarse una con fed eración de gentes. Las gén-
/ej constituyeron, al tiem p o de la fo rm ac ió n de R o m a , ún a g o lp a­
miento hum ano esencial, caracterizado p o r uña unidad política
con un alto grado de independencia, dado que co n taba cón sus;ór-
ganos de gob ierno, sú j e f e o pater, sus propias norm as de derecho
* privado ( mores maiorum), que llegaron a constituir un ius genlili-
’f" t a t i s . T uvo la gens su régim en eco nó m ico propio y además sus
divinidades protectoras del grupo, con sus sacra gcn(ilitia,qúc te-
* iiíaii por sumo sacerdote al pater o j e f e . Esta característica de la
jT^ge/is, que le da la fisonom ía de un p e q u eñ o Estado,, va a ir desa-
— ^Tirecicndo gradualm ente a_medidá. que la_ctV//aj afirm a sú p r e ­
sencia cóm o ente, re g u la d o r dé las relac io n es de los particulares,
¿pie encuentran en el E stado organizado y en sus nu evas institu­
ciones políticas m ayores garantías qu e las que p o d ían ofrécer los
grupos gentilicios. P erd ió así la gens la razón de su existencia y
aquello determ inó que los rom anos la hicieran cáér eri él olvido.
La falta de solidez de la organización estatal dé los prim éros
tiempos de R o m a con virtió a otro gru po au tó no m o, la familia, en
;?¿gun¿e|émehtó vital dentro del cuadro político de ia época, dado
i quS lá confederación d e fam ilias constituía una casa o gens, basa­
da-Vñ presuntos oríg en es comunes. A sem ejanza de la gens, la
 40 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

familia se organ izó autonóm icam en te, co n un je fe - e l paterfami-

lias- que tenía p o d e re s ab solu tos de orden político, ju d ic ia l y reli­
gioso. T am bién la fam ilia, com o ente público, resignó jajjm porr
tancia que tu vo en la ép o ca histórica al c e d e r sus p o d e r e s a las
instituciones políticas constitutivas de la ciudad-Estado.
S e admite tra d ic io n a lm e n te que R ó m u lo , prim er r e y rom ano,
distribuyó a los ciudadanos qu e con trib uyeron a la fu nd ació n de
R o m a en tres tribus: la de los Ramnes, form ada po r latinos que
tu vieron po r j e f e a R óm u lo; la de los Ticies, constituida p o r sabi­
nos que seguían al rey T ito Tacio y la de los Luceres, integrada
p o r ciudadanos etruscos que reconocían com o caudillo al r e y Lu-
cum ón. Esta hipótesis so b re el nacimiento de las tribu s ha sido
descartada y de acuerdo con estudios co n tem po rán eo s se entiende
' que ¡a primitiva organización tribal resp on d ía a fines m ilitares, a!
sum inistrar al e jé r c it o un im portante contingente de com batien-
les; u necesidades políticas, al dotar.d e m iem bros ai aristocrático
iíS senadQ; prim itivo ,(jpalresmaiorurn)\ y a m otivaciones religiosas, al
<j.;dar un sacerdo te á los antiguos cplegiós. sacerdotales; ■
'x ■ . Tam bién, la tradición ro m a n a tiene p o r cierta la división de
;|:las tres tribus d e origen en diez cunas cada una, lo cu al ha hecho
\ sosten er a alg unos autores adheridos: a la idea trad icion al, que el
p rim e r,o rd e n a m ie n to precívicp rom ano h a b ría estad o constituido
p o r treinta curias. Gomo esta hipótesis no e s tá.p ro b ad a po r ele-
nicíntps. t(c.vjujjeip fehacientes,,el.^criterio.m ayoritario seáricHna a
:i 'aceptar que'la; c u ria fúe una. distribución hecha por la naciente ci?
vitas de los gru pos gentilicios que la con stituían, en ate n c ió n a un
elem ento nu ey o: el dom icilio. R om a h a b r ía atribuido a las cu­
rias dos funciones fu nd am entales; una m ilitar, a| p r o v e e r íi las
legiones cien h o m b re s cada u n a, y 'o tr a política, a| constituir la
unidad 'd e v o ta c ió r re n los p rim ero s comicios rom anos, que se d e­
nom inaron com icios curiados (cornitia cariata). La curia perdió
gradualmente su importancia, para desaparecer prácticam ente con
la reform a de S e r v i o T ulio, q u e organizó el c o m id o en atención a
o irá Unidad de v o t o : la cen tu ria . ' !'

! i) 1H. Órcanos p o l ít ic o s d e l a “ c iv it a s ’ ’ : el r e y , e l se n a d o ,
- H em os dicho que institucionalm ente la M ^pirqu/g
l o s c o m ic io s.

ro m ana se asienta en tres estam entos políticos: magistratura'',"séV

n a d o y pueblo ( rcx, senatus, cornitia), facto res de p o d er que van a
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO R0WANQ 41

m anten erse en la co n fo rm ación constitucional del p e r ío d o subsi­

guiente, la R ep ú blica, aunqu e con vari.antes en cuanto a su natu-
raleza y estructura.
¡ El rey fu e el suprem o m agistrado de la época m onárq uica a
pesar de que en |os prim eros tiempos e s tu v o restringido en sus
funciones po r la gens y la fa m ilia. V La m ag istratura real era v ita li­
cia, m onocrática o unipersonal y también sagrada,'ya q u e el delito
com etido contra el re y era re p u ta d o un sacrilegio que-se castigaba
c o iv p e n a de m u erte. D en tro d e los am p lio s'p o deres del s o b e ra ­
no se contaban lo s;d e ca rácter p o lítico , qu e lo facultaban a o rg a ­
nizar el E stad o r,co n v o car y p re sid ir los com icios y designar a los
m iem bros del s e n a d o ^ Si se ausentaba de R o m a deleg a b a estas
funciones en un prefecto de la ciudad (praefecítis urbi). Por lo
que hace a,la e s fe ra religiosa era e| su p rem o Sacerdote,'con dure*
cho a,co n su ltar los auspicios y n organizar y rugulur los sacrqpu-
bjicaj^rex sacrifict,ilys)X Sus atribuciones m ilitares le o to rg a b a n el
com an do de las legiones y la dirección de la defensa del EsUclo y
las de o rden .in tern acio nal lo h a cían rep resen tan te de R o m a en las
^. relaciones con o tro s pueblos, a la vez que estab a au torizada pura
d e cla ra r la gu erra y firm ar tr a ta d o s de paz.? En ejercicio de’ po­
deres jurisdiccionales, le c o m p e tía la rep re sió n de los d elitos, en
. . especial log q u e ,a te n ta re n co n tra la seguridad estatal. • A tal fin
^estaba asistido p o r dos funcionarios; los duoyiri perduellionis,
. j ipara el castigo eje la alta traición (perduellio ) y los quaestores pu-
,'; rnc/í/ü para él d e lito de homicidio". ■
Tam bién se atribu ye a la sup rem a a u to rid a d m o nárq uica el
p o d er de distribuir la tierra pública (ager publicas) en tre los ciu­
dadanos y el de em itir la n o rm a jurídica o in te rp reta rla , lista
potestad legislativa no habría sido ejercid a p o r los reyes rom anos,
que confiaban a los colegios pontificales ta re a tan trascendente.
Sin em b arg o , la tradición ha h a b lad o de ley es regias dictadas por
Hómulo y sus sucesores y coleccionadas p o r un pontífice llam ado
Papirio (Ius civile Papirianum).
En jo que a ta ñ e a la(sucesión real, se adm itieron dos h ipó te­
sis; qu e el rey era designado p o r los comicios o que la m agistratu-
; ra e r a de ca rácter hereditario") E m p ero , en el estado actual de la
. ^ | g ^ i ( S n no se ac epta la electividad del rey p o r el pu eb lo, ni la su*
, fam iliar, sino el con cep to, al decir d e R onfante, genuina-
niehte rom ano, d e qu e el m agistrado crea al magistrado, es decir,
 42 MANUAL DE DERECHO ROMANO

que el rey saliente designaba a quien d e b ía su ced erle, co rre sp o n ­

diendo al c o m i d o so lam en te la función de investirlo de inipe'rium
(lex curíala de imperio).
Esta au téntica tradición romana de n o m b ra m ien to del magis­
trado por el p redeceso r - q u e tiene vigencia tam bién en lá R e p ú ­
blica- no se alteraba ni nun siquiera en el supuesto de qué él r e y
no hubiera hecho la designación. En el caso, la autoridad real
pasaba al sen ad o , produciéndose el interregnum, que hacía que
cada sen ad o r eje rc ie ra p o r cinco días el poder real en carácter dé
interrex, hasta que, reu nidos los com icios, el interrex de tu rn o
proponía el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio.:,,' :
El sjuiá tlo r-o rg ah ism o político tradicional d e sd e los alb o re s
de R o m a , ^ u e la asam blea de lo s l p a f r a r la u c c o n a r t i d ftiifin tlcl
poder r eal com o c o n se jó del rey'4j.(E stab a cónstituidoypot* los jg>-
f f i r e í d e l a s p a rentelas p a tr i arcales queTiafifg irp artic ip a d o en jriTjurts
v itdadón de I a ciudadiy[que^~como h e m o s visfo, c ó ristituíá f l le-iw
.fvÁsí, so lam en te los patres, es decir* los-integrantes de aquella claV
r') se p riv ile g ia rá de la socieda'd rom ana primitiva (patricii ), tu y ie r o q ....
> el exclusiv o d e re cho d e integrar el senado ro m a n o , ,que d e está
Sjsuerte^vino a tener una constitución de córte n e ta m e n te aristocrá-
tico.'frjLos m iem bro s d e l cuerpo sen a to ria l,. que e r a n designados
s íd ir e d a m e n te Por e f T e y ^ además de p o d er asum ir el uiterre^Hufn
.¿¿en caso d e vacancia d e í poder real, co n validaban las resó ltid o n é s
“ ‘ del c o m i d o m ediante la patrüm auctoritas y a c tu ab an , éri sum a;
j i s e s o r a n d o al rey,* que regularm ente consultaba a este consejó de
ancianos áseñatóre^ en las cuestiones fu nd am entales relativas si lá '
marcha del Estado, especialm ente en lo con cern ie n te a las rcla-
V. "¡o-ics internacionales. * . .-
j\EI c o m i d o , asa m b le a popular q uo- nace con R o m a misiria, fue
otra iñ strtu d ó n típica de la organización política del p e río d o ré-
gio). feLa lin i d a d jje .voto e n él primer-com icio r o m ano fii.é; Como
ya dijimóSjM^ u r i g ^ ''dentro de la cual votaban lo s ciudadanos m-
divid ualm én tc pstra determ inar la decisión del grupo. S e hán
atribuido al comicio curiado, siguiendo una te ndencia miiy a r r a i ­
gada en la h isto riog rafía romana ^ fu n c iones legislativas c ó m o l a s l .
'.tuvo e n - d - p e r í a d o republicano^ N o es ve ro sím il tal hipótesis,
porque no se han adm itido como ciertas las referen cias antiguas -
V q u e a lu d ía n a leyes votadas por el comicio a p ro p u esta dé jo s r e ­
yes y recopiladas luego p o r Papirijfi?. Tam poco es creíble q u e ei
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 43

comicio h u b iera tenido f a c u l t a d e s j u d i c i a l e ^ p o r q u e no está acre- •

íiífádo que e l planteam iento d e una apelación p o r pena capital
(provocatio ad populum), pudiera llevarscj a conocim iento del
cuerpo.
i La v e r da d era y específica función d e l ebmicio p o r curias fue
la fle investir al re y de im parium ; o to r g á n d o le los amplios poderes
correspondientes a su ra n g o , m ed iante la lex curíala de impcriaU *.
También los comilia curíala fueron un ó rgan o cívico de co n tralo r
' y decisión de. actos,' que si bien p e rte n e c ía n a la esfera privada,
tenían im portancia sociaj. A s í ; decid ían sobre la adrogáción,
forma de adopción de una persona sui inris y sobre un tipo de tcs_-
. tómenlo - a n t ig u o , que só lo tenía v a lid ez si era a p ro b a d o p o r ¡a
asamblea p o p u lar ( tcstamentum in calatis camiliis). A- fin de re- '
solver so b re aquellos actos jurídicos e s c o m i d o se reu nía dos vc-
íécsjaLaño p o r convocato ria de un calator^ circunstancia qüc;hizo
que los comicios por curias recibieran la denom inación de chilli­
d o s ealadtos (comitia calata). T am b ién era con vo cad o por cí-rey
para an unciar al pueblo decisiones de im portancia y obtéricTr su
adhesión, co m o iniciar u n a guerra o c e le b r a r un tra ta d o de piaz.

§ 19. Los c o l e g io s s a c e r d o t a l e s , ^ ' La im portancia que los

colegios sacerdotales tu vie ro n en la p rim itiv a organización m o n á r­
quica, en la que la religión tenía estre c h a relación tanto con las
normas del derecho público como con las del de rech o privado ,
justifica el estudio especial del temá|, m áxim e si se tiene en cuenta ’
que los miembros d & los]dbtmtos coleflios¿ formaban parte del__1
aparato polítieo-del Estactolen su c a rá c te r de funcionarios som eti­
dos, a la autoridad real.
• ;aáT rcs fu ero n los colegios sacerdotales que se destacaron eii. lá
: Jjilfrvsulit misión de. intp.rprr.tnr 1¿ vñliint:itf f|p: .Iris r lió s c s v dé aüxi-
liar al rey en el m an ejo de los sacra publican el d e los"pontífices]-
s c L d c .la sJa ^ iiW \ y .^ i.jd fiJo s-fe c ía le 4 P articipaban üuríbTéri- cñ fa
administración del culto colegios in fe rio re s , como el encargado de
interpretar los libros sibilino?; cofradías religiosas ( sodalilales ) que
interven ían en festividades propias del culto y sacerdotes in d ivi­
duales {¡lamines-), que oficiaban en ciertas ceremonias sacras; com o v
confarreatio .r-anffigua fo rm a de a d q u irir la ntanus m a riia lis .^ •
^ El colegio de los p o n tífic e s -p re s id id o por un p o n tífice máxi-^
riio (pontijfcx maximus), árbitro dé lo divino y de lo humano, .tuvo
 44 MANUAL D E DERECHO ROMANO

varia d a s funciones. (E jerc ía pl c o n tr a lo r de j o s distintos quitos

p riva d o s y, en esp ecial, del culto p ú b lic o ^ lle v a b a los archivos r e ­
ligiosos en que se consignaban los acontecim ientos más noTables
relativ o s a la vida del E sta d o q r e d a c ta b a e l calendario y em itía
dictam en en lo r e fe r e n te a l a ad opción de p e rso n as sui iuris¡(adro-
galio )..y a los testamentos* d e stacánd ose su l a b o r de intérprete del
d e rech o de la ép oca (mores maiorum consuetudo). A s í, re sp o n ­
diendo a consultas so b re temas ju ríd ic o s ( responder'e), asesorando
sobre actos jurídicos a cumplirse p o r los particulares ( cavere ) y
sum inistrando las fó rm ulas procesales (agere) , Llos pontífices c re a ­
ron una verd a d e ra jurisprud en cia que por m u flió "tiempo in flu yó
en g ra d o s u rq u e n e l sistema ju r íd ic o rom ano."
^ A l colegio de ¡os augures le co rre sp o n d ía consultar la v o lu n ­
tad divin a ( auspicia) en los actos d e carácter po lítico q m ilitar que
pudieran te n er g r a v itación sobre la conducción del Estado. P or
; su p a rte , los feciales interven ían en las relacio n es internacionales,
./ esp ecialm en te én-la declaración d e la guerra y la concertación de
la paz. , ‘ : ‘ ‘ ■■■ V

§Í20/X , O r g a n iz a c ió n s o c i a l ^ p a t r i c i o s v p l e b e y o s . - Si, com o

^ l o s e ñ a la rn o s ,. |a cuestión social;' |a desigualdacTcle clases, tiene
.in cid e n cia:fu n d am en tal en el te rre n o del d e rech o ,^ ejem plo elo-
■■cuente de ello lo 'da: el derecho ro m a n o , que exp erim entó cambios
i1.:, fundam entales ;a¿consecuencia d e l en fren tam ien to , de.dqs^grupos ,
íp erfe c ja m e n te diferenciados, patricio s y p le b e y o s, que desdé el
origen niismo de lio rn a vivieron un conflicto social que ca ra c te ri­
za en gran medida la historia de la prim itiva ciudad itálica.
; La discusión más espinosa q u e plantea c| tem a es la refe re n te
a j o s fundam entos d e term inantes de la división de jas clases.
Son muchas las con jeturas. S e ha dicho qu e hay una diferencia
de nivel económ ico, pues m ientras los patricios eran ciudadanos
ricos, la plebe era la clasevm enesterosa^ L o s primeros, t e r r a t e ­
nientes dueños de grandes tierras, en cam bio los segundos c a re ­
cían eje aquellos bienes. Se ha en ten dido , ad em ás, que los ple­
beyos habrían sido autóctonqs y los patricios, conquistadores,
atribu yéndo les a aquéllos origen latino, en tanto éstos h a b ría n
sido sabinos. t-«; ■: ¡ • " •''H -./
Participamos de la idea de A r a n g io - R u iz , prestigioso ronía-
. nista italiano, y nos inclinamos a ac ep tar q u e la diferencia en tre
v
* ■
 n -
HISTORIA Y FUENTES DHL DERECHO ROMANO 45

los dos ó rd en es sociales estuvo d a d a por su distinta n acion ali­

dad. S o s tie n e A r a n g io que eran plebeyo s, ad em á s de cuantos in­
migrantes se establecieron en la ciudad d e spu és d e su fu nd ació n,
los h abitan tes de las siete primitivas aldeas q u e fo rm a ro n la liga
del Septimontium\ en cam bio, fo r m a r o n el p a tric ia d o los etruscos,
que despu és de co n quistar aquellas aldeas, h a b í a n erigido la ciu­
dad de
•• ••
R o m a .• . i ■
C u a lq u ie ra qu e ha ya sido el fu n d am en to d e la división, la
verdad es que los patricios tu vieron p o r m ucho tiem p o el goce ex­
clusivo d e los d erech o s de la ciu d ad , c o n virtié n d o se así en casta
privilegiada. G o z a ro n de los d e rech o s p o lític o s como el ius
sitffragii, que los fa cultaba a v o t a r en los co m icios; el ius liono-
ruin, qu e les perm itía o cupar las m agistraturas; el ius nu'h'liae, que
les posibilitaba ser je f e s d e las legiones ro m an as, v el ius occupun-
di agrutn publicum, qu e los au to riz ab a a to m a r posesión d e las ;
u íicrra s,co n q u is ta d a s. Fueron titulares tam bién d e derechos que
.entráb.an en-la esfe ra religiosa, com o e| ius sacerdotii, por el cual
podían in te g ra r los Colegios sac erdo tales; el ius sacro ruin, qire le s :
perm itía e je r c e r el cu lto de la ciud ad, y el ius auspiciorum c
cho de co n su lta r los auspicios. E n o rd e n a los de rech o s priva d o s
el patriciado , gozó del, ius connubii o aptitud leg aj pa ra con tra e r l
legítimo .m atrim onio (iusiaenuptiae) \ del ius commercii o de rech o
^ r c a lj s a r i t o d a clase d e negocio j u r íd ic o ; del ius actionis o faeul-
t¡\d (Je/ h a c e r y al e r en justicia sus derech os p o r m e d io del e j e r c i c i o '
de la acción (actio) y del derecho al uso de tres n o m bres (tria no­
mina), u n o individual o praenomen (Marco), 'otro gentilicio ó
manen ( Tu(io) y un te rc e ro fam iliar o cognoinen (Cicerón).
M u y distinta fue la condición ju ríd ic a en q u e se encoulr«ilia4a
clase p le b e y a , que p rácticam ente no form ab a p a r t e de 1;\fcmtas)
Carecía en absoluto de los derechos públicos o políticos y tam ­
poco go zaba de los vinculados a la actividad religiosa. En lo qu e
concierne a los de rech o s privados, los plebeyo s n o tu vieron d e r e ­
cho a c o n tr a e r justas nupcias con patricios hasta la sanción d e la
/<*.*■Ciinuleia (445 a. d e C .) y el commercium sójo les fue rec o n o ci­
do en la m édida en q u e la plebe e ra admitida en las colonias lati­
nas. S e v ie ro n precisados igualmente, al no p o d e r pa rticip ar del
s c u h íív ^ íja ciudad, a te n e r sus propias divin id ad e s, com o la diosa
•- Q i j i h ^ T u v i e r p n sus particulares au to rid ades y sus asam bleas
populares (concilia plebis), que tom aban d e cisio n es (plebiscita)
46 MANUAL DE DERUCHO ROMANO

que valían exclusivam ente para la p leb e. Todo e llo ha hecho d e ­

cir, con ex a cta razón, q u e dentro de las mismas murallas ró mimas
vivían dos pueblos quo colaboraban en la econom ía l ó é a i f p c r ó
que estaban separados en todos los dem ás aspectos de la vida.
La m u y diferente situación en que se encontraba el p le b éy a-
do explica con creces sus luchas en pos del acceso á las m ag istra­
turas y el culto, po r el logro de benevolencia para con los d c iid o - •
res, por el derecho al ager publicas, en fin, por una igualdad qu e
por m ucho tiempo les fue negada. El conflicto que cn fré n ió a
las dos clases tuvo vario s siglos de duración y si no alcanzó tin tes
sangrientos se debió en gran parte a la inteligente labor cíe los tr i­
bunos, m agistrados plebeyos, que supieron conducir a su clase h a ­
cia la pacífica conquista de una igualdad absoluta que recién se
concreta cuando T ib e rio C oruncanio es el prim er plebeyo qu é a c­
cede al pontificado m áxim o (254 a; de Cristo).
A m ed id a que no¿ ad entrem os más en el séntidó de la e v o l u ­
ción político-social de R om a, irem o s viendo los perfiles q u e a l­
canza el conflicto patricio -p lebeyo y c ím o paulatina y g r a d u a l­
mente se va produ cien do el acercam iento en tre los dos ó r d e n e s
q u e ' c o n el devenir de los tiempos, llegan a integrarse para c o n s ti­
tuir ju n to s un solo populus, una misma ciudadanía. |
La clientela. R o m a conoció también la existencia d e o tra
clase, la diéntela, que habría estado colocada e n tre el p átrieiado y
la plebe. Podría decirse, en cierta medida, qu e los clientes fu e ­
ron ciudadanos de segunda clase - d e familias em pobrecidas o tal
vez e x t r a n je r a s - que sé colocaban al amparo de una casa p atricia,
a la que se subordinaban con la obligación de prestarle serv ic io s a
cambio de su ayuda económica. Ésta especie de vasallaje im p o ­
nía a los clientes resp etó y o bediencia hacia el je fe de lá fa m ilia
patricia, al que d e bían igualmente asistirle en caso de riééesidad
económ ica y acom pañarle a la g u erra. Por su parte el pa tric io
estaba obligado a pre star a sus clientes alimentos, re p resen ta rlo s
en ju icio e instruirlos en el conocim iento del derecho. E s té co n ­
ju n to de obligaciones y derechos recíprocos én tre clientes y j e f e
de una familia patricia, se llam ó derecho de patro nato (ius patro­
neáis).
• V?pi?¿vrr. '
§ 2 1 . L a d in a s t Ia e t r u s c a . - AI analizar las instituciones ca­
racterísticas del p e río d o m onárq uico, se puede distinguir e n t r e el

#•
 I
HISTORIA Y PUENTES DEL DERECHO ROMANO 47

ciclo latino-sabino, que transcurre desde R ó m u lo hasta el rey

Anco M árcio (753 a 6 1 6 a. de C .) y el de la m o n arq u ía clrú sca,
que licne tres representantes: T urquino el A n tig u o , S e rv io T ulio
y Tarquino el Soberbio ( 6 1 6 a 509 a. de Cristo). S e justifica esta
división en dos etapas p o r la destacada labo r que les cupo a los r e ­
yes etruscos, en especial los dos prim eros, en lo con cern iente a las
reformas políticas y so ciales que introdujeron d u ra n te los años de
ejercicio del poder real. ;
La creciente im portancia que iba alcanzando el p lebeyado ,
necesario adem ás co m o -ap o rte para engrosar las legiones r o m a ­
nas, em peñadas en gu erras de conquista, determ inó que los rey es
etruscos se preocuparan p o r m e jo rar su suerte m ed ia n te concesio­
nes que v in iero n a c o n trap e sar el p o d er del patriciado. F u c T a r -
q ü in o e l A n tig u o , si nos atenem os a lá tradición ro m a n a , ei p r i­
mero que habría realizado una refo rm a sustancial que qu eb ra b a
el clásico esquem a po lítico y social; A d m itió nu evas gcntesjplc-
beyas en las antiguas tribu s genéticas y, como consecuencia ^ a p a ­
recieron los llamados Ramnes, Ticies y Luce'res secündi. Estos
plebeyos, qué en cierta m edida se asimilaban a los patricios-' p u ­
dieron desdé entonces fo r m a r parte del aristocrático sen ado 'co n
c¡ nombre de paires minorum gen'tiumyparn distinguirse de los se ­
nadores patricios, que e r a n los paires maiorum gentium. -;fv
Reformas de Servio Tulio. U na reform a más com pleta y r e ­
volucionaria que la de su antecesor se atribuye á S e rv io T u lio ,
tjtiien estableció una n u e v a división del pueblo, fu n d ad a, no ya en
cí origen de los ciud adanos, sino en la fortuna. T e ñ ía como fin
satisfacer tres necesidades públicas: él pago de los ¡mpüéstós, el
servicio de las armas y el voto en los comicios. Para establecer
él acervo patrim onial d e los ciudadanos, Servio T u lio creó el cen-
. so, que había dé realiza rse cada cinco años. ¡En él debía a n o t a r ­
se cada j e f e de familia, haciendo constar el n ú m ero de integrantes
del núcleo familiar^ la c u an tía de sus bienes y los esclavos que es­
tuvieran som etidos a su potestad.
D ete rm in a d a p o r el census la fortuna de cada pérsóñ a, la. p o ­
blación fu e dividida en cinco clases. La p rim era co m p re n d ía á
. ,[os ciudadanos que p o se y e ra n 1 0 0 .0 0 0 ases; la s e g u n d a a los de
í;f5 .0 0 0 ; la tercera a los de 5 0 .0 0 0 ; la cuarta a los de 2 5 .0 0 0 y la
quinta a aquellos con fo rtu n a de 1 1 . 0 0 0 ases. Estas clases tiran
divididas en centurias, ca d a una de las cuales a b arcab a un nú m éro
 48 MANUAL D E DERECHO ROMANO

v igual de ciudadanos d e diecisiete a cuarenta y seis años (iitniofes)

que de ciudadanos d e cuarenta y seis a sese n ta años (senióres).
C o rre sp o n d ía n o c h e n ta centurias a la prim era clase; veinte'.a Ja
segunda; veinte a la te rc e ra ; v ein te a la cuarta, y treinta a ja q u in ­
ta, lo cual hacía un to ta l de ciento setenta c e n tu ria s, A éstas d e­
bían ag regarse diec io c h o centurias de c a b allero s, com o tina clase
extra q u e p re ced ía a la prim era. Los ciud adano s de' m en os de
1 1 .0 0 0 ases fo r m a r o n cinco centurias (dos d e artesanos, dos
de músicos y una d e soldados,no arm ados). A s í , ja refefrma ser-
• viana distribu ía el c o n ju n to de la ciudadanía en ciento n o v e n ta y
tres centu rias. ' ‘ 1 ‘
En |o co n c e rn ie n te a la obligación de p a g a r los im puestos,
!jólo c o rre sp o n d ía a lo s censados en las cinco clases y a quienes |¡u- .
vieran, p o r lo m en o s 15 00 ases. Los de m en o s de esa s um a, IJár
mados prolelarii, '.estaban eximidos de ^cargas, tribu tadas y sólo
. ;fjguraban: en ‘el cens'p porísuvnúm ero y p p r la rp rp je .q u e tuyie^an.
■ Pór lo qu e hace a b sé ry ic io de las arm as; la r e f o r m a seiViana dis7
tribuyó el ejército éi^.dos contingentes distintos: el ejército actiyo ,.
constituido por los iuniores, y lo qu e;:pQ ^r(^^Q Q m j^.ar^'j[f:.?fér•
>:serya", f o r m a d a p o r l o s seriiqrés ,a quienes s e .les confiaba }a d e­
fensa de la ciudad cuando l o s p rim ero s salían,,a; campaña. Los
o/eí« rifta r n b ié n integrab an e l ejército/i^i^qucisin^^ armag
í.íftVs'Esta nueya prganización d a d a p ó r ServÍQ :;T úliq:a'la:ciudada-...
nía romana, d e te rm in a la creación ' de un n ú e v o tipo de i asam blea
po p u lar, los com icios por centurias (comitia centuriatá), q u e se
reunía fu era de los límites dé la ciudad e n el campo de M arte .
Í2n estos comicios, q u e hicieron p e rd er im po rtancia a las cu nas
copio unidad co m icial, tu vieron p re p o n d e ra n c ia las clases ac aud a­
ladas g ú e ^ y in ie ^ a desem peñar un papel decisivo en las v o ta c io ­
nes... Estas d e b ían corrjénzar p o r las centu rias de caballeros y
proseguir con las d e la prim era clase. Si estab an de ac uerd o,
ii) su m ar noventa y o c h o votos, se hacía inútil con sultar a las Otras
clases, que sólo alcanzaban a n o v en ta y cinco. D e tal m o d o jos
plebeyos ricos h a b r ía n tenido un im portante ro l en aquellas asam ­
bleas: (((¿I pueblo, sin que po r ello perd ieran su h egem on ía los
patricio s, no só|o p o rq u e estaban colocados e n tr e los ciudadana?
de fo r tu n a , sino, a d e m á s, p o rqu e las decisiones del c o m iclcrp ó r
centu rias necesitaban , para su plena v alid ez, la ap rob ació n de|
f i l a d o p o r medio d e hp atrum auclor[tas. >
 **-

HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 49

La r e fo r m a serviana llegó tam b ién a la o rgan izació n tribal.

Con los d a to s suministrados por el c e n so , el r e y e t r u s c o distinguió
las tribus teniendo en cuenta el dom icilio o sede ( adsidui) de ios
ciudadanos y no sus oríg en es. A p a r tir de en to n c e s las tribu s de
jos Ramnes, Ticies y Lucer.es son un recuerdo histórico.. S e dis­
tinguen dos clases de tribus: u rb a n a s y rústicas. R o m a estab a
dividida en cuatro regiones o tribus urbanas (Colim a, Palatina,
Esquilina y Suburana). Por su p a r te la cam piña ro m an a h a b ría
estado divid id a en diecisiete tribus rústicas, qu e se fueron a u m e n ­
tando p a u latina m ente hasta llegar, hacia él siglo m a. de C . , a
treinta y cinco. La im portancia q u e tiene esta n u eva o rg a n iz a ­
ción es q u e en las tribus se incluye tan to a patricios como a p leb e-
. yo$i. sin distinción a l g u n a . . . .

-22. 4 L a R e p ú b l ic a / : ? La historiografía trad icio n al s eñ ala él'f

■ ra ñ o ¡5 0 9 a.cde^@;:cQmo el dej fin d e : la .M o n a rq iiía y el del a d v e n j|
í niiérito d e la^República,, al producirse,el d e rro c am ie n to del ú lt im o
v r e y etru sc o .íT a rq u in o el So berb io ,, que fue ree m p laza d o po r dos
• c ó n s q je s r B r u to , que. inició la conjura y Tarquino ¿ p l a t i n e . i'Iace
■^. ^sí u n :n u e y o sistema institucional y se inicia o t r p (cic|o histó rico )
que co n stituyó una p ro fu n d a y p e rfe c ta oposición a la realeza.-,
»^ ^ i;í;;Las¿causas q u e ,h a b ría n deterprinado la c a íd a dé la rea le za y,
:.v. cQnsecuentem enteí¡:la:aparición de la R epú blica; es cuestión qué
n o íéstá í'p e rfe c ta m é n te ‘‘dilucidada, poj-que: e n co n tra m o s qu e los
. prim eros tiem pos del nu evo ord en am ien to p o lític o o frec en las
misjnas dificultades d e con ocim ien to qué p re se n ta b a el p e r ío d o
regiq. H a y diversas co n jeturas s o b r e el p ro b le m a, muchas d e las
.... cuales han sido desechadas por la crítica histórica m o d ern a. No
se {iene c o m o posible la versión r e f e r e n te al u l t r a je com etid o p o r
Tarquino el S o b erb io a la casta L u crecia, esposa de T arq u in o C o -
jatinp, ni tampoco se adm ite que e l tránsito de un a etap a a la o tr a
se: h u biera o p e ra d o rep en tin am en te a consecuencia de; una v io l e n ­
ta exp ulsión del rey etruscb. En el estado actual de los c o n o c i­
mientos históricos se considera m ás aceptable la id ea de q u e el
cambio institucional h a b r ía o bedecid o a una reacció n del p atricia-
i ^ M P v e n ( a con spirando, desde antes del año 5 0 9 , contra los re-
V ^ é s':e 'tru sc o s que, co m o vim os, a p a r tir de T a r q u in o el A n tig u o
iniciaron reform as político-sociales que atentaban co n tra los in te ­
reses, m e j o r dicho, los privilegios, d e que gozaba la clase patricia.
4. A rgücllo.

á
 50 MANUAL DE DERECHO ROMANO

C u alq uiera que sea la hipótesis qu e se tenga p o r válida, és ge­

neralm ente aceptado qu e el año 5 0 9 a. de C. señ ala el ad veni­
miento de la República, al producirse el acceso a la máxitmfnma-
gistratura - e l c o n su la d o -, de dos cónsules que d e bían reeniplázar
a la autoridad real de la época an terio r. C omo sen ado y pu eb lo
tienen un papel prep o n d eran te en el nuevo o rd en político, a u n ­
que por diversas causas se modifica su estructura, süs funciones y
hasta el n ú m ero de sus m iem bros, ve re m o s que du ran te la R e p ú ­
blica, al igual que en la M o narq uía, la organización institucional
se asienta so bre los clásicos factores políticos: magistratura^ s e ñ a ­
do y pueblo. .

§ 23. L a s m a g is t r a t u r a s « ií p u u l i c a n a s : c a r a c t e r e s , Íj í s í i n t a s
- U n o de los ó rgan o s políticos fundaíiiijntálés'
c l a s k s y f u n c io n e s .
de la constitución.republicana fu eron las m agistraturas. 'Sigriifi-
'carón un a apertura hacia una ordenación institucional más d e m o -
f f i ’cráticjü que no se co n ceb ía en la é p o ca real, y su importancia se
■,f; vio acrecentada por la Incidencia a u e tuvieron en el desarrolló del
'• ' derecho y en la resolución del procüpmn social que afligía a R o m a
■? desde sus tiempos más arcaicos.......
’J tf Ü S s m agistraturas republicanas tienen características que cori-
( J trastáh- con las que presentaba el re y , magistrado único del ciclo
regio; La periodicidad es uno de sus rasgos, y ap arece opu esto
Jg-ál carácter vitalicio del rey ; '. Los magistrados du raban un año en
' 'sus funciones, á excepción del censor,¡ que disponía de dieciocho
pa ra cumplir con las tareas censales.y' i La anualidad #como
se ha designado más com únm ente a esta característica-, acabó con
la irresponsabilidad que tenían los magistrados vitalicios co m o el
rey.V.Aji colcginlidad \ps otro de los caracteres d e las niiigistrntu-
ras rep ublicanas.)( Las eje rc ía n - dos o más titulares, i con lá p ar-- '7
ticularidad de queMos inagistrados no actuaban sim u ltán eam en te
(como o cu rre én los órganos m o dern os, sino a lte rn ativ am en te.
'De los dos magistrados, mientras u n o ejercía la función el o tr o es­
taba en receso, pero con la facultad de oponer su v eto ( intérces-
sio) a las decisiones del colega^lo cuál veñíá á significar; eii cierta
medida, que era 'mayor la potestad del magistrado en receso que
aquella de que gozaba el que estaba en actividad. < La electividad
fue la te rc e ra característica de las magistraturas de la R e p ú b l i c a , 1
porque los magistrados eran elegidos po r el pu eb lo reunido én co­

*
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 51

inicios,- sin q u e ello a lte ra ra el principio típicam ente romanó de

qu é el m agistrado crea al magistrado,, g^a que hasta qué rio se
asentaron los comicios republicanos con jo órganos rep resen tati­
v o s de la v o lu n tad p o p ular, el m agistrado saliente nom braba al
sucesor, y ' .. v '
En ío .q u e atañe a\la clasificación de las m agistraturas republi­
canas, p o d em o s distinguir las patricias p del pueblo rom ano (nía-
gistratus populi romani),¡ de las plebeyas (nuigistraiu's plcbis). A
las prim eras tenían acceso exclusivam ente los ciudadanos patri­
cio s,)a u n q u é es de hacer notar que siguieron con tal denom i­
nación cu an d o se reconoció también a los ciudadanos plebeyos el
derecho de ocuparlas. ( L a s m agistraturas plebeyas fueron c re a ­
das exclusivam ente para ciudadanos de esta clase, com o ocurrió
con el trib u n ad o y el ed ilato plebeyos/ Las m agistraturas pa tri­
cias, por su parte, (ge dividían en ordinarias y extraordinarias;.,
í O rdinarias e r a n las que.integraban la éstru ctu rá no rm al del E sta­
do,- como el consulado, la pretura,..la edilidád cü rü l; etcétera.
! E xtrao rdinarias, aquellas que se creaban para casos excepcionales
o' cuando circunstancias especiales así lo ac o n se ja b a n ; durando
los m agistrados el tiempo necesario p a ra cumplir el có m étidójqué
había d e term in ad o su nom bram ien to. E je m p lo de esta clase de
magistratura es”el decenvirató"legislativo que se constituyó pa ra
redactar la L e y de las X II Tablas.
¡^as m agistraturas podían tam bién clasificarse desde o tro s
puntos de Vista. Si se atend ía a la m a y o r o m enor autoridad que
co n ferían a su titular, se distinguían las m agistraturas cúni impe­
rio de las sirte imperio) si daban d erech o á los m agistrados ;á usiir
ciertas insignias, como la silla curul, se llam aban cumies, mientras
que si ca recían de tal h o n o r so llam aban no cumies ; se distinguían
én maiores y minores según la extensión del derecho de sus iitulá-
. res a con sultar los auspicios; por fin, p o d ía n ser permanentes si se
trataba de las m agistraturas que estaban en ininterrum pido e je rc i­
cio, como el consulado, la prétura, e t c ., y no permanentes, com o
la censura, cuyo titular e r a elegido ca d a cinco añ os, pero duraba
los dieciocho meses en q u e tenía que realiza r el censo.
a) El consulado. F u e la más alta m agistratura republicana-,
i ^ b a tribu írsele a los cónsules la to talidad del imperiiuh que en la
época regia corresp on día al rey. C o n ce n tra b a el consulado p o ­
testades de carácter ilimitado que ab arcab an diverso s aspectos de
 52 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

la vid a institucional de la R ep ú b lica. C o n c e rn ía a los cónsules

to d o el imperium d e paz y de g u e rra , sin limitación dé o b j e j o , ni
de territo rio. A d e m á s , la facultad política d e convocar y presidir
los comicios y el s e n a d o , so m etién do les aq uellos asuntos so b re las
cuales dichos organism os d e b ía n decidir. E jercían la dirección
de la adm inistración púb|ica y com andaban los ejé rc ito s. T e­
n ían , también, com p e ten cia jurisdiccional en causas civiles y cri­
m in a le s .’
Las amplias facultades p o líticas de los cónsules se fu e ro n res­
tringiendo a m ed id a que se iban creando nuevas m agistraturas
q u e, en cierta fo r m a , vin iero n a descentralizar el p o d e r La apa-
. lició n de |a p rc tu ra en el año 3 6 7 a. de C. quita al co n su lad o jos
p o d e re s jurisdiccionales; una lex Ovinia ( 3 1 2 a. de C .) traslad a de
. jos cónsules a los censores la facultad de elegir a jos sen ad o res
; :${lectio senatus)\ p o r fin, la c re ació n del td b u n a d o con la facultad
"|cle vetqVa\lasideci¿ipnes;!de^los^ m ag istra d q sü ^ átricj^ s^ ^
¿ o t r a restricción, a los amplios p o d eres polííicQ-admiriistfativós de
j q u e estaban investido s los cónsules.
'i. . ’ . .. • "• :
b) La pretura, ^E sta m agistratura; d e sjn g u lar;im portanci
■i'en la época republTcana, a p a rece en el año 36 7 a. de G. cu and o la
:élex-L¡^üa,de'consU latu^jk^ p a r que adm ite el derechq de la ple-
.í'|be:a accc(ler al'c o n su la d p r crea la preíura pa ra otorgarle>los pode-
/. í' rcs^jürib'diccionales'que'correspoñdíanva. los cónsules. ^ E n.ejerci-
cio de ia función jurisdiccional com pete al pretor d e c la r a r los
principios ju ríd ico s que deben aplicarse en cada litigio ( iudiclum ),
p a ra q^ie |uego el j u e z p ro nu ncie sentencia dentrq de| m arco fija­
do p o r él m agistrado. . I ■‘
L a actividad procesal del p r e to r es lo q u e ha dado a la magis­
tratu ra su relieve cara cte rístico , p o rqu e d e n tr o del cam po de| pro ­
ceso le fue posible cumplir a q u e lla tarea que Papiniano resume
• diciendo que el de rech o p r e to r io lia sido introducido en R om a
f ailiuvandi, supplendi vel corrigendi iuris ciyilisgratín (Dig. 1, I. 7,
1). Como hem os visto, fue el principal artífice de la creació n del
d e re c h o h o n orario , que más p ro p ia m e n te se llam ó ius praetorium,
aludiendo a su fu e n te más rica y fecunda: la actividad j u r i s d je c io - .
nal del pretor. '
El cargo de p re to r fue ún ico du ran te mucho tie m p o ,- ronir
p ien d o así el principio de la colegiajidad. En efecto, ál crearse
 HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 53

la p r e tu r a se designó un p re to r u rb an o p a r a e n te n d e r en los liti­

gios e n tr e ciudadanos. Recién en el año 2 4 2 a. de C. la magis­
tratura se hace colegiada, al c r e a r s e la p re tu ra peregrina con com ­
petencia en los litigios entre ro m a n o s y peregrinos o d e éstos
entre sí (qui inter cives el peregrinos ius dicit). Más ad elan te el
n ú m ero dé p reto res se elevó a c u a tro , d e sp u és a seis y* p o r últi­
mo, en tiem po de S ila , a ocho.

c) La censura. Esta m agistratura p a tric ia , no p e rm an e n te ,

h abría aparecido en la época en que S e r v io Tulio creó e l censo
como elem ento fundam ental para hacer prá ctica su r e fo r m a , pero
alcanza el rango magistratural s ó lo en tiem p o de la R ep ú blica, al
h e re d a r el censor las funciones relativas a las o p e ra cio n es censales
atribuidas en un principio al consulado. Los censores e ra n .e le g i­
dos p o r los com icios, a p ro p u esta de los cónsules, ca d a cinco
ím oSj'durando en sus funciones dieciocho m eses, plazo q u e se.;re-
i chicía si jas; tareas censorias term inaban an tes, pero que no podía
.- ser p ro rro g a d o aunque ellas no h u bieran finalizado . ... .
5 El ele vad o ran go que alcanzó la censura se.d eb e fu n d am en ­
talm e n te a la circunstancia de q u e se le c o n firió , por una lex Otvi-
n h del año 312 a; de C y la po testad de c o n fec cio n ar la jista de jos
(. m iem bro s d e l sen ad o (lectio senatus), que hasta entonces había
■; p c rten éb id o f ah co n sü la d o y, m u y esp ecialm ente,, por el ejercicio
cic la cura:moruin.&Ésiü ciaba a los censores -el poder de decidir
acerca deí hon or d e jos ciudadanos (existimatio), con lo cual esta­
ban facultados, m ed iante la aplicación de u n a nota c e n so ria o ta­
cha d e infam ia, p a ra trasladar a ún ciud adano, com o m enos h o n o ­
rab le, de las centurias de cab allero s a las d e infantes y, tal vez,
hasta para excluirlo del cum plim iento del servicio m ilitar y aun
del eje rc ic io del sufragio.

d) La cuestura.- A p areció en R om a con el consulado y cons­

tituyó una m agistratura de rango m enor, ya qu e los cu esto res fu e ­
ron m e r o s auxiliares de los cónsules, que éstos elegían lib re m e n ­
te. En un principio fu eron c u a tr o , dos p o r cada cónsul, pero
este n ú m ero se fu e elevan do p a r a llegar a c u a re n ta en la época de
A d e m á s d e su función d e ayudantes de campo d e los cón-
•T rujes, los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdicción criminal
cri'ias causas que p o d ían im plicar pena capital, como el parricidio
(quaestores parricidii). D esem p eñ a ra n tam b ién un papel de ¡m-
54 MANUAL DE DERECHO ROMANO

portarían en la adm in istración del tesoro público (aerarium populi

roma ni). ,
-.W- ,
c) La edilidnd cnriií. O tra de las magistraturas patricias Or­
dinarias fue la edilidad c u ru l, que nació juntam ente con la preiu ra
en el año 3 6 7 a.' de C ., y a la que se le otorgó el Uso de la silla
curul para d ife ren c ia rla d e l cdilato plebeyo , que h a b ía tenido
existencia a n te r io r. T u v o la particularidad de que los plebeyos
pudieron a c ced er a ella, p e r o los patricios no p o d ía n ocupar ei
edilato plebeyo .
Las fu nciones de los ediles curules, que se cum plían b ajo eí
con tralor de los cónsules, se resumen en la cura urbis, qu e se r e f e ­
ría al cuidado de la ciu d ad , al ornato y habitabilidad de los ed ifi­
cios, a la circulación pública, a la vigilancia nocturna; a los servicios
de incendio, e t c .; la cura anrtonae, que abarcaba lo con cern iente á
la policía de los m ercados, p o r lo cual les co rresp on día la vigilan­
cia de ios precios y del abastecim iento en general y la cura ludó-
rum, qué se m an ifestab a en la prom oción y control dé los espec­
táculos públicos. Los ed ile s tuvieron potestad jurisdiccional en
él ejercicio d e la cura annonae y por ello crearon acciones esp e­
ciales para re g u la r los casos de vicios ocultos en la v e n ta de ani­
males y esclavos.
,*5$ J
|jC f) El tribunado de la plebe. El nacimiento de la típica m a­
gistratura p le b e y a , el tribunado dé lá plebe; está íntim am ente
vinculado a la secular lucha de patricios y plebeyos. La tradición
romana cu en ta que en el añ o 494 á. dé C , , en m o m entos en que él
p o d er de los patricios se había fortalecido con la c o n ju r a que te r ­
minó con los reyes etrüsco s, los plebeyos decidieron separarse de
la sociedad patricia y re tira rse al m onte Sacro, situado en iá c o n ­
fluencia de los ríos T íb e r y A n io . P ro b ablem ente la causa fu n ­
damental de aquella decisión del p le b éy ad o habría sido la injusta
situación en que so encontraban los deudores som étidds al cruel
derecho obligacional ro m a n o que los colocaba en u n a cuasi esc la­
vitud resp esto de los acre ed ore s patricios. C om o am bas clases sé
necesitaban re c íp ro c a m e n te , deciden pactar una alianza po r la
que los p le b ey o s pon ían fin a la secesión siempre q u e se les o t o r ­
gara órganos que tu telaran sus derechos frente a la violación Arbi­
traria de los magistrados patricios. A c e p t a d a la condición p o r la
aristocracia rom ana, se cre ó el tribunado de la p le b e , que iba a
 1#
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 55

constituirse en un a de las instituciones políticas de m a y o r impor­

tancia dentro clcl régimen republicano. ;
Él tribu nad o, integrado po r dos m iem bros com o las denlas
m agistraturas, só lo fue accesible a los ciudadanos p le b e y o s, sien­
d o elegidos sus titulares, p rim ero por el comicio ce n tu ria d ó , con
exclusión dé los patricios, y más tarde pó r el coinicio p o r tribus.
En tina sociedad en la que había ciudadanos que no inte rven ía n
en la creación ni en la aplicación del d erech o - p o d e re s reservad os
á lá minoría p a tric ia -, los plebeyo s idearon la forma d e debilitar
él ejercicio del p o d er estatal confiriendo a los tribunos una fun­
ción negativa, la intercessio. Este d erech o , por él qu e el magis­
trad o podía v e t a r las decisiones de su colega, era o to rg a d o a los
tribunos para e n e r v a r las resoluciones de los m agistrados patricios
q u e atentaran co n tra los derech os o intereses do la elasó. Ei vcio
tribunicio llegó a hacer inaplicables las decisiones de los cónsulés
y a d e jar sin e fe c to los pronunciam ientos del senado; las propue|)
tas de leyes y las co n vo catorias y elecciones del com icio.; .. t ...:¿ ■
A d em ás del ejercicio d e aquella am plia facultad constitucio­
nal que significó el ius intercessionis, los tribunos g o z a ro n del ius
ageiidi cum plebe, que los facultaba para con vocar a reu n ión á las
asambleas del pueblo p le b e y o {concilio plebis) p a r a som eterles
asuntos a su decisión con validez para los m iem bros d é la clase
(plebiscita). Pudieron tam bién arrestar y condenar a los magis­
trados superiores y hacerlos com parecer ante los concilios plebfi-
yos. Para g a ran tiza r el ejercicio de lan amplios p o d e re s; se reco­
nocieron al trib u n o los atributos de lá sacroxanctitas,n\uú hiicía
inviolable su p e rson a con tra cualquier ataqu e, ya p ro v in ie ra de un
particular o de un m agistrado, y que posibilitaba qiic el culpable
pudiera ser m u e r to impun e m ente al ser declarado saccr,
Lá igualdad política de patricios y plebeyos, q íie paulatina­
m ente se fue logrando con el transcurrir de la R ep ú b lica; quitó al ,
tribunado el ca rácter revolu cionario qu e había te n id o hasta e n ­
tonces; y si bien la intercessio contra los magistrados sup rem os del
Estado no d esapa reció c o m o poder in h e ren te al trib u n a d o , no se
hizo uso de ella desde q u e los tribunos pasaron a integrar una
nueva clase dom inan te, la nobilitas senatorial. A p a r tir de eri-
¿t.toncés el tribu nad o careció de importancia constitucional.
Con el trib u n ad o nació una m agistratura p le beya de carácter
auxiliar; el ed ilato de la p le b e. Los ed iles, que e ran designados
 56 MANUAL DE DERECHO ROMANO

por los condlia plebis a propuesta del tribuno, tuvjeron funciojies

de c a rá c te r municipal. Este ed ilato prácticam ente d e sapareció
cuando se admitió el acceso de los plebeyos a la edilidad cu rul.
g) Magistraturas extraordinarias: la dictadura. D ijim os
que, adem ás de las m agistraturas patricias ordinarias, ex istiero n
du ran te la organización política republicana las m agistraturas p a­
tricias ex tra o rd in a ria s, que eran aquellas que no pertenecían a ía
estru ctu ra normal d e l Estado, sino qu e se creaban para casos ex ­
cepcionales o cu and o circunstancias especiales así lo ac on sejab an,
d u ran d o sus titulares el tiempo necesario para cumplir el c o m e ti­
do qu e había d e te rm in a d o su nom bram ien to. ■. , .
•'Se conocen diversas m agistraturas extraordinarias qu e tu vie­
ron actuación d u ran te la R epública. El decenvirato legislativo
(((cc'anvinitus legibusiscribundls) p erten ece a esta categoría, • Fue
cfreadq¡ avinstancia de :1a ciudadanía;plab eya con ejifin.d e/d ictarun
• .cuerpo legalvque -consignararipor;,escrito e 1-derechoide< 1a ■época.
Esta m agistratura, !Íntegr.ada,por: diez\patriciqsji;redact6'en'.el año
4 5 i . a . de G:-la L e y de las XIL-Tahlas y du rante el plazo en que
cum plió su.misión reem plazó a las m agistraturas ordinarias de }a
R epública. ¡yLa prciefectura.urbl, qu e se conoce desde el p e r ío d o
regio.vfue otra m agistra tu ra.ex trao rd in aria, pues.su; titular; el prer
;. fécto-Air.hano ^»de.:l«n.-cjudad.i^^e|:ma)5ÍstFad^que¡el{C^nsit|..nQrn-
braba,- p u r a q u e lo Teemplazara en..la jef;itura d e J a 1ciudad,.y en,el.
. ejercicio de sus funciones jurisdiccionales m ientras e stu v ie ra 'a ú i
senté d e R om a. T am bién el interregmim, qu e proviene del inte?
rrexr d e la p o li a r q u ía , tiene en la R epública ca rá cte r de m ag istra­
tura extrao rd in aria. A p a re c ía en caso de vacancia del consulado
y era eje rc id a po r ios senadores durante cinco días hasta q u e :se
p ro du cía la elección del cónsul.
L a dictadura fu e la m agistratura extrao rd in aria por e x c e le n ­
cia y su titular, el dictador, h a b ría sido, según la opinión d e m u ­
chos a u to res, el suceso r directo .del rey. A c tu a b a asistido p o r un
jefe d e caballería (magister equitum), dada la amplitud de sus p o ­
deres militares que hacían del m agistrado un com andante en je f e
de {as legiones rom anas. Su n o m b ra m ien to suspendía las lib e r­
tades ciudadanas y p o r ello su designación so lam en te se ha cía, al
p a re c e r , cuando un grave peligro p a ra el E stado así lo exigía. ■ El
d ictad o r en un principio fue elegido por los có n sules por el té r m i­
no de seis meses. Después de las guefras púnicas, que suscitaron
 II1STOIUA Y FUENTES D E L DEHECHO ROMANO 57

un sen tim iento de m a y o r hostilidad co n tra a q u e lla m ag istra tu ­

ra u n ip erso n al, el dictador debió ser designad o p o r el comicio.
A p a rtir de entonces perdió eficacia la dictad u ra y solam ente se
h a b rían nom brado dictadores p a ra desem peñar fu nciones-relig io­
sas o , acaso; párá pre sid ir elecciones en circunstancias que se c o n ­
sid eraro n difíciles p a ra la R epú blica. .

§ 2 4 . E l s e n a d o y l o s c o m i c i o s . - El o rg a n ism o que p o r su
prestigio está en la cúspide de las instituciones políticas rep u b lica ­
nas es el senado. H e re d e ro del aristocrático s e n a d o m o nárq uico
es, d u ra n te la R ep ú blica, b a lu a rte de las trad icion es ro m an as,
pues a p a rtir de la lex Ovinia ( 3 1 2 a. de C .) fue integrado p o r los
ex m agistrados patricios.- Sin e m b a rg ó , esta o lig a rq u ía d o m in a n ­
te no fu e herm ética a las aspiraciones de la p le b e y así ad m itió.el
■jilgresq; d e :senadpres plebeyos -lo s conscripti-, aunqu e con rango
¡n fe iip r; .ya que te n ían derecho a ‘v o ta r, pero .carecían de v o z ¡ en
l^s delib eraciones. ■: U n ! p l e b i s c i t o Atinid, de fe c h a desconocida,
preconoció'd erecho a>ingresar al sen ad o a los ex tr ib c r'ís de la pie-
bey en un pie de igualdad con lo s ex m agistrados patricios. A
partir d e ; entonces-hubo paridad e n tre los dos ó r d e n e s sociales án-
viag ó nico s en,ej gran senado p a tr ic io - p le b e y o d e }a R epública.
• .E js e n a d o se, r e u n ía a cp n voc ato ria de un m agistrado qu e p o :
.peyera;■;é l diis agcndi cum patribiis, como e l cónsul, el dictad o r, el
p re to r o el interrex, los que, a su vez, e je rc ía n su presidencia.
Sus¡ reu n io n es no esta b a n sujetas al cum plim iento de ritos ni c e r e ­
monias religiosas; p o r eso no era necesario c o n s u lta r los auspicios
y pod ían funcionar en días nefastos, es cjecir, en aquellos en que
en R o m a no se podían gestionar los negocios pú blicos, ni ad m in is­
trar justicia. Las decisiones del se n a d o , que se designaron con el
nonibre d e senadocpnsultos (senatusconsulta), reg ularo n c u e s tio ­
nes de d e rech o pú blico , pero a p a rtir del p e r ío d o im perial, co n sti­
tuyeron una im p o rtan te fuente del derecho p r iv a d o ro m ano .
La am plia com peten cia que se asignó al sen ad o , esp ecialm en­
te en tre los siglos iv y tu a. de C ,, n o en virtud de disposiciones le*
gales, sino por consecuencia natural de su p ro p ia gravitación, lo
cphyirtió en el ó rg a n o más e le v a d o del ap arato estatal rep u b lica­
no) ¿ Le co rresp on dió prácticam ente la dirección del Estado, pues
a| e j e r c e r el su p rem o control político institucional, p o d ía decid ir
la oportun idad do la designación del dictador, rev is a r la lista de
 58 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

candidatos a pro p o n er a los comicios y fijar la fecha de las e le c ­

ciones. ;
S eg uram en te que la m ás alta fu nció n que co m petía al senHíló
republicano fue la r e la tiv a a la política exterior. ' La declaración
de guerra que debía ser propu esta al c o m i d o po r los cónsules; l l e ­
vaba antes su sello ap ro b a to rio , c o n tr a el cual no se oponía la
asamblea pop ular. Los tratados de p a z y alianza sólo se s o m e ­
tían a los comicios despu és de que el sen ado se hubiera expedido
sobre su oportunidad y sus condiciones. Le correspondía adem ás
recibir a las em b ajadas diplomáticas e x tran jeras, e n v ia r com isio­
nes a otros países y v ig ila r las acciones bélicas, distribuyendo los
mandos m ilitares. El sen ad o in te rv e n ía también cri la adm inis­
tración financiera del E stado, ap ro b a n d o los gastos públicos, im ­
poniendo tributos y autorizando al c o m i d o ¡i v o l a r la emisión de
¡¡monedas. Fue, p o r o tr a parte, un ó rgan o colegislador, yá qu e
’ijpor medió de la .patrurii auctoritas, d a b a vigor a las decisiones v o ­
litadas por el cómicio. Esta función- desapareció con el tiempo, p e ro
.'él senado m an tuvo su potestad colegisíativa al atribuirse el derecho
• de in te rp reta r las leyes, de anularlas p o r defectos o vicios f o r m a ­
le s y hasta de dispensar de su cum plim iento a algunos ciudadanos.
•I* El p u eb lo , tercer elem ento dé la constitución política r o m a ­
na, estaba rep resen tad ó, al ad venim ien to de la República, p o r
futres clases de asambleas populares: el comicio p o r curias, el co m i­
cio por centurias y los concilios de la plebe. Más adelante a p a r e ­
cerá o tro organismo p o p ular: el com icio por tribus.
El com icio por cu rias, nacido con R om a mism a, subsiste en la
República po r algún tiem po, pero sus funciones son cada vez más
restringidas y de ca rá cte r m eram ente form al. Su organización de
tipo ciánico o gentilicio cede paso a Otra basada en la fortuna de
los ciudadanos, y los actos que caen b ajó su competencia van a
tornarse cada vez m en o s frecuentes o van a ser reem plazados p o r
nuevas fo rm as, com o ocurre coq el testamenturii in calatis comi-
tiis. Estas circunstancias determ inan que sólo corresponda al
c o m ic io ‘curiado de la República co n firm ar p o r la lex curiata de
imperio la elección d e los cónsules o pretores y la del dictador
realizada po r los com icios por centu rias, y a p ro b a r las adrogacio-
nes. A fines de la República el c o m i d o curiado, qué está r e p r e ­
sentado po r treinta lictores, uno p o r cada curia, es un m ero r e ­
cuerdo histórico:
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 59

El com icio centuriado adquiere su real im portancia en In R e ­

pública* al asumir la potestad legislativa que fue n o ta ca racterísli-
-Cá de las asambleas p o p u lares rom anas. Eran co n vo cad o s p o r un
magistrado cum imperio, con una anticipación d e tres sem anas
(irinundinum) al día de la reunión, a fin de que los ciudadanos c o ­
nocieran los asuntos y los discutieran públicam ente (in con/io-
nem), para que una vez efectuad a la reunión form al se p ro nu ncia­
rán por sí o por no ante la pregunta del magistrado (rogado). La
reunión comiciai no era válid a si el m agistrado no h a b ía co n sulta­
do los auspicios para in v o c a r el fa vo r y la protección de los d io ­
ses. Las atribuciones del comicio centuriado fu ero n variadas.
En ejercicio de la po testad legislativa dictaba la ley y con ca rá cte r
exclusivo la lex de bello indicendo para declarar la gu erra y la lex
de palestina censoria pa ra investir de pod eres al ce nso r. Sus fu n ­
ciones judiciales lo h acían co m petente para e n te n d e r en los casos
en que los condenados a pena capital interpusieran la provocado
ad populum. En la e s f e r a electoral corresp on día al comicio la
elección de los m agistrados m ayores: cónsul, p r e t o r y censor.
Eii política ex terior d e cid ía sobre la gu erra y la paz y sobré iá .c e ­
lebración de acuerdos in ternacio nales, una vez q u é talek asuntos
hubieran sido considerados p o r el sen a d o , qué d é b ía expedirse en
cuanto a sus condiciones y su o po rtun idad . *§
D esde la creación d e l tribunado de la plebe; lo s m iem bros dé
esta clase com enzaron a reunirse en asambleas que se d e n o m in a­
ron concilios de la p le b e (concilia plebis). Eraii con vocad os y
presididos p o r el trib u n o , quien les som etía asu ntos exclusiva­
mente vinculados con los intereses del plebeyado y que cráií r e ­
sueltos m ediante la sanción de los plebiscitos -.{plebiscita^ en uii
principio sólo obligatorios para los com ponentes d e aquella cla ­
se. Con el tifcriipopinte}»racfola plebe a la República y lograda lá
igualdad ju ríd ico -p o lític a con los patricios, los plebiscitos fu ero n
obligatorios para toda la ciudadanía y equivalentes, como co n se ­
cuencia, á las leyes v o ta d a s p o r los comicios. Este p ro c e so ,’ qu é
co n vierte á los concilios en órgano legislativo del Estado re p u ­
blicano y a los plebiscitos en.norm a obligatoria co m o la ley, sé da
a través de la lex Valeria Horada ( 4 4 9 a. de C .), la lex Publiliá
.... (3 3 9 a. de C .) y la lex Hortensia (287 a. de Cristo).
La creciente prep o n d eran cia de la clase plebéya durante él ci­
clo republicano de term in ó la aparición de un nu evo tipo de asam ­
60 MANUAL DE DERECHO ROMANO

blea p o p u la r, el co m icio p o r tribus, que no se organizó so bre un

principio gentilicio, c o m o el com icio por curias, ni sobre u n a es­
tructura m ilitar-censual, com o el comicio centuriado, sinq so b re
bases similares a los concilio plebis, que se constituyeron en a te n ­
ción a un elem ento n u e v o , el dom icilio de los ciudadanos. S e
llam aron comicios p o r tribus p o r q u e se tomaba en cuenta p a r a su
organización el ag ru p a m ie n tó de los ciudadanos en sus resp ecti­
vas unidades te rrito riales. C o m o los orígenes de esla n u ev a es-
iruclura c o m id a ! son bastante inciertos, se ha pretendido v e r en
ellos una mera d e riv a c ió n de las asam bleas plebeyas. Sqn dos ti­
pos distintos de r e u n io n e s p o p u la re s , que no deben confundirse.
Los com icios tribales era n co n vo cad o s .y presididos por m agis­
trados popitli romanr, los concilios, en cambio, p o r los tribunos.
A d e m á s, do-los comida tribuía participaba toda la ciudadanía, sin
distinción de U| clase social., en tan to que {os concilla plebis .só lo
eraniáccesibles a■¡los p le b ey o s.
<:Los conucjos po;::tnbus.tuYÍerqn poderes semejantes a los co­
micios centuriados,,.pon. los cuales.coexistieron pop mucho tiempo.-.
Empero',, en ejercicio de sus funciones legislativas bien pronto;su.
labor superó a la de las asamb|eas-:ccnturjales en materia de dere-
eho jiriyadQ, siendoTla- /^.pop excelencia la emanada de-los cqtnl-
, tia inhitui, cpiuexcepcjón á& \A lcx^ebelloindicendo^.\d.lcx de
l)()U ;xlalc c'6'fLvo;i«: . . La actiyidad elect 9 íul-a.lcanzaba a ;la desigiia-
,,.p¡^.ivrÍjeviivsjgisÍ.iVcydQ^;!trienores, como los cuestores y los ediles cu-
rules. Tuyiuroií también funciones judiciales, entendiendo en
grado de apelación cuando la pena era de multa. •
' V • • - ;•
§ 25. In'I'KGUACIÓN P\'niIC10-lM .15|íKY A DURANTE LA R k FÍIU I.IC A . j r
El antagonism o en tre los dos ó rd e n e s sociales en que desdo los a l­
bores de R om a se d iv id ía el p u eb lo , adquirió sus más graves c o n ­
tornos en el período rep ublicano . Éste se habili inid ad o con una
conjura patricia co n tra la m o n arq u ía ctrusca q u e , hasta cierto
punió, h abía pre ten d id o nivelar la desigual condición de las c la ­
ses. A tal acontecim iento, que p u so en alza los privilegios del
patriciado, se añadió con piás gravitación aún la dispar situación
económ ica de una y o t r a parte de la ciudadanía. Los plebeyo s,
que fo rm ab an en general eb eam p esin ad o y hacían de la agricultu­
ra y |a ganadería §u fu en te principal de recursos, se vieron pre ci­
sados a ab and on ar sus tierras para integrar las legiones ro m a n a s
 HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 61

lanzadas en un2 sin igual c a rre ra d e conquistas. Para su b v e n ir a

sus necesidades más prim arias tu v ie r o n qu e r e c u r r ir al p ré sta m o
en d in e ro con intereses usurarios del p a tric ia d o , clase rica desde
sus o ríg e n e s y en riq uecid a to d a vía más por el de rech o de o c u p a ­
ción de las tierras conquistadas. Las pesadas deud as c o n tra íd a s
co n d u je ro n a los p le b e y o s a s o m e te rse al cruel régim en o b ligacio -
nal r o m a n o , que co lo cab a al d e u d o r , respecto d e l a c re e d o r , en un
estado de sumisión se m e ja n te al d e l esclavo.
A h o n d a d a s así las diferencias q u e, desde o tr o punto de vista,
se re fe r ía n también a lo político, a lo jurídico y a |o relig io so , los
plebeyos sólo hu b ieran podido r e s o lv e r el con flicto v a lié n d o s e de
los siguientes m edios: la lucha a rm a d a para d isp u ta r a los p a tri­
cios lá h egem on ía te rrito rial hasta q u e una de las clases fu e r a s o ­
juzgada o destruida p o r la o tra; la.secesión p e rm a n e n te , o sea , el
, red ro-d efin itivo de la ciudad,y la constitución de un nuevo E stad o
...independiente d e j o s patricios; o el rec o n o cim ien to .p ac ífic o de la
, plebt; c o m o clase capaz -de p o se e r sus órganos pro pio s de p r o t e c ­
ción y d e gobierno. E ste últim o fu e e| camino elegido el ple-
beyado y la R epública lo vio r e c o r r e r lenta, p e r o g r a d u a lm e n te ,
hasta qu e con el tra n s c u rrir:d e los años $e igu alaron los dos nú-
... cleos.socjal.esi lo g rán d o se la integración p a tr ic io - p le b e y a .,
,--;i- Si adoptainos un o rd en cro n o ló gico para seg u ir este p ro c e só
.:,,cle;;niye|aqiónide^las.clases idurante el ciclo rep u b lica n o , te n em o s
que s e ñ a la r el año 4 9 4 a. de C. co m o el hito inicial de las c o n q u is ­
tas p le b ey as, porque en esa o p o rtu n id a d se p r o d u jo la p r im e r a s e ­
cesión d e la plebe q u e condicionó el regreso a la ciudad, al n o m ­
bram iento de m agistrados plebeyos. A s í nacieron el trib u n a d o
de la p le b e y su m ag istratura au xiliar, el ed ilato p le b ey o . El 46 2
a. de C . m arca un m o m e n to trascend en te de la evo lució n c u a n d o
e| tribuno T eren tilio A r s a propuso la elección de un a m a g istra tu ­
ra e xtrao rd in aria p a ra red actar un cu erp o legal que reg u la ra los
derechos tan to de pa tricio s com o de plebeyos. Esta iniciativa,
que e n co n tró e n co n a d a oposición, no cristalizó hasta los añ o s
4 5 1-4 5 0 a. de C. cu an d o los decenviro s sancionaron la Ley de las
XII T ablas, de en o rm e gravitación pa ra el logro de la igualdad ju -
rídÍG#dé‘ las dos clases y que c o n stitu y ó , ad em ás, el p rim e r o r d e ­
nam iento legal del p u e b lo rom ano.
La lex Canuleia d e l año 445 a. de C . fue o tr o ja ló n im p o r ta n ­
te d e n tro del proceso q u e venim os siguiendo, pu es e lla au to riz ó el
 62 MANUAL DE DERECHO ROMANO

connubium entre pa tricio s y p le b e y o s, prohibido hasta éntonces

por la costum bre y consagrado en la tab la XI del código decenvi-
ral. En el 42 1 a. de C . los plebeyos son admitidos a la é u é á t ü r a ;
prim era magistratura patricia a la q u e pudieron acceder. C on la
lex Licinia de consulatu del año 36 7 a. de C. se les concedió él d e ­
recho a o cu par el co n sulado , s u p re m a magistratura republicana.
Tres años después fu e r o n admitidos a la edilidad curuí; En el
356 a. de C. tuvo lugar un relevante acontecim iento al producirse
el nom bram iento del prim er d ic ta d o r plebeyo M arcio R u tilo .
Llegaron los plebeyos a la censura en el año 351 y a la p retura en
el 337.
La sanción de la l l e y de las X II Tablas no abrió ci co n o c i­
miento del derecho a la clase p a tric ia , pues el colegio jiólitifical
continuó con el m o n o p o lio de 61 a tr a v é s del secreto de las fó rm u-
¿ las de las acciones de la ley y de los días fastos y nefastos. Por
'ífr. ello la publicación del ius Flavianum p o r el liberto Ghcus Flavius
‘j p en el añ o 304 a. de C . es una circunstancia de marcada trasc en -
JÉ dencia ju ríd ica, ya q u e p o r su m ed io se dieron a Iuj: las fórm ulas
de las acciones de la le y y se señ alaro n asimismo los días fastos y
n efastos. EstoTuzo q u é el ius Flavianum constituyera el co m ien -
zo de una etapa de exclaustración del deíecho ro m a n o que red u tu -
fe dó en lógico beneficio d e la clase p le b e y a . En el 3 6 0 a. de C . ¡ al
:.á, admitirse el acceso d e la plebe a las altas dignidades religiosas*
como el pontificado m áxim o y el augurato* se logró la e q u ip a r a ­
ción de los dos núcleos sociales en lo concerniente a la igualdad
política y religiosa. . ¡
El añ o 287 a. de C . , en que se sanciona la lex Hortensia, se­
ñala la culminación de la tra y e c to ria que siguen los plebiscitos
para equipararse a la ley comiciaí. Este pro ceso que se inició,
como liem os dicho, co n la léx Valeria Horatia (4 4 9 a. de C . ) , y
continuó después de un siglo con la lex Publilia (3 3 9 a. de C . ) , lle­
gó a su térm ino con la lex Hortensia, que tuvo p o r efecto lo g r a r la
igualdad de patricios y plebeyos y la equiparación del populus y
la plebe. Pero la absolu ta integración patricio-plebeya se p r o d u ­
jo en e f a ñ o 254 a. dé C ., cuando T ib erio C o runcanio , p rim e r j u ­
risconsulto que e n señ ó públicam ente él d erech o fue, a la vez* el
primer plebeyo que accedió al pontificado máxim o.
C ulm inad o el p ro ceso de parificación de los dos ó rden es so-'
cíales antagónicos a lr e d e d o r de m ediados del siglo ni a. de C . ; la
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 63

distinción entre p a tritio s y plebeyos es m eram e n te nominal. A

partir de entonces apareció la clase sen ato rial, n u e v a aristocracia
basada e n el poder económ ico y fu nd am en talm en te en la in flu en ­
cia po lítica. Se perten ecía a ella p o r haber fo rm a d o parte del
senado o por haber tenido en la fam ilia un m iem bro de dicho
cuerpo. También en los altos estra to s de la sociedad rom ana fi­
guraba ia clase ecuestre, integrada p o r los cab allero s que p o r su
fortuna pertenecían a las dieciocho centurias de, la organización
de S e r v io Tulio. E ra n provistos de un caballo po r el Estado,
porque integraban el ejército como jinetes.

§ 2 6 . Ei. Imi'Kuio. - El largo p e río d o histórico-polílico que

se designa con el n o m b re de “Im p e rio ” , ap arece con-la unifica­
ción', un tanto arb itra ria , de dos ciclos históricos perfectam ente
diferenciados: el principado, que m antiene sin mutaciones n o ta ­
bles sus lín eas clásicas desde A u g u s to hasta los S e v e r o s ; y la é p o ­
ca del d o m in ad o (dominatus) o del im perio ab so lu to , que co m ien ­
za a d e lin earse á p a rtir de los em p erad o re s de la dinastíafcíe los
Severo s (19 3 -2 3 5 ) y culmina con la organización política ¡qué al
gobierno le imprim en Diocleciano y C onstantino. La prim era
etapa se caracteriza pox el.pro p ósito , no siem pre sincero, ele re s­
taurar el régimen republicano y la antigua lib ertad. La segunda,
por la id e a franca y decidida de centralizar el p o d er en m anos
del e m p e r a d o r , a la m an era de las m onarq uías de corte hélerio-
oriental. • •
C o m p le ja s y variad as causas pro vocaro n el tránsito de la R e ­
pública al Imperio. L a estructura republicana se fue minando
por el p ro b le m a del re p a rto de tierras que hizo eclosión en la é p o ­
ca de los G rac o s ( 133 a 123 a. de C .) y por la idea de dar carácter
político íi la clase “sen ato rial y ecuestre, im pulsando esta nueva
aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias, que
pre p arab an la decadencia, se sumó el rela ja m ie n to de las costum ­
bres, el desprecio de la religión y las instituciones de los antep asa­
dos, la tira n ía del p o d e r, los actos de violencia cometidos en tre
los partic u lares y las convulsiones internas pro v oc ad a s por am b i­
ciosos caudillos con sed de imperio - M a r i o , S ila , P om peyo, J u lio
'5.¿César, M a r c o A n to n io , O ctavio-. Estos factores dé caos co n tri­
b u y e r o n a desiruir la fuerza del E stado y la m o ral dei pueblo, re ­
sultando infructuosos los esfuerzos p a ra rean im ar el espíritu de la
 64 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

antigua República, q u e fo rzo sam e n te debía perecer para d a r paso

a un nuevo régim en político capaz de fr e n a r tanto e le m e n to íjis-
qu jcjante. - ' . -V
E nfrentados, después del asesinato de C ésar en los idus de
m arzo del año 44 a. de C ., M a r c o A n to n io y Octavio decid iero n
re s o lv e r por las arm as su p re d o m in io . Los caudillos se e n c o n t ra ­
ron en la batalla de A c tiu m y la lucha librada en el año 3 1 a. de
C. favoreció a O c ta v io quien, al recibir p o d e re s más am p lio s que
los qu e había o b te n id o Ju lio C é s a r, se co n virtió en el p rim e r em ­
p e r a d o r romano. En ese año q u ed ó sellada la suerte de la R e ­
pública. No o b sta n te , el p e r ío d o imperial tiene ,su inicio dos
años después, cu an d o el sen ado otorga a O c tavjo el título d é Un-
perator y el calificativo de Augustos, n o m b re que vino a u sa r en
¿ a le ja n te y que significa “sag rad o po r designación div in a” . Más
•fard e;:en la cé leb re sesión del ¡sen ado del 13 devenero del a ñ o 27
a. de C;;; se.designa/a A u g u sto p a d r e ' d e i a p atria y p rim e ro entre
"los senadores (princeps'senatus).-:. La decisión senatorial h a ce na-
ícer el/principado," tam bién llam ad o por los autores A l t o I m p e rio o
ép oca de los em p e ra d o re s pag an o s, prim era etapa de la n u e v a or-
ganizacLónjimperial. : • . . 1 >• *;o.

f § -27.-Cí I n s t i t u c i ( jn e s ih) l 1t j c a s » e l p r in c ip a d o . - S i f .cOmp he­

mos d ich o ;.cl;p rin cipad o co n stituyó ;un p e río d o político en el/que
.«siis en ip erád ores, e sp ec ia lm en te A u gusto y su sucesor T ib e rio (Í4
a 37 d. de C .), q u isiero n r e s ta u r a r el esquem a institucional de la
República, se ex p lica que, p o r algún tie m p o ,'tu v ie r a p o r basa­
m en to aqUcllos clásicos factores políticos, qu e fu eron la m ag istra­
tura, el senado y el pueblo. E sto s órganos ex p erim en taro n trans-
“ form aciones*diversas en el cu rso de ja tan larga, como agitada,
etapa imperial, a consecuencia d e la paulatina absorción d e p o d er
res p o r parte de los príncipes. . ,
a) El emperador. En e s t a é p o c a el m agistrado p o r e x c e le n ­
cia es el em p erad or. A u g u sto obtu vo del senado sus títu lo s de
¡inpcrator y princeps senatus, haciéndose o to rg a r e| p o d e r consu­
lar y la potestad tribunicia con el derecho de veto ( intercessio ).
Más adelante, en el año 2 3 a. de C ., al renunciar al con su lad o ,
que sólo asumiría a título excepcional, se hizo conferir e l impe-
rittin proconsular en todo el E sta d o romano y llegó en el a ñ o 12 a.
de C . , a hacerse elegir para el pontificado máximo. H asta el

* *>:
 K f e'V
.V~

HISTORIA Y FUENTES D E L DERECHO ROMANO 65

h o m b re que adoptó da la pauta d e la s u p rem a c ía que había alcan­

zado. Elim inó sus nom bres individual y gentilicio de C a y o O c ta­
vio y los reem plazó p o r los de C é s a r A u g u s to , a los que antepuso,
a m a n e r a de nom bre de pila, el títu lo de imperator. A s í . s e hizo
jiam ar “ Imperator Caesar Augustus” , p a la b ras que te rm in a ro n
siendo consideradas p o r los em p e ra d o re s q u e le suced ieron , no
com o n o m bres person ales, sino co m o deslgnaoión oficial d e l em ­
p e r a d o r o príncipe.
D e s d e que el sen ad o atrib u y ó a A u g u sto la tribunicia potes-
tas, el imperium proconsulnre y el so berano pon tificado, estas p o ­
testades co n stituyeron las bases del. pod er im p erial. La potestad
tribunicia co n fería al príncipe la invio labilidad , el d e rech o de
veto y el de c o n v o c a r y presidir lo s comicios y el senado. P o r el
im p erio p ro co n sular, que e je rc ía tan to en R o m a como en Italia y
eij.éj.co n ju n to -d e las provincias; e l príncipe e r a el sup rem o adrfii-
> .nistrador, el co m an d an te de los ejé rc ito s y el ju e z sup rem o. El
p o n tificado m áxim o hacía, del e m p e r a d o r el rep resen ta n te de la
•' divinidad y el custodio de la religión públic? rom ana. A estos
p o d eres fu n d am entales se ag re g a ro n el d e re c h o de declarar.; la
gu erra y aceptar la paz; la presentación de candidatos p a r a las
m agistraturas; la facultad de ac u ñ a r m o ned as y de c o n ced er la
- c iu d ad a n ía a súbditos de otros países.
: . > ¿ ^ ^ ^ l eúniu|oydevpbtestades;que se hizo c o n f e r i r el e m p e ra d o r no
sé /concilla con e l p r o p ó s i t o de re s tá u r a r el rég im en rep ublicano
que h a b ía n tenido en mjra A u g u s to y su su c eso r Tiberio. S ó lo la
co n curren cia en la función de g o b ie rn o , po r algún tiem po, de los
clásicos órganos políticos del E stado ro m an o , m ag istratura, sen a­
do y com icio, to rn a admisible la reitera d a a firm ac ió n de A u g u sto
de qu e resta b iece ría la República y jas lib ertades que ésta co n ce­
día a los ciudadanos de R om a.
b) Las antiguas magistraturas. Las m ag istraturas rep u b lica­
nas -c o n s u la d o , p re tu ra . edilidad, tribu nad o, c u e s tu r a - m a n tu v ie ­
ron }o esencial de sus poderes. U n a sola, la ce n su ra , que t e m p o ­
ra lm e n te había ab o lid o Sila, d esapa reció del o rd e n m agistratura!
y A u g u s t o , en la práctica, asumió sus funciones. Claro está que
g ra dualm ente fu e ro n perdiendo algunas de sus pre rro g ativa s ca­
racterísticas, que pa saron al e m p e ra d o r. L a pretura fue la m a­
gistratura que c o n s e r v ó por más tiem p o su fiso n o m ía , al co n tin u ar
los p r e to re s en el eje rc ic io de la jurisdicción civil, sólo restringida
5. A rg ü e llo .
66 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

por el derecho del príncipe a intervenir en el estado p re vio a! j u i ­

cio en cualquier co n tro v ersia entre particulares. En lo cjiic atañe
a la labor ed ictal, los p r e to r e s publicaron edictos hasta la éppcá
del em p erad or A d ria n o , q u ie n los hizo recopilar p o r el juriscon­
sulto Salvio J u lia n o en el cé leb re Edicto Perpetuo.

c) El senado. En lo q u e concierne al senado im perial, conti­

nuó siendo el ó rgano esencial del g o b ie rn o , sin que sus atribucio­
nes sufrieran mengua, sa lv ó en lo atin en te a la política exterior
que pasó - e n sus formas d e diplomacia y g u e rra - al príncipe; Él
cuerpo am plió en algunas materias su esfera de com petchcia,
como en lo refe re n te ¡i la actividad ju d ic ia l, a la facultad de desig­
nar los altos m andos del e jé rc ito y, muy especialm ente, a la potes­
tad legislativa, que ex p erim en tó no table increm entó, sobre todo
cuando el com icio de jó de funcionar co m o institución típicamente
legisladora. D e ahí que lo s scnadoconsultos adquirieran gran re ­
lieve y constituyeran una de las fuentes más fccundas.de! derecho
privado im perial. _
Para la adm inistración del territo rio el senado se reservó* al
riienos teóricam ente, el c o n tro l sobre toda Italia, y en cuanto a las
provincias hu b o un r e p a r to de atribuciones con el e m p erad o r qiie
dio lugar a la existencia d e provincias senatoriales y provincias"
ifriperiales. Igual procedim iento |e siguió para el m an ejo de las
finalizas públicas. El sen ad o cofiffeíyó su tesoro particular (aerá-
iHiiin), alim entado con recursos especiales, y fue la máxima a u ­
toridad fiscal en las provincias sen atoriales, en tan to el príncipe
formó una adm inistración financiera especial, con recursos p a r ­
ticulares y con personal independiente.
El cúm ulo de p o d eres del senado imperial lo convirtió eri Un
asociado del e m p e ra d o r en el gobierno y administración del Esta­
do y esta situación, que n o fue e fím e r a ; como o cu rrió con o tras
instituciones políticas, lle v ó a hacer h a blar a ¡Mommsen de una
“diarquía im p erial” : al considerar que la dirección del Estado e s ­
taba dividida esencialm en te entre dos órganos: él príncipe y el s e ­
nado, con ^us respectivas competencias. , ¡¿-'W:
d) Los comicios. Expresión tradicional de la soberanía del
pueblo, los comicios subsisten du rante el principado en la fo rm a
de comicios po r centurias y comicios tribales, co'nservandó "Sus
funciones legislativas y electo rales, p e ro no así las judiciales. El
 .■V
HISTORIA Y PUENTES DEL DEKECHO ROMANO 67

comicio, que du rante los últimos años de la R epú blica había ido
perdiendo su antiguo prestigio, encuentra en A u g u sto un iestau-
rad qr.de su actividad. E fectivam ente, du rante su tiem p o se pro­
mulgaron leyes relativas al o rden am iento de instituciones de d ere­
ch o público y privado. E l e m p erad o r T ib erio , h e r e d e r o político
d e Augusto, cónt¡niió;e s t a tendencia, que con sus sucesores se va
em palideciendo para ab rirse paso el senado como ó rg a n o legisla­
tivo .
La paulatina absorción d e los poderes de las instituciones p o ­
líticas republicanas por el em p erad o r, se opera de m a n era más
sensible a p a rtir de la ép oca en que el principado a d q u iere cierto
carácter m ilitar y m o nárq uico . Esto o cu rre en tiem po de los em ­
peradores V csp asiano , T ito , Domiciano, Nerva y T ru ja n o (70 a
1 17) y está n u ev a m odalidad tiene el efecto de ir m odificando la
estructura institucional del E stado, ya que, a la par q u e'd e sap are­
cía la representatividad de los órganos clásicos, ad quiría prestigio
un aparato burocrático c re a d o por el em p erad or p a ra hacer nías
eficaz su gestión. Las m agistraturas, salv o la p re tu ra , que conti­
nu ó con su acción edictal hasta A d r ia n o , perdieron o red ujero n
m u y sensiblem ente su co m petencia. El comicio d e jó de funcio­
n a r y sus últim as leyes h a b r í a n sido las prom ulgadas b a jo el go­
b ie rn o de T ib e rio , sin c o n ta r unas pocas, de dudosa existencia,
qu e habría hech o sancionar Claudio. El senado c o n servó por
más tiempo su influencia y superó etapas difíciles dé la vida insti­
tucional del principado. E m p ero , no escapó a la acción ab sor­
bente de los gobernantes y en época de Constantino el se'iiadó de
R o m a , así co m o el de C onstantinopla, quedaron red ucido s a m e­
ros consejos municipales.
c) Los f uncionarios imperiales. La reducción de pod eres cíe
las antiguas instituciones políticas republicanas trajo co m o conse­
cuencia el crecim iento de una organización burocrática consti­
tuida por num erosos funcionarios im periales que ac tuab an como
delegados del e m p era d o r pa ra posibilitar la amplia gam a de p o ­
testades que sucesivam ente fue adquiriendo. A q u e llo s funciona­
rios no tu viero n carácter d e magistrados, pues carecían de au to ri­
dad propia y e ra n nom brados y rem ovidos por el p ríncip e; sus
fUAcipnes du rab a n m ientras conservaban la confianza del sobera-
hó y recibían una rem u neració n por sus servicios. P erien ecíaii a
las dos clases sociales dom inantes en la época surg iend o, po r re-
 68 M A N U A L D E DERECHO RO M AN O
. '
gla g e n e ra l, de la clase ecuestre los que te n ían funciones m ilitares
y fiscales, m ientras qu e p ro v en ía n de ja cíase senatorial los .j^ue
d esem peñab an tare as adm inistrativas. .'7
U n colegio de funcionarios, el consejo im perial (cqncíliün
principis), asistía al e m p e ra d o r en el ejercicio d e su autoridad ad- \
m inistrativa y ju d ic ia l. Se integrab a por m ie m b ro s de la familia
im p erial, sen ado res y ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos que
a sesorab an al p rín c ip e en los asuntos de ín d o le jurisdiccional.
Si este ó rgan o d e lib e ra tiv o tuvo im portancia en la estructura im­
perial, mucha m a y o r fue la que alcanzó un fu ncionario e je c u tiv o ,
e| p re fe c to del p re to rio (praefectus praetorioY. situado en ej "pri­
mer r a ngo dentro del aparato adm inistrativo estatal.- E^a-cL icfe
de la g uardia im perial y a la función castrense unía la c o m p e te n ­
cia jud ic ia l en aq uellas causas civiles o crim inales er| que te n ía
que interven ir, el e m p e ra d o r quien,, al de lega r susV poderes en/ej
p re fec to del p r e t o r i o ,i h a c í a ,de este fu n cio n a rio el , juez su p rem o
efe} Im p e rio . •. .*>.
O tro s prefectos tuvieron importante misión en el manejo de lá
adm inistración del Estado.- A s í el praefectus urb i ,'encarg ado de
la policía d e la ciudad, la vigilancia de los m_ercadüs~y la persecúción
dé los cuítos p ro hibid os: c lp r^ e c tu s vigllúm ' j e f e de úna guardia
.especial dedicada a e v ita r robos e inceruH ósfel pjjajifectus aera r la
■*:í.cncargadp de la adm inistración del tesoro.; el p ra ^ ecliis^jmxmaqe,
con funciones de vigilancia sobre el a p r o v is io n á n u e ^ o ^ íe los v f:
veres d e la pob lación , y el praefectus Aegyptij que era un d e le g a ­
do del e m p e ra d o r en el gofiicrñoTfS' Egipto.
E n tre ¡os funcionarios im periales se cuentan también los p ro r
curutores, que te n ían la administración de la hacienda pública, y
""’ióü c u rso re s ,'q ue fu e r o n de distintas clases según las tareas que
debían cumplir. S é conocen, e n tre otros, los encargados del cui­
dado d e las vías públicas (curatpres viarum publicarúrn)\ la distri­
bución de las aguas (curatores aquarum publicarum)\ la vigilancia
de jas obras y defensas del río T íb e r (curatores riparum el alvei
Tiberis), etcétera. O tro s funcionarios im periales fueron los lega-
t¡, e n tr e los que se .destacaron los legati Augusti, que estaban aj
frente del gobierno d e las provincias imperiales.

§ 2 8 . E s t a d o s o c i a l d u r a n t e e l p w n c h 'A d o . - Los dos tradi-

• d o n a o s órdenes sociales de R o m a, patricios y p le b ey o s, h a b ían se
 o.

HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 69

V—in te g ra d o de tal su erte que esta diferenciación desapareció en

O Jtíempo del principado. Sin e m b a rg o , existieron niveles sociales
> ^ d istin to s y ello determ inó que h u b ie ra una p u ja de clases, e s p e ­
cialm en te con el fin de ganar el f a v o r im perial. U na n o b le za de
Q-- A i e j o c u ñ o , constituida po r la aristocracia s e n a to ria l, que ocupó
< ^ l a s fu n c io n e s de más ericum brado ran go y el g o b ie rn o de las pro-
¡\ | yincias sen atoriales, y una nob leza de fo rtu n a, integrada p o r los
* cab allero s o equites, que so b resa lió sobre to d o en Italia y en las
p ro vin cias y que tam bién d e sem p e ñ ó tareas de im portancia en la
adm inistración estatal.
Estas clases altas de la so cied ad , com puestas de ciudadanos
con ple n itu d de derech os (optimo iure) y de hom bres de! más
alto h o n o r ( honcsliorcs), tu viero n qu e en fre n ta rse p o r el p r e d o m i­
nio de la una sobre la otra. C o m o en cierta m ed id a la clase sena- :
i, . toriál,- q u e rep resen tab a a la Vieja oligarquía p atricia, te n ía un
{ rem p to orig en ciánico, la clase ec u e stre, fo rm a d a por banque-
| : -r o s y com erciantes ad in erad os, v a a desplazar a aquélla de las
| fu ncio nesiinás prom inentes del g o b ie rn o i m p e l a ! . Es la c o n se ­
cuencia n a tu ra l de:l sentim iento q u e gana te r re n o en el Im p erio de
an iq u ilar to d o cuanto signifique re c u e rd o del o rd e n rep ublica no _
y que,; en alguna i o r m a ,- e s ta b a arra ig a d o en la aristocracia s e n a ­
torial.
v , M^Elemento p o n derab le dentro de la sociedad de la época del
princip ado son los e x tra n je ro s (percgrini ) qu e m asivam ente c o n ­
curren a R om a y a la península itálica atraídos po r las p e rsp e c ti­
vas qu e el gran Im p erio les o fre c e . Los p rín c ip es, tra ta n d o de
integrarlos a la com un id ad, les van perm itien do el acceso a la ciu­
dadan ía ro m ana, so b re todo a a q u e llo s que en las ciudades del
ámbito r o m a n o hu bieran pe rten ecid o a las clases pudientes o d e ­
sem p eñ a d o m agistraturas o funciones públicas de im portancia.
En éste proceso de rom anización se les otorga al com ienzo e l ius
latirium , que en trañ aba una ciu d ad a n ía autom ática que los e q u i ­
paraba al civis rornanus. Más a d e la n te , p o r m ed io de la c o n c e 1
sión d irecta de la ciud adanía por el príncip e (civitdtis do na tio), se
colocan en igual condición ju ríd ic a que los ciud adanos optimo
r:{¿/¡PeliffiPpr fin, el pro ceso culmina cuando una célebre constitu- ,v ¡
cipn del e m p e ra d o r A n to n in o C a ra c a lla del año 2 1 2 otorga la ciu­
dadan ía a todos los habitan tes del Im perio, con excepción d e los
llam ados peregrinos (ledilicios.
 70 MANUAI. DE DliRl-CIIO KOMANO

También durante este p e r ío d o im perial existió una clase infe­

rior, la plebe, que no es la misma en tid ad social de los prim eros
tiempos de R o m a , sino un p ro le ta ria d o alejado de las posibilida­
des de form ar la élite b u ro c rá tica p o r no pertenecer a una nobleza
de origen, ni a los grupos ad in erad os de la sociedad. Esta masa
popular no tu v o , por c i e r t o , m ayores prerrogativas, ya qú¿ ios
plebeyos sólo pudieron o c u p a r cargos o funciones inferiores én el
ejército y en la ad m inistración pública.

§ 29. Eli Í m im ü uo a i i s o m j t o o a u t o c r At ic o . - Á 1 com enzar el

estudio del p e río d o Im perial dijimos qu e en él hay qué distinguir
dos ciclos pcrfectnm ciitc d iferenciado s po r sus lincam ientos p o lí­
ticos: el principado, cu yo s rasgos hem os estudiado, y la etapa que
comienza á perfilarse con los Severo s y tiene su culminación con
¿D iocleciano y C onstantino, y que llam am os del Im perio absoluto o
au tocrítico o do m inad o ( dominatus). También sé ha hablado,
p a ra caracterizar a ésta n u e v a fase, de período del B a jo Im perio
:¡,o de los em p erad ores r rí<:M'anos, correspondiendo esta última d e ­
n o m i n a c i ó n a los años po ste rio res a la decisión de C onstantino
de proclam ar el cristianism o como religión oficial del E stado
prom an o. . 7
Caiisas de los m ás diversos o ríg en es fileron destruyendo el
¡^ régimen político que h a b ía distinguido al principado y p re p a ra ro n
el advenimiento de un n u e v o sistema absolutista éri él que él é m -
póriulor era ol dominus, esto es, el d u e ñ o o señor. El período de
casi un siglo que siguió a la progresista dinastía de los e m p e ra d o ­
res A n to n in o s: N erva, T r a ja n o , A d r i a n o , A n to n in o Pío¡ M a rc o
A u re lio , C ó m o d o (96 a 192) vivió graves acontecimientos qué a l ­
teraron sustancialm ente la fisonom ía del Imperio^ En lo e x t e ­
rior, bandas é x tra n je ra s asolaban él territorio, devastaban los
campos y d estruían ciud ades ante la impotencia d e las debilitadas
fuerzas rom anas. En lo interno se atravesaba p o r una espantosa
crisis económ ica, social y espiritual y sé advertía ún en friam iento
del sentidp de ciud adanía y una transform ación radical de la a u t o ­
ridad im perial. P or e llo el siglo m es una de las épocas más s o m ­
brías de la historia'de R o m a , a la qu e puso fin un em p erad o r de
excepcionales cualidades de organizador: Diocleciano. .
N umerosos g o b ernantes se sucédieron hasta el advenim iénto
de D iocleciano en el a ñ o 284. V iv ie r o n las más adversas vicisitu-
 y)/;-
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 71

des propias d e un p e río d o d e terribles convulsiones, agravado por

la amenaza constante d e los pueblos bárbaro s, la creciente in­
fluencia de las provincias orientales y el surgim iento de un ejerci­
tó autoritario, que perdió el respeto que la je r a r q u ía debe inspi­
r a r y se a rro g ó el derech o de nom b ra r y rem o ve r a los J e fe s del
Imperio, v alié n d o se de cualqu ier procedim iento, luisia del asesi­
nato. D e esta etapa qu e estuvo a punto de acabar con el Imperio
soh, para no citar sino a los más conocidos, el e m p e ra d o r africano
Septimio S e v e r o ; su hijo Caracalla* que dio la ciudadanía a todos
los súbditos del Im perio; Hcliogábalo, que g o b ern ó despótica­
mente y term inó siendo asesinado; A le ja n d r o S e v e r o , que ree m ­
plazó al a n te r io r y que p reten dió re s ta u ra r la antigua disciplina y
rectificar la política absolutista de s u s ' antecesores; Maximinp,
con quien se acentúa la an arq u ía m ilitar; Emiliano, bajo cuyo g o ­
bierno las migraciones d e lós bárbaros'.se tornan m ás frecuentes;
Gállenos q u e ve tran sform arse én realidad el peligro dé la-agre­
sión b á rb ara, y Á u r e lia n o , cón quien p u ed e decirse que concluyó
el som brío p e río d o de la anarquía y las invasiones. A su m u e r­
te, acaecida en el año 2 7 0 , sus sucesores (Tácito, F lo ria n o , P robo,
C aro , C a rin o y N u m e n an o) trataron de com pletar su obra. í Sin
embargo, co m o esta ta r e a exigía dotes excepcionales dé conduc­
to r y o rg an iz ad ó r’ qTTedó ella rese rv ad a para él e m p e ra d o r del si­
glo que fue D iocleciano. %

§ 30. L a s r e f o r m a s d e D io c l e c ia n o y . C o n s t a n t in o . - De o r i­
gen dálm ata, C. V a le rio Diocle, que en el ejercito p o r sus im po r­
tantes servicios había conquistado el grado de g e n e ral, se hi/.o
¡p ro c la m a r e m p e ra d o r ro m a n o por sus soldados en noviem bre del
año 284, ad op tan do el n o m b re de D iocleciano. C onvencido de
que para ré c u p é ra r et prestigio que el Imperio había tenido hasta
• la crisis dél siglo m y p a r a co n ju rar las amenazas exteriores era
nécesario d o ta r al so b e ra n o de los m ás altos p o d eres políticos,
D iocleciano, con su esp íritu lúcido y su voluntad fría e implaca­
ble, im prim ió al gobierno un sello absolutista, d á n d o lé la fo rm a
de una m o n arq u ía de cu ño oriental y de carácter divin o. A p a r ­
tir de entonces el e m p e r a d o r no es el gobernante q u e actúa com o
, ;.u p ó rg a n o más del a p a ra to estatal, co m o había oeü rrid o durante
'"'gran parte del p rincip ado , sino el dominus et deus, el dueño y dios
de todo p o d e r so berano .
 72 ^ MANUAL D E DERECHO ROMANO

La principal r e f o r m a de Diocleciano, p e rsuad id o de q u e la

gran extensión del Im p e rio dificultaba su g o b ie rn o y c o n tr jd o j,
consistió en asociar un colega con quien co m p a rtir las fu nciones
gubernam entales. A tal fin designó en el año 2 8 6 a M axim ia n o ,
a quien le adjudicó e l gobierno de Occidente con Milán co m o ca­
pital, m ientras se r e s e rv a b a para sí el Oriente con capital en Nico-
media. A partir de ese m om ento R o m a no es capital del Im p erio
más qu e n o m in alm en te, a la vez que se recon o ce que O rie n te y
Occidente constituyen dos partes diferenciadas, po r sus t e n d e n ­
cias y características d e n tro del espacioso te rrito rio jm perial.
A q u e l gobierno dual se pro lo n g ó hasta e l año 2 9 3, en que
D iocleciano decidió am p liar la re fo r m a n o m bra ndo otros dos e m ­
p e rad o res, C onstancio C loro y G a le rio , cada uno de los cuales
recibió una parte del Im perio pa ra ejercer sus gobiernos. Ej pri­
mero te n ía a su ca rg o la Galia, E spañ a y B ritan ia; el segundo, íi¡-
ria y Q recia. í Los c u a tro em p erad ores no . esta b a n coloqadqs en
un pie de igualdad, ..pues el títu lo de i A tigusto. ;e ra p r i v a t i v a de
D jqcieciano'y M a x im ia n o , y el de César lo o sten tab an C o nstancio
C loro y G ale rio , sie n d o éste un signo exterior de la subordinación
de los: recién lleg ado s a la p ú rp u ra imperial. S e .fundó, así .un
huevó sistema p o lític o , l a : ‘-té tra rq u ía ^ en el qu e actuaban com o
em p crad ores.d os A u g u s t o s ; de lo s cuales el m ás antiguo;era sup e­
rior al más reciente, y dos viceem p eradores c o n |a designación de
.•>Césares.- : C o n la.- implantación, del go b ie rn o -tctrá rq u ico , D io c le ­
ciano persiguió a se g u ra r el con trol de |a adm inistración púbüca
■ y la vigilancia e fe c tiv o de las provincias amenazada}; por las jni-
gracioncs de pu eb los foráneos y, muy especialm ente, reguhir el
p ro blem a de la sucesión im perial, que no d e j ó de prqducir cpn-
vtHsiones internas y cruentas luchas, al c o n sid erar a los C ésares
sucesores naturales de los A u g u sto s, a los q u e habrían de re e m ­
plazar en form a co m p le tam en te automática al producirse alguna
vacante. ' ,
O tra preocupación de Diocleciano fue s e p a r a r e| p o d e r civil
del m ilitar, para h a c e r más difícil las usurpaciones y ase g u ra r un
m e jo r rendim iento adm inistrativo. Fue así qu e los g o b ernado res
de provin cia sólo tu viero n funciones civiles y judiciales, y a que
sus p o d e re s castrenses pasaron a militares d e ca rre ra , los chi-
(¡ites. Italia fue dividida en circunscripciones p e rm anentes, v e r ­
dad era s provincias, llamadas correcturaí al fr e n te de las cuales se
 HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 73

en co n tra b a un corrector. En la cum bre d e u n a bu rocracia o rg a ­

nizada y sabiam ente je ra rq u iz a d a se hallaba el consejo im p erial,
reo rganizad o por D io cleciano con el nom bre d e S acro C onsistorio
y el a lto personal de la adm inistración - p r e f e c t o s del p re to r io ,
cuestor del palacio, condes del t e s o r o - que asistían al e m p e ra d o r
en el go b iern o general del Im p erio.
En el año 305 ab dicaron sim u ltán eam en te D io cleciano y Ma-
xim ian o, situación q u e puso a p ru e b a la consistencia del sistem a
te trárq u ic o que fu ncionó tal com o había sido p re visto por su fu n ­
dador, pu es C onstancio C lo ro y G a le r io o c u p a ro n la posición de
A u g u stos y designaron C ésares a M axim ino D a y a y S e v e ro . Em­
pero, la m uerte de C onstancio C lo r o desen cad en ó una crisis que
. jiivo una duración de dieciocho añ os y que co n stituyó la ru in a del
go b iern o tetrárquico y e| resq u eb ra ja m ie n to , al m enos p o r algún
t i e m p o , ( l e l a unidad.im perial. E ste pe río d o crítico vio d e sfila r a
diversos Augustos y C ésares hasta que C o n sta n tin o , después de
venger a su riyal M a je n c io en la batalla del p u e n te M ilvio en el
t año, 3.12, que;dó al fr e n te de la p a r te occ:Hp ', *?1 del Im perio, m ie n ­
tras asociaba como c o e m p e ra d o r a L i d n io , a q u ien cedió O rie n te .
Los d o s nuevqs e m p era d o re s riv a liz a ro n m uy p ro n to , p e ro con
tacto p o lítico supieron m an ten er una tregua de n u ev e años q u e se
rpmptó cuando C o n sta n tin o , llam ado el G r a n d e , venció a su c o le ­
ga,.-'.a qui^n hizo c o n d e n a r a m u e rte en el año 32 5.
El e m p e ra d o r C o n sta n tin o co m p le tó la o b r a de D io clecian o ,
ap ro v ec h an d o la exp erien c ia adquirida. Sus reform as tu vie ro n
por fin la tran sform ación del p o d e r im perial, la regulación de la
organización adm inistrativa y la finalización de la cuestión re lig io ­
sa. La evolución del régim en po lítico hacia u n a m o narq uía auto-
crática d e tinte o rie n ta l continuó y se perfeccionó aun m ás. El
triunfo d e las ideas o rie n ta le s, tan caras a los sentim ientos d e los
em p e ra d o re s del p e r ío d o del d o m in a d o , ,se tra d u c e en un h e ch o
Sum am ente decisivo: el traslado de la ¡capital del Im perio de
Roma a Bizancio, ciud ad situada a orillas del B o sfo ro , que d e sd e
c| año 3 3 0 se llamó C o n sta n tin o p la, en h o m en aje al e m p e r a d o r
C o n s t a n t i n o . . Se traslad ab a así el centro de gra ved ad del Im p e ­
rio y Q r ie n te y se p re p a ra b a el cam in o para la escisión e n tre los
bizajiUi)ps y los ro m an o s del m u n d o occidental.
En m ateria ad m in istrativa, C onstantino continuó fiel a los
principios rectores del sistema de D iocleciano y siguió aplicííndo-
74 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

los rigurosam ente. A su a lred ed o r se constituyó u n a corte sun­

tuosa; elevó el nivel del S a c r o Consistorio y m an tuvo un cuerpo
de funcionarios adm inistrativos que, p o r la vía je rá rq u ic a , c o s c a ­
ban todos los negocios públicos en m an os del em p erad o r. En él
resto del te rrito rio , los g o b ernado res asegurabn la m ism a sujeción
de todos los súbditos a su voluntad autocrática. P a r a una m ejo r
adm inistración, C o nstantino dividió el Imperio, siguiendo los
principios de D iocleciano, en cuatro grandes prefecturas: O rien­
te, Iliriá, Italia y las G a lia s, las cuales a su vez co m prendieron v a ­
rias vicarías o diócesis, y éstas un determ inad o n ú m ero de provin­
cias.
Fue preocupación fundam ental del em p erad or C o nstantino la
regulación ele la cuestión religiosa, que tanta incidencia había lé-
nido en el régim en im perial. C o nvertido ál cristianismo después
de la batalla del puente M ilvio, en el añ o 3 1 3 , encontrándose el
em p erad or en Milán, san cion ó el cé le b re edicto p o r el que se
prohibía las persecuciones a ios cristianos y sé p ro clam aba al cris­
tianismo religión oficial del Estado. ' A q u e l liecho fue positivo
píira la política imperial y Constantino tuvo po d eres tan amplios
cóm o para reu n ir el concilio de Nicea en el año 32 5 a fin dé tr a ta r
asuntos de dogm a. _ __
lg}' Las reform as políticas introducidas durante la era dioclecia-
iiea-coristantiniána a c ab aro n con to d o vestigio republicano y
Como consecuencia los antiguos órgan os, m agistratura, senado y
pueblo, no guardaban ni recuerdo de sus características y p o d e ­
res. Los cónsules, que eran designados por el e m p era d o r, urio
para Roma y otro para C o nsiantin op la, cumplían algunas funcio­
nes municipales y daban el nombre al año de su nom bram ien to.
Pretores y cuestores esta b a n reducidos a la tarea d e drganizár los
juegos públicos en las d o s capitales del imperio. Él cdilato y el
tribunado habían desaparecido en la época de los Severos. El
senado, po r su parte, pe rd ió su antiguo prestigio y tanto él de
Roma com o el que se c re ó en Constantinopla actuaban como m e ­
ros consejos m unicipales de sus respectivas m etrópolis. En
cuanto al comicio, hacía tiempo que habían d e ja d o ya de ser una
institución política del Estado.

§ 31. D iv is ió n d e l I m p e r io e in v a s ió n de l o s b á r b a r o s . - ' D S s
hechos históricos trascendentes y de gravitación en el desarro llo
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 75

del derecho ro m a n o acaecieron d u rante el p e río d o del dominólas:

la división del Imperio y la invasión d e los p u eb lo s bárbaros.
.. Este último tu v o por consccuencia| la cnída\del Im p erio de Occi-
d énté en el añ o 476, com enzando con tal acon tecim ien to la Edad
M ed iáj una n u ev a etapa existencial en la historia del mundo.
Hemos dicho qiie a p a rtir del año 2 8 6 , en que Diocleciano
asocia al tro n ó a M axim iano y divide el Estado ro m a n o cii dos
partes, O rie n te y Occidente, con sus respectivas m etrópolis, M i­
lán y N icom edia, se abre paso la idea de qu e el o rie n ta l y occiden­
tal son m undos perfectam ente diferenciados por sus tendencias y
características. Tcodosio I, que go b ern a b a en O rie n le desde el
3 7 9 , cristaliza esta realidad afirmada desde los tiem pos dé Diocle-
ciaño, haciendo la división en tre ambas m itades del Im perio eii el
año' 395. T co do sio tenía dos hijos - H o n o r i o y A r c á d i o - a quie­
nes quéría instituir he red e ro s por p a rte s iguales. P ara ello Ofi­
cializa una situación de hecho dividiendo el Imperio y atribuyen­
do a A rca d io el Oriente y a Honorio el Occidente. Esta medida,
que se ad op ta p o r intereses sucesorios, re sp o n d ía a úna réalidáüi y
fue confirm ada po r acontecim ientos po sterio res. O rié n te , rétór-
nando a sus caracteres prim itivos que la rom anización había oscu­
recido, so b re v ivió largo tiem po, al paso que O ccidenté experi­
m entaba una suerte muy distinta, sucum biendo ante los pueblos
bárbaros, que lo germ anizaron bien p r o n to . |
La división dei Im perio y la existencia de un titu la r en O rien­
te y otro en Occidente no vino a e n tra ñ a r, al menos tcóricáhicníc,
uiin separación del pod er sino, más b ie n , un ejercicio colegiado
de él. Esta situación, q u e se evidencia por alguno;: detalles,
com o el uso d e una mism a moneda, se percibe más nítidamente
en m ateria de legislación. En efecto, ca d a e m p e ra d o r sanciona­
ba la le jr p a ra su~Estado, p e ro era de prá ctica que el. colega la pu-
blicara tam bién en la o tra parte del Im p erio, d á n d o le vigencia.
De ahí que las constituciones imperiales que han llegado hasta
nosotros lleven el nom bre de los dos e m p e ra d o re s, el de Oriente
y el de O ccidente.
Por lo qu e concierne a las invasiones de los pu eb lo s bárbaros,
que ya am en azaban las fro n tera s del Im p erio ro m ano desdé el si-
.glcyu; se acentúan después de la m uerte de T co do sio. Partiendo
uñas del R in , otras del D anu bio y aun del interio r misino del Im­
perio , como la de los visigodos, que se habían establecido én Ili-
 1

76 " MANUAL DE DERECHO ROMANO

ría, los bárbaros van ocu pan do e l Im perio de Occidente, q u e

co m p re n d ía -a d e m á s de I t a lia - B r ita n ia , la G a l i a , África, E sp a­
ña, las islas del M e d ite rrá n e o o ccid ental (Sicilia, Córcega y C e r -
deña) y la Ijiria o riental (R e cia, N ó rica y P anonia).
Italia fue la última d e las p ro vin cias occidentales que cayó en
pod er d e jos b árbaro s, p e ro el procedim iento utilizado no fu e
igual a| q u e habían seguido en o tr a s provincias, ya que en la p e ­
nínsula n o hubo invasión seguida d e conquista, co m o en la G a li a ,
España y Á frica, sino a p o d e ra m ie n to del g o b ie rn o por p a rte de
ios contingentes b á rb a ro s que integrab an el ejé rc ito de Italia.
* A q u e llo s m ercenarios, al m ando d e O d o acro , se sublevaron en el
año 4 7 6 c o n t r a r r e s t e s , j e f e del g o b ie rn o , que les había negado
un re p a rto de tierra. . O restes cayó en manos d e la soldadesca y
O d o acro depuso a su h ijo R ó m u lo Augíistulo y tom ó el títu lo de
re y ,:p id ie n d o a l.e m p e ra d o r Z en ó n d e O riente q u e lo recon ociera
como patricio. Z e n ó n le m andó en trev istarse co n el e m p e ra d o r
legítimo de Occidente, J u lio N ep o te, y ante la negativa del ca u d i­
llo b á rb a ro , ja situación se m an tu v o sin v arian tes. Pero no d e ­
jaba de haberse pro du cido un h ech o d e trascendental im p o rta n ­
cia histórica:. el Im perio de O c cid e n te , desp o jad o de todas sus
provincias po r los b á rb a ro s, había term inado su existencia en el
año 476.
A s í el azar de Iqs ac on tec im ien to s hizo qu e las dos partes en
que el Im p erio había qu ed ad o divid id o después de la m uerte de
Teodosio no volvieran a reunirse. E n los siglos que se suced ie­
ron a su separación co rrie ro n s u e rte muy dispar, pues m ientras
Oriente subsistió du ran te mil años in d e p e n d ien tem e n te y ap egado
; a sus tradiciones, O ccidente cayó en p o d er de los invasores g e r ­
manos en el año 476, en que el Im p erio de Occidente desaparece
como gran unidad po lítica y llega a su fin |a Edad Antigua.

S 3 2 . El. Imprimo iiizantino v J ustiniano. - La parte o rie n ta l

del Im p erjo , al cortar sus relaciones con Occidente después del
año 4 7 6 , y ¡° resurgir n u evam en te la tradición griega, un estilo
cultural qu e le había sido arreb atad o p o r la acción rom anizadora.
Esto d e term in ó que al Im perio de O r ie n te se lo llam ara Im perio
griego y, más frecuentem ente, Im p erio bizantino, p o r el auge qu e
adquirió com o m etrópoli,B izancio. El Imperio bizantino s o b r e ­
vivió po r espacio de diez siglos a la ca tástrp fe del 4 7 6 , ya que des-
HISTORIA Y FUENTES D E L DERECHO ROMANO 77

pués de e x p e rim e n ta r to da clase d e vicisitudes só lo cedió an te la

acción arro lla d o ra d e los turcos o to m an o s, cu an d o éstos o c u p a ro n
C o nstantinopla en el añ o 14 53.
D e su fecunda h istoria sólo n o s cabe r e c o r d a r el go b iern o de
Justiniano a quien, d e n tr o de una sucesión de e m p era d o re s b iza n ­
tinos, pu ed e con sid erarse el últim o e m p era d o r ro m an o , p o rq u e
con su o b ra legislativa se cierra el ciclo e v o lu tiv o del d erech o n a ­
cido en R o m a.
L le gad o al trono de Bizancio e n el año 5 2 7 , después de h a b e r
estado asociado a su tío , el e m p e ra d o r Justino 1, Justiiiiaiio hizo
florecer co m o ningún o tr o g o b ern a n te el im perio bizantino. Su
obra p resentó matices d iverso s, p o rq u e le p re o c u p ó la solución de
los más variad o s p ro b le m a s que en su largo p e r ío d o do g o b e rn a n ­
te se le fu e ro n p re sen tan d o . Se dedicó a la ta re a de im p o n er a
sus súbditos una u n id ad de creencias religiosas basada en la a d o p ­
ción del cristianismo o r to d o x o , que era la religión oficial del E sta ­
do. Su cejo religioso lo llev ó a perseg u ir todo cu lto no cristiano,
especialm ente los h e rético s y los oí es. F u e ambición de.
Justiniano lograr la recon qu ista d e Occidente y en la em p re sa
puso su m a y o r em p eñ o , contando co n la co lab oración de sus dos
generales más brillantes: Belisario y Narses. D iv e rso s te rrito rio s
occidentales incorporó al Im perio de Bizancio y si la reconquista
no fue Totalmente c o r o n a d a por el éxito , se d e b ió a la necesidad
de usar su ejército en el cuidado de las fronteras de su propio Im ­
perio, am en aza do p o r p a rto s, búlgaros y eslavos.
Su o b r a más lo g rad a, que ele vó su nom bre a un sitial de p r iv i­
legio e n tre los grandes de la historia, fue la red acción de lo qu e
las generaciones p o ste rio re s lla m a ro n , desde el R en a cim ien to ,
Corpus Iuris Civilis, com pilación d e los más pu ros principios del
derecho ro m a n o y m o n u m e n ta l legado del mundo clásico q u e, al
igual que R o m a , tiene vocació n de eternidad.
 T ítulo III

EL DERECHO EN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE ROMA

§ 33. C o n c e p t o s g e n e r a l e s . - H abíam os ad ela n ta d o que el q

estudio del derecho r o m a n o en su evolución p ro g resiva se luiría
con sid erand o previam en te la trayectoria ¡político-social de RoiiiU
en el curso de su historia; p o r en tender qiie las m utaciones políti­
cas y sociales que exp erim en tó tuvieron repercusión irincgábleférv
el canipo de su derecho. P ara seguir ese procesó tu vim os en cóii.-
sideración la tradicional distinción en tre los p e río d o s níónarqüi-
co, republicano e im perial, es decir, la distinta organización clél
p o d e r po lítico en su más alta expresión.
Tócanos ahora a d en trarn o s en el estudio del derecho de
R o m a siguiendo su evo lució n y señaland á sus fuen tes form ales a
través~de los cuatro ciclos o fases en que consideram os que debe
dividirse la historia ju ríd ic a rom ana; esto es, el p e r ío d o del d e re ­
cho quiritario (consuetudinario-decen-viral); el período del derecho
ho n orario o de gentes; el p e río d o del d erech o jurisprud en cial y el
p e río d o del derecho de l a codi ficació 11 (p rej ustin i an eu-j usl i m a­
n c o ] . , A l expoTTür cste criterio de clasificación dé las distintas
épocas por las que ha transitado la legislación ro m a n a , indicamos*
ya los ca ra cte res más salientes de cada etapa h i s t ó r i c a ; p o r lóTcjue
en adelante nuestra tarea consistirá en señalar las fuen tes fo rm a­
les que cre a ro n el d erech o de cada p e río d o y le d iero n notas pe­
c u l i a r e s y hom ogeneidad estructural. \

§ 34, P e r Io d o del d e r e c h o ^ o u u u t a r io Í ( c o n s u e t u o in a r io - d e -
- H em os d e n o m in ad o así el ciclo histórico-jürídico que
c e n v ir a l ) .
se desarro lla desde la fu nd ación de RomaCJhast3 l„a creació n dé la
p re tu ra en el año 367 á, d e Crisjo, D u ra n te él sé plasm a un d e­
recho que llam am os q u íritarjq porque es propio y exclusivo de los
^c¡u¡ri(t?í,)prim ero s ciudadanos integrantes de las tres tribus genéti-
 80 MANUAL DE DERECHO ROMANO

cas que fo r m a r o n una sola com unidad aristocrática al fundarse la

ciudad. . E ste derecho se nos-presenta con un n e to tinte persona- l;
lista y con un sello em inentem ente nacioiial, piies sólo ampara las 1 •
t relacio nes de lo s , ciudadanos ro m an o s J k T á m b i é n llamado d e r e ­
cho ciyTl- p o r TíTanjedicha c i r c u n s t a n c i a r é ! d erech o quiritario es
~rün d e re c h o de clase p o rq u e sus n o rm a s consagran los privilegios
del p a tric ia d o rom anoj con absoluto o lvid o de la clase plebeya.
^-Es, po r fin , s&cOr-mdo y fo r m alista^/
Dos son las fuentes principales q u e nutren e l de rech o qu irita­
rio. Una de ellas, la c o s tum bre)) es la fuente prim igenia del d e r e ­
cho de R o m a que, a l igual que o tro s pueblos, ad m itió que el de-
.recho era la resultante d e I F o b s e f vaneia con tin uad a po f largo
tiempo ele norm as que;. la comunidad reconocía com o obligato-
riasr- El primitivo derecho fue, pues, netamente consuetudinaria,
al. tener c o m o fuente e x c lu s iv a jp co stu m bre, NTá$ adelante, re-
• conocida ¡a necesidad de una ley escrita que d ie r a fijeza y .pyblici-r
dad al en clau strado de rech o arcaico, aparece,la o tr a fuente de| ius
quiritium. Ya Ley de las X II T ablas, c^ue constituye el testimonio
legislativo más im portante de la an tigüedad romana..; Se ha p r e r .
tendido a trib u ir a los reyes rom anos la facultad d e sancionar la
ley y .e llo ha permitido h a blar de la ' e x i s te n d a de leyes regias.(/é-
■ gí’.y r'egiae) y de una ■co m pilació n. d e ejlas d eno m in ada Ius civile .
¡\¡¡nficinunu Como de estos discutibles ele m e n tos del derech o ;¡..
ele ¡a'éppca' encontram os menciones en las fuentg?; haremos ta m ­
bién de clips una referen cia en esta p a r te , en la cijal estudiamos
las fuentes formales del derecho quiritarioV

8 35. ..L a costum bre.-* Sabem os qu e en la é p o c a más arcaica

— d e k¡ histo ria romana el derecho fu e e m in e n te m e n te consuetudi­
nario. C o m o oportun am en te lo señ alam o s, a ntes (le la e xistencia
del. iiis scri/Mum los ro m ano s se re g ía n p o r no rm as no escritas,
creadas p o r la costum bre, esto es, la conducta r e iterada d e j o s
m iem bros de la com unidad, encauzada? en un determ inad o se n ti­
da. S ó lo cuando las necesidades so ciales y ju ríd ica s del pueblo-
exigieron fijeza y adaptación de a q u ella trad ición a una n u e v a
rcaiidadT;el derecho consuetudinario se con virtió en derecho es-
. ..Clil.P p legaJ, i:. ■
El a ñ o so derecho q u irita rio .tu v o en la co stu m b re su fu en te
más prim itiva. El d erech o de la c o stu m b re , aq u el q u e transm ití- *
 t. ¡r
•i

HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 81

do o ra lm e n te de generación en g e n e ració n , ha adquirido el ca rá c ­

te r de {al p o r haber sido practicado d u ra n te largo tie m p o , de m a ­
nera u n ifo rm e y con la convicción d e su o bligatoried ad p o r to d o
el pueblo o p o r una p a rte organizada de él, co n stituyó la p rim era
fuen te fo r m a l de) d e rech o rom ano. E l pueblo de R o m a se rigió
d u rante m uchtL iiem p o p o r los tácitos a c uerdos in v ete ra d o s d£T
largo^uso ( tacitus consensus populi toffgcTcoñmetucnne invetera-"
tus), y a la costum bre se d e b e la reg ulació n de instituciones f u n ­
dam entales de derecho público y d e derecho p riv a d o . A s í , en
las vetustas mores se basan la o rgan izació n de dos órgan os p o líti­
cos prim itivos, como la gens y la fam ilia, los m edios especiales de
tran sferencia de la p ro p ie d a d , el régime'n jjid iciario, las fo rm as
de en trar y salir del núcleo1’ fam iliar, etcétera.
En lo q u e respecta ai fu n d am ento del! v a lo r j u r íd ic o de la c o s ­
tu m bre, es decir, su subsistencia y su fu erza ob lig atoria frente a la
aparición d e normas escritas de d e re c h o , en co n tra m os opiniones
co n trad ictorias en las fu en tes. A s í , un pasaje de J u lia n o en el
D igesto ( 1 , 3, 32, 1) a d m ite que las le y e s pueden s e r d erog ad as,
-nQLSÓlo p o r e l :v o to , d e j leg islado r, sm o iambién p o r el consentir
m iento; de to d o s, o sea, p o r la costumbre.*. Esta posibilidad de
derogación de la ley p o r eT desuso ( desuetudo) se funda, segúd
la opinión d e l célebre ju risco n su lto de la época d e A d r i a n o , en la
. eq uivalencia de v a lo r.ju ríd ic o de la n o r m a escrita,, q u e.es la resúí-
c tante del e x p re s o consentim iento del p u e b lo ; y de la n o rm a no es- ‘
crita, que es el producto d e su tácita aceptación (tacitus consensus
popUli). _ E n cam bio, una constitución del e m p e ra d o r C o n sta n ti­
no (Cócl, 8 , 5 2 , 2), p ro m ulg ada en é p o c a en que la volu ntad del
so b e ra n o e r a la fuente exclusiva del d e re c h o , restringe el valor d é ­
la costu m bre y la co n sid era fuente subsidlarin d e l derech o, qu e
d e ninguna m anera p u ed e p re v a le c e r so b re la razón y la ley.
JLas leyes regias y el “¡us cívíle P a p i r i a n u m A pesar de que
está co m p ro b a d o po r ja crítica histórica m oderna que la co stu m ­
bre fue fu en te exclusiva d e l derech o ro m a n ó en el p e r ío d o m o n á r­
quico, se h a sostenido, s o b r e la base de datos de histo riado res a n ­
tiguos, que los reyes r o m a n o s h abrían hecho s a n c io n a r poi* los
,^ p íl¡c ig j;,g u ria d o s 'de lo s i tiem pos d e* la m o n arq u ía algunas fl ey es
q u e . p o r tal ra z ó n sc han d e n o m in a d ^ l e y e s regias (leges rebine).
A l mismo R ó m u lo se a trib u y e ro n varias de aquellas leyes^ otras a
Núma P om p ilip y algunas.a S e r v io T u lio . En ép oca desconocí da,

Argüe lio.
 82 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

probablem ente a fines de la R epública, las leges regiae habrfátí - -

sido reunidas o recopiladas, según la historiografía tradicioiiáí r o ­
m ana, por un pontífice. S e x t o Papirioy en una obra que en hom e­
n a je a su p resunto au to r, se designa con el nom bre de |lus civile
Papidaautn . No hay testim onios v a le d e ro s o verosím iles que
permitan te n e r p o r exactas las referen cias de los antiguos sobre
las leyes reales y su recopilación^ La crítica m oderna no recono­
ce su autenticidad, a pesar de que algunos fragmentos de las fu en­
tes aluden a ellas, adm itiendo únicam ente que los rey es solían co­
municar al c o m i d o resoluciones ad optadas en m ateria sagrada o
religiosa.

§ 36. C J j í y d u l a s XII T a i i i . a ^ . - D el derecho n o escrito, con-

siictudinar¡o~Mrpwsarcn R o m a al d e rech o escrito, cu and o h a d a Já
mitad del siglo v a. de C . , en plena ép o ca republicana, se dicta
la Ley de las XII Tablas, llamada tam bién ley o código dccerivi-
ral, por h a b er .sido red actada p o r un colegio de m agistrados ex tra­
ordinarios; los decemviri le'gibus scribundis.
4 La prim era legislación rom ana h a b ría sido sin duda la Ley de
las XII T ablas, que constituyó la fuerité más im portante del d e r e ­
cho civil o quiritario. S e dictó a instancia de lo^plebeyos* quie-
ifies desde tiem p o atrás reclam aban la sanción de una ley escrita
que diera fijez a al d e rech o costumbrista de la ép o ca, m antenido
v:;cri secreto p o r los p o n tífices, depositarios de su conocim iento e
inícrprctación. Fracasados algunos intentos para lleg ar al d e r e ­
cho escrito, la plebe lo g ró la creación de una m agistratürá e x ­
traordinaria integrada por diez ciudadanos patricios, el dcccnvirato
legislativo, el cual en el añ o 45 1 a. de C . elaboró las diez prim eras
tablas. C o m o estas leyes se consideraron incom pletas, un añ o
ücspü& se eligió urt segundo dcccnvirato -in te g ra d o p o r algunos
p le b e y o s- q u e logró, con la redacción de dos tablas más, el código
decenviral. -
El texto de la Ley de las XII T ablas no ha llegado hasta n o so ­
tros p o rqu e, a * parecer, fu eron destruidas en el incendio de R o m a
p o r los galos. Sus no rm as nos son conocidas p o r las referencias
de historiadores antiguos como Tito L ivio , Dionisio de H alicarna-
so y Plinio, o de gramáticos como A u l o G elio y F esto , o de analis- ~
tas como T ácito . V a lio so aporte p a ra su reconstrucción han sido
las citas de los jurisconsultos rom anos de la época clásica, eri es- :
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 83

p e d a l G a y o , U lpiano y P o m p o n io , y m uy positiva contribución;

p a ra confirm ar y com pletar antiguas versio n es so bre la ley , fueron
lo s escritos del célebre C iceró n .
La distribución de las m aterias de la Ley de las X IÍ Tablas
dem uestra que su innegable valo r radica en haber com prendido;
siguiendo la fo rm a dé m an d ato s y prohibiciones b re v e s, dentro dé
principios generales, to d o el derecho público y p riva d o (foii.i ó//i-
nis publici privatique iuris). R ecogiendo las antiguas costum bres
dio forma a muchas instituciones jurídicas que el p ro p io derecho
de Roma pulió, im prim iéndole una fisonomía d e fin id a , cori su
creciente progreso y d e sarro llo .
Las tr es p rimeras tab las contienen las normas dél próceili-
m i e n l o í ti el i d urio. cí perineo de un d erech o prócesál qué sé IriiUíP-
cílí/en orden al procedim iento,civil, en él sistema 'de.las acciones
d e la ley. L a tabla c u a r ta legisla sobre el derecho dé. familia o
más propiam ente sobre lo s amplios poUcreK del pai¿rj\imiii(ú%]e-
fc del núcleo familiar. L a ley obligaba al padre ü m ata r a;sus
hijos deform es ó m onstruosos. La-tabla quinta tra ta del régimen
sucesorio'rom ano sobré, la .base dé la sucesión d e fé rid á p o r té.sta-
mentó~ó“éri"'síf defecto jpor disposición^de la ley. O to rg a al tes­
ta d o r la más amplia lib erta d para dispon er por te stam en tó y orga­
niza la sucesión ab intestato en atención a un p a ren tesco civil o
agnación. L a tab la sex ta esboza la distinción é n tr e propiedad
y posesión, consagrando la existencia de una p ro pied ad exclusiva
de los ciudadanos ró m ano s, el dominium ex iure qiiiriliiini. C réa
la usucapió, form a de adquisición del dominio jjó r íá posesión
continuada de las cosas d u ran te el plazo establecido p o r la ley.
La tabla séptim a consagra normas so bre las relaciones de vecin­
d a d ^ inclu ye las diversas servidum bres legales, de gran i m p o r t a n - .
cia en una com unidad a g ríc o la corrió lá' Róíiüá p rim itiv a; &-1ÚS-
delitos alude lalablíUQCtaYa, distinguiéndolos eñ públicos y priva- 1
dos. Establece el sistem a del talión para lésionés graves y uri
régimen tarifario cuando se tratara dé lesiones lev es, diferencian­
do en el caso del delito de incendio, el que se c o m e te a sabien­
das, del que es producto del descuido. A l derecho público se ré-
fiere la tabla n o ven a y en ella se introducen principios de derecho
procesal y penal. S o b r e derecho sacro legisla la tab la décim a,
destacándose la disposición que p ro h íb e las suntuosidadés fu ne­
rarias. \
 84 \
MANUAL D E DERECHO ROMANO
• . ' :
Las tablas u n décim a y d u o décim a, que se dictaro n con p o s t e ­
rioridad a las diez p rim e ra s, tu vie ro n por fin: com ple m en tarlas; al
menos tal había sido el pro pó sito al conyoear e l segundo d e ce n -
yirato legislativo del a ñ o 4 5 0 a. d e C^, según r e fie r e la trad ició n
romana. E ncontram os en ellas, sin em bargo, disposiciones p a r ­
ticulares, como la pro hibición de m atrim onio e n tre patricios y
plebeyos, consagrada en la tabla undécim a, la regulación de la ac­
ción, e je c u tiv a de to m a de p renda (pignoris capio ) y el principio
An ......... a * u - i»yes p o r la sapción de o tr$ ley p o ste -

u n a iiuuiua n itiiu u ic i ju r íd ic a se l|a o cu pad o de a n aliz ar

hasta en {os mínimos detalles la L e y de las X II Tablas. Pais y
Lnmbert, prestigiosos histo riad o res m odernos, han dudado d e Ja
cro no lo gía admitida h a sta ahora c o m o cierta resp ecto des su s a n ­
ción, así com o del r e la to tradicional que da cuenca. deda red acc ió n
j $ de ella por.'una .cqrnisión; de m agistrados d e l E stado , señ alan d o
además, anacronism os notorios y evidentes, O jrq s éstudiosps
> Jia n puesto en te|á,de juicio la v eracid a d dej r e la to .que destaca
que cujdadaiiqs n o ta bles de R om a fu e ro n enyiadós a p r e c i a a es7
tudiar las leyes de S o ló n , con ánim o de buscar un an tecedente de
prestigio. Hp. !Ía n. (a|tádq. e x p o s ito re s que h^n pre ten d id o e n c o n - .
triU4,!pa cxagerada.Unnuencia griega eri sus instjtuciqnes, ÍO;Cuaj
. nq signinc{i!c|iie:_pijcdíi clesqactá'rsc..en .absoluto.que.los dccenyiros
. hubieran recogido algunos principios jurídicos de las ciudades
griegas d e l sur de Italia.\
Sea cual fuere la v erd a d so b re estos discutibles tenias, no
puede negarse el c a rá c te r ve rd a d e ro y exclusivam ente rpm ano de
jas XII T ablas, p o rq u e está rec on o cid o que m ed ia n te este c u e rp o
legal se logró fijar e l d e rech o consuetudinario, d a r fo rm a d e fin iti­
va a nftrmas que aún n o habían cristalizado, introdu cién dole a lg u ­
nos principios nuevos p a ra conciliar los encontrados intereses de
las dos clases sociales en pugna.: E sto explica la coexistencia en
|a misma |cy de principios arcaicos q u e en |a ép o ca estaban y a su ­
perados, como el d e re c h o def a c re e d o r a dar m u e rte a} d e u d o r in­
c u m p l i e n t e , la aplicación de la ley d e l taitón^ la m uerte de los hi­
jo s d e fo rm es, etc., con otros indu dab lem en te evo lucio nad o s p a ra
ios tiem pos de la san ción , cuales fu e r o n la diferenciación d e la
pena p o r incendio, se g ú n se d e b i e r a a malicia o a n e gligencia,
ja consagración de la libertad te sta m e n ta d a , la creació n del insti-
HISTORIA Y FUENTES D E L DERECHO ROMANO 85

tuto posesión y la usucapión com o m o d o de a d q u ir ir la p ro p ied a d ,

etcétera.
A u n cuando aceptem os que la ley sirvió p a r a la vigencia de
un d e r e c h o q u iritario de corte acusadam ente personalista; que
debía a m p a r a r ál ciud adano con exclusión del e x tr a n je r o y al p a ­
tricio en de trim e n to de¡ plebeyo, tien e el m é rito innegable de h a ­
ber sido el prim er in te n to realizado po r los r o m a n o s de una c o d i­
ficación co m pleta de sus leyes que sólo se re p itió , después d e un
m ile n io , c.uando Ju stin ian o o rden ó la compilación del d e rech o v i­
gente en su ép oca ( 5 2 7 a 565 d. de Cristo).

* 3 7 . PlCRlODO l)FX DERECHO HONORARIO O DE (¡ENTES. - A CÍentO

cincuenta años ap ro x im ad a m en te del ad venim ien to de la R e p ú b li­
ca, se d a en R om a un acontecim iento trascendental en el o rd en ,
político y social, la creación dé la pre tu ra u rb a n a po r disposición'
de la \lex Licinia de consulatui^dictada en 3 6 7 a. de Cristo. En
virtud d e e|la los.patricios admiten el acceso de la plebe al co n su ­
la d o ,:m á x im a m ag istratura en e> ordf>n institucional rep ublicano ,
pero a la vez dan nacim iento a.una m agistratura patricia, la pretu4;:
ra, a la q u e le atrib u ye n los poderes' jurisdjccio n áles que_hasta en ­
tonces e je rc ía n Iqs r ó n s u lgR. A p a r tir de ese m o m en to el p r e t o r
com ienza a e la b o ra r con -sus edictos el d e rech o h o n o ra rio , q u e.
da n o m b re a esta fase de la evo lució n d e l.d ere ch o de R o m a , a la
que tam b ién llam am o s del derecho de gentes p o r el valioso a p o r ­
te que éste co n stitu yó para la jerarq uizació n y universalización
del sistem a ju ríd ico d e l pueblo ro m ano .
En este estudio d e la historia externa del d erech o ro m a n o
tratarem o s del td ie to d e los m agistrados, en especial el ed icto del
preto r, p o r haber sido el elem ento ju ríd ico qu e sirvió p rim o rd ia l­
mente d e base al d e re c h o h o n o ra rio o de gentes. Tam bién este
análisis se e xten d erá a otras dos fuen tes fo rm ales, la ley com icial
y los plebiscitos, que si bien nu triero n el ius civile, se fo rm aro n en
la ép oca edictal y co n stitu ye ron valio so ap orte pa ra llevar a un
alto nivel el d erech o p riv a d o ro m a n o . . >
(

f;£'§^38. ( E dicto de i. o s ma g ist r a d o s ^ - El eje rc ic io del ius edi-

cencli, q u e p ú e c lé d e fin irs e como el derech o que te n ían los m agis­
trados ro m a n o s s u p e rio re s de e x p re sa r o indicar la norm a p o r la
que h a b ría de regirse la relación ju r íd ic a llevada a su co n o c im ien ­
86 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

to, es el que posibilita la am plia labor edictal que cum plieron en

R om a los ediles, los g o b ernado res de provincia y, m u y especial-
m ente, los pretores, El ius edicendi se cristaliza así en IOS edic­
tos (adicta), especie de publicaciones qu e hacían los magistrados
para dar a c o n o c er los principios que se proponían ap lic a r durante
el año de ejercicio de sus funciones, en um erando los derechos y
las reclam aciones, tanto d e l ius civile com ó del ius jw norarhim , ‘
que estaban dispuestos a pro teger c indicando la clase de rem e­
dio que pensaban o to rg a r en cada caso. Ésta fue la misión espe­
cífica del p r e to r rom ano, e j e r c e r l a iurjs'\dictio, que le perm itía in­
dagar y r e s o lv e r si la d e m an d a y defensa interpuesta p o r las partes
en litigio implicaba algún derecho o interés digno de protección
que justificará la ap ertu ra ú d .iudiciuni.
A l iniciar su labor anual el prctocjniblicab n en tablas de m a­
dera blanca ( álbum ) su ed ic to para indicar las norm as de derecho
que iba a aplicar y las fó rm ulas procesales que o fre c ía a los liti-
Igantes d u rante él año de duración de sus funciones. P or tal r á - -
zón este edicro jurisdiccional se llam aba anual o p e rp e tu o (edic-
tiiih perpetuar). *-El p r e to r sustituto p o d ía ren o v ar totalm ente el
ele su colega saliente y, en ese caso, publicaba un ed icto n o y u iri.
Sin em bargo, se hizo co stu m b re, pata d a r estabilidad a las normas
¿¡díctales, que se las ex p u siera en u n e d ic t ó tipo qu e se transm itía
de colega á colega. A A p a r e c ió así el llam ado ed ic to traslaticio
(edictum traslatitium). C u a n d o el p re to r se veía precisado a dar
normas no contem pladas en su bando an ual, especialm ente de ca­
r a d o r adm inistrativo o p o lítico , em itía el d eno m in ado edicío re-
j)cnjXiu) (edictum repentinum).
El ejercicio de la jurisdicción que se plasmaba en el edicto
permitió tan to al p re to r urb an o como al peregrino u sa r de medios
procesales y hasta' cxtraprocesalcs para no sólo - c o m ó dice Papi-
n ia n o - ayu d a r al d e rech o civil, sino pa ra suplirlo y hasta c o rre ­
girlo. Fue la vía idónea para crear un derecho n u e v o que fue_
limando las asperezas, puliendo y universalizandó al añoso ius ci-
vili. Se da el caso sin precedente de q u é un m agistrado jurisdic­
c io n al, ca ren te de potestad legislativa, haya creado Un nuevo sis­
tema jurídico a la-par del derecho legislado.
Para lo g rar ese fe n ó m en o singular el pretor, o p e ra n d o dentro
del estrecho margen del proceso, que se ensanchó bastante c u a n - 1
do por la Ic.x Aebutia se implantó el sistema fo rm u lario , se valió
 •y~ -

HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 87

do medidas proccsales'y ex trap ro ce sales. Entre las primeras so

contó I? datio actionis{ q u e-e ra la concesión de acciones íi relacio­
nes 110 am paradas por el derech o civil, p e ro dignas de protección
pó r razones de estricta equidad;. Por es e recurso se c re a ro n dis­
tintas acciones honorarias que tuvieron aplicación en igual nivel
uc las acciones del ius civile. La denegado aclionis fue otro me-
3 io procesal tisadó por el p r e to r y consistía en n e g ar acción al liti­
gante que, aun cuando alegase un d e rech o basado eii el ius Civile,
"resultaba repugnante al sen tido ju ríd ic o . Por fin, creó la exccp-
tio, para e n e r v a r la pretensión del accionante si el dem andado,
p o r alguna circunstancia especial, d e m ostraba quo ol fallo rió d e­
bía co n d en arlo, sino ab solverlo .
A la p a r de su actividad jurisdiccional ol pretor, podía, en
ejercicio de su imperium, ad op tar m edidas cxtrapróeosales qué i i l
m argén del iudicium in sertaran en las relaciones de los particu­
l a r e s la n o ta de equidad. E ntre ellas se cuentan J a s estipulacio­
nes, p reto rias (praetoriae stipulationes) que el p r e to r ordenaba
"practicar con filies cautelares, ya para r e fo rz a r una situación j u r í ­
dica existente, ya para d e fe n d e r un interés no tu telad o d é ió ira
fo rm a; las in integrum restitutiones, qu e posibilitaban retro tra e r
úna situació n de hecho al estado a n te rio r que tenía ál moníerito
de su conclusión, las missiones in possessioñem, po r las que cLrria-
” gistrado p o n ía en posesión de una p e rso n a el pa trim o nio o cosa
d e otro en razón de la eq uidad de su petición; y los interdictos
~X¡ilterdicl^ x q u c eran ó rd e n e s condicionales que el p re to r im par­
tía para que un individuo restituyera o exhibiera alglina cosa o so
abstuviera de un proceder.
Si bien es verdad que la labo r edictal de los go b ern a d o res do
provincia y los ediles curules no tuvo la misnui fecundidad o im­
portancia queT a de los p re to re s en lo .q u e atañe n la c r c a c i ó ir d d ' *
d erech o h o n orario , no p o r clio d e jó do ser co ad yu van te ;t eso
fin. A sí, encontram os norm as p ro v en ien tes de los ekliles qiic en
ejercicio de la policía de los m ercados dieron nacim iento a las ac^
cioncs red h ib ito ria y qiianti minoris, que sancionaban ¡os vicios
"bcultos de los esclavos o animales ven d id o s, con la resolución de
la venta o la disminución del precio. 1
Edicto Perpetuo de Salvia Juliano. La pro liferació n cíe ios
edictos p re to rio s y la estabilidad q u e fueron ad quiriend o d e xiii
p r e to r a o tr o ,.h iz o que en los tiem pos dét Im perio se sintiera la
 88 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

necesidad d e poner o rd en en la masa edictal fo rm a d a a lo largo de

diferentes épocas, de sp o ján d o la de lo qu e h u biera caducado, i n t e ; .,
grando un conjunto con lo que tu v ie r a aplicación y dividiendo7'
el todo en partes para facilitar su estudio . Ejlo de term in ó que el
e m p erad o r A d ria n o , en/el año 1 3 0 d e nuestra e r a , encargara al
más g rande jurisconsulto de su tiem p o, Sal vio J u l i a n o , ja codifica­
ción de| ed icto de los p re to res, d á n d o le inm utable y definitiva re?
ducción. P o r un senadoconsulto v o t a d o en el a ñ o 1 3 1 , e| e m p e ­
rador c o n firm ó el tra b a jo de J u lia n o , que se deno m in ó Edicto
P erpetuo. • .
La o b r a no ha lleg ado com pleta hasta nu estro s días, pero ha
sido posible su reconstrucción por co m en tario s q u e realizaron so?
bre tan m onum ental tr a b a jo jurisco nsu lto s rom anos de ios siglosilíj
y. til, e n tr e los cuales se distinguió U lpianq . É s to ,h a perm itido
saber (¡uc Sajyiq Ju lia n o suprimió, aq u ello que c a re cía de ylgen-,
c|á, eme añ ad ió y aít.eró ciertos principios para adecuarlps al espi%
ritu de su,4iempo y que distribuyó y d iv id ió él c o n ju n to no rm ativo
siguiendo un orden de materias? - • . •“ ’ .
"" S|c d e b e aj gran rom an ista,ale m á n O tto Lene) la obra más d e ­
purada de reconstrucción del edicto,, publicada -en Leipzig en
1 8 8 3 .-VPor, ella se,han podido, c q n o ce r las partes o principales d i­
visiones d e b e d icto .d e l p r e to r ro m a n o .. ^La prime.ra pajt^; de ca-..
rácier.'introductivp,. te n ía p o r i i n a l i d a d organizar y garantizar el
. procesp„hastat|a.regulación del iudiciiun. * ha segunda, o p a rte
central, titulada de ¡itdicUs, contenía las acciones tuteladoras de
los derechos privados sub jetivos. L a tercera,, ab arcaba las ñ o r- ■'
mas re fe re n te s a la h eren cia p re to ria o bonoruni possessio} La
cuarta, co m prendía los principios ju r íd ic o s relacionados con la res
iudicríifi y ejecución de la sentencia. La quinta^ contenía un í
apéndice en tres secciones: de interdices, de cxceptionibus, de sti-
ptilíitipnibus praetoriis. ■"

? 3 ‘ . L e y comiciai.. - En sen tido político le y com ida! es,

según la definición de las Instituías d e G a y o ( 1 , 3), “Iq' q t & _ej
pueblo m an da y esta b le c e ” (Lex est quod populus iubet atque
constituí!). G oincidentcm ente, en las Institutas de Justiniano
( 1 , 2 , 4) lee m o s qu e “ le y c o m ic ia l.e s lo que e l pueblo r o m a ­
no, in te rro g ad o por un magistrado sen ato rial, com o el cónsul,
.sancionaba, constituía" (Lex est quod populus romanus senatório
HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 89

magistratu interrogante, velutl consule, constltuebat). A lu d en

l a s c i t a d a s definiciones a la forma- cómo el ó r g a n o p o lítico , la
asam blea popular o co m icio, dictaba la ley a instancia de un m a ­
gistrado, como el cónsul. Esta m anifestación d e l d e r e c h o ,e s c r i­
to ap arece así como el p ro du cto re fle x ivo de la lab o r de un o r ­
ganismo estatal c o m p e te n te , co n trariam ente a lo que o c u r r í a
con el d e r e c h o no e s c r it o o c o n s u e t u d in a rio , que se c r e a b a
por la esp ontán ea y co n tin ua rep etició n de acto s p o r p a rte del
pueblo.
Encontram os igu alm ente en las fuentes (D ig. 1, 3, 1 - Dig. I,
3, 2 - Dig. 1, 3, 7) te xto s que alud en a la ley en sentido ju r íd ic o .
Los m ism os, que se d e b e n a jurisconsu ltos clásicos, pecan p o r im ­
precisos.. Empero, s o b r e la base do ellos, p o d em o s d e c i r q u e la
ley cpinicial, en su asp ecto ju r íd ic o , fue para los rom anos la regla
d e -d e re c h o impuesta o b lig a to ria m e n te a todo el pueblo p o r el
pueblo m ism o, para r e g u la r la actividad hum ana y , como n o r m a
coercitiva, capaz de castig ar los actos que vo lu n ta ria o in v o lu n ta ­
riam ente pro vocaran su violación.
, S e co n oce una tra d ic io n a l clasificación de las leyes com icialesv
que las distingue zn'leges fogataej datae y dictac. A la p rim e ra
categoría p erten ecía la ley. ro m an a p o r excelencia, es decir, la vo -
tada, por. el pueblo re u n id o en com icio a propuesta de un m ag is­
trado,¿rLegeí.idfl/rtfferan'las dictadas po r magistrados encarg ados
de la adm inistración d e las pro v in cias O colonias rom anas, en v i r ­
tud de una au to riz ació n exp resa o tácita dada p o r los com icios.
Leges dictaet por fin, fu e ro n estatutos con no rm as pa ra la a d m i­
nistración de ciertos b ien es del E stado o de los municipios.
Las leges rogante, d e n o m in ació n que se da a las leyes, cami-*
ciaíos, te n ían un o rig in al proceso d e form ación, ya que eran e x ­
puestas al público p o r el m agistrado propon ente du rante tres s e ­
manas ( trinundimiin ) y discutidas en ese perío do p re p a ra to rio p o r
los ciudadanos, que e x p re sa b a n sus opiniones so b re el p ro y e c to .
Después e ra n som etidas al comicio p a r a su aprobación o rec h az o ,
sin que el organismo p u d ie ra introdu cirle m odificación alguna.
Los ciudadanos v o taban v e r b a lm e n te , o bien se les daban tablillas
q q e pgntenían las letras que s i g n i f i c a b a n ^ rsg asi “c o m o
lo pides” , en caso de v o t o a fir m a tiv o ; y las letras “a, q. r . ’’ q u e
querían decir anti quod r o g a s j “c o n tra lo que pid es” , cuando el
vo to era negativo.
90 MANUAL DE DERECHO ROMANO

I s je x roRatm constaba de tres partes: {p racscripíia¿rogatio y

sandio. La praescriptin contenía la indicación del magistrado pro ­
po n en te, día y lu g ar del co m icio, unidad co m id a ! prim eram ente.
consultada y n o m b re del c iu d ad a n o que d e n tro de ella h a b ía v ó t l - ’ ’
do prim ero. ' L a -togado ? r a la ley misma, su contenido o cuerpo
preceptivo. L a sandio (Co n s titu ía la parte de la ley c o rresp o n ­
diente a su prom ulgación, esto .es, al acto qu e aseguraba su irre-
vocabilidad y la o blig ato ried ad de su observancia y no, com o se
ha pretendido, el que e stab lec ía las sanciones en casó de incum­
plim iento, p o rqu e estas fo rm a b a n parte de la rogatiq q u e, coriio
liemos dicho, e ra el texto m ism o de la ley.
Una clasificación de las leyes comiciales prohibitivas^ las dis­
tinguía en leges pcrfcdae\ mitins qtiam perfeciae c irnpérfcdae ,
atendiendo a las consecuencias que se siguieran de su incumpli­
m iento. Eran leyes p e rfectas las que declaraban la nulidad de
los actos que las c o n tra v e n ía n , como la lex Fufiá o Furia Caniniá
y ¡a lex Áclia Sentía, qué áe referían a,manumisiones d é esclavo!.
¿.as leges minus-quam perfectae eran las qu e sin d e c la ra r la nuli­
d a d del acto, esta'üiecían un a pena para el caso de vio lació n ; tal la
lexiFuria testamentaria, que prohibía los legados que excedieran
los mil ases. $ e llam aban leyes im perfectas aquellas qu e ni pres­
cribían la nulidad del acto, ni establecían sanción alguna por su
transgresión, c o m o la lex Cincia de dotiis et muneribus, referen te
a (Hs donaciones.

§ 4 0 . ' P i . k i i i s c i t o .s . - S ab e m o s que el pueblo p le b e y o , desde

la creación del tribunado d e la plebe, se reu n ía en asam bleas lla­
m adas concilios para san cion ar medidas adm inistrativas o legisla­
tivas, los plebiscitos, que inicialmente sólo tuvieron valid ez para
la clase plebeya. Los plebiscitos fu ero n , pues, según~defin¡ción. -
de las fuentes (Inst. 1, 2, 4 ) , - “las decisiones votadas p o r la plebe
en los concilio plebis a p ro p u e sta de un trib u n o ” (Plebiscítuni est,
quod plcbs, plebeio magistratu interrogante, veluti tribuno, consti-
tuebat).
Los plebiscita con stituyeron im portante fuente cíel derecho
desde la sanción de la lex Hortensia (287 a. de C .), q u e los equi­
p a rab a a la lex y,"por tan to , los tornaba obligatorios, n o sólo pajrá_4,
los plebeyos, sino también para los patricios. El proceso qtie
concluyó con la ley H ortensia, por la que los plebiscitos adquirie-
 • r .

HISTORIA Y FUENTES DEI. DERECHO ROMANO 91

r o n completa fuerza de ley, es una de las etapas más destacadas

d e la lucha patricio-plebeya. C om o liemos visto, la p rim e ra con­
q uista en este sentido sé logra con la sanción de la lex Valeria Ho-'
rati(h (449 a. de C .), que o to rg ab a a las decisiones de los concilios
a u to rid a d de le y , siempre q u e fueran ratificadas po r la áucioritas
patrum sen ato rial; ^ Un siglo después se avanza más en esta e v o ­
lución y los piebeyos logran, mediante unai lex Publilia Philonis}
( 3 3 9 a. de C .), que la aucíoritas patrum fu era p re ve n tiva . v
A partir de la lex Hortensia, que elim ina la patrum auctoritas,
se designa a las decisiones v o ta d a s po r los concilios con el nom bre
g enérico de lex. No o bstante, se habrían distinguido los plebisci­
tos de las léges rogatae, dictadas por el c o m i d o , porque los prim e­
ros tienen un solo nom bre, el del tribuno p ro po n ente, c o m o la lex
Cincia, mientras que la ley comicial llev ab á dos, el de am b os cón­
sules/caso de la lex Papiti Poppaea.
%
§ 4 1 . P e r í o d o d e l d e r e c h o j u r i s p r u d e n c i a l , - Opórturiarricñi
te explicamos que llam ábam os período del derecho jurisprudeñ-,
cia l á aquel en qué flo r e c ió en R o m a la ciencia d e l d e re c h o
m erc ed a la la b o r de una clase de exp erto s jurisconsultos que,
asesoran do a_los^particulares, a m agistrados y jiieces, evidencia­
ro n desde los prim eros tiem pos una capacidad especial pa ra ap re­
ciar situaciones nuevas producidas por la creciente com plejidad
de la vida ro m an a y sugerir soluciones acord es con la o rden ació n
ju r íd ic a en general. A q u e lla lab o r creado ra de los p e rito s en de­
re c h o es lo que se llama “ju risp ru d en cia ” , en una term ino lo gía
típicam ente rom ana.
Señalam os también en su o portunidad que el p e r ío d o del d e­
rec h o jurisprudencial habría tenido su inicio alred ed or d e los añósv
1 0 0 á 5 0 a r d e C.'| porqué d u ran te ese tiem po brilla el m ás inspira­
do jurisconsulto de la época, Q u intó M u d o Scacvolaj en cuya es­
cu ela de derecho se form ó el insigne C icerón. El p e r ío d o se ex-
Tícñde hasta los S ev ero s, pues a partir de entonces el increm ento
de los poderes conquistados p o r el em perador determina que el de­
recho se imponga exclusivam ente po r m edio de las constituciones
im periales dictadas p o r los príncipes.
v,;^ste ciclo en la línea e v o lu tiv a del d erech o de R o m a se carac­
teriza p o r el auge de la jurisprud en cia, p e ro ello no significa qüé
no hayan existido durante el mism o otras f r e n t e s fo rm ales de¡ dé-
 92 MANUAL D E DERECHO ROMANO

rccho ro m a n o ; ni q u e sólo en to nces com enzara a rec o n o cerse Va­

lor a la opinión de los ju risp e rito s , pues desde los tiempos más£
rem otos en R om a se fu e c re an d o un d erech o positivo a c o n s e ­
cuencia de la interpretación jurisp ru d en cial re a liz a d a po r a q u ello s
ciudadanos ilustres nacidos con u n a especial 'vocación para su ciil?
tivo. P u ed e decirse, con justa r a z ó n , que hubo ju risp ru d en cia en
Roniii desde el nacim iento mism o de la ciudad,

j ) Jurisprudencia pontifical . Los p rim e ro s jurisconsu ltos

romíinos fueron los po n tífices q u e integraban el más im p o rta n te
cojcgio sacerdotal. E llo no es d e ex trañ ar si se piensa en la ínti­
ma yincujación que’ existió e n tre el derecho y la religión en los
tiempos primitivos. , E ran los^ po n tífices ro m an o s los i n t é r p r e tes
del d e r e c h o co nsuetudinario más a r c a ico y los únicos que p o s e ía n
„ el c a n o c im lp T ( ñ lc las Hgidas fór|Su]ás necesarias para ja c e le b r a ­
ción eje jos. con tratos,, de lo s .rito s p r o c e s a le s y dq los gífís e n q u e
era lícito o po litigar.7?TJnó de los'm iem bros dej cólegiQíéra d e T ,
signado Anualmente p a r a que. evacuara^consultas jurídicas b a s a r ’
das en aquellas fó r m u la £ m o n o p o lizadas)por los sacerdotes y que
se registraban en libros sólo a ellos accc»ifeies
-'■.El predom inio d e la jurisprud en cia pontifical se intensifica
.;. después (té Íí) sanción de. la iX I I .T a b la s .x ú a n d o .lo s .p o n tífic e s , ha- .
;•ciclj¿U> aplicaciones práctica^.de sus normas crean., por. una e s p e c i a l , .
/ ¿ i r e /«//q ;.diyéisas .instituciones ju ríd icas. - A s í , l a forpia an ti­
gua d e em ancipar, es decir, de h a c e r salir un h ijo de ja p a tria po-
Icstacj, resultó de la n o rm a d e c e n vira l que p re scrib ía que el p a d re
que v en d ie ra por tres veces a un hijo perdía ja patria potcsfgs,
Tam bién ja iii iure ccssio, m odo de transmitir la pro pied ad, d e riv ó
__del principio de ja L e y de las X II T ab las que establecía que el d e ­
mandado qüc no s é d e fe n d ía ,e n ju ic io perdía ej proceso ( confes -
siq in iure). ; ¡ .

"/«•>' Flavijiinuin”, El p redo m in io de la jurisp ru d en cia

pontifical perdura m ientras los sacerdotes pu ed en m an ten er el
secreto de las fórm ulas y los ritos procesales, p e r o aquel p r o c e d e r
conspiraba contra el d e sarro llo y flo recim ien to de la legislación,
lira m en e ste r enclaustrar el d e re c h o de R om a, e n tra r en un prq- ,.
ceso de secularización que, e x t r a j e r a la ciencia d e l d e rech o del
m o no po lio sacerdotal. El prim er intento en e s te sentido lo cons-
■ tituye la publicación en el año 304 a. de C- d e l ius Flavianurn, se-
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 93

gún la tradición o b r a de un lib e r to lla m a d o C n e o F la v io í ju e ,

cóm o y a dijim os, d io a conocer las fórm ulas y el ca lend ario . La,k
e jé va c ió n d e ,T ib e rio C o runca n io .a l pon tificado m áxim o, p rim er ‘
p le b e y o que asciende a tal alta j e r a r q u í a en el añ o 254 a." de C .,
m arca un jaló n im po rtante d e n tro del p ro ceso de secularización
dél d e r e c h o , p o rq u e fue este p o n tífic e , co n sid erad o el p rim e r ju ­
risco nsulto ro m ano , quien inicia la práctica d e d a r consultas pú­
blicas so b re cuestiones jurídicas y so b re la d e bida praxis pro ce sal.
A pro pó sito d e la publicación del c a le n d ario a través del ius
Flavianum, debem os manifestar q u e el más an tiguo que co n o c ie­
ron lo s rom anos se atribuye a R ó m u lo . S e com pon ía d e 304
días? divididos en 10 meses, conjeturándose que habría sido modifi­
cado p o r Numa Pom pilio qúc c re ó un cale n d ario de 355 d ía s, en
e l ' q u e ca d a dos añ os se intercalab a un mes e n te ro . Fue Ju|io
C é sa r el que r e fo r m ó el cale n d ario ro m a n o ; d e cretand o qu e el
añp tu y i e s e 365. días y que en ca d a p e río d o de cuatro años se in-
. te rpalara un dfa.-, E l calendario ju lia n o se divid ió en doce meses
de desigual duración, pues sitio U r.ía n 31 d ía s, cu atro te n ían 3 0 y
¡ une» o rd in a ria m e n te 2 8 (ep tos años bisiestos 2 9 ).
V L o s rom anos d ivid ían el m es en tres p a rte s , que denom in a-
, b a p -k a le tíd ^ n,Q.nas-a idus.■■■ ¡calendas]'eran el prim er día de
. cada m es dentro del cómputo ro m a n o y eclesiástico y sé te n ía por
. vr taí. e l ;p r i m e r día qu e seguía a los idus dd m es an terio r. Las no­
nas, en los meses de m arzo, m ayo , ju jiq y o c tu b r e , co rresp on dían
al día 7 ; en lo s d e m á s al día 5. L o s últim a de las tres partes
dej mes ro m an o , en m arzo , m ayo, ju lio y o c tu b r e , co m en zab an el
día 15, en los otros m eses el 13.

c'j El “ius /iclianum” y la “Tripertlta”. C incuenta años des­

pués d e la ascensión al pontificado de C o ru n c a n io se logra la de fi­
nitiva exclaustración del derecho ro m a n o m erc ed a ln publicación
del ¡us Aeiumum. L a o bra, lla m a d a así en h o m e n a je a su au to r,
el ju risco n su lto Sextas Aelius Pctus, habría co n te n id o una co lec­
ción d e las nuevas fo rm as de las acciones. T a m b ié n se a trib u y e a
Sexto A e l i o la pa tern id ad de la Tripertita, o b r a qu e se ha conside­
rado e l p rim e r tra ta d o sistemático d e -d e re c h o . Estaba dividida
en tres p a rtes: la p rim era contenía la L ey de las XII Tablas y p r o ­
b a b lem e n te un co m e n ta rio sobre e lla ; la segunda, una in te rp re ta ­
ción de la ley dece n viral y la te rcera, las actioncs.
94 MANUAL DE DERECHO ROMANO

§ 42. J u R is p R u n E N c iA l a i c a . - R oto el hermetismo de la ju ­

risprudencia de los pontífices, iniciada la práctica de e v ac u ar con­
sultas públicas p o r Tiberio C o ru n c an io , se ab ren auspiciosas pgrs-y*
pectivas para que los hombres cultos de la R o m a de la última etapa
republicana se entreguen a la iuris interpretado, form ándose así
una pléyade de peritos en d e re c h o que llegarían a cum plir una
exitosa gestión creadora. Nació por este m edio la jurisprudencia
de los laicos, que va a alcanzar su máximo esplendor en ia época
clásica del p e río d o del d e rech o jurisprud en cial. De esta fase his-
tórico-jurídica cstudiarcmos\su principal fuente form al, esto es,
la respuesta de los jurisconsultos, así com o otras que tu vieron sig­
nificación en este ciclo. Nos referimos a las últimas leyes comi-
cialcs, a los senadoconsultos y a las constituciones im periales que,
con el advenim iento del im perio absoluto* se convierten en única
fu en te del d erech o de esos tiem pos.
;|^La ciencia jurisprudencial tuvo su p u n to de partida en tre los
aiíd's 100 a 50 a. de C ., cu an d o Scacvola escribió un extenso tratá-
do?sobre el /t/J c/W/e en dieciocho libros, en los cuales reunió fe ­
nóm en os juríd ico s y principios afines b a jo títulos comunes. Fue­
ro n también rep resen tan tes-d estac ad o s d e la jurisprudencia d e
fines de la República, A q u ilio G alo , que h a b ría escrito \nAquilia-
nihstipulatio y el ludichim de dolo ; S e r v io Sulpicio R u fo , que fue
au to r de im portantes trabajos* como A d Bruium, De dotibus-,
et& ; A lfe n o V a r o , discípulo del an terio r, a quien se atribuye una
o b ra en cu arenta libros llam ada Digesta, y Trcbacio Testa, qué
h a b ría publicado dos im po rtantes tra b a jo s denominados De reli-
gionibtts y De civile iure.
. E n esta etapa inicial del desarrollo de la jurisprudencia laica
la respuesta de los jurisperitos ( responsa prudentium ) no se impo­
nía al juez coiviojobiigatoria, sino que fu e gestándose con tan im­
portante labo r una v e rd a d e ra ciencia ju ríd ic a que tenía por basa­
m ento el crédito con que se. honraba y la autoridad del saber que
se reconocía a estos jurisconsultos laicos de la época de la R epú­
blica. Fue m enester un avan ce en el proceso político del Estado
pa ra que se reconociera a la respuesta de los jurisprudentes el v a ­
lo r de fuente formal del d erech o ro m a n o sin que ello , em pero,
atenu ara la innegable influencia que tu v o la iuris interpretatio^áe¡y?
los primeros representantes de la ciencia jurisprudencial eri lá fo r -‘
mación de im derecho siempre creciente y éñ jsrogrésivó desarrollo.
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 95

...Fue A u g u sto, fu nd ado r dq! Im perio r o m a n o ,,,quien elevó la

respuesta de los jurisconsultos al fango de fuente form al del d e re­
ch o de Roma, al conceder a un n ú m e ro determ inad o dé ellos el
dú¿-pn.zpnntlfnfli p.x auctnriíate principis. qu e consistía én él d e re ­
c h o de dar respuestas .apoyándose en la aüeto ritas del empedrador.
X a concesión Óe este privilegio fue un incentivo más p a r a que los~
ciudadanos de espíritu cu ltiva d o 'a b ra z a ra n la ciencia dei dcrccho
y p o r tal medio también el prin c ip é logró la adhesión d e cafaciéri-
za d o s sectores de la ciud adanía para hacer efectivos sus ideales dé
restauración de la República y pacificación de! Imperio. ' El infa­
tigable quehacer de los ju risp e rito s de la época del princip ado d e­
te rm in ó que se separaran en dos grandes sectas o esciielas, pero
m ás fundam entalm ente c o n d u jo a la elaboración de un durccho
jurisprudencial que por su sello de sutileza y perfección, ha servi­
d o para señalar una etapa e n la línea ev o lu tiva del d e rech o rom a­
n ó : la dé la jurisprud en cia clásica o la del derecho clásico. M
' a) Procülcyános y sabinianos. Las'dos escuelas éñ que Se di­
vid ie ro n los jurisconsultos d e l prim er siglo del p rincip ado !fu ero n
la d e los proculeyanos y la d e los sabinianos: La tradición ro m a­
na considera a L a b eón c o m o jfu n d ad o r/ d e la prim era y a sú con­
te m p o rán e o Ca£itón como el iniciador 'de la segunda. Sin em b ar­
g o , se tiene p o r mas v e ro s ím il, y el nom bre de las sectas córifirriiá
la hipótesis, que la organ ización de ellas se debió álP rÓ ciilo.y¿a
S a b in o ] que h abrían sido discípulos de los dos m en cion ado s ju ris­
consultos.
Los estudiosos dé n u estra disciplina han tratado de explicar
con argumentos diversos las m otivaciones de esta divisió n -d e los
jurisconsultos en dos escuelas y las características qu e las sep ara­
ba n . Estudiadas sus c o n tro v ersias, rio se puede lleg ar a concíü- -
siones definitivas sobre ¡á cu estió n, pareciendo ¡icéptablé cjiie no
h u b o una causa única de diferenciación , sino variad as razones,
destacándose com o la más n o ta b le el m étod o qué em p le a b a n para
sus construcciones d octrin arias. Los procu levanós hji b rían tr a ­
b a ja d o sin apego al p re c e d e n te , aplicando una lógica rigurosa que
les permitía inferir por deducción las conclusiones particulares
q u e resultaban de los principios generales} mientras q u e ¿o s sabi-
• nianps-, más afectos a la tra d ic ió n , habrían"seguido los critenos~cfé'
sus predecesores y las decision es de los trib u n ales.1, El jurisco n­
su lto Pomponio eii el fra g m en to del D igesto ( l ¡ 2; 2, 4 7 ) éxtraído
 96 M ANUAL DE DERECHO ROMANO
_í ;
de su Líber singularis enchiridii, más conocido como Enchiridion,
nos da la lista de lo s prin c ip ales juristas de una y otra escUeja.
Cita e n tre los jiro c u le y a n o s , d e sp u és de L a b e ó n , a Nerya el ántir
guo, a Próculo, a N e r v a (hijo), a Pegaso de quien derivó e l . n o m ­
bre de pegasianos co n que tajn bién se d e n o m in ó a la secta, a C el- ■
^so el antiguo, a C e ls o (hijo) y a N eracio Prisco..^] Incluye e n tr e los
[sabinianosj aparte d e su p re su n to fundador\Capjtón, a M a su rio
S ab in o , a'Casjo L o n gino , de q u ie n provino el nom bre de Casianos
que tam b ién se dio a la escuela, a Javo len o , a V alen te, a T uc ian o
y, po r últim o, a S a ly io Ju lia n o ^ , •[ .

( b ) Jurisprudencia clásica. U n m om ento decisivo en la e v o ­

lución tic |a jurisprud en cia de los tiempos del principado se debe
a un rescripto dado p o r el em p erad o r Adriano el que, según nos re-;
ye|í¡ ci jurisco nsu lto G a y o , c o n firm ó los efecto s del 'ius públice
respot\dendi.otorgado p o a Á u g u s t o . » 1 ;Por. tal rescripto se re c ó ñ ó -
c ú f au to rid ad a las respuestas y o piniones.de l o s prudentes-que ha- >’
bfiin recitiido autorización para, fundar la.,junsp^d^ncia::. (qwbiisK.
permiss\im in iure condere ),^prohibiendo a jos ju e c e s sep ararse de
tales con sejo^ cu án d o hubieran sido e m itid o s po r a n a a im id a d .;,
Es el momento, en qu e las responso prudentium adquieren su ma^
y o r au ge como, fuentej form al del derecho r o m a r j o . A causa del
rescripto ^jctadQ^duraníeJel gobjerno^de A d r i a n o (1 1 7 - 1 3 8 - d f
C .)£ ytai|]biéjvd c h i d o . a que’¿ c ¡ p r ín c ip e inicia la costumbre de in­
co rp o rar a los jurisconsultos a la acción oficial en altas funciones
estatales y, muy esp ecialm en te, p o r el influjo de la filosofía estoi­
ca, sq produce úna nu eva c o rrie n te del pensam iento ju ríd ic o rq? <
mano que se ha d a d o en I|amar(‘‘jjurisprudencia clásica” . C po
.ella la ciencia del d e re c h o gana en cosm opolitism o, universalidad
y orientación sistem ática, sin d e scu id ar un pru den te tradiciona-:
lism o.J
( l a actividad ju risp ru d e n c ia l clásica, que se traduce en una
copiosa literatura ju r íd ic a , es b rilla n te en e x tre m o y lleva al d e r e ­
cho r o m a n o a su p u n to más e le v a d o , a su cénit. La labor del j u j
riijconsullo no se c e n tra únicam ente en el agere, cavere, responde-
re e instruere]qu& o p o rtu n a m e n te explicam os, sino que 'aparece
más nítidam ente el scribere, de n t r o de lü^pentaactividadJde^que
__ luis habla el p ro fe s o r M éh és z . ^ S o n las responso, las (juaes(iones.
las regiiluc , las institutiones. las sententiae, las defiriitiones, los Én-
cliiridia y los Digesta, las form as m ás salientes de escritos qu e ca-
 \
up; v iV .

HISTORIA Y FUENTES D E L DERECHO ROMANO 97

najizan la tarea indiscutible del ju risp ru d e n te d e la fase clásica del

d e rech o romanoTl
E sta época~ve d esco llar a lo s más g randes ju risco n su lto s de
todos los tiempos, a los que con ju sta razón M a e te r lin c k , e h bella
m e tá fo ra , llama ''albañiles que co n struyeron p a r a la e t e r n i d a d ”.
Hay coincidencia e n qu e el p rim e ro de los clásicos h a b ría sido
Salvio Ju lia n o , r e c o rd á n d o s e e n tr e sus c o n te m p o rá n e o s a A f r i c a ­
no yvP o m p o n io y m u y esp ecialm en te al enigm ático G a y o , que
debe su gran fama a sus In stituías, que habrían sido p a rafrase ad as
en una o b ra titulada Res coltidianae o Aurea. A l final d e la di-
... nastía de los A n to n in o s - e n t r e lo s años 16 0 a 1 9 2 - Í Ü lp io M a r c e lo ,
p e r v i d i o Scaevola y F lorentino s o n los principales re p re se n ta n te s
del clasicism o r o m a n o s ]
C o n la/dinastía d e los S e v e r o s se entra en la última e t a p a de
já 'ju r is p r u d e n c ia c já s ic á > « B r ¡lla entonces :-Áemilius Papinianus,
llam ado el príncipe d e los jurisconsultos. E n tre sus o b ra s más
fampsas se. cuentan sus Responso,, escritas en d ie c in u e ve lib ro s, y
sü^ Quaesliones,; en tre in t? y siete. Seiscientos fra g m en to s del
Digf.stq de Ju stin ian o recogen la opinión de F apiniano. [ E n el
go b ierno de A l e j a n d r o S e v e r o s e destacan c o m o grandes ju ris c o n ^
sultos dos de sus m ás preclaros co n sejero s, Dotnitius Ulpianus.e
iuliiis: Pauius. lUlpiano] o riu n d o de Tiro (F enicia), fue u n o de
:;; Íos;niás fecundos jurisconsu ltos^ - E ntre sus n u m ero sas o b ra s m e­
recen citarse sus riranuales de d e rech o , como fu e ro n los d o s libros
de institutiones, los s iete de Regulae y un Líber singiilaris regula­
rían q u e ha sido lla m a d o también Fragmenta Ütpiani. El D ig esto
se n u tre prin cip alm en te del jurisconsulto fenicio , al pu nto ele que
casi Ja m itad de sus fra g m en to s perten ecen a U lp ia n o . ftios e sc ri­
tos de P aulo son ta m b ié n n u m ero so s y de e x t r a o rd in a r io re lie v e .
D ejó un manual p rá ctico de d e rech o com puesto en cinco libros
que §e designa con e l n o m b re de Sentenliae receptae o Pauli sen-
tenliae. Las S e n te n c ias de P aulo gozaron de gran a u to rid a d y
han lleg ad o hasta n o s o tr o s a través de muchos p a sajes recog ido s
por la lex romana visigolhorum.
f c o n U lpiano . P a u lo y un co n tem p o rán eo de ellos, H e ren io
M o d c siin o , se c i e r n D a rifimina d e los cultores de la ju r is p r u d e n ­
cia clásica y, con secu en tem en te, liega a su fin la eta p a de más só ­
lida b rillantez del sistem a ju ríd ico rom ano qu e h e m o s d e n o m in a ­
do del d e rech o ju r is p r u d e n c ia l.^ ^§1 estudio del d erech o d e c a e
7. A rgüello.
 98 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

casi por co m p le to jy al e s p le n d o r de este período suc ed e, sin tran ­

sición ap reciab le, una p r o fu n d a oscuridad, que liacé que no se
cite a jurisconsulto alg uno después de Modcstino, como^OíjSéan,.
algunos no m b res, no m u y conocidos, que se m encionan éñ ^ D i -
gesto, como el de Rutilio M áxim o y Ju lio Aquila.

§ 43. L e y c o m ic ia i. y s e n a d o c o n s u l t o s í-£ t a le y coinicial,

que fue im po rtante fu en te de producción del derecho rom ano du ­
rante la R ep ú blica, m an tie n e su vigencia en los p rim ero s tiempos
del p r in c ip a d o r jíE m p c ñ a d o A u gusto en restablecer el esqUémá
político republicano d e v u e lv e al comicio su'em palidecida.facultad
de dictar la ley/"] Son £[c la época de A u g u sto y d e s i i sucesoi-, T i­
berio, las líltiinas leyes v o ta d a s por los comicios?) Á partir dé e n ­
tonces cesa la actividad legislativa de las asambleas del pueblo, la
que se transm ite, por decisión de los príncipes, al s é n a d o : Hasta
tal m om ento se conocen num erosas leyes dictadas p o r el comicio
v¿á instancia del e m p erad o r Augusto. S e cuentan e n tre ellas la lex
¿lulia de maritandis ordinibus, com pletada por la lex Papid Pop-
ipaea, denom inada po r esa razón lex Iulia et Papia Poppaea, que
íf o m e m a o a las uniones m atrim oniales y sancionaba a los célibes y
a los m atrim onios sin h ijo s ; la lex Iulia de adulteriis, qu e castigaba
. el adulterio y el estupro; la lex Iulia de peciriatii, qu e r e p r im íjre l
« r o b o dé las cosas públicas; la lex Iulia de ambitu, q u e sancionába
M á compra de votos én la elección de los magistrados; la lex luliá
'k'jlevi publica vel privata, q u e castigaba la violencia; la lex Iulia de
inaiestaté, qu e condenaba íos atentados contra el e m p e ra d o r, y la
lex luliá iudiciorum publicorum et privaíorum, que ab olía el p r o ­
cedimiento de las acciones de la ley. Y a en la e r a cristiana se
votan otras leyes augusteas, como las leges Aelia Sentía y Ftífiá o
Furia Q minia sobre m anum isiones; la lex lunia Velleia referen te a
institución de los postum os y la lex Iulia de collegiis, que daba
normas so bre el régimen de las corporaciones. C o n T iberio, al
declinar tu taren legislativa del comicio, sólo se dictan la lex lunia
Nórbana so bre m anum isiones no solem nes de esclavos y la lex Vi-
sel lia, que penaba la usurpación de la ingenuidad. C o n el e m p e ­
rad or C laud io se habría sancionado una ley sobre tutelas. El
último rastro de ley cotnicial habría sido una lex de imperio Ves-
pasiemi, descubierta en el Capitolio de Roma.
lE l sen ado , que fue el organismo de m ayor prestigio político
.le la R epública, careció de potestad legislativa d u ra n te este pé-
 r í3 rf (íor algún tiem po la patrum auctoritas senator a K u e 1
necesaria p a r a que tu vieran validez las decisiones dé los comicios
especialmente* la de los concilio plebis, hasta q u é se. sai d o n ó
la léx Hortensia. A s í , las/resoluciones o acuerdos del se nado,i
llamados senadoconsultos ^'(senatusconsultirf, no constituyeron--
' f u e n t e d é f dérééh ó fOmano en la etap a republicana;
Con el advenimiénto del principado, él señ ado fiie clchicnio
fu n d am ental en.la. po lítica del E stado, tanto qué sé presenta un
gobierno, diárquicp, en el que este organism o actuaba coirió aso ­
ciado del príncipe. No es de ex trañ ar, pues; que adquiriera una
áuténtica potestad legislativa de que había carecido en tiempos
anteriores. D e ahí que las Instituías de G a y o ( t , 1¡ 4) expresen
que “senadoconsulto es lo que el senado o rden a y establece” ( Se-
natusconsuliwn est quod senatus iubet átque cónstitúit), agregando
que “los senadoconsultos tienen fu erza de ley; p o r más qüü'^lgü-
nos lo hayan puesto en d u d a ” ( idque legis viccm optinet, quilín vis
fu ii quaesitum). \ - ||
[El sen ado como ó rg an o legislativo era dé m ás fácil control
para el p ríncip e que el com icio, porqu e de aquel cu erp o éjércía iá
presidencia y era m iem bro n a t o j S e explica, pues, qué la activi-
dacHegislativa de las asam bleas del p u e b lo sé h u biera transmitido
ál senado en los prim eros tiempos del principado. . A l senütló le
c o rresp o n d ía débatir y v o t a r la pro p u esta del e m p e r a d o r (oratió
principis) qu e era leída po r él mism o o por iin f¿p re se n ta n te
suyo. C u a n d o los pod eres del e m p e ra d o r cre cjero n en g ra d a
sumo - e n épioca de los S e v e r o s - y el sen ad o se c o n virtió en instru­
m ento dócil a su servicio, el cuerpo sé limitó a rec ib ir la órútio'y
sin discusión le dabíj fu erza de l e y f j > r. '
— i. D e esta suerte ¡los senadoconsultos c o n stitiiy&rón--ima;d é las
J h á s im portantes fuentes de produéción d e l d e o ic lu i' m maiio dcI
pe río d o im perial^ R egu laro n diversas materias de derecho p ri­
vado y eran conocidos p o r el nombre del e m p e ra d o r que los había
pro p u esto ) com o el senadoconsulto Claudiano» qu e castigaba con
íá pérdida de ja lib erta d -a la m ujer lib F e que m an tu v ie ra relacio­
nes conr.iihiriarias coñ u n esclavo o el s e n a docon sulto N eronian o,
que se r e fe ría a un legado inválido en la form a a d o p tad a por el
S^steífador. También los senadoconsultos se designaban cori el norri-
; bre dél cónsul que había presidido la re’unión del cuerpo!, como el
sériádocorisulto T ertu lian o , que co n te n ía norm as respecto de la
 10 0 , MANUAL DE DERECHO ROMANO

sucesión de la m adre al fallecimiento de süs hijos, el senadoconsul-

to O rficiano que, r e c íp r o c a m e n te , consagraba el derecho d e i Hijo
a .h e r e d a r a su m a d re , o el senadoconsulto V e l e y a n o , que. p ro h i­
bía a ja m ujer o to r g a r garantías p e rson ales o reale s a fa v o r d e te r ­
ceros. ¿Rompió ja reg la tradicional sobre la fo r m a de denQminár
a los seriadoconsuUps, el senadoconsulto MacedoninnóT)que se
dictó p a ra prohibir ios préstam os hechos a los hijos de'famiHa y
que to m ó sü nom bre d e un tal M a c e d o , que h a b ría dado m u e r te a
su p a d re para p o d e r pagar con d in e ro prestado las deudas co n ­
tr a í d a s .] ;; t
§ 4 4 . C o n s t i t u c i o n e s im p e im a u ís . - La últim a de las fuentes
fo rm ales del d erech o rom ano q u e apareció d e n tr o de su p r o g re ­
sión histórica fu eron las constituciones sancionadas; por el e m p e ­
rador las.que, a la p o s tre , con el im perio a u to c r ític o , se co n vertir
■ ríaji en única .fueiite„devpro;ducción. En las;íníjtitutairde;.G ayo
. ( 1 , 1 , 6) encontram os el'conceptp de el!as: “constitución:deÍ prín-
. >..cipe, es jo que p| em p erad or; estab lec e pOFvd e c r e t Q ; edicto ó res­
cripto"-, con, laigbser.yación de q u e Mjam ás se ha dudado d'e' que
¡as cqnstitucippes tien en fuerza d e ley,'pú es el emperador, mism o
o b tie n e e l.im p e r io e n . v i r t u d .de u n a \¿yn (Com titutio principis
est quqd imperfito.f/cleprelo. vel ed¡cto:vel epistitla coristiliiit. Nec
Wlf/uqill í/i/ / / < //z c ír,.<</wot/ f/ v /w /eg/í qbtineat, cun\:ipse inipe -
.• Wpeeiw-'-accipiot) .,„• ••%.•••:' , • "
. L a s constituciones im periales en ja prim era época del princi­
pado no constituyeron una fuen te del derecho d e Rom a, ya cjiie el
propósito de los p ríncip es de re sta b le c e r la arquitectura institu­
cional de la República se op o n ía a todo intento de asumir las fa­
cultades legislativas qu e sucesivam ente e je rc ie ro n en la ép oca,
el cpmicio y po ste rio rm en te el se n a d o . Mas, cuando el E stado
adquiere las características de una m onarq uía absojuta o auto-
crática con la dinastía dioclecianea-constantiniana, la potestad, le­
gislativa pasa a ser atributo exclusivo del e m p e ra d o r,- que e je rc e
también la administración y la jurisdicción rondanas. P o r éstas
• razones y porque la jurisp ru d en cia ha em palidecido en grado
sumo, las constituciones de los em p e ra d o re s se convierten,'eij Ja
única y exclusiva fu e n te del d e rech o rom ano, D esde en tonces
podrá d ecir l.llpiancr (D ig. 1, 4, l , pr.) que lo “qu e ¡il príncipe le
plazca tendrá vigor jle le y ” (Quod principi placuit, legis habet vi­
goran). . . ,... .... ¡;
 H ISTO RIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 101

L a s constituciones im p eriales fu ero n de distintas clases. Se

' lla m a b a n edicto, las ord en an zas d e ca rácter general dadas p o r el
e m p e r a d o r para to d o el im perio o una p a rte d e él, en eje rc ic io del
ius edicendi. Los edictos, c o m o los que sancionaban los magis­
tra d o s republicanos, con ten ían reglas de d e re c h o que d e b ía n o b ­
s e r v a r o bligatoriam ente los p a rtic u la re s. S e deno m in ab a n decre-
fa , las decisiones judiciales e x p ed id as por el e m p e ra d o r en las
causas llevadas a su co n ocim ien to ( cognitio) en prim era instancia
o en grado de apelación. Mandato, eran las instrucciones de ca­
r á c t e r adm inistrativo dirigidas a los fu ncionarios o go b ern a d o res
de provin cia que co n ten ían alg unas veces reglas de de rech o p riva­
do. Rescripta, se designaba a las respuestas que el e m p e r a d o r
d a b a , a manera de ju ris c o n s u lto ; a las consultas jurídicas fo rm u ­
ladas. p o r particulares o fu ncionarios. Las respuestas a particu-
níáres se denom inaban relationes tí■consiiltationesy e n tanto que las
.e m ifid a sip a ra J o s funcionarios, se designaban con él n o m b re de
£p«<o/«e,'porque se |as red actab a p o r escrito.
V ■ C o n el dominqtuS c h o c e n d e im portancia los mandatos y los
decretos; al qu ed ar lo^ prim ero s reducidos a m eras ó rd e n e s para
los servicio s y los segundos al h a b e r p erdido el e m p e ra d o r ia cos­
t u m b r e de dirim jr p e rso n a lm e n te los litigios. T am bién disminu-
.yó la. eficacia de los rescriptos, con la asunción total d e la potes-
®íad leg islativa.po pvel-em p erad o r..m an ten iendo su vigor los edictos
o leges generales, que es el m e d i o d e que se vale el p ríncip e para
c r e a r nuevas norm as jurídicas. A p a re c e n en el Rajo im p e r io las
sanctiones pragmaticae, que e r a n disposiciones adop tad as po r el
e m p e r a d o r , a req uerim iento de au to rid ades o entidades públicas,
Ó g ru p o de personas, g e n e ra lm e n te sqbre cuestiones, ad m in istra­
tivas!

§ P e r ío d o d k i. d e r e c h o d e i.a c o d if ic a c ió n ( p r h ju s t in ia n k o -
ju st in ia n e o - A l e stu d iar las fases de la ev o lu c ió n histórica del
).
d e r e c h o de R om a d ijim o s que la últim a de ellas co rresp on d ía a la
que h e m o s denom inado del d e r e c h o de la codificación, que tiene
§|i inicio en época del dominatus y que culm ina con la redacción
d e 'la compilación justin ian ca.
A g o t a d a la producción ju risprud en cial en tiem po de los S e v e ­
ros, q u e v e d esco llar a los últim os rep resen tan tes del clasicismo
r o m a n o - U lp ia n o , P aulo y M o d e s tin o - , y ce n tra d a la potestad le-
102 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

gislativa en la au toridad a b so lu ta dpi sob e ra n o , crece en dem asía

el últim o elem ento p ro d u cto r del derecho romano, las constitu­
ciones de los príncipes. S u multiplicidad, amplitud dé las m ate­
rias sobre las qu e legislaban y la com plejidad de los problem as
ju ríd ico s de la é p o ca , son r a z o n e s que hacen necesaria su sistem a­
tización en un cu erp o o r d e n a d o de leyes. El fenóm eno se daba
fundam entalm ente en lo atin en te a las constituciones im periales,
denom inadas con el térm ino genérico de legas, pero o tr o tanto
o c u rría cotí el ius o los iura, esto es, el derecho com p ro b a d o y
transmitido po r los jurisco nsu lto s el que, a pesar de su fecundi­
dad, tampoco rep osaba o rd e n a d a ni orgánicam ente en un cuerpo
legal. En las varias ten ta tivas de organizar el derecho vigente,
lie reso lver las dificultades q u é suscitaban para la práctica del d e­
recho la dispersión y contradicción de las últimas fuentes form ales
de la legislación rom ana, rad ic a la importancia del cicló del d e re­
c h o 'd e la codificación. D e este período estudiaremos los traba-
j ósT.cón".pi |a torios ¡realizados antes de Justiniano y él qu e tuvo sil
cristalización con el príncipe legislador.

; Sí § 46. C ó d i g o s G r e g q r i a n o y H e r m q c e n ia m q . - L o s prim eros

intentos cíe com pilación de las leges, fru to del esfuerzo personal
deríálgunos jurisconsultos c o m o Paulo* Ulpiáno* Papirio Justo o
déF¿ gramático D ósiteo, qu e actuó en tiempo del em p e ra d o r
A q f i a n o , ad quieren alguna im portancia cuando comienza la prác­
tica de realizar trab ajos fo rm a n d o un co n ju nto de cuadernos o li­
b ro s quo sé denom inaban corfcx ó códices*
El prim ero en recopilar el derecho vigente redactando un co-
dex, habría sido un jurisco nsu lto G reg o rio o G reg o rian o , qué vi­
v ió en tiempo de D iocleciano. Su obra* publicada éri los últimos
añ os del gobierno del e m p e r a d o r dálm ata, se designa cóií el nom­
bre de código G re g o ria n o ( CodeX Grcgorianus). Este trab ajo ,
q u e ordena las lages, esp ecialm en te los rescriptos, el m ás antiguo
de Séptimio S e v e r o del año 19 6 y el más nuevo de un siglo des­
pués, dictado p o r M ax im iano y D iocleciano, estaba dividido en
quince libros, subdivididos e n títulos, con sus réspéctivas rúbri­
cas, dentro de los cuales las constituciones sé ordenaban cro n o ló ­
gicamente. , .
Com pilado también en tiem po de Diocleciano p o r un juristd
H ermógenes o H crm o gcn ia no , el código que lleva su nombre
 m'-' ^
H IST O R IA Y FUE N TE S DEL D E RE C H O ROM ANO í03

( Codex Hermogenianus) h a b r ía sido un com plem ento y con tin ua­

ción del an terio r. C ontiene en un solo libro los resc rip to s pro-
f S:m ulgados por D iocleciano en los años 293 y 2 9 4. T a n to cí código
G re g o ria n o co m o el H crm ogeniano habrían sido co m p le tad o s con
p o sterio ridad , y aunque no llegaron hasta nosotros, es posible
recon struir parcialm ente su contenido po r las noticias qu é nos dan
d iverso s pasajes insertos en las leyes rom an o -b á rb aras y en algir-
ñas colecciones de la época, com o la Collatio y la Consiiltniió ve-
teris cuiusdam iurisconsulti.

§ 47. C ó d i g o T e o d q s iA n o . - Si los an terio res códigos se de­

biero n exclusivam ente a la iniciativa p rivada, adquiere ya carácter
oTicial el pro ceso d e o rden ación de las leges y, por cride* relev an ­
cia y mayores posibilidades, cuando se sanciona el Codex Tlieóilo-
siáñus.® El em p e ra d o r dé O rie n te , T có dó sio lí* decide po r lili a
constitución publicada en el año 429, n o m b ra r una c o m isió n espe­
cial codificadora que o r d e n a r a las leyes im periales Sancionadas?;!
p a r tir de C o nstantino , siguiendo el m odeló de los códigos G r e g o ­
ria n o y H erm ogeniano, y lo s principios de derecho clásico consi­
d e ra d o s con vigencia: C o m o la comisión no cumplió sii com eti­
d o , T eodosio designó en el añ o 435 otra nu ev a, presidida por Üh
p e rso n aje de la época apellid ado A n tio cus. Ert un a ñ o realizó^el
tr a b a jo , que fu e publicado en O riente el 15 de fe b re ro del 43!}|y
e n tr ó a regir en todo el Im p erio el Io de en ero deí 4 3 9 , después
d e su reconocim iento por el em p erad or de O ccidente, Vstíciiti-
niah ó IIÍ: - .
El código T eodosiano se divide en dieciséis libros* que ti sii
v e z se subdividen en títu lo s, en los que las constituciones están
colocadas m etódicam ente y p o r orden de fechas. T ie n e la píir-
Hcularidud de que presta atención prcfcrcritc al d erech o adminis­
trativo bizantino, ocupándose dei derecho privado en jos primeros
cihco libros. R eú n e disposiciones de los derechos civil y penal,
legislación so b re asuntos eclesiásticos y militares, d e re c h o fiscal,
reg lam ento de p o licía, norm as relativas a las atribuciones dé ios
m agistrados, etcétera.
Esta im p o rtan te com pilación, valioso an tecedente p a r a ía co-
.djfic ació n justin ian ea, ha lleg ado hasta nosotros m erc ed á traba-
reconstrucción y de sucesivas publicaciones realizadas a
p a rtir del siglo x v t. La publicación de Mommsen cii B e r lín , en
 10 4 MANUAL DE DERECHO ROMANO

1905, y la de K r u e g e r , dada a luz e n tre los a ñ o s 1923 a 1 9 2 6 ; son

fu nd am entales p a ra él co n ocim ien to del código Teodosian<^{|¿Es
de h a c e r notar que la única trad ucción en lengua castellaná del
código de Teodosio II se realiza en nuestro país a fin de c o n tri­
buir a ja investigación ju ríd ico -h istó ric a q^ue da profundidad y ex ­
plica lo perenne del derecho r o m a n o . El im po rtante tra b a jo que
se pubjica en la R ev ista de la S o c ie d a d A rg e n tin a de D e re c h o R o ­
m an o , está bajo la dirección d e l p ro fe so r A g u s tín Díaz B ik let y
cu en ta con la inestim able co lab o ra ció n de los profesores H u m b e r­
to V á z q u e z y V íc to r M. C o n tre ra s S. J.

Novelas leotloslanas y post-teodosianas. Se designan .con. el

n o m b re de Novelas teodqsianas las constituciones imperiales que,
después de la sanción del código, dictaron T e o d o sjo II y Y a le n ti-
niano III en ambas partes de) Im p erio , habiénd ose d eno m in ado
Nave los post-teodosianas a. jas, le y e s im periales que/sancionaron
, Íoí; suic esórps.1de .;TeodQSÍo, como. M arcian o e n Q n e n t e ^ ,
. M a y ó r i a n o y .S e v e ro en Occidente,-.•■ Las Nqyellqe, qu& figuran en
distintas ediciones - dej código T e o d o sia n o com q apéndices^ han
podjejo, recon struirse p q r ja inserción d e ;nucho_s de sus.pasaje;? én
la lex romana yisigothqrum. ■, . .

i :;"‘-^4^¡-í';Gq!VUMLACI0NES. P)lIY/\pAS D^ ,“!URA’’í:Y ^per

distintas obras redactadas por iniciativa de particulares tendien tes

a o r d e n a r tanto los ¡uro como las leges, T ienen impqrtancia porr
que; han servido com o fuente de conocimiento del derecho ro m ano
y, fu n d a m en ta lm en te, del d e re c h o de la ép o ca clásicii, com binado
con n o rm a s dadas p o r.ja s leges imperiales, E n tre estos trajiajo s
privado s sé destacan los’ Fragmenta Vaticana, la Collado íegum
inosa/coni/n et romanqrum, la Consultado veferis cuiusdam iurisz
consulti y <t\ Libro de derecho sirq-rorriano. [ . .';. L

a) "Fragmenta V a t i c a n a L a más im po rtante de estas

pl)ras priyadas de iura y de leges h a b r ía sido el Fragmenta Vadear
ñu, así llam ada p o rq u e fue de scu b ierta en un palimpsesto del siglo
IV o y en contrado p o r el abate A n g e lo Mai en la biblioteca- del
V a tic a n o . Realizada al parecer en tiempo de la sanción del códi­
go T e o d o s ia n o , co n tiene constituciones e x tra íd a s en gran p a r te de
los códigos G reg o rian o y H erm ogeniano y p a sajes de los ju risco n -
 4

HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 105

sulto s que se d e stacaron en la época de lo s S e v e ro s , co m o Papi-

< . n ian o , Paulo y U lp ia n o . '
b) “Collado legum mosaicarum et rom anarían”. . O t r a obra
r e a liz a d a .p r o b a b le m e n te en los mismos tie m p o s que la anterior
fue la Collado legum mosaicarum et rom anarum , que se designa
tam b ié n por el n o m b re de Lex Dei. Es u n a com paración entre
las ley es rom anas y las mosaicas, realizada tal vez po r un jurista
cristiano que p re te n d ía d e m ostrar que la legislación de R o m a de­
riv a b a de las leyes hebreas. D esd e este p u n to de vista carece de
im portancia, p e ro es o tr o m aterial que nos p e rm ite co n o c e r dispo­
siciones de los códigos G re g o ria n o y H erm o g en ia n o y pasajes de
P apinian o, G a y o , U lp ian o , Paulo y .M o d e s tin o , recogidos en el
tra b a jo .
1¿ ;
..... ... c) ‘‘Consultytiq yeteris cuíusdqn] ¡uriscorisulti”, E sta c o Iü c -
pióii, titulada así p o r C ujacio , quien ja publicó p o r p rim era yez en
,^ el,añ o.4577:, es-la reu n ión de opiniones de un ju risco n su lto desco­
no cid o que h?brín viyid o en las G alias en lo s siglos v o v i. Fue
; re d a c ta d a sobre la. base de las constituciones d e los códigos. Gre-
. ig ó ria n o ; H erm ogen iano y T eo d p si^ n o y fragm ento^ de las S en ten ­
c i a s ,d e P aulo ,,que constituían casi la \1nicii fu e n te de conpclmien-
^.to:de;:ja d o c trin a g u ríd ic a occidental. ^ .
>Libro ;de derecho siro-ropiano. B a j o vel título, dé Leges
Constantini, "Theodossii, Lconis, p ro b a b le m e n te en tre los años
476 a 4 8 0 , fue re d a c ta d a po r au to r desco no cido , una o b r a más
co m ú n m en te llam ada Libro de derecho siro-roniano, p o r tratarse
de u n a traducción siria de un m anual escolar d e derech o rom ano.
Fue m uy popular en S iria, A r m e n ia v hasta en E tio p ía, y lia per­
m itido conocer constituciones de los e m p e r a d o r e s C onstantino,
T c o d o sio y L e ó n , arm onizad as con fragm entos do ctrin ales e x traí­
dos de los libros ad Sabimim , del jurisconsu lto U lpiano.
i
§ 4 9 . T e n t a t i v a s d e o r d e n a c ió n d e l “ i u s ” . L e y de C i t a s . -
Los intentos de sistem atización del derecho realizados d u ran te el
B ajo Im perio e stu v ie ro n dirigidos fu n d am en talm en te a las leges y
salvo las referen cias contenidas en las obras p riva d a s entresacadas
de p a sa je s de jurisconsu ltos clásicos, muy poco se había h e ch o en
este sentido. R a z o n e s sem ejantes a las qu e h a cían necesaria la
o rd en ació n de las ley es im periales, justificaban igual tarea respec-
106 m a n u a i. d e De r e c h o rom ano

(o del ius, que había crecido e n dem asía despu és de tres siglos de ,
fecunda labor de los pru den tes rom anos. E m pero, la b o r de tal
magnitud sólo se cumpliría acab ad am en te e n ol siglo vi, al sancio;..
narse el Digesto o Pandectas del e m p e ra d o r Justiniano.
A l cncom iable esfuerzo d e C o nstantino para term inar con las
críticas y divergencias en tré las obras d e los jurisconsultos, se
debe la aparición de una tendencia defin id a a o rd e n a r el ius*
co m o medio de despejar el confusionism o ju ríd ico ijtic caracteri­
zaba a su época. A tal e f e c to , én el año 3 2 1 , sanciona lina cons­
titución que declara sin v a lo r 1as notas de U lpiano, Paulo y Mar­
ciano* sobre Papiniano. C o m o prácticam ente la constitución
proscribía toda la obra de í*aulo, que g o z ab a de gran prestigio y
popularidad en el mundo occid ental, o tra le y de C onstantino del
año 327 devo lvió vigencia a lo s escritos de Paulo, en especial sus
Sentencias, con excepción de las notas s o b r é Papiniano.
'-£§(Lás constituciones constantinianas s ó lo aportaron una solu­
ció n parcial al problem a, y a que no rem e d iaro n totalm ente los
incóhvenientes que o frecía la dispersión y contradicción del dere­
cho jurisprudencial* tan d ifícil de in te rp re ta r y aplicar en los tri­
bunales de justicia. Ello de term in a que cien años después, en el
4 2 6 f T eodosio II promulgue una to n stitu ció ri, que V alentiniano
Illipub lica én O ccidente, denom in ada “L e y de Citas” .
:í P or virtud de la Ley de C itas se co n ced ía valor legal a todas
las|pbrasAd e P apiniano, G a y o , Paulo, U lp ia n o y M odestino y se
ord eñ ab a a los jueces que no se apartaran de ellas en sus senten­
cias judiciales. C üando las opiniones de lo s cinco clásicos fueran
desacordes, el ju e z debía ate n e rse al crite rio de la m a y o ría ; si ha­
bía empate, sé daba p re fere n cia a la o pinió n de Papiniano y sólo
en caso de silencio de éste o si ninguno dé los jurisconsultos citá-
dos hubiere ex p resad o su p a r e c e r sobre al asunto, p o d ía el juez
re s o lv e r según su libre apreciación.
No deja de constituir un progreso la sanción de la L e y de Ci­
tas, aunque lá sólución distara mucho de s e r la ideal, n o sólo po r­
q u e las principales obras de los cinco jurisconsultos h a b ía n sido
copiadas con interpolacionés y falsificaciones evidentes* sino tam­
bién porque c re ab a, como se lia dicho, un tribunal de m u erto s, un
j u r a d o de difuntos, que red u cía el papel d e l juez a Contar m i q u i s
nalm cnte los votos:
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

§ 50. L e y e s r o m a n o - b A r b a r a s . - Producida la c a íd a del Im­

p e r io Rom ano de-Occidcnte en el año 4 7 6 , se hace n e ce sa rio codi-
_ j i c a r el d erech o rom ano vig en te en los países dom inados por los
piiéblós bárb aro s, toda v e z que, como ocurre cu and o dos pue­
b lo s de cultura distinta e n tr a n en contacto, los reyes o caudillos
germánicos adoptaron el sistem a de la personalidad de lá ley¡ que
ha cía que los bárbaros co n se rva ra n en los países o cu p ad o s sus
le y e s y costumbres nacion ales, al tiempo ¿jue admitían c|üe los r o ­
m a n o s continuaran rigiéndose po r su propia legislación. La apli­
cación del sistema de la person alid ad del derecho llevó á ios jefes
bá rbaro s a o rd e n a r en él O ccidente germ ánico lá codificación del
d e re c h o ro m a n o , que d e b e r í a regir para ¡jus súbditos rom anos.
A s í nacen las llamadas leges romance barbárorum.
Las.com p ilacion es ro m an o -b á rb aras que constituyeron una
im po rtante fuen te dé con ocim ien to del de rech o ro m a n o , fu ero m la
lex romana visigothorum o B r e v ia rio de A la r ic o o de A m a n o ( qtffc
se sanciona en España y las Galias¿ sometidas á los visigó dó sípS
lex romana burgundionüm o Papiani responso, qué se prom ulga
en la Galia orie n ta l, Ocupada po r los bórgoñoiies, y e l , Edictum
Théódorici, que rige p a r a el rein o de los ostrogodos; q ü é dómiñafi
la península itálica.

a) “Lex romana visigothorum”. La im portante Jéy visigótica

fue sancionada por orden d é A la r ic o II, r e y de los visigodos; aire- '
d e d o r del año 506. Es un extracto de lo> códigos G r e g o r ia n o , ’
H crm ogeniano y T eodosiano¿ así cpmó de algunas Novdíií; poste­
rio re s y de algunos escritos de G ay o , Paulo y Papiriiano. La
o b r a fue realizada por v ario s jurisconsultos romanos d e la época
dirigidos por G o ya rico . L a m ayo r parte de sus pasajes van pre­
cedidos de una paráfrasis o iñterpretatio. La lex romana visigót-
horuth lleva ord in ariam en te el nombre de Breviario d e A la ric o ,
en hom en aje al j e f e germ ánico , y de B rev ia rio de Á n ia n o , en ho­
n o r del canciller del rey, A n i a n o , quien d e b ía suscribir los ejem-
plaré s que se m an daro n a c a d a conde.
El B revia rio de A la r ic o ha transmitido, a través d e sus pági­
nas, válioso m aterial ju r íd ic o que de otra manera tal v e z iió hu­
b iera llegado hasta n o so tro s. S e conocen po r esta colección las
róiS^ íélífeiás de Paulo y los cinco prim eros libros del código T eodó-
siánóíy po r m ucho tiempo n o se tuvo otra referencia d é las Insti-
 108 M ANUAL DE DERECHO ROMANO
' • {y1’’
tutas de G a y o que la q u e se en c u e n tra en la com pilación rQfQftna
yisigotfiorum. Fue tam b ié n m uy im portante p o r lá inflg|rigi^v
que tuyo en Europa o ccid en tal, habiénd osela o b se rv a d o có m o l e y
en España hasta la san ción del llam ado Codex Revisus de L é o v i-
gildo, q u e ocurrió a fin e s del siglo v i . • iv - ;
b) 'Lex. romana burgundionum”. Esta ley rom ano-bárb ?ira
-desig n a d a p o r m ucho tiempo con el nom bre d e Papiani ñsp ón -
s<i- fue publicada en ja G a lia o rie n ta l para regir Jas relaciones; (le
los súbditos rom anos d e l reino de los borgoñones. H abría sido
redactada e n tre los a ñ o s 5 1 ? a 5 3 4 , du rante el reina do d e j j e f e
burgundio G u n d o b a d o . S e basa, a l igual que el b r e v i a r i o de
A l a d e o , en ios c ó d ig o ? G r e g o r i a n o , H erm o g p n ia n o y T e q d q -
siano; en. las S en ten cias dé Paulo y en las :Insti|u'ti»^,. d e i ^ i y q ,
pero a d o le c e dej d e fa c to de m ezclar en sus’ cuarenta, y s e i s i í t i j -
ío§ principios típicam ente ro m ano s con 'preceptos::.del d e r e c h o
borgoñón. ' ! ^ \ ,
; Ej n o m b r é de p ap ian i.tfsp g n sá o e| Pqpiáriq pc o n íq n ^ ita m ^
, bién se designa 4 la lé y JJ tá i^ a fó ,-^ ;
ella: fu ero n en co ntrado s por C u jac io en el áñ o -15 6 6 , :-a;co ntinqa-
ción de Respqr.isa d e P a p i n i a n o , q u e fqrm an la ultima p a rte Üe|
^:^>MQréyj|^rjQ/t^s.?^laj|ii|!p¿;'',g'p;nsj.!d6^ánd0sc(a^así^(iin'0^'nysuipi^E^^Qto
tlg ¡t/ 1/íí>í/ij/i a/3íS««M t ; a ;de n i n ac i0 n;y
cjccc a qiiovcii-ígs mímiiscritQs d e l-B rc via rio iel norhbro ü e l il í is t r e
j’apiniano aparece a b re v ia d o y ello dio lugar a q u e £ u jac io ,g a ve ra
en el e r r o r de c f c e r q u e se trataba d e la o b ra de .u n au tor descoHo-
d ijq , .error, qu e rectificó en su segunda edición d e J 5 8 6, p o rq q ü e
no modificó ja d e fe ctu o sa denom inación de la lex romana biirgiinr
tlioifii//1. ( ; 1 : ;. „

c) ^Edictum TheodóricP’. El r e y ostro go do T éodorico,- q y e

dominabfV la península itálica, hizo sancionar en R o m a , en el á ñ q
500 una le y que, co n traria n d o el sistem a de la person alidad d e l
derecho, d e b ía ap licarse tanto q godos comq a r o m a n o j . - El
Eillctiim Theodorici e s tá en tera m e n te vaciado en el derecho rq -
mano, so b re todo en el código T eo d o sian o , en jas Novelas pqstg-
riorcs.y e n jas Sentencias de Paulo y en un tr a b a jo de UÍpiArio’ ti-¡
j u l l i d q p¡i:o¡ficio proco nsulis. Sin em b arg o , jas fuentes están de
t a l p i p e r a mutiladas, q u e el d erech o rom ano es difícilm ente r e ­
conocible. . V . - ¡- ■ .. .v-
 HISTORIA Y FUENTES D E I, DERECHO ROMANO 109

§ 5 1 . C o m p ila c ió n j u s t i n i a n e a . - E l em p e ra d o r Justiniano ,
que ascend ió al tr o n o de Bizancio el 1 ° de abril del 527, se p r o p u ­
so r e a liz a r un am bicioso plan d e go b ierno , cual era la re s ta u r a ­
ción d e to d o el Im p e rio R o m a n o b a jo un e m p e r a d o r único, una
sola iglesia y un so lo derecho. S a b e m o s de sus em p eño s p a ra lo ­
g rar sus dos prim eros o b jetivo s y tam b ién que llevó a feliz té rm i­
no una com pleta codificación del de rech o ro m a n o , em p resa en la
que o b t u v o el m a y o r y más d u r a d e r o de sus éxito s. Ju stin ia n o
prosiguió los intentos que sus p re d e c e so re s, c o n suerte v a r ia , ha­
bían co m en zad o d u ra n te la eta p a qué llam am o s del d erech o de la
codificación.
Su tare a se v io facilitada p o r la circunstancia de que las bases
in telectuales estaban dadas a tr a v é s de la em p eñ o sa la b o r d e las
dos princip ales escuelas d é d e r e c h o de la é p o c a , la de B e r i to y
A. C p n s t a ó t i ^ p l a , que .liabían re a liz a d o un intepso estudio d e las
- fuentps clásicas, a lo q u e debe su m arse el h a b e r podido co n tar
con la vajipsa-.cplaboraG|ón de un p: de los h o m b re s más cu ltos de
.......su tie m p o , í ú b u n i a n o , a cuyas d o te s de jurista agregaba la de ser
Un gran bibliófilo y un, técnico en legislación. B a j o |a dirección
. p e rson al d e JustinianQ.y el c q n tr d r a ir e c to de T ríb o n ia n o , d jv érsas
: .“; j cppnisiopes legislativas^ integradas prin cip alm en te p o r doctos pro-
: fusores ^c las.dos escuelas o rie n ta le s, dierqn té rm in o en m en o s de
, , - , siete a ñ o s —de 528 a 5 3 4 ^ a la ím pr,obá;lá b ó r d e réa ljz á r unaicom -
piíación gen e ral de| ius y de las leges. A s í yio la luz el más g ra n ­
de m o n u m e n to ju r íd ic o de tpdos jos tiempos al q u e , desde la fa­
mosa e d ic ió n ginebrina realizada p o r G o d o f r c d o en el año 1583,
se ha lla m a d o Corpus luris Civilis.
C o m o sabem os, e l Corpus Inris c o n s ta r te c u a tro partes: una
colección en doce lib ro s de constituciones im periales, llam ada
C ódigo ( Codex Iustinianus ); una recopilación en cincuenta libros
de las o b r a s de la ju risp ru d en cia clásica, llam ada Digesto (Diges­
ta, voz la tin a que significa “distribución sistem ática”) o P and ectas *
(Pandectae, voz griega equivalente a “libros que contienen to d o ”);
una exp o sició n en c u a tr o libros de los principios ele m e n tales de
. d e re c h o , llam ada In stitutas (Institutiones) y una colección d e las
constituciones p ro m ulg adas por Ju stin ia n o despu és de la e n trad a
en vigencia de su codificación, d e n o m in ad a N ovelas ( Novellae).
N u m e ro sas ed icion es se han r e a liz a d o de las distintas partes
del Corpus luris, ¿ s í c o m o de la o b r a co m p ilato ria en su integri-
110 J MANUAL DE DERECHO ROMANO

dad. Fue un precioso m aterial para el conocim iento del derecho

ro m an o , especialm ente de la fase final de su progresión histórica.
Las primeras ediciones del Corpus ap areciero n en el siglo
unas con glosas, otras sin ellas. Pero fue en el año 1 5 8 3 cuando
ve la luz en G in e b ra una cu idadosa edición que pertenece a Dio­
nisio G o d o fre d o , au tor que d io el nombre d e Corpus Iuris Civilis
a la obra legislativa del e m p e r a d o r Justiniano. En la actualidad
la edición más com pleta es la publicada en 1866 y 1 8 7 0 por
M om m sen y K ru e g e r y eri la q u e han co lab ora d o muchos especia­
listas, particularm ente Sch oe ll y Kroll. La últimá reproducción
data del año 19 2 9 , habiendo dirigido M om m sen la publicación del
D igesto, K rueger la de las Instituías y el C ó d ig o , y Sch oe ll y Kroll
la de las Novelas. Una edición manual o de bolsillo, m u y usada
por los rom anistas, fue realiza d a en M ilán ( 1 9 0 8 - 1 9 3 1 ) p o r los
m aestros italianos B o nfante, Fadda, Ferrini, Riccóborio y Scialo-
ja . ¿ E x is t e en España una edición bilingüe del Corpus, en seis
volúrnehes, publicada por Ild efonso G arc ía dél Corral e n tr é 1892
a 18 9 8 . . • ...

;§ 52. E l C ó d i g o . - La'- ta re a com pilatoria de Ju stin ian o co­

m enzó por íás leges. A tal fin , pOF la constitución Haec quae ne-
ccssürio, sancionada en fe b r e r o del 528, ei em p erad or designó una
comisión compuesta de diez jurisconsultos a cuya cabeza se encon­
t r a r á Juan de C ap adocia, quacstor sacri pálaíii, para q u e reuniera
en lin Código todas ias colecciones dé leyes hechas an terio rm ente
-có d ig o s G re g o ria n o , H erm ogcniano, T eo d o siario - así co m o las
constituciones qu e les siguiero n ./ Se autorizó a la com isión a to­
m ar de las leyes lo que p a reciera útil, a abreviarlas, a sup rim ir lo
qu e estuviera en desuso, a a lté r a r su texto si fuera n e ce sario y a
o rdenarlas cronológicam ente po r materias en una sola o b r a , b a j o ™
diferentes títulos.
En catorce meses la com isión terminó sú tarea y el Código
fue promulgado por el em p erad or mediante la constitución Summa
reipublicae, en abril del 52 9. Este prim er Código de Justiniano ,
llam ado Código antiguo ( Codex vetus), fu e o b jetó de Uria revisión
c u a tr o años después, a causa de lo cual a q u ella obra orig in aria no
ha llegado hasta nosotros. La sanción del Código no hizo cesar
la actividad legislativa del em p erad or, que continuó publicando -
constituciones cu yo objeto e r a remozar el derecho d e la época.
 •t£ '-i?:
-ÍS

HISTORIA Y PUENTES DEL DERECHO ROMANO til

P a rte de aquellas constituciones fueron reunidas en el año 530 o

53 1 en una colección que recibió el nom bre de Cincuenta decisió-
r i (Quinquaginta Decisiones), cuyo original tampoco se ha con­
s e rv a d o .
Concluida la tarca de realizar el D igesto y las Instituías, o r­
d e n ó Justiniartb qu é sé révisase el C ódigo vetus. Era necesaria la
ta r c a por cu a n to el propio em p erad o r h a b ía publicado desde
aq u élla época num erosas constituciones n u ev as, en tre las cuales
figünibári principalm ente las Quinquaginta Decisiones , qu e modi­
ficaban , cambiaban y perfeccionaban el d e rech o de las Pandectas
y q u e no se encontraban en su Código origin ario. D ispuso a ese
fin, en 534, que una comisión encabezada p o r T rib on ianó hiciera
tmá ree la b o ració n del C ódigo, añadiendo las huevas constitucio­
nes y po n iéndo lo más en a rm o n ía con el Digesto y (as Institu­
ías. La labor te rm in ó él mism o año y la n u e v a edición del Códi-j
go (Códex repetitae praelectiónis) fue con firm ada en novieriib!?e§
del 5 3 4 por la constitución Cordi novis que prohibía qu é én aiicjf.
la n te se invocasen ante los ju e c e s las cincuenta decisiones, ni las'.;
p o ste rio res (plurimas constituciones), sino só lo la au to rid ad de lá/
o b ra qué acababa de sancionarse. 1 ¿£
El nuevo C ó digo incluyó las constituciones prom ulgadas dbs-y,
de A d ri a n o hasta Justiniano, con m ayo r n ú m e ro dé las de Diocléí:;
cian o y M axim iano. Está divid id o en doce libros que se s ü b d iyi^
den en títulos, con sus respectivas rúbricas. En cada títu lo se’'
hallan colocadas las constituciones según las materias a cjúü' p erte­
ne ce n , con a rreg lo a lin orden cronológico. A la cabeza de.cádii
constitución ap a re c e el nom bre del e m p e ra d o r que la d ictó y el de
la a u to rid ad o particular a la que éstaba dirigida ( insóripiio ), ha­
llán d o se a su final la fecha en que fue sancionada (.iubscripiio ).
Las más" extensas se dividen en parágrafos, p e ro tal división no es
m u y usual. El o rd en de m aterias que sigue el Código es el mis­
mo q u e , com o v ere m o s, co n tiene el DigestO; aunque co m p re n d e
en sus tres últim os lib ro s;variad o s temas qu e no se en cu en tra n eñ
las Pandectas. P o r otra p a rte, se om itieron muchas constitucio­
nes del C ódigo antiguo citadas en las Instituías.
Éí libro I pre sen ta disposiciones relativas a las fuentes del de-
^.kreSfeií^ i i n c luve normas sobre los officia de los m agistrados y so­
bre fa s,re lácio n es en tre la Iglesia y el E stado ; los libros II á VÍIÍ
tratan del d e re c h o privado en general, con referen cia especial á
 112 MANUAL D E DERECHO ROMANO

los d e rech o s reales, las o bligaciones,, los co n trato s y el de rep h o

sucesorio; el libro I X está d e d icad o al d erech o criminal y, lo s li­
bros X a X II versan s o b r e el d e r e c h o adm inistrativo y fin a n ciero ,

§ 5 3 . . E l D i g e s t o r - El 15 d e diciem bre del año 530, p o r |a

constitución Deo Auctore, Ju stin ian o creó u n a comisión presid id a
por el en tonces quaestorsacri palalii, T ribonianp, para re a liz a r ja
tarca d e sistematizar y o rd e n a r las opiniones de los jurisconsultos
que h a b ía n gozado d e l ius respondeiuli y fo rm a r coi\ ellas un c u e r ­
po de d o c trin a legal. El 16 de diciem bre del 5 3 3 se co n cluyó la
obra, q u ed an d o san cion ada con el nom bre de Digesto o P a n d e c ­
tas p o r la constitución bilingüe, grieg a y latin a , De confirmatio ?
fie'Digesiómin o Tanta, que el' e m p e r a d o r E r i g ió al penado y al
pueblo.
C o n tie n e el Digesto, m iles de pxtractos de {as ,obras.de lo s jur'
;:riscpnsultps ;rgfnanós ;de|;§igla j a. d e .C , ¡al siglo.iv,dc:nucstra e r a ,
siendo e l j ^ i s c p n g u l t o más antjgup.que.se pita,.Q/.{yíudO iScaeYQla
y entre,^los :fnás recientesi.figuran A r c a d i o Caris|o; y^Herrripgenja-
no.'. L a m ayo ría de las obras co nsultadas son d e l final de la ¿ p o ­
ca cíásjpa, habiendo s u m in i s tr a d o .y ip ia n q i u n :te r c i o del to t a l .de
fragm entos ap roxim ad a m en te, .y P a u lo un sex tp .::.;En §uma, la co- •.
: jíijsión exam in ó mjs'.de.dos' mil lib ro s , con;tres miljoneslde lín e a s;
q u c ’h a b ilm e p te redujo, a.cihcuenta mil. -■. : ^
i. i ; ;:Los redactores d e l Djgesto n o se ajustaro n estrictam ente a las
instruccjpnes dadas p o r el e m p e r a d o r en |a constitución Deo Auc-.
lote al h a b e r in c o rp o ra d o -fra g m e n to s de obras de jurisconsultos
que no gozaron de| ius publico respondendi. En enmbio; la c o m i­
sión presid id a por T rib o n ia n o hizo u so de la facultad otorgada p o r
Justiniajio de retocar y m odificar, e n la m edida necesaria, lo s texr
|p¡j elegidos con e| fin de ad ecu arlo s al de rech o vigente. E stas
¡lllcraciofíes introducidas por los co m p ilad o re s en los pa sajes de
los ;juiisc.onsu|!o.s clitsicos. recogidos en cj D igesto, reciben el
mimbro de ‘Mtijerpplaciones” o “ tribonianism os". La in v estig a­
ción s o b r e ¡as interpolaciones se inicia con la schola culta dé Cu-
jacio, p e r o los estudios más especializados p a rten de un índ|cc en
tres Yplm nenes realizado por L e n e l, L c vy y R a ve l ( 1 9 2 9 - 1 9 3 5 ) .
Tnm bien es de suma utilidad pa ra descu brir el m anipuleo in te r p o -
jacionístico en los te x to s clásicos, un índice de G u a rn e ri-C ita ti,
p u blicado en 1,922. . v , , •. • .
 HISTORIA Y FUENTES D E L DERECHO ROMANO 113

El D igesto está divid id o en cincuenta libros, cada uno subdi-

¡ yidido en títulos con sus resp ectiv as rúbricas, indicadoras d e las
m a te ria s qu e trata e l t í tu lo . C o m o el C ó d ig o , la distrib u ción
de m aterias sigue el p la n del e d ic to p retorio, y d e ah í que se halle
dividido ¿ri siete p a rtes. Los títu lo s difieren en extensión y los
libros d e l trein ta al t r e in t a y d o s constan d e un títu lo ú n ico .
D entro de los respectivos títulos ca d a fragm en to está identificado
por el no m b re del ju risco n su lto a u to r del m ism o, que figura en
el en cab ezam iento, y está tam b ién indicada la o b r a de d o n d e p r o ­
cede.
La p rim era de las siete partes en que está dividido el D igesto
(l¡bros I a IV) co n tiene las nociones, generales l i d d erech o y -lo
relativ o a jurisdicción e introdu cción a la instancia; la segun da,
¡jamada pars de iudicis (libros y a X I), {raty de ja doctrina gene-
r rál de la? acciones, d e Jas que tu te la n la p ro p ie d a d y lo s distintos
; derechos realeo y de algunas accjpnes especiíiles, com o la de lá lex
Aqiiiliay>tií p ro v e n ie n te d e l estado de indivisión, etc.; la te rcera
parte, pa(s d¿ r".b:'.s (lib ro s XII a X I X ) , rep rod u ce las disposicio­
nes del edicto re fe re n te 8 de retáis efeditis, ag regando las rúbricas
§qbre,c«antrat9s; i a c u a rta parte, llam ada urnbiUcus-(\\bro$ X X a
:, Comprende instituciones^ co m plem entarias de los c o n tr a ­
c t o s , .corno el 'derecho hipotecario y : los medios de prueba, ab ar-
;-v’;cpc|Q,;:adQmás temas d e derecho d e familia, como, el m atrim o n io,
ja dote, la filiación, la tu te la ; la qu in ta parte, de testamentis <¡t co-
diciliis (libros X X V I I I a X X X V I ) ve rsa sobre la herencia y los
legados; la sexta p a rte (lib ros X X X y i I a X L I V ) se re fie re a la bo-
npruw possessio y a lo con cern ie n te al derecho de propied ad y a
ja posesión, y la sép tim a y última p a r te (libros X L V a L) co n tiene
normas so b re obligaciones verb ale s y los fiadores en las o b lig ac io ­
nes, so b re delitos públicos y p riv a d o s y las penas, así com o a c erca
de jas apelaciones en los juicios, term inando con dos títulos que
incluyen reglas in te rp reta tivas de la codificación.
Un pu nto que ha p re o c u p a d o a los estudiosos de la m a te ria es
el relativ o al m étodo q u e h abría seguido la com isión co m p ilad o ra
para lo g ra r su gigantesco com etido en el c o rto tiempo de tre s
arios. S e g ú n cierta h ip ó te s is , la t a r e a se h a b r í a fa c ilita d o p o r ­
que los compiladores estuvieron en posesión de los pre-Digesta , qu e
eran una o más co m pilacio nes p riva d as, realiza d as p o r au tores
bizantinos las cuales, elaboradas' de m anera sim ilar al D ig esto,

8. A rgücilo.
114 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

habrían suministrado la b a se pa ra su redacción. S e ha pensado

también que 110 pasó de s e r lina com pilación p reced en te que se
arregló y m odificó en partfc. Más recientem ente, A r a n g io Ruiz
sostiene que las Pandectas h a b ría n sido el resultado de v a r i á s f i f r
tologías parciales de m a te ria le s clásicos confeccionadas para ser
utilizadas como texto en las escuelas de derccho¡
La tesis más im po rtante a este respecto es la sustentada por
el romanista alem án F ederico Uluhme, quien advirtió qu e título
p o r título, la m a y o r parte d e las obras clásicas volcadas en el D i­
gesto se distribuían en tres distintos grupos: los que se relacio n a­
ban con los extracto s de los com entarios sobre S abin o, los que
versaban sobre el Edicto o lo s que se re fe ría n a las Responso de
Papiniano. Uluhme d e te rm in ó así la existencia en las Pandectas
do tres masas o series qu e denom inó “ masa sabiniana” , “masa
cdtciiü” y “masá papinian'eh", designando algunas o b ras que no
pertenecían á ninguna de e llas con el título de “masa post-papi-
riüínea". Estimaba el ju rista alemán que reunidas las distintas
süBcomisiones qué debían tra b a ja r sobre las respectivas masas,
adüéilas habrían agrupado y leído los textos para después hacer
las correcciones e interpo lacio nes necesarias, a fin de m a n te n e r su
congruencia y su consonancia con la realidad. La ingeniosa teo-
r í a d e Bíühme es la que cu en ta con m ayo r número dé ad eptos, no
obstante las críticas que se le han fo rm ulad o . C u a lq u ie ra que
sea la solución del difícil p ro b le m a , parece indudable la existencia
de|obras an terio res a la redacción del D igesto, qüe' facilitaron la
iiifea de la com isión y le p erm itiero n cum plir con su co m etid o en
el breve plazo de tres años.
Digamos, p o r fin, que del Digesto se han descubierto num e­
rosos manuscritos, destacándose por su antigüedad y con ten id o el
..llamado'“F lo re n tin o ” o “ P isan o ” , denominación que o b e d ec e a
que encontrándose én Pisa en el siglo xn, fue llevado á Florencia
p o r los florentinos, quienes se ap od eraro n de él ch el añ o 1406.
C o nsta de dos volúm enes escritos a doble columna, en caracteres
unciales, siendo p ro b a b lem e n te redactado en los siglos vi o vil.
Los demás manuscritos conocidos datan del siglo xi y ofrecen el
D igesto con una división tripartita de oscuro origen: el Digestían
yetus (hasta el libro X X III, III, 1); el Digestum inforiiatwn (hasta
el final del libro X X X V I I I ) y el Digestúhi riovum. Estos maHlfs-'-:
critos recibieron el nom bre de Vulgata, líttera vulgata, o líttera bo-
 4 ': .. % r
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO Í Í5

noniensis, designación e^ta última d erivad a de que eri esta versión

se lo estudiaba en la fa m o sa escuela de B olonia.

• § 54. L a s iNsi m t n w . - Mientras se iba realizando íá compi­

lación de los iura en el D ig esto , Justiniano decidió cjiie-párii la
práctica de lps^ ésco|ares| según ya lo había expresado üii lá cons­
titución Déo Áuctóré, se red actara un tra ta d o ele m e n tal de dere-
cliOi Por la constitución Irnperatoriam maicstatern del 21 de no­
v ie m b re del año 533 se publicaron las Instituías de Justiniano^
destinadas, en efecto, “ a la juventud deseosa de e stu d iar leyes”
(cupidae legum iuventuti), com enzando a regir con fu erza legal¡ a
p e s a r de tra ta rse de una o b r a de enseñanza, el 3Ü de dicibmbrc
del 533 p o r im perio de la constitución Tnhla, que tam b ién daba
vigencia a las Pandectas.
Siis red actore s - T e ó fi lo y D o r o t e o - utilizaron c o m o modelo
vario s libros dé jurisconsultos clásicos usados para la enseñanza
ele m e n tal, com o las Instituciones de U lpiaiio , F lo re n tin o ; M arcia­
n o y Paulo y m u y especialm ente las Instituías de G a y o j que ¿f|Tlá
o b r a que h a sla entonces s e r v ía para los jó ve n és que. anhelaban
e stu d ia r d erech o . Las Instituías resum en la temática jürídicáyclé
las Pandectas y el ius e x trao rd in ario de los em p era d o re s; fusio­
nándo lo s p a ra dar una idea som era del derech o dé la época. ;És;
en suma, una colección de iura y de leges, que tiene ia particulari­
da d de no m en cion ar a los au tores de sus textos y de s e r el em pe­
r a d o r quien habla en p rim e ra persona, dirigiéndose á los jó ve n es
qu e em p rend en el estudio del derecho.
Con los mismos lincam ientos de su m odelo g a y a n a ¡ las insti­
tu ía s de Justiniano se divid en en cuatro libros, gubdivididos en
títu los, con sus respectivas rúbricas, y estos a su vez en parágrafos
nu m erad os, precedidos de una introducción o proémiúí'n. ‘-Tocia
la m ateria está ord en ad a de acuerdo con la clasificación de las
Institutas de G a y o , según la cual “el d erech o sé r e f ie r e a las p e r­
sonas, a las cosas y a las accion es” ( Omme aulcm iús, qüo iuhiitir,
vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones). El libró pri­
m e r o , después de o cuparse del derecho y su división, trata ele las .
personas. El libro segundo versa sobre las cosas, su división; los t.
. ..modps de ad quirir la p ro p ied a d , los d e rech o s reales so b re .la cosa
*r'áj§ ñ a y ios íestam eníos, uno de los m edios de a d q u irir el dom i­
nio. El libro te rc e ro c o n tie n e los principios que reg u lan la süce-
 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

sión ab ¡ritestato, las obligaciones y lo s contratos. E l libro c u a r t o

se ocupa d e las acciones y destina u n último t í t u lo a ios ju ic io s
públicos q u e se inician p o r la com isión d e algún d e lito público.

§ 55. L a s N o v e l a s . - La actividad legislativa de Ju stin ia n o

no concluyó con la sanción del C ó d ig o , el Digesto y las Instituías.
P or el c o n tr a r io , a p a rtir del 535 p ro m ulg ó nuevas constituciones
(nqyelláe constitutiones), las cuales d e b ían rec og erse, según su
p en sam ien to , en un código definitivo. C om o el plan del e m p e r a ­
d o r no p u d o llevarse a c a b o , las N o ve la s de Ju stin ian o nunca f u e ­
ron o ficialm en te reunidas. S e p u blicaro n, sin e m b a rg o , colecciOr
nc.i'de ellas debidas a la iniciativa p riva d a, que han tenido el m é rito
do hacernos co n ocer,las leges novellae del e m p e fa d o r, s a n c io n a ­
das po s ó lo pa(a re g u la r cuestiones secundarias, sino tam b ié n
narsj dar o rd e n a c ió n norni¡itjya .a im po rtantes instituciones d e de?.
rec!|o :priy.ad9., cqmo eL.matrim onio-y la:súces¡ón al}, inféstalo.
... .* A Julianp.t.contempOráneo de Ju stin ian o , se d e b e la p r im e r a
cojección d e , jas Novelas lleg ad a.h asta nosotros.T S e trata de un
extracto en latín, ba stan te.ex ten so , d e ciento;.veiqtidncó n o v e la s ,
. designado con el no m b re de Epitome noyellarum o Epitome lu lia-
ni:,. p t r a . y e r s j ó n nos transm ite su te x to ’en !en g u a .g n e g a y c o n ­
tiene, cien to .sesenta,.y o ch o novelas,^ algunas de-las:: cuales, f u e r o n
. sancjun;idas<por Jqs/.dos sucesores de'Justiniano,:.Jústino II ( 5 6 5 -
578) y T ib e rio II ( 5 7 8 - 5 8 2 ) ¿ « É s t a o b r a es de au to r-descon o cido y
ha sido d eno m in ada Colección de novelas griegas. U n a te r c e r a
recopilación de las N o ve la s es la q u e llev a el n o m b re de Corpus
autherUiputn o sim plem ente Áuthenticae. Esta o rd en ació n , c u y o
au jp r tam p o co nos es conocidp, co n sta de ciento treinta y c u a t r o
novelas y ’ adquirjó gran im portancia a partir de Jos glo sad ore s,
que usyron pa ra sus tra b a jo s |a A u t é n t ic a en v ez del Epitome lu -
luirii, que e r a hasta e n to n c e s la v e rsió n más co nsultada de las N o ­
velas. , , .
 T ít u l o IV

H IST O R IA DEL DERECH O R O M A N O

DESPUÉS DE JUST IN IAN O

§ 5 6 . C o n c e p t o s g e n e r a l e s , - Estudiado el proceso e v o lu ti ­
vo del d e rech o ro m a n o desde la fundación d e la ciudad hasta su
codificación en el Corpus Inris Civilis, debem os describir su tra­
yecto ria después de la m uerte de Justiniano o, lo que es lo m ism o,
p r e fe r ir n o s a su'destino po ste rio r, a su influjo en las legislaciones y
d e rech o s de los países del mundo co n te m p o rá n e o . La sola e n u n ­
ciación del tema habla bien a las claras de su va sted a d y c o m p le ji­
dad, circunstancias q u e nos im p ed irán , dada ja naturaleza de la
’ p re sen te o b ra , p ro fu n d iz a r en m a te r ia tan rica en matices y tan
deb atid a p o r los estudiosos. v ■
'■ h i d r a t a r e m o s ; de l a i - s e g u n d a :v i d a del d e rech o r o m a n o ” expli-
• cando b re v e m e n te có m o el d e rech o de R o m a, después de la co m ­
pilación justinianea - n o ya el d e r e c h o de una nación o de un im ­
perio incluso, sino la fu erza intelectual in d e p e n d ie n te -, alcanzó
im p o rtan c ia en la h isto ria un iversal y de qué m a n era hizo s e n tir su
influjo en el d erech o de las naciones de A m é r ic a latina y, en esp e ­
cial, en el de nuestro p a ís, p articularm en te en su derecho civil.

§ 5 7 . E l d e r e c h o r o m a n o e n O r i e n t e . - Ju stin ian o , en la
con vicción de que su o b r a tenía c a rá c te r d e fin itivo , pro h ib ió , bajo
las m ás severas p e n a s , Ja publicación de co m en tario s que p u d ie­
ran. a l t e r a r su p u reza y su e sp íritu , pensando p re s e rv a rla así de ,
toda modificación qu e fuera más allá de la intención del legislador.
No o b s ta n te , com o la lengua la tin a que se h a b ía usado p a ra la
co m posición y pu blicación del Corpus no e r a el idioma de los bi­
zantino s, bien p ro n to a p areciero n traducciones al griego d e las
Instituías, el C ódigo y el D igesto, debidas a la iniciativa p rivada.
Pero la labor, fue m ás allá, p o r q u e desobed ecien do los designios
118 M ANU AL DE DERECHO ROMANO

del augusto em p erad o r, los jurisco n su lto s redactaron índices, co­

mentarios, paráfrasis, que si bien dieron gran extensión a la cien­
cia del derecho, hicieron in cierto el uso d e la compilación dé Jiií>-
tiniano.
S o bre el D igesto ap areciero n resú m enes o índices qu e se de­
b iero n a T eó filo , D oro teo - a u t o r e s dé las Instituías- y a los pro­
fesores de C onstantinopla, C irilo ,y E stéfano . También ser publi­
caron obras qü e recibieron la deno m in ació n de Anónimos y el
tra b a jo llam ado “Contradicciones en el D ig esto ” , Enantiofane ¡
qu e es de un escritor a n ó n im o y del cu al se conservan algunos
fragm entos en los escolios dé las Basílicas.
Respecto del Código se conocen o b ra s de T alaleo, Isidoro,
A n a to lio y T e o d o r o . No han llegado hasta nosotros, pero se
sabe que la redacción de T a la le o fue utilizad a para la elab o ració n
de las Basílicas. Las N o velas también tu viero n inter’és para los
ju ristas orientales, y así existe un resum en que realizó T eo d o ro y
pifíÓ A tanasio de Emesa., d u ra n te el g o b ie rn o de Justino II.
a) Paráfrasis de Teófilo. D en tro de la numerosa literatura
o rie n ta l póstjustiriianea se destaca la paráfrasis de T eó filo a las
Instituías, com puesta en lengua griega;. No se traía m eram enle
de üná traducción* sino de“urra exégesis de parle-fan im porlaníe de
Ia£colección justinianea realiza d a por u ñ o de sus dos redactores
én J o s meses qu e siguieron in m ed ia tam en te a la compilación. En
ello radica el m érito , no siem p re aceptado, del trabajo de T eófilo,
el cjue, por o tra parte, ha se rv id o para ilum inarnos acerca del v e r­
d a d e ro significado de algún texto ju stin ian eo y de sus relaciones
co n el derecho anterior.
b) "Egloga”, "Prochiron ”, “Epanagogc”. O lvidada la prohi­
bición clel e m p e r a d o r a poco tiempo de term inada la codificación,
la literatura ju ríd ic a bizantina aumentó vertigino sam en íe, dificul­
ta n d o la aplicación práctica del derecho én los tribunales de justi­
cia, a ló que se sumó el dpsusó pro g resivam en le acelerad o de la
lengua latina, en que estaba compuesta la compilación. Los em­
p e rad o res bizantinos ap reciaron entonces la necesidad de prom ul­
g ar para sus súbdilos codificaciones oficialés qué o rden aran el
caóíico derecho de la época y en las cuales se expusiera su conlc-
nido en idioma griego.
El em p erad o r León el ísáurico ( 7 1 4 - 7 4 1 ) fue el prim ero ¡Be
los gobernantes de Bizancio que íraló d e dar solución al problc-
 %■ -W í :
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO í Í9

m a. A tal fin promulgó u n a especie de codificación nu eva y iiiás .

b r e v e , en griego, que se d esig nó con el nom bre de Egloga, que iió
prom ulgó pa ra reem plazar el derecho d e la: com pilación de justi-
niano, sino p a ra hacerlo m á s accesible, en lengua y en espíritu, al
pu eb lo al que debía regir y a los hom bres que debían in te rp reta r­
ía. A q u e lla -c o rrie n te se continúa siglo y medio despu és por el
e m p erad o r B asilio el M a c ed o n io ( 8 67 -88 6) y.su hijo L eó n el Sabio
( 8 8 6 - 9 1 1 ) . El primero m a n d ó confeccionar dos b re ve s coleccio­
nes de ca rácter general, basadas en la compilación justiniánea¿
designadas con el nom bre de Prochiron y Eponagogc.

c) Las Basílichs. A l mism o Basilio corresponde el proyecto

más ambicioso de elim inar p o r com pleto el uso práctico del Cor­
pus íurls y reem plazarlo p o r una colección griega que reuniera,
debidam ente extractados, los materiales; contenidos eii siis distin­
tas p a rtes.., L a muerte im p id ió al e m p e ra d o r satisfacer siis Un h e­
los, que cum plió su hijo L e ó n el Sabio. La obra* dertóriiinada
Basílicas, tal vez en h o m e n a je al e m p e ra d o r m acedónico, consta
de sesenta libros, subdivididos en títulos qué repfódUcén ío|!;li­
bros de derech o de Ju stin ia n o , e ti'fo rm a de resúm enes griegos.
Las Basílicas tuvieron a m p lia repercusión en su tiem p o , especial­
m en te a fines del siglo X , en que sé r o d e ó a su texto dé amplios
com entarios, llamados “e sc o lio s ” , a los que se concedió también
v a lo r oficial. G rande es la im portancia de la obra de León el
S ab io , pues significó el m a y o r intento en el mundo oriental de
codificar y m odernizar el d e rech o ,- pero fue causa tam bién de qiic
decayera cada día más el estudio directo de la obra legislativa de
Justiniano.
Las Basílicas c o n serva ro n vigencia p o r mucho tiem p o én el
Imperio, bizantino, pero su contenido resu ltó desp ro p o rcio n ad o
pará la escasa cultura de la época, situación que dio lugar a la; e la ­
boración de índices y re p e r to r io s que facilitaran su m a n e jo . E n­
tre ellos tenem os un índice llamado Sinopsis Basilicorum, publi­
cado en el siglo xi¡ y un rep erto rio denom inado Tipücitus, que
parece haber sido de la m ism a época.

d) “Hcxabiblos”. E n el último siglo de existencia cíel ím pé-

¿¿^Q^Romano d e Orierite, se realiza el p o stre r intento doctrinal sd-
él derecho rom ano bizantino por el ju e z de T esaló n icá , C o n s­
tantino A r m e n o p u lo , q u ie n hacia 1345 publica un Mariiiaíé Icgiim
 120 M A N U A L DE D E RE CH O R O M A N O
* ' • ' •* : I .
en seis lib ros ( Hexabiblos). El m an u al de A r m e n o p u lo fu e ré c o r
nocido corno fuente o fic ia l del d erech o en G re c ia d u rante v a rio s
siglos y resu ltó la fo rm a definitiva en que subsistió el derecho de
Roma en (a E uropa b izantina.

f 3 li. E i- d e r e c h o r o m a n o e n O c c i d e n t e . - L a com pilación

justinianea, cuyo o b je t o hab ía sido lo g rar (a u n id ad jurídica del
Imperio R o m a n o , no tu v o aplicación durante m ucho tiempo ni
menos difusión en el m u n d o occidental, aunque lu ego del lla m a d o
renacim iento del d e re c h o ro m ano en el siglo xii in flu y ó decidida y
vitalm ente en los países de la E uro pa continental, <:j,'
D espués de la c a íd a del Im perio R oniano d e Occidente en
el año 4 7 6 , el d e r e c h o r o m a n o sólo m an tuvo vigencia a través de
las leyes .r o m a n o -b á rb a ra s que, co m o vimos, se p r o m u lg a r ó it a
. instancia de los reyes o xau d illo S t germánicps- a p a rtiríd e l-añ o SOO
para: li^cer efectivo,veí.;.sis,tema ¿de la\pérsonalidad.¡,d elAderecho.
. Aque|la p<5!ida,.aplicación de -aiguna-v leyes -yi principios- ro m a n o s
contenidos en las cq leccjqnes rom anorbárbaríisv se' en riq ueció pjor
.algún tiem p o pn Italia cuando^el em p erad errJu stiriian p , des[3ués
de. reconquistar,.la p e n ín s u la , sancionó en el año 5 5 4 ja*.yfl/?ciffo
p tfg m iti^ p rp -p elition e yjgili};'pqx flue.-disponía:J a : a
lmi .sus terri torios .dpi -Oor/n<s.y la< c o n se c u e n te ::a b ro g á c ió n ,d e l
•k :litlictojde/vTeodpricp.quc^ eníla^penínsüíá'para.godos'y r o m a ­
nos. La vigencia de la legislación justin ian ea fue e f í m e r a ya q y e ,
a poco de la muerte d e Justiniano, las reg io n es're co n q u istad as
p o r el e m p e ra d o r v o lv ie r o n a ser arrebatadas al d o m in io b iza n ti­
no por la tribu b árbara d e los longobardos. Este pu eb lo im puso
su derecho nacional y a b o lió la legislación justin ian ea, circu nstan­
cia que fue propicia p a r a que el d e rech o longobardo se fuera d e ­
purando p a u latin a m e n te y co nstituyera el m ejor e x p o n e n te de la
ciencia ju ríd ic a b á r b a r a , especialm ente con el flo rec im ien to d e
|a escuela de Payta e n tr e los siglos x y xi. ' -v
jil d e rech o rom ano en la E uropa occidental d e ! m ed io ev o no
pudo qu ed ar ajeno, c o m o producto cultural que e r a , a la p r o fu n ­
da depresión que ex p erim en taro n to do s los valores culturales d u ­
rante aquel oscuro p e r ío d o histórico. V ivió du rante los siglos de
la baja E dad M e d i a d prp eeso de una progresiva decad en cia, q u e
no lo condujo a un total olvido, merced a una literatu ra jurídica no
; m uy escasa que constaba de epítom es de las obras más antiguas,
 HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 121

breves glosas agregadas a tales o b r a s , colecciones de fo rm u la rio s

de d o cu m en to s, etcétera.
A q u e l oscurantism o rom anista toca a su fin en las p o s trim e ­
rías del siglo xi cu and o se inicia e l ren acim iento de la civilización
eu rop ea.' É l centró d e la cultura jurídica lo ng ob arda se traslad a
de P a v ía a B olonia y d e n tro p recisam en te de esa nu eva es c u e la
jurídica renace para O ccidente el d erech o ju stin ia n eo , que p o r su
a v a sa lla d o ra au to rid ad pronto a n u la ría al o rd e n a m ie n to d e los
lo ng ob ardo s. Se ha d ich o , con to d a razón, q u e éste es el p r im e ­
ro de u n a serie de “ ren a c im ie n to s” que se p r o d u je r o n en O cci­
dente, hasta culm inar con el R enacim ien to po r an to n o m asia, que
hizo d e s p e rta r en el m un do del po n ie n te un v iv o entusiasm o p o r
oí estudio de la a n tig ü e d ad clásica griega y ro m an a.
v t a l Irncriqjy los elosadoecs. Si el curso ascendente de la cul-
•VfttliTji- fu ^ :;e^ lia d p ;m as.;in ip o rtan te con que contó el.derech o r o m a ­
n o pa ra l||gar a su ren acim ie n to , en la época se dio un suceso que
v \ j b a t e n é i v i n f l u e n c i a d irecta y decisiva sobre el de sp e rtar del ro-
; mai.icrnc en O ccidente. En el a ñ o 10 9 0 el m o n je ir n e r io , p ro fe -
¡sqr de g r a m á tio i en B o lo n ia , descu brió en una biblioteca d e Pisa
un m an uscrito del Digesto," e r ‘‘ m anuserito p is a n o ” , d e n o m in a d o
i Vcon el. tie m p o también .“ m anuscrito flo ren tino ’5, p o rq u e en e| siglo
/. x v los i lo r e n t i n o s d e r r o t a r o n a (os pisanos y se iíévaron el docu-
m én to 'e h s e ñ a r d e triu n fo . C o n un mom ento po lítico , e c o n ó m i­
co y cu ltu ra l propicio p a r a la utilización de tan valioso hallazgo ,
Irnerio com en zó a rejilizar un estu d io filológico so b re 61 p a r a lla­
m ar lu ego la atención de los ju ristas, atraídos p o r el interés quo ol
m anuscrito presentaba.
. En to r n o a la person alid ad d e Irnerio se agruparon alu m n o s
p ro v e n ie n te s de los distintos países de Europa, qu e d e sp e rta ro n
así al rom anisin o e h iciero n de |a escuela do B o lo n ia la cu n a del
ren acim iento del d e r e c h o rom ano en la Edad M e d ia . E n tre |os
más fa m o so s discípulos de Irnerio se cuentan los “ cuatro d o c to ­
res” : B ú lg a ro , el boca de o ro (os aureurn); M artin o G o sia, a p e g a ­
do a la le tra de la ley (copia Jegitrn)-, Jacobo de P orta R a v e n a t a ,
elegido p o r Irnerio p a r a sucederle en la dirección de la escuela (til
quod ego) y Hugo de A lb e r ic o , que se adentraba más en el e s p ír i ­
tu de la le y que en su le tr a (meas legum).
P o r el m étodo q u e usaron en sus trabajos los m iem bros do la
escuela d e B olonia, se la designa también con e l n o m bre de es-
122 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

cucla de los glosadores. U n ía n al texto del Corpus luris sus pro ­

pias explicaciones, que podían estar intercaladas en el texto (glo­
sas interlineales) o escritas al m argen (glosas marginales) y .d e
esta form a buscaban p a ralelism o s, citas dispersas que se coniple'-
taban, contradicciones y sus posibles reconciliaciones. El resul­
tado de los numerosos trabajos de los glosadores fueron resumidos
por Acursio, en el año 1250, en una obra d e conjunto deno m in a­
da Gran Glosa o Glosa Acursiana. Se c ie rra fentonces el ciclo de
la escuela de los glosadores a la que se d e b e , a través de la Gran
G lo s a , un com en tario sistem ático del d e rech o justinianeo, que
fue más utilizable en la práctica que la compilación misma del
príncipe legislador.

b) Los comentaristas ti post glosadores. C omo una continua­

ción de los glosadores alcanza su cum bre en el siglo xiv la escuela
de ¡os com entaristas o póstg losadores, qu e tiene en B á rto lo de
S ajíp fe rra to y en B aldo de U b a ld is a sus más Eminentes figuras.
Los: comentaristas* co n traria n d o el espíritu de los jurisconsultos
ro m ano s, enemigos de las generalizaciones, procuran elab o rar
te o ría s fundadas en las citas del Corpus luris. A b u s a n , sin em­
b a rg o , de las form as escolásticas, excediéndose en divisiones y
distinciones, subdivisiones y oposiciones sutiles, pero v a c ía s -d e —
originalidad. A pesar de la en o rm e repercusión que alcanzaron
las-Obras de B á rto lo y de B a ld o y de lá no toriedad que diero n a la
ciudad de Perugia, en d o n d e desplegaban su actividad, muchas
críticas se han form ulado c o n tra la escuela qiie definitivam ente se
a le jó de los textos del Corpus luris, creand o teorías bastardas con
disfraz justinianeo. E m p ero , no se ha d e ja d o de re c o n o cer que a
la ciencia romanística italiana del siglo x i v , cuyos principales re ­
presentantes estuvieron e n ro la d o s en la escuela de ]0s co m en taris­
tas, 1¿ corresponde el h o n or d e ser la verd a d e ra fu n d ad o ra de la
ciencia jurídica m oderna. 1 1

c) Recepción del derecho romano en la Europa medieval. El

tr iu n fo del d e re c h o r o m a n o ert la E u ro p a m edieval no estuvo
restringido al campo de lo m e ra m e n te .te ó ric o . Vino a se r el es­
tím u lo y el instrumento de u n o de los acontecimientos más nota­
bles de la historia europea. Es el fe n ó m en o de lá lla m a d a ‘j¡re*
c e p e ió n ” del derecho ro m a n o , o sea, la admisión o penetración
de l o rden am iento norm ativo rom ano en la vida ju r íd ic a de las
 «te >«&
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 12 3

principales comunidades'organizadas de E uropa continental. Fúé

la incorporación del Corpus Iuris a los de rech o s positivos de nú-
m e ro so s países europeos y gracias a tal suceso la ciencia jurídica
sa lió de su reclusión nacional.
A lem an ia fue el país q u e marchó d u r a n te mucho tiempo ii I¡1
c a b ez a del rom anism o, p o rqu e en el m un do germánico la recep­
ció n se dió ert fo rm a más ab so lu ta y p ro fu n d a que en ningún otrri
p a ís . Los derechos germ ánicos, de gran variedad cii lá Edad
M e d ia y poco cultivados cien tíficam ente, no pudieron en fren tar ¡ii
d e r e c h o de R o m a. De ahí que en 1495 el tribunal im perial con­
fir m a r a la ya existente introducción del d e rech o del Corpus Inris
e n A le m a n ia , reconociéndolo com o v ig e n te , siém pre qu é rió se
o p u sie ra á ninguna disposición particular;
' En Francia, dividida ju ríd ica m e n te en dos zonas* n o rte y stii ¡
sé vivió tam bién ¿l proceso de la recepción. El sur; qué formábii
p a r te del Im perio R om ano desde la con quista de J u lio tejsárj
ap licó el d erech o romano después dé la c a íd a del Im perio dcí@.c-
c id e n te por interm edio del B re v ia rio de A la r i c o , eñ tan to eí nBr-
t e , con gran población germ ánica, persistió en rec o n o cer Váidr|e-
gal a la costum bre territorial, fu e rte m e n te influida p o r él derecho
co n suetudinario germánico. Francia tu v o , pues, dos sistémás-ju-
rídicó s: el m eridional, llam ad o del d e rech o escrito; y ei septen­
trio n a l, del d erech o consuetudinario o dé la coutúmé. La Separa­
ción subsistió hásta lá sanción del C ódigo Napóiéóri de 1804. f '
El único país importante de Europa q u é resistió el fenóm eno
d e la recepción del derecho de los rom anos fué í n g lá tc r r á ; áuni;|iic
n o falta algún vestigio de admisión ro m anista cri eí d e rech o clcbi-’:
d o a lá influencia docente qu é tuvo V á c a r io , jürista deí siglo xii;
fo r m a d o en la escuela fu nd ada p o r Irn erio éñ B olonia. Colocada
In g laterra b a jo lá égida del comrnon law, rep elió él dcrcclió eliró-
p e o occidental impregnado dé rom anism o y dio iiacimierítb ai
o t r o gran sistema jurídico qu e produjo' el mundo occidental; el
d e r e c h o an glosajón, opuesto al del d e rech o rom ano. :
E n lo que se refiere a E spaña, recibió eí régimen jurídico de
R o m a durante la conquista y más tarde, con la caída del-Imperio
y la invasión de los visigodos, conservó el influ jo a tra v é s dé hi lex
romana visigothorum. D icha ley m an tu v o su vigencia por éspá-
^ c r d d é ciento cincuenta años, cuando el r e y Chindasvintó ordenó
qu e en adelante ninguno de sus reinos se gobernase m ás qué por
 12 4 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

las jeyes contenidas en el Forum hidicium o Líber Iudiciorum.

A u n q u e la más m oderna do ctrin a n o ad m ite que el B reviario d e
A la ric o h u b iera tenido ta n ta vigencia er> España, la influencia d e l
derecho visigótico so bre e| d erech o n a cion al es un hecho indiscu­
tible. < ■■ ■
El Líber Iudiciorum, cuyas n o r m a s se inspiran en ¡as co stu m ­
bres germ ánicas, en los cánones ,de los concilios toledanos y m u y
esp ecialm en te en el d e re c h o ro m a n o , rigió ¡i los españoles p o r e s ­
pacio de v a rio s siglos. C o m p u e sto en lengua [atina por ser. j a
usada p o r la Iglesia en lo s concilios d e T oledo que jo revisarop y
co rrigiero n, el Líber Iudiciorum fu e trad u c id o al casteüano a fin e s
del siglo x u y recibió el no m b re d e Libro c[e Jos Jueces o Fuero
Juzgo. L o s principios del d erech o r o c a n o fo rm ab an p a rte d e l
derecho esp añ o l, y la necesidad de su estudio p a ra c o m p r e n d e r
m ejo r c[ Fuero.Juzgo, hizo que se tra ta se de -él én las esquejas; én
• los tribunajes y en las'ob ras legislatiyas, .S .
. ' Producid^ la, invasión sarracen a después de la céjebre b a ta lja
de G u a d a le te , se corta eÍ.sc o r d ó n : u m b i j ^ !?f cultura':jii-
fíd ic a r o n i a n a c o n l a e s p a ñ q l a . a p e s a r d e q u q l o ^ m p r q f p e r o i i t i é - ,
ron a ;jps vepcidqs seg uir g o b ern á n d o se poiLsus antiguas ieyes.-i
Con ¡la recqnqiiista de >E s p a ñ a ,iq u e fqe. un proceso históriep. d e
siete ligios,d<?:íiuración^;sé,,restableció/ la-vigéncia-del
v.; go.,;quc había;perdidq au tqridad con la dominaciói^ v. Y o lvía a a
acogerse el derecho r o m a n o por el d e r e c h o español. Pero el f e ­
nómeno d e la recepción se p ro d u jo ple n am e n te en España cuantío
el rey A lfo n s o X el S a b io elab o ró en el año 1256 sus famosas Siete
Partidas, o b ra que en siete partes co n tiene gomo base ju r íd ic a
fundam ental el derecho ro m a n o , co m b in a d o con algunos e le m e n ­
tos de de rech o canónico y germ ánico.

§ 59.' E l DKRiicno rom ano desde e l s ic L O xv. - Pasado el pg -

ríod o m ed ie val, en el qu e la legislación romana lleg ó a ser ¿ e r e ?
cljp cptniin en los principales países de Europa continental p o r
yirtud dc| pioyirnicnto de la recepción, verem os c ó m o , a partir d e l
ad yen in ijepto de la edad m oderna en el siglo x v , comienzan a s u r ­
gir una serie de escuelas que asum en distintas actitudes frente al
Corpus luris Civilíx, com o derecho e u r o p e o fundamental.
a) El humanismo jurídico. F ue el prim er m ovim iento c u ltu ­
ral que ap arece en el siglo x v , a su m ien d o una posición definida
HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 125

ante el d e r e c h o ro m a n o , al que p r e te n d í a e s tu d ia r sólo p o r su in­

terés histó rico o sociológ ico, ya q u e co n sid eraba que sus norm as
no eran aplicables d e spu és de un m ile n ¡9 a un m u n d o necesaria-
inente d ife re n te . Los. juristas del hum anism o, en tre quienes se
destacan Á íc ia to , C u ja c io , G o d o f r e d o y D o n e í o , rec la m aron un
retorn o a las fuentes, p e r o liberadas de los e r r o r e s , falsificaciones
e interpolaciones que h a b ía n desnaturalizado el Corpus Iuris.
La l a b o r historicista, crítica y d e gran a c e rv o filológico de los
hum anistas, dio nu ev o impulso a lo s estudios d e l d erech o r o m a ­
n o , p e r o tu v o la co n trap a rtid a de q u e lo sustrajo de la práctica fo ­
rense de su tiem po. L a tendencia hum anista, desig nad a tam b ién
tjips docendi gallicus, flo reció en F rancia en la .U n ive rsid a d de
B ourges, d e la que se tran sp o rtó a H olanda y se tra n sfo rm ó en la
co rriente d e la “jurisprud en cia e le g a n te ” , cu yo s principales e x ­
ponentes fu ero n J u a n Y p e t y A r n o l d o V i n n i u s . 1 .

b)'i“Usus modernus pandectarum”. O tra actitud de la j u r i s ­

prudencia eu rop ea fr e n te al d e re c h o ro m an o s e designa con el
QPinbrede., ususm odem uspandectarutn. Nació en A le m a n ia en
e] siglo ;xvt cop el o b je t o de a d a p ta r el Corpus Iuris Civilis a las
,neQes¡dades.forenses;de la época. ' ; A q uella, tendencia creció en el
sigjo x i x ,¿ p o r impulso, d e S á v ig n y ,.p o n :e l n o m b re d e escuela his­
tórica; y e la b o r ó el “D e r e c h o de P and ectas” en< una form a siste­
mática q u e sirvió de b a se a la ciencia jurídica c o n te m p o r á n e a , v a ­
liéndose siem pre de los principios rectores d a d o s p o r el d e re c h o
d e la C iu d a d Eterna. %

\c) Escuda del derecho untura/. En aq uellos misinos siglos

apareció una nueva c o r rie n te d o c trin a ria , la esc u e la dej d e re c h o
natural, q u e fu n d am en tó sus te o rías en la filo so fía racio nalista de
los siglos x v ii y xviu y tu v o como principales s o sten ed o re s a G r o -
bio, H einecio , T o m asio y Leibniz, L o s racionalistas ro m p e n el
equilibrio e n tr e el d e re c h o natural y el derecho p o sitivo , p o n ié n ­
dose de p a r te del p r im e r o . C onciben así la po sibilid ad de e l a b o ­
r a r un d e re c h o o cód igo perfecto , e te rn o e in m u ta b le para to d o
tiempo y lu g ar, basado en la razón n a tu ral. D e ahí qu e los p a r ti ­
darios del d erech o n a tu ra l no se m o straran hostiles al derecho ro ­
mano, p o r q u e opinaban q u e éste, co m o ratio scripta, se acercaba
bastante a l derech o d e r iv a d o de la razó n misma q u e ellos p re g o ­
naban c o m o ideal.
 126 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

d) Escuela histórica. A principios del siglo xix se produce

un nuevo rcv crd e cim ie n to de los estudios romanistas con el naci­
miento en A le m a n ia de la escuela histórica del d e rech o , qüeitiene
como co rifeo máximo a Federico C a rlo s de Savigny. S e presen­
ta como reacción contra el derecho n a tu ra l abstracto, qu e p re ten ­
día estar fu n d ad o en principios de v a lid ez universal. El derecho,
para el historicismo, es un producto del espíritu del pueblo a s e ­
mejanza del idiom a, del a r te , de la literatu ra y dé las dem ás mani­
festaciones culturales.' Propugna un r e to r n o al d e rech o rom ano
concebido c o m o el más magnífico e x p o n en te de la cultura occi­
dental, reivindicando su,estud io histórico sin el utilitarism o de los
teóricos, ni las abstracciones del derech o natural.
La escuela histórica, qu e había recurrid o al de rech o rom ano
porque le sum inistraba el ejem p lo más acabado de una ciencia j u ­
rídica bajo e l signo de u n á disciplina histórica, resulta la más efi-
'í; caz aliada d e l romanistiio en su campaña contra el m ovim iento co-
:||dificádór. S av ig n y en su o b ra, de m arcado corte nacionalista,
,;| c o m o la esc u e la cuya je f a t u r a ejerció, De la vocación de nuestro
'^■tiempo, para la legislarió:: y ciencia del derecho , se opu so con éxito
'¡.¡■a los intentos de realizar inm ed iatam en te la codificación del d e re ­
c h o alemán y propuso a sus com patriotas el estudio del Corpus
l&Iuris para m e j o r a r la práctica jurídica y la dogmática alemana,
g a n t e s de p e trific a r el d e rech o en un código que rep u ta b a prenia-
Üfituro.
AI insigne Savigny se deben o tra s obras ju ríd ica s de gran
m érito cien tífico. A s í, su Derecho dé la posesión, qu e escribió a
los veinticuatro años de ed ad y en el que hace un estudio siste;
mático del instituto de la posesión. E n tre los años 18 4 0 y í 849
publicó su Sistema del derecho romano actual, que el m aestro a le­
mán pro ye ctó pura ex p o n erlo en dos p a rtes: una g e n e ra l, que con­
cluyó, y o tra especial, que no llegó a terminar, salvo en lo coíicer-
nienie al lib ro dé las obligaqioneSj qu e publicó c ó m o una o b ra
particular d eno m in ada El derecho dé las obligaciones. Pertenece
también a S a v ig n y la Historia del derecho romano en la Edad Me­
dia, en la q u e estudia él derecho ro m a n o en él m u n d o occidental
desde la com pilación justinianea hasta los tiempos de la escuela
de los glosadores.
e) Escuela de Pandectas. H ered era de la escuela histórica,
aparece en A le m a n ia en las postrim erías del siglo x ix la. escuela
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ¡2 7

d e Pandectas, llamada así p o rqu e sus rep resen tan tes, en tre los
que se destacan W indschcid y D ern b u rg, fueron grandes investi­
gadores de las Pandectas de Justiniano* La paridéctísticii a le m a ­
na desarro lló sus ideas basándose en los principios de ia legisla­
ción ro m ana, propugnando un re to rn o a ella y asp iran do á que se
la aplicara, c ó m o ;d e rech o vigente. Estas concepciones tlcl p;iri-
dectismo han hecho d e c ir que por su intermedio se produjo la
“segunda recepción” del derecho rom ano.

f) El movimiento codificador. Estos im portantes m o vim ien­

tos culturales representados po r el hum anism o, eí iusnatiiralismo
racionalista, el hisloricismo y la pandectfstica a le m a n a ; ievilaii-
zaroit al d erech o ro m an o en su ca rácter de derech o positivo que
había logrado con la recepció n m edieval. Fue el móvüiiiüiiio c o ­
dificador del siglo Xix él que puso fin al derecho ro m a n ó ¡como
derecho vigente, y el C ó d ig o N apoleón dé 1804 sii más preciado
exponente. Si aun con el Código C ivil frandés é l C ó r/ j0 Jiiris
era un m aterial utilizable pa ra la interpretación de Ja s legishlció-
nes que én él se inspiraban, a partir del año Í 9 0 0 , cón iá sanción
del Código Civil alem án, que déterm iná la suprésiÓh dél derecho
d e Pandectas, pierde el Corpus su a n terio r influjo y cóhsefcüén-
íem ente sé produce un alejam ien to dé lós principios rom anos.
E sto ha dado lugar a q u e suela señalarse la fécha dé aparición dél
código alemán como la de la iniciación de la llamada “crisis del de­
recho r o m a n o ” . ■ ' • . . . .y?:-

g) La enseñanza e investigación romanista en el siglo xx. Es­

pecial connotación en América ¡atina. C om o liria respiiéSta ai
problem a de la crisis del derech o ro m a n o de q u e tan to se luí ha­
blado en el p resente siglo, una copiosa literatura ju ríd ic a h;i tra ­
tado de desm entirla, destacando qué, c ó n tra fia m c n té ;'iilin eii
nuestros días y no ob sta n te el avance de tantos co n cep to s e ideas
extrañas a las qué ca ra cterizaron el m undo rom ano én eí tiem po
de la form ación dé su sistem a ju ríd ic o , ésté niantierié vivos süs
principios, fu era de los lím ites tem po rales y espaciales dé sii v i­
gencia. El grito de a la rm a sobre la crisis del d erech o , ro m an ó íó
dio en este siglo el ju rista alem án K o sc h a k e r, p e ro las respuestas
^ ^ h a n llegado de diversas partes. M en cionarem os e n tré eÜas el
^ trab ajó de Á lv a r e z S u á re z dé España, titulado Horizonte actual
del derecho romano y e n tr e nosotros, el artículo dé D íaz B ialet;
 12 8 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

publicado p o r la “ Revista d e la Sociedad A rg e n tin a de D erecho

Romano" (o° X - X I ) bajo el títu lo Tendencias actuales del estudió
del derecho fo/nano.
En el co n vulsio nad o siglo que vivim os A lem an ia sigue! siendo
uno de los m ás im po rtantes centros de investigación romanista,
Después de e n fre n ta r al na zism o , que en el punto 1 9 de su plata­
form a proscribió el derecho ro m án o co m o “mero se r v id o r de una
concepción materialista d e l m u n d o ” , se levantó con ren ovad os
b río s la ciencia rom anista y se intensificó su cultivo. Es así qué
en su conocido program a p a ra el renacim iento del d erech o a le ­
mán tras ja d e r r o ta del nacion alsocialism o, R adbruch exigió una
“comunicación en tre el sistem a alemán y e! romano en virtud de
q ue éste es la cultura hu m anista aplicada al derecho q u e perm itirá
la formación d e juristas cu lto s y no ru tin a rio s”.
Italia. ppr.especiales. raz o n e s que la llevaron a c o n s e m r en
to do tiempo el espíritu'de su r o m a n i d a d , T i a d e s p l a z a d p a ;A ' e ma~
riia (le la v an g u ard ia del ro m an ism o d o n d e la había co lo cad o en él
siglo1 pasado la pandectística. C o n ta rd o Ferrini fue. e| 'propicia- '
d o r ele la fo rm a c ió n 'd e u n a escuela italiana de d e rech o rom ano
exenta derto da m anifestación neohum anista y en ella sg haii ^nfór
. lado lps -nvis ^famosos cu lto res de la m ate ria de ja hp ra. actual,
co m o B.ónfantc,. Arangio-.Rúiz, Riccpbono, Sciajoja, Bipndi, Bgtti,
etcétera. . ,■?. ..
En In glaterra, aunque cuna del sistem a anglosajón de d e re ­
cho, sus universidades cu ltivan el d e re c h o rom ano con especjal
esm ero. A s í , se ha fo r m a d o una im po rtante p léyad e de ro m a ­
nistas entre los que m ere cen citarse B uckland, Lawson y D aube.
- l i n j p q u f-4i Estados U n id o s se re fie re, el país de} n o rte no ha
quedado ajen o a las investigaciones romanística's. E nco ntram os
a llí el “ Riccobpno S e m i n a r ” de W ash ington , y en m a te ria de in­
v e stig a c ió n ‘hay que d e sta c a r la traducción al inglés de| código
TcpdOsianp y de las N o velas post-teodosianas realizada en e| áñp
1951 por C|yde Pharr, p r o fe s o r de griego y latín de la U niversidad
d e Texas. ‘ •'••••• • ; v. -
Después de la desaparición de la escuela humanista de d e r e ­
c h o , Francia no prestó m a y o r atención al rom anism o, a pesar de
h a b e r dado verd ad ero s ¿genios, como el insigne P othier. En ja
. actualidad |a personalidad m ás destacada es el jurista y sociólogo
L é vy-B ru hl. T am poco E sp añ a se ha distinguido p o r la investiga-
 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 129

ción y difusión de la disciplina rom anista, que e stu v o olvidada

en el siglo pa sad o y fue revivida por el p ro fe s o r F elipe de Diego.
E n co n tram o s, sin em bargo, en nuestros .días grandes m aestros de
la m ate ria, co m o Santa C ruz T eijeiro , Á lv a r e z D ’O rs, Iglesias,
A r i a s R a m o s, Á lv a re z Suárez y G a rc ía G a rrid o ,
D o n d e el estudio y la investigación del derech o ro m ano ha
ad quirido p ro po rcio nes insospechadas, es en los países del mundo
com unista actual. El p ro fe so r de Szeged (H ungría), E le m e r Po-
ja y, en su lib ro La enseñanza del derecho romano en los países
socialistas, d em uestra el interés que ha suscitado el sistem a ju r í d i ­
co ro m a n o en Rusia, C hecoslovaquia, R um ania, Y u g o slavia y
H ungría, en cuyas universidades form a p a rte de los plan es de es­
tudio de todas las Facultades de Leyes. - E ntre otras conclusiones
qu e explican el interés por la disciplina, el p ro feso r húngaro nos
•dice-que “se d e b e .re c h a z a r el errado crite rio que so stien e que el
de rech o r o m a n o sería splam ente-una llam ad a m a te ria histórica,
S e trata de u n a asignatura de carácter histórico sin cu yo estudio
- p a r a lo cual es com petente la universidad socialista-^ la cultura
j u r íd ic a no p u e d e ser co m p le ta” .
^r'0 :\PárrafQ:a p a rte merecef^por o b v ia s1 razones, la refe re n c ia al
ajto nivel q u e h a alcánzado la enseñanza e investigación ro m anis­
ta 'en los países de A m é r i c a latina, esto es, aquellas naciones que
seextienden.desde^ México a la República A rgentina, en las que el
d e rech o r o m a n o , por un im perativo de ja form ación ju r íd ic a am e­
rican a, m a n tie n e su innegable valo r co m o principal y trascend en te
fu en te de las legislaciones de derecho público y, p a rtic u larm en te,
de derech o p riva d o . T iene explicación así el fe n ó m e n o de la in­
clusión de la disciplina en los planes de estudio de las u n iversida­
des de A m é r i c a latina, siguiendo de esta suerte la rec om e n d a ción
de la Seg u n d a C onferen cia de Facultades L atin o am erican as de
D e re c h o re u n id a en Lima ( P e r ú ) ,; que establecía qu e e| derecho
rp m añ o d e b e fo r m a r parte de las/dieciocho m aterias básicas del
p e r ío d o c u rric u la r de las Escuelas de D e re c h o . T a n to 'h a c u a ja ­
d o ja idea, q u e sabemos qu e derecho r o m a n o es asignatura obli­
gatoria en s e te n ta y siete universidades latino am ericanas.
";V;‘:::E 1 in te rés siempre creciente po r la investigación del derecho
ro m a n o ha lle v a d o a los estudiosos de la m ateria a nu clea rse en
sociedades científicas con el fin de a u n a r esfuerzos en la tarea de
d ifu n d ir lo s p rin c ip io s qu e in fo rm an las in stitu cio n es ju ríd ic a s
9. A rg ü c llo .
 130 M ANU AL DE DERECHO ROMANO

d e derecho público y privado rom ano. En 19 58 se creó en Brasil

la Sociedad B rasileira de R o m an istas, q u e edita una práctica r e ­
vista llamada “ R om anistas” , y en P aragu ay los cultores d e l,d ere­
ch o rom ano se encuentran agrupados en la Asociación Paragiiáya
d e Rom anistas. Entre n o so tro s se fo rm ó en el año 19 5 3 la Socie­
d a d A rg e n tin a de D erecho ¡Romano qu e ha publicado durante
largos años la revista de la entidad, con trabajos de gran valía^
destacándose e n tre ellos ia traducción al castellano dé los libros I
y II del código Teodosiano.
A d em ás de estas sociedades, los pro fe so re s latinoam ericanos
decidieron c r e a r en 1973 el C om ité Latin oam erican o pa ra la D ifu­
sión del D e rec h o R om anó y en Buenos A ire s se constituyó un
C e n tr o de Investigación, D ocum en tación y Difusión del D erecho
R o m an o en 19 74, institutos qüc tienen co m o objetivo fundam en­
tal la prom oción dé los estudios del d e re c h o de R om a y de la anti-
^ ü t í d a d latina en Hispanoamérica. C o n estos entes colaboran
^ activam ente dos organismos italianos: el G rupo di ricerca sulla
^diffusioné del diritto ro m a n o y la A ssociazione di Studi Sociali
-L átin ó -A m ericán i ( a C G L A ), cuya s e c re ta ría funciona en R om a.
D e ellos'; fo rm an parte prestigiosos ro m anistas de la península itá­
l i c a , entre los que debem os m en cion ar a Pierángelo C atalano ,
^Luigi Lábrun a y Sandro Schipani. * . . .
•;4~; La actividad científica de los ju rista s qué cultivan el derecho
'.to m a n o en A m e ric a latina se ha d e sa rro lla d o también po r medio
de congresos y conferencias a nivel internacional y nacional que
han tratado dé afianzar la idea común a los romanistas latino am e­
ricanos de qu e el estudio d e los de rech o s nacionales carecerá de
profundidad y solidez si n o se tiene un cabal conocim iento de los
principios que los info rm an , todos los cuales sé insertan en la tr a ­
dición Jurídica romana. " V i , * v .
Entre los foros internacionales de b e m o s destacar los C o n g re­
sos Latinoamericanos de derecho r o m a n o que tuvieroh por sedes:
Buenos A i r e s (A rgentina) en 1976; J a la p a (México) en 1978; B o ­
gotá (C olom bia) en 1 9 8 1 ; Brasilia en. 19 83, y Lima (Perú) en
1985. Tam bién se realiza ro n congresos interam ericanos de d e r e ­
cho ro m ano , habiendo tenido especial repercusión el que se r e u ­
nió en la ciudad de M éxico en 19 7 2 , convocado p o r la A so ciació n
In teram ericana de D e re c h o R om an o . Ú ltimamente tuvo gran
trascendencia, a pesar de realizarse fu era de A m é ric a , el C on g ré -
 jSíw (I?®-4
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO Í3l

so Internacional so b re'V éle z Sársfield y el derecho latinoam erica­

no reunido en Roma del 1 7 al 1 9 de m arzo de Í986 coii cí auspició
d e la Universitü degli S tu d i di Roma y. la Associa/.idíie di Síiidi
Sociali Latino-Am ericani ( A S S L A ) y las U niversid ades de B u e ­
nos A ire s y C ó rdo ba ( A rg e n tin a ).
A nivéÚnácianal, ha habido sem inarios, jorn ad as y simposios
en la m ayo ría de los países de A m é ric a . En este sen tido son dig­
nos de mención los C ongresos chilenos de historia del dcrcclio y
derecho ro m ano realizados entre los añ os 19 7 5 -1 9 7 9 con el auspi­
cio de la Universidad C atólica de V a lp a r a ís o y de la Universidad
Nacional de Santiago de C hile; el S e m in ario de d erech o romano
de In Universidad V cracru za n a de M éxico en i 9 7 2; la primera se­
m ana de cultura latina de Paraguay en 1 9 7 3 y la p rim en ! semana
clásica de M ontevideo (U ru g u ay) en 19 7 4 .
Por lo qu e hace a n u estro país, han alcanzado gran significa­
ción los E ncuentros N acionales de P rofeso res de D erec h o R om a­
no de la República A r g e n tin a , que com en zaro n a realizará: en
V aq uerías (C órd ob a) del 2 2 al 25 de m a y o de Í977. ¡.Como resul­
tado de este P rim er E n cu entro organizado por el C e iitro de Estu­
dio e Investigación del D e r e c h o R o m a n o de la F acu ltad dé D e ré -
cho y CienciasJSociales d e la U nive rsid ad Nacional dé C órdoba,
se creó un C o m ité P erm an e n te de P ro feso res de D e re c h o R o m a ­
no integrado p o r un rep resen tan te de cada uña de ¡as Facultades
de D erecho dp la A rg e n tin a . A sim ism o se ap ro b a ro n distintas
recom endaciones referidas a la necesidad de intensificar ki:énse-
ñanza del d erech o ro m ano como m ateria básica cii jas Facultades
de Ciencias ju ríd icas, en ten dien do que la asignatura debe ser dic­
tada en no menos de dos cursos sep arad o s y correlatiVos* qUe d e ­
berán co m p re n d e r el estudio de las institiicionés d e derecho pú-
blicoTrom ano; en sir ev o lu ció n histórica y do las instituciones de
derecho p riva d o ro m an o , con espéciál referen cia ü sii influjo en
el derecho a rg e n tin o ... • ’
En 1 9 7 8 , con el auspicio de lá U niversid ad N acionai déT iicii-
mán, se realizó el S eg u n d o E ncu entro, que trató coirió tenia fun­
damental la influencia del derecho r o m a n o en la o b ra de V é le z
Sársfield, y en 19 79 el T e r c e r o en B u e n o s A ir e s ¡ córi ei patrocinio
d e su U niversid ad N acional. A p a rtir de en to nces, causas d iv er­
s a l tra je ro n un interregn o de seis años hasta qué la U niversidad
Nacional del Litorial, co n sede en la ciudad de S a n ta Fc¡ Üevó á

Sí88
I
132 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

cabo el C u a rto E ncuentro en el año 1 9 8 5 . Por fin, entre los d ía s

21 y '24 de agosto de 1 9 8 6 se reu n ió nu evam en te en V a q u e r ía s
(C órdoba) el Quinto E n cu en tro con el auspicio de la U nive rsid ad
Nacional d e C órdoba. T u y o : c a rá c te r internacional, dado q u e
participaron profesores de las h e rm a n a s repúblicas de U ru g u a y
y Paraguay y contó con la presencia del m aestro italiano P ierange-
lo Catalano. Este Quinto Encuentro, ratificó las recomendaciones
y resoluciones votadas en el P rim ero del año 19 77 en lo que co n r
cierne a la necesidad de la enseñanza del derecho ro m ano - t a n t o
público c o m o p r iv a d o - com o m ateria básica en todas las fa culta­
des de C iencias Jurídicas de las U n ive rsid ad e s de la A rg e n tin a.
Decidió, ad em ás, que e n el año 1 9 8 7 , tenga lugar en Ja ciudad de
Salta, con el patrocinio d e su U n ive rsid ad C atólica, el Sexto E n ­
cuentro.' L a reunión de S a lta reso lvió c re ar la’A so ciació n de jDe-
recljo R o m a n o de la R ep ú b lica A r g e n t in a ( A D R A ) , para nuclear
a .todos los docentes d e .la especialidad. y - ’w ^4 / :• ;
> • Los p aíses latinoam ericanos, con p r o b l e m a s com unes de o r ­
den p olítico, social,; cu ltu ral y; lo qu e es más acuciante,'de ca rá c­
ter- económ ico han c o m en zad o a c o m p r e n d e r que es necesarip lo-,
grar una indisoluble integración entre. e ll o S j cómo una m a n e r a d e
darles solución, ir|tegración fácil,d e co n c re ta r h a b i d a cuenta qu e
se (rata .de puebjos idénticos: en sus; esencias que ¡bien pueden.'ha-
ccfcrealidad :el sueño de los l i b e r t a d o r e S r a m e r i c a n ó s San M artín y
B olívar que sintetizaban este-an helo en la conocida frase de éste
último: “ U 1™ seí>Ia p a t r i a de los a m e r i c a n o s ’1. ". ' :'
I-l auge qu e'ha alcanzado esta idea de unificación ha hecho
pensar que se puede lleg ar a una legislación común para las nacior
nes de A m é r i c a latina p o r m edio del d erech o ro m ano - e l que p o ­
dríamos cal|ficar de “la tin o a m e ric a n iz a d o ”- , yg qu e integra una
realidad 'dentro de una visión socio-política unitaria del continente
americano; “derecho r o m a n o , idioma, castellano (de origen látfc
no) e identidad político-cultural latin o am e rica n a’'. Esta con cep­
ción tuvo sus máximos exponentes en nuestro codificador Dalmacio
Y c le z S á rsfie ld , en el v en e zo la n o A n d r é s Bello, fu nd ado r de la
U niversidad de Chile en 1^43 y au tor del Código C ivil chileno qu e
en tró en vigencia en 1857, .y en el gran jurista brasileño A u g u sto
Teixejni de'Frcitas. ..... ./
C om o clara expresión de este pensam iento el Segundo C o n ­
greso Latin o am erican o de derecho ro m a n o , reunido en Ja la p a
 HISTORIA Y FUENTES D EL DERECHO ROMANO 133

(M éxico) en julio de 1 9 7 8 , declaró que el de rech o ro m a n o es el

'•elemento com ún” de todas las legislaciones d é l o s países la tin o a ­
m erican os, que sirve p a r a diferenciarlas d e ,o tro s sistem as e x t r a ­
ños a nu estra tradición cultural y jurídica. D e a h í que subsiste
dentro d e l derecho civil latino am ericano , por m ed io d e principios
p le n am e n te vigentes en sus legislaciones, lo que hace de im p e rio ­
sa necesidad la creación d e un d e re c h o uniform e en m ateria obli-
gacional civil. T erm in a b a diciendo el prestigioso fo ro i n te r n a ­
cional reu nido en M éxico : “con esta unificación ju r íd ic a realizada
a través del derecho ro m a n o se pro p e n d ería al d e s a r r o llo y f o r t a ­
lecim iento de los v ín cu lo s que un en a los pueblos la tin o a m e ric a ­
nos, lo qu e nos p e rm itiría presentarnos como un b lo q u e de n a c io ­
nes an te o tro s países p o d ero sos de la T ie rra ” . , •:
■ Estudiosos del d e re c h o de la C iudad Eterna de todas las lati-
; :tudes de A m érica han vertid o o piniones coincidentes - q u e . c o m -
« " p a rtjm o s plenamente-^ en lo que respecta a la necesid ad de fo rm u -
;r]ar u n s i s t e m a d e d e rech o común latinoam ericano que tenga com o
" p la ta fo rm a jurídica el d erech o ro m a n ó , sím b olo y re a lid a d de
todo lo qu e viene e x p resad o en la jüea de u n id ad d e l d e re c h o ,
desde q u e se impone p o r su sola fuerza in trín se ca, al co n stituir
■una m anifestación legal a r q u e t í p i c a . , Por ello la ta rc a que aguar-
•‘■'da a los romanistas de: A m érica latina es em prender la búsqueda de
í'iuna cp yu n tu ra que^permita aL de rech o rom ano d e sp leg ar su late n -
te p o tencialidad,'q ue só lo espera o po rtunidades, p a ra que el n u e ­
vo ord en am ien to que se req u iera no se edifique sin su poncurso.
En sum a, sin e n tr a r en el tem a de las p erspectivas políticas
de la unificación en los países latinoam ericanos, po d em o s s o s te ­
ner con el profesor ch ileno A l e j a n d r o Guzm án B rito que en un
futuro próxim o las naciones latinoam ericanas d e b e rá n d e r r ib a r
todas las barreras qu e accidentalm ente puedan sep a ra rla s, a fin
de que a flo r e nítida la naturaleza com ún a todas ellas, para p o d e r
com en zar la tarea de buscar la fo rm a en que las esencias n a cio n a ­
les p u ed an coexistir en un orden general de com ún acción y desti­
no. D e n tr o de tal concepción, el derecho r o m a n o es la base p r o ­
gram ática fundam ental de la integración jurídica, p o rq u e tien e la
suficiente idoneidad p a r a o fre c e r los presupuestos qu e a b stra c ­
tamente deben considerarse en toda empresa unificadora, especial­
mente p o rq u e o frcce un sistema general de d e re c h o en el que
jjueden insertarse to do s los o rden am ientos ju ríd ic o s unificables.
 134 M ANUAL d e d erech o ro m ano

■§^ 69^ E l DERECHO ROMANO EN LA A R G E N T IN A . - D í ji m O S a l Ín ¡-

ciar cTestudio de esto ca p ítu lo sobre la historia del d erech o de
R om a después d e la com pilación justinianea, que lo cerraríamos,
con una reseña s o b re su influencia en el d erech o argentino, espé-'
cialm ente sobre su legislación civil.
, ' ‘ ^N
a) La recepción. Para .ex p on er tema tan importante co m o el
que abordam os, seguirem os un erudito trab ajo publicado en C ó r ­
doba, el año 1 9 5 1 , por el p r o fe s o r A gustín D íaz Bialet, titulado
La recepción del derecho romano en la Argentina, én el qu e el ro­
manista argentino enseña que el fenóm eno de la recépción tam ­
bién se dio en n u estro país. A d v e rtim o s qué, coii posterioridad
a la publicación d e dicho t r a b a jo , el au tor propuso la sustitución
del término por el d c ^ ‘tran sfu sió n ’8 para designar el proceso del
paso del derecho ro m ano al d e re c h o m edieval y de éste al derecho
interm edio a n te rio r á la codificación. 5
•i^Según D íaz B ialet, en la recepción del derecho ro m an o en la

prim er ciclo v a desde la mitad del siglo XV!, en que se inicia la o r­

ganización p o lític d -ju iM ic - co lo n ial, hastá la fundación de la U ni­
versidad de C ó rd o b a en el año 1 6 1 4 ; D u ra n te esa época primiti­
va el derecho ro m a n o está im plícito en su ap orte a la legislación
canónica, a la de Indias y a la castellana, aplicables én todos los
dom inios dé C astilla. .Las Partidas de A lfo n s o el S a b io fu e el
orden am iento legal de m a y o r difusión, y su glosa, debida a G r e ­
gorio López, su principal m ed io de propagación. 1 El sepundo pe-
. rfculo-SC'Cxticndc desde la fundación de la Universidad de C ó r d o ­
ba h a s t a l a creación en ella de la cátedra de Instituía, c n ‘ 17 9 1.
La recepción se hace más n o to ria .c n esta eta p a , en lá que una dis­
creta bibliografía jurídica co m p le ta a la m uy incipiente del p e r ío ­
do anterior, p o rq u e se ag regaron trabajos sobre T eo lo g ía y C á ­
nones, materias fundadas en los principios del derecho rom ano.
T am bién com enzaron a circu lar obras de romanistas c o n te m p o rá ­
neos, como G o d o f re d o , V in n iu s, Cujacio, Heinecio, etcétera.
\ tc m rr nielo dp I? recepció n corre desde la creación de la ¡
cá ted ra de Instituía hasta 1834., año en el cual él juristá cordobés
p a l m a d o Vélez Sársficld re a liz a sus trabajos sobre concordancias
e n tr e el derecho rom ano y eí derecho patrio. F lorece en este
tiem p o el cultivo de la legislación romana p o r el impulso qu e le dd'
una cátedra especializada de derecho que determinó la form ación
 •íjpi'i
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

d e la escuela d e Córdoba, en la que se destaca com o urió de los

m ás conspicuos representantes el autor d e l Código Civil argchti-
np . Tam bién adquiere re lie v e en C órdoba* en esa é p o c a , Pedro
cié S o m ellera, quien publica sus Principios de derecho civil, si­
gu iend o el m é to d o de las Instituías de Ju stin ia n o . D e ese p e río ­
do es no m enos importante la fundación d e la A cad em ia de Juris­
pru den cia de BücríóV’Á lrés, que establece co m o condición para su
ing réso la aprobación de. exám enes so b re las Instituías y sobre
len gu a latina, \¡La cuarta e ta p a de la recepción tran scu rre desde
los estudios d e V éle z de 1834 hasta la sanción del Código Civil
arg e n tin o I rvc t r n h n j n s r i n n t ífi n n » ; d r l : i i i t o r rlr.l f V i t lig n
so n de re le v a n te mérito p o rq u e a través de. ellos se ha llegado a
c o m p ro b a r las concordancias que había e n tr é el dercOho rom ano
y el derecho esp añ o l, y e n tre aquél y el d e re c h o patrio ó interm e­
d i o .1 S e valió pa ra la realización de e s t a t a r c a de la bb ra del ro­
m an ista guatem alteco José M aría Á lv a r e z titulada Instituías del
derecho romanó en España y también de las Eléiñenlá Reciiáaó -
nes d é H einecio, , ' r ’
Para te rm in a r él im p o rtan te tem a qu e estamos tratando,
c re em o s necesario agregar q u e adherim os a la idea dé D ía z Bialét
v e n cuánto a q u e en la A rg e n tin a se ha o p e ra d o Una “ transfusión"'
“ d e l derech o ro m a n o y no u n a “recepción”^ dado que s u ingresó lig
sido paulatino, lento y p ro g re s iv o , hasta lleg ar ál codificador Vc-
lez Sársfield y . su monum ental obra legislativa, én tan to qtié’ bs
m ás ap rop iado hablar dé recepción eñ A l e m a n i a , en d ó n d e eí fe ­
n ó m e n o dol rec ib o del d erech o rom ano fu e directo y t o t a l , __ : .
R éstan os decir, por últim o, que él g ó téo trañsfusiónista en
n u e stro país n o ha cesado con el C ódigo Civil dé j 86i>i jSiiió qué
ha seguido llegando a su texto p o r in te rm e d ió l e ja lixy ¡7.7)1 tyltiiic
■* en el año l 9ó&=un-siglo d e s p u é s - in c o r p ó r ó jm p o r ta h lé s reform as
a lá Obra de Véle?:. Entré esos aportes m crecéii dcstac ársc: in!íti-
tu tos jurídico s de rancia estirp e románica qu e el co d ificado r había
pro scrip to d e su genial tr a b a jo y que los juristas argentinos éii
1 9 6 8 insertaron con m otivó .de la trascend en te re fo rm a , A lu d i­
m os, particularm en te, a la inhabilitación p o r razón d é prodigali­
dad (art. 15 2 bis), a la nulidad de los actos jurídicos p o r causa dé
lesión (art. 9 5 4 ) y a la m edida cautelar au torizada po r la seglirida
'pajFjfg'del art. 2 4 9 9 que significa, según en ten d e m o s, introdu cir la
cáutio damni infecti en el C ó digo Civil argentino.
136 MANUAL DE DERECHO ROMANO

f b) Influencia en el Código Civil. La sanción del Código C ¡-

Y¡| en el a ñ o 1869 y su consecu ente proyección s o b r e el de rech o
civil argentino viene a significar ia n o ta más destacada del proceso
de transfusión del d erech o ro m ano en la A rg e n tin a. En efec to ,
si códigos, leyes y obras de doctrina sirv ie ro n de fu en tes a nu estro
Código C¡Y*1» la principal de ellas fu e , sin lugar a dudas, el d e r e ­
cho ro m a n o , que tiene decisiva influencia en la m a y o r parte de las
legislaciones modernas en m ateria de d erech o p riva d o .
El C ó d ig o Civil arg entin o, tanto en su articulado como en sus
notas, ha recibido directa o in d irec tam en te el a p o rte romanista.
D ire ctam e n te p o r los te x to s mismos del Corpus /f<rá, frecuente­
m ente con sultad os por el co d ificado r, al punto de qu e setecientos
noyenta y nticye artículos son e x tra íd o s de j a compilación justi-
mafica y existen además mil trescientas citas de las fuentes r o m a ­
nas..que h a b ría n inspjracjp otros tantos artículos del Código,
Indirectam ente el d e re c h o ro m an o es fuente de nuestro C ó d i­
go Cíyíí a (rayés de los .antiguos ro m anistas q u e .Y é le z consultó y
estudió p a ra realizar su grandiosa la b o r . - E ntre eljo^ deben citar­
se a-Vinnius, HeineciOj C u ja c iq y PpítySÍY, Entre los más m o d er-v .
nos, para ja época en qu e se p re p a ra b a el Código, y que V élez co1-.
noció por .sus obras, se .destacan M aynz,; O rtolan , M ackeldey y
M u l l i p r . . P e r o el jurista que más in flu y ó en e l e s p í r i t u de Y é le z
fue. el je f e de .lq.escuela histórica^ F e d e ric o .Carlos de .Sayigny,
cu yo magno trab ajo Sistema del derecho romano actual, en su ver-
íiióq francesa, Hegó a m anos del c o d ific ad o r en m o m entos en que
preparaba los manuscritos del C ódigo. A q u el tratad o le fue de
graq utilidad en lo con cern iente a las p erson as ju ríd ic a s, las o b li­
gaciones y, m uy especialm ente, la p o sesió n. ' ;
— Tam bién indirectam ente ap orta-rom a nism o al C ódigo de Y é ­
lez. ja legislación española que el ju rista c o rd obés, c o mo lo hemos
anotado, co n oc ía perfec tam e n te , dada su form ación cultural esen-
dnlouiajtí. rQmano-JaLspámtía. Él m ism o señalaba q u e “la m ayor
p a rte de sus artículos tienen la nota d e una le y de Partidas, del
F uero Real y de las R eco p ila d as” . }¿yes promulgadas en Ja p e n ín ­
sula con fu erte contenido rom anista. -• •
H em os señ alad o ya la v astísim a in flu en c ia q u e e je rc ió el
C ó d ig o N apoleón de 1 8 0 4 sobre el m o vim ie n to universal de la c o ­
dificación y. e| tinte rigurosam ente ro m anista de qu e estaba im­
p regn ad o . Pues bien, dicho C ódigo fu e una de las fuentes más
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 137

im po rtantes del texto de 18 69 y, p o r ende, o tr a v ía indirecta de

transfusión del derecho rom ano en nuestra legislación civil. S e ­
gún S e g o v ia , uno de los prim eros exegetas del C ó d ig o de V é le z ,
de los dos mil doscientos ochenta y dos artícu los que cu en ta el
C ódigo N ap oleón , la mitad han sido rep rod ucid os po r el codifica­
do r arg entin o y de ellos ciento cu aren ta y cinco se han cop iad o
literalm en te. G ran d e influencia tu vieron tam b ién los co m e n ta ­
ristas del C ódigo francés, m aestros del saber de innegable ascen­
dencia ro m anista, como fu eron T ro p lo n g , D u ra n to n , Z a c h ariae,
D e m o lo m b e , A u b r y y Rau,. etcétera.
Es igualm ente im portante com o ap orte indirecto de rom anis-
m o ^ l Esbogo de F r e í a s para Brasil^ un p ro ye cto de código pa ra
su patria q u e el em inente jurista brasileño A u g u s to Tpixeira de
Freiias_ d e jó inconcluso. No o bsta nte, V éle z tu vo el Esbogo
como fuente del Código y tomó de él muchísimos artículos. Frei-
tas fue un rom anista que inspiró su trab ajo en S a v ig n y y de ahí
que el Esbogo haya sido o tro aporte indudable d e iusrom anism o a
la obra deí codificador. -También v* fuente del C ódigo C ivil el
p ro ye cto d e código p a ra España d e F lorencio G a r c ía G o y e n a , qu e
nutre gran p a r te de su obra en los principios del d e re c h o ro m an o .
Esta rev ista de las fuentes del C ódigo Givil arg entin o nos lle ­
va a la conclusión, ya señalada p o r un rom anista argentino, el
p ro fe so r E lg uera, de que nuestro C ó digo Civil es el más ro m an is­
ta de los códigos m odernos. Con legítim o h o n o r pu ed e o sten tar
este títu lo , p o rqu e siendo un código v e r d a d e ra m e n te argentin o,
supo acog er los principios norm ativos del d e rech o ro m a n o , en el
que se o rig in an todas o casi todas las instituciones ju ríd icas actua­
les de d e re c h o privado.
 -4 >
'4
■iftu

L ib r o T ercero

PARTE GENERAL

- T ít u l o I
’!
EL S U JE T O DE DERECHO

§ 61. C o n c e p t o s g e n e r a l e s . — U no d e los térm inos lógicos

de la relación ju ríd ic a , en la que juega un im portante p o p el; es eí
su je to . C om o $e ha dicho, el derecho o b je tiv o no flo ta como
una nube so bre l á realidad social, sino q u e se concreta en form a
de deberes y derech os su b jetivo s, los cu ales, para existir, ñécési-
4 a n titulares o sujetos que constituyan los centros de imputación
de esos derechos o deberes. ,
El o rden am iento ju ríd ico exige fu ndam entalm ente la existen-:
cia del sujeto y el reconocim iento de una personalidad én éstéj es
d e c ir, en el ho m b re en cu anto tal. Es cierto , desde ¡liego, qiic
sin ese reconocim iento, al m en o s im plícito, el sujetó tic derecho
no ad quiriría esa calidad y q u e en el de rech o rom ano rió siempre
el concepto “hom bre" ha sido eq uivalente de su jc to j p e r o fue
evo lu cio n an d o en lá idea, y sin llegar a- a b o lir la esclavitud, reco­
noció su b jetivid a d jurídica a to do ser h u m a n o pór sii n le rá condi­
ción de tal.

/ § 6 2. Pf,rsoma. fr- A l s u je tó de de rech o se ¡ó designa en ¡a

term inó ló gfa de n u e itrá m a te riá con la p a la b ra “pe rson a” ¡ que lo s '
ro m an o s habrían derivado dQ personae, ,vo z latina cori qu é se d e­
nom inab a a las máscaras q u e los actores usaban en él te a tro r o ­
m a n o , no sólo pa ra ampliar la voz, sino tam bién para m o stra r iiriá
actitud trágica o jo co sa, según el papel que les tocará rep réséritar
en escena. • i
 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

-1L 05 r o m a n o s no lleg aron a co n struir una teoría general so bre .

la persona, tam poco en co ntram os en las fuentes úna definición.
L a dogmática m oderna lla m a persona, en sentido técnico, a quien
posee capacidad juríd ica, en ten d ién d o se p o r tal la aptitud pa ra
ser titular de derechos y obligaciones, y S ó lo indican las fuentes
(Oig. I, 5, 2) que “la causa de la constitución de to d o derecho es
el hombre" (hoininum cansa omne ius constitutum est). Pero no
todos jos h o m b re s eran s u je to s de d e rech o en la sociedad rom ana,
l’ crspjvu, o sujeto, de d e r e c h o , era el ho m b re que a esa calidad
agregaba o tra s condiciones esenciales exigidas por la ley, a saber:
ser libre (status ■libertatis), ciudadano ro m an o (status civitatis) y
j e f e de fam ilia o sui iuris. (status fam iliae ). La posesión de esos
tres status d a b a n al ser h u m an o plena capacidad ju ríd ic a y la cali-
d;id de p e rso n a , por lo cual a la capacidad jurídica se |a suele dcr
nom inar tam b ién personalidad.
•■El de rech o rom ano llegó. tambiép 'a conceder::e l¡c a rá c te r de .
sujetos:de¡jderecjíos¿ recon ociénd oles la c o n d i c i ó n d e .entes;su§-
c e p tibles de a d q u m r^derechos-uxQ ntraér obiíeaciones a las o r g a - :~
nízaciones h u m anas - co m p le jo s person ales o .p atrim o n iales-j q u e ’
earr term ino lo gía m oderna se.d enom inan hoy. personas jurídicás ó " ,..
. morales y tajnbiéfl.p ersonas de.existencia id e a l* . P o r lo tanto, el
■... 'derecho p riva d o reconoció dos categorías de. personas: jas indivi­
duales o fís ic a s ,: o:sea,: el ser<:humano'en:|as cQ nd icjon esíxig id as V
po r el o rd en am ien to n o rm ativ o ro m an o : ^v las jurídicas,, es decir,-
!as entidades personales o patrim oniales sjcv naturaleza individual
humana. E n'cuanto, al h o m b re , como típico su je to de derecho,
fue rodeado p ó r el d erech o romano de una situación jurídica es­
pe cial q status que tenía decisiva influencia en .lo conceriijcnte a
su capacidad o personalidad jurídica. ^ A s í. respecto del status li-
bertatiS,' jos h o m bres eran lib res o esclavo s; con relación al status^
civilajís, se distinguían los ciudadanos ro m an o s de los no ciudada­
nos y frente al status fam iliae, los hom bres podían ser je f e s de fa-
milia o m iem bros de ella y som etidos, p o r ende, a la autoridad de
u i] iaiü-ü putcr(atnilias\ ■

! « P r in c ip io y e x t in c ió n de l a pe r so n a . f ís ic a Í - El naci-
m iepto ¡narea el comienzo de la existencia de la p e rs o n a física.
La legislación rom ana exigía en lo relativ o al nacimiento la concu­
rren cia de cierto s requisitos. P rim era m e n te ,\que el s e r estuviera
 PARTE G E N E R A L 141

e f ec tivam ente separado del claustro m aterno, es de cir, c o rta d o el

cordón umbilical que lo u n ía al v ie n tre de la m ad re , p o rq u e al d e ­
cir de las fuentes (Dig. 2 5 , 4, 1, 1 ) , “el parto an tes que se d é a
luz, es p a rte de la m u je r o de sus en trañ as” ( mulieris portio Vel
viscerum ). S e req u ería igualm ente que el nacim iento se h u biera
producido con v i d a . ' En cuanto a los signos de v id a , los sabinia-
nos opinaban que era bastante que el recién nacido h u b iera r e s p i­
rad o, al paso que los p ro cu leya n o s estimaban qu e e ra m en este r
que gritara o llo r a ra / Justiniano sé decide por la p rim era s o lu ­
ción (Dig. 5 0 , 16, 12 9 - Cód* 6 , 2 9 , 3). Se exigía, p o r ú ltim o ,
que el nacido tuviera fo r m a huniana^ considerándose d e sp ro visto
de protección jurídica al se r que, con trariando a la n a tu ra le z a ,
ifuera procreado/|como m onstru o o p ro d ig io f ( mulier si monstruo-
sunuaiit prodigium enixa sil) (Dig. 1 , 5, 14 - Cód. 6 , 2 9 , 3). ..
• El qu e hab ía de n a c e r, el ser co ncebido y no nacido -nascitu-
. ca re cía de person alid ad juríd|ca_y en ningún caso p o d ía s e r
antes de su nacim iento b e ­
neficiarse p o r l a concepción acaecida,. No o b sta n te, la legisla-
cjón ro m a n a reservó al nasciturus ,'.especialmente en m ate ria su ce­
soria, ios derechos que h u b ie ra p o d id o adquirir en el m o m en to de
su nacim rento, tu telán do lo mientras tanto con un c u ra d o r e s p e ­
dí ipia|, el curator ventris:* A veces, cu an d o con ello se fa v o re c ía al
concebido, su,condición ju ríd ic a en el tiempo de su nacim iento se
establecía con referen cia al m om ento de la concepción, co m o , p o r
eje m p lo , p a r a d e term in ar la condición de hijo le g ítim o o la de
libre o ciud adano , en el caso de que la m adre hubiese perd id o e n ­
tre ambos m om entos la libertad o la ciudadanía. S ó lo en este
sentido p a rtic u jar debe en ten d e rse el adagio.creado p o r los i n t é r ^
pretes q u e exp resa f*en c u a n to a él le beneficie]! el co n ceb id o se
tien e po r n a cid o ” (nasciturus pro ium nato habetur).
La p e rson a física^ el hom bre, se extingue con la m u e rte , qu e
lo mismo qu e el nacim iento son hechos que deben se r p ro b a d o s
p o r quienes invocan algún interés. L a institución d e la ausencia
con presunción d e fallecim iento es ex tra ñ a al d e re c h o ro m a n o ,
que sí conoció las presunciones de m u e r te , desde el d e r e c h o clási­
co. A s í , si varias p erson as unidas p o r lazos p a re n te la re s p e r e ­
cían en una misma c a tá stro fe y no e r a posible d e te r m in a r cuál-
había m uerto prim ero , se las presum ía muertas a la v e z , o sim u l­
tán eam ente. El derech o justin ian eo se aparta de la idea de con-
142 M A N U A L DE DERECHO ROM AN O

m o r i e n d a y p r e s u m e l a p r e m o r i e n c ia _ e n u n c a s o p a r t i c u l a r , e l d e
la m u e r t e e i i un~7ñ l s m b s i n i e s t r o d e p a d r e e h i j o . Eri este caso
debe presumirse q u e p ré m u eré el hijo si es impúbex^ - q u é sóbréju¿ -;.
vive si es púber (D ig. 34, 5, 1 8 , pr. - Dig. 3 4 , 5, 9, 4).

6 4 ^ ) j C a p a c i d á d j u r í d i c a y c a p a c id a d d e o b r a r ,/jf- A p u n t á b a ­
mos al com en zar este capítuTó qu é person a, s u j e t o a e derfecho, es
el ente con capacidad juríd ica, esto es, con aptitud legal ó ju r í d i ­
ca para ser titular d e derechos y obligaciones, y que tal capacidad
la tenía el hom bre lib re, ciudadano y j e f e de familia. La titulari­
dad, pues, de los status libertatis, civitatis y familiae o to rgab a al
ho m b re la picna capacidad ju ríd ic a ( caput). Esta capacidad,
también llam ada d e derecho, qu e daba al s u je to la suficiente apti­
tud pa ra gozar do los derechos, debía co m pletarse con o tra que le
perm itiera e je r c e r p o r sí mism o los derechos. Ésta es lá llamada
capacidad de o b r a r , o de hech o, o facultad d e obrar, com o la de­
nom inaba S ávigny. P resup on ¿ la capacidad jurídjca porquo sólo
püedé e je rc e r d e rech o s la p e rson a que es titu la r de ellos. La ca­
pacidad de o b ra r es u i ü capacidad dinámica, atañe al ejercicio de
los derechos; la capacidad d e kde rech o es estática, está ínsita en él
hom bre po r su so la calidad-de tal y ¿e pre sen ta en R om a cuando
gozájde libertad, d e ciudadanía, de familia.
;/Lá fa lta'd e capacidad constituye la incapacidad, que puede
ser ¡igualmente d e derech o, cu and o lá pe rson a carece de aptitud
IcgáPpara ser titu la r de algún d erech o , o de hecho, si le falta ápti-
lucl jurídica para e j e r c e r por sí misma los dcrcchos. En cuanto a
la extensión de la incapacidad, es de hacer n o ta r que en tanto la
de d erech o es siem p re relativa, ya que es inadmisibléiuna persona
0 sujeto de d e rech o que no goce de algún derecho, la de obrar
ptltule s’fcr absoluta 0 relativa, según que el in c a p a i esté legalmen-
te Impedido dcl e j e r c id o de todos los d c rcch o s o de alguno de
ellos. > •• . . . .
Había incapacidad de de rech o - n o goce de los d e r e c h o s - en
01 caso dcl g o b ern a d o r de provincia que no pod ía co n traer m atri­
m onio con m u je re s domiciliadas en la jurisdicción dotíde ejercía
sus funciones, ni adquirir inmuebles enclavados en la provincia a
cuyo frente actuaba como gobernador. .In capacid a d -d e •d e re c h o ^ -,-
*iimblén se. pre sen tab a en los. tutores y cu rad o res, que estaban ..
jurídicamente inhabilitados para adquirir los bienes de sus pupilos-
 # t
PARTE GENERAL 14.3

Incapacidad de hecho o de o b ra r absoluta se dábá eri ci su­

p u esto del im púb er hasta lo s siete años d e edad (minpr iitfiihs)¡
q u e en atención a que ca re c ía d é todo discernim iento iiO podía
re a liz a r por sí negocio ju ríd ic o alguno. E n situación sim ilar se
en co n tra b an ios dementes (furiosi, mentecnpti). H abía incapaci­
d ad dé hecho ó dé Obrar re la tiv a en el m e n o r im púbér qtiéj ha­
b ie n d o cumplido siete añ o s, no había alcanzado iü pubertad
(m aior infans), etapa de la vida que se fijó en doce añ os para lá
m u je r y catorce pa ra el,v aró n . El maior infans, como la m u je r y
el pródigo, qu e estaban afectado s de igual incapacidad; iio podían
e j e r c e r derechos que pudieran p ro vocarles perjuicio patrim onial
(negocios de disposición), p e r o nada les im ped ía realizar por sí,
aq u ello s actos jurídicos que no los co n dujeran a tal situación (ne­
gocios a título gratuito: don ación, legados* etcétera).
Nos adelantam os a de cir que el d erech o rom anó arb itró íós
m ed io s para suplir la incapacidad de o b ra r, creando las institucio­
nes d e la tutela y la cúratela. T anto el tu to r como el cúíadoi:¡ cii
los supuestos d e incapacidad absoluta o. relativa* rea liza b a n ios
negocios por el pupilo com o una form a d é no hacer iíü só rió éi
goce de sus derech os subjetivos, í'

§ 65. C a u s a s m o d if ic a t iv a s de la c a p a c id a d . - D iv e rsa s cir­

cunstancias civiles, naturales y sociales, p ro vocaban m o dificacio ­
nes en la capacidad jurídica de la persona*, así como lá deg rad a­
ción del honor civil, la religión, la condición social, la profésión*
el domicilio.' O tra s rep ercu tían sobre la capacidad dé o b r a r pani
elim in arla o restringirla, com o la edad, el sexo j las e n fe rm e d a d es,
la podigalidad. Las prim eras, según O rto la n , son causas qué sé
d an en el orden d e la ciudad, las segundas en el orden físico.
Q Honor civil (“infamia”, “turpitudo”, Intcstiibilidadj. Si
en principio to d o lo que atañe a la honorabilidad de u n a persona
es m ateria ajen a al d erech o , en R om a el hon or del ciudadário
(existimado) d e b ía m anténérsc sin mácula para que éste fiiéra
ap to pa ra el goce de sus derechos, tanto én el orden pú blico cóirió
en el privado. L a existimaíio, que según el jurisco nsu lto Calis-
tra to (Dig. 50, 1 3 , 5, 1) era el “ estado de dignidad ilesa* corripró-
^ b a d o f p o r las ley es y costumbres que én v irtu d de úri d e lito sé irie-
noscabá o sé p ie rd e ”, podía desaparecer ( existimado cóñsiimitiir)
p o r lá pérdida de la libertad o d e la ciudadanía* o podía dism inuir
 144 M A N U A L D E DE R EC H O R O M A N O

(cxistimatio minuitur) p o r causas d iv e r s a s , principalmente p o r la

infamia o ignominia. • • •• ' v.- iy? ■ V
Eí d e re c h o rom ano organizó la in fa m ia como una institución
regular q u e implicaba u n a dism inución de la capacidad ju ríd ic a ,
en cuanto im pedía al ciu d ad a n o tac h ad o de infame com parecer ¿ n
juicio, salyo po r sí o p o r parientes m u y próxim os; e je rc er la a b o ­
gacía, p o r tratarse de un oficio público e in te n ta r acciones p o p ula­
res, esto es, las abiertas al ejercicio de cualquier particular. F u e ­
ron causas de infamia las condenas p o r delitos públicos, y desele ja
época im p erial, por delitos p rivado s, c o m o la Rapiña, el hurto, las
injurias; el ejercicio de pro fe sio n es u oficios inm orales o d e sh o ­
nestos, com o actor, usurero, dueño de casa de prostitución, Erar)
también infam es las m u je re s viu das, casadas antes del año d e
luto, los bigam os, los d e clarad o s en q u ie b ra , los p e rju ro s, los s o l­
dados expulsados del e jé rc ito , e t c é t e r a :1 .¿Cuando lar infamia p r o ­
venía de; up hecho..inmoral a del e je rc ic io de una actividad v e r -
gopzosa, jq^coirientaristas hablaban d e infamia-inmediata,; en ; tanto
que calificaban de infamia mediata a la qu e p ro v e n ía de co n den a­
ción criminal.- . > > > . " ! *
r-^ -^ Q tra causa de degradación del h o n o r civil era la llamada tur-
*pitado . q.¡nfa>r]iq facti. En ella in c u rría n |as personas que p o r su
:VYÍda.deshonesta! o por su vil p ro fe sió n -{vitae h{rpitiulo) veían d i s - ’
minuido s u ,ho n or,civil y s e .h a c ía n indignas de. la-estim ación d e '
sus conciudadanos.' S e la llama po r los m odernos infamia de h e ­
cho, porque las causas n o estaban establecidas, co m o en la in fa ­
mia pro piam ente dicha, p o r disposición de la ley.- Sin em bargo
las consecuencias fu eron similares a las d e la infamia'iuris (Inst.
2 , 8 , ! ). . • . . .=|: ;■
Digamos, por fin, qu e desde los más antiguos tiem pos, R o m a
exigía de sus ciudadanos una ho n o rab ilid a d sin tacha y sancionaba
a los que con su conducta vio laran las austeras costum bres de la
sociedad. A s í , con }a L e y de las X II Tablas se conoció otra dis-
iniluición de la existimado llam ada intestabilidad. E ra la pro hibi­
ción de realizar actos ju ríd ico s fo r m a le s en los que hubieran de
interven ir testigos, que se establecía co n tra los llam ados homines
intcstabilcs. ,V ' ' • ••
Religión. Las diferencias d e derechos en jas personas,
. según la religión que profesaban, se hicieron notorias con el a d v e ­
nimiento dcl. cristianisrrio como cuito oficial del im perio , en ép oca
 PAR TE G E N E R A L 145

de C onstantino. A p a rtir de en to nces se distinguieron en la apli- 0

cación del derecho p riva d o los cristianos (fideles) de los h e re je s,
apóstatas, ju d ío s y m an iq ueos, p riva d o s del de rech o de ser testi­
gos, de suced er por causa de m u e rte y en algunos casos de 'a d q u i­
rir p o r cualquier título. Los ju d ío s no podían e j e r c e r cargo pú ­
blico, co n trá e r m atrim onio con cristianos, ni p o se er esclavos de
esta religión (Cód. 1, 9 , 6 - C ód. 1 , 9, 18).

(c h )Condición social.¡ Causa de modificación de la capacidad

j u r í a k a futTpor mucho tiempo la distinta condición social. Hemos
visto así el trato diferencial que existió para patricios y plebeyos.
T erm in ad o el en fren tam ien to de los dos órdenes a m ediados de la
R epública con el logro de la igualdad jurídica, d e saparece oh
R o m a la odiosa diferenciación de clases y su incidencia en cuanto
al goce.de los derechos públicos y privados.

■ 1ü^ P ro fe s i6 ^ ¿ T a m b i é n influía en la capacidad de las persp-

i pasóla profesión.;. :,Unas merecían ciertos privilegios, como las p ro ­
fesiones lib erales: ( U lp ia n o , Dig. 5 0 , 13 , 1, p r.). O tras, p o r el
jdontfari.0 , traían la tacha de infam ia con la consiguiente disminu-
ción de los derechos. S e daba el caso, como vim os, de magistra-
dqs ^provinciales;com o. jos gobernadores,' que m i e n t r a s e j e r c í a n
JvirjsdIpción;snQ;;ppdían.-,«4dquirir inmuebles, prestar, a interés,
-m a n u m itir esclavos,; ni casarse con m u je r del lu g ar. E n tre las
p rofesion es a las que el d erech o p riya d o otorgaba m ayo res p r iv i­
legios estaba la de los m ilitares, qu e tuvieron trato p re fcre n cial,
esp ecialm en te en m ateria testam en taria.

( e j i Domicilio, ¡ El lugar en que una persona h a b ía establecido

su residencia fija o dom icilio p o d ía ser volu ntario si lo elegía li­
brem ente el sujeto , y n ecesario cu and o era im puesto po r la ley.
T en ían domicilio necesario los d e sterrad o s en el lugar de su des­
tierro , las m ujeres casadas en el domicilio de sus m aridos, los li­
bertos y sus hijos en el de sus p a tro n o s. La ley establecía a d e ­
más que los impuestos d e b ía n pagarse en el domicilio municipal y
que las acciones debían e n tab larse ante el juez d e l dom icilio del
d e m and ado (actor sequitur forum rei).

<Th[Edud.\ En las person as la edad es una causa que ata ñ e a

su capacidad de obrar. P o r razón de la edad la distinción fu n d a ­
m ental se establece e n tre p ú beres e impúberes. La pu bertad,

10. A rgücllo.
 14 6 M A N U A L DE DlilU-CHO R OM AN O

época de la vida en que co m ienza a manifestarse la aptitud físi­

ca para procrear, se fijó en d o c e años para la m ujer y en catorce
para el hombre, habiéndose así el derecho ro m ano apartado d e la. „
idea sabiniana, que co nsideraba necesario un reconocimiento físi­
co ( inspectio corporis ) para d e term inarla. A n te s de alcanzar la
pubertad, como lo señalam os, la persona e r a incapaz de o b r a r y
por ello la legislación rom ana so m etió al im púb er Sui inris a tute­
la, esto es, a una rep resen tació n legal, para que el rep resen tan te
o tu to r actuara p o r el incapaz o pupilo.
E ntre los im púberes h a b ía qu e distinguir los infantes (minar
infamia) de los infantes m ay o re s (maior infamia). Los p rim ero s
e ran los que no habían pro n u n c iar las palabras de los actos fo rm a­
les (qui fari non possnnt) ni te n ía n , por e n d e , conciencia de sus
actos. En la ép oca postclásiea la infancia se extiende hasta los
siete años; D ada su falta de discernim iento, el derecho rom ano
declaró al infante incapaz a b s o lu to de o b ra r. Los infamia maio-
re íiíd esd e la edad de siete añ os hasta lá pubertad, eran incapaces
de o b ra r, pero con incapacidad relativa. Podían, poi- ta n to , rea-
l i z l f negocios patrim oniales con el consentimiento (atícioritas ) del
tu to r, y hasta sin él¡ cuando fu eran ven tajoso s para el incapaz.
Los ¿infantes m ayo res ¡ a su vez, podían ser infánliae proxim iy pu-
beriati proximi. La distinción hacía referen cia a la íespon sabili-
-dáUfpor delito, excluida pa ra los primeros y admitida pa ra los se­
gundos, cuando estuvieran en condiciones de comprender la ilicitud
clel íicto delictual.
A pesar de que la pu bértáil daba a la persona capacidad de
o b ra r, una lex Plactoria de a lr e d e d o r del añ o 2 0 0 a. de C . estable­
ció sanciones para las personas que engañasen a un sui inris m enor
de veinticinco años en la realización de un negocio, pro tecció n
que fue ampliada p o r el p r e to r al conceder medidas q u e pod ían
llev ar a la rescisión del acto ju ríd ic o desventajoso. A pa rtir de
tales remedios legales se im puso la costum bre de que hasta la
ed ad de veinticinco años el riienor fuese asistido por un c u rad o r
designado por el magistrado. S e estableció así una n u e v a restric­
ción a la capacidad de o b r a r 'y se creó otra categoría de person as
en atención a la edad: los m en o re s púberes o menores de vein ti­
cinco años ( minores viginti quinqué annis). Sin em b argo, en el.
d e rech o postclásico el v a ró n de veinte y la mujer de dieciocho'r
años podían o b te n e r una declaración de m ayo ría de e d a d po r fa-
 •r
P A R T U C.r-NÍiRAL i¡* 147
*
v o r imperial (venia acta lis), que les daba capacidad dé obrar* pero
só lo en cuanto a ios actos de disposición dq bienes inm uebles;
• • ,i .
■r>:\ g) Sexo. E l sexo era o tra causa m odificatoria de la capaci­
d a d de o b rar. La m ujer en los pueblos indogerm ánicos siempre
estuvo colocada en situación inferior al honíibre. En R om h estaba
excluida dél éjefcicio*dé las funciones públicas y p o r lá naturaleza
pa triarcal de la familia se ha lla b a privada de todo p o d e r fáiiiiliár.
L a m ujer, cu and o era sui iuris, esto es, cuando no se h allaba bajo
el poder paterno (patria potestas) ni marital (mamá), cualquiera qué
fu e r a su ed ad , fuese o no p ú b e r, estaba som etida á la tu tela pe r­
p e tu a del sexo (tutela mulierum). Era incapaz de o b r a r ¡ con inca­
pacidad r e la tiv a ; le estaba perm itido realiza r todos a q u e llo s acUis
q u e pudieran producirle beneficio patrim onial; para los domáis crii
necesaria la auctoritas tutoris. La tutela perpetúa dél sex o ftié 1U
m itada en el d e rech o clásico, hasta que aí final d e s a p á r é c i ó ; i-u
h) Enfermedades corporales y mentales. T enían tiimbicií in­
fluencia cri el derecho de las personas las en fe rm e d ad es cbrpfiíá-
lés.y las alteraciones m entales. Varias restricciones ó exenciones
especiales se r e fe ría n a los ciegos, ios so rd o s ó los friüdós. j C o s
p rim ero s no p o d ía n testar válidam ente, si no o b se rv ab an formas
especiales y los segundos estaban incápacitadós para fé a l iz a r to­
dos aquéllos actos cuyos requisitos fó rm a le s no p u dieran ser satis­
fechos en razón dél vició co rp o ral. L o s éUriucos esta b a n impedi­
dos para c o n tr a e r m atrim onio y, desde Justiniano, p a ra adoptar.
En cuanto a los enferm os m entales, los locos (fiirioxi) y los iiiibc-
cilcs (dementes, mentecapti) tenían una incapacidad íibsóitlla dé"
h ech o por c a re c e r de discernim iento, com o los infantes.. Siis pe r­
so nas y especialm ente sus bienes estaban sometidos a un tilinUlón
Sin c m b a rg o r el derecho ro m ano les reconoció capacidad cji los
intervalo s lúcidos (lucida inieryulla). ' ’
i) Prodigalidad. El pródigo (pródigus), aquei íjUe tertía lá
m a n ía de d ilap id ar sus bien es, podía ser privado , b a jó pronuncia­
m ien to del m agistrado, dé su plena capacidad de o b r a r . Q u ed a­
b a de ésta sUerte cori una incapacidad re lativ a, excluido - d e rriodb
sem e ja n té al m aior infaiitia- de ia posibilidad dé c o n tr á é r obliga­
ciones y estip u lar negocios dispositivos, pudiendó só io participar
en aquéllos qu e le trajera n un enriquecim iento. El pró d ig o tam ­
bién éstaba asistido p o r un curador. i
 148 M A N U A L DE D ERE C H O R O M A N O

(§ 66J “ CABiTHr-t>EWTNTmgwr - Una particular institución ju r í­

dica creada por el derecho romano fue la capitis deminutio. Im-:
plicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de
fapiilja que integraban la plena capacidad jurídica o personalidad
dcj sujeto en Roma. Era una variación del status (prioris status
pcnm latio) que podía ser triple como el estado mismo (Gayo, 1,
}59 r Inst. 1 ,1 6 , pr.). Maxima capitis deminutio, cuando se per­
día la libertad, y se extinguían, por consecuencia, los otros dos
xtatus\ media capitis deminutio, si se perdía el estado de ciudada­
no, |o que implicaba el cese del status familiae-, mínima capitis de-
niínutid,'cuando se producía un cambio en el estado de familia,
La m á x im a c a p itis d e m in u tio ocurría cuando el ciudadano li­
bre era retjucjdo a la condición de esclavo por ág u ila s de las cau­
sas previstas por el derecho de gentes o por el derecho civil. Im­
portaba ja exüncióiv de la personalidad civil,, porque e|. esclavo no
.era para el derecho romano persona, sino gp sau . . L & c a p iiü : 'dér(ti-
n tú ¡g ;m e d íq tenía lugar;cuapdo el sujeto perdía, la condición de
ciudadano romano, aunque conservaba ej estado.de libeft^d, Se
extinguía lá ciudadanía por ciertas.cpndenas, como ja interdicción
del,'água y .del fuego, la deportaeión, el destierrQ;y.tanibién cuan­
do ej ciudadano, voluntariamente abandonaba! ciudadanía de
orj^pipanjífUjoptar ja ^le. un país cxtranjerq (Inst., l , 6, 2) Hár
.b íiC ^ a p ftis d e n x in u tío in if ií r p a erModos jos casos.en;que. !a;perspna,
■ sin p e rd er' e l s tq tq s e m ¡ q ( is ; cambiaba-de f a m ilia ( m iitq tjg f a m i­
lia r ) , como, ocurría con la adopción, la c p n v c n tio in m q n u m a r iti,
ja adrogacióp., ja legitimación y la emancipación:
lis de hacer notar que así como ja máxima y media disminu­
ción de cabeza tenían el efecto de colocar a la persona que las ex-
purinrentaba en una condición jurídica inferior a la que tenía, ya
tjno llevaban aparejadas la pérdida del status libertatis y del status
cívitqtfo, (a (nínima disminución de qabeza podía significar una
elevación de su capacidad jurídica, como ocurría en el caso de la
en>i!pc;ptjeión, en ja que ej hijo sometido a la potestad paterna
sajín clhi y se convertía en jefe, alcanzando así el goce de to­
dos jos derechos públicos y privados. .

“S tatus i.ihkutatis” . - Hemos dicho que ja pjena ca-

pacidiicljurídica, la personalidad, estaba constituida en Roma por
ja posesión de los tres estados intcgrantes'-del caput: el status li-
 ^ A R T fe GENERAL 149

b e rta tis , el status c iv ita tis y el s ta tu s fa m ilia e .O c up aba el p rim er

rango e n tre ellos el estado de lib e rta d , pues su degradación p r o ­
vocaba una máxima disminución d e cabeza que extinguía la p e r ­
sonalidad , ya. que la p e rson a que p e r d ía la lib ertad carecía de ciu­
dadan ía y de derechos de familia. E quivalía a una m uerte civil,
que al igual que la m u e rte natural, p o n ía fin a la existencia d e la
persona.
D e acuerd o con el status lib e rta tis , las person as se d ivid ían en
libres y esclavos (o m n e s h o m in e s a u t lib e r i s u n t a u t s e rv í) (Inst. 1 ,
3, pr. - G a y o , 1, 2, 9). Libres ( lib e r i) eran aq uellos que gozaban
de lib ertad la que, al d ecir de un p a sa je de F lore n tin o en el D ig es­
to, es “la natural facultad de ha cer lo que place a cada cual, salvo
si algo se p ro h íb e p o r la fuerza o p o r |a ley” (D ¡g. 1, 5, 4, p r.).
Eran esclavos ( s e m ) los que no p o se ían esc atrib u to natural d e la
^ person alidad y estaban colocados b a jo el p o d er o dom inio de. un
h om bre libre. -
. E stud iar el s ta tu s lib e rta tis nos. lleva a c o n sid erar una institu-
* cióii re g u la r en el mundo antiguo: |a esclavitud, qu e R om a conoció
co m o 'to d o s los pueblos. Su régim en jurídico p ro v ie n e del d e r e ­
cho de gen tes, qu e-in flu yen d o en .esta m ateria so bre el d e r e c h o
privado .de los rom anos, lo llevó a reg u la r las causas que pro voca-
, .b a n.] a^escl a v i t ii ti, :1a condición ju r íd ic a del. esclavo y los medios
que p o d ía n hacer cesar la condició.n servil.

§V(6R j L a e s c l a v it u d : su s c a u s a s . - Las fuentes definen la e s ­

clavitu d diciendo que es una "institución del d e re c h o de genios
por la q u e alguien es som etido, co n tra n a tu raleza, al dom inio de
o t r o ” ( S e rv itu s a u te in est c o n s titu tio in r is g e n tiu m , (¡un Qitis d o m i­
n o a lie n o c o n tra n a tu ra m s u b iie itu r ) (Inst. 1, 3 , 2 - Dig. 1, 5 , 4,
1). V e m o s , pues, qu e contra los djetados del d erech o n a tu ral,
para el qu e los hom bres nacen libres e iguales, el d erech o de gen^
tes reguló la institución de la esclavitud que fue siem p re adm itida
en el m un do rom ano y considerada plenam ente leg ítim a según su
derecho positivo.
C au sa d e esclavitud era el nacipiiento., pues el h ijo de m u je r
fesclava n a c ía esclavo en virtud dcl principio de q u e los hijos h a b i­
dos fu era de m atrim onio legítimo -im p e d id o a los e s c la v o s - s e ­
guían la condición de la madre en el m om ento del parto. No
obstante, en el d erech o clásico, pa ra fa v o re c e r la lib erta d , se llegó
150 M A N U A L DE DERECHO R OM ANO

a adm itir que el h ijo de m u je r esclava nacía libre si la m ad re ha­

bía gozado de lib erta d en algún m om ento d e la gestación, es de­
cir, desde la concepción al alum b ram iento (G a y o ¡ 1, 8 9 - Inst:?
1, 4 , pr. - Dig. 1 , 5 , 5, 2).
La principal causa de esclavitud con sagrad a por el iu s g e n ­
tiu m fue la cautividad de gu erra, que hacía esclavos a ios prisione­
ros, es decir, los e a p tiv i. Los rom anos a d m itía n el mismo princi­
pio respecto d é sus súbditos q u é cayeran prisioneros del enem igo,
con la sola excepción dé la cautividad p r o v o c a d a por piratas o la­
drones o si fu era consecuencia de una g u erra civil. El derecho
ro m an o , sin e m b a rg o , atenuó el rigor de la regla respectó de los
ciudadanos que c a ía n en cautividad por g u e r r a con la creación
dcl iu s p o s tlim in iu m y la ficción de la ley C o rn e lia . Éii Virtud deí
p o s tlim in iu m el ciud adano que retornaba á R o m a p o rqu e hubie­
ra sido libertado o hubiera lo grad o évadirse^ se reintegraba a su
situación jurídica an terio r, co m o si nunca hubiera sido esclavo.
La f ic t io legis C o rn é lia e o p e ra b a en el caso de que el ciudadano
m uriera en cautividad ( a p u d h o s te s ), estableciendo el principio de
queflá muerte se p r e s u r a z u r r i d a en el m o m en to de c a e r prisio^
riercij cuando to d a v ía era lib re. V aliénd o se de aquella ficción
derecho rom ano posibilitó la valid ez del testam en to que eLciuda
danoihubicrá o to rg a d o y que se tornaba in v álid o si m o ría esclav
( G á y o , 1, 29.- Inst. i , 12, 5 - Dig. 49, 15, 5 ¡ 1).
. ;fentre los q u e caían en esclavitud iu re c iv ile se con taban los
condenados a pen as capitales, a trabajos fo rza d o s en las minas o a
luchar como gladiadores;£los hombres libres q u e se hicieran v en ­
der com o esclavos para dividir el precio con el fingido ven d ed o r,
después de r e c u p e r a r su lib ertad inalienable; las m ujeres que tu­
vieren relaciones concubinariás con esclavos y no atend ieran la
intimación que p o r tres veces les hiciera el dueño de éstos para
que cesara la irre g u la r situación, y los libertos ingratos, esto es,
los esclavos m anum itidos que no observaran las obligaciones de
resp eto y reveren cia que tenían para el antiguo amo o pa tro n o .

§ 69. C o n d ició n j u r Id ic a d fx e sc l a v o . P o r principio, para

el d e rech o ro m ano el esclavo e r a jurídicam ente una cosa (re s ) de
la ca teg oría de las cosas transmisibles po r mancipación (res man-,
d p i ) . C om o co sa, estaba som etido a la potestad, más propia­
m en te al dom inio de su amo, qu e tenía los p o d e re s de un dueño o
P A R T E GENEftA L i51

d o m in u s ( d o m in ic a p o tc s ta s ).
A s í , p o d ía disponer de su vida,
castig arlo, abandonarlo, sin que po r e llo obtuviera Í;i lib ertad, y
e n a je n a r lo com o cualquier o tra cosa transm isible po r acto in le r
v iv o s .
Sin em bargo, la legislación rorriana no pudo desco no cer la
r e a lid a d de qüe^el esclavo era una cosa; con naturaleza humana y
p a u latin a m e n te fue atenuando tanto doctrinaria co m o práctica­
m e n te el rigor del principio, sin ro m p e r el precepto iegal cié ia
a b solu ta in ca pacid ad.jurídica del siervo .- A s í se recon o ció un
m atrim oriio especial e n tre 'e sc la v o s que se llamó c ó ñ tiib e r n ii'im ¡
d e l que derivaba un parentesco, la c o g n a d o s e rv ilis , q u é teñía v a ­
l o r ju ríd ico en materia ele im ped im ento s matrim oniales y de stice-
s ió n legítima, respecto de aq uellos que hubieran alcañz;ldó l;i li­
b e rta d . T en ía personalidad en el o rd en religioso y |k>r taíiü) sil
v o tu m 'era válid o y eficaz, particip aba del culto publicó y del fami­
lia r , tenía d erech o a honras funerarias y su sepultura c r á religio­
s a , conio la de cualquier h o m b re libre. j jX..
En cuanto a la amplitud de los p o d e re s dei am ó tánibidi|;;sé
su a vizó el rigo r de los p rim ero s tiem pos. S e prohibió ál d ó ih ifiü s
a r r o j a r su esclavo a las fie ra s, si no m ed iaba condena judiciai^sé
le reconoció la libertad ál qu e hubiera stdo abandonado poif su
s e ñ o r po r v ie jo y enferm o; se sancionó con la pena déi homicidio
al qu e diera m uerte a su p ro p io s e rv u s ; se obligó al am o dem asia­
d o cruel a ve n d e r a su e sc lavo y se au to riz ó a éste a - e je r c e r uña
acción de injuria ( a ctio in iu r ia r u m ) . c o n tra aquél* p o r las ofensas
al h o n o r que le hubiera in fe rid o . ,

a) El peculio. No siend o el esclavo sujeto dé d e re c h o , sino

cosa o b jeto de él (servilc capul ntillum ius Imbct) (D ¡¿. 4, 5, 3¡ i ) (
c a re c ía de capacidad j urídica tanto p e r s o n a l como patrim oiiial.
P ara mitigar esta última incapacidad el am o solía e n tr e g a r ,ái eS¿'
c la v ó Un peculio, esto es, una masa de bienes para qlie loS iüJmi-
nistrara y o btu viera los beneficios qúe de ellos derivasen: . jtilíd i-
c a m e n te el dominus era siem p re pro pietario dei peculio y jiodíá
r e v o c a r én cualquier m om ento su concesión (adeinplió pécillii).
b) Relaciones patrimoniales. En las relaciones p a trim o n ia ­
les, especialm ente a partir del o to rg am ien to del peciiiió, pod ía eí
é sc la y o actuar ju rídicam ente d e n tro de un ámbito siem p re rédúci-
dóiijgcon .sujeción a su du eñ o. S e adm itió que realizara negocios
 152 M A N U A L DE D E RE C H O R O M A N O

de adquisición pero, po r s e r p a trim o n ia lm e n te incapaz y mero ó r ­

gano de su señ o r, tQdo lo q u e a d q u irie ra era propied ad del dorrii-
fius. No só lo era instru m en to de adquisición del am o po r los n e ­
gocios que hubiere re a liz a d o , sino tam b ié n por los pro venien tes
de cualquier o tro acto, c o m o o cu p ac ió n , herencia, etcétera.
A s í com o jas adquisiciones del e sc la v o enriquecían al am o ,
éste quedaba ajeno a las relac io n es de las que surgieran obligacio­
nes que, p o r aplicación de principios consagrados p o r el ius civile,
110 recaían so b re el dominas. A l c a r e c e r el siervo de patfim onio
y ser incapaz par;\ d e m a n d a d o ju d ic ia lm e n te ,'re su lta b a que los
acreedores se veían bu rlad o s en sus d e rech o s, al no tener acción
contra el ¡uno ni contra el e sc lavo , q u e só|p se obligaba naturaí-
incntc, | •; < ... .V, -i. ' > .y.

c) '‘Actiones udieeliciue quaUtutis", L a f j n ó m a l a situación

creada. pQr.e|.:rigorismo/'del de rech o civil aj consagrar el principio
, de que ei sieryo podía c o n ,sus negociofe jurídicqs n ie jo ra r la cbn-
dici¿in de!;a^Q ,rperp no ^ m p e o ra rja , fu e corregida p o r el derécHo
h o n o ra rio -c o n .)a creaqión. de accipnes especiales 'que, en gendra: v
»‘J u n.ta..^ b jig ació n-.ii^ yüraj.^ del e sc la v o ,: upa!
íuljcidnal del f/ofíj/nwí. D e ahí su denominación de actiones adiec. ’
'.'(ÍpimximH(0^Í^\M^rc\QÍo. de ellas p o r los a c re e d ó r e s ^ e tó s c ía - '
í;l ÍVITIQ:T-?5po|)die^H-PQr'' la^ deu.dá^"^a.,íptegrainentei *
ya hasta cI monto/delipecuHo o .'a l m e n o s, por aquello'e'n que se
liubicra en riquecido.a co n secu encia d e l negocio realizado p o r su
esclayp. .. ' ' 'V .
Diversas acciones en tra n en la ca te g o ría de las if¡diticticuie
(jimliUitis, que eran de aplicación 110 só lo ¡jara los contratos reali-
ziulosfpof cl esclavo y de los que n a cieren obligaciones a su cargo,
sino {ainbjén para los co n certa do s po r ios hijos de fam ilia, someti-i
dos i) la potestad paterna. . E ntre ellas se cuentan la aefio quod
¡ussu} cuando la deuda h u b ie ra sido c o n traíd a con eí consentir
iniento exp reso del amo ( inssum) que se prestaba a obligarse po r
*?! nopcicjo; l;i actio exercitoria, si la obligación se hubiera consti­
tuido por el siervo colocado ai fre n te de un com ercio de m ar,
co m o a rm ad o r de navios (exercitor na vis) y la actio institoria,
cuando |a deuda proviniera de un negocio terrestre. En todos
c.sto.s casos el dominas qu ed ab a o b lig ad o por la totalidad de la
d e ud a. • •.. . n i :
 PA R T E G E N E R A L 153

La a c tio de p e c u lio , la tr ib u to r ia y la de in re m verso p e r te n e ­

cen tam bién a la ca te g o ría de las a c tio n e s a d ie c tic ia e q u a lita tis , di­
ferenciándose de las an terio res en qu e no se las concedía p o r la
deuda e n te ra . La a c tio de p e c u lio se daba cuando el anío h abía
en treg ad o un peculio al esclavo p a r a que lo adm inistrara y n e g o ­
ciara, en cuyo caso los acreed ores só lo podían co b ra rse hasta d o n ­
de alcanzara su activo, previa dedu cción de lo que con el peculio
hubiera qu e pagar, incluida la d e vo lu c ió n al am o. La a c tio tr ib u -
lo r ia se e je rc ía por los terceros h a sta el límite de la cantidad a u to ­
rizada p o r el d o m in u s al siervo p a ra la realización de un com ercio
con su p ecu lio ( m e rx p e c u lia r is ) , con la v entaja de que el crédito
c]úe el am o tuviera contra el esclavo no tenía ningún privilegio ras­
péelo dei de los demás a c re e d o re s .. La a c tio de in re m ve rso a u ­
torizaba pa ra d em and ar al señor hasta la medida de la ganancia o
.el ienriquecimientQ injusto que le. hubiera producido el negocio
del siervo .
. ; - d) ¡ í'A c fio n o x a Iis ” , i P o r jo q u e concierne a la responsabili­
dad del esclavo po r los d e litp s q u ^ hu biere com etido, se con ced ía
, a ja v íc tim a una a c tio n ó x a lis p a ta d e m an d ar a) am o la entrega del
c u l p a b l e (n o x a e d e d i ( i o ) \ l Cabía la posibilidad de que el am o no
^efgqtuara teste:,ahandono,; Calificado de “noxal” ; pagando la pen a
p e c u n i a r ia ; fijada para :in dem nizar. al lesio nad o . El derech o de
éste/a exigir elicum plim iento de la obligación de r e p a r a r el p e r j u i ­
cio que había, sufrido p o r el d elito, recaía sobre el cuerpo del e s ­
clavo cu lp ab le, siguiéndolo hasta aq uel a quien pasara la titu la­
ridad de la p o te s tas. A s í , ' s i el s ie r v o cambiaba de d o m in u s . la
acción n o x a l se dirigía co n tra aquel b a jo cuya p o te stad se e n c o n ­
traba en ocasión de iniciar la d e m an d a y no contra el am o titular
del d o m in io en el m o m en to de co m eterse el delito. Esto fue
consccucncia del principio de que iá acción seguía al esclavo, a la
cosa, y no al amo ( n o x a c a p u l s e 'q u itu r).
C a b e hacer notar que los h ijo s de familia estaban som etidos
aj mismo régim en que los esclavos, en cuanto hace a su resp o n sa­
bilidad delietual, con la diferencia que el abandono noxal que se
efectuaba m ediante la m a n c ip a d o no daba al dem and ante la p r o ­
piedad del f iliu s , com o o c u rría con el esclavo, sino que lo c o lo c a ­
ba bajo el m a n c ip iu m . D ebem os ag rega r que el ab and on o noxal
de los h ijo s de familia cayó en de su so alred ed or del siglo iv de la
era cristiana y fue suprim ido definitivam ente po r Justiniano.
154 M A N U A L OH DRRECIIO KOMANO

Análogos efecto s que las acciones n o xales, que se ejercitaban

en caso de delitos com etidos p o r personas su jetas a potestad, p re­
sentaba la a c lio de p a ú p e rie , que se daba con tra el dueño de ,ün
animal doméstico que pro v o c ab a un daño y que podía lib erarse '
del resarcim iento dinerario, en treg and o el animal al p articular
lesionado.
i

§ 70. E x t in c ió n de i . a e s c l a v it u d . - La condición servil po­

día exting'uirsé p o r un acto v o lu n ta rio del d o m in u s , llam ado m a­
numisión (m a ñ u m is s io ), que p o d ía ser so lem n é o ño so lem ne y
po r decisión de la ley.

a) Mmmmlsloitcs solemnes^ El d e rech o civil creó tres fo r­

mas solemnes de manumisióñTTa manumisión por v in d ic ta , la ma­
numisión p o r t e n t o y la m anum isión por te s ta m e n to , todas las cua-
lesíjm portaban la salida del esclavo de la m a n u s o potestad del
d Ó ffíin u s por un acto de disposición que te n ía la virtud de co n v e r­
tirlo én libre y ciudadano. !>
La m a ñ u m is s io v in d ic ta i consistía en un proceso ficticio de
réiyindicaelón de la libertad d e l esclavo q u e se celebraba c o n fo r­
mé" ál ritual de la in iu re cessio q u e , c o m o verem o s, era una form a
iu t x c iv ile de transm itir la p ro pied ad po r m ed io de una fingida rei­
vindicación de la cosa. P articipaban del acto, que se h a cía de-
Iailjé dei m agistrado, el d o m in u s , el esclavo y un tercero - a d s e r to r
liiíe /ta lis - que tocaba al esclavo con una varilla ( v in d ic ta ) , afir­
mando solem nem ente que e r a hom bre libre. Como tal declara­
ción no era contradicha por el am o, el m agistrado la con firm aba y
pronunciaba la a d d ic tio lib e rta tis .
La m a ñ u m is s io ce nsó , se hacía m ediante la inscripción del es­
clavo c i n á s l i s t a s del censo de ciudadanos por su d o m in u s - A .
fines de-la R epública, cu and o el censo fu e cayendo en desuso,
d e jó de tener aplicación esta form a de manumitir.
La m a ñ u m is s io te sta m en to |fue la concesión de lib ertad hecha
por"eTamo en un testam ento, ya de m odo directo* ya encargando
al heredero que manumitiese al esclavo ( fid é ic o n in iisS a ria lib e rta s ).
E » el primer caso el esclavo adquiría la libertad tan p ro n to como
el h eredero aceptaba la herencia; en el segundo, el h e re s instituí-^
do debía realizar la manumisión po r cualquiera de los m ed ití^ lt^ --.
gales. E ntretanto el esclavo no adquiría la condición de hom bre
 0 'p
PARTE GENERAL 155

lib re, adm itiéndose, en' caso de que el h e red e ro fu e ra remiso en

cum plir la v o lu n ta d dcl te stad o r, que interviniese el magistrado á
fih de con streñirle a efec tu ar la manumisión.
b) Manumisiones no solemnes. A l,a p a r de ios modos so­
lem nes d c T n i a ñ u r ^ ap areciendo cri R om a o tro s despro­
vistos de fófm álidádé¿. A s í , se podía d a r lá libértad al esclavo
con la sola declaración del am ó ante la présénciá dé ái!i¡gos (iiiier
milicos); m ed ia n te una c a rta dirigida al servus (per epistulain) y
tam bién adm itiéndolo co m o si fuéra h o m b re libré c h la propia
m esa del s e ñ o r (per mensam). Estas m anum isiones nó fórm ales
ca reciero n al principio de validez legal, p o r lo qiié|el esclavo era
lib re de he ch o , pero no de iure. El p r e to r , por razon es dé equi­
d a d , com enzó a dispensar una cierta protección a los qu é se halla­
ban én esta situación/hasta que un \\Jex lunia Norbantll de principio
del Im perio, estableció qu e los m anumitidos por tales procedi­
m ientos no adquirían la condición de ciudadanos, sirio dé latinos¿
p o r lo cual se dio en llam artos^to/i/i/ iunianU ;;
Estos latinos, categ oría especial de no ciudadanos, tuvieron
capacidad patrimonial para disponer p o r actos entre vivos; péro ca­
re c ía n de ella si se tratabá de actos de disposición p o r téstam éntd
p o rq u e , por' e x p r e s a 'prescripción de lá ley¿ a su m u e rté los bieriés
se transm itían al ántigüo dominus: P o r ello se h a diclid|'qüc
aquellos latinos Vivían libres y morfnri frsr.ltivns- ? Éri tiérripó de
Justiniano se abolió la ca te g o ría de los latini iuniahi y sé adttíitió
qu e la volu n tad exprcsad’a p o r cüalquiera de los m ed ios iifi lili m a­
les de m an um itir, dnlin «I e <;c1nvn Iñ r :ilid n d di» libre dé ciiiUadá-
no ro m án o , siem p re que se hiciera en p n vs r u e iu di» riiwv» |¡ii'|i|¡ni: ^
En tiem p o del e m p e ra d o r C onstantino, h a b ien d o perdido
prácticam ente vigencia las m anum isiones fo rm ales1 dcl antiguo
d erech o civil, se creó iina nu évá, revestida d e ciértás sbléiflnidá-
dcs, la mañumissio in ecclesia. C onsistía en ¡a declaración del
a m o , efectuad a en ’uha iglesia, ante las aütOridádés «Eclesiásticas y
el pueblo cristian o , de q ü e cóncédía libertad a sü esclaVo.
c) Extinción por lev. El ord en am ien to legal rdrriárió consa­
gró diversas causas que, ind e p e n d ien tem e n te de las mánUniisióriés
_ ..hacían del siervo un ho m b re libre. A s í , si el dominus lo hübiérá
ab and on ado g ra vem enté •e n fe rm o ; cuando ló h u b ie ra Vendido
tíájo' condición de que el co m p ra d o r lo m anum itiese y lá cóndi-
 M A N U A L DE D E R E C H O ROMANO

c ió » no se c u m p liere: si se e n c o n tra ra d e .b u e n a fe e n p o sesión «té.-,,... ...

ja libertad d u r a n te veinte añ os y , desde J u stin ia n o , cu an d o íPubie- "" "
re alcanzado u ñ a dignidad o recibido las ó rd e n e s eclesiásticas^
-í .

d) Los libertos y el derecho de patronato. Los esclavos ma­

numitidos, Uamados libertos o libertinos (liberfi, liber(ini), erar»
.ciudadanos ju ríd ica m e n te capaces, a u n q u e no gozaban de la mi§*
¡ma condición q u e los que h a b ía n nacido libres y co n servado tai
condición d u ra n te toda su v id a . A estos ciudadanos se los deno--'
m inaba ingenuos ( ingenui). Los libertos n o ppdían se r registra-:
dos rom anos ni ingresar al sen ad o . T a m b ié n tuvieron restriccio-?
nc$ en lo atin en te a los derephos p rivado s, co m o la prohibición de ¡
c o n tra e r m atrim o n io con ingenuos, a b o lid a sólo por- Justiniano, j¡ ■■
especialm ente la derivada d e la relación q u e m an ten ía ál liberto
ligado cqn s u ;an.tiguo dominus.^ Este v ín c u lo , .que se extendía a
los. d e scc n d icñ te??^ e l ^ m o 7*¿eónstituyó ei derech o de .'¡patronato
. { ¡m w S S M ■j .
Este espacial derecho h a c ía que el lib e rto debiera al patrono . |
. Santiguo dóniiniis-; los ’d eb&r e^- i ^. ¡ ig Y § r é ^ a ‘' Q t } g . ; i .
en la .pr.phib¡ció(},de;demandarIo sin au to riz ació n -d e l m a g i s t r a d o r
'•'■ni<-^ntílfe|?R':’Sñn.tí¿'i¿l;-89ci<!Ín::criipjn|d:.q'uc\i)ydigya'jl^Víjr•aparej^d^ -'

■ mentó, por el p a tro n o si: se los había p ro m etid o ? porpju ra m e n to

(prplHi.ssjo (jfretid jifrérti), an tes de la m anum isión o p o r estipula­
ción ( stipulatio) después de ella.: El p a tr o n o era llam ado por ley • -
a| closcmpeñq do la tutela d e los hijos del liberto y tenía derecho
a |a ¡iiiccsión, si m o ría sin h e red e ro s su y o s (heredes sui). Si el
pi|{ronp-J‘a|lecía, sus derechos se tran sm itían a sus descendientes y
desde Justiniano a sus dem ás herederos. Patrono y liberto té­
m an |a recíproca obligación de prestarse alim entos en caso de ne?
ce.sid¡ri| y aquél también q u ed ab a obligado a asistir al liberto en
ju ic io , d e fe n d e rlo y no in te n ta r una acusación por delito capital.
P ero ppdía, en todos los casos, desde el d e re c h o justin ian eo, re-
nuncijir a jos derech os inherentes al p a t r o n a t o . , . ’
El liberto pudo adquirir la ingenuidad p o r concesión jmpe- '
rinl. P rjm cranicn tc por el iusaureorum anulo ruin, d erech o de ¡
u sa r el anillo d e |os caballeros, que lo c o n v e rtía en ingenuo, si
bien perduraba ja relación d e patro nato . M ás tarde, p o r la res ti-

!
 PARTE GEN ERAL 157

tuíio nalalium, que lo eq uiparaba en absoluto al h o m b r e libre, si

el patrono aceptaba ren u n c ia r a los d erech o s del p a tro n a to .

§ 7 1 . R e s t r i c c i o n e s a l a f a c u l t a d d e m a n u m i t i r . - Poi* ra z o ­
nes; de o rd e n político, social y hasta m o ra l, el e m p e r a d o r A u g u sto
hjzo diptar p o r el comicio dos leyes tendien tes a restrin g ir la facul­
tad de los am o s para m an um itir a sus esclavos que se h abía venido
usando exa gera d am en te.
Fue la p rim era de ellas la lex Fufia o Furia Caninia del año
2 a. de C , qu e tuvo p o r o b jeto restring ir Tas m anum isiones tes-
tam entarias/-estableciendo que ellas sólo podían h a c e rs e n o m i­
n a tivam ente, es decir, identificando al esclavo p o r su nom bre.
Prescribió, ad em ás, lím ites en cuanto al núm ero de esclavo s a m a­
numitir. A s í , el amo q u e tuviera tres esclavos, p o d ía m anum itir
hasta^ d psrej.de; tres a diez, la niitád; :el de once a tre in ta , el ter­
cio; e| de tre in ta a cien, el cuarto y el de ciento uno a quinientos,
el quinto.\,„En ningún ca so .se podía p a sar de cien. E sta ley fue
derogada p o r,Ju stin ia n o .# : ¡ .
xiíL a lex Aelia Sentía d e l año 4 d. d e C. también con sagró dis­
posiciones restnptivas a. la fa cultad d e rnaaUmiUrl D ispuso que
> p a ra que ,}.a m anum isión fu e ra -v á lid a , el manumiso r d e b ía tener
,, hp ;m en o ^ d e iye(n.t^iñQS. .y el ¿sc la v o .tre in ta , a n o s e r qu e .mediase
t u n a -ju starcau sa co m p ro b a d a ante un co n sejo especia 1.^ D eclaró
pulas las míinumisiones q u e se solíarThacer para d e fr a u d a r a los
acreedores. ■ Prescribió, p o r último, q u é los esclavos m anum iti­
dos que h u b ieran o b se rv a d o mala conducta du rante su estado ser-
vil. no o b te n ía n la ciud adanía rom ana, sino la condición de p e re ­
grinos . dediticios (peregrini declíticii). Justiniano co n se rv ó de
esta jey la n u lid ad de la m anum isión hecha en fraude a los acree­
d o res y r e b a jó la edad del m anum isor a diecisiete añ os.

§ 72. R e l a c i o n e s a k i n e s a i , a e s c l a v i t u d , - El d e rech o de
R om a conoció ciertas relaciones afines a la esclavitud dentro de las
cuales quienes las exp erim entaban o cupaban una situación muy
s e m e ja nte a la de los esclavo s. A s í , las personas iri caufa mañei-
pii TqmTéra eF ca so del filiusfamílias al que el pater v e n d ía a otro
pater o hacía e n treg a de él en reparación de algún d e lito ( noxae
deditio). T am b ién el redemptus ab hostibus, sup uesto del ciuda­
dano rescatado p o r un te r c e ro de la cautividad m e d ia n te el pago
158 M A N U A L DH DERHCIIO RO M AN O
f
de un rescate y que era co n sid erado esclavo del redemptor hasta
que reintegrara el rescate.
El colonato. La situación afín a la esclavitud que en R om a se?
dio con frecuencia y que por e llo alcanzó m a y o r relieve, fue la dcl
colonato. Los co lo no s ( coloni) eran a rren d a ta rio s de tierra eri
situación de dependencia, que se hallaban adscriptos a la gleba
(serví terrae, glebae adscripti) y. d e b ía n pagar un canon p o r el fun­
do que ocupaban y que no p o d ía n ab a n d o n a r b a jo pena de escla­
vitud. El pro pietario tampoco p o d ía s e p a ra r al colono de la tie­
rra, ni ve n d e r el p re d io sin el c o lo n o , ni a éste sin el fundo. Esta
relación de dependencia podía c c sar si el c o lo n o adquiría el in­
mueble al que estaba adscripto o si alcanzaba una alta dignidad
eclesiástica.

§ 73. “ S t a t u s c iv it a t is ” . - O tr o de los estados integrantes

dcl caput) esto es, de la p e rson alidad o capacidad jurídica de un
individuo en Roma* fue el status civitatis. Únicamente los que
gozaban de j a ciudadanía ro m a n a eran capaces de derecho en la
esfera tanto del ius publicum, cu m o del ius privatum, p o rq u e el
orden am iento ju r íd ic o rom ano sólo am p arab a a los m iem bros de
la ciyitas ( cives). En relación al status civitatis, (as person as se
dividían en dos clases perfec tam e n te diferenciadas: ciudadanos y
extran jero s o pereg rino s (peregrini). E ntre ambos grupos se e n ­
contraba una clase interm edia, la de los latinos (latini).
D urante mucho tiempo los peregrinos carecieron de p e rso n a­
lidad jurídica en el territorio ro m a n o , en ten d id o p o r t a l la p e n ín ­
sula itálica que, conquistada p o r las legiones romanas, hizo com o
se ha dicho, que R o m a fuera Italia, constituyendo la más grandé
avilas que conoció el mundo antiguo. P o r decisión de A n to n in o
(Jaracalla, en él añ o 212 de nuestra era, la ciudadanía se extendió
a todos los súbditos libres d e l! Im perio y desapareció así la distin­
ción de las personas según el status civitatis.

§ 74. C i u d a d a n o s , p e r e g r i n o s y l a t i n o s . - En R o m a se éra
ciud adano por nacimiento, p o r liberación de la esclavitud o po r
concesión de la autoridad. E ran ciudadanos por nacim iento los
hijos concebidos p o r padres ciudadanos unidos en legítim o m atri-y
inonio (iústae nuptiae ) y también el hijo nacido de m adre ciud ada­
na, aunqu e ésta hubiera alcanzado la ciudadanía después de lá
 • ■jVÁ
r%;je?.
^ . PARTI! Cil'NUUAI. 150

concépción. Las manumisiones solem nes en el derecho civil y

c u a lq u ie r form a de manumitir en el d e rech o justinianeo. Inician
dcl ,esc la vo un hombre lib re -y ciudadano. Por concesión de la
au to rid ad llegaron a ser cives romani los extranjeros a quienes
p o r razones especiales - p r e m io s p o r servicios de orden militar o
s o c i a l - el coinicio én época de la R epú blica o el em p erad o r des­
p u és, habían otorgad o este fa v o r de c a rá c te r excepcional.
La ciudadanía por concesión de la a u to rid ad podía beneficiar
a u n a persona determinada o a un grupo de personas y también a
to d o s los habitantes de una ciudad o región. . Por estas concesio­
nes colectivas todos los po b la do res de Italia adquirieron In ciuda­
d a n ía romima a fines de la R epública y d u ra n te los prim eros sillos
dcl principado muchas com unidades fu era de ella. Finalm ente,
A n t ó n i n ó C aracalla, en el año 2 1 2 , por la céleb re constitatio arito-
niniana, concedió la ciudadanía a todos los súbditos dcl Impcrioj
a excepción de los dediticios. j . igi¡
C o m o clase opuesta a la de los ciudadanos, se en co n trá b an ­
los e x tra n je ro s o peregrinos, que eran aquellos hom bres libres-
perten ecien tes a otras ciudades que v iv ía n en el gran mundo ro­
m an o y que se diferenciaban de los b á rb a ro s ( barbari, hosies) por­
que* éstos eran extranjeros súbditos de pueblos enem igos cié
R o m a . D e n tro de los peregrinos p ro p ia m e n te dichos, se distin­
guían los llam ados peregrini alicuius civitatis, que eráh ios qué
p e rte n e c ía n á una ciudad unida a R om a p o r tratados de alianza y
am istad , de los peregrini decliticii, que e ra n los miembros de pue­
blos qu e habían resistido a la dom inación rom ana y qtiéXluego se
ha b ían rendido incondiciónalm cnte (r/ec//7/c>).
L o s peregrinos no contaban en R o m a con el ñmphró dc\ iíis
civile, rigiéndose sus relaciones p o r el d e rech o de gciltes y p a r a ,
ju z g a r los casos de controversias ju ríd icas córt los ciudadanos ro­
m anos se creó, com o hemos visto , la p re tu ra peregrina. Situa­
ción especial tenían los dediticios, a los q u e no se Ies recóiiocíá
ningún derech o p ro pio , por en ten d e rse qu e no pertenecían á nin­
guna civitas. No podían v iv ir en R o m a , ni en un radió dé ciéii
m illas a lre d e d o r de ella y tenían que p a g a r un impuesto especia^
lla m a d o tributum capitis. . [
posición intermedia en tre los ciudadanos y los peregri­
nos ocu pab an los latinos, que se distinguieron en tres clases: los
latini vetares o prisci, que eran los antiguos habitantes dcl Lacio y
 160 M A N U A L DE D E RE C H O R O M A N O

de jas más antiguas co lo nias c o n fe d e ra d a s con R o m a ; los lafitii co-

(oitiarii, ciudadanos p e rte n e c ie n te s a colonias a las que R o m a :
concedió la latinidad a m ed ia d o s de la R epública y los latini iunia-
ni, que, co m o vimos, e r a n los m an um itid os no so lem n e m en te y
que, de a c u erd o con la lex Iunia Norbcma, adquirían la lib erta d ,
pero no ¡a ciudadanía rom ana.»
De las tres clases de latino s, los veteres se encontraban en u n a
condición ju ríd ica más fa v o ra b le , pues el derecho ro m an o les c o n ­
firió el goce de todos los d e rech o s públicos y privado s de los c iu ­
dadanos, q excepción d e l ius honorum, esto es, el derecho a ocQ-
par |as magistraturas, ro m a n a s. Los latinos de jas colonias s ó lo
gozaban del ¡fix commercii, y así p o d ían testar, c e le b ra r co n tra to s
y gozar de. ja propiedad r o m a n a , están d ole s vedado .cj goce dé lo ? "
ptrps.derephos privados y los d e rech o s públicos, aunque p o d ía n
y o t a r .cuando^se, en co n tra b an en' R o m a : :K Por su p a rte , lo s lq tin i “
jtiniaiii. o- Ijbertos. latinos tenían^exclusivam ente, el .commercium
y o !):rqmat.iQS, .pijro. np. p o d ía n .testarj . ni .ser.,instituidos h e re d e ro s
por testamento. ; .%V.

§ 75.-".' ^St a t u s f a m i h a e ? ' . ^ , C o n c e r n í a tam b ién a la integraV

-ción dc1;(;(i/J,R(;::qon .lps .estado¡>:de lib e r t a d y de c iu d a d a n ía ; el sta-,
//(.v/í/wií/íaii^tiuc c r ir ia ís it u a c ió n .o n q u e se .en co n trab a.u n h o m b re
‘. H lirp'iy^ciuíadario.'cpnjrelaciórV '^ : d e te rm in a d a ^fanülia.,:- L a >
distinta posición que en e l l a se .'podía o c u p a r iiiflufa sobre la p é r i
soiijiljdad o, capacidad j u r í d i c a , en el sentido de a c r e c e n ta r la ’ p
dism in uirla, ya que era p le n a cuan d o el hombre e r a lib re, c iu d a - '
ilanp y sui inris ¡ y se e n c o n t r a b a r e d u c id a si era un alieni iuris.
¡Las personas, de a c u e rd o con el status familiae, se distinguían
en sui inris y alie ni iuris, según que estuvieran libres de cualqu ier
potestad o sujeción a o t r a person a, o no se hallaran en tal po sit
cióp familiar. E s :una distinción fund am ental; no m enos que la
(|iie djferencja a las p e rso n as en jibres y esclavos y en ciudadanos
y no ciudi\c|anos, y tuvo orig en en la peculiar organización de la
ianiijia rom ana. •
! ' '' v V ¡v ;
§ 76. A y ‘Sui i u r i s ” y “ a l i e n i i u r i s ” . - E ra sui iuris el sujeto a u -
, to n pino •respecto de cu alq u ie r po testad fa miliar, el ciudadano q u e
no (tiyiese ascendientes legítim os masculinos vivos o que Hubiera
sido liberado de la potestad paterna m edíante un acto ju ríd ico lia-
 PARTE G E N E R A L 161

mado em ancipación ( emancipatio ). El ho m b re sui inris e ra d e­

no m inad o paterfamilias, independien tem ente de que tu viera o no
hijos, o q u e fu era o no m ayor de edad. Esta condición só lo se
daba en el v aró n no som etido á p o te stad fam iliar ( manus-o potes-
tas), na en la mujer,' aunque fu era sui iuris, p o rq u e de ac u erd o
con un princip io típicam ente ro m a n o (Dig. 50, 16 , 195, 5) “la m u­
j e r es c a b e z a y fin d e su propia fam|lia” (Mulier familiae suae et
capul et finis est).
La p e rso n a som etida al p o d er fam iliar, cu alqu iera que fu era
su ed ad o su sexo, e r a alieni iuris, com p re n d ién d o se en tre ellas al
filiusfam ilias, descendiente legítim o o ad optivo de un paterfami­
lias v iv ie n te ; a la m u je r sujeta a la manus de su propio m a rid o o
Ja dcl pater b ajo cuya potestad éste se en c o n tra ra , y la p erson a in
causa mancipi, que e r a el hom bre libre dado en no xa por los deli-
;C ^ to s.q u e :h u b ie re cometidp,.o,en,garantía.de;las obligaciones dei paz.
; . \terfam iluisde quien depe n d ía. .
^:D istin$£ l era j a c o n d ic ió n ju ríd ic a dé los sui iuriq y de los qlie-
.im iuris.^V.;Los'primeros gozaban de p\c¿z capacidad juríd ica, pues
;i. como h e m o s dicho, el hom bre lib re , ciudadano y iuris, e r a la
- .persona optimo iuré: tenía el goce cor.ipletoule-tüdns los d e r e e h o s
4 ;#í- públicos yt.R rivadps¿;'/¿Con razón h a ;podido a fir m a r B o nfa nte que
- . . ¿ L d c r e c h o p r i v a d o r q m ano, en la ép oca v e r d a d e ra m e n t e f o m ana,
^ ^ t e s elÁderechó rde^Q!? patrésfámilias.h 'E i :ciud adano sui'iúris p o d ía
ser titu la r de las cu a tro potestades clásicas que conoció la legisla­
ción ro m a n a : la patria potestas, qu e e ra el p o d er del paterfamilias
sobre sus hijo s y so b r e todas las p erson as agregadas aj gru po fa­
miliar p o r adopción o adrogación; la dominica potestas, p o d e r o
dom inio so b r e los esqlayos; la manus maritalis, po testad que tenía
sobre la esp o sa, y el mancipium, qu e era la po te stad que se e j e r ­
cía so bre un h o m bre libre en treg ado en noxa, ya po r los delitos
que h u b ie ra co m etid o, ya para ga ran tiza r el pago de las o b ligacio ­
nes del paterfamilias b a jo cuya p o te stad se hallara.-
El filiusfam ilias se encontraba en R om a en situación distinta
de la del pater, no en cuanío al goce de los d e rech o s públicos, en
los que h a b ía eq u iva le n c ia, sino en lo relativo a los derechos p ri­
vados, d a d o que los alieni iuris te n ía n una capacidad restringida
debido a la situación d e dependencia en que se en co ntraban re s­
pecto d e l pater. A s í , los filii no p o d ía n c o n tra e r m atrim onio sin
la au to rizació n del j e f e de la familia y por lo q u e a su capacidad
II. A rguello
16 2 m a n u a i. d e derecho ro m ano

patrimonial se r e f e r í a , su situación era m uy parecida a la de los

esclavos, pues lo q u e adquirían se inco rp o rab a al patrim onio dcl
pater, de quien e r a n meros instrum entos de adquisición. P or lo
que hace a la incapacidad pa trim o n ial ésta fu e m odificándose p á ü -P
latinamente, especialm ente a p a r tir del o to rgam ien to de los pecu­
lios que posibilitaban al filius - e n algunos su p u e sto s- rea liza r ne­
gocios de disposición, tanto inter vivos com o morlis causa.
Nos hemos r e fe r id o en p a rtic u lar a la condición ju ríd ic a dcl
filiusfamilias p o r q u e del esclavo ya liemos tratad o , así com o de
las personac in causa mancipi q u e, como dijim o s, se hallaban en
una situación afín a la esclavitud. No nos re ferim o s en esta parte
a la m u je r colocada b a jo la manus marilalis, p o rq u é de ella habla­
remos al estudiar el m atrim onio.

(^ 7 j) P e r s o n a s j u r í d i c a s . - Para c e rra r este capítulo, en que

estudiamos el s u je tó de d erech o , nos r e fe rire m o s a otras entida­
des abstractas e in co rpo rales, a. las que el d e rech o rom ano les re-
cortóció et ca rá c te r de personas. * $ o n los enteS susceptibles-de
adqüffiüL4 ¿ re c h o s y con traer obligaciones q u e no son personas
flsica'á ó de 'existencia visi1)*'» " a los qué los comentaristas han
llamado personas ju ríd icas, ficticias o m o rales. La doctrina de
las péísonasixürídicas no es creación del d é rech o rom ano, sino deu
intérpretes p o s te r i o r es, que aplicaron para_el|o_pr^ncipios gen era­
les áiilninistrádos p o r el derecho clásico. L o s romanos, para ca­
racterizarlas. d e c ía n que sustitúven o rep resen tan a las personas,
c0 ni0 >;cxprcsa iin pasaje de F lorentino (licreditas persóñae vice
fuiigitur), refirién do se a la herencia antes de h aber sido aceptada
por el heredero (D ig . 16, 1, 22).
Hasta el p e r ío d o clásico esta personalidad o capacidad ju ríd i­
ca reconocida a e n te s que ca recían de atrib u tó personal, sólo se
aceptaba respecto de las asociaciones dé hom bres Organizados ■"
para la consecución de fines de interés común e independientes de
la voluntad de los m iem bros q u e las integraran. Con el derecho
bizantino se va más allá en la abstracción y sé comienza a atribuir
capacidad jurídica a entidades patrim oniales destinadas a un fin
específico. De a h í que se ha ya definido tam bién á las personas
jurídicas diciendo que son las agrupaciones de hombres -a s o c i a ­
c io n e s - y las ord en acio n e s de bienes -fu n d a c io n e s - a las que la, ^ .
ley les reconoce en_la_esfera patrim onial c o ndición de sujeto s de v ' "
derecho. •i '
 K -í
P A R T E OEN ERAL

S o b re la base de este criterio los exp ositores de n u estra disci­

p lina han distinguido dos clases diferentes dé p e r s o n a l jurídicas*
las asociaciones o corporaciones, que esencialm ente están consti­
tu id as por una comunidad de individuos, y las fundaciones/ cu­
y o elemento v ita l es un patrim onio destinado a un determ inad o
fin. Siguiendo la terminología em pleada p o r muchos rom anistas,
designarem os a estos dos tipos con las expresiones uiiiv'ersitas per-
sonatum y universitas rerum, distinción q u e pu ede s e r v ir para ca­
racterizar a am b os grupos, p e ro que no fu e conocida p o r la júris-
jg ru d e n c ia rom ana.,,

§ 78. “ U n i v k r s i t a s p e r s o n a r ü m ” * “ u n i v k r s i t a s r e r u m ” . - Déii;
tr o de la ca teg oría de la universitas personárum , se destacaba el
E stad o o populus romanus, que era un e n te colectivo qUe detuaba
en ei ámbito dcl derecho p riva d o cori capacidad para sfcfc titular de
d e rech o s y obligaciones. T e n ía patrim onio propio ( deraiiiiiiífw -
puli rómani) y sobre é l r e p e r c u t í a n básicam ente jos actos ju ríd i­
co s; eje rc ía el d erech o ue p a tro n a to respectó dé sus lib erto s y era .
c a paz para ad quirir por testam entos y legados. S o b re 'sü báscj¡>c:
configuraron o tras comunidades dé derecho publico q u é entraban
e n el concepto general de la universitas personarüm, cohió los mü-
nieipia y las colonia*-, que tu vie ro n cápacidad p atrim o nial, restrin­
gida p o r razones políticas en la R epública, pero b a stante am plia­
da en el p e río d o imperial; .i-,

( a ) Corporaciones. Las típicas pe rson as jurídica^ de) grupo

universitas personarüm fu ero n las corporaciones o. nfcpciaciorics
p rivadas, para las cüalós se usaban muchas designaciones (có)lé-
gia, sodalicia, societas) y a cuyos m iembros se les llám ábü sodáles
o socii. Este agrupam iento de personas fue conocido dcscíe el
más antiguo d e re c h o y ya la L ey de las X II Tablas ad m itió que- ;
p u d ieran darse sus e s ta tu jó s1.'£jcmprc q ^ ___
con la le y . S in em b argo, la idea de la indcpehdériciil de los
m iem bros resp ecto de la entidad y el concepto de personalidad
ju ríd ic a sólo lleg aron á rec on o cerse cori el deréch o clásico.
E ra requisito fundam ental para la existencia dé iírta asocia­
ción o corporación que estuviera integrada por trés personas__
c q ^ m í n i m o y que tuviera la intención de constituir iiriá Unidad
Orgánica tendien te a un fin lícito,\que p o d ía ser religioso j p ró fe- 1
sional o grem ial, lucrativo, etcétera. C a d a ente d e b ía térier iiri
 ! 64 M A N U A L DE D E RE C H O R OM AN O

estatuto, ó rg a n o s directivos, sus r e p re se n ta n te s ( syndici), una

•cají) com ún o patrim onio in d ependien te de| de sus com ponentes y
autorización estatal. En o rd en a este últim o r e c a u d o , por mucho
tiempo no h a b ría sido necesario e incluso se llegó a admitir que
tenía un c a rá c te r general e implícito. Sin em b argo , a partir de
una lex Iulia de co/íegüs-dictada p o r A u g u s t o , se h a b ría impuesto
la exigencia de la previa autorización estatal, que p o d ía em an ar
V(cj senado o del em p erad o r.
El d e re c h o romano no contiene disposiciones expresas que
regulen lo a tjn e n te a la capacidad de las asociaciones, pero es ev i­
dente que d e s d e el p e río d o clásico se y a afirm an do el elemento
inás cara cte riz ad o dé la. personalidad ju ríd ic a de la corporación
com o ente distinto de.:sus m iem bros, esto es, que los derechos y
Obligaciones se referían ai entey.no a sus integrantes individual­
m ente considerados.. .S u cap^cidad q u e , al d e c ir.d e nn fragm ento
eje C5;|yo (Djg., 3 , . f unci ona a e je n ip lq de .la.f es publica (ad
exeinpluni, rei p\{blicae) ' ú sea,.:como la .de los en{es- de caráctef
p úblico, p o r 'e je m p lo , J o s , municipiq o colonia?;, se yq poco a poco
e x tendiend o , llegándose a admitir que. pudipran m anum itir.esclá-
YQS e jncjusi.Y.e,que.:tuvieran autorización legal para recibir heren­
cias y l e g a d o s . ' ' ' • ' /.y.
Eii lo que concierne a.la.extinción de .la personalidad jurídica
de |as;asQciaciones, podía-elhv. producirse :por las causfts :sjguien-
tes; po| la desaparición de todos sus socios; por a c u erd o volunta­
rio cíe ellos; ñ o r la consecución del fin q ue había sido motivo de
31! crención y p o r decisión de la au toridad estatal.

b) Fundaciones. Las típicas pe rson as jurídicas de la catego­

r ía im^ursiias-ferum . fue ron las fundaciones. C om ienzan a apa­
r e c e r eñ e| d e re c h o im perial como en tes que personificaban un
patripipnio destinad o al cum plimiento d e lá finalidad perseguida
. p o r el ¡nslituyen te. G e n e ra lm e n te a d o p ta ro n form a de institu­
ciones de beneficencia y de culto pro m o vid as por el cristianismo
par*l (!ni! <-'•>!!,sa pía y (le ah í que fre cuentem ente se co n fiara el pa­
trim onio a una iglesia para la creación de asilos, hospitales, orfeli­
n ato s, e t c é t e r a . ’ v-" " ■ 1 1 ;-
La capacidad jurídica de las fu ndaciones, el reconocimiento
d e su propia person alidad , se abrió paso p o r fin en el derech o ju s -
lipjanéo, en ¡bl qu e se llegó a establecer que los patrim onios fun-
 PARTE GENERAL 165

dacionales tenían ap titud legal p a r a recibir p o r testam en to , co­

b r a r c r é d ito s , e n ta b la r acciones ju d ic ia le s, r e a l i z a r p e r m u ta s ,
cele

(e ) Fiscus■'
que p e rten ecían al tipo de la universitas rerurri, fu ero n el fiscus y
la hereditas iacens,
( El fisco era el patrim onio im p erial, que acabó p o r a b so rb er al
(lerurium , que constituía el acervo patrimonial del pueblo rom ano.
En el B a j o Imperio, el fisco no es ya el tesoro del e m p e ra d o r,
sino el patrim onio del Estado, con sid erado co m o persona civil.
A lca n za entonces la ca te g o rí a de un en te con p e r s on a 1i d ad_j u r í d i -
ca y, co m o tal,.capaz de adquirir derechos y c o n tr a e r o bligacio­
nes. ; L e fu eron atribuidos m últiples privilegios y pudo actu ar
como p e rsop a jurídica esp ecialm en te en el á re a de los d erech o s
patrim oniales.
• ... Situación muy sem ejante, a la del fisco fue ja de la he ren e ja
yacen te, no m bre.que se d a a l W t ñ m p m c ' h w e d i t a r i ^ desde eL fa -
. ijecim iehto del causante hasta qu e es aceptada la herencia p o r el
he red e ro voluntario. , É 1 derecho ro m a n o rep uta esta universáli-,
. dad de bien es co m o .una persona ju ríd ic a , al igual que el munici-
pio,; ia^dccuria.vjaísociedad, según el pasaje ya citado de Florentino
;cn el D igesto (qít iá -h eredi tas person ae, vicefungitur sicuii muñid-
piiun, et decuria, et societas) (Dig. 4 6 , !1 , 22).
C o m o en el p e río d o que m ed iaba entre la m u e rte del ca u sa n ­
te y la aceptación de la herencia, los bienes he red ita rio s se c o n si­
deraban sin dueño (res nullius ), el d e rech o , p o r una ficción, r e c o ­
noció que aquel patrimonio, en su unidad orgánica, era susceptible
de au m entos o disminuciones en. represen tación del au tor d e la
sucesión. En el de rech o justin ian eo se avanza en el con cep to y
se reconoce a la h eren cia yacente el carácter de p e rson a, con lo
que es titu la r de los bienes que integran el ha b er h ereditario . A
partir de entonces p o d ía adquirir todas aquellas cosas que in c r e ­
m entaran la herencia, así como los bienes y d e rech o s que estaban
fuera del patrim onio del au tor de la sucesión al tiempo de su
muerte. R espondía pasivam en te de las obligaciones que hubiere
c o n traíd o , provin ieran d e una relación contractual o de un hecho
ilícito.
 L A S C O SA S

§ 7 9 . * C o n c e p t o s g k n k k a i .e s . - El voc ab lo cos;i (res); Úc d i­

versos significados en el len gu aje vulg ar, tiene tam bién en L:i lé x i­
co jurídico lina flexibilidad idioinática qu e lia dailb lilgiir il (¡lié Se
v iertan'distinto s conceptos a fin de p recisar su alcance Lit d e r e ­
cho. A lg u n o s com prenden b ajo la pa la b ra res iodo lo qUe form a
el haber de los particulares, al paso qu e otros en tiend en cjiíc pitra
que un o b je t o sea cosa en el Sentido dcl derecho, cü. nécesai'id cjue
sea útil, es decir, accesible y deseable para e¡ individuó* Por
nuestra parte» en ten dem os que así co m o la palabra persohii tiésig-
na en el léxico jurídico al su je to activo o pasivo dé las relaciones
jurídicas, la p a la b ra r c j se usa para indicar aquello'que piiédc ser
o b jeto de derech os, es de cir todo cuanto tenga entidad corporal o
espiritual, n a tural o artificial, real o abstracta, y áea susceptible
Ade aDrerindón vecQníSmicaj' .. • |
Los jurisconsultos ro m a n o s hó dieron una definición iii c o m ­
prendieron tal vez que cosa es todo lo qiie puede se r o b je tó de los
derechos, sino que la refirie ro n al o b je t o material (córptís), en
oposición a los actos del hombre. D enota Una fcoSá cdrptjrnl 4
físicamente delim itada y ju ríd icam e n te independiente.

tes mínimas
(G íiyoT ^ ? 1 - Inst. 2, 1; p r .) éncóntrám oS Una c lá sid i división dé
las cosas que las distingue en res intra patrimoniuíú y cri res exira
palrhnonium, según que se encontraran en tre los biches ec o n ó m i­
cos de los particulares o fu era de ellos. Con esta clasificación las
fuentes q u e ría n diferenciar las cosas susceptibles cié relaciones j u ­
ríd ic a s de las qu e no lo fu éran pero te n ía el clefectd dé alUclir á úii
* néchó o situación actual, que ¡a cosa se hallara ó hó Comprendida
cri el patrim o n io de una person a, com o sería un ;iniiüal Salvaje,
 M A N U A L DE D ERECH O R O M A N O

que h abría que rep utar res extra patrimonium hasta e| m o m e n to

tje su aprehensión. ''
Por ello se con sid era e q u iv a le n te , pero más co m prensiva y
precisa, q tra distinción, qu e aunque no se la fo rm u la exp re s a m e n ­
te como a la anterior, no es' ajena al lenguaje de jas fuentes. Es
la que clasifica las cosas en res in commercio y res extra commer-
ciinn, y q u e sirve para designar las q u e entran en el tráfico j u r í d i ­
co de los particulares y las que están excluidas de dicho tráfico
por dispqsieión de la ley. L lám a n se, además, res nitljius las c o ­
sas in cpniinercio q u o .n o son pro p ied ad de nadie y res derejietqe
aquellas a cuya propiedad ha ren unciado su dueño por ab an d o n o .
Sobre la base de la distinción de res. extra commercium y res in
cptnmemo junemos eí estudio de las diferentes clases de cosas.

PTHA,commkkgiumu , En la ^categoría d e 'la sre .y

..t*A^(i4-ó;í{/fiífj;í(<Mi;Sg--cwe.otqn:|as--CQsás-no:-súsc!BptibleVde-;rí!lació-
nes jiirídjcq^patrim pniales p o r prescripción de la n o n n a divin a o
• p^f.iUispqsjción ídeila-ley>pp§itÍYa, d á donde syrgc:j:| división de
cosas fu e ra del com ercio p o r .'Causa divmh (res divirii. iuris■ cosas
do derecho/^iyino) o p o r causa, hum ana (res- hun\ttn¡inris: cosás de
derecho hu m ano). .

. : .(lixini-iufiis;^/ícríit^:. r.ci/g/os;ic^me/a(;I^L^Entre jas

cpsas; d e \d ercch0 ,KÍivin0 ' se hallaban las cosas .sagradas; (res sa-
cf(H'), que eran las consagradas a los dioses superiores y .p u e sta s
bajo su autorid ad, co m o los tem plos, jos terrenos, los utensilios
que se utilizaban en las cerem onias religiosas, y tam bién los d o n a ­
tivos hechos a la divin id ad; las cosas religiosas (res religiásae),
q u e - c r a u l a s consagradas a jos. dioses inferiores, p o r ejem p lo , los
•sepulcros y la tierra d o n d e se en co ntraba depositado un c a d á v e r,
y jas cosas santas (res sqnctqe), com o los muros y las puertas de ja
ciudad, jos que.se acostum braba co lo car bajo la protección de
j(»S dipses. 1 ' y .. . .

CÜÍ) "Res Iwwnni iuris; communes, pubficae, (úniversitqtes^.

Eptre jas cosas.humanas excluidas d e l tráfico j u r í d i c o se co n taban
jas cosas com unes (res communes qnmiutn), es decir, jas que p o r
derecho natural p e rten ecían a todos los jiombres; el aire, el ag u a,
el mar y sqs riberas; jas cosas públicas (res publicae ), que eran las
propias del pueblo, esto es, de la com unidad organizada como Es-
P A U T E G E N E RA L 169

tado y e n tre las q u e se pueden m en cion ar los ríos y sus o rillas, los
p u erto s, las vías públicas, y las res universitates, esto es las cosas
que integraban el patrim onio de una co m un id ad y que estaban
afectadas al uso de sus m iem bros, como los te atro s, los fo r o s , los
baños públicos, las plazas, c t c é t e r a j f

“Res in commkrcio” . - La gran ca te g o ría de cosas que

p o d ían serv ir de o b je t o a relaciones ju ríd ico -p a trim o n iales era la
de las res in cornmercio , es decir, las cosas susceptibles de a p ro ­
piación individual. Dentro de esta clase se c o m p re n d ían la ma­
y o ría de los o b je to s corporales de que pod ía disponer el hom bre
para satisfacer sus necesidades, y abarcaba los siguientes grupos:
res mancipi y res ncc mancipi, cosas co rp o ra le s e incorporales,
m uebles c inm uebles, consumibles y no consum ibles, fungjbles y
;n o fyn g ib les, ciiyisibjes e indivisibles, simples y com puestas, prin­
c ip a le s y. accesorias y fructíferas y no fru ctíferas.
a) . ‘!R e$m ancipi” y “res nec mancipi”. La distinción entre
res wqiicipi y re s nec mancipi tiene gran im portancia histórica,
p o rq u e h abría sido la primera clasificación a la que ios ro m ano s
rec on o ciero n un in te rés práctico, desde la L e y de las X II Tablas.
.Erap nianapi l.as.cosas cuya p ro pied ad - e n c ie rto m odo privilegia-
tCjii-.se tra n sm itía p o r,u n .m o d o del derecho civil form al y solem ne,
la mqncipulio., o m ed ia n te la in iure cessio., que im portaba un ficti­
cio p ro c e so de reivindicación realiza d o fo rm a lm e n te ante el ma­
gistrado.
E ran cosas m ancipables las de m ayor v a l o r en la prim itiva
e c o n o m ía ag rícola, co m o los fundos o las h e re d a d e s y las cosas si­
tuadas en el suelo d e Italia, las servid um bres ru ra le s de paso (vía,
iler, actas) y de acueducto ( aquae ductus), los esclavos y los ani­
males de tiro y carg a, Todas las demás cosas se agrupaban den­
tro de la clase de las res nec m a n c i p i '
A m b a s clases d e cosas m an tu v ie ro n su -distinción hasta la
época del derecho clásico, no ob sta n te que los v a lo re s económ icos
se h a b ía n m odificad o p ro fu nd am en te con el tran scu rso del tiem ­
po. D e sap arecid a más adelante la diferencia e n tre las cosas si­
tuadas en suelo itálico ( italiciun solum ) y las radicadas en suelo
provincial (provinciale solum) y generalizada la tradición com o
medio n o rm al de transm itir la p ro p ied ad , la o po sición entre cosas
mancipi y nec mancipi perdió interés práctico. D ecaden te la
170 M A N U A L D li D íiR KCIIO ROMANO

(iiancípatio en el d erech o im p e ria l, el e m p e r a d o r Justiniano la su­

primió definitivam ente com o m odo de adquisición dcl dominio
(Cód. 7. 3 1 . 1). ,i. ,

b) Cosas corporales e incorporales. Distinguían las fuentes

romanas (G a y o , 2 , 12 a 14 - Inst. 2, 2, 1) las cosas corporales de
las incorporales, clasificación que habría o bedecid o a la influencia
de la filosofía helénica sobre el derecho ro m a n o . Las primeras
eran aquellas c u ya m aterialidad es percibida po r los sentidos, es
decir, las cosas tangibles ( quac tangí possunt ), cómo un fu nd o, un
esclavo, al paso qu e eran incorporales, p o r el contrario, las que
son producto de una abstracción, esto es* q u e no pueden palparse
(quac tangí non possunt), co m o un crédito, el derecho de propie­
dad, de se rv id u m b re , etcétera.

c) Cosas muebles e inmuebles. La ca te g o ría de cosas mue­

b l ó l e inm uebles, que habría llegado a im p o n erse én el derecho
pós|clásico al d e sa p a re ce r la tradicional distinción de res mancipi
y res nec mancipi, p a rte dtí la posibilidad o n o de traslad ar la cosa
dé un sitio á o tro . A s í , son líi (res mobiles) las cosas inani­
madas que pueden trasladarse de un lugar a o tro por una fuerza
exterior, sin ser deterioradas en su sustancia o su forma, al paso que—
soñjínm uebies las q u e, de ac u erd o con su naturaleza, físicamente
es iiriposiblé que cambien de lugar; Dentro de la clasé de los mo-
biíith se en cuentran los sem ovientes (se moventes), com o ios ani-
maíés, qué se m u e v e n de un sitio a otro p o r sus propios medios.
Pertenecían a la categoría de las cosas inmuebles los fundos
(fundí) o predios. S e dividían en urbanos (praedia urbana), si en
ellos estaba co n struido un edificio, y en rústicos (praedia rustica),
cuando 'eran te rre n o s sin edificación, estuvieran en la ciudad o en
el cam pó. Los fundos rústicos podían té n e r límites de term in a­
dos por accidentes naturales del terreno (agri arcifiní) o trazados
especialmente po r agrimensores ( agri limitati). Dentro de los fun­
dos cabía tam bién la distinción en itálicos y provinciales. Los
prim eros eran los situados en Italia o en ciudades a las qu e se les
hubiera concedido el ius italicum; los segundos, los que estaban
enclavados en provincias. S o b re los fundos itálicos su titular te­
nía el dominio de d erech o civil o quiritario, en tanto que so bre los
fundos provinciales, sólo una posesión so m etida al pago de un tri­
buto (tributum o stipendium).
 PARTE GENERAL Í7Í

d) Cosas consumibles y no consumibles. Distinguieron tam ­

bién los rom anos las cosas consumibles (res quite m u cónsuimul-
••>.tur), es decir, aquellas cu yo uso o destino normal las destruye fí­
sica o económ icam ente, co m o los alim entos y el d in e ro , de las
cosas no consumibles ( res quae usu non consüriiuntur)¡ que son
las susceptib|tís: dé liri uso repetido sin qu e pro v oq u e o tra conse­
cuencia que su m ayor o m e n o r desgaste.

e) Cosas fungibles y no fungibles. Otras clases de cosas e n ­

tre las res in commercio son las fungibles y las no fungibles. Las
prim eras son las que pueden sustituirse p o r otras de la misiriá ca ­
te g o ría , es decir, que no se toman en cuenta cümó individ ualida­
d e s, sino en cantidad, p o r su peso, n ú m ero o m edida ( res quité
pondere, numero, tnensurave constant) (Inst. 3, 14; p r .) .' Son rió
fungibles, en cambio, las que tienen su propia individualidad y
q u e no adm iten, por en d e , la sustitución de una p o r o tr a , i n t e ­
g ran la clase de cosas fungibles, el vin o, el trigo, él d in e ro ; m ien­
tras que corresponden a Jas no fungibles, una obra de a rte ; urí es­
c la v o , un fundo. •'
Sirve tam bién para distinguir las cosas fungibles dé' iás' rió
fungibles el hecho que las p r im eras son desigriadas según el géne­
r o (genus) a que p e rten ecen, mientras las ségundás cónipréiíderi
u n a cosa particular; d e térm inad a co n fo rm e su individualidad Espe­
cies). : A s í , u n a cosa es fungiblé cuando eri la relación ju ríd ic a dé
q u é es o b je to se la considera más bien según su géricró ó sii canti­
dad que según su especie; de suerte que el sujeto h a b rá dé d e vo l­
v e r la en su gé n e ro (in genere) o en la mism a cantidad y cualidad
(in eadem quantitate et qualiiate). Esta distinción carece éii grari
p a rte de precisión, porque así como la fu risibilidad cX tina cues­
tión ob jetiv a, la determ inación genérica es subjetiva, pties d e pen­
d e exclusivam ente de lo que opinen las partes. Lds esclavos no
é ra n cosas fungibles, pero nada impedía qué un v e n d e d o r se com ­
p ro m etie se a en treg ar un n ú m ero de ellos sin indiyidiializiirlos.
E n este caso se estaba fr é n tc a una obligación g enérica; cjile se
cu m p liría en treg and o el genus. < A

f) Cosas divisibles e indivisibles. Las cosas pu ed en sér divi-

0 indivisibles. Un o b je t o co rp ó reo es físicamente.divisible
fcüárido sin se r destruido e n te ra m e n te p u e d e ser frafccionadó cii
p o rcio nes reales cada una de las cuales, después d é ! la división;
172 M A N U A L DE D E RE C H O ROMAN O

forma un to d o particular e in d e p e n d ien te, que co n serva en pro--

porción la utilidad de la co sa o rig in aria; es indivisible, en cambio,'
ej que no ad m ite partición sin sufrir d a ñ o o m enoscabo o, com o
dicen his fu en tes, sin que la cosa p e re z c a (Dig. 6 , 1, 3 5 , 3).
Un fu nd o es c j s a div isib le; un a n im a l, una pin tu ra, son indi­
visibles. M ay cosas lcg a lm cn te divisibles, sin distinguir si la par-
lición física es posible o n o , cuando m uchas personas pueden p o ­
seerla en co m ú n , es de cir, en po rcio n e s ideales o intelectuales
{panes ¡iwertae), que es lo que o cu rre en el régim en de la co p ro ­
piedad, en el que los co p ro p ie ta rio s poseen pro indiviso. T a m ­
bién hay cosas lcgalm cnte indivisibles cuando en ellas no se con­
cibe la kjea do una p arte, com o ac aece en las servid um bres, que
jos romanos consideraban res incorporalis.

g) ¡Cysu.%isimples y¿c(iinpu.cstqs.v j. Se^distinguían .ta m b ié n la s

c o sa ^ .^ ^ p lp s ¿de vjasxpmpuestas..;;.. A q u é lla s >cónsti{uíanT.un/.solo
todo,' una unidad orgánica e i n d e p e n d ie n t e :(corpora quae uno spi-
rilu cotilii\en¡irin)} cqrrja.un esclavo, un a.yigg, una p i e d r a . ,, Gpsa§
cornpue^tas eran las que resultaban d e la suma o, agrupam iento
ele cqsas s i n t p l f i s . E s t a s últim as se.d iv id ía n en do§ categorías,-se-,
gún que; l¡v•aglomeración de cosas simples fuera matefial^y.tuviese:
aspeetq.cQinpi^topepino .una .naye o: un edificio (pqrpprajex co(i-;
.(ifigcdfibtis q í//|fv?^fíojí/-<íí;i//7i-Aco/ic/*.e/í//t</fí)íha:-qué:;ér-yínGÜlovde.
unión de los com ponentes sim p les.fu era inm aterial y cada uno de
e|los co n servara su independencia, c o m o por e je m p lo , un rebaño
p un¡) biblioteca, casó en el cual se h a bla de universalidades de
cosas U w porfl ex distanlibns o universitus remiii distantiuin) (Dig.
JL ,.3 ,3 1),p ra ,_ . ; ■ '•

,(l) Cosas principales y accesorias. C o no ciero n igualmente

los rqinajiqs l.a clasificación de cosas en principales y accesorias,
considerando que ¡as prim eras eran a q u ellas cuya existencia y na->
Uiraleza están determ inabas por sí so las, sirviendo inmediatamen^
te y por ellas mismas a l a s 1necesidades dcl hom b re ; y las acceso­
rias, |as que estaban subordinadas o d e pendían de o tra principal
com o el m arco respecto del cuadro, la piedra preciosa en relación
al anillo en qu e está engarzada. A p ro p ó sito de las cosas acceso­
rias regía el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal (accessur'nun sequilar principóle). % ■
 -r*

PAUTE G E N E R A L 173

i) Cosas fructíferas y no fructíferas. D e n tro de las cosas

fru ctífe ras se comprenden aq uellas que, m an teniendo su n a tu r a le ­
za y su destino, dan con carácter perió dico cierto producto o fru to
(fructus ), que se co n vierte al s e p a rá rs e lo natural o artificialm ente,
en cosa autónoma. Son cosas no fru ctíferas las que no tienen esa
cualidad.
S o n frutos, por consiguiente, los productos naturales qu e más
o m enos periódicam ente sum inistran las cosas sin dism inuir su
esencia, como la leña de los b o sq u e s, la cría de los anim ales, la
lana, la leche y las frutas de los árb o le s. S e entiende igu alm e n ­
te que pertenecen a la noción de fru to s, las ren tas en din e ro que
sum inistra el empleo de un c a p ital, los alquileres, etc., que para
diferenciarlo s de los an terio re s, s e los ha llam ad o frutos civiles.
Los fru to s pueden hallarse en d iv e rso s estados: pendentes, c u an d o
¿ ; están adheridos ti la cosa p ro d u c tiv a ; percepti,1 cuando se jos ha
v .q q s e c h a^o\ percipiei]di, si estaban pa ra cosechar y no se los c o s e ­
chó p o r falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hallan
to d a vía en poder del poseedor d e la cosa, y consumidos o con-
íW^pííYsi-hjín sujo consum idos, tran sfo rm ad o s o en ajenados.
;: . En lo que concierne; a los gasto s o impensas ( impensae), que
, es,.todo lo que se desem bolsa para una cosa determ inada o se em-
5 .. p l p í i 911 ^li^,;se-distinguen lqs:gastos, para conseguir los fru tos de
% una co sa-fructífera, d e los gastos p a r a la cosa misma. A su v e z ,
dentro d e estos últimos, cabe d ife re n c ia r las im pensas necesarias,
las útiles y las voluptuarias, según estén destinadas a co n se rv a r la
cosa, a au m entar su utilidad o r e n ta o a em b ellece rla, haciéndola
servir p a r a lujo o placer.
(ju fip o u carn et íü ,- n pAj&pcsPüí© óSi
h a c M J b » , e f e * * * 5* & irn fitM & w e iO
y\ % ^ JQ ^ r> \ X *r& rlO CS> ^ ^
t o v ^ y s i «■t u -u teí 6 JP-

p í^ p > ^ 7 3 - ¿ u jia m Jc j •
 \

T ítui-o III ' !

EL NEG O CIO JURÍDICO

(% Ei, h e c h o y e l a c t o juKÍDico. - H em os con sid erado ¡ins­

ta a h o ra en esta Parte G e n e r a l el sujeto y el objeto dfc ios d e r e ­
ch o s; réstanos tra t a r de su causa eficiente, de su eleineiUii g e n e ra­
d o r. C om o explica el p ro fe so r Á lv a rc z íjuárez-, si sé Concibe el
d e re c h o privado com o un sistem a de derechos sub jetivos, üufgé
la cuestión prim ordial de e stu d iar de qué m anera nacen éstos a’-la
vid a y cuáles son los hechos qu e tienen la virtualidad de crearlos.
Tul estudio exige la consideración de los llam ados hechos y riegb-
cios jurídicos.. ¡
Los jurisconsultos ro m an o s, con su proverbial esp íritu prácti­
co y su característica hostilidad hacia la abstracción, rio constru­
y e r o n una te o ría general de los hechos y negocios jurídicos-, sino
que fu eron co n sid eran d o t en los casos concretos qué "sé les pre­
sen tab an , qué situaciones m ere cían ser protegidas po r m edió de
acciones y en q u é circunstancias debía reconocerse ¡i mía d e te rm i­
nada persona una facultad p a r a actuar respecto de üiíit cos;i 0 dé
o tr a persona tam bién d e term in ad a. La dogmática inóderrisi; re­
cogiendo los principios básicos suministrados por iá jurisprüdeiiciil
ro m a n a , elab o ró la teoría del negocio ju ríd ic o , cuya patern id ad
se'a trib u y e al ju rista alemán G u stav o Hugo. Con los ¿uitcccdcn-
tes rom anos, qu e son los q u e p articularm en te nos inte resan ; y cóii
los resultados de las construcciones doctrinarias actuales; a b o rd a ­
rem o s el tema d e los hechos y negocios jurídico s. - 4
C o m en zarem o s diciendo qu e hecho e s t o d á acción ti o b r a del
h o m b re o de la na turaleza q u e cae bajo la percepción de nuestros
sentidos. Los h a y capaces de producir innúmeras consefcüéricias
p e rp q u e, sin e m b arg o , no tien en fu erza gravitante eri el áréii de^
lo ju r íd ic o . Éstos son denom in ados genéricam ente hechos ó jié -
chos Simples. O tro s hechos, positivos o negativos, poi" el coiitrii-
 176- M A N U A L DE D E RE C H O ROMANO

rio, cumplen una función e fic ie n te , p o rq u e si los derech os nacen,

: si se fhodifican, si se tran sfieren de una p e rson a a o tra , es siempre--
' a c;|usa o com o consecuencia de un hech o. No hay d erech o que
no provenga de un hecho y, co m o bien lo señala O r to la n , es p re ­
cisamente de la variedad de los hechos de donde procede la v a rie ­
dad de los de rech o s.
Esjtos acontecim ientos o circunstancias de hecho a los que el
d erech o o b je tiv o atribuye el efecto de producir la adquisición,
modificación, tran sfo rm ació n o extinción de los derech os, son los
llamados hechos jurídicos. A manera de ejem p lo de tales h e­
chos, que pu ed en ser de infinita v arie d ad , citaremos el nacimien­
to o la muerte de un individ uo , la to rm en ta que d estru ye una c o ­
secha, la seq u ía que agosta los se m b rad ío s, los acrecentam ientos •
naturales d e 'la s cosas pro d u cid o s por alu v ió n o avulsión, el áccir
.d c n tg .d e jr á n s it o ,'- ( .a .p r o d u c c ió n - d e - ,fr u t o s ,'e tc é te r a ..■ .• W i./ í-
- . ?;GQn.siderandQ.:qu0ilos:: hechos; ju ríd ic o s son :,acontecimientos -
.de.p rden .natural, los=efectos jurídico s-qu e piieden a c á r r e a r s e rre-:.
conocen inm ediatam ente al verificarse ja condición .o b je tiv a ,’
n p rn ia .ju ríd ica , p u es,,co n sid e ra como r e le v a n te y digno de valo-
ración^cxcli{s|v|\rncnt.e',s‘u. c a rá c te r de; ser: fenómenos; naturales;’ lo!5.-
.: .cu;^,signifjav:c]ue sus efecto s jurídicos se. producen porsimperio-de ;
|á^•!g^^/íf//egwí;apj0o/«^)^AhQr%¡biea,^^uandQÍelhechp^úrí^jf1
c o K o . ; e s , p . r o d y g i d p , : p q r : . f a e t o r e s ; n a t u r a l e s )- ' S Í n o / p Q r . e h a e t u a r d e l
hoiidire, por im acto d¿ v o lu n ta d del s u je to , estamos en presencia
dej fíelo jurídico, que p o d em o s definir, diciendo que es el acto yo-
U m t n r j p suspcpliblc de p ro d u cir el nacim iento, la modificación, la
transform ación o ¡a extinción de los d erech o s.' v

E l NEGOCIO JURÍDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. - El

, actq jurídico, según el resu lta d o op e ra d o en relación con el com-
portam jentq de la voluntad dirigida a pro du cirlo, pu ed e ser lícito
i> ilícito, L:,| acto jurídico lícito es lo qu e m o dernam ente recibe
e| nombre de negocio jurídico ; el acto ju r íd ic o ilícito constituye el
delito. Negocio jurídico es el acto del hom bre encam inado a lo­
g ra r fines lícjtos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contra-
rjanientc, delito es el acto v o lu n tario que lesiona un interés p de-
ic c h p ajeno y por tal razón la ley castiga a su a u to r con una
pen¡|. Objete) de estudio en esta parte será el negocio jurídico ,
pu es de los delitos hablarem os al tratar de las obligaciones p o r­
 PARTE G E N E RA L 177

que, co m o verem o s, constituyen una de sus fu e n te s, ya que a c a­

rrean pa ra el autor la obligación de r e p a ra r el d a ñ o que el acto
ilícito o casio na a la p erson a de la víctim a .
Para el negocio ju ríd ico los a u to re s han e n s a y a d o distintas
definiciones que en el fondo coinciden en su fo rm u lació n . A s í ,
para el prestigioso rom anista italiano C ario L o n g o , “negocio j u ­
rídico es u n a manifestación de v o lu n ta d 1 privada dirigida a un fin
práctico a p ro b ad o po r el derecho y , com o tal, c a p a z de produ cir
efectos arm onizantes con el fin qu erido en las condiciones y en los
lím ites determ inad o s p o r el mismo d e re c h o ”. P ara Ursicino Á l-
varez S u á r e z , “es el acto de a u to n o m ía privada m ed iante el cual
¡os p articulares regulan po r sí mismos sus propios intereses, en r e ­
lación con los intereses de otras p e rso n a s, y a c u y o acto el d e r e ­
cho o b je t iv o atribuye unos efectos ju ríd ic o s p recisos, de co n fo r-
kv: midad con l a fu n c ió n e c o n ó m i c o - s q c ia l característica de} tipo de
-Sí negocio ;reálizad o ’’ :::.>Entendemos, p o r nuestra p a r te , que el ne-
v g o d o ¿jurídico¡puede definirse com o la m an ifestación libre y co n s­
ciente de la voluntad dirigida a lo g r a r fines de term in ad o s recor
v nocidos y protegidos p o r el o rd en am ien to ju ríd ic o .
■ •" ■'Dijimos'que los rom anos no e la b o ra ro n u n a te oría general
tósdel nego cio iju ríd ic o, sino que fue ella o b ra de la doctrina m o der-
x. na.‘:¿T a n ip o c o fo rm u laro n una .clasificación ,q u e í agrupara a las
vi’ -distintasrclaáes de -negocios en, fo rm a ord en ad a . L a grán v a r i e ­
dad de figuras que pueden presentarse en el libre ju e g o de la v o ­
luntad d e íos particulares, impone la necesidad de ensayar algu­
nas clasificaciones, atendiendo a las características com unes de
los distintos tipos de negocios. i
S eg ún el núm ero de declaraciones de v o lu n ta d que con tiene
el negocio y su proceso form ativo, se distinguen los negocios uni­
laterales, cu ya form ación depende d e ¡la v o lu n tad de un soio indi­
viduo - c o m o el te sta m e n to -, de los negocios bilaterales , en los
que in te rvie n e n dos partes,- por lo m enos, cada u n a de las cuáles
form ula una declaración de v o lu n ta d , como los contratos. H ay'
negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. L o s prim eros son
aquellos en que la p a rte que a d q u iere un d e re c h o suministra a su
vez a la o tr a una co n traprestació n, com o o cu rre en l a ^ é ñ t í h en
tanto qu e en los segundos la adquisición se p ro d u ce sin quíTBxista
con trap re stació n , po r lo cual hay en riq u ec im ien to de una persona
por el ac to de otra, co m o acaece en la^cfónacióit^

12. Argiicllo.
 176- M A N U A L DU D E RE C H O ROMANO

rio, cumplen una función e fic ie n te , p o rq u e si los derech os nacen,

: si se fhodifican, si se tran sfieren de una p e rso n a a o tra, es siempre -
' a c;|usa o com o consecuencia de un he ch o. No hay derech o que
no provenga, de un hecho y, co m o bien lo señala O r to la n , es p re ­
cisamente de la variedad de los hechos de donde procede la v a rie ­
dad de los d erech o s.
E^tos acontecim ientos o circunstancias de hecho a los que el
derech o o b je tiv o atribuye el efecto de producir la adquisición,
modificación, tran sfo rm ació n o extinción de los derechos, son los
llamados hechos jurídicos. A manera de ejem p lo de tales he­
chos, que pu ed en ser de infinita v ariedad , citarem os el nacimien­
to o la muerte de un individ uo , la to rm en ta que d estru ye una c o ­
secha, la seq u ía que agosta ios sem b rad ío s, los acrecentam ientos •
naturales d e 'la s cosas pro d u cid o s por alu v ió n o avulsión, el ádeir
tj c iU c! ¿i. ,tr á n s i l o ,:^l.a,prqduc.cióa:de-.fmtqsy'etcétera.
’; G q . n s ¡ d c r ^ i \ d o . ; q u e ; l Q S ' h e c h Q S : j u r í d i c o s s o n : a c o h t e c i m ¡ e n t q s ■'
d e . p r d e n r ) 3 [ u r a l , |os>.efectos j u r í d i c o s \q u e - p u e d e n a c a r r e a r s e - rf e r.;
c o n o c e n i n m e d i a t a m e n t e a l . v e r i f i c a r s e |a c o n d i c i ó n o b j e t i v a . V - ^ L a ^ - .
n o r m a j u r í d i c a , p u e s , . , c o n s i d e r a c o m o r e l e v a n t e . y d i g n o d e valen;
• faciópáxcí\j^V4\rncn|e su carácter, de-, s e n fenómenos; naturales,- ío'A-;--
...‘.cu;(l;signifjca.;que sus gfectos j u r í d i c o s s e . p r o d u c e o p o n i m p e r i q d e ■:
■ l á í u a n d ^ l / h e c ^ f j d r í ^ i f 1 í*
cono.^svp.rodyQ idqipqnJactqreSinaturales^'sino/pQ r.'ehaetuar'delv:;.
h o m bre, por un acto de v o lu n ta d del s u je to , estamos en presencia
ele) (icio jurídico, qu e p o d em o s definir, diciendo que es el acto yo-
Wmtiino susceptible de p ro d u cir el nacim iento, la modificación, }ii
transform ación Q ja extinción de los d erech o s. '.' . ;

E l n ego cio rju r í d i c o : c o n c e p t o y c l a s if ic a c ió n . - El

actq jurídico, según el resu lta d o op e ra d o en relación con el com-
portarnjentq de lh voluntad dirigida a pro du cirlo, pu ed e ser lícito
i) ¡(ícitq, L:.| acto jurídico lícito es lo qu e m o dernam ente recibe
el nombre de negocio jurídico4, el acto ju r íd ic o ilícito constituye el
delito. Negocio jurídico es el acto del ho m b re encam inado a lo­
g ra r fines iícjtos y por ello encuentra la tutela de la ley. C o ntra­
riam ente, delito es el acto v o lu n tario qu e lesiona un interés o d e­
recho ajeno y por tal razón la ley castiga a su a u to r con una
pona. O b jeto do estudio en esta parte será el negocio jurídico ,
pu es de los delitos hablarem os al tratar de las obligaciones por-
 P A R T E GL-NUR AL 177

que, co m o verem o s, constituyen una de sus fu e n te s, ya que a c a­

rrean pa ra el autor la obligación de r e p a ra r el d a ñ o que el acto
ilícito o casio na a la p erson a de la víctim a .
Para el negocio ju ríd ico los a u to res han e n s a y a d o distintas
definiciones que en el fondo coinciden en su fo rm u lació n . A s í ,
para el prestigioso rom anista italiano C ario L o n g o , “negocio j u ­
rídico es u n a manifestación de v o lu n ta d privada dirigida a un fin
práctico a p ro b ad o po r el derecho y , com o tal, c a p a z de produ cir
efectos arm onizantes con el fin qu erido en las condiciones y en los
lím ites determ inad o s p o r el mismo d e re c h o ”. P ara Ursicino Á l-
varez S u á r e z , “es el acto de a u to n o m ía privada m ed iante el cual
Jos p articulares regulan po r sí mismos sus propios intereses, en r e ­
lación con los intereses de otras p e rso n a s, y a c u y o acto el d e r e ­
cho o b je t iv o atribuye unos efectos ju ríd ic o s p recisos, de co n fo r-
. riiijriid a d ic o n la función económ ico-social característica de( tipo de
Sí n e g o cio -rea liza d o ’’::;¿Entendem os, p o r nuestra p a r te , que el ne-
• go cio íju rfd ico puede definirse com o la m an ifestación libre y co n s­
ciente de la .v o lu n ta d dirigida a jo g r a r fines d e term in ad o s recor
v nocidos y protegidos p o r el o rd en am ien to ju ríd ic o .
• -D ijim o s que los rom anos no e la b o ra ro n u n a te oría general
> v&idel negocipíjurídico,: sino que fue ella o b ra de la doctrina m o der-
: .n a.'. T a m p o c o : fo rm u laro n una xlasificac ió n q u e - agrupara a las
r¥í.Kdistintas,;. claáes de-negocios en. fo r m a ord en ad a . La grán v a r i e ­
dad de figuras que pueden presentarse en el libre ju e g o de la v o ­
luntad d e íos particulares, impone la necesidad de ensayar algu­
nas clasificaciones, atendiendo a las cara cte rística s comunes de
los distintos tipos de negocios. i
S eg ún el núm ero de declaraciones de v o lu n ta d que con tiene
el negocio y su proceso form ativo, se distinguen los negocios uni­
laterales, cu ya form ación depende d e ¡la v o lu n tad de un soio indi­
viduo - c o m o el te sta m e n to -, de los negocios bilaterales, en los
que in te rvie n e n dos partes,- por lo m enos, cada u n a de las cuáles
form ula una declaración de v o lu n ta d , como los contratos. H ay'
negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. L o s prim eros son
aquellos en que la p a rte que a d q u iere un d e rech o suministra a su
vez a la o tr a una co n traprestació n, com o o c u rre en lam enta} en
tanto qu e en los segundos la adquisición se p ro d u ce sin qu trexista
con trap re stació n , po r lo cual hay en riq u ec im ien to de una persona
por el ac to de otra, co m o acaece en la donación^

12. A rgiicllo. •
178 M A N U AL DE DERECHO R OM ANO

A t e n d i e n d o a si l o s e f e c t o s , . d e l n e g o c i o s e v a n a p r o d u c i r e n
v i d a d e l o s o t o r g a n t e s o si d e p e n d e n d e l f a l l e c i m i e n t o d e l a u t o r ,
s e c l a s i f i c a n e n inler vivos, c o m o e l c o n t r a t o , y e n morlis causan
com o el testam en to . O t r a c l a s i f i c a c i ó n d i s t i n g u e los negocios
formales d e lo s no formales. L o s p r i m e r o s s o n a q u e l l o s r e s p e c t o
d e l o s c u a l e s la l e y p r e s c r i b e a l a s p a r t e s e l c u m p l i m i e n t o d e c i e r ­
tas f o r m a l i d a d e s p a r a e x p r e s a r su v o l u n t a d , d e t a l m a n e r a q u e su
in o b s e rv a n c ia h ace q u e el n e g o c io no e x is ta ; L a form a tie n e en
e sia c la s e d e n e g o c io s-v a lo r c o n stitu tiv o . N e g o c io s no f o r m a le s
son a q u e l l o s en lo s q u e la s p a r t e s p u e d e n e x p r e s a r su v o lu n t a d d e
c u a lq u ie r m a n e ra , s ie m p re q u é r e s u lte c la ra y m a n ifie sta .

S e g ú n c u á l s e a el o b je to o c o n t e n id o s o b r e el q u e v e r s a n , lo s
n e g o c i o s p u e d e n c l a s i f i c a r s e e n : negocios relativos al derecho de
personas, por e j e m p l o : m a t r i m o n i o , d i v o r c i o , a d o p c i ó n ; negocios
relativos ai (¡éieclio ¡iatriinonial, é n t r e lo s q u e c a b e d i s t i n g u i r l o s
de d isp o s ic ió n , q u e e n tra ñ a n u n a a lte ra c ió n e c o n ó m ic a en e l p a -
trim ó n j| | :id e u n a p e r s o n a , c o m o l a t r a n s m i s i ó n d e l a p r o p i e d a d o
la c d n s f j l ü c i ó n d e s e r v i d u m b r e s o h i p o t e c a s , d e l o s n e g o c i o s o b l i -
g a c i ó n a | e s , q ü e t i é n e h :é l e f e c t o d e e n g e n d r a r d e r e c h o s p e r s o n a l e s
d e u r i ’, i n d i v i d u ó f r e n t e á o t r o , c o m o u n c o n t r a t o d é c o m p r a v e n t a ;
y negópps relativos áí derecho sucesorio ¿ p o r e j e m p l o ; e l t e s t a -
m é n tó ifc % . • V :- .• ¡ ;v . . ■ -
7
I’ r k s u p ü e s t ó s d e v a l i d e z v e l e m e n t o s d e l n e g o c i o JURl-
d i c ó . 4 | ^ t a ñ e h a l a e s t r u c t u r a d e l n e g o c i o j u r í d i c o , lo q u e l a d o g -
m á tic a ín ío d c rn íi h a c a lif ic a d o c o m o p r e s u p u e s to s d e v a lid e z y e l e ­
m e n t o s t lc í n eg o cio ju r íd ic o . L o s su je to s d é u n a relació n n e g o c ia l
g o z a n do lib e r t a d p a r a i n t e g r a r s u c o n t e n id o d e la m a n e r a m á s
c o n v e n ien te a sus in te re se s, p e ro el d e re ch o o b je tiv o a c e p ta e sa
r e g u l a c i ó n p r i v a d a si e l n e g o c i o v a a c o m p a ñ a d o d e c i e r t a s c i r ­
c u n sta n c ia s o re q u is ito s e x t r ín s e c o s n e c e sa rio s p a r a q u e te n g a e f i­
ca cia ju r íd ic a . S o n l o s p r e s u p u e s t o s d e v a l i d e z s in lo s c u a l e s e l
o rd e n a m ie n to ' leg al 110 o to rg a s a n c ió n ju r íd ic a aí a cto d e a u t o n o ­
m í a p r i v a d a , ni r e c o n o c e s i q u i e r a q u e e l n e g o c i o j u r í d i c o a d q u i e ­
ra e x i s t e n c i a . -- ' -.,k.
S e g ú n la o p i n i ó n d e E m i l i o B e t t i , d e s t a c a d o ro m a n ista it a lia ­
no q u e t r a ta en p r o f u n d id a d el t e m a en c u e s t ió n , lo s p r e s u p u e s t o s
de v a lid e z p u ed en a g ru p a rs e en tre s c a te g o ría s :, según q u e se r e ­
f ie r a n a l s u je t o d e l n e g o c io e n lo q u é r e s p e c t a a su “c a p a c id a d d e
PARTEE GENERAL 179

o b r a r ” (presupuesto subjetivo); conform e se relaciónen ¡i iiii

vínculo particular en tre el sujeto y objeto de l;i relación que se cil-
lifica de "legitimación de las p a rte s ” (presupuesto siibjcíivo-objé-r
t i v d j ’yi por fin, según conciernan a la “idoneidad del o b j e t o ” del
negocio (presupuesto objetivo).
É l p r im e r p r e s u p u e s t o - c a p a c i d a d d e l s u j e t o - se í é f i e r c i ij i t
c a p a c id a d d e o b r a r , ésto e s , a la a p titu d l e g a l o ju r íd ic a q u e d e ­
b e n t é h e r l o s s u j e t o s d e u n a r e l a c i ó n n c g o e i á l p a r a e j e r c e r p o r kí
m i s m o s SUS d e r e c h o s . A s í, la s p e r s o n a s i n c a p a c it a d a s .d é o b r a r ,
c o m o e l i n f a n t e 0 é l d e m e n t e , n o p u e d e n c e l e b r a r u n n l i g b c i b jit-,
ríd ic o v á lid o . . . t. ¡
El segimdo presupuesto -legitim ación dé i.is partcM-^ eiitrañil
la específica competencia de los sujetos p a ra rcaiizíif fcl négbcíti
de que s é d a l e , competencia qu é descansa cii lá rcíációii cii qtic
tas partes se encuentren respecto de lós iritcrcScs qtíc V;iíif li: coní>;
titu ir el Objeto del negocio. C om pren de d e n tro dé sí tíós a sp eí^
tos. U no, el p o d e r de proceder a la regulación dé csoJi mtcrékc|;
concretos, lo que supone norm alm ente lá exigencia de qué ¿sí'ílf'
intereses sean propios. A s í, para realizar un determina tío riége
ció de disposición sobré una cosa determ inada sé é x i g é f H6 kilo
que sé posea la genérita capacidad dé,disposición, sino también,
un específico p o d é r para disponer dé-ésá cosa c o ñ c ré tá f él cii;!!:
faltará cuando lá cosa ño pérteiiézcá en -propied ad á la parté qtlS'
realiza el negocio. Esté específico poder dc dispósicióii, es pié*
cisamehte lá legitimación; qUe significa; p o r íahto¿ üíi tíUild iiiáíi-
en la capacidad de obrar que los sujétos d e b e ñ pos&6f¿f til ség llíi-;
do aspecto se refiere a la idoneidad dé la s ’ partóS qitej Célfibrüii
un determ inado negocio para convertirse cii s u j e t ó í activos b jiii-
sivos de la relación, lo cual viene a en tra ñ a r un grado jmis bii la
capacidad de derech o de las mencionadas parte!;. A sí i el iñipedi-
meiitb legal qiie prohíbe
jliíbe al tutor adquirir
adquirí los biches íll* su pü biiü’b
al gobernador de provincia los fundos situados en térich o s dé sil
jurisdicción, son supuestos de falta d é id b n c i d a d dé lús jniHés.-
que íes imposibilita realizar el negoció ju ríd ic o dé cbmpráVcíitá;
El tercer presupuesto dé validez dél negocio -idóriéidád del
o b j e t o - supone qüe los b ie n e s o cosas so bre los que vérsá él iicgo-
cio^ei-^qué constituyen la m ateria dé é l, sean susceptibles de eXpé-
nrWSmíif la regulación qué d e ellos h a g a n las partés; • A s í , cii Ibs
negocios patrim oniales, sérán Objetos id ó n e os las déhbiiiinádás
 180 M A N U A L DE DERECHO R O M A N O

res iri commercio, es decir, las cosas que entran en el tráfico, ju r í-

, dico de los particulares, quedando excluidas, po r ende, las res ex-
j| iracommercium. ■<■ ■
En lo que atañe a los elem entos del negocio jurídico, que v ie ­
nen a ser requisitos intrínsecos qu e deben conform arse de d e te r ­
gí ininada manera, ja doctrina m o dern a ha distinguido tres ciases:
ií j . jos ele m e n tos esenciales (essentiqlia negotii), los elementos natíi-
*7 ü ri\\a'$(nqti¡ral¡qjiegotii) y los elem entos accidéntale? (accidchjqjiq
ncgotH).: • .
^ So n,elem ento s esenciales aq uellos sin los cuales ningún nego-
(J; cjo puede existir p o rqu e constituyen su propia naturaleza. T ajes
\| iQmTCN ¡ifiij c| acto volunta r i o , el.con ten id o y. (a causa. . Elementos natu-
l| ■ rales soq los que integran el contenido normal de un negocio de-
Itx tó a k A iíJi'írfo. o .!QStán' ín sito s. en,.él, ele ,,m an c rp q u e ^ u n ^ u a n d c u iá s
' í f ' w p a f e ^ k á g í l g ? » diversam en te, el ^erecho qb jetjy o ios sob ree n -
1 V t *1 |Rpr,sus.características, adem as, las-partes pueden ehmi-.

»■ cXC -&VÍ ,.P.9Rtr.aí9W^®.-?P.roRr?Yerita

■ mpnto^ gcciclentajes aquellos que lo§ '^yjetos p u ed e^ ij}^oducir

j.in, conio la condición, pl plazo o término y el modo, , -

Vv* ^ 4 -y iLps elcpiejjtos naturales se considerarán al ti a t a f en;.eoncreto
^ ."Tus djstjrjtiiJi negocios en ío^.euales los mismos seipresentan. En
camino, liaremos ah ora el estudio de los elem entos esenciales y
de jos plenicntps accidentales. í ■■ .

§ ,H<5¿ K l i ím k n t o s k.s i : n c i a l k s ; *- La existencia de todo negocio

jurídjep depende de ciertos elem entos que pertenecen q su ese n ­
cia y sin los cuales no queda él perfeccionado. Estos e le m e n tos
eseñeiajes son el acto voluntario, el contenido y la causa. Los
iPinanojjj sTíí embargo, só|o percibieron como tal el acto yolunts^
rio, aj que por mucho tjem po ro d e a ro n de form alidades especiales
que cp cjerta medida prevalecían so b re Ja voluntad de jos sujetos.
P c s iip im ^ k jp 9<rigpr fo r m a lista del p rimitivo d er e c h a r o m a n a d la
yqluñlad juega su v e rd a d e ro papel de fuerza motriz del negocio
jurídico. ' Contenido y causa son elem entos que han sido c o n s i ­
derados y caracterizados exclusivam ente por la doctrina m odern a,
no habiend o r.isgos en el derecho rom afio que perpiitan siquiera'
 l’A R T E G ENERAL 181

; r su p o n er que los jurisconsultos tu vieran una idea aproxim ada de

ellos.
Acto voluntario . El e le m e n to que Meya a dar nacimiento
al negocio jurídico es el acto v o lu n ta rio , qu e puede traducirse en
un co m po rtam ien to del sujeto o en una declaración o m an ifesta­
ción de voluntad. El com portam ien to exterioriza directam ente
una determ inación de voluntad, que si bien no llega a conoci­
m iento de otros, produce un fin ju ríd ico paira el sujeto, co m o se­
ría la ocupación de una cosa sin dueño (res iiiiHiiis), que lo con­
v ie rte en propietario del bien ocupado. En la declaración, el
pensam iento de las partes, el q u e r e r de las personas, se e x te rio ri­
za p o r palabras o actos que Jo m uestran claro e jn e q u ív o c o .
La d eclaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es
exp resa ;o pxplfcita cuando el acto vo litiv o es¿.manjfcstad{T3e un
. modo: cualquiera mediante signos ;externos que lo hacenvper'ceptr-'
? jjje 'e x p líc ita ,y directam ente, cp m o.si los su je to s se valicran'dc la
>■ palabra?-p^jafgspritpra, pudiendo bastar .también una seña' o un
■'. - g e s t o ; ? m ^ f e ^ ^ i ó n ’tácita ó implícita de ja voluntad aquejla
; ; que ¡surge re o re. ip s a , como dicen las fuentes, con lo cual quieren
...significar que es ja .derivada de los hechos, del co m portam iento o
. /del m o d o .d e o b rar del sujeto, o s e a , la que nace por vía indirecta,

¡ q u em o s d an las fuentes del h e re d e ro volu n tario que sin h aber re a ­

lizado la aceptación de la herencia en la fo rm a prevista por la ley,
se lo tiene por aceptante cuando realiza actos que evidencian su
calidad de tal, com o, por eje m p lo , si pagara las deudas del cau-
i
! ¡.ante
La declaración puede ser tam bién reccpticia y no reccptícia.
La p rim era es aquella que tiene que llegar a conocimiento de la
p erson a a que va destinada y ser aceptada p o r ella, como ocurre
en los contratos que se perfeccionan por el ac u erd o de voluntades
de los sujetos, Es declaración no recepticja lít que crea el negó-,
cjo sin necesidad de otra voluntad co n cu rren te, como acaece con
el testam en to, cuya validez d e p e n d e exclusivam ente de la v o lu n ­
tad del testador, sin que cuente p a ra ello la del heredero.
El silencio, al que se ha pre ten d id o asim ilar a una declaración
tácita de voluntad, po r principio carece de eficacia para c r e a r un
vínculo jurídico. Sin embargo, en casos exp re sa y positivamente
determ inados por la ley, ésta rec o n o ce v a lo r de declaración de vo-
 182 M A N U A L 1)1! D lil U X M O ROMANO

Imitad a un asentimiento pasivo representado por un silencio cons-

ciejrtt. A s í, se admitió que el consentimiento que tenía que pres-
Tarel palcrfamilias para la celebración del matrimonio de una hija j*
había de considerárselo dado si, co n ociendo la unión, no se 6 p 6 -
nía m ostrando con evidencia su disenso (Dig. 23, 1, 7, 1), e igual­
mente* se tenía por con feso al que calla b a, en vez de asumir la
carga de la propia defensa (Dig, 50, 17, 142). Tam bién el silen­
cio actuaba como manifestación de v o lu n ta d cuando las partes así
lo hubierari convenido, de manera q ú c si tina de ellas no respon­
día a la propuesta de la otra*, se entendía que aquél comportamiento
equivalía a un asentimiento o a un rec h az o , según lo pactado.
A u n q u e norm alm ente la declaración de voluntad era emitida
po r los su je to s de la re la c ió n n c g o cial, había cástfS en los que
la voluntad se. podía m anifestar por o tra s personas, siempre que la
solemnidad del acto lio lo impidiera. A s í , el derecho romano co-
nüpió la figura de un interm ediario o nuntius, que v e n ía a ser un
agetite o instruménto del declarante. ; Este m ensajero no ex p re ­
saba su pro pio qüerer* sino el dé quien lo enviaba y por ello los
¿fic to s del negoció se fijab an eh él s u je to que sé serv ía dél riun-
í/ttí para d e clarar su volu ntad . '
^ Peró'frío hay qué confundir la mahlféstaéión de voluntad po r
ó íf a persona -ca so del nuntius- con la representación, qüe es el
A,ifl®io ju ríd ic o en virtud del cual la persona qué em ite o recibe
líW| décláfacióri dé voluntad es distinta de aquélla éh la que, en
dSF¡hit¡vá, se vari á fijar los efectos dél riegocio¡ Esta representa­
ción puede nacer por im perio de la le y , como en la tutela y la cú­
ratela, en las que los tu tores y curadores actúan en representación
de sus pupilos incapaces de o brar, p o r acuerdo despartes, lo que
ocurría con el procurador o m andatario, y por decisión espontá­
nea, como eri el gestor d e negocios.
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la
relación de representación, sea ésta legal o necesaria, voluntaria o
espontánea. Una; llam ada representación directa o ininé'diata, y
también representación propiam ente dicha, éri la que el represen­
tante obra en nombre y po r cuenta del representádo (dominus
negotii), p o r lo cual los efectos del negoció se fijan sólo y exclusi­
vamente en la persona de ésté. O tra, denominada representar^,
cióri indirecta ó mediata, y también representación impropia, e n í 3 K,;
que el représentante obra por cuenta del representado, pero en
 * Wf%fc
l’ A K Tli O P.NIM AL IH 3

nom bre propio, lo cual hace que los efectos cteí negoció Se pro-,
duzcan en favor o en conlra dci representante. Os éste quien
¿ ^ A d q u i e r e y quien se obliga y sólo m ediante mi nü evó iiégócio es
posible que las consecuencias del p rim ero vayan á pdrar éri ¡á p e r ­
sona del representado. ¡ j ■
EÍ d é fé c h ó 'p r^ á n ó no admitió; como el derech o niodcfnó¡ la
representación própiáriiente dicha o directa. Las razones iuitiríilii
sido de diversa índole. Por una p a rte , él form alismo dé ios n e ­
gocios en el primitivo ius titile, qué exigía la intcrVéhcióii directa
y personal de ios sujetos de ¡a relación. Por ótr¿i; la peculiar o r ­
ganización de la familia ro m a n a t qUc hacía que eí paierfáihiliáb ii
necesitara recurrir a rep resen tan tes.iib res; yá que corno hiles ac­
tuaban, p o r imperio de la ley, los hijos y esclavos sblik'tiddü ¡i sii
potestad. Todo lo que éstos adquirían, cómo liemoS vistó¡ rüvér-
tía automáticamente al patrimonio dél jefe. j...-
El avance dé nuevas concepciones jurídicas en, cóñsóíf|ric¡a
con^el desarrollo de la vida social y civii y el ¡ncrénichtó dei||híl"i-
co ju ríd ico hicieron que el derecho rom ano ab rie ra liis plie||as a
la representación encargada a personas libres. . El dcfcchó p r e to ­
rio y jurisprudencial; cori procédim ientos y medida!; diycrsasjvfüe
adm itiendo en ciertos caSos el régim en de la represiéhtációíiíUiréc-
ta. Expondremos éstas excepciones cuando trátéiriós dé las di­
versas instituciones éri las: que se déróg a el principio féñéfai|JÍ)iis-
tándonos decir con Borifánte que üri reéorióciíniénló p l é h o g é iit
representación propiam ente dicha no existió UirripÓetí éri e l i l c f é -
cho justiniaheo. , '
. í b j \contcn¡do\/ S eg un do c icm c n íó esencial déj hégócio es eí
contenido del-acto qué; con Á lv a rcz Suárez; podem os definir di:
ciendo que es el precep to que con tiene ía rcgüiiición cjtié cii éi
íiácen los sujetos de sus intereses, en orden ii l:í fiitjcióri écóiióiiii-
co-Sócial característica dci tipo de negocio realizado!. Eri ióü cciñ-
tratos, el contenido es la prestación, esto és, la conducta cjüc las
partes conviérién eri o b se rv a r y que constituye Ja ley dél negocio.
A sí, en un contrato dé co m p ra ven ta, el contenido consiste eri dos ?
prestaciones: la del ven d ed o r, de e n tr e g a r ¡a cósa; ja dci compra--'
dór, de pagar ün preció éri dinéró. J ~1 - :
Causa. La causa del riégocio es. el tercér elem entó esen ­
cial que lo integra. S e entiende p o r causa cii sil ilsptctd óhjcti-

■mssfMMtaeesa
 184 MANUAL DE DERECHO ROMANO
. • '/■/.
vo, el fin práctico que constituye ia función económico-sociaj que
es típica del negocio que se realiza. En ja com praventa la í á u s á
es el cam bio en el dom inio de una cosa por un precio en d inero.
No debe confundirse la causa - f i n o bjetivo del negocio- con los
motivos determ inantes - fin s u b je tiv o - que son las razones.psico­
lógicas que impulsan a las partes a realizar el acto, como p o d ría
{¡crcj destino que el vend edor piensa ciar al dinero recibido d e la
yenta (prestarlo, d o n a r lo , etc.) o el que el com prador dará a ia
cosa adquirida ( rev en d erla , alquilarla, etcétera). 7 t : <

§ 8.7. lij.km kistos ac'Cidkntai.ks, - Seíudam os que cjerric’iitos

a c q d e n ja je s del n e g o c io ju r íd ic o son las distintas m (xla|ídac¡és
que jas partes pu e d e n in tro d u c ir e n él a fin de v a ria r su c o n íb n id o
ó el nio'pientq en q u e com ience a p ro d u c ir sus efectos o s u tio fíji-
j 111rvS1 ficacja .a que.jif.p.ntczcaii o n q .d e te riflin a d o s h e c h o s .: A l
^■e.rM.qs-: ¿i Jsíinen.t.os.-apciden ta je sx lá u su jas que la s ' siijettis de ja 'reja-:
ción p u e d e n a g ré g a r-a l.n e g o c io , sus variedades piie d e n ser in fin } -
tü§ S i iv'íe ni b“a rg q ‘ VcJc n t o ' d é :1os -p 1e pi e n t o s' 'pee jicJti n tfí Ies se" cí e s t a -

.c y a) Cpnd¡c¡Ó!i:,:suspcnsivfl;y, rcsolutoria. ^P líf

*c0.n,c1icjpU Comr* iinq deelai^ción ;acpesoria (je,-vojunJa^.pQr la, que
iLy -SVR i l-fi *1ygJS jti C n P !1í4 c 1 e 1 Jiiicui\ic.^:t-Q..:p. icfc c-r =
lMS: proi)jós;<de.l»neuocio do^uniacontecim iento fu tu ro n o b j e t i v á -
ente inc ie r t o . ■ V‘ -É«< -~f
Se com prenden en la definición las dos modalidades c iásica^
de cqndj^jú!).: ja suspensiva .y la resolutoria,''aunque es de liacer
no|ar que el derecho rom ánenlo reconoce esta segunda, Se jjam¡(
coiid.icjOj.] .suspensiva aquella en virtud de la cuaj se hace d e pender
ja producción de los efectos de un negocio del; cumplimiento de
la eondicipn. De esta manera, hasta que el acontecimiento futu-
rij e jficierlq no se cum pla, los efecto s de); negpcjp j é judian en
¡juspensq, como si se dijera “te d a ré c.ieji si v ie n e jiña naye del
A s j ; r . C'pndidón resplutoria es aquejja por la cual se hace d e ­
pender la extinción o resolución de jos efectos del negocio del
cumplimjcntq de la condición. P or tanto, desde que se celebra el
negocio despliega éste sus efectos norm ales, pero, si se produce
ej ¡icpiileeimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el nego ­
cio se resuelve, como si se dijera “te entrego la propiedad de este
fundo hasta que regrese de ja guerra con los p a rto s”.
 P A R T E GENERAL 185

C u ando en derecho rom ano se habla de condición, se refiere

exclusivam ente a la condición suspensiva, ya que no admitió que
ciertos derechos absolutos estuvieran condicionados y que pudie­
ran respjverse o extinguirse por; un acontecim iento o por la llega­
da de un término. Tales eran la propiedad, la libertad, (a patria
po testad , etcétera. Por ello sólo reconoció eficacia a la condi­
ción resolutoria p o r vía indirecta, uniendo al negocio principal,
que nacía puro y simple, es decir, no condicional, un pacto de
resolución sujeto a condición suspensiva, p o r medio del cual se
co n v e n ía que si se daba un determ inad o acontecim iento, las par­
tes se obligaban a resolver el negocio.
. .j E| negocio b a jo condición suspensiva, m ientras ésta no se hu­
biera verificado (¡tendente condicione), se consideraba, existente
sin qup,.,em pero, pro du jera sus,efectos. Se tutelaba, no obstan-:
; ;líVvi^8 í1jina-preteñs|óri de j a .o jia parte y.<a>veces se consideraba
% ^e.umpjida ja cqndiciqn,. sj el sujeto .obligado im pedía dolosam ente
^y:v(:la-próducejqn de ella. En ja condición reso lutoria, durante el es-
, ; tadq de pendencia,-el negocio presentaba sus efectos -normales,
. .. puesto que no se lo, reputaba-afectado por una c o n d ic ió n .. Cuan-
. - ;¿4b. jn.condición se .verificaba (existente condicione), si era suspen-
véíisiya, el 'negocio, produpía $us;éfectQs; si era resolutoria, el negocio
v;.; dejaba :dc gencrarlqs.0Pofeel^ cxiptrarioV cu:iii^o .ja condición no
de verificarse (defecta
condicione), si era suspensiva, se consideraba el negocio co m o no
realiza d o , y si era resolutoria, el negocio continuaba con sus e le c ­
tos norm ales, liberándose de la am enaza del cese o resolución.
, P o r lo que se refiere a las causas del acontecim iento a las que
está supeditada la condición, se las puede clasificar en p o testati­
vas, casuales y m i x t a s Las prim eras son aquellas que dependen
exclusivam ente de la voluntad de una de las partes, norm alm ente
de a q u ella en cuyo beneficio se celebraba el negocio, co m o si se
dijera “si subes al C ap itolio”. S o n condiciones casuales, cuando,
el hecho és independiente de la voluntad (Je los sujetos, co m o si
se d ije ra “si llega un navio de A s i a ” . Son mixtas aquellas condi­
ciones en las que ordinariam ente no es suficiente para producirlas
un hech o de la naturaleza o la v o lu n ta d de un te rcero , sino qu e es
necesario que concurra también la voluntad de una de las partes,
por e je m p lo , "si se te nombra c ó n s u l” . En lo que atañe a la n a­
turaleza del acontecimiento, las condiciones se distinguen en posi-
186 M A N U A L DE DERECHO ROMANO

tivas, si están sujetas a un acto o hecho p ositivo, como si se dijera

"si mañana llu e v e ” ; y en negativas, cuando dependen de un hecho
o acto negativo, por ejemplo, “si no subes al Capitolio”. .
No entran dentro del concepto de condición ciertas figuras
que tienen apariencia de tales y que por esa razón sé las ha deno­
m inado “condiciones aparentes o im propias” . Entre ellas se
cuentan las llamadas vondicióncs inris, es decir, aquellas que
constituyen requisitos para la validez del negocio, com o los ele­
m entos esenciales o la capacidad de o lira r; y las que se denomi­
nan "coridicioíies legales”, que son exigencias propias de un de­
term inado negocio y sin cuyo concurso 110 produce sus efectos
jurídico s, como sería la muerte del testador* Tampoco constitu­
yen verdaderas condiciones aquellos.acontecim ientos a los que les
falta la nota de incertidumbre .objetiva que es .característica de la
condición. A s í , ¡as que se refieren a hechos actuales o pasados
(in pfaesens ve! in praeterilum), aunque ignorados por las partes,
cóií$d|si sé dijera “si vivé el r¡fey dé los godos” , y las que si bien de­
pendan de un hecho futuro, tiene qué su c ed er necesariamente,
p o r^ 'jc m p ló f ‘‘si Ticio m uere’’ .-
• <i£-■
■ • *
:|lfás condiciones imposibles, éri las que el evento no puede
o cu rrir rii m aterialm ente (“si tocas eí cielo con la m ano”) ni jurí-
dicam éhte (“si m e vendes úna cosa sagrada” ), así como las ilícitas
o inm o rales?las qué tienen un contenido b u rló n , las captatorias o
de seducción y las que no puedén cumplirse sin una cierta humi-
Ilaciofi ó deshonor para el obligado, provocan la nulidad del nego­
cio, salvo eri las disposiciones testam entarias, donde se las consi­
dera como no escritas. ^
\ • -W -

b) Término: distintas clnscs. El term ino (dies) es o tro de lo

elem entos accidentalós del negocio jurídico. Consiste en una de­
claración accesoria que (as partes pueden introducir ¿ri Un licgo-
ciO y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarán
a producirse ó cesarán cuando se verifique un acontecimiento fu­
tu ro, pero objetivamcntc-£SZ2ó\ en especial, cuando llegue Una
fecha fija, determinada o dctcírhinable. .
C om o surge de este concepto, el térm ino - lo mismo que la
co n d ición - puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo,
cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta queV'él
acontecim iento cierto se produzca (dies a quo). R esolutorio, si ¡

•f.
 P A R T E G E N E RA L 187
i

los efectos d e l negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acon­

tecimiento cie rto previsto po r las partes (r/ííí.v riel tjiieUi)¡
A diferencia de la condición, el termino, se réficfé a üri acon­
tecimiento objetivam en te cierto , es decir, qiié sé sabe t o n éértézá
qué ocurrirá y tiene por, función prolongar o retrasar ios efectos ó
la re s o lu c ió n deJüri;.négbcÍQ qué se há co n certado váliciaméntc ch
el momento dé iíí declaración de las partes. Cóíísíiliiidíi ¡1 piiizd
ó termino una relación obligaeional, considérase ésta cJcí)ichiiiicíi-
té perfeccionada desde él aeiibrdo dé ios sujetos, pero sólo podrá
exigirse el cumplimiento de la obligación al vencimiento cfci. piá-
zo. Tan por existente se tiene la relación, que si eí delicldr paga
antes, no puede exigir la restitución de lo pagado. j
Desde el antiguó derecho romano se conocieron 'cíialK» dis­
tintas clases de término. El clics certas un certus quando, (¡lié sé
sabe que llegará y cuándo llegará* ■como ser: úna fechíi deí caicii-
d a rio ; el dies certus an incertus quando, que se sabe qu é líega|á(
p ero no cuándo i por ejem plo: él día de la m uerte dé Ticitíj é\ fijes
incertus an certus q u a n d o que se desconoce si lle g a r á • pérbfsC
sabe el m om ento de la llegada, verbigracia: el día cjtié Ticici cffii-
plá cincuenta años; y el diés incertus añ iñcérlus quando ¡ éri él tfüé
se desconoce si llegará y Ciiándo llegará, p o r ejemplo é'l día qlléfse
case Ticio. ’ Los dos últimos son condiciones bajó áj^ancrici;i|clé
términos. j' ||
El término tuvo en la legislación rórriáriá Üri régiriiéh jiiíídicó
m uy parecido a la condición. Tampcó se recónoc¡ótcj plazo reso­
lutorio, pero sé llegó a sus efectos m ediante el ágfegikld i l e tiii
pació de resolución. El térm ino sólo p o d ía pasaf p 6 r él esíiidó
de pendencia y ,de cumplimiento o de verificación) pdeS ál (rilUif-
se de un acontecimiento cierto, qué tenía que producirse; rio j>ó-
día existir él térm ino frustrado. No fue admitido él pia¿ó (5aiil
los negocios que no podían someterse á condición, cojno los á'ctüs
iegitimi, entre los cuales se cuentan la mancipaiio; y hi in iiibS tés-
sid, qtíé desaparecieron con el derecho justiniarieó y !íá áccéplila-
tio, la detiió tutoris , iá aditió hérédiiáiisf etcétera.
- c) Modo. Él tercer élérriéritó accidental que p u e d e iriScHar-
.se.en un negocio jurídico es el triodo ( hiodus). Córisisté éri üiiá
^ ^ Ü Í S r a c i ó n unida a un acto dé* liberalidad; como liria donación;
pitia im poner a la persona favorecida ufi- ghtvamcri lic it ó ; cüliib
 M A N U 'Á L DE D ERECH O ROMANO

sería obligar aj donatario á erigir un m o num ento en m em oria d d

donante. : : ■ ■ í ’ '-
En los prim eros tiem pos el cum plimiento de las obligaciones
modales era un deber ético, librado a ja fides. Más adelante, en
el dcrcehq clásico, es una obligación ju ríd ica que puede exigirse
al benefiejarip por el disponente o sus he red e ros, m ediante proce-
diniientosí'indirectos y el otorgam iento de cauciones. En el d e re­
cho justiaianeo se opera un avance y se autoriza al constituyente
0 a sus Herederos a exigir la devolución cié la liberalidad por m e­
dio de la condictio anisa.data causa non secuta o a com pelerlo al
cumplimiento de la carga o gravamen m ediante la actio praescrip-
tix yirlfis. ■. .■ Vv : . -

§ 88. INEFICACIA DE!, NEGOCIO JURÍDICO: NULIDAD V ANUI.AUIIJDAD, -

1 lay. ncgoojQ_ini;ficaz o inválido cuando por estar aíectado^por de-
lc.cj.ps p.;vicios- en,su.constitución; el o rd en am ien to :ju ríd ico no: le
. reconoce, siis efectos. própiqs.:p. norm ales; ¿ El derecho m oderno
..disiingue;.dQS>figuraS“p rin c ip a le s^ e Ineficacial.lá nulidad y la.anü-r
labilidad., .... , , ,> ■='- * ' k 1 T *
Sc diccique e| negocio.jurídico es nulo cuando desde sii náci-
mjenip, y ele .un m odo,definitivo, no p ro d u ce ningúntefectq j u r í d h

•Pjí-í<f. t J c r G e | i c v . - . n l ^ j c t | y . p c u - a 1. niega :al negocio eficacia

jurídica p o rjc a rc c c r de alguno de sus presupuestos o elementos
esenciales, i Se dice también que en esos casos el negocio es ine­
xistente. Se considera -'-negocio anulable aquel: que, a pesar de
é.sliir inlegrjiclo po r sus presupuestos y elem entos esenciales, algu­
no de e|lcis j-’Stá afectado. p o r algún vicio que permite impugnar su
validez t o n e f i c a c i a retro activa; de m an era que pueda declararse
su nulidad por esta v ía de impugnación.
Para ehantiguo ius civile no existió ese concepto de.anujabili-
dad, ya c|iie los negocios sólo podían ser válidos o nulos sin térmi­
nos intermedios. Tanto la validez com o la nulidad operaban ipso
iiirr, por obra del propio derecho o b je tiv o , no existiendo acción
paf*» lograr;|a, nulidad. El derecho h o n orario , sin em bargo, cp-
I rigió ej rigorismo del d erech o civil y arb itró medios para hacer
posible la aniilabjjidad del negocio, bien denegando la acción pro­
pia de él, bien concediendo una exceptio para e n e rv a r la acción
que del negocio naciera. En esta evolución se llegó, en el dere-
 HARTE G E N E R A L 189

cho clásico, a la idea de que el negocio jurídico p o d ía ser ab solu ­

tam ente nulo por virtud de la ley, ipso iure, o an u lab le o im pug­
nable opc exceptionis, es decir, por medio de la excepción.
Causas de Ineficacia. Diversas podían ser las causas de in e ­
ficacia del negocio jurídico . Tales, la falta de capacidad ju ríd ica
dpi su je to o de su capacidad de o b r a r y la falta de idoneidad del
o b je to , casos en los cuales se vulneraban los presupuestos de v a li ­
dez del negocio. T am bién había invalidez cuando se atacaban
Iqs e le m e n to s esenciales, adquiriendo especial im portancia la v o ­
luntad, q u e debía manifestarse con discernim iento, intención y li­
bertad. H abía igualmente ineficacia cuando el vicio se refe ría a
ja causa, c o m o si ésta faltara, fuera ilícita o inm oral; y también en
c¡|so que se violaran las formas-proscriptas por la ley.
, v ^Especial re lie v e ,e n materia de invalidez asume Ja v o lu n tad ,,
en ,1a: que pu ed e presentarse una discordancia en tre el qu erer in ­
terno del su je to y su manifestación externa. En el caso sólo se
presenta .una voluntad aparente, apariencia que puede d e riv ar
tanto de una falta absoluta de volu ntad , cuanto de una manjfesta-,
.ción cq nscjente o inconsciente distinta de la voluntad real.
I lay falta absoluta de;-yojúqfá'<i cuando la declaración se da
bajo la am en aza de una violencia física (vis) o cu an d o se jnterpre-
Q una' seña no dirigidos a c r e a r
un,negocio jurídico. En esos supuestos el negocio es nulo, ¡no-’
xistente en la term inología moderna.
Hay m anifestación consciente diversa de la volu n tad real en
las d eclaracio n es hechas en broma (iocandi gratín), que carecen
de validez ju ríd ica, en la reserva m ental y en la simulación. En
la reserva mental hay apariencia de voluntad, p o rq u e consiste en
declarar co sa distinta de la que se qu iere. No pu ede invocarla
el d e claran te y por tanto el negocio es válido en los términos de la
m anifestación exterior. La simulación, por el c o n tra rio , consiste
en una m anifestación de voluntad conscientem ente d e fo r m a d a Ky
dirigida a un fin diferente del propio del negocio, con la intención
de que no se produzcan sus efectos (simulación absoluta)-, o bien
con el án im o de conseguir los efectos de un negocio distinto del
simulado (simulación relativa), como acaece cuando se oculta una
donación b a jo la apariencia de co m p ra ven ta, en cu yo caso, si no
tiene v a lo r el negocio que se simula - d o n a c i ó n - , pu ed e ser eficaz
 190 MANUAL DE DERECHO ROMANO
\
el que exteriorm entc se ha r e a liz a d o - c o m p r a v e n ta - , siempre que
no sea ilícito.
Finalmente, la voluntad del agente puede fallar o puedégffcr
irregularmcnte declarada p o r distintas causas que o p e ra n soBre el
agente. En el caso se presentan los vicios de la volu ntad , a sa­
ber: el e r r o r , el dolo y la violencia.

§ 89. Vicios de i ,a v o lu n t a d : e r r o r * ooi. o , v io i .k n cia . - El

e rro r es el falso conocimiento de un hecho o de la norm a jurídica.
E rror e ignorancia.tienen en las fuentes romanas el mism o signifi­
cado, pero propiamente sé llama ignorancia a un estado negativo
de conciencia que implica la falta de todo conocim iento, a dife­
rencia del e r r o r , que es un conocimiento falsamente constituido.
f El jurisconsulto Paulo es quien establece la distinción entre la
ignorancia de hecho y la de derecho (ignórañlia vcl fácil, vcl inris
esi) (Dig. 2 2 , 6, 1, pr.). La primera es el desconocimiento de un
elemento o 'circunstancia de hecho, eri tanto que lá segünda es el
completó desconocimiento de una regla jurídica, de su verdad ero
.-.significado o de §u aplicación! Fundándose en está antítesis, Sa-
vigny estableció ía diferencia entre e r r o r de hecho y e r r o r de d e­
recho, qüe parece haber sido creación jusUnianea. El derecho
romano -sentó el principio de que el e r r o r de derecho no es excu-
$|bje {iiiris quidém ighorániiani cuiqué hoceré, facti vero ignóran-
tfam nóti hoceré) (Dig. 2 2 , 6, 9, pr.). Esta regla, qué fue asimila­
da por el derecho, no regía respecto de ciertas personas que podían
invocar el e r r o r de derecho, como las m ujeres, los m enores de
veintinco años, los soldados, etcétera.
En lo que atañe al e r r o r .d e hecho, los intérpretes distinguie­
ron varias clases de él. U na de las form as del e rro r fue el llama­
do error in negolio, que es el que recae sobre la naturaleza del ne­
gocio que las partes celebran, como o cu rriría en el caso de que
una persona entregara a o tra una cosa en donación y ésta enten­
diese que se la había dado en préstam o. En este supuesto hay
erro r esencial y por tanto no se perfeccionan ni la donación, ni el
préstamo. O tra clase es el error in persona, que" se presenta
cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con
la que se entendía contraerlo. Si ésta es considerada concreta-,
mente como elemento esencial del negocio, como a c a e c e r f^ s i'a
un artista fam oso se le encom endara realizar una o b ra, el e rro r es
 PARTRGBNHRAL 10 i
1
esencial y, por ende, t i negocio es nulo. También se coiiócé él
errar in corpore , que es el que se refiere a la identidad lié! tlbjülci.
- ,jTal ocurre cuando se confunde un fundo con o tro, cri c ú y ó c a so el
e rro r es esencial, si el eq u ívo co no es simplemente Sobré el no m ­
bre-, y por tanto el negocio es nulo. O tra forma dd e r r ó f es 6 i lla­
mado erwr:iñtiUbS'iuntia* que es el que versa sobre tiiiii cánlctérís-
lica constante del objeto c sobre una cualidad imprbicinciiblti p¡ihi
su destino económico. Esto sucede cuando sé compril Vinagre
p o r vino o plom o por o ro. El error es esencial y él riegóé¡6¡ pfcir
tanto, inválido. j
Hay o tras clases de e r r o r qué, al nri ailerar la csenciil dé lá
relación ju ríd ica, no producen la nulidad del Hégocio. Son Íok
e rro res accidentales o concomitantés. Entré ellos el CifoP i/i
qualitate, qu e versa sobre la simple cualidad dé lá Etisil klélitifiéa-
da en su g enero, y el error in qiianliiale-, cuilhtió j recité üóbfé él
peso, m edida o cantidad de la cosaV y qué nó iriVaíidá el negoció
por la cantidad menor* respectó de la cual Hay cón!>éiitim¡émtp¡
El dolo es otro de los vicios de la voluntad qile viene ítfaféc-
tar la consciente expresión dé ella* ya qué entraña liria cómklcta
maliciosa y fraudu lenta’ destinada á hacer incürrir á una pélr¿Óhá
en error o a hacerla caer en engañó; Lo ha definido él jüriscóri-
sulto Lábeón como toda “ástuciaj-falácia¡ maquinación ém$Í&adá
para .sorprender, engañar ó defraudar a o tr o ” (Dóli'ún máítilrvésié
omiten, Callidiiateni, fáÜociani, machinaiióneríi ad tifcLiinV'&iie'ñ-
dtun, faÜeiulum, decipiendum aiteruhi adhibiÚuh) ( b l g ¡ 4¡ 3 , 1¡ 2).
Las fuentes se refieren en el pasaje citado al llamado' dóh/s Mnitís-,
que es el que se configura como vicio de la v o lu n ta d al atentar
contra la intención del su je to y que se distingue d e l qiie ios anti­
guos denom inaban dolus bonus, que consistía en las simple!; suti­
lezas Usadas en él com ercio cotidiano; conu^ki alabanza éxíigéiá-
da de la propia m ercadería que hace quien pretendé! venderla;
En el antiguo,iH.v civile, apegado a la idea dé qiic sóiri Conta­
ba a los fines de la validez del acto el cumplimiento d é las formali­
dades prescriptas por la ley, el dolus no invalidaba el Ijég0ció¡
El reconocimiento del facto r voluntad como nervio del iicttí j u r í ­
dico por el d erech o honorario, determ inó la creación jSor el pretor
r..de los medios necesarios para lograr la ineficacia dei négóció do­
te Se co n ced ió para élíó a la persona engañada iiiiá aclii) dolí-,
de carácter pe n al é infam ante, para o b te n e r el résarcim iéntó dél
 192 MANUAL/ DE D ERECH O R O M A N O

daño sufrido cuando los efectos del negocio se hubieran produci­

do ya, y una exceptio d o li para paralizar las consecuencias del acto
cuapdo el culpable reclamara judicialmente el cumplimiento del
negocio nacido por ja acción dolosa. En el derecho justinianeo
tules remedios pierden su viejo carácter y así como el dolo invali­
da directamente el acto, la a c tio d o li se configura como una ac­
ción general contra todo comportamiento fraudulento que provo­
que uii perjuicio a una persona,
También la voluntad, su libre expresión, puede estar viciada
por violencia material o moral. La primera, llamada vis absoluta
o corpori ¡ lla lli, excluye absolutamente la voluntad y torna el ne­
gocio nulo, ipso iure, ' La violencia moral, llamada me tus o tinior,
que consistía en la ere,ación de una situación de miedo o temor
bajo ia amenaza efectiya e injusta de un mal, se puede decir que
al iguai que el dolo no ¡excluía absolutamente la voluntad.? Por
ello c¡ .ius- civilc: no declaraba inválido el-acto realizado bajo la
presión ¡de, una violencia, moral.*-; En¡ este¿punto fue¿también el
pretor el que creó.los medios para lograr |a anulación de negocios
así concluidos. •. .. . t i , , ,u.
- . Como ocurría en los casos:deidolp;;se concedía''a la persona
* viojentada una q ctio q u o d m etus causa que teníacarácter-penal y
«Kse daba por el cuádruplo de la prestación Yerificadatí del daño ex­
perimentado; 'L a acción se: podía dirigir, no'sólo- contra el autor
de la amenaza y sus herederos, sino .contra cualquier tercero que
sacare provecho del negocio o tuviere en su p o d e rla cosa objeto
de él. Si ,e| negocio no se hubiera cumplido y el autor de la vio­
lencia intentara judiciainichie su cumplimiento, se otorgaba la e x-
cep ú a q u o d m etas causa para enervar la acción interpuesta. La
víctim¡i contó también con un recurso rescisorio, la in in te g ru rn
re s tilu lio , que considerando el acto como no realizado, volvía las
cosas estado que tenían en el momento de su celebración.

i? 90. CONYAUDACIÓNY CONVERSIÓN DELNEGOCIOJURjüICO. - Por

principios del tus c iy ile el negocio inválido no podía producir efec­
tos jurídicos, pues “lo que es vicioso desde su inicio no puede
convalidarse cón ej transcurso del tiempo” ( Q u o d in itio v ic io s u m
est, iio / i p o te s ! Ira ctu te m p o ris co n va le sc e re ) (Dig. 50, 17, 29). La
rigurosidad del prcceptp fue atenuándose con el derecho hono­
rario, que en atención a la segundad de la* transacciones, admitió
 PAUTE G E N E R A L 193

la posibilidad de qu e el negocio se convalidara cuando las p artes

consintieran en con firm arlo o ratificarlo con el fin de sanear sus
vicios, p a ra que p ro d u je ra las consecuencias apetecidas por los
sujetos.
Las fuentes nos o frec en muchos casos de convalidación de los
negocios p o r confirm ación o ratificación. Tal el caso del paterfa-
milias qu e reconocía la deuda pro venien te de un préstamo hecho
al hijo co n tra la prohibición del senadoconsuito M acedoniano.
O la hipótesis del go b ern a d o r de provincia que se hubiera casado
con m u je r de su jurisdicción y que, si persistía en las nupcias al
término de su m andato, hacía con ello eficaz el m atrim onio p r o h i­
bido. T am bién el supuesto de las donaciones realizadas p o r el
paler a sus hijos, que siendo nulas ipso iure, resu ltab a n válidas si
las con firm aba por testamento.
La conversión del negocio ju ríd ic o , figura a fín a la convalida-
•: ción, te n ía lugar cu and o un negocio jurídico nu lo podía surtir los
mismos efectos práctipos que otro negocio de tipo distinto. A s í ,
■r?un testam en to nU|p;cpmp tal, pod ía valer como codicilo, o co m o
lo dispuso el senadoconsuito N eroniano, que d e claró que los le g a ­
dos que fuesen inválidos en la fo rm a adoptada p o r el testador, tu-
viesen valid ez en o tra forma a la que fuera posible ajustarlos.

13. Arguello.
 t
\

L n iito C uarto

DERECHOS REALES

" •,= ' T ítu lo I J-

DERECHOS PATRIMONIALES
f

§ 91 ¡ : C onceptos g e n e r a l e s . — S e habla eri ia Sistemática^ m o­

derna, con terminología desconocida p ara los ro m a h o s ¡ clc|tiíia
categoría especial dé derechos: los derechos patrÍiiibiii~aT¿i>;’^ S b n
aquellos qu e se reflejan so bre el patrim onio y tiéiidii co m o 6í»rac-'
terfstica la de ser aptos p á r a “satisfacer n ecésidades fccóliónjicas’*
~V. a kTvez, s e r “ va/arables’’ . en basé a un corriün Beriórriimídor dé
los valores económicos que es. el dinero; Integran hi cüfcfóh'a
j e ios derechos patrim onia les los derechos reales y ios cié Obliga
ciónes, los que también se denom inan^ Jnadécüáí fimerife^cicTé- '“ 1S :h!2j
chos pers o n a l e s En esta parte estiidiaremos íos ti réchós fcalésj
pero antes de establecer sus diferencias con ioi; de échos ílé oiiii-
gaciones y señalar sus distintas espeéjes, crccriids iíccésarió expli­
car el particular c o n cep to 'romano dci pátrimdiiiqMüc lio coincide
con la idea m oderna del mismo.
í ’• J ....... ’ ' _. . ,y
... § 92. i Eí. p a t r im o n io /V- En su ace p ción más am p lia; se cn-
tiende p o r patrimonio el conjunto de d e r echos dé qüé püiScic Sé i1
titular liña persQñla. a s L c o m o J a s i)b 1i g a c i orles o cargas q ü c t o ^ f ;Í-
Étimólógicamériíé deriva cié la v o y páiründñiühh tiüfi Siétii-
ficaba !o recibido dql p a d re Ó paiér.j j
*. Los fdnianós. no elab o raron como ios m odernos üíiii tcóríá
:| patrimonio, qué desde antiguo consideraron coiripUéslo soló
r Si cosaé corporales que se transmitían dé generación eri gériéni-
élón, como propiedad de lá familia o más propiairiéñté cié sii jefé

■(■■ . ' A - .
 1% M A N U A L DE DERECHO R OM AN O

o ¡)i\icr.1 Con el derecho clásico el patrimonio constituyó un ente o

^ universalidad jurídica lin d a rla p o r la ley, _qu-c se_integraba, no
* sólo ya con las cosas c o r p ó r e as, sino c o a todos los. bienes, cré d i­
tos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con d e­
ducción de las deudas y cargas qu e la gravaran.1 C o m pren día,
pues, v alo re s positivos, todo lo que actualmente se llama g e n é ri­
camente bienes, es de cir, las cosas colocadas bajo el dominio del
hombre y los derechos q u e se pueden ejercer contra determ inada
persona para exigirle el cum plim iento de una prestación o el pago
de una deuda.
Esta particular concepción ro m ana del patrim onio es extraíd a
de jos jurisconsultos clásicos y ha sido recogida po r las fuentes en
numerosos fr a g m e n to s ,. M erece citarse el pasaje de Paulo que
dicc:<Tse entiende ciue so n bienes de cualquiera los que quedah
d c s p u é s jje_deducidas la sudcud j ^ : - y ■t;lJie..JavQ!p.nQ.,q^¿J&incjdeh-
.■ tpjiíeiitp ;iifircKa;,j;no:,se p u ed en.lla m a r 'bicnps. las cosas que -tieríen
.jriás molestias que,,yentajas!^,» :Estas-expresiones y la de.U lp iano
r que .jnanifestaba.que„“es.;dinero ajenoyel q u e d e b e m o s -a o tro , es
. dinero propio,,pl.que o tro n o s.debe” ,.prpebari acabadam ente que
para los rornanps el patrim o nio era^aquello'que qujedaba una. vez
4 gducidas:,li)S.deutÍ;u (U ig. 50, Í 6 ‘ 3 9 , 1 - Dig.' 5 0 , 16, 83 - Dig.
5 0 , 1 6 , 2 1 3 , i ). .: ,

■que. lo.s : ro m an o s,ace p ta ra n su transmisión por acio ínter vivos,

como o cu rría en los supuestos de adrogacióii, legitipTacíóri y ma-
iríjuinuo ciiin iniinit,, cu an d o la m u je r era sni inris. Tam bién c a ­
bía dentro' cíe esta idea la posibilidad de un patrim onio sin'titular,
con capacidad para ad qu irir derechos y contraer obligaciones, que
era el pasq de l¡\ Iteredilas i(icen?. A d e m á s , estando compuesto el
patrimonio exclusivam ente por valores positivos, en R om a po d ía
.h ab er personas sin, p atrim o nio , cuando sus.bienes no alcanzaran a
ciihrir IfíS deudas o las carg as que |os gravaran. - Eíitp sin conside­
rar que, po r una particular organización de la familia rom ana, po r
mucho tiempo e| )JiUusfamil¡as\ cáreció totalinente de patrim onio
prppio. : ; . . •' ; :s; : ■■i..- •■.,
Los m odernos Se ap artaro n en la materi«| de |a concepción r o ­
mana y, siguiendo la do ctrin a de dos ju ristas franceses, Aubry_.y.
JAtiiL-Con.siderarQD el patrim o nio com o un atributo de la pejsor.a-
«lidad., algo inherente a la persona hum ana,, que con stituye una
 1

DERECHOS REALES 19 7

unidad abstracta y universa! de de rech o integrada por todos los

' bienes y de rechps~süsceptib 1es de apreciación pecuniaria y de las
■ cj.rgas qu e le están impuestas^ C o m o consecuencia cié esta d o c­
trina no c$ admitido transmitir el patrim onio po r negocios inler vi­
vos, o p e rá n d o s e su transmisión sólo por causa de m uerte, porque
no se concibe persona sin patrim onio, aunque las deudas y las c a r­
gas su p eren los bienes o derecho^. ^Tampoco puede existir un
p atrim onio sin la person a de un titular. V em o s así cómo la te o ­
ría m o d e rn a llega a conclusiones opuestas a las que se infieren de
ia p a rtic
—u lar concepción
_ romana.
.

$ v 9 3 y Los d e r e c h o s r e a l e s . - Los jurisconsultos rom anos 110

se o c u p a ro n de fo rm u lar una definición de los derechos reales, ni
los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes
i u i s e p a r a n tan sólo las acc¡ones,reales (m m ?i)¡ cu yo tipo es la if/ulir
■; cü/jo, de-jas.acciones personajes (¿n personam), com o las-cqjidicr
tiones, en ten dien do que en estas últimas el dem and ado era siem-
,v pre-ej s u je to pasivo d e ja relación, o sea, el d e u d o r, en tanto que ,
en jas prim eras la accjón se dirigí^ adversas omnes, es decir c o n ­
tra c u a lq u ie r sujeto que desconociese la existencia del derecho o
afectase su plenitud o libertad, .
Los d e rechos'reales, también llam ados derech os sobre
: r sas (/»<«:/« re) para.expresar.tiue.su'objeto inm ed iato es una cosa,
son a q u ello s que c re a n cntre..la-persona y la cosa una relación dih_
~roe!li e inniediaiá, de suerte que ño cuentan más que con dos ele-
mentos. a saber: la persona, que es el sujeto activo del d erech o y
ja cosa, o b jeto ele él, Entrañan un poder del titular sobre la
cosa, que tiene carácter de inmediación porque no requiere la c o o ­
peración de otro su je to para el ejercicio del po d er. A los te r c e ­
ros les co rresp on de un deber general negativo que se traduce en
la obligación de todos de abstenerse de impedir, de cualquier m a­
nera, el ejercicio efec tivo de aquel poder.
a) Diferencias con los derechos de obligaciones. Para c a ra c ­
terizar con m ayor precisión los derechos reales, se impone distin­
guirlos d e los personales, creditorios u obligacionales, haciendo
notar q u e no han faltado autores m o dern os que han preten dido
asimilar lina y otra categoría de derech os patrim oniales.
U n o de los rasgos diferenciales más típicos está dado por los
distintos elem entos constitutivos de ambos derechos. JE n los d e - 1
 L iiiro C uarto

DERECHOS REALES

•• ' T ítulo I

DERECHOS P A T R IM Ó N U L ’ES
f

§ 9 1 ; ‘ C onceptos g e n e r a l e s . — S e habla en la sistem ática'm o­

derna, con terminología desconocida p ara loü rom anos; dc-tiliii
categoría especial dé derechos: los derechos paÍrÍiiÍbiiiaieí;¡^ S o h
aquellos qu e se reflejan so bre el patrim onio y tiéne'ii comtí carac-'
te rfstica [a de ser aptos p a r a “satisfacer rifecésidades fecóliómicas”
y, a la vez, ser ‘‘valorab lcs” , en basé a un común denom inador dé
lóü valores económicos que eis, eí d inero; Intcgra'ii íii tíifbfdHit
j e ios derechos p a trim oniales los derechos reates y ioS dé Obliga­
ciones, los que también se denominan,\ inadécüadamerité; deré-
chos personales.^ En esta parte estudiaremos ios derechos ücalésj
pero antes de establecer sus diferencias con ¡di d e léch ó s dé o bli­
gaciones y señ alar sus distintas espeéies, crccíüds liccésarid expli­
car el particular concepto 'romano dei pátrimdriiqMüe iio coincide
con la idea m oderna del mismo. •'

... § 9 2 7 1 pát^imonío jc- En su acepción más a m p lia? Se e n ­

tiende por patrimonio el coiijunto de d e r echos dé qu é ptiédé Sóf
titular lina persOhá, así c o mo las bbligációriéslTcargas q ü e llT g ni-
.van. Etihióiógicáméritéjdérivii de la v o z páinHidmiiMi qU6 Sigfii-
ficaba !o recibido dqj p á d ré ó pater.¡ . I
jk. Los fóm anos nó elab o raron como ios modernos üiiii teoría
rdcl patrimonio, qué desde antiguo consideraron eóinpuéstó soló
!v’ po r cósa! corporales qiie sé transmitían dé generación eri généiii-
;oión, como propiedad de lá fárhilia o más propiairiéiité dé sii jéfé

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 !% M ANUAL DE DERECHO R O M A N O

q ¡jalcr. 1 Con el derecho clásico e f patrimonio constituyó un en te o

^_un ¡ve rsal idad jurídica tu telada_poL La iey-,-q-ue se-integra h a , n o
* sólo va c o n las cosas c o rp óreas, sino c o a todos los bienes, cré d i­
tos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con d e ­
ducción de las deudas y cargas q u e la gravaran.' C om p ren d ía,
pues, v alo re s positivos, todo lo que actualmente se llama g e n é ri­
camente bienes, es de cir, las cosas colocadas b ajo el dominio del
hombre y los derechos que se pueden ejercer con tra determ inada
persona para exigirle el cum plimiento de una prestación o el pago
de una deuda.
Esta particular concepción ro m ana del patrim onio es ex traíd a
de jos jurisconsultos clásicos y ha sido recogida p o r |as fuentes eji
numerosos fragmentos. . M erece citarse el pasaje de Paulo que
dicé;<rsc entiende piie son bienes de cu alquiera los que quedah
desnués.d e j J educid as lasvdeudasP^Vjel de-Javoleno ouc-coinciden- -S,»'
,■ tcnicnte;agrcKn;v‘.;no,se.D ueden,llam a r ,' bicnes/las cosas.que tienen
j n á s m o !p stia¿gu e..yentájas^ *:7.Estas^expfesiones y ja dé U lpiano
i que ¡nanifestaba que “es. dinero a je n o el que debemos a o tro , es
dinero propifi.pi que o tr o n.o§;debe.!^ p r u e b a n acabadamente. que
para los rom anos el patrim onio-era^aquejló q üe q u e d a b á lu h á iv e z
- 4£ílU£Ída?4ÍílMfiUd;i!í (Dig/ 50, Í 6 ‘, 3 9 ,'1 •- Dig.- 50, 16, 83 - Dig.
,5 0 ,1 6 ,2 1 3 ,1 ).
^-^y^CQ|i^^Sr$\ciÓ!n^de]^pxatñmonic»^on1ft¿un "¿ntQíjúrídico:}hizo -
« q ii e j |o s :r o 111anos .ace p ta ran su -transmisión por acto ínter vivos,
como o cu rría en los supuestos de adrogación, legitipTífción y ma-
í t-dmiiiijo ¿tmi muiiu\ c u a n d o la m u je r era sui.iurk.. T am bién c a ­
bía dentro i]e esta idea la posibilidad de un patrim onio sin'titular,
con capacidad para ad qu irir derechos y contraer obligaciones, que*
era el i;asq de hyheredítas iaceir$, A d e m á s , estando compuesto el
patrimonio exclusivamente por v a lo re s positivos, en R om a p o d ía
.hab er personas sin, patrim o nio , cuando sus.bienes no alcanzaran a
cubrir las deudas o las carg as qu.c (os gravaran. - Esto sin conside­
rar que, po r una particular organización d? !a faniilia rom ana, po r
mucho tiempo ej \J]iiusfamilias\ careció totalmente; de patrim onio
propio, j 'v . y¡s ' • -
Los m odernos se ap artaro n en la m ateria de la concepción r o ­
mana y, siguiendo la doctrin a de dos juristas france ses. A u hry y
Jta iL ^ considcraron el p a tr im o nio com o un atributo de la p erson a­
lidad., algo inherente a la persona hum ana,, que constituye una
DE RE C H O S REALES 197

unidad abstracta y universa! de d erech o integrada por todos los

bi enes y cTefectios susceptibles dé" apreciación pecuniaria y de las
cargas qu e le están impuestas^ C o m o consecuencia 'de esta d o c­
trina no es admitido transmitir e] patrim onio po r negocios Ínter vi­
vos, o p e rá n d o se su transmisión sólo por causa de m uerte, porque
no se concibe persona sin patrim onio, aunque las deudas y las c a r­
gas sup eren los bienes o derechos». 'Tampoco puede existir un
p atrim onio sin la person a de un titular. V em o s así cómo la te o ­
ría m o d e rn a llega a conclusiones opuestas a las que se infieren de
la p a rtic u lar concepción romana.

^ v 9 3 . Los d e r e c h o s r e a l e s . - Los jurisconsultos rom anos 110

se o cu p a ro n de fo rm u lar una definición de los derechos reales, ni
los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes
separan tan sólo las a c cio n csrea le s (inrem)', cu yo tipo es ¡a
ca/ío,- de. las accipnes personales (in personam), como (as cgjndic-
tiones, en ten dien do que en estas últimas el dem and ado era siem-
pre-el s u je to pasivo de la relación, o sea, el d e u d o r, en tanto q u e,
eri ¡as prim eras la acción se dirigí^ adyersus orrines, es decir c o n ­
tra cu alq u ie r sujeto que desconociese ia existencia del derecho o
afectase su plenitud o libertad. ■ ■■
i.. Los d e rechos r e a les, también Hiimados d e rech o s sobre laii'cp-
sas (/i»fl /7r r e ) para.ex p re sar que sii'objeto inm ed iato es una cosa,
son a q u ello s que cre an entre la person a y la cosa una relac ió n di­
recta e inm ediata, de suerte qué no cuentan más que con dos e le-
montos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del d erech o y
j a cosa, o b jeto de é L Onlrañan un poder del titular sobre la
cosa, que tiene carácter de inmediación porque no requiere la co o ­
peración de otro su je to para el ejercicio del po d er. A los te rc e ­
ros les co rresp on de un deber general negativo que se traduce en
la obligación de todos de abstenerse de impedir, de cualquier m a­
nera, el ejercicio e fec tiv o de aquel poder.
a) Diferencias con los derechos de obligaciones. Para ca ra c ­
terizar con m ayor precisión los derechos reales, se impone distin­
guirlos de los personales, creditorios u obligacionales, haciendo
notar q u e 110 han faltado autores m odern os que han pretendido
asimilar una y otra categ oría de derechos patrim oniales.
U n o de los rasgos diferenciales más típicos está dado por los
distintos elem entos constitutivos de am bos derech os. JB n los d e - 4
 198 M A N U A L DE DERECHO ROMANO

rechos reales, como lo señalam os, sólo concurren el sujeto y el

objeto (res ) , en tanto que en ios derech os creditorios existen dos
sujetos: el activo o ac re ed o r y el pasivo o deudor, debiendo éste
procurar al prim ero el o b je to o la prestación. El o b je to del de­
recho real es siempre una cosa y una cosa determinada -d e ordi­
nario c o r p o ra l-, no una actividad o el resultado de una actividad
que restringe la libertad del obligado, com o ocurre en el derecho
personal.
De la relación inmediata y directa entre el sujeto y la cosa,
surgen dos ventajas o beneficios para el titular, que de ordinario
no se presentan en los derechos de obligaciones. U no, la oponi-
bilidad y la eficacia del derech o real frente a todos, (nga omnes\
ylc donde deriva la persistencia de él aun cuando la cosa tleic dej
^ giRtr en posesión del t[tufaf|y"ln posibilidad dada al sujeto de per­
seguir la cosTcie quienquiera q ü e l a h a y á to ril ado de hecho y cold-
- ¿cado bajo su p o d e r { d e r e ch o de persecución)).| El derecho credi-
..:|$8rio, en eí cjup •» nexo obligatorio urié a dos personas * está dotado
J|de meridsv' eficácia’ porque sólo perm ite que el ac reed or persiga
|fé1j)ago„dc la deuda dél pro pio obligado. De ésto se sigue que el
.J|érechd'real es de carácter absoluto ^ ej, de obligaciones relativo,¡j
y Otra v en ta ja dé los derechos reales sobre los personales es la
■^prevaléncia” ó “p re fere n cia” . P o r su naturaleza, el derecho
|||ai miélica ja exclusividad y la préláfción sobre los concurrentes
¡M |reéÍiids personales, por lo cual puede hablarse de üria jerarq uía
’l ^ p i d e r e s , en la cual los que emanan de un derecho real vencen
a los que provienen de un d crpcho.de c rédjtój En los derechos
reales la antigfle^ácf.xespccChraTlclermíifa e í rango,* cuando son
^ c o rn p a tib le s , como en la hipoteca, o la completa eliminación, se­
gún ocurre con el dominio (prior in temporc, potior in iiire). Este
'. beneficio no se da en los derechos de obligaciones, ya que cuando
el misino d eud or se obliga con diversos acreedores; ia regla es la
iguajdad.entre éstos,4de suerte que en caso de concurso se divide
a prorrata el v a lo r de los bienes, salvo que existieran privilegios
especiales creados por la ley. —
Se distinguen, además, en que los derechos reales tienden h a­
cia la perpetuidad, mientras los creditorios son siempre tem pora­
les, aánque pueden tener larga duración., El transcurso del tiem ­
po tiene la virtud de hacer adquirir derech os reales, al paso qUé es
factor de extinción de los derechos personales. O tra diferencia

*
 *.v‘ AjfH,
DERfiCHOS REALES

estriba e n ja adquisición por acuerdo de partcsj tj'UÜjití es idóiieil

para crear d e r echos reales, siempre nacidos por im p erio dé Iii l e y 4
. . * y que constituye una fuente inagotable de derechos de obtigacio-
nes. P or fin, en lo que atañe a la transmisibilidad, éi derecho
real se tran sfe ría con más o menos libertad; cii tanto qüe éii ei d e ­
recho antiguo, cuando las obligaciones se consideraban vínculos
estrictam ente personales, no se las p o d ía negociar, ni iifcliva ni
pasivam ente. ¡
Cb^)Distintas especies de derechos reales.[ En dos gntiUlcs fcá-
tegorías pueden clasificarse lo s derechos reares: ios cjdé sé ejercen
sobre la cosa propia^»/;-» in rc)\y los que se cbñstiíüyéii sobré
cosa ajena (itiru in re aliciwYi P ertenece a la prim era claüé el iÍcí
■ro c h o d c p m p T c c Ia d o d o m in io , que r e ú n e cii sí UidOM itiü Üaf;icié:
' res"dc~lósld á r c c B 5 s rfóalcs--y-qúe-liene e l c o n te n id o 6 c o M ii íic c H n f c r
. am pH o\ S e a g r u p a n e n la s e g u n d a c a t e g o r í a los '3’c rccKdfeví'cáIcs '
lla m a d o s , co n t e r m in o lo g ía m o d e r n a , lim it a d o s ; p'arciaiésfjá' fra c ­
c io n arios.. é n t r e los c u a le s se c u e n ta n lo s q u é p r o v ie n e n dej^clére-
. . c h o c iv il,x o m o las s e r v id u m b r e s ; y lo s q u e ticn cii ;sii o n g e rir c h el
d e r e c h o ' h o n o r a rio , co m o el ius iii agro yéctigaii ¿ i á e n f it é ü s is ¡, Iá
¿ su p erficie y la hipotéGá', a u n q u e m ás p r o p ia m e n t e : á p r o p ó s ito d é *
^ e s ta ú lt im a se h a b la d e d e r e c ho real d e g a r a n t í a .
T r a to e s p e c ia l m e r e c e d é n tro dé. lo s d e r e c h o s r e a l e s J á jj.QSC; /
s ió n J i n s t i t u t o d e c a r a c t e r ís t ic a s s in g u l a r e s ; pues'; áiiHcpié su n a t u ­
r a le z a s ea m u y d is c u tid a , no p u e d e n e g a r s e q ü e h á 's i d o c o n s i d e r a ­
d a , ya co m o o b je to del d o m in io y de s u s derivados,] y a coiiib fijjjilnt
a u t ó n o m a q u e p ro d u c e e f c c lo s ju r í d ic o s y d¡( Ííiga r ií déféíisaf; és-
p a c íf ic a s , y a c o m o r e q u is it o p a ra la e x is t e n c ia cIé leís dérééiios
r e a le s . E s ta s r a z o n e s n o s in d ucen a e s t u d ia r la! p o s e s ió n iiñ tés
q u e los tip o s d e fin id o s d e d e re c h o s r e a le s .
 T ítu lo II

LA POSESIÓN

§ 9 4 . C o n c r i t o s gknkkai.ics. - El p a r t i c u l a r y a n t i q u í s i m o
in s tit u t o ju r í d ic o d e ja p o sesió n s e p r e s e n t a c o m o m a n if e s ta c ió n
del p o d er de hecho q u e el h o m b r e e j e r c e s o b r e las c o sa s. E n e s te
s e n t id o s e p u e d e a f i r m a r q u e e s u n p o d e r no d is o c ia b le d e ja no-
pión m is m a de s u j e t o , p o r q u e es in c o n c e b ib le u n a p e r s o n a q u e no
- e j e r z a u n a p o { e s t a d ; m a t e r ia l s o b r e a lg u n a c o s a , c u a l q u i e r a q u e
. e l l a f u e r e . I d e a lm e n t e es a n t e r i o r a la p r o p ie d a 'd , p u es un p o d e r
. d el ; h o m b r e s o b re la s co sa s p u & d e m o - ll e g a r .a c o n f ig u r a r e l d e r e - ■
c h Q .d e < i ^ Q ^ I ^ p e r q ;,í i j .i n e n o s , s e p r e s e n t a r á c o m o p o s e s ió n , _
E l p r o p ie t a r io o. el t it u la r d e c u a l q u i e r o tr o d e r e c h o r e a l ,
c o m o la s s e r v id u m b r e s , t i e n e . s o b r e la cosa p r o p i a o a j e n a u n po-
itfefr jurfdicQ xe.stq e s , p ie r t o s -a t r ib u t o s re c o n o c id o s p o r el d e r e c h o
q u e j e x i s t e n con ¿in d e p e n d e n c ia d e l e je r c ic i o q u e p u e d a h a c e r su
t i t u l a r . .O c u r r e a v e c e s q u e el p r o p ie t a r i o , p o r c ir c u n s t a n c ia s d e
h e c h o , n o e je r c e sil d o m in io , no t i e n e in flu jo m a t e r i a l a lg u n o s o ­
b re la c o sa o b je to d e su d e r e c h o , ptc r o no p o r e llo d e ja de g o z a r
d c . s u f a c u lta d j u r í d i c a , / C o n t r a r i a m e n t e , t a m b i é n s u e le s u c e d e r
q u e u n s u je to c a r e n t e d e to d o p o d e r ju r í d ic o d e t e n t e s o b r e u n a
co sa u n p o d e r d e h e c h o q u e se e x t e r io r ic e en a c t o s m a t e r i a le s de
a p r e h e n s i ó n o d e d is p o s ic ió n . A u n no t e n i e n d o d e r e c h o a l g u n o ,
tal p e r s o n a se c o n d u c e re s p e c to d e l a cosa c o m o lo h a r ía un p r o ­
p i e t a r i o . ■ . . . . - - .- . . ! ■■■•
D e lo dicho r e s u lt a q u e e n lo q u e h ace a la r e la c i ó n de u n s u ­
j e t o co n la co sa , p u e d e n p r e s e n t a r s e dos s it u a c io n e s d is tin t a s : d e
un a p a r t e , el p o d e r o s e ñ o r ío d e d e r e c h o s o b re la c o s a ; de o t r a , el
p o d e r o s e ñ o r ío d e h e c h o . R e g u l a r m e n t e , la p e r s o n a q u e g o z a
d e l p r im e r o es el q u e e j e r c e el s e g u n d o . A s f , e l p r o p ie t a r i o d el
bien es q u ie n tie n e e l d o m in io d e l m is m o con to d o s sus a t r ib u t o s
le g a l e s , e s to es, el d e r e c h o d e u s a r la c o s a , p e r c i b i r s u s fru to s, d is-
 202 M A N U A L DI! D ERECH O ROMANO

pon er de la misma y perseguirla de quien quiera que perturbe su

normal ejercicio. Pero pu ede acontecer que ambas atribuciones
potestativas no se presenten ju n tas p o rqu e el titular del poder,de
derecho carezca del poder de hecho. En tal supuesto, la pfSpic-
dad y la posesión aparecen separadas. En suma, la posesión es
el señorío de hecho; la propied ad, el usufructo o cualquier otro
derecho real, es el señorío de derecho. Para determ inar quien
tiene la calidad do poseedor debe examinarse la situación de he­
cho, sin investigar si tal circunstancia corresponde a una situación
de derecho, es decir, si el poseedor es propietario o titular de
cualquier otro derecho real.

§ 95. D e f i n i c i ó n m í i.a p o s e s i ó n . S u s e le m e n to s c o N sn r ü ii-

vos. - ul térm ino posesión d e riv a de la v o z latina possessio, que a
su vez proviene de póssiclere, palabra com puesta del verb o sedero
y del prefijo pos, que significa “poder sentarse o fijarse". De
/ acuerdo con su etimología* entendieron los romanos por posesión.
/ iln estado de hecho por medio deí cual una persona tenía una cosa \
| én su poder y disponía de ella sfegun su_.volmUád? como 16 han?F4^
I un. propietario: Entrañaba, pues, una potestad material qüe un J
V s u j é t o ejercía sobre una cosa; liri señorío o poder de hecho valo- v
rado en sí mism o;.con independencia dé fc¡ué fuera o no conforme
¿ a derecho'. . ./
. • /¿if Causas de distinta índole han determ inado qué la; posesión
sea Una institücióíinjürídicá; árcíuá ;e intrincada que ha planteado
difíciles problem as, ño sólo para distinguirla de otras institucio­
nes, sino también para reglam entarla y organizar sus medios de
protección. 'Podó ello se agravii por la anarquía del (ciiguaje y el
exceso, de la doctrina, que desde la época de los glosadores ha
contribuido a qu e muchas, veces, resulte,im posible entenderse y
orientarse én m ateria dé posesión. ,
Las dificultades que presenta su estudio no escaparon a los
autores que han ensayado distintas definiciones del instituto que
nos ociipa. E ntre las fórm ulas propuestas aparece la de Teófilo,
quien en su Paráfrasis e x p r e s a - q u e - “pose5Íón es^ la -tenencia de
juna cosa corporal.; con ánimo de señ o río ’}. Para ei jurisconsulto
alem án Windscheid, “poseer una cosa dignifica te n e r ljijie Jie c h o
en su propjo-podei^V Savigny no nos da una definición., pero se­
ñala que los tratadistas admiten que se está “én posesión de lina
 DE RE CH OS R E A L E S , 203

c o s a c u a n d o s e tien e l a 'p o s ib ilid a d , no s ó lo d e d is p o n e r d e e lia f í­

s ic a m e n t e ^ s in o ta m b ié n d e d e f e n d e r la c o n t r a ¡o d a ¡iccíóií fcxlni-
, - ñ a ” . El r o m a n is t a it a lia n o B on fa n t n i I¡i ni ¡i pnkeüi ó li ‘‘ a l iiiicü (leí
p r o p i e t a r i o Q d e q uien e n t i e n d a te n e r la c ó s a p e r p e t ú a é in d e p e n ­
d i e n t e m e n t e p o r c u en ta s u y a ” ¡ P o r i m é s t r á p a r t e lU íihariiqs p o ­
s e s ió n al p o d é r tí s efló río d e h e c h o q u e é l h o m b r e éjéircé éñ fo rm a
e f e c t iv a s o b r e láS co sa s, con cí fin de q u e é s ta s le p fc^ tcii ¡ (ionio {ti
f u e r a p r o p ie t a r i o , ümt U tilid ad e c o iió m ic á ; p ík lé f Ijtifc jürítliüü-
m e n t e se p r o t e g e sin a t e n d e r a si el m is m o c o r r e s p o n d e o iió ii ¡ii
e x is t e n c ia d e Un d e r e c h o .
L a s d e f in ic io n e s t r a n s c r ip t a s c o in c id e n cri üeña ;\f q iic lii p o ­
s e s ió n es u n a r e la c ió n de h e c h o q u e p r o d u c e coiisectlíinciilí; jllr íd i-
c a s y q u e Se c o n f ig u r a COiíio tal cuan tió e l s u j é l o e j e r c e íih jio d e r
fís ic o s o b re la c o sa y e v id e n c ia ía in t e n c ió n d e ó ó n d ü c iis e r e s p ec ­
to d é e lla c o m o si fu e ra un p r o p ie ta r io , c o n a b s tr a c c ió n a fji tien e
.^ d e r e c h o al e j e r c i c i o del d e r e c h o de p r o p i e d a d / ; Sí^ présiérltán en
• íá , p o s e s i ó n , p o r lo t a n t e a d o s c lc n ie iito s 'qué yh fu e r o n tiisiiíig üi-
do s p o r los ju r is c o n s u lt o s c lá s ic o s : 1 1 rio f e x té f ñ o y m a f e r í iih qiIé
e n t r a ñ a . e l c o n t a c ¿ a . d p o d e r J í s i c ó qtié el sií je tó "tie n e f e s p e c íB cié
• l a c o s a ;lé Í s e g u n d ó , intérriO; s u b je tiv o ó é s p i n t u S l ’r q U e c o n s i s t e - "
■ ’ é n Iá~m t e n c i6 ñ d e soirrié t é r la c o sa al e j e r c i c i o d é l d e f é c l i ó d^ Ü q -
' H ' t i i m i ó t :córi lb y q ité : eí TItüláE^ictua ^ ^ f ^ t o ~ d ^ l a m iS n iá corrí cTío
. ¡ TÍTarTa utl ■v e r d a d e r o r p r ó p ié ta n ^ V ; El ^fiíHeísÉlS'mSn 16/c 6 n ^i i t G't i v 5

m n póssésSioHtf t)b'sscs¿io:;éórpdrá[¡sipóssidéfc vó'rpofáyó s im p le ­

m e n t e corpus. El s e g u n d o e le m e n to lo d e s ig n a b a n fc'óii lós téríhi-
tíos aiiimus possidéj}di±íiffectio possulcndi, aniiiiíis Hiiiiitibi ililbi’hdU
o sencillamentci^fl/t/muí.; ! , . . ■! j , :¡' , .1
^ L a c o n c u r r e n c ia Hclco rp iis v d él animiis e r a r e q u i s it o n e c e s a ­
rio p a r a q u e s e r e c o n o c ie s e a la p o sesió n c o n s e c u e n c ia s jü r íd ic ;ts ‘
y su d e b id a p r o t e c c ió n ; la s u m a de ta le s e l é m e n tos tip if ic a lil p ó - ,
s e s ió n ^ [T a l el c r it e r io de la s p ro p ias f u e n t e s róniaiiíts-r^óriiÓ ¿lii'-—
g e d e un p a s a j e d e P au lo ( D ig . 41, 2, 3 , 1 ) , ‘‘ a l c a n z a n i o s J i i l i o s e i - ,
s ió n con e l c u e r p o y con e l á n im o , y no s o la m e n t e c o n el án im o o
co n e l cuerpo.” - ( / l dipisciniur possessionem CQrporé.éi an i/n d,líF:
q u e p e r s e a n im o ,a u tp e r s e c o r p o r e ). ' j .
.E l corpüs y e l a nimus no e ran dos f a c t o r e s fcó m p ietáh iéñ té di-
fe r e n c ia d o s q u e p o d ía n e x is t ir el u n o i n d e p e n d i e n t e m e n t e dei
o tr o , ni ta m p o c o q u e s u rg ie n d o c u a lq u ie r a d e ello s p r i m c r a i i i c h i c ¡
 204 MANUAL DE DERECHO RODANO
• ' . ■■■■'• íV V
pudiera juego incorporarse el resta n te . En la possessio ambos se
presentaban simultáneam ente y era inadmisible que ei corpus v i­
viera sin el animus, o a la inversa. S e han com parado estos dos
elem entos de la posesión al pensam ien to y a la palabra, p o r lo
simultáneos e inseparables. A s í cu an d o la intepción del s u je to
que tenía en su poder una cosa ( corpus ) era poseerla como cosa
ajena y no ejercer más que los de rech o s de propiedad de otro, los
romanos decían non possidef, es decir, ‘‘no tiene ia posesión j u r í -
djea” , o bien, alieno nomine possidet, con lo cual querían signifi­
car; “posee en nombre de o tro ”. / .,;
Las controversias doctrinales producidas en torno a la ¡cica
del co/y;f/.v, y especialmente ácljiniinu s, proyienen del derecho
jiistiiiianep y en particular de.la distinta interpretación que se ha
dadp ;i textos del Digcsto. La teoría romana de ¡a.posesión ha ex-
■pavimentado una evolución paulatina que ha pasado del derecho
Vi bizantino a la es.cuela de los glosadores en la Edad Media. ;íTras-
s¿\ ■laclada ..después al R enacim iento Ijegó.hasta,el siglo pasado d u ra n ­
te^:] cu^Lsé plantearon yivas polémicas entrp destacados pensadó-
■■■■ ■ ■■'-’vi-'-J&'i'yS--■
. ■■■_ •/■'■
;• res.de
'5??' “ la ciencia
-• rom anística. ■ ; í¡ ,\
, .. .ifii El ju ris ta .a le m á n F e d e ric o G arlos de S a v i g n y p u b 1icó en e¡ \
■íip'P’ 1803-¿su brillante o b ra j u r íd ic a t it u la d a 'Tratado dé la pose-
Vj^i. - En la misma exp o ne su ^ te o ría subjetiva"
■’i- 1¡gppsesión se integra p arid os ele m e n tas constitutivos: dcorp u s y
e¡ un ¡in us "(ío mini y e 1e m c n t o éste de ca rá cter sub jetivo que se tra-
diice en la intención de com portarse respecto, de la cosa como lo
liaría un propietario. Sostiene S av ig n y que el anitiius es up fac­
tor de la posesión que se presume, en una presunción que admite
pm eha.en contrario. C uando una p erson a deriva su poder sobre
upa cftsa de un título incompatible con la idea de propiedad - a r r e n ­
damiento, depósito, e t c . - no hay posesión sino detención, ya que
c|ilpnees queda com probado que falta el unimus dómini. Según
Siivigny, pues, carecen de este ele m e n to subjetjvp todas las perso-
na.*¡ que ejercen el corpus por cuenta de o tro, ya que al po seer
corpore alieno, no tienen la intención de com portarse como p r o ­
pietarios. .i Por ello el insigne m aestro niega a los detentadores ja
calidad de poseedores y, consecuentem ente, el derech o de a p r o ­
vechar jos efectos de la posesión.
Otro ilustre romanista alemán! R u d o l f y o njtheringven su ljbro
El fundamento de los interdictos posesorios, publicado en 18 6 7 ,
 D E RE C H O S REALES 205

atacó rudam ente la tesis subjetiva de Savigny. Entendía que no

cabe h a c e r distinción alguna en tre poseedores y detentadores fun­
dándose en el animus, porque unos y otros están movidos por la
misma intención, cual e s ^ia d e ,te n e r y co n serva r la c o s a .a lo que
se denom in a animus tencncli. En otros térm inos, para Ihering
detentación y posesión son idénticas, mientras el legislador no
quite, p o r disposición expresa, la protección posesoria a determ i­
nadas c a te g o rías de poseedores, q u e en tal supuesto pasarían a
ocupar eTcarácter de me ro s líeten lado res... El preclaro romanista
vincula la Iñlérprétación de la posesión a su fam osa teoría “del in­
terés” , sosteniendo que toda detentación que norm alm en te indi­
q u e un “ interés p r o p io ” csjiosesjór». La distinción entre p o s e e ­
dores d e b e lia c e r s e o b jetiv am en te ( “ teoría o b j e t iv a ”) en razón de
que el d erech o le concede a todo aq uel que e je rc e un poder físico
/¡ sobre la cosa los efectos de la posesión y sólo debe negarlos a títu ­
lo excepcional, p o r razón de una causa detentionis, esto es, por
. una razón derivada del contrato que una al d e te n ta d o r con el pro-,
,y pietario. ' í:',

; 'v K N a t u r a l e z a ju r íd ic a de l a p o se sió n . ^ - A los problem as

qué ha u a d o jugar la p o sesió n, se suma el m ás intrin cad o de
!.v ellos qu e es el que se refiere a su naturaleza ju ríd ic a , sosteniendo
u n o stra ta d ista s que ja posesión es un “hech o” , en tanto o tro s la
consideran un “d e r e c h o ” . A m b a s teorías tienen cabida en las
fuentes rom anas, pero a partir de los glosadores y comentaristas
contó con mayor adhesión el sistema que atribuye a la posesión la
calidad de simple hecho.
Fue el maestro Sav ig n y quien expuso más detallad am en te la
tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que
la misma se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las
cuajes no se la pod ría,con ceb ir. A rg u m e n ta , adem ás, que p o s e ­
sión se o p o n e a propiedad dentro del petitorio, ya que la p rim era
se presenta en el juicio como situación de hecho, en tanto la s e ­
gunda es e| derecho que se trata de restablecer. Ag rega el e g r e —
gjo historicista alemán que al no constituir la posesión por sí mis-
rna un d erech o , su violación no es en rigor un acto pertu rb ato rio
del o rd en jurídico y no pu ede llegar a serlo, salvo que a la v e z se
ataque un derecho cualquiera.
E m p ero , el pensam iento de Savig n y no es tan absoluto, pues
si bien sostiene que p o r su propia naturaleza la posesión no es
 206 M A N U A L DE DERECHO ROMANO

o t rn cosa que un m ero hecho , admite q u e por sus consecuencias

se asemeja a un derecho, cstd es, que e n tra en la esfera del dere­
cho, no sólo p o r los efectos que produce, sino también como cáífc
sa determ inante de los mismos. . En suma* para Savigny la pose­
sión es un hecho jiLgiig_en determ inadas ci rcunstancias 1a lev Io
asigna efectos j u r í d i cos, ¡com o ocurre cu and o el poseedor es per­
turbado en su ejercicio y tiene déreclio-a usar la especial defensa
interdicta!.!
Coincidiendo con el criterio doctrin ario de Savigny el pán-
dectista alem án Bernardo Windscheid entiende que la expresión
possessio indica un hecho y nada más que un hecho al que, no
obstante, se encuentran vinculadas consecuencias jurídicas, que
no por ello lo convierten en un derech o. Si así fuera -agrega
W indscheid- se debería denom inar d erech o al contrato y al testa-
m ejjio. C o nclu ye sosteniendo qiie únicam ente si se pudiera atri-
bttjíSvh Ía expresión poxsessio un doble sentido* com o hecho y
coijjjo derecho, podría resolverse el pro b le m a de otra manera.
p |heringj - c o m ó en casi todo lo que átáñe a la p o sesió n- se en-
f r f f i j a ' a Sav ig n y. por cuanto entiende qu e la posesión es un de-
r é f f ó i • Para fundar su teoría parte del concepto de que “los dere-
.. ch'tfe'.sótí los intereses jurídicamente pro tegidos”. Sostiene que el
&.L iiil^Fcs~que im ptica ía posesión constituye la condición de la utili-
. /ación económica cíe la cosa- A este elemento sustancial de toda
noción jurídica, el derecho añade en la posesión un elemento for­
mal: ía protección jurídica y de tal suerte, concurren en la posesión
todas las condiciones de un derecho. Enfáticamente proclama que
si la posesión como tal no estuviese protegKlaTñü~c5f>stituirfa irfitrr
' %que una relación de puro hecho sobre'la cosa; pero desde el mo-
méntó que cuenta con tutela ju rídica, reviste e l carácter de relación
j\trídica, es decir, consíituyeuli derecho^_„
Cuando refuta la argumentación de Windscheid de que habría
que calificar de derechos a los contratos y al testamento, Ihering
piensa que hay en aquel una confusión del “hecho generado r” con
el “derecho” , que es su consecuencia. Desde este punto de vista el
efecto de la posesión no es distinto de ios que nacen de las re la ­
ciones contractuales ó del testamento, ya que si ellos cre anu jn..
derecho de obligación o de sucesión resjpectivamente, también
un hecho provoca el derecho de posesión. Lo que ocurre es que
todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento,

K.
 DERECHOS R E A L E S 207
■ .■ {
pero en la posesión, a diferencia de los de m is clcicchds¡ cjtic sé
separan del hecho en chanto han sido engendrados* ei mánténi-
m icinto de la relación de hecho es Iii condición del cicíccíid ii la
protección. El poseedor no tiene un derecho sino éri cuánto o
mientras posee,:.,. En otros términos, en todos los derechos,'ei h e­
cho és la “céridición tran sitoria” del d erech o ; ifiiéntraft qüe eii ia
posesión es la “condición p e rm an e n te’*. •
.¿.Con todas sus argumentaciones, ih e rilig llega a j a conclusión de
^ que la poysL ón ha- sido reconocida cómo un interés cjtie rcciaina
protección, y es digna de o b te n e rlo ;^ todo interés qué la ley tiilela
debe recibir del jurista el nom bre efe derecho, cónsidcrimdó cóhiri
institución jurídica ¿Tconjunto^de.los principios c|üé a ial iiilcréíi sé
refieren?’. . En definitiva, para el eminente jurista alemán “¡;1 pose­
sión como relación de la persona con lá fcosÜi es íiñ derecho; Coiiit)
parte del sistema jurídico* es una institución ele derecho’’ ; • t<
. y ! . , i - . . 'v.- ■ !
a ) Dircrciicins can la propiedad y In Icncncin. La jitisesióii . tie­
ne analogías con la propiedad y la tenencia; sin embargo/ se cnciljfñ-
trari diferencias sustanciales entré dichos institutos jüi;'fcl¡cos< cjtie
hacen que aquélla presente rasgos típicos y característicos qtiS^Id'.'
dan una particular fisonomía. j ,-g “
C orrien tem ente propiedad y posesión están reunidas éiiá’uíi
mismo titular y ello lleva a considerar a ia possessio cóm o imagen
exterior o posición áván¿ada de la pro pied ad, según.eí conocido
pensamiento de Ihering. Empero¡ la propiedad [iuede Kallíijsc
déstinida de la posesión y ésta de aquélla; ‘ Por,clícijCcj ciéréclio
rom ano consideró que la propiedad y la posesión criiii instiíücid-
neS conccptualmcnte distintas (nihil coinmiiiic hribci piójirieiiix
cinh possessione), calificando a la prim era de res iii'ris, cii cliiliiid
entrañaba un señorío de derecho sobre lá cosa y sí j a segundii dé.
res fprti, ri¿sdg^que significaba uri señ o río o relación cié hca)1)¡ Jb
LEI dom inio.) máximo p o d er qué úna persona puede eje rc er
sobre alguna cosa, otorga át propietario derechos absolutos Sobre
ella que le permiten llegar a degradarla a sti arbitriojf micniHií: 110
perjudique a terceros. Qpl poseslSTly por su p á rté ; sólo córiccdé
al poseedor el derecho de~Teñer el Bien bajó sil pódfer.y usarlo y
i ^ a p t jpyecharlo como lo juzgue más conveniente. l T á~Brbmedad sé
;y'Jdcjtiiere p o r ciertos m odos, solem nes o no* expresam ente csta-
V‘“blecidos por la ley; al pasó qué es bastante lá sim ple ápreherisióii
de lá cosa para convertirse en poseedor. ^E1 dominio es perpetuó
 208 M A N U A L DE DERECH O R O M A N O

^ y no se pierde por el transcurso del tiempo ni po r la.falta de e j e r ­

cicio, únicamente se extingue por designio de su titular o por c a u ­
sa de la cosa misma. Inversam ente, la posesión cesa instantánea­
mente por el hecho de un tercero. Por fin, se tutela la propiedad
por medio de acciones in rem o petitorias; 'la posesión, en cam ­
bio, por’ medidas extra iudiáum otorgadas por el magistrado: los
interdictos posesorios. - ■
Posesión y tenencia son también dos institutos estructural-
mente distintos. En aquélla el titu lar actúa sobre la cosa co m o si
fuera su propietario, teniendo materialmente, su disponibilidad
[carpus) e intelectualm ente la volu ntad de con servarla y de fe n-
deHii ( unjtniix). f En la tenencia, caso del locatario, se dispone de"]
I"Tit cosa dentro de los límites convenidos con el propietario y p o r f
tal razón el tenedor no se conduce respecto de ella como si fuera],
titular del dominio. Mientras, el usurpador “posee;” ,. e n : cuanto
• usa y'goza del bietv'Gomo silfu e ta -d u e ñ o , :elU Q patarip^ detenta!’ , ■
ya que - c o n fo rm e .a su títu lo - adm itc que otro |c c o n c e d e J a :pose-
:siónv hecho que ¡queda .evidencj.adofcad^vgslqtig'p^a-gí a rrié n d o . •
i i i• ( $ 0 "°-
ínme possidet). • •, ,•
:. D ebem os señalar que por virtu d de lo que lQ$:/mpderjips lia- :
■¡vían "i tile ryersió n ciel: tí tu lo ’-y e s p o s ¡ble que el posepdor se.trans- -
ev^e ^¿d e IxíiHíJ*4^? tc¿e nv ¡ío seado r t.iía ei^ii ..n^.piigdc,
^'^.••pr¡!Ícipíoi;rprpducirse.-por'iia- sola voluntad^del interesado, ni
por el tnm scufso'del tiem po, sino p o r actos m ateriales o ju ríd ic o s ,
que proypqiien tales consecuencias. Esto sucede con la íriidilio
hrevi iitanu , hipótesis en que el ten ed o r alcanza el rango de po-y
scedor, y con el constituliun posscssoriiun, que es el supuesto in
verso.*.--;
/ X Digamos, por fin, que posesión y tenencia se diferencian po
Jmos medios de protección, pues mientras la .primera cuenta con I
^especia! defensa in te rd ic ta !, c| te n ed o r, por principio, no
\ j d e r s e de los interdictos posesorios.
l>) Efectos de la posesión. Para los rom anos la posesión n a­
cía como una relación de hecho qu e apenas ad quiría vida se c o n ­
vertía en relación de. derecho, ya que inm ediatam ente p ro d u cía
Yapado;; electos jurídico s. Im portaba, por e n d e , un estado o
hecho continuativo, presupuesto de la aplicación de normas j u r í ­
dicas.
 DERECHOS R E A LE S 209

La posesión se presentaba co m o el “objeto o contenido de un

. d erech o ” , al abarcar uno de ios aspectos de la propiedad, cual era
ei necesario para realizar los fines d e l dominio al posibilitarle al
titular del derecho el ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del
ius qhutendi....rJEsjLos¡ elem entos dej derecho de propiedad daban
al p ro p ieta rio del bien el uso y goce pleno del mism o y por ello
llamaban los romanos “propiedad desnuda" (nuda proprietas) al
dominio sin posesión, desde que en el supuesto carecía de la u tili­
dad que no rm alm en te debe produ cirle a su titular.
> E n trañ aba igualmente la posesión un “requisito para el na ci­
miento de un derech o” . . Era así p o rq u e la propiedad y los dem ás
derechos reales se adquirían n o rm alm en te por la tradición o e n ­
trega efe c tiv a de la cosa, lo que exig ía en el pro pietario su p re via
condición de poseedor.
A d e m á s , ja possessio e ra.re q u isito perm anente e indispeiisa-
'ble pa ra adquirir la propiedad p o r usucapión, siem pre que a tal
exigencia se' agregaran otros e le m e n to s básicos, como ej ju sto
título, la buena fe y ej transcurso del tiempo establecido p o r
la:ley. ■ , ^. • - ■■¡'I
‘¡ T am b ién la posesión era “fu n d am ento de un derech o” al m e:
recer p o r sí misma e independien tem ente de la propiedad el a m ­
paro de la l c v . : ; Uní) de loslefectos más salicnteivdc la possessio
- vcionsistíajien acord a c i a l ^ u i s e e ^ r ^ L d c r e c l i o d a n ^ i m a r , la tutela
interdicta!^ sin otra condición ciue la existencia cié tilia verd a d e ra
■posesión, porque cualquiera que fu e r a su natu ralezalico rd ab a~ aí
titular la posibilidad de eje rc er los medios extra itidicium q u e el
m agistrado romano creó para su protección.
D eb e m os agregar, como e fe c to secundario de la posesión,
que el poseedor'en caso de tener q u e entregar ja cosa al v e r d a d e ­
ro p ro p ie ta rio , por h aber sido ven c id o en el ju icio petitorio, te n ía
derech o a recuperar jos gastos necesarios y útiles realizados en
beneficio del bien poseíd o, pudiendo en caso de que los mism os
no |e fueran satisfechos eje rc er el d e re c h o de retención.

§ 97. D istintas ESPECiKS i)E rosiisiÓN. - El derecho ro m an o

distinguió variadas form as de posesión, según las diversas circuns­
tancias que podían acom pañar al p o d e r de hech o que el s u je to
e je rc ía so bre la cosa o las distintas consecuencias jurídicas que el
señ o río producía para su titular.

M. A rguello.
 210 M A N U A L D E D E R E C H O « A '.A N C

De ac u rra :» con ia forma como había sido adquirida j a po>c-

sion7~esto~esT3jr?ur."cüai fuera la causa de su nacimiento. j o c i a
_ser i usía {possessi'o insta ) o iniusta [possessio iniusta). Se a c r i ­
minaba p o sesion i usía la oue h a r ía ien idQ-ima_íueni¿ ¡egnima'a'e
ad o m sición: sn ta m o -q u e se llamaba posesión injusta.-o t-ambi-er
viciosa, la nacida r»or eiecirTae un vicio o por lesión p a r ¿ e. ante-
rior^ja&esdpx. '■icios que podían ser ¡a violencia (v i ! .J a c;a n : : ¿ : -
r i c a c (cizrr. ¿¿ZjiSgE&ücl(preeanc i. Poseía vi. quien e r . r - ; : . r a
en la adquisición fuerza física o moral (vis absoluta. v:< cjrr.p*:s:-
va): p o seía ciar.. e¡ que había usado procedimientos ocuitos ra ra
¡a -a d q u is id o r -de ja-posesión, eludiendo de esta forma ¡¿ oposi­
ción de o u ie r tuviera derecho a contradecirlo: poseía precario.
aau e i que teniendo en mero uso una cosa, se negaba a devolvería
a pesar de haóér^eia requerido formalmente.
No o b stante la diferencia existente entre la possessio iustc y
la iniusta en A a n t o a sus consecuencias prácticas, la tutela pose­
soria alcan zab a tanto al poseedor justo como a quien ejercía la
posesión vi. á^ir. o precario. Este común efecto de ambos tipos
de posesión surge de las fuentes romanas porque al decir de La-
beón " p ara el resultado de la posesión no importa mucho que uno
posea ju sta o in ju stam e n te- (in summa possessionis non tnuhum
interés;, ruste culs. an iniuste possidet) (Dig. -1 . 2. 3. 5). Tai
concepto se confirma a través de la opinión de Paulo, quien en­
tiende que debe defenderse la posesión injusta "porque cualquie­
ra que sea ei poseedor tiene por su condición de tal más derecho
que el que nc posee" (quoa possessor est. plus inris habet. qnam
ille. qui non pjssideí) (Dig. 43. 17. 2).
J j ’or la convicción que tuviera ejjposeedor re^pe_ct_o__de sjj.con-
_diciórra.e_^ai. i a esToTf po d r á s e r de buena" "o de m ala fe. Po­
seía de buena ie a quel que creía tener un derecho légítirnOLSOOré
¡a cosa p o s e ic a . es Oecjr^ quien estaba persuadido que la cosa le
correspoTídia~cv>r d erech o , ya fuera a título de propietario, como
acreedor pignoraticio, como superficiario, etcétera. Poseía de
j f<* n”* - ‘” 'c 1 - o 10 poseedor a sabi^n^as l e q’u p ^ ’ TScfa
de derech o alguno sopf :Ti cosa objetcTdé sil s^ñorícT t r d é h”
ce^ notar q u e posesi^ i d^ buena fe no es le mismo que posesión
ju s ta , ¡v q u l i d i e -nal.-» fe ..¡•cesaiiamenM injus.a, pues la-búe-
na fe o i a m a la fe p ueüeu existir tanto en la posesión adquirida sin
vicios, c u a n fo en l a viciosa. A sí, era posible que un poseedor de
 D E R E C H O S R E ^ LES

b uen a fe tu viera una posesión i n i u s u . como e. p ro p ietario órsr>C'

se «do c u e recu p era ia posesión de¡ o b je to usando violencia. Ir-
\ e r s a m e n tc . p o d ía una p ersona ser p o s e e d o r de ir.aia ft \ no l e ­
n e : una posesión in ju sta, com o cu an d o se com pra un inir.Jt'rv.
sSb ien d c qüe n o 'e s'd é p ro p iedad dei v en d ed o r
De a c u e rd o con ios efectos ju r íd ic o s que te poses: •* r . .

....... •:c'rTr'cc TíT'pcTsessio ac_jntcrd:s:¿ La rr.-r.c-:. •-

posesión de b u e na fe q u e por e l tran scu rso de! tierr.rx nací:
- e i--'posee dor ad q u iriera la p ro p ied ad dei Dier. p o s e í d e 7.er : '
qué l a 's e g u n d a, - q u e in cluía ta m b ié n la posesión de rr.a.- fe- rr.
ao u e lla que no p rovocaba la an terio r co n secuen cia. _rer;
o to rg ab a al p o seed o r tu tela p a r a su s e ñ o r ío . por~medio Ge ios ir -
terd icto s p osesorios. '
L os a u to re s han distinguido ta m b ién l a possessio civitis de la
_poss~essio~ñaturaJIT. en contrándose o p in io n es coDtradictorias par..
caTácTénzar una y otra especie. S av ig n y iden tifica la possessio
civilis con la possessio ad usucapionem y la possessio naturalis cor
la ad interdicta, criterio que no es co m partido p o r eS romanista
Pietro B o n ía n t e . para quien la possessio na:uralis era algo menos
que la possessio. Según su o p in ió n , se t r a t a r a de una mera d e­
ten tació n sin animus possidendi. o s e a . una relación de hecho d es­
provista de tu tela p o seso ria, ai paso que li a ~ - possessio eniiii a
la p osesión que ten ía como base un a insta causa y que estaba g a ­
ra n tiz a d a como un v erd ad ero d erech o , no s ó ir p o r los interdicto*
p o seso rio s, sino tam b ién por una esp ecial acción (Publictani. ¡t.
rem actio).
Para concluir con este también complejo te m a , debem os d e ­
cir que cuando un sujeto tiene sobre la cosa un p o d er de h te h r .
sin concurrir los elementos propios de la possessio civilis o de la
possessio ad interdicta, no es en sentido técnico verdadero posse-
ssor. En tal caso se presenta la possessio naturalis. que sólo im-
***o •3. vr“*. *39» ' í p jA yusión v „ por ende, sé coFMr arpono
a 1? possessio c-viiis. Par* calificar a aquélla se usan las voces la ­
tinas detinere o .enere, de ! i s que pasaron al derecho común lo*
términos “detentación1; o 'tenencia’.' que significan un poder de
hecho ¿obre la t e s a sin ñnención de considerarla como de sm pro­
p ie d a d .- i.- - -'- -- 'V.'.'
 ■212 M A N U A L DE D E RE C H O ROMANO
I

La "quasi possessio” o posesión de derechos. El derecho r o ­

mano, en un principio, fiel al pensam iento del jurisconsulto Paulo
(Possideri possunt, quae sunt corporalis) (Dig. 4 1 , 2 , 3, pr.), con­
sideró la posesión como una dominación solam ente ejercitable so­
bre una cosa corpórea, co n lo que el d e rech o de p ro pied ad se con^
fundía con la cosa misma sobre la qu e recaía.
T ardíam en te exten d ie ron los jurisconsultos clásicos, con el
nombre de possessio inris o quasi possessio, la idea de posesión a
otros derech os reales distintos de la propiedad, especialmente
a los derechos de servid um bres, que im portaban desm em bracio­
nes del d e rech o de p ro p ied ad , considerándose com o poseedor de
una servidum bre a aquel que eje rc ie ra las facultades contenidas
en dicho derecho. P ara que sem e ja n te po se sió n ’ de derechos
existiera era menester la reunión ele los elem entos consjitutiyos
tic ki posesión; es decir, el ejercicio, dej poder de hecho que esta
g con(pi]idp.i;en el,d e rech o de/servidupibre .(corpt¿.v) y. la intención
r;del isujetq de.,ejercer dicho derecho p a ra sí (aiiimus possidendi).
.La cuasi pQscsión,..quc-se hallaba en la misma relación con los
. interdictos y: la usucapión que la po sesió n de las/cosas corpora­
les ,(j)ossessio reí); llegó a abarcar, con el derecho justinianeo,
- 3 otros *d e rech o s reales so b re cosa a je n a , como el .usufructo, la '
enfiteusis ¡y la: superficie Cafre a d v e rt ir que la luris rpossessio
:.,!uincit se extendió..;! los derech os¡d e .obligaciones,7.respeetO:de los
í'cnajus: la ideaUlel 'cjercicioí de a i n f p o d e r físico res"absqluuimejite
inadmisible. v ;'' ■ • .*:*•
v i 'f , ^ " Y- . .
§ 98. A dquisición v pé rd id a de l a p o s e s ió n . - Hemos dicho
q u e j a posesión se integra p o r dos ele m e n tos, uno material (cor-
pus) , (¡iie cpnsiste en Ja aprehensión de la cosa y que da al posee­
d o r la posibilidad de d isp o n er de ella con exclusión de Cualquier
otrq sujeto, y otro intencional ( animus), que im porta Ja convic­
ción. de' G q n ip q rtarseresp ecto de la cosa como si fu era propieta­
rio. J)csde p| momento en que se encuentran reunidos ambos
elementas, la aprehensión y la intención, habrá adquisición de la
po.sesjnnj una sola de esas condiciones síp la otra no es bastante,
porque, cpino se expresa en el ya citado pasaje de Paulo (Dig. 4 1,
2, 3, I), "ajcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y
lio solamente con el ánimo o con el c u e r p o ” (Adipiscinuif pósses-
sioitein corpare el animo, ñeque per se animo, uut per se corpore).
 DERECHOS R E A L E S 2 13

La necesidad de la presencia del corpus para la adquisición de

ja posesión no significaba que se requiriera una aprehensión real
y física de ja cosa, sino un hecho m ate rial cualquiera que perm i­
tiese al adquirente disponer de ella según su arbitrio. La juris­
prudencia ro m ana fue espiritualizando el concepto del corpus y
dándole una m ayor flexibilidad, com o lo prueban los numerosos
casos contenidos en las fuentes. A s í , se produce la aprehensión
de úna cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesión en ­
tra en el fundo o solamente en parte d e él, y de las cosas muebles
¿ si el p o se ed o r las tiene entre sus m an os, si cayeron ellas en sus
trampas o red es, si las toma bajo su custodia, en fin, si pone su
marca en una cosa, etcétera.
En cuanto al requisito intencional -animus póssidendi o ani­
mus rein sibi habendi-, al consistir en la voluntad del poseedor de
v d is p o n e r de la cosa como si fuera p ro p ietario , es o b v io que quien
'n o tuviera voluntad n o 'p o d ía a d q u ir ip ia posesión;; así el mino?
' ■infans y el demente. En el derecho jústinianeo se; admitió que
• el infans p u d ieia adquirir con la auctoritas tutoris y ej m aior infans
* ¡uin sin'ese requisito. '■■ ■■ ;-
” Podía adquirirse la posesión p o r medio de representantes
-': desde el d erech o clásico. Se exigía en el rep resen tan te el hecho
’■ '■> ele lá aprehensión'y la intención de ad quirir,'no pa ra sí, sino para
v^vy1 o (ro ;-y:.en el adquirente la voluntad d e ;p o see r, p o r ,lo cual no ad-
; <|iiirfa;si s e d e s c o n o c ía el hecho de lu:npi'ohensión, es' decir, si no
juibía dado un poder especial, en caso de que e l rep resen tan te
fuera un m andatario, o si no lo había ratificado, en el supuesto de
un gestor de negocios.
Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para
ja adquisición de !¡t possessio, es lógico que cuando cesaban a m ­
bos elem entos, se perdía la posesión. C o m o relación de hecho la
posesión también podía extinguirse p o r la falta de uno de sus ele -
nientos integrantes. Se perdía sólo corpore, si el poseedor no
contajia con la disposición m ateiiaj o con el señ o río de hecho s o ­
bre ja cosa, p sólo animo, cuando hab ía desaparecido ja intención
de poseer la cosa para sí, reem plazándola por la de poseer p o r
otro (alieno nomine).
Una extensa práctica jurisprudencial llegó a adm itir n u m ero ­
sos casos en que la posesión se co n serva ba sólo anim o , siempre
que co n curriera una cierta posibilidad de recuperación de la re-
 - i- M A N U A L DE D E R c C H !■ ROS'.ANC

¡ación corporal. A sí ocurría con ios prados de invierno y de ■ve­

rano i scitus kiberni e: aestiri). con ios esclavos f u d m o * . con ia>
cosa? que el prisionero había dejado, etcétera. La idea de ia con­
servación de ¡a posesión s ó lo p o r el animus possiácná: -abre una-
importante brecha en el derecho justinianeo. donde ia tendencia a
configurar la posesión como ur. derecho es perfectamente notoria
y definida, desviándose de esta manera de ia concepción pura­
mente rea;:?:¿ que concebía ia ?r.:ressio como un e s t a r - c - t .teche.

99. PROTECCION DE LA POSESION: LOS INTERDICTOS. - U r i O 'O t '

los temas más d-ebatidos. dentro oel instituto posesión, es ei que
se refiere a ia tutela o defensa de ella, especialm ente en io atinen­
te a ia protección de la possessio iniusta. Sin entrar en el estudio
oe las distintas teorías expuestas al -respecto, que revisten interés
desde un punto de vista em inentem ente teórico, podemos afirmar
que la tutela de ia posesión se vincula al principio d el respeto al
orden constituido. Qémro~dernraT^Tfli5Ivlduo no puede modifi-
car una situación "jurídica o de hecTToTse n ecesita lajn terven cio n
d^a_amori4a^-fuiistficcTc)nal. q ue ordene se desista deTá pose-
sión.
De ello se sigue que cualquier especie de posesión goza de la
protección del derecho. Hasta Ia"posesióñ del usurpaoórT~de!
que'eñcúentra'Ta^cosa ajen a extraviad a. del descubridor de un te­
soro o de quien adquiere ia posesión clandestina o violentamente
salvo, en este último caso, si es sorprendido en flagrancia e inm e­
diatamente privado de la posesión. Pero estas consecuencias
extremas pierden su repugnancia, si se consideran las motivacio­
nes de conveniencia que aconsejan -utilitatis causa- sacrificar a!
titular del derecho en beneficio del no titular, hasta que se decla­
re en juicio a-quién corresponde el ejercicio de la posesión. R a ­
zones de oportunidad, circunstancias de orden ético-jurídico y de
utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la
,\/\sessio coú'o una exigencia fundam ental est?^o dp derecho.
Ln .resuman, aunque los autores están lejos de una opimóri pa­
cífica en cuanto concierne a los fundam entos de la protección
poseso: ta, podemos adm itir con Savigny que se debe de'e¡)¡dé*
la posesión como un medio de evitar una perturbación del o.den
público y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto entiende
que ia tutela d e j a posesión es un com plem ento necesario de. la
 -j . aZ.-^WÚ~Sli l u k -» ¿I «jClL«y^»AiJ>.^¿ . . ■■■tu,
H T
- v .

defensa ce 1a propiedad. porque siendo ia possessio ¡a "e\ter.

dad o visibilidad oe ia propiedad*', la protección posesoria se j
srnta como una "posirion defensiva'' del propietario, dtsot
cuai puede rechazar ir.as fácilmente ios ataques dirigidos cor
S>U eSÍSTí /uTidiCa.
••
Para proteger la posesión de ia privación o d e ia* p e n i :
^íOdl-v ü ic.tas de _qu¿ pudiera se: objeto, e i d erecno cree ur... f :
Tersa e?r*ec:ai: ios interdictos ¡ ;n:erdicti C•£I:
('niJrlL: - -

"OZ ¡er.:o c >*¿ .

cuf i. c:rvt-.rrdvj‘v• wJi_Jl¿_xhpcc: qc 1S X Í l T a r ; !
de proteger ias cosas privadas \ más singularmente ¡as cosas : ,¡- ■~n
biicas. Más l a r d e , vigente ei sistema formulario, ios • m
formaron.parie de_un prócedim iento_especial. ai iade de! p n ces > ■<
civil romano, que se desenvolvía en una soia etapa o instancia •:
iure) ame el pretor. El m agistrado, recibida la petición uel inte­
resado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio %
de su itr.perium intim aba al dem andado una prohibición o especia
una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas
las pretensiones de! peticionante de m antener o restablecer una
situación jurídica privada digna de tuteia. * •;£.*
Este procedim iento ex:ra iudicium. que se caracterizaba po: i x.
su concisión v rapidez y en el que el magistrado presumía eran i t v

válidas v verdaderas las circunstancias fácticas aludidas per e¡ ac­

Y,?*
tor. no im pedía a! dem andado acudir al juicio ordinario, siguien­
do la ortodoxia del procedim iento civil romano, para demostrar v%¿-
que no h abía ejecutado la acción dañosa que se le imputaba, o
f X*
bien que su acto se encontraba ajustado al ejercicio de ¡os dere­ l \f
chos que legítim am ente le com petían.
La doctrina jurídica de la é poca clásica agrupaba los irserdie- i .

tos posesorios en: interdictos que tienden ji_rej_cner (reñatnáat

possessidJusf. a recuperar (recíiperandaepossessio/:::- j_o a adquirir X'js -w
.la posesión (adipiscendaé possessionis). Solamente los que per­
.1 *4
tenecían a las dos primeras clases importaban medios de tutela de . • e-7;
la posesión, f n el derecho ¡rsiiniar.ec estos interdictos, .aunque i-
co ns e r v a. .o_n_iü lT o Tñl:)re. se transformaron en acciones posesorias.

?) “Interdicíi '•píinejidae possessiojis; . Los interdic.os per­ W

í i-i :
tenecientes a esta clase tenían r.o. o b jeto proteger a! poseedor
que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir moles- í■
 216 M A N U A L DU Ol-RLCHO R O M A N O

lias o perturbaciones en su posesión. Presentaban requisitos di­

ferentes según se tra ta ra de la posesión de cosas inmuebles.-^ de
cosas m uebles. Para las primeras se aplicaba el interdictuni uti
possidetis, para las segundas el utrubi, designaciones que o b e d e ­
cían a las palabras con que el p re to r iniciaba la orden en que co n ­
sistía el interdicto.
Por el Mi possidetis e| p re to r prohibía toda perturbación o
molestia contra la pe rson a que en el momento de entablar el in­
terdicto estuviera en posesión del inm ueble sin los acostum brados
Y¡cios de violencia, clandestinidad o precario (nec vi, nec clarn,
nccprecarig). S e r v ía así para m a n te n e r en su estado posesorio a
quien gozara de una possessio insta. Por su parte'el interdictuni
útrubi no se daba a qu ien estuviera poseyendo la cosa mueble en
cj m om ento de su interposición, sino a! que en el año anterior la
hubiese poseído más tiempo que el adversario, sin los vicios de
Y¡o{cnc|a,■cJandcstipiducJ o precario. ! ■’ r !
: G on.ej derecho justinianeo dcsaparece la diferencia entre los
.iiíterdicios uti possidetis y utrubi, e n c u a n t o és^e atn b u ía la pose-
sión de l{t cpsa mueble al que U-. liubierp poseído por inás tiem po
durante.;¿in año,,,que finalizaba al en tab lar el interdicto! D e esta

poseyera tute y.¡, nec: claui, nec precario , respecto.'del adversario,

^ V l i U V í J T - H ' - s b 1iC}iaÜq al pretor.
, !>) ".Intvnlictii rccupcnindiic possessignis". Integraban esta
calchona los interdictos que teiiían p o r finalidad restablecer en la
posesión al poseedor despo jado por el hecho vio len to o ilícito de
un tercero. Se trataba de hacer readquirir la posesión a quien
gozaba de ese señorío de hecho, lin e| derecho clásico se c u e n ­
tan entre (os interdictos rcc u p e rato rio s, el interdictuni de vi y el
ijitefdic(iiiii 'de -precario. , .
l£|> prim ero podía eje rc e rlo el que había sido expulsado v io ­
lentamente de un fu nd o o de un edificio, como lam bió» aquel a
qujen se le impedía la entrada en los mismos. P o r el interdicto
</i! yi se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de
jo.<j daños provocados p o r el despojo. Sé concedía a favor del
poseedor que no tuviera una posesión viciosa frente al a d ve rsa­
rio, porque en el caso éste podía o p o n e r la exceptio viiiosde pos-,
.vc.y.y/o/í/.v• .Sólo podía intentarse esta defensa interdicta! dentro
dej año de producido el hecho que hab ía ocasionado la perdida de
 4 í

n iiK ÍX Ilü S RUALES 2 17

la p o s e s ió n . C o m o u n a e s p e c ie d e l interdicturn de vi, la l e g i s l a ­
ción r o m a n a creó el de vi annata q u e , co m o su n o m b r e lo in d ic a ,
p r o c e d ía c u a n d o el d e s p o jo p r o v e n ía d e h o m b r e s a r m a d o s . En
este s u p u e s t o , p o d ía s e r in t e n t a d o s in el l ím it e d e l a ñ o f ija d o p a r a
el interdicturn de vi y p r o s p e r a b a a u n q u e ei d e s p o s e íd o t u v ie r a
1111a p o s e s ió n vicio sa f r e n te a q u i e n e s le h a b ía n p r o v o c a d o el d e s ­
pojo.
El interdicturn de precario se o t o r g a b a p a r a o b t e n e r l a r e s t i t u ­
ción d e u n a cosa d a d a en p r e c a r io , si el c o n c e s io n a r i o no la r e s t i ­
tu ía a n t e el r e q u e r i m i e n t o d el c o n c e d e n t e . E l precarium dans
p o d ía e j e r c e r e n to n c e s el m e n c io n a d o in t e r d ic to q u e 110 t e n í a li­
m ita ció n d e tie m p o , ta n to p ara lo g r a r la d e v o lu c ió n de la c o s a ,
com o el p a g o d e los d a ñ o s s u frid o s p o r la n e g a t i v a a r e s t it u ir la
co sa.
; : í f E i i e| derech o , a n t i g u o ta m b ié n e n c o n t r a m o s e l interdicturn de
i .y‘ :h:.c(andestinQ poxsessionisquczri\ d e a p lic a c ió n c u a n d o e| p o s e e d o r
. • h u b iera' s id o p r iv a d o o c u lt a y m a lic i o s a m e n t e d e su p o sesió n so-
. :■V b re un i n m u e b le . =: E s te interdicturn, ú n ic a m e n t e c ita d o en un
.fr a g m e n to d e U lp ia n o en el D ig e sto (D ig . 10, 3 , 1 , 5 ), c a y ó en
. . d esuso y fu e r e e m p la z a d o por el in t e r d ic t o uii possidet¡x.
En el d e r e c h o j u s t i n i a i i e o d e s a p a r e c ió la l i i f e r e n e ia c ió q d e los
■«" ¡iU crd ictp s T ccu p crato rio s. segiuv el tip o d e v i o l e n c i a em p|c¡tda en
■ el d e s p o j o , ' c r e á n d o s e p a r a tu te la r la p o sesió n u n s o lo in t e r d ic t o
d e n o m i n a d o titule vi, q u e 110 p o d ía in t e n t a r s e p a s a d o un a ñ o a
co n ta r d e l h ech o q u e d a b a lu g ar a su e j e r c i c i o . 'I a m p o c o e r a
o p o n ib le c o n tr a el m is m o la exceplio vitiosue possessionis , y a q u e
p o d ía h a c e r s e v a le r a u n c u a n d o el d e s p o j a d o e n la p o se s ió n la
h u b ie s e a d q u i r id o co n v io le n c ia , c l a n d e s t in i d a d o p r e c a r io , r e s ­
pecto d e l a d v e r s a r i o .
Po r lo q u e a t a ñ e al interdicto de precario, a l c o n f ig u r a r s e el
p r e c a r io c o m o un c o n t r a t o in n o m in a d o en el d e r e c h o j u s t i n i a i i e o ,
dicli¡i d e f e n s a p e r d ió su e fe c to f u n d a m e n t a l p a r a d a r p as o a u n a
acció n p e r s o n a ! , la a d ió praescriptis verbis, p o r la c u a l el c o n c e ­
d e n te p o d í a p e r s e g u ir la restitu ció n d e la c o sa o b j e t o d e l c o n t r a ­
to, m ás d a ñ o s y p e r ju ic i o s .
c) “ Interdicta udipiscendnc possessionis” . D i j i m o s q u e e x i s ­
tió en R o m a un t e r c e r g r u p o de in t e r d ic to s p o s e s o r io s , los inter­
dicta adipiscendae possessionis, q u e 110 e r a n m e d i o s de p r o te c c ió n
 J 21 8 M A N U A L DE DERECHO ROM AN O

■J de la p o s e s ió n , c o m o los y a c o n s i d e r a d o s , sin o m ed id as p r o c e s a le s
J d e s t in a d a s a h a c e r a d q u i r ir la p o s e s ió n de c o s a s aún no p o s e íd a s .
E n tre ello s se c u e n t a n el inlerdictum quorum bonorum, o t o r g a d o
J al h e r e d e r o p r c t o r ia n o o bonorum possessor , p a r a r e c la m a r ía p o ­
J> sesió n e fe c tiv a d e la h e r e n c ia c o n c e d id a p o r el m a g is t r a d o ; el in-
terdicftim qitod legatorum , c o n f e r id o al h e r e d e r o civil y a l p r e to -
J> ria n o p a r a o b t e n e r la e n tr e g a d e las cosas d e q u e el l e g a t a r io se
*J h u b ie r a a p o d e r a d o sin el c o n s e n t im ie n to d e e llo s ; el inlerdictum
Salvianúm , d a d o al a r r e n d a d o r d e un fundo a q u ie n no s e le h u ­
VJ
b ie r a p a g a d o el a r r ie n d o a su v e n c im ie n t o p a r a h acerse p o n e r en
1J p o se s ió n de los o b je t o s q u e cí c o lo n o o a r r e n d a t a r io h u b ie r a in­
tr o d u c id o en la f in c a , y el inlerdictum possessorium, c r e a d o a fa ­
a
, I vor d e l bonorum emptor con el fin d e q u e p u d ie r a e n t r a r en p o s e ­
J : sión d e j p a t r im o n io q u e se le h u b i e r a a d ju d ic a d o a c o n s e c u e n c ia
J ¿leí c o n c u r s o d e un d e u d o r in s o lv e n t e (botw iuin vendido).
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, DERECHOS R EALES S O H R E J U C O S A PROPIA l

§ 100. L a p r o im e d a d ji - A l clasificar los derechos rcaies¡ d iji­

mos que los nay de dos clases: derechos reales sobre la cosa p ro ­
pia (¡urn ¡n re) y derechos reales sobre la cos¡i ajena (iíira iii ic
aliena). Pertenece a la prim era categoría la jlropiédnd o tiohii-
j n o ¿ íjue reúne en sí todos los caracteres de los defcfcíiós í&iTcs y
que tiene el contenido económico más am plio: No éhcóiiíram os
en las fuentes rom anas una definición de la propiedad; vocablo
que p ro viene del térm ino latino proprietas , qué a su i^ez cíeriya de
pr'oprium, que significa “lo que pertenece a una persona ó cS ‘p ic ^ :
f pió” .— Eáfcliendo-de está .idea, podem os décir qué la propiédad es
|el derech o subjetivo qüé otorga á su titular el pódér dé gozar y
¿dispone r p len a y e x clusivam ente de una cosa. !

tanto lá disposición jurídica) corrió' la material. I -D éiitro de In"pli­

mera se cuenta la facutfad de e n a je n a r la cosa y ¡a de corislitiiir¡ ii
fa vor de otro, derechos, por lo común rcalcs¡ per/) también lié
obligaciones» como locación, c o m o d a to , etcétera; La disjtósk-ióii
material posibilita al propietario destruir, con sum id déniblér iii
cosa, etcétera. [ [ : . ' / ' ~
Sin em bargo, ia propiédad no agota sü coníehidd cii ios poi.it;-
rés de goce y disposición de la cosa, pues cí iiiisiild d e lc c h o ié
confiere otros qué pertenecen a su riatüraiéza,- com o ¡íl prcléiisióii
del propietario de no sér privado de sü derecho sirid por cálisá dé
utilidad pública¿ legalm enté declarad a y m ediántc jlisia ¡ridcihiii-
¿áción^ En R om a tenía valo r axiomático éi principió qüe dccíii
J í c y q u e es nuestro no puéde ser transferido á o tro sin hecKd fiiiés-
¡ trÓ” (Id quod nostrurii esl, 'sitié fació nósiro cid áliiiiH ll'átisférri
^nbh poiest) (Dig. 50« 17,- 11). E llo determ inó qué fel deréch o rtí-,

I
 220 M A N U A L DE D ERE C H O R O M A N O

mano regulara el instituto expropiación, al m enos en el p e río d o

postflásico, según surge de una constitución de T eodosio del ¿mo
393, en qu e se d e te rm in a la forma de llevarla a cabo y 1a m an e ra
de fijar e.l'precio de la indemnización.
El co n ten id o de la propiedad reside en la plenitud del señ o río
que confiere a| titular, así como en su indeterminación y su a m p li­
tud en cu anto po d eres concretos y potestad genérica, de m an era
que tqdq - d e n t r o de los límites de lo lícito- debe considerarse
j jcrm itkjp al;)¡pronictarioi( A sí, se lia podido decir, que la p ro p ie ­
dad rpniana e-s algo m ás y algo diferente de la sum a de! goce y ja
disposición. P ero la propiedad po d ía ser también menos que por.
d c r d c j ljsppsición y de uocc.lpor la concesión de un usufructo V) hi
jirc se n c iá de servid um bres realesVjyio por éNq qu edaba iuuiiíujaj
porque la pro pied ad ro m ana'y aquellas que se 'han' cpofiguc|ídCra
su im agen y sem ejanza implicar) un^poder.. co m p le jo .omnicom-
;p¡:gnsiyo, de alcance genéricQiC indeterminado,:.el' máximo p o d e r
; jurídico- p a ln m o jiia l, considerado ejesderej punto "desyista .cuali-’l
tai ¡yo’',. .' V;;' . V'/; . V- : -i

k \ 'A¡. Elementos de la propiedad, 1Como |o adelantam os; las

fueiTtes
djjd,; pi !legaiv;a:úit¡lizar,/siquiera ima:,termiñoÍogía yniform e para
(Icsignaila.'; A s í; encontram os los términos ^[oiiuiüum1, ujaiicb
yiililiv ,y: ii p ni bargo ¿ l o s . co me n t a ris t :is cp n cien su ron
c|5clercclio de: propiedad en sus elem entos integrantes; el iusuten-
f/f, fnicm ií, tibitu-.iuli y vindicandi. " .
//¡.y iitciiili p ttsus, era el derecho que tenía el propietario de
servirse de la cosa y o b te n e r todas las ventajas que pudiera cija
reportarle, sin incluir los frutos; ius fnicm li o frucius, im portaba
k| facultad de gozar del bien obteniendo los frutos, civiles o natu-
rajc.s que pudiera pro du cir; ' 'ius ubuteiiili o abiisus, implicaba el
poder d e consumir la cosa y, por extensión, disponer de ella en
f<tr!!ia denjiitiYa y ab solu ta, y iiis yiiúficfíiidj. constituía e| dcrepljo
que jem a c| prppjetario de reclamar el objeto de terceros p o se e ­
doras q detentadores, consecuencia directa de qu e la propiedad
era el derecho real p o r excelencia y, p o r ende, se lo podía o p o n e r
ü cualquiera que pertu rb ara su ejercicio (crgti omites). ’
© Sus curuclcrcs. A l considerar a la propiedad como el d e ­
recho real típico que se presenta en plenjtud en cuanto atribuye al
 DERECHOS REALES 221

propietario todo poder lícito de utilización hasta la consumación

,de su o b je t o , se configura como el señ o río más gen e ral - e n acto o
en po te n c ia-, que tiene el titular sobre la cosa, y se caracteriza
por ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.
Es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el p o d er
de gozar y disponer de la cosa com o m ejo r le parezca, sin que
persona alguna pueda impedir su libre ejercicio^ El principio fue
admitido en derecho rom ano sin limitación alguna, al punto de
que se reconoció derecho al propietario de un fu nd o para utilizar­
lo aun en detrimento de terceros, siem p re que h u b iera ejercido su
derecho sin el propósito de causarles daño. Sin em bargo, ni si­
quiera en tiempos de las XII Tablas la pro pied ad privada de los
rumanos estaba libre tic restricciones, y así en co ntra m os desde la
arcaica legislación, servid um bres l e g a l e s que hacían que los p r o ­
pietarios tuvieran que tolerar que; sus vecinos entraran en la propie­
dad cada te rcer d ía.a recoger frutos caídos de sus árbo|(js y q u e,
en caso de reparaciones de los caminos públicos, los dueños de'los
inmuebles próximos debieran perm itir que el trán sito pasara te m ­
poralm ente por sus terrenos. (
.. Tam bién el derecho de propiedad es exclusivo, e individual en
el sentido d e que,el propie tarjo: puede jmpcdir, a quienquiera que
sea; co n currir en el;ejercicio/de los pod eres inherentes >u la p r o -
i piei!acb(/»í [>róJiiheñ(ft) j cn la titularidad de ellos salvo, bien e n ­
tendido, cuando una misma cosa pe rten ece , a la v e z , a varias p e r - ,
sopas que ejercen así con curren tem ente el derech o de propiedad.^)
lin tal supuesto, que configura la llam ada co p ro p iedad o co n d o ­
minio, cada co propietario tiene sobre la cosa un derecho indivi­
dual que^recae sobre una cuota parte id e a l ty ab stracta del bien en
con dom in io?'
Se caracteriza igualmente la propiedad por ser un derecho
perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del e je rc i­
cio que de él haga su titular^ consecuencia del c a rá c te r absoluto y
exclusivo que ella presenta, lo cual hace que no se conciba que el
propietario que tiene sobre la cosa el más am p lio señorío esté
obligado a despren derse de la misma en un tiem po determinado.^
A s í, en R o m a no estuvo admitido constituir un d e rech o de p r o ­
piedad tid tcnipus, es decir, convenir que vencido cierto término
¡a cosa ad quirida retorn ara ipso iure al en ajen an te.
 222 M A NU AL DE DERECHO R O M A N Ó

A e s t o s c a r a c t e r e s típ ic o s ele la p r o p ie d a d p r iv a d a r o m a n a ,
los a u t o r e s h a n a g r e g a d o otros q u e , en a lg u n a m e d id a , p c r t e í ie - '
cían a su f is o n o m í a p a r t i c u la r ; S e h a dicho q u e el fundo rotrt$fj¡$¿~
era ilumine, lo q u é s ig n if ic a lib re d e to d o im p u e s to o carg a f is c a l,
lo q u e h a c í a q u e el tr ib u t o q u e p o r el b ien s o lía p a g a r s e r e v is t ie r a
c a r á c t e r e s t r ic t a m e n t e p e r s o n a l. T e n í a táriibién virlthl absorben - !
le, p o r q u e t o d o lo q u e e s t a b a en e l fun do 0 se in c o r p o r a b a a ¿1
-t e s o r o , p l a n t a s , e d if ic io s , e t c . - p e r t e n e c ía á sil p r o p ie ta r io d e
pleno derecho.■n : ■ . . . .

' 1 0 1 D is tin t a s esiIkcies de propiedad. - H e m o s h a b la d o

hasta a ñ o r a d e la p r o p ie d a d c o m o in stitu ció n u n it a r ia , pero e s cíe
s e ñ a la r q u e d e n tr o d e l d e v e n ir h is tó r ic o d el d e r e c h o ro m a n o s e
co n o cie ro n d o s e s p e c ie s d is tin t a s d e p r o p ie d a d f o r m a d a s al a m p a ­
ro -de las d o s g r a n d e s c o r r ie n te s j u r í d i c a s ( d e r e c h o c iv il-d e r e c h o
p r e to r io ) , que; p o r m u c h o tie m p o flu y e r o n p a r a l e l a m e n t e , p a r a
u n ific a rse f in a lm e n t e e n un s is te m a d e d e re c h o p r jv a d o q u e tu v o
sifeexpresión le g is la t iv a en el ¡^Corpus Iúrts Civilis* I
■ i ^ í E n e f e c t o , la in s tit u c ió n p r o p ie d a d estuvo r e g u l a d a d e s d e los
■lililí a n t i g u o s tie m p o s d e R o m a p o r e l d erech o civ il ó q u i n t a d o ,
que c re ó un s e ñ o río g e n e r a l y p le n o s o b re las c o s a s , lla m a d o ,(/o-
iure quiritiunú o r g a n iz a d o d en tro d e r íg id o s p r in c ip io s
v as o rd e s c o n las c a r a c t e r ís t ic a s p r o p ia s d el d e r e c h o ro m a n o p r im i-
f ™ . A v a n z a n d o en la e v o lu c ió n , c u a n d o él d e r e c h o p re to r ia r io
entró a c o r r e g i r iiis in s tit u c io n e s d e l ius civile p a r a a c o m o d a r la s a
las e x ig e n c ia s de la e q u i d a d , al la d o d e la p r o p ie d a d q u i n t a n a
a p a r e c ió un n u evo d o m in io , c a r e n t e d e f o r m a lid a d e s y de c o n t e n i ­
do m ás a m p lio , q u e s e d e s ig n ó co n e x p re s io n e s c ir c u iílo c u to r ia s
com o in bonis esse o in bonis liabere, y q u e los in t é r p r e t e s h a n
d e n o m in a d o “ p r o p ie d a d b o n ita r ia o p r e t o r ia ” . C o n el d e r e c h o
ju s t i n i a i i e o e s ta s dos c la s e s de d o m in io se van u n ific a n d o y e ii la
co m p ila c ió n sólo q u e d a un lig e ro v e s tig io de tal d if e r e n c ia c ió n .

§ Í 0 2 . P r o p ie d a d q u i r i t a r i a . -J El v e r d a d e r o d e r e c h o de
p r o p ie d a d , l a pmpjpHnH pnfr e x c e le n c ia , se d e s ig n ó b a jo
el n o m b re d e dominium ex iure quiritiurA. E s ta e s p e c ia l p r o p i e ­
dad fue r e g u la d a p o r e l ius civile y c o n tó con la m á s a m p lia t u t e l a
leg al p o r m e d io d e la tí p ic a actio in rem¡ la reivindicatio. S JIfp
E x ig í a p a r a su e x is t e n c ia q u e e l ^ ^ ^ / o ^ i j y h i r d e l d e r e c h o f u e ­
ra un c iu d a d a n o r o m a n ó y , d e s d e lu e g o , u b re y sui iuris. L a p ro -
 DERECHOS REALES 223

piedad quintaría no efá accesible .'i los extranjeros o peregrinos^

qüe no podían ser propietarios iu re c iv ili. ¡
cuanto a l j ^ p ^ s o b r e el que podía recaer el dominio c¡ u I-
ritario, si se trataba de cosas muebles debían pertenecer á la cate­
goría de laS res iii cplriiñércio, y si eran inmuebles sóiri cabía res­
pecto de losTtíndoS itálicos; Eran futidos itiÜícbVí por ójiosiéióii
a los fundos provinciales los situados en Italia o crí liciras á Iiis
cuales se les hubiese concedido el privilegio del iits iiaUcUiih dere­
cho otorgado, fuera dé Italia, a las provincias cbñqüisüldas pol­
los romanos,, por cuya Virtud quedaban excluidas del pllgi) dé im­
puestos ordinarios (iributúm) y sus habitantes gózabiiíi Lié Iciü pri­
vilegios y exenciones que tenían los ciudadanos' romanos en ¡t;tli;l¡
Requeríase, por último, u n j i o j » de (¡¿(¡j j ilic ió n dé. lá cosa
objeto de propiedad quintaría conshgrack^^ civil;
como la mancipado, la in iurtí cessio, lá usucapió, la ádHülicaiitíy
la icxr\ - ;• ' •' . • r "■ '• .. : • •
En síntésis, esté especial.derecho de dominio ex iure ijtftrt-"
lita n sólo podía ser ejércidó por un ciudádahó rórriáiió; sobré una'
cosa romana y adquirido por un medio romanó,. ' j;
(§ 1 0 3^ (PkOpiedau boÑitariaJ- Esta clase dé propiedad * que
tuvo reconocimiento legal CU el trerecho romano por la acción dei
pretor, se presentaba ante la falta de alguno dé los(réqúis¡t6s.n'é-
ccsarios para la existencia del dominio quiritárióvv Sii él síijéfft
era incapaz porque se trataba de un extranjero; si ei óbjélo íid él'ii
idóneo, como cuando se transmitía Un fundo situado én iiició pro­
vincial; o si el modo de transmisión no pertenecía ¡i los reeonóéidbfi
por el derecho-civil, caso que se usara la tradición; tec Íransiñiiíii
Uña propiedad imperfecta, yá que no se configuraba él llo in iiliilín
ex tu ré q u ir iiiu m . JZ Í pretor, entendiendo, que.el rigorismo del
derecho civil debía ceder ante la intención de las piii tcs-cié consti­
tuir el derecho real de propiédad, aunque faltará alguno dé SUS
presupuestos formales, admitió que existiera otra propiedad; ii lá
que se llamó genéricamente bonitaria o pretoria. Aquélla espe­
cie dé dómiíiio se diversificó en. tres modos distintos tic propie­
dad: la propiedad peregrina, la provincial y la bonitaria propiamen­
t e ^ di cha ( in b o n is ) o pretoria..
\a| P r o p ie d a d p e re g rin a . Se presentaba está forma dé pro­
piedad cuando el sujeto no era un ciudadano romanó; sino Un pe-
 224 M A N U A L DE DERECHO R OM ANO

regrino, quien por carecer del status civitatisj\no estaba habilitado

patfi go z ar del dominium ex iure quirítlum. C om o ios titulares
de esta p ro pied ad no podían am p ararse en la reivindicatiá p o r ser
. acción del d erech o civil, el p re to r debió p ro te g e r ej señorío de los
peregrinos so bre sus cosas. Las m odalidades de aquella protec-
. ción n o son bien conocidas y se presum e que el empleo de fórmu-
jas úti(es ü.cbió ser ej modo frecuente de aniptirar este especial d o ­
minio p re to rio . . . .
Cu) Propiedad provincial. C u a n d o se (transmitía un fundo
silo en iina provincia romanarse configuraba o tro tipo de p ro p ie ­
dad lio m laria, la propiedad provincial. La denominación o b e d e ­
ce }il h ech o de que los fundos provinciales, a diferencia de los itá­
licos, 110 estaban regulados por el ius civilc. y, en consecuencia, iio
.. podían ser o b je to de dominio q u ir ita r io ,' Los ininuebles proVin-
c j J c s •p . c 1c p e c í a n 1>puebjo,r o m a n o o al e m p e r a d o r y sólo se con-
■- v eec|íáos^par-1icii 1íires suísiniplevgqce o^isfrute^HU/^w/' /írt^ere
.-v; ¿pgssylese) r .con pj3{!gación de. píigar ¡uri .estipendio o tr ib u to a fa-
^..Ypr.dcí,'Estado rpqianQ;(fl£n ,stip.efldiaiil\Q.;/f/ft«/flr/i).s-iiFueron
v!. . f protegidos con: medidas pretorias liasúvque con taron con la tutela
í de ja ¡icción Pubji'ciana. , v--■
%ír.-v*?!f«K*prPpip.ciíid prQyincial noipoejía.ser tr íinsniitida;-por. c#-
-í3Si/í.jfí/cj "pQP- la;4t#^t/rrt^/p-í ;ppr pKj'nifci
jippsibililó que si el in-
‘ • j : ;í*^¿ti&b!i¿erprpy|ñüjá'Í■■era’>pQi'se,ído'con- justó 1 ítujq-:y'-bucna:fé"dufáinte
diez arios eptre presentes o v ein te en tre ausentes, sé convirtiera
en Yur.dndorp dominium o proprietas, ■. • r
Propiedad pretoria o "tribonis”. Se presentaba esta espe-
# piopiedad bonitaria g u a n d o se hubiera transmitido una
cosa susceptible de dominio qu iritario , entre ciudadanos ropia-
npji, sin los'm odos solemnes del ius eivile^conió ocurriría si se
Yepcjje^c u\Vi\ res inaricipi y se la transfiriera por medio de ja trculi-,
■lia.' En el supuesto/ hasta que el adquirente np :ilc;tnzara ja cali­
llad de propietario' p p r ja usucapión, ja propiedad correspondía
civilmente al en ajen ante. Su título de doiqinus 'ppdía lje y a rje a
pretender reivindicar la cosa, y d ado ej rigor de! derecho civil, su
acción resultaba procedente. Mas como no se podía de sco n o ce r
que adm itir aquella- situación co n trariaba los m á s ‘elementales
principios de equidad, fue el p r e to r quien tuteló de diversas fo r ­
mas la propiedad p re to ria o in bonis, > . k
 DERECHOS REALES 225

O to rg ó al adquirente una exceptio rei veiulitae et traditae p a ra

paralizar la acción reivindicatoria interpuesta p o r ei en ajen an te
y la exceptio doli, de carácter gen e ral, que se con ced ía al p r e ­
sumirse una actitud fraudulenta de parte del transm itente que
pretendía desconocer la transferencia realizada. S e com pletó el
cuadro de las defensas de la propiedad pretoria cu an d o se llegó a
tutelar al adquirente que hubiera to m ad o posesión de la cosa ail­
los de la usucapión, con una acción real. En v e z de la rcivincli-
catio, que no competía al propietario in bonis, p o rq u e no te n ía el
título de dominas, el p re to r le o to rgó una acción, llam ada actio
(‘ubliciunn, nombre d e riv a d o de su creador, el p r e t o r Publicius,
por la qu e ficticiamente se consideraba que el tiem p o r e q u e r i­
do para la usucapión había sido com pletad o, lo cual hacía posible
perseguir la cosa de manos de cualqu ier tercero y lambió» del
propietario. : * . _
'.' La Publiciana in. rem actio fue, p u e s u n a defensa tanramplia
y 'cficá z^ o m o la acción Teivíndicatoria, lo cuaf de term in ó qüeVel
derecho d e l propietario que htibiera .transmitido la cosa mancipi
;'¡íí, d espo seído de to d o
beneficio, mientras aquel que tenía in bonis la cosa y gozaba de la
protección: pretoria veía :el v erd ad ero propietario, aunque no tu-
vyiese tal calificación. E s-e sta la ta z ó iv p o r la cual los textos clási­
cos nos:hablan de u i r dúplexílominium: poruui'laclo':ielsr/»//ii/M-i//M
pleno y, po r otro, el doinjniiim dividido en nitdutn itis qüiritium e
in, bonis hdbere. ¡Pero, habiendo caíd o en desuso la distinción
entre res mancipi y nec mancipi y perdido actualidad los modos
solemnes de transmitir la propiedad, desaparecieron tam bién
aquellas distinciones, p o rqu e el in bonis habere fue concebido
como florninium, hasta el punto de qu e Jusíiniano ab olió la e x p r e ­
sión nndnm ius quiritium, por reputarla superflua.
H abiendo llegado a tener capacidad todos los súbditos r o m a ­
nos, sin distinción de ciudadanía, para ser titulares de las cosas en
legítima propiedad; desaparecida, asimismo, la distinción en tre
fundos en suelo itálico y en suelo provincial y la de propiedad ci­
vil y preto ria, con el d erech o justinianeo se llega a un criterio u n i­
tario de propiedad, elevan do a la categoría de p ro pied ad civil t o ­
dos los casos que se habían reconocido como p ro p ied ad in bonis.
A pa rtir de entonces la propiedad se denominó indistintam ente
dominium o proprictas.

15. A rguello.
 M A V L A l D£ D E R E C H O ROMANC

_ £ 104. L i m i t a c i o n e s l e g a l e s a l d e r e c h o r>E p r o p i e d a d . - H e ­
mos faabiadc del c a r á c t e r absoluto ce la propi edad romana y de su
originaria ricidez. c u e se re'-eiara a través ce: fundo romano de ia
éooca q u i n t a n a ( c pe r lim¡tc;us¡. el cua. constituía ur. territorio
cerrado e i nd e pe nd ie nt e , cor. confines sagraoos. er. torno a los
cuales existía ur, espacio j irr e ce por lo menos quince pies er,
campaña (¿¡er ¡im itare ) v de dos pies y medio en ia .ciudad (ámbi­
tos). para cue fuese posible ei tránsito \ evitar asi la necesidad de
.establecer ser vidumbres de rase . E r e! interior de aquella uni ­
dad territorial el señor ío del propietario era tan extremadamente
pleno, que no co no cí a otras limitaciones que las que voluntaria­
mente él se fijaba.
P a u l a ti n a me nt e , sin embargo, las exigencias de la conviven­
cia social fueron i mponi endo diversas restricciones al derecho de-
propi edad. que es difícil reducir a un concepto unitario, pero que
en su conjunto constituyeron el paso de un régimen absolutista a
un sistema de sol idaridad territorial. A q u e l l a s limitaciones p ue ­
den agruparse en dos categorías: las i mpuestas por el derecho
público v las que der ivab an del derecho privado.
a) Limitaciones de derecho público. Eran las sancionadas
por el derecho público en atención a i ntereses generales y. por
ende, tení an c ar áct er i nderogable. Entre las mismas hemos de
recordar las siguientes:
1) La prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro
de la ciudad así como fuera de ella hasta una distancia de sesenta
pies de los edificios.
2) El i mpedi mento de retirar las vigas int erca lada s en el edi ­
ficio aj eno (tignum iunctum) mientras no se t ermi naran las obras,
i mpedi mento que se extendió a todos los ma ter ial es de construc­
ción.
3) ^ a prohibición ue . ¿mo lei un edificio par a especular con
la venia de los m teriales.
. r, 4) '\a obliga ión conceder el paso a través del fundo en
casó de zitvx i ni ra ns ií : ole ia v i ? pública, h ast a que ésta fuera ¡ e-
c o ns ¡ ruidn. - .. ... ... ......
' : 5 ) El d eb er de i os'propietarios de fundos ri bereños de permi ­
tir su uso al servicio de la navegación.
255 aMM8aBK«m«iy.w. U m x.,'jr.w

DERECHOS R EA LE S

() Lí facultad confer ida, en e! p er í od o post clás i: o. d i busca-

\ excavar minerales en fundo ajeno, pagando ur. décimo de. pr-«—
to a! propietario oei fundo y otro décimo a! fisco.
Es materia discutida- si ei der e ch o -c l ás i co habí a a d m i t i ó
como restricción ge ne r a! , la expropi aci ón por causa d e u ; : 1 í c :-.J
pública- previo -pago de una i ndemni zaci ón. Las f u e r t e . - c . : .
ejemplos a propósito de la construcción de acueducto- r u r i i c . >
De cualquier forma, p uede sostenerse que el instituto t x p i v r
c i ó n fue reconocido por el derecho j us ti ni an eo . e! c u a ! afirma
la commums comtnoáiias y l á Militas reipubiicae d e b i a r . r r * ' > .
cer sobre los intereses de los individuos.
b) L im ita cio n es d e d e r e c h o p r i v a d o . Estas restricciones
ron impuestas en atención a un interés p ar ticular , ra: r . : i.,
cual pudieron ser de r og a da s por la vol untad de los Ínteres:.:' -
La mayor parte de ellas derivan de las relaci ones de vecindad >
se remontan a épocas mu y antiguas. En el perí odo postclásicc si-
las llama “servidumbres legales" po rque , creadas anteri ormen' e
por voluntad de los par ticular es, deben en esta época su existen­
cia a un i mperativo de la ley.
Entre los principales casos de restricciones de derecho pri va­
do a la p ropi edad, merecen citarse los siguientes:
1) Cuando las r amas de u n árbol se ext endí an sobre e! fundo
del vecino, el propi etar io de éste, p er j udi cad o por la s o m b r a que
aquellas p ro ye c ta b an , p od ía , según la L e y de las XJI Tablas, exi­
gir del dueño del árbol que lo acl arara podándolo hasta u n a altura
de quince pies. Si el dueño de! árbol d es a te nd ía el re queri mi en­
to. el propi etario de! fundo procedía por sí mismo a la p o d a , fa­
cultad que resultó confi rmada posteri ormente con la creación d ; . ¡
interdictani de arboribus caedendis.
2) Las XII T ab la s establecieron en favor de! dueño de un
fundo el der ech o á p en e t r a r en el de su vecino para recoger la b e ­
llota de» propi o árbol c a r . en "1. .Tal facultad fue reconocida
¿ambié,. por el pret or en H interdictum de glande legenda, dispo­
niendo q u i l a e n t r a d a p o d í a hacerse en dí as alternos. Lo que
a r . e s s* “f e r i a e xcl usi vamen te a la recolección de bellota, se e x ­
tendió después a to d a clase de f u l o s .
■ 3) El d u eñ o d e un i nm ue bl e , que no podía tener acceso a c a ­
mino público sin p a s a r por un fundo a j en o, o si le era extremada-
228 M A N U A L D E DERECHO R O M A N O

mente difícil h acerlo , tenía d e rech o de paso forzoso p o r aquel

predio. .••:> .
• 4) En la época postclásica se prohibía que las propias cons­
trucciones oscu re cieran excesivam ente la casa del vecino, dispo­
niéndose q u e nadie levantara edificios a m enos de cien pies de
distancia de los ya existentes. La legislación justinjanea estab le­
c ió que el pro p ietario debía to le r a r e| ^aliente del muro de p r o ­
piedad de| vecino siem p re que no excediera de m ed io pie. ¡
5) T o d o edificio nuevo debía ser construido a doce pjes de
distancia, p o r lo m enos, del ya existente, o a quince, si era públi­
co. La aUura de los edificios no p o d ía ser su p erior a cien pies.
6) La inmisión de humos, aguas, etc., provenientes de un
predio vecin o , cuando nó excediera la cantidad normal y o rd in a ­
ria, debía ser admitida'.por el pro p ietario de] predio, que la sufría,
;. En, casg ,d.e. superjjri la^cantidad.^olerabley.vpodía,el ^propietario
.atcctado iiacerla cesar, utjlizando-el interdicturn uti possidetis.
!f 7) Q uien por efec to de Instalaciones o transform aciones r e a ­
lizadas en su propio pre d io perju d ica ra al vecino, provocando una
mayor afluencia de.aguas pluviales; al fundo d e éste, podía ser de-,
mandado po r \q.qctiq flgwae /)//w'ac arce/u/ae, ejercitada por el-ye-
cino.afcctacUj parq, exigir-da^supresión,de aqiie¡las: modificacioncs
C^ns^al|cj04»y^de quicn Jas hubiera Aecho,., adem ás de la corres-
.póndicnlc i n d e m n i z a c i ó n . ; . -
■:! 8) En. caso de que el pro p ietario de un predio resultara ex-
puestq.a| peligro de que el,edificio del vecino se derrum bara c a u ­
sándole daños, concedía ej pretor, a petición del propietario a m e ­
nazado, la seguridad d e o btener, m ediante la cautio damni infccti,
dei propietario del edificio ruinoso, la reparación completa del
perjuicio que la ruina le provocara. Si el dueño del edificio que
amenazaba fuina no prestaba üd caución, el p r e to r otorgaba |a
posesión del inmueble peligroso al pro p ietario iimenazado (niissio
(/! possessionem ex primo decreto) y si aquél persistía en su negati­
va le era atribuida a éste la p ro p ied ad bonitaria del inmueble
(/fi/.v.yf'f! ex secundo (lecrcto). Si h a b ía oposición dej dueño del
edificio ruinoso a la inisxio in possessionem , ej vecino tenía contra
él lina acción para rec la m ar la indemnización de los perjuicios.

§ 105. M 01/05 DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. - LOS h e c h o s

jurídicos de (os cuales el derecho hace depender el nacimiento del
 DlilUiCIIO S liK ALES 229

pleno señ o río que eje rc e una persona sobre una cosa, constituyen
los modos de adquisición de la propiedad.
El derecho clásico distinguía los modos de adquisición del d e ­
recho civil, solemnes, formales y sólo asequibles a los ciudadanos
romanos, de los modos de adquisición del de rech o natural o de
gentes, comunes a todos los pueblos. Esta diferenciación, a u n ­
que carente de interés práctico después de la concesión de la ciu ­
dadanía a todos los súbditos del Im p erio , perdura en la co m p ila­
ción justinianea (Inst. 2 , 1 , 11).
Los intérpretes han sustituido tal distinción p o r otra de sello
bizantino, que clasifica los modos de adquirir la propiedad en o ri­
ginarios y derivativos. Es originaria la adquisición en la que no
media relación con un antecesor ju ríd ic o , autor o transm itente, es
decir, q u e.se produce po r una relación directa con la cosa, com o
..p c u rre c o ivla ocupación de una cosa sin dueño (res nuilius). ¡Es
deriv ativa .'e n cambio,, la adquisición que se logra po r .traslación
¿d e los derechos del an terio r propietario, como acaece en la tradi-
ción(tr(iclitio), . , :-.-

í § 1 0 6 . . M odos o r ig in a r io s de a d q u isic ió n . - E studiarem os los

.¿m odos de adquisición del dominio siguiendo esta últi|na clasifica-
.: ^ción;rsini:p?rjuicio deiseñalar-cn- cad«ucasa.cuáíes p ro venían del
: derecho civil y cuáles del derecho natural o de gentes. Entre los
nimios originarios de adquisición dé la propiedad se cuentan: la
ocupación, |a accesión, la especificación, la confusión, la co n m ix­
tión, la adjudicación y la usucapión.

a) Ocupación., La persona que tomaba posesión de una cosa

que no p erten ecía a nadie, res nullius, se hacía p ro pietaria de ella
por ocupación ( occupatio). Era un medio de adquisición del d e ­
recho natural que se daba respecto de las cosas del enem igo, de
¡os anim ales salvajes, de la s perlas, piedras preciosas y demás o b ­
jetos sem eja ntes que se hallaban en las costas o en el fondo del
mar, com o las islas que nacieran en él (Ínsula in rnari nata). T o ­
da^ estas cosas se adquirían desde la efectiva tom a de posesión y
sólo en el supuesto de la caza, se discutía si el anim al herido p a s a ­
ba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de p e r s e ­
guirlo, reso lvien do Justiniano que e ra necesaria la captura.
En las cosas que habían pertenecido a un p ro p ie ta rio , p e ro
que éste intencionalm ente había abandonado, las llamadas res de -
230 M A N U A L DE DERECHO R O M A N O

relictae, no se adquiría la pro p ied ad , de conformidad con princi­

pios d e l derecho clásico, por la mera ocupación, sino que e ra n e ­
cesaria la usucapión. Este requisito fue elim inado por Just i n¡a,no
y las cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisición p o r lá
occupatio.
E n lugar análogo a la ocupación se halla la adquisición del te­
soro ( thesaurus)¡ objetos de v a lo r largo tiempo ocultos y cuyo an­
tiguo propietario no era posible identificar. Eti una prim era
época el tesoro correspondía íntegram ente al propietario del fu n­
do en donde hubiese sido hallado. Más tard e, con el e m p e ra d o r
A d r i a n o , se modificó el principio y se reconoció la mitad para el
que lo hubiera encontrado por casualidad en terreno a je n o y la
otra m itad para el propietario del fundo o para el fisco, según que
el inm ueble fuera privado o público.

Accesión. Cuando una cosa se adhiere a otra, p o r obra

n á jü ral'ó artificial, para integrarse ambas en uno solo cuerpo, hay
aécesión ( accésio). En virtüd del principio según el cual lo acce­
sorio sigilé la suerte de lo principal (accésio ccdit principali), el
pro pietario de la cosa principal extendía sus derechos a cualquier
oífa.co sa que hubiera venido a agregársele, llegando a ser p a rte o
¿ijám enta ¿onstitutivo de ella, hasta el punto de perder su propia
inoiyidúaíidad. Los intérpretes agrupan los casos de accesión;
én||ndi3ajcómó conjunción definitiva, en tres clases: accesión dé
cojsa m ueble a otra mueble, de m ueble á ún inmueble y de cosa
inmueble a otra inmueble. No se daba el caso de accesión de
un inm ueble a un mueble porque aquél era tenido siempre com o
cosa principal¡
Entraban en la primera clase, accesión de bien mueble a bien
mueble, los casos siguientes:
1) La ferrumindtio, que se configuraba p o r lá unión o s o ld a ­
dura inmediata de dos objetos del mismo m etal, caso en qu e el
propietario de ia cosa principal adquiría definitivamente la acce­
soria.
2) La textura, que era el tejid o o bordado que se realizaba en
una tela o vestido con hilos ajenos y cuya propiédad sé atribuía al
dueño de la tela. • >•.
.?) La lindura , que se’daba con la coloración de telas o p a ñ o s ?
y que pertenecía al propietario del paño. ,. . ? y>
 &(■ ’ •
DERECHOS REALES 23 j

4) La scriptura, que importaba la accesión de iá tirita tu piipcl

o pergamino ajerio y cuya propiedad sé con fería al dueño del pii-
pél..<j.; pergamino.
5) La pictura, que era la pintura realizada so b re lienzo ti iii si­
tiera y que, controvertida la solución en el derecho clásicoj J-lísti-
niario resolvió qiie|: siendo iá obra dél artista su p erio r ai m á íc r¡a i¡
la tabla o lienzo debía ceder a la pintura.
S e consideraban dentro de la segunda especie do accesión, iit
de cosa mueble a inm ueble: lá siem bra ( sálio ), la plantación (im­
planta lio) y la edificación (inaedificatio). . .... j
En estos tres casos, en los que se introducían cri un fundo ó f c •
jetos muebles que Se incorporaban ai suelo, regía el principio de
que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo qüe a éi se iiíiíá
pertenecía al propietario del suelo ( superficies solé) ccclii): . A s i ¡
pues* en lá sierribra accedía a la tierra la semilla ajeria que ün .eíiá
se había sembrado y en la plantación él pfo piétárió del sufcíó ádf|;
quiría lo que en él se había plantado; siempre q u e -e c h a rá .rá íc c s;¿í
y la Adquisición fuera definitiva, aunque la planta ¡>é árrÚiiciíirlfSS
después. En casó de'edificación, los materiales empicados p o | t
díán- p ó r él contrario; ser reivindicados por el antiguo pídpietitfí
rio, si la conjunción p e rd ía efecto. i
Á quien de buena fe hubiese sem brado, plan tad o ó ec lif¡cádi|:
en terreno ajeno,' le co m petía un derecho de rétéiicióii p o r Íos-&
gastos que hubiere realizado. D e está manera, se confirió ai p r í K ’
piola rio do los m alcríales de construcción utílizadds pór él dilcñó
del sucio el derecho a resarcirse mediante mui acción ptíf iii d ó ­
ble dé su v a lo r (actio de iigiio iunc(o). La jurispriideiiciil ciásicil
suavizó osla disposición de origen dccenviral, póniiilieiídó cjlic üi
ducñojJc los m ateriales, por medio de un ius iolleadi, obtuviera iii
recupenición de. ellos* siempre que la separación rió próVUcaril
daño o menoscabo del edificio.
. PSe agrupaban en la tercera categ oría de accesión - l á tic tiosiis
inmücbícTlrittiHttebicS^' los llamados ¡ncrcmcritos fluviales; üiilré
los cuales se contaban los siguientes:
í/ fj El_aluvión (alliivio) y que se daba cori la tierra qtte Va sedi-
,nxyltfndó*ünrío en los predios riberenos~y'Iaf qfle”en estos va q u e ­
dando al descubierto a! modificarse paulatinam ente iá líiiéii de íá
qrilla.y que e ra adquirida por el propietario del fundo, j
 232 M A N U A L DE DERECHO R O M A N O

2 ) La avulsión ( avulsio ), que se producía cuando la porción

de te r re n o arrancada a un fundo lo fuera en fo rm a repentina por
el ím p etu de las aguas, siendo m enester, para que existiera/ffcce:
1 sión, que la porción quedase unida íntim am ente al fundo al que
acced ía de forma pe rm an e n te , de suerte que fo rm ara con él un
todo continuo. - - . ’
3) Alvcus clerelictus, que se presentaba cuando un río público
variab a de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los d u e­
ños de los predios situados en lo que habían sido sus orillas. La
distribución se hacía trazando una linca por el centro del cauce y
las perpendiculares a ella desde los (imites en tre fundo y fu n d o de
cada lado. J, - •
"4) La Ínsula in flurnine nata, que era la isla que em ergía d e
un río público y que se dividía e n tre jos propietarios de los fundos
de las dos riberas, o de una sola, según ja posición.’,
^ x:^lc$it^qgjcj/<c^Mdji:^.QtrOrmodo:;orieinarÍQ:t dei,adn uirir.lapro-
gpieclad^rn-!?! .especiflc^iQn/’la ciialvponsistííi.sn la transform ación

adquiría su propia individualidad, .como sj se hiciera vino d é la

tuya Q una estatua-del mármol. . .
^ ELprobleniavqye.!planteaba ;Ia espepif¡cación consistía en de-
^icniijiiaria.qújénícorr^spojiidía laviruevHipspeciCicuandqihabía sido -;
./r¿í I;ib¡o rs\el á ij ^in|\tp r i a 1qsv ajen o s;^ § e g t i n :;!os,,siibiniiuiQS,wla';eosa
nueva pertenecía al d u eñ o de la m ateria de que provenía, mien-
. Iras que los procu leyanós, atribuyendo mayor importancia al tr a ­
bajo del espccificaclcr, reconocían a éste la propiedad de Ía nova
spccicx. Una posición intermedia fue adoptada por Justiniano al
djsponer que si la c o s a podía ser reducida a su estado prim itivo
pertenecía al pro p ietario , en tanto que era propiedad del a r tífi­
ce si no so daba tal supuesto y siem pre que no hubiera habido
mala fe.
(I) Contusión y conmixtión. Estos modos de adquisición del
domjuiq tienen lugar, respectivamente,' cuando se mezclan líquidos
(confuso) o sólidos ( conmixtio) del mismo o de distinto g énero,
sin que haya incorporación de una cosa a otra - a c c e s ió n - ni e la ­
boración de una especie nueva; especificación. . ,; ,
En litios casos, cualquiera que fuera la naturaleza de la m ez­
cla, e| derecho rom ano no reconocía qambio de propietario, sino
 DLRÜCIIOS R E A L E S 233

|a existencia de un condominio que se podía hacer cesar por medio

de. la actio cornmuni dividundo o p o r una reivindicátio pro parte.
De esta m anera, la confusión y la conmixtión só lo provocaban
una transformación de la propiedad separada o au tónom a en co­
propiedad 9 en propiedad pro parte indivisa, m en os en el'caso de
mezcla o conmixtión de monedas, la cual im portaba adquisición
del dom inio, ya que no había posibilidad de identificar las recibi­
das. En tal supuesto ellas eran atribuidas al p o se e d o r quien, sin
embargo, era llamado a responder con la actio furti si las monedas
que le hubieran sido entregadas pro v in ie ra n de un robo.

e) Adjudicación. Consistía la adjudicación ( adiudicatio) en

e| otorgam iento de la propiedad po r pronuncia miento judicial
i'initido eti los juicios que tenían p o r o b jeto la división de la cosa
común y <ín los cuales el Índex atribu ía a ios cop rop ietarios o cpn-
diVininps la parte que les correspondiera, haciendo.que la proeje*
dad pro indivisa se tornara en independiente e individual y querías
cuotas ideales o intelectuales de los condominos se transform aran
en partes materiales de la cosa.
i :¿Se llegaba a la adiudicatio - m o d o de adquisición inris civilis-
medjante él.ejercicio de dos acciones llamadas divisorias: la actio
, fiuníliuc erciscundae; que era la a c c ió n de partición de la herencia
entre co h ered ero s,-y Ja actio comnúni.dividundo, que se e je rc ita­
ba para ló grar la .-división de la cosa com ún 'cntre copropietarios
qiig hubieran llegado a la indivisión po r otra causa distinta de la
Sucesión.

.* I) Usucapión y “prucscripitu longi t e m p o r i s Se designaba

Con el nom bre de usucapión el modo originario de adquisición de
la propiedad regulado po r el derecho civil, que se operaba a t r a ­
vés de la posesión continuada de una cosa durante un tiempo d e ­
terminado po r la ley. S e trata de una institución conocida pol­
los rom anos desde las XII Tablas con la denom inación de usuca­
pió, y más la rd e , de pracscriplio longi (entporix, cu an d o se refería
a una especie de prescripción aplicada'a los fundos provinciales,
Aquellas dos form as cíe prescripción adquisitiva se fusionaron en
el derecho justinianeo, configurándose como institución unitaria.
Las fuentes nos definen la usucapión diciendo qiie “es la
agregación del dominio mediante la continuación de la posesión
por el tiem po determ inado en la le y ” ( Usucapió est adiectio domi-
 234 M A N U A L DE D ERECHO ROMANO

nii per continuationem possessionis temporis lege definiti) (Dig.

4 1 , 3 , 3). Usucapió pro v ie n e del vocablo latino usus, que signifi­
ca usar una cosa, y de la voz capera, que equivale a t o m a r l a
apoderarse de algo. Y a la L ey de las X II Tablas prescribía qíifc
el estado posesorio (usus) continuado d u rante dos años cuando la
cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra cosa,
otorgaba al poseedor los derechos de propiedad. Transcurridos
aquellos plazos el poseedor, ya propietario, no neccsilaba de la
garantía de su antecesor ju ríd ico en el caso de que un tercero p re­
tendiera que la cosa le pertenecía. ■ .i
La usucapión, modo de adquisición de la propiedad inris civi-
lis , en principio estaba ligada a la garantía ( auctorilas) que el ena­
jenante de unii res nutncipi se veía obligado a prestar al adquiren-
te de buena fe y que persistía hasta q u e, por el transcurso del
tiempo establecido, ¡a propiedad de este ultimó llegará a ser iria-
(iicable. T en ía la función, pucs¡ de no d e jar por largo tiempo in-
Hér'íó el dom inio; en el caso de que la cósa hubiera sido vendida a
íibit domino o sin las formalidades proscriptas pór la ley.
>' Por j a usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas o
dóminium ex iure quiritiuin .. Por lo qué respecta a las personas¡
citaba limitada a los ciudadanos rom anos, quienes podían adqui-
'’:.-Írn.lá propiedad quiritaria de las cosas poseídas en hom bre propio
V/Íe biiéna fe y lá de aquellas sobre las cuales eje rc ía n una pro-
pi£dád pretoria o bonitaria. El reconocimiento del derecho de,
tísítcñpióñ én el segundo "ele estos casos tenía lá finalidad de corre­
gir la situación jurídica existente, transform ando la propiedad b o ­
nitaria en propiedad civil o quiritaria.
Admitida más adelante la usucapió también para ías res nec
nutncipi y para cualquier estado posesorio necesitado de protec­
ción jurídica, quedaron excluidos, sin em bargo, los fundos pro ­
vinciales. no susceptibles de propiedad quintaría. Para estos se
introdujo, en la época de los Severos (siglo n d. de C .), una nueva
forma de prescripción adquisitiva, probablem ente de Origen grie­
go, llamada praescriptio longi temporis. Con esta prescripción el
poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario,
pero podía rechazar con una excepción de prescripción la reivin-
dicalio intentada por el du eñ o de la cosa, siempre que hub¡erá4po-
scído por diez o veinte años el fundo? según qué el reivindicante'
habitara en el mismo o en otro municipio.
 DERECHOS R E A L E S 235

Ambas form as de prescripción -usucapió y piacscriplio liiiigi

temporis- coexistieron en el perío do clásico hasta que, desapáre-
, rcida la distinción entre fundos itálicos y fundos provincinies¡ cóiis-
tituyérbn jirt so lo instituto. En el derecho justiniaiieo Í;i adquisi­
ción de los bienes muebles se producía a los tres años y se Mamaba
usucapió , en.^tanto que para toda clase de inmuebles sé ópénibil a
los diez años b á ios veinte, según las partes se dómiciiianin cii iii
misma provincia (inier presentes) o en provin cias distintas (iilicr
absentes). Para la prescripción de los inm uebles se reservó éi
nom bre de praescriptio tongi temporis. La estructura de iá iiíii-
capio clásica fu e extendida á la praescriptio y ambos ihstitUtoj; lie-
g a n a tener un régimen similar.
Los requisitos necesarios parii ía usucapión y ia preéciipcióil
en el derecho justiniaiieo fueron restiinicios por los ¡ntéfprelüs
iriedievales en el famoso hexám etro: res hu bilis, t'ü\Hús¡ filies, pbs-
sessio\ tenipus. /' ., • ’ ' S?
1) "Res hnbilis”. Lo eran todas las cosas; saivo taSircí. é x 0
commercium ; las cosas hurtadas (res furtivae) y las stistrafdaS por
violencia (vi possessae)\ las cosas donadas a los magistrados g i f l f t
provincias; los bienes del fiscO¿ del p ríncip e y dé las igiesiasjfp s
bienes dotaies; las res mancipi enajenadas po r iá m u je r sin iá tfpí-
toritas tutoris, y todas aqüellas c u y a e n a je n a c ió n estuviera pfoj^*-

2) “Titulus”. El requisito o bjetivo de ía usucapión fuefel

título, ilámadó más propiam ente iústa causa usUcapiónis. Ror
jiisth causa ó ju sto título se entiende tocio acto jü i ídicd validó tiii
derecho que hubiera sido p o r sí mismo id ó n e o páríi íüicer acltjliirir
inm ediatam ente la propiedad pero que, p o r un defecto de fbrn1ii¡
com o la falta d e la mancipatio para transm itir una res plancijii ti
' de fondo, corrió la adquisición a non domino, que résüíiá cüáiidd
el thiñsinitentc no es propietario de lá cosa que Iraiili'iiiitc; tiiii
sólo legitima el comienzo de la posesión.) j • ¡
Entre las principales causas justificativas de iá po se sió n 4 t|tic
se indicaban con lá partícula pro, se cu en tan lá iiista calit¡<¡ pro
ernptore, que se manifiésta cuando se ha com prado üriá cosa a
quién no es propietario; Ia pro soluto, supuesto eri qué se ha dado ;
¡sásfíftpjféo una cosa que no perténeSé ai d e u d o r; lá pro clónáiá\ éii
j;cSSÓ dé haberse donado una cosa por quien no révisté bl carácter
dé pfbpietario; la pro dote, cuando se han entregado cii calidad de
 236 M A N U A L DE DERECHO RO M AN O

dote b i e n e s pertenecientes a o tro ; la pro legato , en el supuesto de

haberstí en treg ad o la cosa de la que el testador era sólo poseedor
en e je cu c ió n de un legado de p ro pied ad (legatum per vindicatio-
nem)\ la pro derelicto, en el caso de haberse ocupado uriá cosa
ab and on ada (res derelictae) por quien no era propietario, si bien
/se co m p o rta b a como tal. Por fin, se denom inaba itisla causa pro
suo la q u e , además d e co m prender todas las nom bradas; servía
para in d ic a r las no designadas con nom bre alguno propio.
I. :
‘ 3) “ Fidcs”, El requisito su b je tiv o de la usucapión fiie, Ja f i ­
lies, d e fin id a como la creencia leal, la honesta convicción, de que
no se lesio n an intereses jurídicos ajen o s ál e n tra r en posesión de
una cosa. De este concepto surge que ja fidcs o hona fides r e p o ­
sa en un e r r o r , cual se ría e( cre er que la cos;t,t|nc se tranismiig, a
una p e rso n a proviene del v erdad ero propietario o de quien estaba
.autorizado ^ r ^ a ^ r l p ^ x í ^ l i i - N o . p ^ f s i r í em b argo, que;e) e r r o r
¿importe uii desconocimiento total de la yerdadera situación jurídica,

.|i]icntpjvdíe cpie su. actjtád no perjudica al, verd ad ero -p ro p ietario ,

X a :b u e n a fe,bastaba que existiese en'-el-momento-de la posesión,
;aunque np se'.diera en todo-el t|empo:,de Ja-adqiiisicjórjypjjncipiq
4 |UP^e.\tq\dMg?;^n::'eí:-afor|smo/í ‘la.mála^íe'-sobVeyinjéñt^!n9 Ié^;Qb|-'.’'
.(aculo paj'a:|a-.prcscripción” (mala fidcs superycn'w\s twn nocét), p*
J^‘'!*osscxsio”.' .Se exigía tam bién para- |a procedencia de la
usucapión' (a posesión continuada de la coSet d u rante el término
fijado' por la ley. La interrupción de la posesión (ifsurpqtiq), ii'ijij-
(jiic fuese m om entánea, obligaba a com enzar el lapso de ;ijsuc«j-
pión con (os requisitos de justo títu lo y buena fe. 121 heredero,
sjn em bargo, aunque comenzaba una nueva posesión, podía a g r e ­
gar a los fines de co m p letar el term ino de duración de ella; ;el
tiempo ya iniciado p o r el causante (successio possessionis). ; ■Se;
¡tdm|t|ó también que los adquirentes a título particular pudieran
computar |a posesión que había comenzadi) ej titular (accessio
ppssessipiüs), s i e m p r e q u e existiera buena fe en el rnoipento dg la
adquisición. En el- de rech o justinianep (a usucapión era inte­
rrumpida desde el com ienzo de \í\{liti!¡ prom ovida por el p ro p ie­
tario. ' ’r .
..... / •' ‘ ■ "•. '
5) r/ V m / m ”. O tro requisito para que tuviera lugar la usu­
capión era ej transcurso del tiempo establecido p o r la ley, y del
 DERECHOS RUALE S 237

cual ya hemos señalado los términos. S o bre ia base de la p re s ­

cripción, a los treinta años de todas las acciones, creada por Teo-
dpsio II, admitió Justiniano una praescriptio longissimi temporis,
que prescindía de la justa causa, exigiendo tan sólo la büena fe
inicial. S e cumplía po r lo comun a los treinta años y con ella se
podía adquirir la propiedad de algunas cosas no susceptibles de
usucapión (res furtivae, cosas litigiosas, etcétera). Si la cosa p e r ­
tenecía ai fisco, a la iglesia, a una o b ra pía o al em p erad o r, el
ieinpus te n ía que extenderse a cu arenta años.

? : §(/Í07y M odos d e r iv a t iv o s de a d q u isic ió n . - H em os m anifes­

tado al coinenzar el estudio de los m odos de a d q u irir la propiedad
qi;c se llaman derivativos todos aquellos en los qu e la adquisición
(icj dominio se produce por traslación de.los.derechos de un an te-
v ;fiq r r p r o p ie ta r io . ■; Importan-, pues, auténticas sucesiones, ya que
llevan implícito el cambio de titular en |a relación jurídica. Su-
: cesiones que pueden ser a título universal si tienen p o r o bjeto la
~ totalidad de un patrim onio, o a título singular cu and o se tránsmi-
¿' ten determ inados bienes corpóreos o incorpóreos.' . .'
: En e^ta parte estudiaremos los m o do s d e r iv a tiv o s :de 'ádquisi-
v‘y ° x<
. ;cn/.¡¡js.quc ej;sujetq;que..aclqu¡cre..la propiedad tiene que respetar
|p$:xlcrechos; reales estajijecidos sobre el objeto p o r su predecesor
poi; aplicación de la regla de que “nadie puede transm itjr más d e ­
rechos que los que él mismo tiene", (nenio plus inris ad uliutn
(rqnsferfc potest quam ipse liabel) (D ig. 50, (7, 5 4 ) ! Entre los
¡nodos derivado s de adquirir la propiedad en co ntra m os los que
lian sido reconocidos por el derecho civil, como son la mancipado
y la in iure cessio; y uno ya consagrado por el d e rech o de gentes,
Í;i tradición (traditio).

a) “MimcipuUo”. E n tre los míís típicos negocios form ales

dej derecho rom ano se cuenta la mancipado , que llegó a tener in­
num erables aplicaciones, además de constituir el m o d o solem ne
por excelencia de transm itir el dominium ex iure quiritium. Co-
qpcjda desde antes de la Ley de las XII T ablas, consistía en el
cambio de una cosa por una suma de d in e ro , acto q u e debía cum ­
plirse en presencia del pu eb lo y en el que el e n a je n a n te daba la
cosa y el adquirente el precio en dinero que era v a lo r a d o por su
peso, para lo cual se em p leab a una balanza.
238 M A N U A L DE D E RE C H O ROMANO

La mancipatio se aplicaba para la adquisición del dominio de

las res mancipi y estaba reservad a a los ciudadanos rom anos, úni­
cos titulares de la propiedad quiritaria. En la época c l á s i e ^ á ;
mancipatio se transformó en una cerem onia simbólica ( imaginaria
vendilio), que se realizaba con el em pleo del cobre y la balanza
(per aes ct librain), con la presencia de cinco testigos, qu e proba­
blem ente representaban a las cinco clases del pueblo, participan­
do del solemne acto una sexta persona, el libripens, qu e tenía la
misión de sostener la balanza. Tratándose de la adquisición de
una cosa a título oneroso po r mancipación, el precio solía estar
representado por un lingote de cobre (aes) o una p e qu eña mone­
da que el adquirente ( mancipio accipiens) ponía én la balanza (li-
bram) y, pronunciando palabras solemnes, declaraba qüe la cósa
era suya según el derecho de los quiritcs y qué ja h a b ía adquirido
con aquél cóbre y con aquella balanza.; Si iá cósa qlie se transmi­
tía era mueble tenía que estar presente y si era inm ueble, sé‘ utili­
zaba algo que tíTsimbolizase: un terrón, una teja.
, ; S q E 1 efecto fundamental que producía la mancipación era o to r­
gar, la propiedad ¿juiritaria al adquirente sobre lá res mancipi que
sé le transmitía. Como consecuencia se atribuía pleno v a lo r a las
clausulas ladicionálés incorporadas a la parte oral de la solemni­
dad (nuncupatio)i cómo po d ía ser la reserva dé usufructo o dé
o||a servidumbre en favor del enajenante ( mancipio dans). Tam-
bich el mancipante estaba.obligado a garantizar la propiedad de la
ccísá transmitida y respondía con ej duplo de su v a lo r si hubiera
enajenado un bien que no le pertenecía. Ésta garantía se llama­
ba auctoritás y la acción con que podía hacerse efectiva, actio uiic-
toritatis. Asim ism o, cuando se transmitía un fundo* si resultaba
que tuviera medidas inferiores a las fijadas, por la uctió de modo
agri el enajen ante respondía al adquirente con una multa por el
doble del v a lo r de lii extensión que faltara.
En el derecho postclásico, con la desaparición de la distinción
entre res mancipi y nec mancipi, la mancipatio perdió su impor­
tancia, quedando reem plazada en la com pilación'justinianea por
la traditio, único modo idó neo de transmitir el dominio.

( bl iure cessio”. Otro modo solem ne de adqu¡sición.;de

la propiedad reconocido por el derecho civil fue lá in iure iSljNf
sio. Consistía en un simulado proceso de cemndTcaeioñ, realiza--
 p*-fj;
DKRF.CI IOS R E A L E S 2.1')

do sobre el esquema de lailegis actio per sacramcntiuñ in rein ¡c ii

el cual tanto e! adquirente como el e n a je n a n te se presentaban
¡ a n te .e l magistrado (in iure). El prim ero, qu é asumía ci rol ele
a c to r, reivindicaba la cosa com o si fuere suya y el segundo fió se
o p o n ía (ceclere). A n te la falta de contradicción él magistrado
pronunciaba adjudicando la cosa a quieii ía había re d a ­
m ado como propia: A sí, el enajenante p e rd ía la propiedad dél
bien al operarse su transmisión al ad quiren te, que qu ed aba públi-
•üáfnente reconocido corno propietario ex iure quiriliiim: "
La cesión ante el magistrado, por ser negocio ju ríd ic o iií'ré c/-
l'¡le, sólo era accesible a los ciudadanos r o m a n o s tjiie tuvieran él
ius commercii. En la práctica la in iure cessio sé utilizó páril iá
adquisición dé jas res incorporales , como la s servidum bres prccliii-
les, el usufructo, etcétera. C ó m o aclus légítimiis¡ aMgüili cjLili ¡ii
máncipaciÓnj no se la podía som eter a term ino ,o cóñdicióhi. Lié;
gó a tener m a y o r aplicación qtieila mancipatio ; pero también de^
sapareció com o modo de transmitir el dom inio, al rcempíiizjirsi
sisteftia procesal de las aéeionés de la ley p o r el prócedimie
form ulario y, especialmente, debido al^iüge que alcanzó la Ir
c ió n c o m o m edio de transferencia de la p ro p ied ad , Eri los téjet1
jüstiriianeos los compiladores sólo dejaron de ella la palabra cj
sió ó cederé, qu e vino á significar transmisión dé ¡a propiedad;
de los derechos. • - : J
c) Tradición] El negocio transrriisivo usual y órdifiaHd jí&l
derecho rom ano lo constituyó la tradición.y .Era iirn hete) iíd for­
mal de derecho natural^ o de gentes qué en la épóóíi clásica riíóki
sé utilizaba para la transmisión de las res nec mancipi' jiéfd (¡lié
coi» el derecho justrníanco se aplicó a to da cíase de cos;js¡ Lit
triiditid consistía en la entrega de tina cosa p o r el prdpicüirkj (irib
driis) ¡i otra persona (accipiens) con la intención de qíie ésta í:l ild-
qiiiricfii ocupando su lugar. . Esté modo derivativo dé adquirí!' I;j
propiedad pronto se impuso en lá legislación romana y filli dékpiii-
zürtdd a los dém ás, situación explicable si sé tiene cii ciieiita tjiié
riada viene a ser más ajustado a la equidad que tener po r válida lá
voluntad del d u eñ o de trárisférir á otro una cosa qué ie pcrteiitcé.
Una de íás condiciones necesarias para que ja tradición süi-
efectos nórmales se refería a las partes interviniéhtés cii
el negocio. Ellas debían ser capaces de en ajen ar y de stciqUifif;
rct|uTncn<losc ad em ás en el irádens la calidad de pro p ietario ; por

i
 240 M A N U A L DE DERECHO R OM AN O

aplicación de }a regla 'tierno plus iuris transferre potest quam ipse

habe{.
Se exigía también la preexistencia de una causa que justifica­
ra la tradición, llam ada iusta causa traditionis. Se entendía por
tal, el fin práctico - e c o n ó m ic o - s o c ia l- que, de m odo inmediato,
m otiva la entrega de la cosa y sirv e de fundam ento, según d e te r ­
minación de la ley, para la adquisición de la propiedad. C om o
sé lia sostenido com únm ente, la insta causa se subsume o absorbe
en la causa de un negocio jurídico concreto y si éste es de los que
se cum plen un el acto, la causa se sustancia en ej acuerdó eje jas
parle:; so b re el fin de la entrega, existe n te en el momento de re a li­
zarla. A este-respecto actuaban co m o iustae caiisae la v e n ta d la
don ación, la .-dote-, el pago, etcétera, Si faltaba la causa o era
iniitsla, es decir, no. reconocida p o r el ordenam iento jurídico ,
c com.o.las donaciones entre-cónyuges,-la propiedad no se transfería.
; ^ ^ í \ 0 tr p ‘pFPSupuesto'de:la tradición fue el trasjadtf o remisión de
- -v --•<-felHVppsésióíyc¿e|:->.fr^§e>»¿:raI (accipie¡tsfyué}¿ebía hacerse dé'niod
f \ ■ - -¿efectivo,';esto es, de m anoia-m ano.si se trataba de cosas muebies,
■- : : : íy/niediante Ja entrada personal en'el fundo p en la casa si la traiis-
. ’. ,¿Tprencja;erí) de;un bien'inmueble. ...... La materialidad -de já exigencia
;I . p a t d ^ i i n a m e n t e y y a - e r derccliqicjásjco aclrhi-
' , ,;<-v.::, ^UÍíhalgunas ;|lenuacionés-quc vin ie ro n a esp iritiia liza ré( requisito
1 ■ i?c.1e 1iv^fc !T>is jó n- ele ;|;u p o s es i 6 n •d e^a.cosa¡'condovciial'la'yo¡iinfád dé
^adquirir, y transferir llegó a tener m a y o r relevancia que cí. hecho
| ' maferjal de la loma de posesión. .. 11 ’
A p areciero n así los*casos de tradición simbólica, lo/igti/jiqnu,
K'! breyi iiui/iii y del constitutum possessórium, todos cjlos resumidos
| ;■ por jos intérpretes bajo ja denom inación de traditio ficta, designa­
ción que significa que el acto m aterial de la tradición no se fia ijeT
y.tdO á cabo efectivam ente, sino en fo rm a ficticia. Había traclitio
simbólica cuando se entregaban las llaves de un almacén pára.e^:
lériorizar con (al acto la transferencia de las m ercaderías qiie ¿I
-conUivjera. La traditio langa mqnii era el caso en que no se en-
(fegaba propiam ente el o b jeto, sin o que se lo indicaba y ponía a
disposición del adquirente, aplicándose en el derecho justiniapep
a jos inmuebles mostrados a distancia. Había traditio breyi manii
en e| supuesto de una persona, que «¡iendo poseedor o clclejitador
de ja cosa por locación o usufructo, pasaba a poseerla como p r o ­
pietario p o r haberla adquirido de su an terio r,d ueñ o . El constitu-
 DERECHOS R E A LE S 241

tiiin possessorium , s it u a c ió n s im é t r ic a m e n t e i n v e r s a , t e n í a l u g a r
g u an d o el p r o p ie t a r i o , p r e v io a c u e r d o co n el a d q u i r e n t e , se c o n s ­
tituía en p o s e e d o r de la co sa que h a b ía tr a n s m itid o , c o m o si c o n ti­
n u a r a en e l l a com o lo c a t a r io .
D ifu n d id o ’ el uso d e la r e d a c c ió n de d o c u m e n t o s p a r a c o n s ig ­
n a r las tr a n s f e r e n c ia s , 6e a d m itió q u e la p r o p ia e s c r i t u r a d el in s ­
trumento s u stitu y e ra a la e n tre g a de la co sa , e s p e c ia lm e n t e cu an d o
se tr a ta b a d e d o n a c io n e s . P a ra los b i e n e s i n m u e b l e s , d e s a p a r e c i ­
d a s jas a n t ig u a s f o r m a lid a d e s , se afirm ó , la n e c e s i d a d d e l acto e s ­
c rito y de su in scrip c ió n en los a r c h iv o s p ú b lic o s (insiimatio apud
Hcfti), co m o m e d io d e t u t e l a r los in t e r e s e s d e las p a r t e s y de los
terc ero s. D e o sla f o r m a lid a d , q u e p e r t e n e c í a a la p u b lic id a d d e l
a f c t p . d d e r e c h o ju s t i n i a n e o hizo d e p e n d e r la a d q u i s i c ió n d e la
p r o p ie d a d in m o b ilia r ia .

. ; v. § 108./ P érdida d é la propiedad. ~ L a p r o p ie d a d p o d ía e x tin -

.g u jrse por v o lu n tad del p ro p io dueño o por c au sa d e ja co sa m ism a.
Se p e r d ía p o r un aoto v o lu n t a r io d e s u t it u la r s i . é s t e la a b a n d o n a -
<b a o si la t r a n s m it ía a o tr o s u je t o , b ie n p o r un n e g o c i o a títu lo
^ r a t u ito j b ie n , p o r un n e g o c io ' a t í t u l o o n e r o s o . S e e x t i n g u í a ' j a
p f ó p i e d a d q i o r r a z ó n . d c d a c o s a m ism a si p e r e c ía o d e j a b a d e e s t a r
civ 'e l/ co m e rcib ; 'cu;iiido .o tra p e rs o n a la - ac k iu ir íiv 'p o r e.sp eciíica-
:o jó ív¡-accesió n ,' a d ju d ic a c ió n ,o u s u c a p ió n ; si el ‘á n iim d í c i o / . i e c u -
p^j-aba sü lib e r t a d o el "d o m esticad o p e r d í a la c o s t u m b r e de ir y
vOlv.cr, y c u a n d o el e n e m ig o r e c o n q u is t a b a el b o l í n q u e se le lui-
h icrc lo m a d o .
' 'C am b ien p o d ía c e s a r el d e r e c h o d e p r o p ie d a d p o r d is p o sic ió n
d e la le y c u a n d o d e j a r a é s t a d e r e c o n o c e r y p r o t e g e r d ic h o s e ñ o ­
río a su t i t u l a r , com o o c u r r í a en los c a s o s en q u e un c iu d a d a n o
e x p e r i m e n t a r a u n a capilis deminalio inaxima y en lo s s u p u e s to s
c o n t e m p la d o s e n la le y lidia et Papia Poppaea e n q u e las p a r te s
c a d u c a s e r a n a d j u d i c a d a s , a m a n e r a d e s a n c ió n , a o t r a s p e r s o n a s
d is tin ta s d e si; titu la r . 1
D ig a m o s , p o r fin , q u e la p r o p ie d a d no se e x t i n g u í a p o r la
m u e r te d e l t i t u l a r , sin o q u e , e n este c a s o , s e t r a n s m i t í a a sus s u c e ­
s o r e s t e s t a m e n t a r io s o ab inleslalo y , a f a lt a d e é s t o s , a l .fisco.

S 109. C o p r o p ie d a d o c o n d o m in io . - L a p a r t i c u l a r situ a c ió n
j u r í d i c a e n q u e dos o m á s p e r s o n a s t ie n e n en c o m ú n la p r o p ie d a d
 242 M A N U A L DE DERECHO ROMANO

ilc una cosa, configura lo que los m odernos llaman copropiedad o

condom inio ( comnumio). Esta comunidad podía ser voluntaria,
si era la resultante del acuerdo de los copropietarios i n d i v i d ^ g s ^ , ;
corno ocurría con las cosas aportadas a una sociedad o adquiridas
e n común; o incidental, cuando se constituía con independencia
d e la voluntad de los condóminos¡ tal el caso de herencia o legado
corresp on d ien te a varios coherederos o legatarios. ;
La concepción romana del condominio varió con el tiempo.
E n el arcaico consortium, que a la muerte dei paterfaniilias se for­
m ab a sobre los bienes heredados que permanecían indivisos entre
lo s hijos, cada uno de ellos podía disponer válidam ente de la cosa
com ún, com o si fuera un único propietario. M;ís adelante se
afirm ó el principio de que el derecho de cada condomino quedara
limitado por el concurrente derecho de los otros. Entonces la pro­
piedad se tenía 110 ya sobre la totalidad* sino sobre una cuota in-
\tclectual o ideal del todo, porque como declara un fragmento de
U lpiano, “ no puede ser de.dos íntegro el dominio o ía posesión,
i¡n i cualquiera ser señor de parte de la cosa, sino que tiene en parte
el dominio de la cosa sin divid ir” ((otitis corporis pro indiviso pro
|parte dóminium haberej (Dig. 18, 6 , 5, 15). Los rom anos expre-
|saban esta relación diciendo qué los titulares tenían la cosa pro
[indiviso; es decir; no cómo si el todo fuese de cada uno, sino sólo
J f s ó r partes indivisas, de suerte que cada condómino tuviera dere-
g í i o a Una cu o ta parte ideal o abstracta - n o c o r p o r a l- del bien en
condom inio; / ,,
¿ Huellas de la antigua concepción rom ana del condominio
quedaron, sin embargo, en dos instituciones: el derecho de acre­
cer (ius udcrcscendi), que significaba la extensión ipso iure del de­
recho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los
o lio s condóminos¡ y el ius prohibendi,-que im portaba la facultad
de cada uno de oponer su v eto , absoluto y arbitrario, a cualquier
iniciativa de los otros copropietarios so bre el bien común.
En el derecho clásico cada com unero ejercitaba pro parte sus
facultades y tenía absoluta libertad pa ra disponer de su cuota
ideal. Sin em bargo, para los actos que pudieran repercutir direc­
tamente sobre la cosa común* era m en este r lograr el consenti­
miento de todos, como si se tratara de en ajen ar el bien, gnrfejj^^f?-■
con usufructo, establecer una servid um bre, etcétera. Lo mismo
acaecía para la manumisión-del esclavo tenido en condominio, la
 DERECHOS R EA LE S i .Y 243

que si era hecha por uno "Solo de los co p ro p ie tario s crá tiuin é íiii-
plicaba la renuncia á la cuota parte. En el clcreciiojtislihiaiieosc
lá,mitiga en sus efectos el iusprohibendi, que sólo puede s e r ejerci­
tado si beneficia a la copropiedad. Para los actos de disposición
de la cosa* se tiende a hacer prevalecer la voluntad cid' l¡Uii¡iyo-
ría de los condominos, según sus respectivas cuotas.
Extinción riel condominio. C o nsiderada Ía cóprópieciiicí ,|wr
su náturalezá una institución de carácter tran sitorio , p o d ía habér­
sela cesar en cualquier m ároento, yá por vSlünütcl de Iiis jiarlcis,
ya po r decisión judicial, si 110 existía acuerd ó. Cc&ifoft vóllííiht-
riam ente el condominio cuando los c o m u n c ro s ’iis í lo décidíiih¡'
practicándose la división del bieri común d e confórinidíid coii lo
estipulado. : La falta de consentim iento ó^la opósicióíi it la divi­
sión por alguno ele lc\s oondómihós, au to rizaba la piíríicióii dcí
estado comunitario por vía de acción,"mediante él éjcícicici cifija
actio familiaé crciscundae, si la comunidad existía entre cólierédci-
ros, o de la actio cotrímuñi dividundo, cuantío él cóhdóniiíiió||ió
pro venía de una herencia. D é estas acciones; cjiíe sé ¡lahiaroii
acciones mixtas (tarn in rem quain in personaiii) ¡ sólo estUdiíMi-
mos laU ltim a, porqué de la tictió familiaé erciscítndáé háblárémps
al tratar dé la partición de los bienes héreditariós: ¡:
La actio commühi dividundo sé ejercitaba para ió g ra H a clryi-
sióh de la cósa común m ediante résoluéion judicial; Está aéeióííj
que era doble; porqué éri él iiidicium cada parte ahíiíiíít é í papéi
de actor y dem andado a lá v e z , estaba dirigida; ño sól8 a refiólvcr
una cuestión cíe carácter re a l, como era atribuir'Íil prOpicdifd á
cada copropietarioj sino también a decidir sobré Uik iciaeiUiiliÜ
creditorias 11 obligacíonalcs qu e hubieran nacido ciitic ios cóhcliltí-
ños (p raes tallones). De ahí el carácter m ixto dé las iiccióiitJ; cli-
visórias. \y: :■ ’j >‘
En el juicio de división c\: Index adjudicaba ÍhS! rcüpcttiviíJí
porciones a los copropietarios qiic hasta en tontes hiiíiíiln Siiltf
sólo titulares de una parte ideal: El libre arbitrio jtidiciiil péfiiii-
tía al juez establecer servidumbres, atribuir á íiñó sóki dé lóü coii-
dóm inos la propied ad, indemnizando a los o tros; dar id pfópicdiíd
a uno y el usufructo a los dém ás; en fin, o rd e n a r Ía vchtii déi Hiéii
para dividir el precio entré los comuneros. También el
juez tenía que pronunciarse sobre las práésiaiionés qu e détiííiii
satisfacerse ¡os condominos, como lá rendición dé d ie n ta s por iás
2-H M A N U A L DE D E R E C H O ROMANO

v e n ta ja s y los frutos que la cosa hubiere producido, la indemniza­

ción por los daños causados por quien administraba el condomi­
nio, así com o sobre ia restitución de los gastos realizados y los
perjuicios que e| bien com ún hubiere irrogado al adm inistrador.

§ 110. P r o t e cció n df. la. p r o p ie d a d . - La am plitud que el d e­

recho rom ano reconoció a la propiedad exigía una adecuada tute?
la, esto es el otorgam iento de defensas legales para e v ita r a sus ti7
lujares cualquier perturbación. La protección de ja propiedad
v a r ió en Jo.s medios para hacerla efectiva según ja n;itiindcza cíeí
¡(laque al.quc se opone la defensa acordad;! por la ley.
Cuando se trataba de privar al propietario de la posesión de
la cosa so bre la que e je rc ía el dominio, el derecho ro m a n o le co n ­
fin ó ja típica actio in rern, la reivindicado , si era un propietario ex
%1« e//p ;/?í ¿ c / í r t ,ipara eI-propietario: bonjtarip.'
lii^caso^de^que se p re ten d iera dismihuir.el derecho de goce cíe la
:COS¿lt :CQnH).s» ,í}!gujpji:S,p„atribuyera un derecho d e servidum bre o
usufructo sobre.,e11a ?.1,a,jegislación irom ana confirió al dominus d
ejeicipio det I\a: fíctjg (legatQ^q o 7 jegfl/íVfl.v;:;¡Contra pequEñasVper^
turbaciones"dpjíí.'.prppiedcid ^e.sp ecjalm entederivadas ,'ye.jas:.reÍaT.'
cjpqg§>{!g^g.pi()^|t.cj, ^prrespondi^an.al propietario, o tro s rpediós de
delúnsa, cpmp l.i aclio (iqi((i.c phtvmc., arcendue, la .caulio: damni
UlJ^cti, la Mwa&AiyviMfintuilÍQ^ ci iiiterdictuin qupd viauhclqm,
cI d e , arborib.lisíate dendis y el de glande legenda. ¡
■ C om o ja mayoría de estos medios cíe defensa de la propiedad
lian siijo esiudjados en los lugares correspondientes, ya a| tratar la
propiedad bonilaria o p re to ria , ya al determ inar las restricciones
y ¡imites aj dominio, sólo considerarem os en esta p a rte la acción
reiyindjcatoria y la negatoria, que fueron ios recursos específicos
que el derecho romano cre ó para pro teger ej dominio. Haremos
también referencia a Ja pperis novi nuntiatioy ai interdicto quod
y¡ ((iii claiii, que po liíeron materia de tratamiento aj estudiar jas
jinijtaciones ¡ij derecho de. p ropiedad, •

a) Acción reivindicatoría. La acción que am para al propje-

tarji? civil -ex iure quiritium- contra el tercero que posee ilícita-
mente y qug tiende a que se reconozca su propiedad y j en conse­
cuencia, que se jé restituya la cosa o se le pague el precio de ella,
lia sido denom inada por ías fuentes rom anas reivindicado.
 Para el d erech o clásico posesión, tu telada p o r los interdic­
tos, es un estado de hecho, no un derecho. A u nqu e el propieta­
rio haga uso de los interdictos para d e fe n d e r su posesión, esto no
afecta a su d erech o , sino al hecho posesorio solam ente. La^dis-
cusión sobre el derecho co m o propietario debía ven tilarse en un
procedimiento, no posesorio, sino petitorio.
> La acción petitoria del propietario civil fue la reivindicado , el
, prototipo de las acciones in rem. C om o todas las prim itivas vin-
r diccidones, tam bién la reivindicado debía tram itarse po r el sucru-
mentuni, antiguó juram ento con vertid o después en ap uesta pecu­
niaria para c o rro b o ra r la propia afirmación de que la cosa era del
q u e . la vindicaba ex iure quiritiim . C o m o ambos litigantes ha-
cí;i¡i.; ¡ifirmaciones simétricas r-al decir de A lv a ro D ’O r s - en p re­
sencia de la cosa, corrían el riesgo de p e rd er su sucramentum
como iiiiustuin, pues p od ía.ocu rrir que ninguno de los dos pudiera
• prQbar.su p r o p i e d a d . / E s t o quiere significár.que ya para este pro-
. ce$p primitivo tenía importancia decisiva la atribución interina de
ja cpsa, pues el que la recibía la reten d ría, siempre que el.adver-
: .'iarjQ(np llegara a probar su derecho, aunque tampoco él pudiera
dem ostrarlo. N aturalm ente, podía el magistrado depositar la
.!-;:'cp.s'ci;í'sj:eFa ‘m u e b l e ; e n p o d er de un te rc e ro ( sequesler), pero era
' ':|().ni;ís común que la. atribu yera .interinamente al litigante tjuc es-
; linianiíniás-idóneo, siempre qiie p u diera d a r garantes de la even­
tual! restitución y t|c los frutos provisionalm ente producidos (prne-
tles; lilis ct vindiciarum). Se com prende que el trámite interdicta!
sirviera para racionalizar este oto rgam ien to interino de la pose­
sión, A sí, desdo los prim eros momentos tuyo una im portancia
decjsiva el e n tr a r en el proceso petitorio como p o se ed o r, pero
niucjip más en las formas posteriores que asumió aquel procedi­
miento. .
La estructura simétrica de la legis actio per sacrutnentum in
rem fpe tran sfo rm ada por un recurso arb itrad o por la práctica
procesal, que consistía en involu crar la cuestión de propied ad en
un litigio en el que se eje rc itab a una acción in personam para de­
term inar cuál de los litigantes tenía que pagar al otro una suma
de iljnero. B astaba para ello que se prom etieran recíp rocam en ­
te, por medio de una sponsio, el pago de una cantidad si no resul­
taban ser p ro pietario s. No se exigía la presencia de la cosa, se
litigaba sobre la apuesta en fo rm a de sponsio, pero en la práctica
 246 MANUAL DE DERECHO R OM AN O

se venía a decidir so b re la cuestión de la propiedad a que aquella

apuesta se supeditaba. Éste es el llamado procedim iento per
sponsioiicm. T am bién en este sistema había q u e adjudicajr4j?n|^-
viainente la posesión interina y exigir al poseedor, no ya garantes,
sino úna estipulación garantizada en la forma Ordinaria ( satisdatio
■pro praedes lilis et vindiciarum). r
En el procedim iento form ulario, Ja reivihdicaíio se tram itaba
mediante una fórm ula petitoria en la que se ord en ab a al ju e z que
condenará al pago d e l-v a lo r de la cosa al p o seedo r, si resultaba
que el dem andante era propietario ex iure quiritium. Se tenía así
un proceso, sin presencia de la cosa, entre un acto r que sostenía
ser propietario y un poseedor que defendía la cosa sin icncr que
probar nada, lo ciial suponía una evidente v en ta já . En este p r o ­
c e d i m i e n t o se siguió exigiendo garantía al poseedor, en la form a
dé la cautio iudicatum solvi. La condena se supeditaba a la no
§ restitución de la cosa, entre la pronuntiatio y la sentencia, para
'■¡coaccionar a lá cu al, lá estimación se fijaba, p o r juram ento del
;;¡ímismo dem andante vencedor (iusiurandum in litem). M as el
l pago dé la acstiinatio convertíá al poseedor condenado en propic-
■|pário.5'' ••■. .

JÍ* La restitución d e b ía abarcar también todos los accesorios de

|j|íá cosá y los frutos. En cuanto a los frutos había que distinguir
i l é n t r e él poseedor de buena fe, que debía entregar tan sólo los fru-
f f i ó s percibidos después de la litis contestatio, y el de mala fe, que
Atenía que abonar no sólo los frutos percibidos de aquella cosa aje-
ná, sino indemnizar además por todo deterioro. El poseedor de
buena fe, por su p a rte , tenía derecho a una indemnización p o r los
gastos que hubiera realizado en la cosa que restituía antes de la
litis contestatio, ya fueran gastos imprescindibles para la c o n serva­
ción de la c'osa (impensás necesarias), o gastos que hubieran au­
mentado el valor de la cosa (impensas útiles). No le cabía indem­
nización por los gastos de mero lujo (impensas voluptuarias), los
que debía perder si no eran separables de la cosa. Para aquella
indemnización, el po se ed o r de buena fe podría hacer váler un d e ­
recho de retención, ejercitable también por iñedio de una e x c e p ­
ción.
C om o nadie estab a obligado a defender una cosa c u a n t i ó l e ,
era reclamada por quien decía ser su propietario, el poseedor p3-
día desentenderse del proceso y de la cosa. En este caso dé virí-
 DERECHOS REALES 247

dicante sin contradictor, el .magistrado concedía la poscsióii al

que afirm aba ser su propietario. C u a n d o se trataba cíe iiii in ­
m u e b l e , para e n t r a r e n posesión de él le con ced ía; párá c á s b d e '
resistencia, un interdicto llamado quern fiindum. Si se trataba
de un muebie, el magistrado decretaba qué se lo llevara ej déiiiaiv
dánte, peróxestóísuppnía la presencia de íá cosa iii iii'ré; ¡o ciial
podía impedir el p o se ed o r mediante ía retención,- Ía óCtdtiición o
incluso la destrucción dé Ía cosa. Esta actitud ilícita ticií p o s e e ­
dor, que no permitía que se hiciera efec tiva la decisión deí mágif>-
trado y que tampoco aceptaba discutir próccsaíhichíc su déríiclio¡
era sancionada con una acción .in factum , ..dé cáráctfer dcÍictUaí¡ ii
In cantidad jurada por el d e m a n d a n te [iitxiurariclíiiri iii ÍiU'ih)\ il ric»
ser que prefiriera exhibir la cosá an te el juez. Ésta es íá odio l i d
exIiiIfénd tmi i Como acción personal el d e m and ado por cíl;i: e s ta ­
ba obligado a defenderse; bajó am en aza tic em bargó dé. tódofi ios
bienes ( missio in bona) por indefensio. Resultaba así,qiié ctejiie
ocultaba una cosa riutcblc se encontraba am enazado j>ór Jihiphi lu­
dida procesal de embargo. • W -.
C on el procedimiento cognitorio, la reiviriilicáüd favórdejii a
todo propiétarió y po d ía ser ejerc itad a , no sólo contra éi pbséé-
dor, sino también contra quien h a b ía dejado de póséér pórffloló
-perseg uible en, la épbca clásica p o r la actió cid éxhibéUdilni- y
contra el que, sin ser poseedor; se había ofrecido dóiosámeñte a
defender ía cosá (qiii liti sé óptulit) ti fin dé qué liri ícrcerÓ cóm pli­
ce pudiera cumplir el 'tiempo necesario para ádqtiiijr ¡á pfÓpiBdikl
por usucapión. De ese modo, la acción reivindicatoriá sé ¿ó n v ií-
tió, contra esos ficti póssessores, en una acción qiié podía funcionar
como delictual, y respecto de la cual servía com o simple tramité
preparatorio, tratándose de muebles, la antigua accióivéxíiiiiiUJHit:
P o r lo demás, en esté pro cédim iento lá condena podía cqiisis-
tir en una restitución coactiva de la cosa d e m a n d a d a .’ jüstiniitiib;
por su p arte, agravó la restitución de los frutos. El poseedor dé
buena fe debía restituir incíüso los producidos antes de íá dciiian-
da y que no hubiera consumido {fructj exslantés) y debía indem ni­
zar po r los que había dejado de p e rcib ir (percipieticli) por negli­
gencia después de la demanda. El poseedor d é hiálá fe éstabá
:v..j^?jipado a la restitución dé todos los frutos, incluso ios qiié imbic-
^ ^ fiu e b id ó percibir antes de la de m an d a. Respecto de las impeii-
Sasf Justiniano estableció; en todo caso, éi d erech o ..dé sépiiráríás
 248 ¡' ' M A N U A L DE D E R E C H O ROMAN O

cuando ello fuera posible (ius tollendi), y extendió el derecho de

retención, sólo por las impensas necesarias, incluso a favor del
poseedor d e m ala fe. ¡; ..
b) Acción negatoria. A s í como la reiv¡ndicatio defendía la
propiedad mism a, ja actio negatoria tenía por o b je to la declara­
ción de inexistencia de gravámenes so b re la cosa s u je ta al dom i­
nio. Se dirigía esta acción civil contra toda persona que se a rro ­
gara una servidum bre o un derecho de usufructo sobre la cosa
perteneciente al propietario, perjudicándole en su goce o disfrute.
En c( pro ceso a que la acción negatoria dab;i lugar, el propic-
! tarip ocupaba situación privilegiada en cuanto a la prueba, p o r­
que Je bastaba con d e m ostrar la existencia de su propiedad, de?
jando a cargo de su adversario el p ro b a r su pretendido derecho.
; El objeto q u e se perseguía con e| ejercicio de esta acción era la
#■ ,f.9.R.9§ÍS.I0n '-y?f--íÍÍ^s.-,p6§|i§Vg!¿^Stfi0^j|irX^lj5p.;|ihlenpi^-^r^/í/Mjrf¿í) a
. j íi;-RCr tu r b «ic i ó n ¿ ‘e l .q u e-s e manifestaba de. manera diversa, ya por la
•••"V destrucción de las instalaciones que dificultaban. e l ejercicio del
ilercdip del .propietario, ya por el resarcim iento dé; jo § : daños y
. perjuicios resultantes de la falta de disfrute de |a cosa (commóda) ,
y a , ‘ en fin ,.p o r la prestación/de cauciones c o n tra p o s ib le s pertur-
b.ivciones.ííuturas. Si el dem andado se resistía a Ja restitución,
> ■; LM'ircqucjciKidí):, eq!jipcn.‘ la acción r c j y i n 11i c a t o r i a , 1. p a j*o del va-
. ¡r: iof de la gpsa, según
. t { c s U n w tifí j , !: ; . .

c) “Opcris iiovi m m t i a t i o “Interdicturn quod vi nut cfani”.

|lemps .señalado que con tra pequeñas perturbaciones al derecho
de propiedad, especialm ente determ inadas por las relaciones de
vecindad, se crearon diversos remedios, muchos de los cuales he-
iiips considerado al tratar de las restricciones y lím ites al dominio.
Nos quedan p o r estudiar dos defensas de creación pretoria; la
vperix no yi niuiliatio y eí interdictum quod vi (tul clain.
La opcris iiovi'nimtuilio o denuncia de obra n u ev a , era la me*
dida de protección que p o d ía intentar un propietario que se viera
perjudicado p o r la obra que realizara reí vecino (opus iiovuin).
l-iic otorgada po r el p re to r bajo la form a de una protesta o denun­
cia y estaba dirigida a prohibir que se continuara,el trab ajo inicia-
dp. El denunciado (nuntiutus) tenía q u e interrum pir la construc­
ción al ser intimado form alm ente en e k l u g a r de la obra (in re
 D liR liC H O S R E A L E S 249

praesenti), siem pre que el denunciante ( nuntians) p ro b a ra el dere­

cho invocado pa ra impetrar del magistrado la prohibición. Si el
constructor, no obstante ia orden de interru m pir la o b r a , la conti­
nuaba, el denunciante podía interponer un interdictum ex operis
novi mtnliatione, también llam ado demolitorium,-pira hacerla de­
moler.
El inlerdictum quod vi aut clam fue igualmente un remedio
pretorio de régim en mu/ sim ilar ¡i la denuncia de obra nu eva, que
tendía a o b ten er en el plazo de un año la rem oción o suspensión
de las construcciones que se hubieran realizado ilícitam ente con­
tra la prohibición del interesado (vi) o a ocultas de él (chini). listii
defensa podía ejercerla el propietario del fundo p e rjudicado por
sí o por m andatario y se daba contra el a u to r de las o b r a s o contra
el poseedor actual del inm ueble, aunque ignorara la realización
¿ule las.construcciones o éstas se hubieran efectuado co n tra su vo­
luntad. • ; 'y' V’
 T frui.o IV

v DERECHOS REALES SOBRE LA C O S A A JEN A,

§ 111. C o n c k p t o s GKNF.RÁLES. - Á Í estudiar eí paíriñ

sti m o d o de composición» dijimos que se iniegrafia por di
de obligaciones y p o r derechos re ale s, y que estos últimos
ser de.dos ciases: derechos reales sobre la cosa propiíi {¡¡ir
y derechos reales sobró la cosa ajen a (¡¡ira in re aliena).
estudiado ya la propied ad, ésto es, eí derecho réaí por exee
qué se eje rc e sobré la Cosa propia. Abalizárem os ülioníili
olios que se Ejercitan sobré cosas pertenecientes h ptírktjíiíií
tas del titular, razón por la cual se denominan derechos re
bre cosa ajena. • '■ ■
\Éntre_estós iur a i n re aliena se cuentan las sérviclumbr
creadas jpor eI iús civile ¡ c ó md una necesidad impiiésta j}ór
vidad agrícola y ganad era dé los primeros tiem pos de Ro
canzaron pieria regulación éri eí derecho clásico; y la énfi
la süpcrficiei que provienen del tus hóhórimum y son üñs
cuencia del auge qiie alcanzó en el mundo ro m ano Iii pr<
Ju n d ia riá ? Hay q u e incluir también entré los dérecíiüs rú
b r e c o s a ajena a la hipoteca,- aunque por su finalidad -d íif
dad ál tnimplim iento.de.una obligación-, mds propiamente
la.de un derecho real de garantía. >
■ ;

§ 112. L a s s e k Víd u m i i h k s . - El vocablo servidlim b i

proviene; dé seryiis y qu é tiene su'equivalente éh íá Voz Úii
vi tus, indica una relación de sumisión, una rcstriccióh 5.1
tad. Aplicado el término a los derechos reale s, sé_c[itic;
..servidumbre, el derech o Jobré..la.c.osa..aj.ená constituido.s<
fundo y en v e n ta ja dé otro fundo (servidumbrés prédiáié
j c^ jcjvittiles praediorum o rehiñi) o sobre cüalqtiier ébs*
J a p y en ventaja de una persona (sérvidum brés personales:
fjffsonhritm ).
 252 M A N U A L DE D ERE C H O RO M AN O

El amplio y difundido concepto de servidum bre y su distin­

ción-en las dos especies señaladas, ha sido impuesto p o r la com pi­
lación justinianea, ya que hasta entonces el derech o rom ano h a ­
bría reducido la idea de servidum bre a las servitutes praediorum.
[Las servidumbres person ales -u s u fru c to , uso, habitación, operae
seryorum- constituyeron para el derech o clásico figuras especiales
y autónom as de derechos reales sobre cosa ajenaj
'Siguiendo la tradicional distinción justinianea, estudiaremos
separadam ente las servid um bres reales y las servidum bres p e rso ­
nales. De estas segundas, en. especial ei'usufructo, no sólo porque
alcanzó gran importancia entre los iurii in re aliena,' sino .también
porque su desarrollo n o rm ativ o , en lo concerniente a los modos
de constitución y extinción y a la tutela judicial, estaba elaborado
a imagen del de las servidum bres p r e d i a l e s . , No obstante, es de
haccr.nptcjr., c o n , Arafigip -R u iz, ,'que servidumbres 'reales.y^ usu­
fructo sólo tienen en com ún la circunstancia de ser derechos r e a ­
les so b re c o s a ajena, " • ; ; ’

i’ ., § . 1 1 , 3 . .SicRymuMURES p r e d i a l e s o ¡r e a l e s . , - C u a ndo el dere-

ch'o dQ servidumbre se establecía so bre un fundo en proyechc).,de
.ó’t.rp Ju{u!¡q,;;sc,estaba e ñ ,p r e s e n c i a . é -1 as jIamadas^sérv.idiimbres
.. j.>. ,|-|nj^.f,íi*,¿puesi-.yna' -i*Q
fijí Vi»ni i ñ ^'.ci tfcv ie n t r¿i g i o f / - i - w t l ; . - . - : eiíj/bcneficio
de ofro,: ilamado;dominante (praedium dominans), en el sentido de
t|ue el segundo se ap rovechab a de una actividad que podía de s­
plegar sobre el primero, o de una restricción que so imponía al
goce de él. ;;
Las servidumbres p rediales se consideraban inherentes a los
predios y de.ellos inseparables, de m odo que una yez constituidas,
s| no había una causa legal de extinción, subsistían independien-
leineiile ile la .sucesión ile diversas personas en la propiedad de
!<$ fundos. Quienquiera que fuese propietario del predio dom i­
nante p dej siryienté era, p o r taj carácter, titular b gravado res-
pecip de la servidum bre, la cual se transm itía activa-o pasivam en­
te con el fundo. ¡C aracteriza,' por tanto, a las servidumbres re¡i!es
.su perpetuidad y por ello la relación ju ríd ica no queda-reducida a
las personas de sus tílularcs en el tiem po en que se ¡as constituye,
sino que se conservan inalterables a través de cuantas transferen­
cias se operen de un pro p ietario a .o t r o .> Se constituyen las servi-
 ff if ..

DtjK.ECHOSREA.LES 253

dumbres reales en atención a Ja utilidad o b jetiv a del fu ndo, por lo

cual no podía escindírsela de éste, ni e je rc itársela com o derecho
independiente.
Es característico también de las servitules rerum el hecho de
que las obligaciones que la servidum bre im ponía al propietario
del inmueble gravado1 o fundo sirviente, tenían necesariam ente
carácter negativo, como lo expresa la regla creada p o r los com en­
taristas: servitus ¡/1 faciendo cousislere nequit. A s í, pues, el dere»
chq de servidum bre no llevaba implícito un hacer a cargo del titu­
lar del predio sirviente, sino un absLenerse.de h a c e c o un tolerar
qife el propietario del fundo dominante hiciera (m non faciendo
vel in patiendo). ,
1:1 propietario de una cosa no po d ía ser titular de una servi­
dumbre constituida sobre la misma' cosa (nulli res sua servil), ni
i^niínppcQila servidum bre se presumía, d ado su ca rácter de iiira-in
re aliena.. A sim ism o, no estaba admitido que este g ravam en real
pudiera establecerse, sobre otra servid um bre, p o rq u e , además de
carecer de se n tid o lógico, sólo era posible la constitución de servir
diimbre sobre una cosa a jen a , im poniéndose a fa v o r d e jin a . perso­
na p de un fu n d o individualmente d e t e r m i n a d o .( j m ’/Vu.y servitutis
eslíe non potest). . • ... . ' í
caracteres,m ás; salientes de. las servidum bres fue
su indivisibilidadv: ya que era indivisible la situación ju ríd ica que
eli.ii implicaba. Esto debido a que un estad o de sumisión no pue­
de ser constituido fraccionadamente. P o r aplicación de tal prin­
cipio, si el fu nd o dom inante o ¿1 sirviente llegaban a dividirse, el
derecho o la obligación que imponía la servid um bre no corría la
misma suerte, porque tenía que corresp on der por e n te ro a cada
una de las partes resultantes de la división.
E ra fundam ental en (as servidum bres reales que los predios
fueran vecinos (prtwdia v'uina esse debciil). lista vecindad no
debe enten derse en el sentido de que los fundos e stu v ie ra n conti­
guos, sino que debía m ediar entre ellos una cercanía que p e rm i-•
j i c r a el real ejercicio d e j a servidum bre de que se tra ta ra . j
\Dos clases de servidum bres prbdiales se c o n o c ie r o n en el

r derecho ro m a n o : las servidum bres rurales o rústicas (servitules

praediontm rusticorum) y las urbanas (servitules pmediomm urba-
noniin). Estas especies se distinguieron en atención al fundo do­
minante, es decir, en favo r del cual se había establecido el grava-
 254 M A N U A L D li DERECHO ROMANO

i' in c n . Si c! predio era un terreno libre, sin edificios, destinado

•■¡las más de las veces a la actividad agrícola, se estaba en presencia
( de una servklum breyúsiicá} en cambio, si el fundo domina n t £ ^ ?í
un edificio, la servidumbre era necesariamentejürbanaj, ya estu­
v ie ra situado en la ciudad o en el campo.
Las más antiguas formas de servidum bre entraron en la cate­
g oría de las rústicas y eran consideradas jurídicam ente res miinci-
pi. Entré ellas figuraron las servidum bres de paso (iiis itinerum),
que comprendía la de iter , qüe permitía el tránsito por el fundo
sirviente a pie, a caballo o en litera; la de nctus, que autorizaba a
pasar las bestias de carga y los carruajes, y la de via, que abarcaba
el más pleno derecho de pasaje. Otra antigua servidumbre rústi­
ca fue la de acueducto ( servitus aqiiae <luctus)i qué facultaba a
transportar agua á través del fundo sirviente hacia el fundo domi­
nante por medio d e acequiasj tuberías, etcétera. .
| § . Adem ás de estas cuatro formas clásicas de servidumbres rús­
t i c a s sé crearon otras, que eran tenidas p o r res riéc mancipi. A sí,
-iii dé sacar agtiá para las necesidades del predio dominante (servi-
aqúS'é ItáUriéiidae); la dé ábrevar el ¿añado (servitus pecoris
tád aqu'ám adpulsus)\ la de apacentar el ganado (servitus pecoris pas-
■i^ehdi)J^ylas de quemar cal, extraer gredá o arena del fundó sir­
viente, sin un fin industrial (servitus calcis coquendae, cretae exhi-
3ñwndoé, arenae fodiendae).
í l p V L á s Servidumbres urbanas, fueron también numerosas y { si
bien no alcanzaron la importancia económica de las servidumbres
rurales, su creación obedeció fundam entalm ente á la necesidad de
regular lo concerniente al aprovecham iento o comodidad de ios
edificios vecinos. Entre las principales servidumbres urbanas sé
pueden m encionar la de vertien te de aguas de lluvia desde el pro­
pio tejado, de modo natural (servitus stillicidii) o por conductos o
canales (servitus fluminis)\ la de desagüe por tuberías (servitus
cloacae)i la de apoyo de viga (servitus tigni immittendi)\ la de apo­
yo de muro (servitus oneris ferendi)\ la de avanzar sobre el fundo
vecino los balcones, galérfas y tejados (servitus: proiiciendi)\ la
que.prohibía al vecino e le v a r el edificio po r encima de cierta altu­
ra (servitus altius non tollendi), o privarlo de luz (servitus ne íurni-
nibus officiatur) o de vistas (servitus ne prospectui officiatur^Mía,
que autorizaba a abrir ventanas sobre él terreno vecino para reci­
bir luz (servitus luminum). .7
 •

DBR UC IIOS HEALES 255

a) Constitución de las servidumbres prediales. Eti lo íjUc

concierne a la constitución de las servidumbres prediales ios iiiti-
t í j p ^ a r i a r o ü cri las distintas épocas de la legislación rom ;iha¡ ad-
virtiéridose liria tendencia a facilitar sus procedim ientos a medida
que se avanzaba é r i e l tiempo de evolución. En las disliritíis eta­
pas sus fonnhs.de eóristítucióñ fueron la voluntad de ios p r o j ü d á -
rios de los fundos, disposiciones niortix causa ¡ adjudicaciones cií
juicios divisorios y prescripciones adquisitivas.
tratándose de p redios siiiiii-
lios en suelo itálico; iá constitución se hacía por ios huidos civiles
de la man cipa lio y la in iure cessio. La p rim era se aplicaba ;¡ ¡as
cuatro antiguas servidumbres rústicas que pericriccíaii á lás rt'-x
(muicipl) la segunda,.!!, t o d a .c la s e ,d e s e r v id lu n b r c ; Taiiibiéii ja
constilucióii podía lencr lugar p o r el acto civil xlc la. enajenación
lie tin p re d io ,m e d ia n te j a deductio, csió esy la reserva de Iá
d u m bre en favor del enajenante'. Para los fundos próviriéiáies}
que no exigían m odos reconocidos por el derecho civil} sé admífíB
la constitución p o r pactos seguidos de estipulaciones {páciióiulMx
ct stipulationibus), medio que después, en el derecho clásico¡.■|le-
sapárecidas las form as solemnes y ja distinción entre-füridós itóijg
eos y provinciales; se generalizó como m odo idóriéó.de é stá b ié te r
las servidumbres prediálés. En el derecho jüstiriianéd i>e acaBó
por reconocer cjde el cónseritimiénfó tácito (jja'tiéiilia) ai clísl"riiít
de lá s e r v id u m b r e ;e r a suficiente para dejarla constituida; -¿- é ? :-
Por disposición de última voluntad el test a d o r podía iriipóner
válidamente servidum bres en tre los predios dejados a ios h e red e­
ros o legatarios!' El medio más común que se usó éri el derecho
clásico fue el Icgálum per vindicalioncm, que atribuía iá se rv id u m ­
bre al legatario desde el m o m en to mismo en que la herencia ciá
adidji.'- En el d erech o justin ian eo se reconoció conió riiodó dé
constitución lo que m o d ern am en te sé llam a “destinó del padre
de fam ilia” , es decir, que m ediante enajenación; sé tránsfdrmÜKiii
en servidumbre los servicios q u e dé hecho $ pero éri fdritla pérriiá-
nente, prestaba un fundo a o tr o cuando su propietario e r a üiiicó:
Por adjudicación en los juicios divisorios en los euaiés sé
ejerciera la adió cómriiutii dividundó 6 Ja aciió fainiliáé ércis-
* < g | ^ ^ p ó d ía el ju e z , cuando fu érá necesario, constituir üriá ser­
vid um bre entre lo s'fund o s resultantes de la partición dé la cósa
común. . •’ ‘
 256 M A N U A L DE D ERECH O ROMANO

En el derecho antiguo era dable constituir las servidumbres

por-usucapión.- Tal posibilidad, derogada por una lex Scñb'oñia
de fines de la República, debió de estar referida a las cuatro pri­
mitivas servidum bres rústicas agrupadas entre las res mancipi. A
partir de entonces y hasta que se extendió el concepto de possés-
¿70 a las cosas incorporales, las servidum bres no se constituyeron
por el ejercicio del p o d er de uso. En el derecho justinianeo, re ­
conocida pjenamente la posesión de los derechos, se admitió que
las servidum bres pudieran adquirirse igualmente p o r praescriptio
(piigi temporis, mediante el uso continuado du rante diez años en­
tro presentes y veinte en tre a u s e n t e s . ;! í • v. -

b) Extincióndelus servidumbres prcdiale?. Diversas causas

naturales o legales podían provocar ja extinción de las servidum ­
bres prediales. E ntre.ellas se c o n t a b a n : 1 ;• V
,6. .•.'./)í;L á renuncia del titular.
... , 2) ¡La pérdida del.fundo rdominánte, del'sirviente; o- de'ambos. ¡
3) ¡La. transform ación del fundo sirviente en res extra corn-
mercnim. ■ :: . \ i. '
.>•. . 4) La confusión.i.que. apaecía cuandpUaípropie.dad sobre'lo^
■-Tinul^s clpn|in;inte y siryientc venía a coinGidir cn^urí. mi^írio,,titLiÍnr.
■4¿-y:-i ^)"jv}i:pi^scr¡ppióniex^intiva (/;o/HÍ/ii/.v)/?iEri'Já;¿poca'clásica
•*1as .scrYiduinbics rústicas se extinguían cuando no se las eje rc ía
durante dos años. T ratán do se de urbanas era necesario, además
del lililí usu.x, una usucapió libertatis de parte del propietario de|
fundo..sirviente. Se exigía, en efecto , que éste realizara un acto
contrario a la existencia de la servid um bre, como p o d ía ser le v a n ­
tar una casa más alta qu e lo perm itido por u,na servitus altius non
follendi y que el titular no se opusiera a tal construcción d u ra n ­
te todo un bienio. En el derecho justinianeo el tiempo de la
prescripción extiiitiva de las servidum bres prediales se extendió a
d¡e¿ años en tre presentes y veinte e n tre ausentes. •' /_ .
' • 1 ; *' *.j' • ‘ , f , ’■ ’ ’ V ‘ : !• .ÍA.'--'
c) Protección de ius servidumbres prediales. A s í como el
propietario podía defenderse por m edio de la actio negatoria c o n ­
tra la persona que se atribu yera una servidumbre o un usufructo
sobre su cosa, inversam ente, quien se creyera con un derecho de
esta clase podía repeler cualquier ataqu e o lesión qu e impidiera el
ejercicio del derecho de servid um bre, por una acción, la vindica-
 O i.K tC 'IIO S lU ÍA L fiS 257

fio scrvitutis, llamada en el derecho postclásico y justinianeo, acíio

confessoria.p
' Fue la acción confesoria la típica-defensa de las servid um ­
bres. Modelada a imagen de la reivindicarlo, co m petía aj p ro p ie­
tario del fundo dom inante co n tra el p ro p ieta rio o p o s e e d o r del
fundo sirviente que perturb ara el libre ejercicio de la servid um ­
bre. Tenía p o r objeto el restablecim iento de la condición legíti­
ma ijc la servidum bre y el resarcim iento de los daños y perjuicios
que (a acción del propietario del fundo sirviente hubiera irrogado
al (iei fundo dom inante. C o n el carácter de ulitis, la actio cotifes-
soria fue extendida al en fiteu ta, al superficiario y al a c re e d o r pig­
noraticio. ;¿'y!' <■'•
También lás 'servidumbres prediales fueron protegidas me-
diante múltiples interdictos qu e el p reto r concedió p a ra .re g u la r la
relación entre distintos predios;Ví Entre Jos.principales se cuentan
c\interdiclum :de 'itinere actuque reficiendo, o{org'ido al titu la r de
r una servidumbre de paso contra el propietario dej fundo sirviente1
que le prohibiera rep arar el te rre n o po r don de debía tran sitar; el
interdictum de rivis'r.eficiendis, concedido al titular.de una s e r v K
dumbre de acueducto, p e rtu rb a d o en su derech o de lim piar las
acequias que-conducían e| agua; el ;/!terdielum de aqua quotidiang
et rt¿í//i'rt;;confericlo a:qiiien estab a:a u to rjzad o a sacar; agua a dia-
liív o'entveran o del'.fundo a j e n o f en casq de que el:p ro p ie ta rio se
jo prohibiera y el interdictum de cloacis, que se daba co n tra quien
ejerciera violencia sobre el titular de una cloaca a fin de impedirle
que ja limpiara.

§ 1 1 4 . ’ U s u f r u c t o . - H em os adelantado que e n tr e las servi­

dumbres p e rson ales, aquellas en las que se ha concedido a una
persona determ inad a y distinta del p ro p ietario el uso y a p ro v e ­
chamiento de una cosa con ca rá cte r de de rech o real, se encuentra
el usufructo (usas fructus). Lo han definido las fuentes como la
servidum bre p e rso n al en cuya virtud úna persona pu ede usar una
cosa de otra y percibir sus fru tos sin alte rar su sustancia ( usuffruc -
lux esl ius alienix rebus utendi fruendi salva reruin substanlia)
(P¡15- 7, 1, I).
El usufructo abarcaba dos de los ele m e n tos de la propied ad,
el usas o de rech o de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad
de percibir los frutos que e lla p ro du jera. E n ;consecuencia, el

17. Argücl lu.

 258 M A N U A L DE D E RE C H O ROMANO

propietario del bien (dominus proprietatis) sólo co n servaba el ius

nbutendi, que no podía s e r ejercido en perjuicio de los derechos
del usufructuario ( ususfructuarius). En el caso, el propiétar:io^dejt
la cosa sólo era titular de una nuda proprietas , que po d ía ser pbr
él mismo enajenada, sin qu e tal acto de disposición alterase el
derecho del usufructuario. Éste, no obstante, aiin teniendo la
plena disponibilidad m aterial de la cosa (ius in cárpate ), era j u r í ­
dicamente un mero d e te n ta d o r y, como tal, no po d ía adquirir la
propiedad del bien por usucapión. ■;
La titularidad del d e rech o de usufructo podía co rresp on der,
no sólo a una persona física, Sino tam bién, en el d erech o justinia-
nco, a tina persona ju r íd ic a . Se daba siempre a fa v o r de una
persona determ inada y p o r el tiempo convenido, 110 habiendo
¡ usufructo sin un sujeto :a quien correspondiera el uso y goce de
la cosa dada en usufructo (fructus sine persona csse non pótest).
g r a t á n d o s e de personas jurídicas, como los municipios, el dere-
||íio justinianeo limitó a cien años e l tiempo máximo de duración
ídel usufructo. Podía constituírselo indiferentem ente sobre cosas
|müébies.é inmuebles; anim adas o ináhimádás, con excepción de
|íás cosas, consumibles, p o rq u e el usó y goce de ellas entrañaba su
¿veíctiricióri y ; por ende, el cese del usufructo:
“jV/s. El derecho del usufructuario sé extendía á todo posible goce
•J^ ^ejíiíese com patible con él derecho déí propietario a que la cosa
l|ró.eX périm éhtárá transform ación ó destrucción. El usufructua­
d o lió ¡x)dí¿í eíiiijehar su dérecliOj pero nada le im pedía ceder su
ejercicio. Éí principio' dé que el Usufructuario no pod ía alterar
la esencia y destino de la cosa, se am plía en el d e rech o justiniá-
nco al concedérsele la facultad de m e jo ra r la substanlia, como p o ­
día ser realizar innovaciones en la cosa que aumentarán sus rentas.
C orrespondía ál usufructuario hacer suyos los frutos natura­
les y civiles qüe la cosa produ jera, los primeros p o r percepción
y los segundos día a día. Entre los frutos se contaban* las crías de
los animales, nías no cu anto excediera el concepto d e fructus que
pertenecía al p ro pietario , como los hijos de la esclava, las acce­
siones, etcétera. El usufructo de Una éasá facultaba al usufruc­
tuario para habitarla, así como para darla en arrendam iento y co­
brar el alquiler correspondiente. • i ife
De lo dicho surgen tres principios fundamentales que caracte­
rizan al usufructo. En primer lugar, el usufructuario quedaba
 DERECHOS R E A L E S 259

excluido de la pósibilidad'de- modificar la estructura y destino cié

la cosa, aunque d e e l l o s e siguiera una m e jo ra ; Menos aun podía
«-realizar actos de disposición, como constituir servidumbres} fueran
sobré el fu n d o o a favor de él. Caracteriza también ai usüfrücttí
la conexión dé dicha servidum bre con la persona y Ía situación
ju ríd ica actiial^tíel¿usufructuario. Ello significa fuiidámentiií-
inerite qüe ei derecho cíe Usufructo éra intransmisible¿ ei»io cS¡ cjUé
sü titular no p o d ía investir a o tra persona.del derecho real cjLid a
él le correspondía. Pór fin, es otro rasgo típico dé lá servidum ­
bre personal de usufructo, su tem poraneidail, yil qué cílaiidd lio
hay plazo establecido, cesa con la vida deJ usufructuario¡ i íe p i id o
á cien años en el caso del usufructo constituido a iavo r de perso­
nas jurídicas. ' . ... " (.
En cuiinto á ia constitución clel tisufructOj c! medió más ¿eiie-
ralizado fue el legado. Más tarde le.tucron aplicables las fdrniiis
de constitución de las servidum bres prediales; esto és¡ cii el.dér||
cho clásico la iii iure cessio, la adiudicatio y la clcductio; ^ Para.los
predios en suelo provincial.se recurría a pacliónés ¿i siipüÍatíó)ibÉ
En el derecho justinianeó jos pactos y estipulaciones susiituyérffíí,
a la in iure cessio ; y ía deductio pudo lograrse en la iradiiió¡ ádmif
riéndose también cualquier acuerdo tácito (palieiitiá). .¡.Énalgjur
nos casos el. usufructo sé adquiría por im perio dé Ía iéyj .aSíj:|cj
constituido en fa v o r del paierfaiñilias so bre éi pécuíió ádventicid
del filius. " : ¡ • h-> :■■■ f?-
La extinción del usufructo podía o perarse p q ^ rcn ú n c ia ’i rríc-
diaiite íá in iuYé cessio en la época clásica yf por cualquier acio no
formal en él d erech o justiniaiieo; pór confusión; ctiiiHcio cii Usu­
fructuario a d q u iría la propiedad de Íá cosa; por (Jésíriiceión ci al­
teración del desliiid económico de ella; p o r el ño üsd düniiítc iiii
¿too para his cosas m uebles y dufáhté iin bienio ¡íání la í iniiílié-
bles; por m uerte deL u su fru c tu a rio ,'a l tratarse dé üii déreciio
constituido a fa v o r de Una persona; por capitís demiñiitio del usu­
fructuario; no la inininia, bn el derecho jüsíiniárieb¡ y p o r vciiei-
miento del plazo establecido por propietario y üSüfrücRiárió; ter­
mino que no p o d ía s e r 's u p e r io r a cien añ o s, si el u su fru c to sé
hubiera constituido a fa vo r de una persona ju ríd ic a .
x ^ l g ^ E h ' c u a n t o a la protección del •usufructo;' el titu lar coiitübá
con tính vindicado ususfructus o adió confessoriá ¡ én Iii designa­
ción iiel derecho postclásico. Su régimen era áriáibgd á iii S)i)\-
 260 M A N U A L DE DERECHO ROMANO

flicqfio scrvitutis, acción que tutelaba las servidum bres prediales y

que» Justiniano llam ó actio. confessoria ususfructus. TarpJjjiéju
contó el usufructo, con tutela ¡interdictal y así el usufructuario
piído v a lerse de los interdictos utipóssidetis y unde vi. , ¡ í.
Cuasi usufructo. Hemos dicho'que el usufructo no podía re­
caer sobre cosas consumibles. Sin embargo, a comienzo de la
época im perial, co ntrariando la naturaleza del instituto, llego a
admitirse el usufructo de tales cosas, configurándose lo que se lla­
mó cu nsi usufructo (quasi ususfructus).
El cuasi usufructuario, que generalm ente o b te n ía e| derecho
de usufructo por legado, adquiría la propiedad de las cosas, peco
se co m pro m etía, m ediante caución, a restituir .cuando concluyera
la relación una cantidad igual y del mismo género de jas cosas re­
cibidas. Vem os así qiie eí cuasi usufrUcto. se d iferenciaba'de¡

•cosa, sino que traía ap arejad a Iá adquisición de ella en propiedad.

■■$■■■§ : 1 1 5 . í - O t r a s s e r v i d u m b r e s i ' e r s o n a Í . e s . - H a b í a m o s a n t i c i ­
p a d o q u e ,e l d e r e c h o r o m a n o c r e ó o t r a s s e r v i d u m b r e s p e r s o n a l e s
'a d e m á s d e j u s u f r u c t o , l a s q u e s e i d e n t i f i c a r o n c o n é s t a i n s t i t u c i ó n ,
« • n q r O h s t a n t e í l a s ’d i f e r e n c i a s - q u e - p r e s e n t a b a n r v í E p t r e V é s t á s ' s é ' í & n -
;.t:a b a n e lr u s o ' ( í / í í w ) , - j a . h a b i t a c i ó n (habitado) y . l a s operae seryorum.
IV ” '-‘A * " ‘ v i ‘ '4 ; ■t v ’":! :
a) i?^ o .;:¿£ lvd eree h 0 j d e : q b t e i i ^ ^ e una cósa .todo el uso de
cjue sea susceptible, pero sin p ercibir.fruto alguno, c o n s tit u y e la
servidum bre personal de uso (ut¡ potcst, frui non pqtesij. C o m ­
prendía, pues, el ius utciidi exclusivam ente, de .manera que el
usuario no estaba autorizado a a rre n d a r o ceder el ejercicio de su
derecho p o r ej pago de un precio p o rq u e, al c a re ce r dpi.ius fnien-
d¡, no podía>.adquinr los frutos civiles que la cosa produjera'. .
C o m o el derecho así concebido no producía v entajas m ayores
a su titular, llegó a. admitirse que éste, pudiera .beneficiarse con
ciertos fru lo s que le fuesen necesarios para él .y s y .fa m ilia ., A s í ,
el usuario de un fundo podía recoger frutas, hortalizas, m aderas
y el de una casa dar en alquiler alguna parte de ella , siempre que
no dejara de ocuparla, ... ^ »v-t h t : - - / .
El uso, que se consideraba d erech o indivisible,.se constituía y
se extinguía por las mismas causas del usufructo, estando ej usua­
rio som etido al cumplimiento de obligaciones,sim ilares a las del
 % k
DIIKI'.CIIOS RliM.liS 261

usufructuario, dado que el uso es un derecho de rivad o del usus-

)ríiaifs . .

b) Habitación. F ue en el derecho justinianeo don de se con­

figuró la liabilíilio como una servidum bre personal, institución
que hasta entonces se co n fu n d ía con el uso o el usufructo. Con-
mMí;i en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de
J a d a en arrendam iento, co m o si fu era un usufructuario. No se
extinguía por el no uso, ni p o r la ccipitis deminutio de su titular.

c) “Operac servorum”. [ Las operae, que podían ser obras o

trabajos tic los esclavos.0 de los anim ales, consistían en el d e re ­
cho de ap rovechar sus servicios y también de alqu ilarlos, como
pudiera hacerlo un usufructuario. Justinjano, al consagrar a las
aperné servorum un título especial del Digesto, en tre el usufructo
y e{ usp, les dio el ca rá cte r de servid um bre personal, como hizo
con la habitación. . ; •• i¡¡ -t;

§ - 1 16. ^ S u p e r f ic i e , r El derecho, real sobre cosa ajen a trans-

11 vi¿ib Ie p q r « c / iiUer\ñvpsom qrtiscausa, y por el c u a l e j t i t u l a r
estaba facultado para e| p le n o disfrute del eclifició íevantado en
asuelo.ajeno, recjbe el n o m b re de superficie. . ^
¡^Este d erech o nació de la práctica del Estado/y denlas ciudades
•i|e utilizar ciertos terrenos qué'formaha'n parte de sús amplios d o ­
minios, dándolos en arrien d o a perpetuidad o á la r g o s plazos a los
particulares, que tenían de rech o a le v a n ta r allí edificios para su
disfrute, m ediante ei pago de un canon o.arriendo (peiisin o so In­
ri ¡un). Estas concesiones, más larde, pudieron hacerlas también
(os propietarios particulares y es co n .re sp ec to a las edificaciones
así realizadas que consagró el preto r, ep beneficio del superficia-
rio, un v e rd a d e ro derech o real sobre cosa ajena: el derecho de
.superficie.
- Según el ius civile, to d o lo que se erigía so bre suelo ajeno
pertenecía p o r accesión al pro pietario del suelo ( superficies solo
u ’(iit). Sin em bargo, cu an d o los particulares, siguiendo el e je m ­
plo del E stado, concedieron a otros particulares el derecho de
edificar y go z ar del edificio construido plenam ente, se acostum ­
bró a c e leb rar contratos en los que el propietario del suelo recibía
como conlraprestiicióii el pago de un canon o alqu iler. El no
cum plimiento de las obligaciones em ergen tes de aquel especial
262 M A N U A L DE D E R E C H O ROMANO

arrendam iento sólo podía ser perseguido p o r una acción personal

o crcditorin, p o rqu e personal o creditoria era la relación que unía
a las partes. i -. ;¿Í§Nl?s
Como tales arrendam ientos se hicieron frecuentes y se los
co ntrataba a perpetuidad o a plazos larguísimos, el p re to r esti­
m ó conveniente proteger al superficiario con un interdicto pose­
so rio de supcrficiebus, ejercitad le contra cualquiera qu e moleste
su derecho de disfrute del edificio. Y de ese modo, por acción
del pretor, comienza a a p u n tar el carácter real de éstas concesio­
nes, carácter que quedó definido en el derecho justin ian co, que
o to rgó el ejercicio de una actio iñ rem ; oponiblc erga omnes y
transmisible a los herederos del superficiario.
El derecho de superficie, que nacía p o r convención, por dis­
posición de última voluntad, por adiudicatio o por usucapión,
obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba
al propietario del sítelo al constituirse la superficie, así como los
tributos que tuviera que so p o rtar el inm ueble. C om o contrapar­
tida, gozaba de derechos tan amplios so bré el edificio, que no dis­
taban en nada de los de un verd ad ero propietario. Podía usar
p e rso n a lm e n te del edificio O d a rlo bajo cualquier título en disfru­
te :f{otro, sin consultar la volu n tad del cóhcedente y sin necesidad
de 7 notificárselo. Estaba autorizado paira imponerle servidum-
bf.^ -y parH gravaríó con p renda e hipoteca. .
'llfLá superficie se extinguía por destrucción del fundo, no dei
edificio, ya que era susceptible qííé el titular se reservara el dere­
cho de reconstruirlo; por su transform ación en res extra comnier-
cium\ por consolidación, qüe podía producirse si el superficiario
adquiría la propiedad del siielo o el propietario loé derechos dé
éste, y por cumplimiento del término o dé la condición-resoluto­
ria, que eran 'm od alid ades susceptibles dé imponer al derecho de
superficie.

§ 117. Enfítéüsis. - S o b r e los terreno s del E stado y las co­

munidades a él sometidas ( colon'uie, municipio) se acostumbraron
a hacer en R om a arrendam ientos de muy largo piázó ó a perpetui­
dad en fa vo r de particulares. La tierra así arrendada era retri­
buida mediante el pago de un canon anual llamado vectigal, por|ó.^i;
que la tierra recibía el n o m b re de ager vectigalis. En calidad He^
possessores, y por tanto con derecho a defender su posesión con
 &'■
DF.RECHOS RE/\LES 263

¡os interdictos únele vi y uti possidetis, los arren datarios cié aque­
llos predios estatales eran de hech o propietarios, pues podían dis-
frutar. plena n e n i e del inmueble y disponer de él.. La ¡iccióri ([tic
el p r e to r concedió,al vcctigalista -lo ca ta rio agri véciigális- iiiibiíá
sido una adió in retn, análoga a la reivindicalió. Esto d a b a ,c a ­
rácter real al derecho, del yectigalista (ius in agro véciigáii) y iió
crcclitüal, á peáaí cié ffiner por fuente Uiiá relación de está úitiinii
naturaleza. . ¡ ....
Desdé la época del ém p érad o r C onstantino se com enzó .¡¡i
práctica de conceder en arriend o los inmuebles de propiedad cíi-.
mística a largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho es­
pecial, llamado ius} cmphylauticiim. Tainhiónosolitiri ceder cii •
arriendo.las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo s ó b ie cllsüs
uti iiis pcrpetuuni que íenía ca rá cte r ilimitado, ¡ir¿V(>c¡ii)lé y lió
susceptible! de modificación-en sus condiciones. Am bas coiicc:
siónés se funden más tarde en una sola iháHtücióh¿..Iá,'&Mi>Íiyléiislsit*í?:
vocablo que pro v ie n e del griego y que significa “piaiiiiictón” . Á ;¿t:
la m anera del locatario agri vectigalis del d erech o clásico, ci crifi^J|;
teuta tenía un derecho real de pleno disfrute; transmisible y g r a - | f .
vable, a cambio.del pago dé una merced an ual, llamada pénsió o%f|;
canon. En poco tiempo Ja enfiteusis, del arriend o de predios irri;<0
p e n ale s se extendió a los fundos de los particulares y e n t r ó ’ en
área de las instituciones de derech o p rivado , comó;üri iüs.iii re$j$:,
aliena, a pesar que el enfiteuta era prácticam ente un p r o p ie t a r io íji
que ni siquiera tenía la obligación de cultivar el suelo, co m o ocü-Jj
rría en el antiguo ius in agro vectigali.
Siendo siem pre fuente de la enfiteusis un contrató cíe ilrrieri-
do que, sin em bargo,-producía efectos similares a la vcntá¡ sé dis­
cutió sobre la naturaleza jurídica de la institución, éri cuanto ii si
debía considerarse arrendam iento o venta. Lá apróximációñ á .
una u Otra figura contractual te n ía importancia prádicil éri órdén
al riesgo (pcriculum ), esto es* las consecuencias que prótiiicíít Iá :
fuerza m ayor en caso de que p o r aquella causa sé d e struyera ó
am inorara la productividad del predio. Si se decidía qüe la trifi- ;
teUsis significaba una venta, el periculum c o rría á cargó del conce­
sionario; si se la tenía por arrendamiento, los riesgos pesaban sobré .
el cjgncédente. El em perador Z en ó n¡ a fines del sigíó v ; resolvió
li^uíM I^cáracterizando a la enfiteusis como un contrató distinto
de los otros dos y así la destrucción total del fundo red und aba cri
264 M ANUAL de derech o romano

perjuicio del dueño b concedente, en tanto que si se trataba de

u n a.parte, afectaba al enfiteuta o concesionario, que no quedaba
eximido del pago total del canon. : ' ■ ¡ ... :».¡<; "' . > ■
En el derecho justinianeo la enfiteusis queda configurada
como un derecho real so bre cosa a je n a otorgado a perpetuidad o
a muy largo plazo, que puede ser g ravad o y en ajen ado por el titu­
lar. Es, en suma, una possessio que equivale a propiedad. En
caso de que el enfiteuta tuviera propósito de e n a je n a r el ius en:-
pliyleiilicinn, estaba obligado a notificar al propietario para cjue
hiciera uso de un d erech o dé preferencia (ius praélqtionis ) que je
perm itía o p ta r entre red im ir el d erech o que gravaba su inmueble
pagando e| mismo precio ofrecido o consentir ja yenta percibien­
do un 2 % del precio p a g a d o (huulcmiutn), La falta de esta n o ti­
ficación, así como el incumplimiento del pago del canon o de jos
lniR“ ?§{QS-:íjseales' du ran te tres años,; producía i a caducidad de
la énfiteusis: • ^ ;••• V :

i y •••
 T ítulo V

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

§ 118, CoNCiínos generales . - D ijim os al com en zar el estu­

dio ele los derechos reales so bre cosa a je n a , que incluíam os entre
cHos a la 'hipoteca-, aunque más propiam ente está institución d e ­
bemos ca racterizada como derech o rea! de garantía, p o rqu e tal
era la finalidad que cumplía en las relaciones ju ríd ic a s e n tre p a r ­
ticulares. . •' :• :' ! ' ••••; •'
En efecto, adentrada en Rom a la id ea de que el patrim onio
cle| deudor es la prerida com ún de ios acreed ores, la insolvencia
• de aquél podía tornar ilusorios los derechos de éstos. Para evi-
tar esta situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse
ya por medio d e un tercero que én ca rácter de fiad or asumía ej
compromiso, de cumplir la obligación en caso de que el d e u d o r
principal no pagara (garantía personal), ya po r afectación de una
cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real). D e­
signábase esta segunda form a de g a rand a con la ex p resión figura-
da de obligado rci o res oblígala.
Como accesorio de una obligación y com o garantía real nació
en Roma la hipoteca (hypolhcca), que-.se desarrolló fu n d a m en ta l­
mente al am p aro del derecho pretorio, habiendo co n ocid o la le­
gislación rom ana en la evolución de las garantías reales dos fo r­
mas anteriores a esta institución: la fiditcia y el pignus.

§ 1 19 . F a s e s e v o l u t i v a s de la s c a u a n t í a s r e a l e s : “ n i m c i A ” ,
“i-Híhius” e ‘ ‘ iiyi ' o t h e c a ” . - Fiducia, pignus e hypqtheca son, ya lo
dijimos, tres m odalidades de ,garantías reales a la par qu e distin­
tas fases evo lutivas de los d e rech o s reales de garantía. • S o la m e n ­
te las dos últim as instituciones llegaron a configurarse co m o tipos
particulares de derechos reale s, pues la fiducia, negocio de vasta
aplicación, permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.
 266 MANUAL DE D E R E C H O ROMANO

La form a más antigua de garantía real iurjzcivili fue lá fid u áa

fiduciante cuando' fuera satisfecha la deuda. D isponía el obliga­

do de una acción p e rso n al, la actio fiduciae, pa ra reclamar del
acreedor la restitución del bien dado en garantía.
La enajenación cum fiducia , que desapareció sin duda con la
mancipación, c o n s titu y ó ; una sólida y eficaz garantía para el
acreedor, ya que tenía la titularidad del derecho de propiedad so­
bre la cosa y, consecuentem ente, el ejercicio de la reivindicado.
Pero para el deudor no dejaba de presentar evidentes dcsvcnta-
jas. A s í , cuando el a c re e d o r hu biera enajenado la cosa, el deu-
dor que satisfacía la deuda no estaba seguro de recuperarla, por
«¿¡carecer de uná actio in rern para perseguir a terceros adquirentes;
vi|pues sólo contaba con una acción personal, la actio fiduciae, con-
f S t r á él acreed ór. S e v e ía p rivado , además, de la propiedad del
glíbiéri y de la posibilidad de o b ten er sus fnitos, salvo que el acrec-
!;|f!dór accediera, á d é já rse la en su p o d e r en carácter dé precarista o
;-||-de arrendatario. P o r último, al p e rd e r la propiedad de la cosa,
■^ c a r e c í a de la posibilidad de servirse de ella pa ra asegurar otras
'^ o b lig a c io n e s que pu diera c o n tra e r.. ... •
- Los inconvenientes señalados fueron haciendo perder apli­
cación a la fiducia hasta que el pro pio ius civile admitió un p ro ­
cedimiento más simple y menos desventajoso para el obligado,
el contrato de prenda o pignus, po r el cual el d e u d o r entregaba a l
a e r a d o r , a título de p renda, Ia<^osesiS)i de ( a c o s a Tobliizándose
ésTe a restituirla una v e ^ o b r a d o s i r T f e d i t a . D e esta manera la
prenda consistió en la í^ansferencia matcjjjn (datio pignoris) de
una cosa mueble o inmueBTCTlcl dtHTtfóraLacreedor, con el d e re ­
cho de éste a m an ten er su posesión hasta que su crédito fuera s a - ,
tisfecho. .... •>. -
Hacia fines del p e río d o republicano aquélla relación de he­
cho fue tutelada p o r el .pretor, protegiendo, no sólo la posesión
del acreed or sobre la cosa, sino tam bién la situación del deud or, a
quien le otorgaba una acción para lograr la restitución dél biéfí
después de extinguida la obligación. • .7»;.; t'*-.
 DERECHOS R E A L ES

El pig/iui, que pre fere n te m en te se aplicaba á cosas miiébics

aunque m e jo r ó la situación del deudor, no dejó dé p re s e n ta r c ie r ­
tos inconvenientes para é ste, ya que al te n ef que c e d e r iii p o se­
sión del bien sobre el cual se constituía la prenda¡ se encontraba
privado d e la opción de u sa r la cosa y d e valej$é de e lla parii córis-
tituir otras garántíaS;'->Por esa razón se acjniiíió rriás íárde Jií
constitución de ia prenda po r simple convención sin transmisión
de la cosa, con lo cual se configuró el pignus convehtuni o cónvcii-
lio pignoris, más adelante llam ado hypolhecáiX ■. <>
Esta form a de constitución se im puso djé'sdé sus Orígeiics «iii
el arrendamiento de los p re d ios rústicos. Erá usual co n ven ir que
ios elementos introducidos p o r el arren d atario parii c¡ ciiliivo¡
como los animales, esclavos y útiles de labranza f designados cóii
la expresión común de invecia el ¡Hala, coiistiluycritii Iii giiriliití;!
del pago de! alquiler. P a ra afirmar esta garantid él p re to r creó
un interdicto S(liviano , a fin de,que el a rren d ad o r no págacidffu-'
diera iom ar posesión dé las cosas del d e u d o r; y una áciíó iii réjii ¡
la adió Serviana, por m edio de la cual p o d ía perseguir los objetos
prendados de_cualquiera que se hubiera apoderado de ellos;'' Esta
acción real fue más adeiante extendida a cualquier constitucionfeh
garantía, bajo la denom inación de adió quasi Scrviáná-, iiatiiadá
también adió hypóthecaria ó pignoraticia inrém ¡ y j a garantía qué
dicha acción tutelaba sé deáignó con lá v o z hypóiliécá ¡ p r o v e n ie n ­
te del griego. . ..... . V■
Así, pues, prenda é hipoteca se c o n fig u r a r o n ‘en ci cicfe£iió
romano com o v erdad ero s derechos reales de g a ra n tía que cí
acreedor po d ía hacer v a le r erga omnes. , C o n stitu yero n üii niiüiiitv
instituto jurídico,.iii punto que, al decir del jurisconsu lto Milicia­
no, "hay tan sólo entre am bos la diferencia del so nido c'lc iii pala­
bra” (Inter pigniis aulcm ct hypotliecam tantum nominis soniis iíif-
fert) (Dig. 2 0 , 1, 5, 1). D e tal identidad derivó qu é ios cfcclds
jurídicos de p renda e hipoteca y las acciones que los protegían
fueran los m ism os. Sin em bargo, dichas instituciones.présenta-
ron rasgos propios que les dieron algunos matices diferc.jiciaiés;
no en relación al bien que constituía la garantía¡ sino éii ordeii ii
la posesión de la cósa o b je t o dé ella. En efécto, éh ei pigíiiis ia
posesión del bien pignorado era transm itida al a c re e d o r pignófüti-
^írffi^í&fSn-el acto mismo de celebrarse la convención) en ta n to qué én
\&y$p>óihcca la cosa qu edaba en poder del d e u d o r, v rió paSnba
 M AN UAL DE D ER ECH O ROMANO

la posesión al ac reed or hipotecario. Ulpiano resu m e esta carac­

terística diferencial diciendo “propiam ente llam am os prendá jlo
qu e pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la pose­
sión, a é s t e ” (Proprie pignus dicimus, quocl ad creditorem transit,
hypotliecain, quum non íransit, nec possessio ad creditorem ) (Dig.
13,7,9,2). ' •v'.\

§ 120. L a h i p o t e c a . - A l cabo de esta evolución de las ga­

rantías re ale s que hem os reseñado, el derecho real de hipoteca al­
canza el más alto nivel en tre las garantías reales de que podía v a ­
lerse el ac re ed o r para asegurar el cumplimiento de Ja obligación
p o r pul-te del deudor. Los sujetos de la relación obligacional en ­
cuentran en la hipoteca sus intereses perfectam ente conciliadós.
El acreed or hipotecario, si bien no adquiere jaVpropiedad, ni la
posesión d e ,la posa,.goza de u n ^ e re c tio que le;p e f m iy rá^opprtu-
nanicnt§;cuando su, créd ito no sea* satisfe ch o / en trar en. posesión
{.iej bjeri^ciialquiera^queiSea ja persona que |o d e ten te; para lo g rar,
. cpn él la .cancelación.de. la deuday m ientras que ¿1 d é ü d q f co n ser­
v ará dichasposésión.sobre ja cosa hasta que la d e u d a q u e d e e x t i n r
gtijda, p u d je n d g afectarla-para garantizar a o t r o s acreedores. L : 'j

una especial fisonomía. • Se trataba de un derecho real accesorio,

que suponía-una d e u d a; qu e;necc sariam e n tc va sc g u rab a;d eu d a dé
cualquier naturalezái' civil?o natural, pura o simple, a término, .o
cp|ujicjpn;il y hasta futura.1*-. Era un derecho indiyisible, pero estri
indivisibilidad no tenía el mismo ca rácter que el de las servidum?
bres prediales, que resu ltaba de su naturaleza.' En la hipoteca
nada obstaba a que un propietario pudjera hipotecar su parte in­
divisa p o rqu e la indivisibilidad se fundaba en la voluntad presunta
de acreed or y deudor, lo cual significaba que la institución subsis­
tía toda en tera sobre la cosa gravada, aunque una p arte de la d e u ­
da hubiera sido satisfecha p o r el obligado. Otró rasgo típico de
ja jiipptcca era su transmisibilidad, dado que ej a c re ed o r hipote­
cario' podía transferirla tanto por actos ínter vivos, como por dis­
posición de última volu ntad . V* :

a) Objeto y constitución de ¡n hipoteca. O b jeto de la jiipote-

ca podía se r toda res in commcrcio , es decir, toda cosa susceptible
de enajen ación, por cuanto la falta de tum plim iento de la obliga-
 M .R h U lO S R I A L E S 269

ción conducía a la venta del bien hipotecad o para posibilitar al

acreedor el cobro de su crédito.
En sus oríg en es sólo pudo constituirse hipoteca so b r e bienes
corporales, m uebles o inmuebles, pero se llegó a adm itir que pu­
diera tener p o r objeto cosas incorporales, como el usu fructo, las
servidumbres y la superficie, entendiéndose que lo que se gravaba
era el derecho real, no ei o b je to sobre el cual él recaía. Incluso
estuvo perm itido prendar un crédito (pignus nominis) y el mismo
derecho de hipoteca {pignus pignori datum). A sim ism o , el dere­
cho real de hipoteca podía recaer sobre upa un iversalidad de co-
'■as, como, por ejem plo, un rebaño, y so b re la totalidad de un pa­
trimonio, en cuyo supuesto la garantía se hacía extensiva a todos
los bjénes que d e cualquier m anera se incorporaran ál misino.
Por lo que respecta a la constitución de la hipoteca, ésta p o ­
día nacei pqr voluntad privada, por resolución de au to rid ad jud i­
cial y por im perio de la ley.*. La Voluntad de Jos p a rtic u la re s po- \-
día materializarse en un simple pacto, sin form alidad ajgfuna y sin
siquiera la exigencia de la tradición. T am bién en un legado, por
medio del cual se dejaba constituida la hipo teca desde el m om en­
to en que la m anda se hacía, exigible.! P o r disposición dej magis-
irado, la hipoteca se constituía en el caso de. que se fu ese a'pro*.' ¿
nunciai uná rsentericia (jiignUsm. causa* iudicalkcqplitm). En el
;.r vd d re ch o .Ju stin ian e o también |a missio in possessianem fuc consi­
derada como hipoteca jud icial, según los principios de la ejecu­
ción forzosa. G ra n importancia alcanzó en el derech o postehísi-
co, cu cuanto se extendía a un patrimonio en tero , la constitución
de Iii hipoteca p o r virtud de la ley. A n te s de tal época la hipote­
ca legal p tácita ( hypothcca tacita o pignus tacituni), c o m o deno­
minan las fu en tes a las hipotecas nacidas de la ley, se constituía
jo b re objetos concretos, com o la prenda del a r re n d a d o r de una
casa o predio u rb an o sobre los invecta el illata del inquilino; la del
arrendador de un predio rústico sobre los frutos que él p ro d u je ra ;
la dej pupilo so b re la cosa com prada con su dinero po r el tutor o
un tercero, e tcétera . Entre las hipotecas legales constituidas .so­
bre el patrim onio entero del deudor, encontram os las siguientes;
la ¡Je) fi¡>co po r los créditos derivados de im puestos; la de los pupi­
los sobre los bienes de sus tutores o cu rad o res; la de la m u je r so­
bre los bienes del marido en garantía po r la restitución d e la dote,
etcétera.
 270 M AN U A L DE D ERECH O ROMANO

b) Efectos de la hipoteca. La relación jurídica que nacía

consecuencia del derecho de prenda o hipoteca entre el deudor y
el acreed or hipotecario, fue regulada de m an era especial en .e.l de-j
recho rom ano, atribuyéndole importantes efectos para cacía' una'
de las-partes;
En lo refe re n te al deudor, conservaba los más amplios pode­
res sobre la cosa afectada a la garantía, pues en su carácter de
p ropietario y a la vez de p o seedo r del bien hipotecado* estábil au­
torizado para percibir los frutos naturales o civiles que la cosa
p ro d u je ra , reivindicarla contra terceros, gravarla con servidum­
bres y otras hipotecas y hasta enajenarla, a condición de no violar
los derechos del acreedor. Satisfecha la obligación, el deudor
p od ía interponer una odio pignoraticia in personam, cuando os­
land o la cosa en pod er del acreedor* se negara a restituirla; No
,¡ J u g a b a la acción si el acreed or ejercitaba Un derecho de retención
rctentiónis) hasta tanto se le cancelaran otros créditos no ga­
r r a n tiza dos con hipoteca. Esté derecho a rete n e r el bien del deu-
■’^ d o r sé clénOminó pignus Gordianunx, por haberlo creado el empe-
. A r a d o r G o rdian o. ¡. ■ ■
«fe Efi cuanto al acreedor hipotecario, el derecho de hipoteca
:^|pródü¿ía. tres im portantes consecuencias jurídicas, a saber:yel de­
s t e c h o ¿a. eje rc ita r contra cualquiera deten tad or de la cosa hipote­
c a d a la áctio Hynothecaria o quasi Serviana para hacerse poner en
.JÜ¡?dsésión de eiiaV/HJ possidendi);(el derecho a vender la cosa hi-
vSp o tec ád ajih te la falta de cumplimiento de la obligación a su debi­
do tie m p ^ / í/ j distrahendi pignus). y (el derech o a pagarse con el
precio de la v e n ta con preferencia a o tro s acreedores comunes,
desprovistos de garantía hipotecaria)(/».v praeferendi).
El ejercicio del ius possidendi. que se hacía efectivo en distin­
tos m omentos, según se tratara del pignus propiam ente dicho o de
la hipoteca, facultaba al a c re ed o r no pagado a interponer la ac­
ción hipotecaria, para lograr la posesión del bien, no sólo contra
el deudor, sino también con tra cualquier detentador de la cosa
hipotecada. E ste derecho de persecución (ius persequendi) daba
a la hipoteca uno de los caracteres típicos dé los derechos reales.
La hipoteca no autorizaba al acreed or hipotecario a usar de
la cosa, bajo pena de c o m eter hurto (furtum). Sin e m b á r ^ ¿ g Í £
el o bjeto hipotecado producía frutos, cabía convénir en que el
ac re ed or los percibiera, aplicándolos al pago de los intereses del
 0 & 4
DERECHOS R E A L E S -I 271

crédito garantizado .''{'-Tal éonvenio recibía el nom bré d e nnticre-

s¡s. Si el acreedor hipotecario percibía los frutos, sin qtic riicclüt-
ra tal acuerdo, el v a lo r de ellos se aplicaba; prim eram en te; al
"pagq de los intereses; y después, al de la deuda principal; co rres­
pondiendo al deudor el excedente; si lo hubiere.
El eje rc ic io ^ el 'iils distrahendi pignus, cstq ésj ía fií cuitad cici
acrccdór de veriefer íá cósa.pignorada si no hiibierá sida jiajjjido íi
su debido tiempo, no;surgió al principio coírib elem ento natürái
de la relación^ sino p o r v ir tu d del paclurn de clislrahendó pignoré',
que en el derecho justinianeo se torna innecesario, plicS el d e re ­
cho de en ajen ar la cosa atañe a los efectos n o rm ales dél derecho
de hipoteca..•! Para que procediera la venta tfefía cosii; cjiíc iió r e ­
quería, ninguna form alidad especial, era m en este r qiic Ía deii(ía
f.iríintizada hubiera vencido y no se ¡a hubiera pagado; y cjiie el
acreedor efectuara tres notificaciones al d e u d o r ( dénüiiiiríihñes )
antes de realizar ía v e n t a . V en d id o el bierii ya directaihcntci ya
con intervención de autoridad* en püblicaisub astá; si-fc|-precio
alcanzaba para pagar.el-crédito; éste se extinguía; caso C o n t r a r i é
subsistía en cuánta a lá diferencia que quedaba sin cubrir: . S i ®
precio superaba al crédito, el excedente, (hyperóclia) debía í e r
entregado al deudor. .Cuando el acreedor hipotecario no én co n 2
traba com prador, podía.solicitar al em p erad or qüe lé fuese adjlfc
dicáda 1a cosa a su ju sto precio (irnpetrátio dóminií)-, pero é s t a ^ o
pasaba a ,su p r o p ie d a d ,sirio, después dé tr a n s c u rr id o iiñ bienjió^
lapso du rante 61 cu al,el deudor tenía derecho á ¿rescatarla págittv
do lo adeudado.., ::. . . ......... ■'*:
L:.l derecho de preferencia fue otro de ios efectos fiaiiiFiiiés
qué producía la hipoteca en Roma.. Después de Iii venta déi biéii
hipotecado, el ac re ed o r tenía derech o a cobrarsé sobic el p rc tió
con preferencia á otros 'acreedores comunes ó quirografarios;
aunque los créditos de éstos hubieran sido dé fecha ariteriof íi ¡;i
constitución de la hipoteca. Era lá consecuéncia ñóriiiál de lá hi­
poteca, en virtud de la cuál la cosa quedaba afectada.en garáiiiía
del crédito del acreedor., t.v, .,.,; ¡.i V
c) Pluralidad dé hipotecas. En él derecho rom ano sé ad m i­
tió que so bre una misma cosa pudieran constituirse váríás liipóté-
a diferencia de la prenda pro p iam en te dichá4 él déü-
litn h ip o té c a rio m antenía la posesión dél bien hipotecado. Párá
él cliso de pluralidad de hipotecas; se estableció iin orden éntre
 ?72 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

los acreedores con arreg lo al principio de que las hipotecas más

antiguas en su constitución prevalecían sobre las d e fecha poste­
r i o r (prior in tempore polior in iure). La facultad de vender co­
rresp on día, pues, al p rim er acreedor hipotecario; los posteriores
sólo podían reclam ar lo qu e quedaba después de que aquél cobra­
se su crédito entero. ' ..
Sin que constituyeran excepciones al principio general, el de­
recho ro m ano admitió el ejercicio del ius offerendi y una sucesión
hipotecaria, l|amada successio in locurn, pero la regla quedaba de­
rogada p o r la existencia de una prioridad por privilegio en el caso
de las hipotecas privilegiadas. v ;
(:l ius offerendi era el derecho del titular de una posterior
hipoteca de o frec er .al a c re e d o r o acreed ores de rango preferente
e! pago de jos respectivos créditos, con lo cual pasaba á colocarse
en el lugar que ocupaba ^1 ac re ed or pagado, v.f En .definitiva, lo
que ;lograba el ¡ a c r e e d o r q u e h a c í a u s o d e l iu so fferen d i 110 era la
|íjp9 teca;;delvaci:eedonque le precedía en el tiem p o;uporque/éste
, se ,gxtinguía; p9 e e | ’pagQ,:sino -queda suya pasár^ ’a;Ocupar el pri-
n?e r lugar. ’ ; • - •‘
La :successio'in lociini sé-presentaba cuando el: crédito gáran-
t izado por una hipoteca- de fecha p reced en te a qtro u otros. se ex-
unguía; ya porque' iih te r c e ro daba el dinero en-préstam o ai deu-
: v..v d q r p a n t p a g a r . l a . d e u d a ^ con stituyénd ose e n . s u i a v o r u n a n u e v a
hipoteca,- ya porque a c re e d o r y d e u d o r sustituían el crédito hipo­
tecario original por o tro nuevo m ediante novación, acordando el
traspaso dehderecho hipotecario po r lo que sumaba la deuda anti­
gua.: En am bos casos el nuevo a c re ed o r hipotecario no se co lo ­
caba en último, térjnino p o r ser su derech o de p re n d a posterior,
sino que o cupaba el j u g a r correspondiente a la hipoteca que había
garantizado el.antiguo c ré d ito extinguido.'•i-'.- -ó ' - V; ' : L -
La verd a d e ra derogación del princjpio de la prioridad tém po­
ra! en m ateria hipotecaria la constituyeron las l l a m a d a s hipotecas
privilegiadas. Entre las principales se cuentan: la hipoteca gene-
r¡|j de que gozaba el fisco sobre el patrim onio de los contrib uyen­
tes; ¡a nacjda por imperio de la ley y a favo r de la m u je r sobre los
bienes del marido, eh garantía de la restitución de los-bienes d ó ­
tales; la hipoteca que g ravab a una cosa en favor de quien había
dado djnero para su conservación ó m ejora. Tam bién consti­
tuían hipotecas privilegiadas aquellas que constaban en documcn-
 IM.Rl.CUOS RliALES 273

M público (pignus publicum) o en docum ento privado firm a d o al

menos por tres testigos idóneos [pignus quasi publicum).
d) Extinción de la hipoteca. El ca rá cter accesorio de la hi­
poteca respecto d e la deuda que garantizaba, hacía qu e cesara
con la total extinción de la obligación. . Igual que los dem ás d ere­
chos sobre la cosa ajena,'la hipoteca también se extinguía por des-
micción de la cosa, por su exclusión del commercium y po r con­
fusión, cuando e n una misma persona se daba la condición de
acreedor hipotecario y de pro pietario de la cosa em peñada. Te­
niendo por finalidad garantizar un crédito, la renuncia tanto ex­
presa cómo tácita del titular - a c r e e d o r h ip o te c a rio - hacía asimis­
mo q :s a r el derecho de hipoteca.
También la hipoteca se ex tin g u ía -p o r la praescriptio longi
lanporis. • C uando la cosa hipotecada había pasado a m anos de
un ■tercero que p o se ía con ju s to título y buena fe du ran te diez
* años entre p r e s e n te s 1y veinte en tre ausentes,,tal prescripción,.de
efectos adquisitivos, podía o p o n e rla respecto del ac re ed or hipoter
cario y del antiguo propietario. Incluso el poseedor de bu en a fe,
aun sin justo títu lo , adquiría la propiedad de la posa hipo tecad a,
libre de ;g ra v a m e n ? por. el transcurso de trein ta o cuarenta años.
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DERECHO ü% O B LK JA C ÍÓ N B S

T ít u l o I

L A O BLIGACIÓN /■

§ 12 1. C o n c e p to v d e f i n ic ió n . - Hemos .visto,.que..,los ciéré-

clios que componen el patrim onio se clasifican en déreciioi; rctilés
y derechos de obligaciones. T erm inad o el estudio déviós'pl|irié-
ros, nos toca ocuparnos de los segundos, o séá¡ aqücíios fésjjj,Üiiii
tés de úna relación e n tré dos sujetos^ uno de los ciiáles ptiede',exi­
gir del o tro una deterrriiriadá conducta. Esá r e l a c ió n p o r .{ U n t o ¡
importa p a ra el sujetó activó o acreedor*. ün derecho¿lé creclitó
que entra en su patrimonio* y para eí sujetó pasiVó 8 dcüdó'r uña
obligación, una deuda¡ qué detíe satisfacer ii fa v o r ,dei p rim ero :
í.os jurisconsultos rom anos sé v a lie ro n de,- ia paíiibrá vblfáfíilq
para designar tanto el érédito como la deuda. ; Citando se ppóiié..
ia obligación ‘al derecho real, debe se r considcriicíii cóitid ciciiicii-
to del' activó, por lo laiito es, cii esté sentido; sinónimo dé éfe iJiio .'
A la inversaj en el len gu aje co rriente obligación gqüiviii.é ii “íigii-
do"; y aquí aparece su acepción restringida; yii ijüe desdé lisie
punto de vista importa una deuda. D é esto sé sigiié que parii t í
acreedor es uri elem ento del activo d é su patrim onio; en tapió que
parii el d e u d o r es integrante del pasivo.
EÍ estudio del de rech o de obligaciones reviste particular im ­
portancia, pues los o rden am ientos ju ríd ico s dé ¡os países occ id en ­
tales se han inspirado en las sabias .construcciones d é j a j ü r is p r ü -
„ ciencia ro m ana clásica, recogida en él Corpus Uirís 'Civilis. Cóii
'% zó ií' sé ha sostenido que los jurisconsultos rom anos Üégarón ii
--rser m aestros en está esfera dé los déréch os patrim oniales; porqiie
276 M A N U A L D E D ERECH O ROMANO

sup ieron crear, al hacer abstracción tanto del objeto particular de

c a d a'o b lig ac ió n como de la personalidad de los obligados, una;'
v e rd a d e ra aritm ética del derech o de las obligaciones.
La palabra latina obligaíio proviene de la preposición acusati­
va ob y dcj v e rb o transitivo ligare, ligo, ligatum, que significa
a ta r ,.a m a rr a r, sujetar. La etim ología de la palabra coincide am­
pliam en te con el concepto antiguo de'la obligación ro m a n a que
en tra ñ a b a una atadura de la p erson a del d e u d o r, un som etim iento
person al al p o d er -m anus- del acreedor. A h o ra bien, obliga­
ción, en sentido amplio, es una relación ju ríd ic a en v irtu d de ja
cual una person a, el acreedor ( creditor), tiene derecho a exigir de
o tr a , el deudor ( dcbitor), un determ inado co m po rtam ien to pósito
vo o negativo, la responsabilidad de cuyo cumplimiento afectará,
en clcí’iriitjya, a su patrimonio.
En un sentido restringido se em plea tam bién la pala b ra'o b li­
gación ?p i r a : designar ? :sin)d él deber.'del
d e u d o r respecto del acreedor. : ‘¡ •
En las Institutas de Justiniano (Inst. 3, 13 , pr.) encontram os
}á clásica definición de las obligaciones, que dice así; “Obligación
es el vínculo jun'dicq que nos constriñe con la necesidad de pagar
■algii|í^>eQS^:ségtí[n,eÍder0hc);de''nuestrá.cjudad” (Qbligatio esí iu-
r « vmcidum quo ileccssjitqte aclsírigimur: alicuius solyeiulae. rei'Jse?
pit/i(lü/fi xi\0stra 'c.iVjiUiliji^ iuj'Cí).r Este fragm en to cíenlas fuentes;
atribuido aí jurisconsulto F lorentino , no ob sta n te su difusión y
aceptación general ha sido o b je to de algunas críticas. S e ha di­
cho que los términos sqlvendac rei, que literalm ente traducidos
qiijcfcn significar pagar alguna cosa, excluyen todas aquellas rela­
ciones obligacjonales consistentes en un hacer o en un no hacer.
Sin e m b a r g o r;hay que admitir qu e se trata d e unai fórm ula genéri­
ca q u e se refiere, en amplio sen tido , a cualqu ier prestación. En
cuanto a las expresiones riostra civilalis iurq, aludirían aj ius civi-
le , p o r oposición al ius gentiuni, lo que v e n d ría a significar que
dentro del concepto de obligación dado por |as Institutas, no cabían
las relaciones obligatorias del derech o h o n o rario . Se ha hecho
n o ta r también que la definición que com entam os sólo se re fie re al
sujeto pasivo de la obligación, qu e es el que queda constreñido a
cum plirla desde e( nacimiento de ella, o lvidan do al sujeto activo,
que represen ta un papel fundamental dentro d e la relación obliga-
cjona!, '
D ER EC H O DE O BLIG A C IO N E S 277

O tr o concepto de las obligaciones que encontram os en un

fragm en to de P aulo en el D igesto (Dig. 44, 7 , 3, pr.) exp resa: “ La
sustancia de la obligación consiste, no en que haga nuestra alguna
cosa o alguna servid um bre, sino en qüe constriña a otro a darnos,
hacernos o p restarno s alguna c o s a ” ( Obligaíionum substantia non
in :eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram
facial, sed ut aliuni nobis obstringat ad dandum aliquid, vel fucien-
ihun, vel praestandum ). Esta definición, que no ha tenido la
aceptación de la a n te rio r de las Instituías, ha sido considerada de­
fectuosa tanto en lo formal com o en lo sustancial y se h a b ría tra­
tado, según criterio que cuenta con muchos adeptos, de una desa­
fo rtu nad a transform ación justin ian ea de la definición de aclio in
personam dada p o r los jurisconsultos clásicos.
Para concluir con estas explicaciones so bre lo que se en tiend e
por obligación a la luz de los principios ro m an o s, pod em os ensa­
yar una definición de.:ella diciendo que es el vínculo j u r í d i c o en
virtud ;del cual una persona; el .sujeto actiyo o acreed or, fien e de­
recho a constreñir a otra, el s u je to pasivó o deudor, al ¡cumplir
m iento de una d e term inad a prestación, la qu e puede consistir en
un daré, un facera (o non /acere) o en un p raes tare.

: § 1 2 2 .: í; O ltlG E N Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA I)E LA O liLItíA G IÓ N . - El

«conccptoi clásico de: lai.obligación, lafitécnicn del derech o de las
obligaciones, es pro du cto de una Ifirga evo lució n!histó rica. Dis­
currir sobre el origen de la obligatio, señalar su tray ecto ria, esta­
blecer los m om entos culminantes de su recorrid a te m p o ra l, ha
sido tarea ardua pa ra los más reputados estudiosos del d e rech o
rom ano.
S u e le adm itirse g e neralm ente que la noción de obligación,
más propiam ente del estado de obligatus h abría surgido en m a te ­
ria delictual, a propósito de la expiación debida por la comisión
de un delito ( delictum ), esto es, de un acto an tiju ríd ico con el que
se irroga un daño a una persona. La víctim a del ag ravio tenía
derecho a eje rc er su venganza sobre el responsable, sin restric­
ción alguna al principio y con la limitación, más tarde, d e í “ojo
por o jo , diente p o r dien te’’ . S e permitió después al a u to r del
daño delictual lib erarse de la venganza privada pro p o n ie n d o una
“com posición” en concepto de pena (poena). A tal efec to se ce­
lebraba entre victim ario y víctim a un acuerdo sobre el m o n to de
 278 M AN U A L DE D ER ECH O ROMANO

la pena cpic el primero debía al segundo, lo que hacía que el d e ­

lincuente se convirtiera en deudor de quien había sufrido el
daño. M ás adelante, el lesionado tenía q;ue aceptar la cüahtí«i|Q%
la composición establecida por la ley, consagrándose, entonces* él
sistema de la “composición legal", que vino a reem plazar al de la
“composición convencional o vo lu n ta ria ” ;
La idea de Obligación surgió en materia contractual niticho
tiempo después. Los pueblos de la antigüedad vivieron dentro
de una eco no m ía cerrada en lá que sus transacciones sé realizaban
en forma d é trueque, valiéndose de m edios que operaban la trans­
misión inm ediata de 1.1 propiedad, sin generar obligación algtina.
Los p rim ero s obligados a consecuencia de actos lícitos contractua­
les fucroii en Roma los nexi. plebeyos empobrecidos compclidos a
solicitar d in e ro en. préstam o a los patricios, com prom etiendo su
persona en garantía del pago'de la deuda, garantía que se hacía
Afectiva p o r el iiéxum, que se realizaba con los procedimientos de
¡;Í|rmcincipatió ¿ im portaba la autopignoracióri del deudor; De
J Í Í í p ro v en ía el estado dé prisión a qué éste sé som etía hasta que
climpliefa la obligación.
Eri a q u e l tiempo la óbligátió éra la atadura dé la propiá pér-
,|pna, un som etim iento personal al p o d er del acreedor. El obli-
iíus nti e ra un deudor en el,sentido actual del vocablo, sino una
;t|'ersóhá:.ligada córi su cuerpo- al ac re ed o r, que al igual que el au-
| í p f ‘ dé tiri delito, pod ía ser encadenado (ob ligatus), matado o
vendido co m o esclavo. Dé acuerdo con ese particular régimen
jurídico, la idea de obligación apenas sí se había form ado, pdr
hallarse el derecho del acreed or sobre el deudor en situación muy
sem ejante al derecho de propiedad de que era titu lar el amo res­
pecto del esclavo. D eu d o r y esclavo fueron, más que sujetos,
objetos de derecho. El obligaíus estaba som etido al dominio
físico del acreedor (corpus obnoxium), como el esclavo estaba
bajo la potestad o dom inio del amo (dominica potcsias).
La noción de obligación cómo derecho personal opuesto al
derecho real, sólo habría surgido en Roma al hacerse más hum a­
na la coacción contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lu­
gar por la sanción de la ¡ex Poeteiia Papiria (326 a ; de C.), que in­
directam ente abolió el nexum al disponer que quedaba proJyJ?j4í>,¡
el encadenam iento, la venta y el derecho de d a r muerte a los’
nexi. A pa rtir de dicha ley el derecho del ac reed or se separa del
 DERECH O DE O BLIGACIO N ES 279

dcrcchó de propiedad, y el"cumplimiento de la obligación rio re­

cae sobre la persona del d e u d o r, sino so bre su patrim onio, cjiic es
..■Considerado la prenda común de los acreed ores.
Por largó tiempo el concepto de o b lig ó lo perm aneció cir­
cunscripto a las singulares rfiguras reconocida^ por el antiguó iüs
civile y sólo p ¿ r á ;:|stás.típicas relaciones el derpeho fciásicb j cón ri­
gorismo e x trém ó ; admitió la calificación de óbjigatió. ÓbUgiiiió
id esi, cuni intendimus daré, faceré, praestare ópórié'ré (ir.iy bblijjh-
ción cuando entendemos que se debe d a r, haper o p re sta r algo)
(G ayo, 4, 2). Sin em bargó, así como ju n tó á lá p ro p ied ad íjiii1
ritaria el p re to r creó un nu ev o tipo de propiedad; có m o fiic la
propiedad in boiiis haberé o pretoria y al lado de la Íicrchciíi civii
(héreditas) dio vida a la herencia p reto ria ( boñprüiñ possessiti}; a
la par de las obliga/iones iure civili fue reconociendo iiiiii serié dé
relaciones en las cuales* aüliqiie pro p iam en te no había liria v e rd a ­
dera obligatioi les concedió una ací/o, no,civil, pero sí honoraria,;
A sí; pues, aquéllas relaciones en las qüe rio había íin bpóttéré ¡ ;ll
decir de G a y o , esto es, un debitum civil; sino tari sólo iiñsi iiiUóPc
tenéri, que significaba “estar sujeto p o r lina acción” ; fiierón pt>r
fin Reconocidas como obíigáti'óhes. • -
■ l'j- ; ' } ; :
§ í 23. E - H abíanlos dcfinítló
l e m e n t o s dé la s o b l íg á c ió n e s í
la obligación como él vín cu lo jurídico en virtud üéi ciiaí é¡ acree­
dor puede constreñir al d é u d o r a¡ cum plim iento de una détérftli-
nada prestación, que pu ede consistir en un daré; üii faceré (í\$i\
(acere) o un praestare. S urg en de ella sus elem entos integrantes:
el vínculo ju ríd ico , Ios-sujetos y el o b je to o prestación;
El vínculo jurídico consiste én el d e b e r del d eud or cíe cíiíiipiir
la prestación (debitum), es decir, Observar un d e term in ad o coiri-
portamiento positivo,o negativo desde que la obligación nace liiiS-
ta que queda totalm ente extinguida. Este vínculo dé derecho
qiic puede generarse por diversas causas: el contrato; el deíitdj e¡
cuasicontrato y el cuasidelito, crea a fa v o r del ác ré é d d r medios
coercitivos ( actiones) para co m peler aí obligado al climpfiiiiichíó
de ia prestación ó, en su defecto; á o b te n e r; también coactiva­
mente, su equivalente pecuniario;
. ^ ^ E r i -cuanto a los sujetos dé la relación, que pueden ó rió estar
individualmente determ inados desde el m om ento éri qüe riacé la
obligación, son un sujeto activo o a c re e d o r ( creditor) y iiri siljelo
280 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

pasivo q d e u d o r ( debiíor), qu e tanto pu ed e ser una persona física

com o una p erson a jurídica. El prim ero está facultado para cons­
treñir al segundo al cum plim iento de la obligación; éste tiene res­
ponsabilidad en casq de incum plim iento, que se traducirá en el
pago de daños y perjuicios. ...
Objeto de la obligación es el acto que el deudor debe realizar
a fa vo r del a c re ed o r y cuyo cum plim iento puede exigjrse po r m e­
dio de la correspondiente acción. C onstitu ye la prestación que
pu ede traducirse en un daré, un facere o un praestare. Según el
esquem a de la fórm ula, el daré oportere consistía en la transferen­
cia al acreed or de la propiedad u otro d erech o real so bre la cosa.
Facere o non facere oportere implicaba un acto o hecho del deu­
d o r y también una abstención, que no fu e ra 'p ro p ia m e n te un
daré. Praestare oportere e ra n términos q u e aludían al contenido
de la obligación en general;; ya consistiera en un daré o en un/ace-
re, pero nuís propiam ente l l e g a r o n a co m prender aquellas presta­
ciones que tenían por o b je to la entrega de la cosa con: o tra finali­
dad que la de transferir la propied ad u o tro derecho real. •' > :•
Para que la prestación fu e ra eficaz, te n ía que re u n ir ciertos'
requisitos. E x ig ía s e íq u e fu e ra física y ju ríd icam e n te posible,
caso contrario,: ja pb|i^ac¡ón. eTa.nu\a'-(impossibil}um-nullá-obliga'■
lid est). Había Imposibilidad física o m aterial sifse com prom etía
no,existía en el m om entp de la
conyención, 'imposibilidad ju r íd ic a si se v e n d ía upa res extra com-r
nierciiun: La imposibilidad d e b ía ser o b je tiv a y absoluta; si se
deb iera al d e u d o r, la obligación era válid a. ;La prestación debía
ser (amjijén lícita, no con traria a la ley ni a ¡a moral (non contra
bonos mores). R equ eríase, además, que fueraj determ inada o
determ inable. La determ inación podía qu ed ar librada al arbitrio
de un tercero. No podía d e p e n d e r de la voluntad del deudor o
del acreedor, salvo en algunos negocios pa ra los cuales se admitía
q u e una de las partes pudiera d eterm inar según la equidad ( arbi -
triiiin boiij yiri). Por fin, siend o la obligación un derech o de na­
tu raleza pecuniaria, la prestación debía te n e r contenido patrim o­
n ial, esto es, ser valorable en dinero.

§ 124. F u e n t e s dé la s o h l ig a c io n e s . - S e llaman causae obli-

gatiqinint - e n la terminología m oderna, fuentes de las obligacio­
n e s - , los hechos y actos ju ríd ico s a los que el derecho atribu ye el
 D E R E C H O D E O BLIG ACIO N ES 281

efec to de ha cer nacer relaciones obligacionales. Las fuentes po­

d ían ser innúm eras y variadas, pero dada la tipicidad de las obli­
gaciones, no infinitas. Su determ inación muestra disparidad en
los textos ro m ano s y por ello harem os el estudio de las fuentes de
las obligaciones a través de l^s opiniones emitidas por jurisconsu l­
tos clásicos y de los principios contenidos en las Instituías de Jus-
tiniano.
Las figuras singulares que podían dar nacimiento a las obliga­
ciones fueron reconocidas en una prim era clasificación que for­
m uló G a y o en sus Instituías. En ella se decía que “las obligacio­
nes nacían de un contrato o d e un de lito ” ( omnis obligatio vel ex
contráctil nascitur vel ex delicio) ( G a y o , 3, 88). A sí, esta summa
diyisia, como la llama el jurisconsulto, reconoce so lam en te dos
térm inos en m ateria de fuen tes de las obligaciones, p o r q u e ellas
nacen ex contracta, es decir, del acuerd o.d e voluntades reconoci­
do p o r el,d e rech o civil, cuya tu erza obligatoria se hacía depender
de la entrega d e la cosa, de un acto fo rm a l, verba! 0 escrito o del
m ero consentim iento de las p a rtes; o e$ delictai e sto es, de un he­
cho ilícito que cojocaba al cu lpab le en la obligación de p a g a r una
pena pecuniaria a quien hu biera lesionado. : V
?,:’ j.;;vEst a\cl asi f ica ci ó n bimembre; resulta insuficiente p o rq u e deja
feal margen,'de ella una gran ¡gama :de figuras gencradorás'dé obligar
d o n e s ^que no era n ni contratos, ni delitos..: El misino ( ¡ a y o , en
una obra que se le atribuyp, a u n q u e hoy se discute su p a tern id ad ,
intitulada Res cottidianae o Libri rerum cottidianarinn sive aureo-
ruin, con el fin de com pletarla agrega un térm ino más a su ante­
rior clasificación, bajo el r ó tu lo de “varias especies ele causas"
(vtiriae causarum figurae). Esta tripartición si bien tiene la ven­
taja de agrupar dentro de la nu eva expresión -variae causarum
figurae- a num erosas causas antes excluidas por no ser ni co n tra­
tos, ni delitos, presenta el incon ven iente de que incluye figuras
heterogéneas que en manera alguna pueden constituir una catego­
ría con características propias y definidas, com o son los contratos
y los delitos.
En el Digesto encontram os un fragm ento del jurisconsu lto
M odestino (Dig. 44, 7, 52, pr.) que hace una en um eración de las
fuentes de las obligaciones al exp resar que “se contraen p o r una
cosa, con p alabras, o al mismo tiempo p o r ambas, o p o r el con­
se n tim ie n to o p o r la ley o p o r el de rech o h o n o ra rio o p o r ne-
 I
y
l>
282 M A NU AL DP. D R R B C H 0 ROM AN O

ccsidnd o po r delito” . Este p asaje, que carece de una ndecuada

sistematización de las fuentes, con tiene una m era enunciación de
las cattsae obligatiónum y sólo tiene el mérito de haber mencionado
por vez primera la ley como fuente generadora de las obligaciones.
Los compiladores justinianeos, con la idea de aclarar el te r ­
minó variae causnrum figúrete de la tripartición gayana, señalaron
como principio general que los casos agrupados bajo tal de n o m i­
nación se desenvolvían a la manera de un contrato o de un delito.
Por ello insertaron en las Instituías una clasificación de las fu en ­
tes de las obligaciones que co m prende cuatro especies, pues “ las
obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un
delito o de un cuasidelito" ( Sequens divisio in qnatluor species de-
diicitur: aul enini ex contráctil siint, aut qttasi ex contráctil, aut ex
maleficio; aut qttasi ex maleficio) (Inst. 3, 13, 2 ) . .
JK B a jo los términos qttasi ex contráctil y quasi ex maleficio se
i l l f a f c a b á n respectivamente algunas obligaciones derivadas de una
•i "ff|lüc¡óh lícita que podía asem ejarse a un co n trato , sin que h u b ie­
«i» ra existido el aéuerdo; y otras provenien tes de un hecho ilícito,
..pero que no entraban en la ca teg oría de los delitos, y que obliga­
«* r á n al a u to r a pagar uña pena pecuniaria.
3te Esta cüátripartición tradicional de las fuentes dé las obliga-
■í|eiónes¿qué habría tenido.origen bizantino, también ha merecido
■9 .^reparos, porqué es indudable qué ni éí cuasicontrato rii el cüaside-
«i f l t í ó presentan caracteres definidos. Decir que las obligaciones
nacen qttasi ex contráctil y quasi ex delicio, es p o n er de manifiesto
únicamente el aspecto negativo de tales obligaciones, esto es, que
ellas no provienen ni de un co n tra to , ni de un delito.

4
*

%
*
*
i
*
 C L A SIFIC A C IÓ N DE L A S O BLIGACION ES

§ 125. C o n c epto s c e n k r A lb s . - L a v a r ie d a d d e rciüciOñcii

o b lig á c io n a le s q ü e p u e d e n e x istir e n el m ü n d o j u r í d i c o , csj3cciai-
m e n te a q u e l l a s q u e t ie n e n p o r c a u s a génerájcípni e l c o i i í n i i d j h a c e
n e c e s a r io su a g r u p a m i e n t o en d is t in t a s c a t e g o r ía s :] . El d e r e c h o
ro m an ó n o nos p r e s e n t a u n a c la s ifica c ió ñ 'rd e la s ' o b l i g a c i o n e s ; y a
q u e s e lim it ó a r e c o n o c e r d iv e r s a s c a t e g o r í a s a ta s cjüé U ó tiib áíd é
un a actio .p a r a q ü e f u e r a c x ig i b l e .s u c u m p lim ie n t o . ¡ Y." ' $
C r e y e n d o iié c e s a f ió o f r e c e r un c u a d r ó d é io s d is tin to s tip o s
de o b lig a c io n e s q u e t u v ie r o n c a b id a é n el d e r é c h ó d e R ónia* fensíi-
y á r e m o s u n a c la s ific a c ió n t o m á n d o en c u e n ta lo s éíe m C rilo siq U c
las i n t e g r a n ; D e e s t a f o r m a e s t u d ia r e m o s sus d iv e r s a s éspScics"
dé a c u e r d o con el v i n c u l ó j u r í d i c o , s e g ú n los s u j e t o s q u é iás 6óhi-
póneri y c o n fo rm e á s u ó b jé t o o p r e s t a c ió r ír
r& i '
§ 126. C l a s if ic a c ió n según Él; v ín c íií . o . - D e c í a m o s cjiifi ci
v ín cu lo j u r í d i c o e n t r a ñ a b a un p o d e r d e c o e r c ió n q ii c p éiiiiiíí.'t al
a c r e e d o r c o m p e le r al d e u d o r a c u m p lir ia o b lig a c ió n ó ¡ jó q u é es
ló m is m o , a s a t is f a c e r el d e b e r ( debitum ) q u é la óbligaUtí c r e a b a
d esd e su n a c im ie n to . P u e s b ie n , s e g ú n c u á l f u e r e iá é ficáciii d é l
vhiculum iuris, las o b lig a c io n e s se c la s if ic a b a n c i i civiiíís y iij it i ir a ­
les, y a t e n d i e n d o al d e r e c h o q u é le s h a b ía ciado Ó rigeli;. cii c iv ile s
y h o n o r a r ia s .

a) Obligaciones civiles y naturales: T o d a o b lig a c ió n a iii cjiie

el o r d e n a m ie n t o j u r í d i c o d o ta b a d e ü n a ciciio c o in ó m e d ió p a n l
q u e el a c r e e d o r p u d i e r a e x ig ir d e í d e u d o r él c ü m p lim ié r ii ó Uc la
p r e s ta c ió n d e b id a , s é ll a m a b a o b lig a c ió n c i v i l . É sta e ra ¡á d'bii-
' f(ñíp en el s e n t id o e s t r ic t o dé íá p a l a b r a , p o r q u é ia r e la c ió n cjiié
e lla c r e a b á e n tr e los s u j e t o s q u e la in t e g r a b a n d e b í a c o n ta r cori iii
284/ M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

debida protección procesal, máxime a la luz de los principios ro­

m anos, que consideraban que un derecho subjetivo sólo podía ser
tenido por tal si estaba p ro v isto de una actio que lo tutelara.
Junto a las obligaciones civiles el de rech o rom ano admitió la
existencia de. obligaciones naturales (naturalis obligado) que, como
antítesis de aquéllas, estaban desprovistas de acción y por ende
carecían del m edio jurídico p o r el cuál el acreedor exigiría judi­
cialm ente el pago de la deuda. La falta de tutela procesal no sig­
nificaba que las obligaciones naturales no produjeran efectos jih
rídicos de im portancia, destacándose el derech o del ac re ed o r de
re te n e r jo que e¡ deudor le hubiera pagado (solutio rctentio) y ej
de jiacer y a je r una excepción cuando el d e u d o r de la Obligación
natural hubiera cumplido la prestación debida y p reten diera repe­
tir lo pagado pp r medio de la condiclio indebili, alegando que no
■psuiba.ciyijmente obligado. . . .
.L as ¡características peculiares de las ;,obligaciones .naturales
han planteado nP pocos p ro blem as a los autores) qu e;alcanzan, i
jnclusiye. a .la ¡esencia-misma de esta clase de obligaciones. A sí
se ^ha. ¡!egatio -a -cuestipjnar: su contenidojurídicq?'i| carecer^de l a :
debida protección.:procesal. , Sin em bargo, es criterio unánime
,c]Ute|aLpbl¡gnción.natural,si,;b ie n p re s e n ta \ n v v ín c ñ lO :ju ríd ic o d e -
Hi(itaclo,.sc’ üpifica com aun^obli^aliopor las diversas consecuén-:
cííls jurídícn.'i q u e - d e ella se derivaban',,especialmente en su regu-'
ía c jó ii.jusiin ianea; ' A d em ás de aquellos efectos principales que
hemos señaladq, las obligaciones naturales producían otros que po­
dem os llamar secundarios. S e cuentan e n tre ellos los siguientes;
el crédito natural podía o p o n e rse en compensación a la deuda
civ il;'¡a obligación'natural era susceptible de convertirse en civil
po r noyaciói}; p o d ía ser garantizada por fian za, prenda o hipote­
ca; p o r fin, era tomada en cuenta en el cóm puto del-pasivo de la
licréncia o del peculio.
Las fuentes romanas o frec en num erosos casos de obligacio­
nes niituriiles, mereciendo citarse como, (os m ásU ípjcos los sir
gujentes: jas obligaciones contraídas p o r pl esclavo q u e, como
yirnós, dado sú carácter de cosa no se obligaba civilm ente, sino
naturaj(líenle; jas creadas po r personas som etidas a la misma po­
testad, esto es, e n tré jos filiifarnilias y en tre éstos y el pater , salvo
cuando se tratara de jos peculios sustraídos a su dominio, como el
castrense,, ej cuasi castrense y el adventicio; las obligaciones ex­
 REHECH O DE O BLIG A C IO N E S 285

tinguidas civilm ente po r el efe c to novatorio de la litis contestado ;

también las extinguidas po r capitis deminutio; las obligaciones
asumidas por los pupilos sin la auctoritas tutoris ; las nacidas de
simples pactos ( nuda pacta)] y las contraídas por un hijo de fam i­
lia co ntrariando la disposición del senadoconsulto M acedon ian o,
que prohibía co n ced er préstam os a los filiifamilias.
El derecho ro m an o de la ép oca justinianea reconoció, ju n to a
las obligaciones naturales, o tras relaciones fundadas en razones
religiosas, de m o ral, de piedad o de buenas costumbres, y qu e los
compiladores llam aro n deudas naturales u obligaciones naturales
impropias. Este grupo especial de obligaciones daba lugar,
como las obligaciones naturales, a la solutio retentio, p o rq u e si
eran cumplidas esp o n tán eam e n te po r el d e u d o r éste no p o d ía pe r­
seguir la repetición de lo pagado. Entre los supuestos m ás im-¿,.
t pp'rtantes>'se<cuentan los siguientes:*;la prestación de alim entos a f f
1 ciertos parientes; cuando no se estaba .obligado a ello civ ilm en te;;*
la prestación de las operae -al-patrono,-sin qu e .{rubiera m e d ia d o s
promesa (promissio iurata)\ el pago de los gastos hechos pa ra el .
funeral de un pariente y el realizado por |a m a d r^ p a ra re sc a ta r a
un hijo de la esclavitud. . |;j %
b) Obligaciones civiles y honorarias; A te n ié n d o s e a j d e re - :
"cho dej..ciiaj p ro vien en ; pueden clasificarse jas ¡obligaciones ;en>;
civiles y én hon orarias o p re to r i anas.' Las p n m e ra se ra ií'1 a s: obli­
gaciones sancionadas por una acción nacida del ius chile; en cambio,
las segundas contaban con una actio creada po r eb pretor. : C om o
vimos, las obligaciones del de rech o ho n orario ni siquiera se lla­
maron obligationes, al rfienos en el derecho clásico.
Sup erad a la distinción e n tr e ius civile e ius honorariurn en
época de Justiniano, carece de sentido práctico hablar de- estos
dos tipos de obligaciones. Sin em bargo, los com piladores justi-
nianeos mantienen para las relaciones obligatorias de creación
pretoria la denominación de obligationes ya que de hech o no se
diferenciaban de las designadas con esc nom bro por el ius civile.

§ 127. C l a s if ic a c ió n se g ú n l o s s u je t o s . - En atención a los

sujetos de la relación las obligaciones pueden agruparse en tres
distintas especies; obligaciones de sujetos fijos y determ inados;
de sujetos variables o indeterm inados y de sujetos múltiples.
 284/ M A N U A L DE D E R E C H O ROMANO

debida protección procesal, máxime a la luz de los principios ro-

nuinos, que consideraban que un derecho subjetivo sólo podía ser
tenido por tal si estaba p ro v isto de una actio que lo tutelara.
Junto a las obligaciones civiles el d erech o rom ano admitió la
existencia de obligaciones naturales (naturalis obligatio) que, como
antítesis de aquéllas, estaban desprovistas de acción y por ende
carecían de| m edio jurídico p o r el cuá| el acreedor exigiría judi­
cialm ente el pago de la deuda. La falta de tutela procesal no sig­
nificaba que las obligaciones naturales 110 produ jeran efectos ju-^
rujíeos de im portancia, destacándose el derech o del ac reed or de
re te n e r jo qué el deudor le hubiera pagado (soltilip rcteniio ) y e|
de jiacer y a je r una excepción cuando el d e u d o r de la obligación
natural liubiera cumplido la prestación debida y preten diera repe­
tir |o pagado p p r medio de la condictio indcbili, alegando que no
estaba piyijincnte obligado. , , v .- ■* - * '.«Sd * ¿ , w
.. ¿ L a sip a ra c te rístic a s peculiares' de las:vobjigaciones ;naturales
¡ han planteado 110 pocos p ro blem as a- los autores) que;alcanzan, ■
inclusive.ía la esencia-.misnia de esta clase de obligaciones. ' A sí
:jsq?há”.-]jcgadQ:,a cuestipjnar su contenido juríd ico ; ¿jl c a re ce r ‘de l a :
¡ ‘debida- protección, procesal. . Sin em b argo, es criterio unánime

liil^adOj.se tipifica comovuna i?¿//g«íía p o r las diversas consecuen­

cia^ jurídica!) qu e de ella1 se derivaban,, esp ecialm en te en-su regu-'
in e íó ifju s ljn ja n e a ; A d em ás d e aquellos efectos principales que
hemos señajadq,’ las obligaciones naturales producían otros que po­
dem os llamar secundarios. S e cuentan e n tre ellos los siguientes;
el crédito natural podía o p o n e rse en compensación a la deuda
civil;-la obligación natural era susceptible de convertirse en civil
po r novación.; p o d ía ser garantizada por fianza, prenda o hipote­
ca; p o r fin, era tomada en cuenta en el cóm pu to del-pasivo de la
liéróncji! 0 del peculio. :
L?is fílenles romanas o frec en num erosos casos de obligacio­
nes n;|tiir¡ilcs, m ereciendo citarse como, jos más lípicos los sir
guíenles: las objigaciqnes contraídas p o r pl esclavo q u e, como
v yirnos, dado su carácter de cosa no se obligaba civilm ente, sino
natu rah n c n lc; las creadas po r personas som etidas a la misma po-
¡estad, esto es, en tre los filiifamilias y en tre éstos y el pater , salvo
cuando se tratara de jos peculios sustraídos a su dom inio, como el
castrense,, ej cuasi castrense y el adventicio; las obligaciones ex-
 D ERECH O DE O B LIG A C IO N E S 285

lingúidas civilm ente po r el e fe c to novatorio de la litis contestatio]

también las extinguidas po r c.apitis deminutio ; las obligaciones
asumidas por los pupilos sin la auctoritas tutóris ; las nacidas de
simples pactos (nuda pacta)\ y las con traídas por un hijo de fami­
lia contrariando la disposición del senadoconsulto M acedoniano,
que prohibía c o n ced er préstam os a los filiifamilias.
El derecho ro m an o de la ép oca justinianea reconoció, ju n to a
las obligaciones naturales, o tras relaciones fundadas en razones
religiosas, de m o ra l, de piedad o de buenas costumbres, y qu e los
compiladores llam aron deudas naturales u obligaciones naturales
impropias. Este grupo especial de obligaciones daba lugar,
como las obligaciones naturales, a la solutio retentio, p o rq u e si
eran cumplidas e sp o n tán eam e n te po r el d e u d o r éste no p o d ía per­
seguir la repetición de lo pagado. Entre los supuestos m ás iin-..
* P0riantes(se<euentan^los siguientes;-;la prestación de alim entos aj
i- cierto^ parientes; cuando no se estaba obligado a ejlo ciy ijm e n le ;,
la prestación d e las operae al p a tro no ,-sin que-jiubiera m ed iado i'
; prom esa Qiromissio iúrata)’, e 1 pago de jos gastos-hechos p a ra ej ,
funeral de un p ariente y el realiza do por ja m a d r^ p a ra re sc a ta r ai|;
un hijo de la esclavitud. : •■/.-' ■

b) Obligaciones civiles y honorarias. A te n ién d o se al d e r e ­

c h o del cual p ro vien en , pueden clasificarse las ‘obligaciones ;en;-v
civiles y en h o n orarias o pretorianás!' ‘Las p n m eras crán' ias obli­
gaciones sancionadas por una acción nacida del ius chile; en cambio,
las segundas contaban con una actio creada p o r eb prétor. ’ C om o
vimos, las obligaciones del d e rech o hon orario n i s j q u ie n i se lla­
maron obligationes , al menos en el derecho clásico.
Sup erad a la distinción e n tre ius civile e ius honorarium en
época de Justiniano, carece de sentido práctico hablar de- estos
dos tipos de obligaciones. Sin em bargo, los com piladores justi-
niancos mantienen para las relaciones obligatorias de creación
pretoria la denom inación de obligationes ya que de hecho no se
diferenciaban de las designadas con esc n o m b re por el ius civile.

§ 127. C l a sif ic a c ió n se g ú n l o s s u je t o s . - En atención a los

sujetos de la relación las obligaciones pueden agruparse en tres
distintas especies; obligaciones de sujetos fijos y determ inados;
de sujetos variables o indeterm inad os y de sujetos múltiples.
286 M AN U A L DE D ER EC H O ROMANO

a) Obligaciones de sujetos Cijos. Es el caso norm al que se

presenta en las relaciones obligacionales en que los sujetos están
determ inados desde que la obligación se genera hasta que ce.sít
de manera qu e el vínculo ju ríd ico unirá a un acreedor y a un deu­
dor fijo -e individualm ente determ inado, que no va ria rá mientras
la relación no se extinga.

b) Obligaciones de sujetos variables. Si de ord in ario en el

tráfico ju ríd ic o los negocios obligacionales se dan en tre sujetos
fijos y determ inados, hay ¡supuestos, si bien excepcionales; cri los
que el a c re ed o r ó el d e u d o r, o ambos a la vez, ni son conocidos
individualm ente en el m o m en to de constituirse la obligación, ni
son invariablem ente los mismos desde que la obligación nace has­
ta que se extingue. ; En esos casos se habla de obligaciones de
s u je to s -v a r ia b le s fO .“am bulatorias''¡ habiendo sido, designadas
también po r los intérpretes con él no m b re de obligaciones propter
r a í j j por estar amparadas p o r una actio in rém scripta.
ͧ|í'EÍ d erech o romano nos ofrece variad o s casos de obligaciones
aífibulatorias. Entre los más típicos se encuentra la obligación
d ^ r é s a rc ir él daño causado po r un anim al ó un esclavo que, por
á|jicaciómdel principio nóxa capiii seqtíitúr, correspondía a quien
tú p e s e el dom inio sobre el animal o el esclavo en el m om ento de
1a ® <5 cótif.éstaiio:
t r ó l i i p ü é s t ó de obligación propter rem es la que pesaba
sotere el én fitéu ta, el superficiario o el propietario, de pagar los
impuestos vencidos aun cu and o la deuda proviniera dé personas
que an teriorm ente osten tab an dicha calidad. Tam bién pertene­
cía a esta clase de relaciones lá obligación de restituir lo adqui­
rido por violencia, que incum bía a cualquiera que hubiera obteni­
do provecho o tuviera la cosa en su p o d er al tiempo de ejercer
la acción.
c) Obligaciones de sujetos múltiples; parciarias, cumülativas
y solidarias. Por lo com ún las obligaciones sé constituyen entre
un solo a c re ed o r y un soló deudor. Sin embargo, hay casos de
obligaciones múltiples o de pluralidad de sujetos, éri las que la
relación se form a entre vario s sujetos, sean los acreedores, sean
los deudores, o unos y o tro s a la vez. En ésta cláse de obligacio­
nes pueden presentarse tres modalidades: las obligaciones parcia-^-'^
rias, íaS cúimiiativíis y las solidarias.
 » ’ ■& # " 'íT
DFKI-CH0 DE 0HUGACI0NES 2K 7

Son obligaciones “parciárias” las que, existiendo vario s deu­

dores o varios acreedores, aquéllos están obiigficlos solam ente :i
una parle del total de la prestación y éstos sólo tienen derecho al
cobró cíe parlé de su crédito. En estas obligaciones; también ila-
madas a “p r o r r a ta ” o “sim plem ente m ancom unadas"; había ían-,
tas obh’gacioneá áutónqrnas,fraccionadas cuantas érari los acréé^
dores o los dcud ores; s i íu áci ó n q U et ra ía ap a re ja d a íá divisibiiidád
de la prestación.
Eran obligaciones “cürriulátivas” aquéllas én las chales cada
uno de los acreedores podía p re ten d er p o r entero la prestación;
sin que el pago realizado a uno liberase al deudor réspectó de ios
otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores éstábá
obligado a cum plir en la totalidad sin que ello liberase a ios otros
codeudores. Existía en realidad una pluralidad de óblignciorieü;
las cuales, antes qué fraccionarse como éñ las paréiárias, sé acii- ;
mulaban... E jem plos de óbligacionés cum ulativas tenem os en éi£í
caso de lina persona qué v en d é sep arad a m en te lá misma cósa a|f'
varios individuos, supuesto éri el cual resulta obligada p o r l a c H t é S
ra prestación hacia cada Uñó de ios co m prado res; 6 ciíañdo bi tes-ííí;
tador lega el mismo bien á dos legatarios distintos* ló qué órigihaf|
dos obligaciones que debe satisfacer a cada beneficiárió; ;
S o n , por fin, obligaciones “solidarias” , también Mamadas “co:||
rreales” , ¡as qu é tiéneri pluralidad dé sujetos - á c r é é d ó f é s ' o déü-||.
do res- y objetó Verdaderam ente idéntico y único, en las qííé t ü d a ^
uno de los varios deudores está obligado a cum plir - b éádá linó d e f ’1
los varios acreed ores tiene d éréch o a e x ig ir- la total prestació n; la*
que satisfecha p o r uno de aq uéllos o pagada á lí'no de éstos- üi: :
vuelve la obligación respecto de todos los dem ás. Eri estas biiii-
saciones, que se dan por el total (in solichtm) eri cada lirio dé íós
acreedores y de los deudores, puede plarttcarsé la solidaridad aé:
ti va, cuando la pluralidad sé presenta en los acreedores; Íá solida­
ridad pasiva si los varios son los deudores, y la solidaridad mixtii
cuando la pluralidad se presenta en ambos sujetos.
Tratándose de obligaciones de sujetos múltiples; com o lá qué
venimos considerando, la regla es el re p a rto dé ia obligación; dé
forma qué cada acreedor pu ede exigir y cada deud or tiene qtie pil­
car la aparté correspondiente (pro parte¡ pro rala ), que es ei sií-
í pÜgKtpié las obligaciones parciarias. E xcepción ál prinéipid ío
consliuiye la solidaridad y tal razón hace q u c .n o piieda ¡itéSUiiiíf1
 288 M A N U A L DE D ER ECH O ROMANO

seki sino que, co n traria m ente, deba surgir de manera expresa.

El derecho ro m a n o adm itió como fuen te de la solidaridad -él
ac u erd o de voluntades de las partes, el testam ento y la ley.
La solidaridad nacida p o r acuerdo de voluntades, es decir,
p o r contrato (ex contracta), tuvo su más frecuente fo rm a de ha­
ce rse efectiva en la stipulatio, contrato v erb al y solemne, de derej:
cho estricto, po r medio del cual varios deudores prometían realizar
lina misma prestación a fa v o r de un a c re e d o r o varios acreedores
se hacían p ro m e te r por'un d e u d o r el cumplimiento de una mismíí
premiación. S u rg ía la obligación solidaria acliya cuando después
de la pregunta de todos los estipulantes (acreedores), r e s p o n d ía ,
el prom iten te (deudor) con una única respuesta; spondeo (lo prfc
m e to ) , m ientras que la obligación solidaria pasiva nacía si ej esti­
p ú la m e se dirigía ajeada un o de ios prom itentes, los cuales;res-
b a la .yez, spondernus. : En el
d e r e c h o clásico la stipu¡átio 'fvíe -el medio, común de g e n e ra r la s o - ,
lidaridad. perq jlegó a adm itirse más ad elante que pújdier^.prove- •
n|r;también de contratos consensúales y d e contratos reale s, at éXrV
'•cepejón del m utuo. ' " ’: ^ .
. í ;'/El. testam ento fue. otra fuen te de las. obligaciones 'solidarias,
dando,jugar,,a;ja sg 'jiá á rid V d .-'^ i^ 'C M ^ n á Q 'fO íi^ ía -u n Je g a d p ;^ .
. . ¡r/í/íf?/!ív/i >c|uc o. creaba Ja,obligación d e cumplir Ja-m anda a \

pasiva cuando im ponía la misma prestación a dos,o más herederos

indicados a|tcrnatÍYamente. -
C on ja eyo ju ció n do! d e rech o rom ano se dejaron de lado las
fóiiiuijas rígidas, para c re ar tanto ja solidaridad convencional
corno ja testam entaria, adm itiéndose que la intención de los con­
tratan tes y U rvohintad del te stado r, r e fle ja d a en términos que rió
d e ja r a n jugar a dudas, eran idóneas para hacer surgir obligaciones
solidarias." : -;v
También jas obligaciones solidarias, tanto actiya com o pasb
y a m e n te , podían nacer por im perio de la ley (ex lege). Según jas
fuentes rom anas había solidaridad legal en la obligación de rep a­
rar el daño resultante de un hecho ¡lícito cometido por v ario s au-^
lo r e s p en perjuicio cíe varios sujetos; en la responsabilidad que
asunten los cotu tores o co curadores frente al pupilo p o r su ges­
tión; en jas obligaciones de los fiadores--por la garantía contraída
 DERECHO DE O BL IG A C IO N E S 289

en com ún y en los banqueros ( argentará ) po r los depósitos efec­

tuados p o r sus clientes.
Las obligaciones solidarias o correales c re ab an relaciones ju ­
rídicas en tre los acre ed ore s y los de u d o re s,.p u d ien d o presentarse
tres hipótesis distintas: varios acreed ores co rre a le s frente a un
deudor com ún; v a rio s deudores correales con respecto a un a c re e ­
dor com ún y vario s acreedores fre n te a varios deudores.
En el prim er supuesto - v a r i o s acre ed ore s solidarios de un
deudor co m ú n - cada uno de aquéllos podía exigir del d e u d o r el
total Cumplimiento tic la obligación y a su v ez éste podía pagar a
cualquiera de los acreedores. El pago hech o por el d e u d o r al
acreedor que hu b iere elegido extinguía la obligación respecto de
todos jos demás. En el segundo caso - v a r io s deudores co rrea le s
de un solo a c re e d o r - , éste podía exigir el pago total de la de u d a a;., ..
<;> cualquiera de los codeudores:? ' Satisfecha l a d e u d a por uno de iosf®
deudQreS' la objigación se extinguía respecto d e todos los demás,".
■puesto’ qué siendo ¡único el o b je to de l a . obligación ,c o r r e a l, una s
■ vez que se la h u biera satisfecho p o r uno de los deudores* cesaban;
las relaciones jurídicas que la obligación engendraba. En el tercer
supuesto - v a rio s acreed ore s.so jid ario s respecto de varios deud o- ■
res-, cada uno de aquéllos podía exigir a cu alq u ie ra dé los co d eu ­
dores el total cum plimiento de la obligación y, a su yez, cu alqu ier;!
ra;de;ios epdeudores-podía^pagar al ac reed or que;eligiera.^
Hemos visto qu e si uno de los acreed ores correales recib ía la
totalidad del o b je to de su crédito, éste se ex tin gu ía para to d o s los
demás acreedores. Gomo consecuencia, nacían relaciones j u r í ­
dicas de los acre ed ore s correales e n tre sí. P ara fijar esos efectos
el derecho rom ano presuponía la existencia de d e term inad as r e la ­
ciones jurídicas e n tre ios acreed ores correales, que podían p r o v e ­
nir de un con trato de sociedad, de una com unidad o de un m a n d a ­
to. Si existía una sociedad e n tre los a c re ed o re s, aquel a qu ien se
pagaba el crédito quedaba obligado respecto d e sus co acreed o res
en los férminos del contrato de sociedad, d e b ien d o hacerlos p a r ­
tícipes de lo que les corresp on diera en el o b je t o del crédito. Los
demás podían ha cer efectiva aquella obligación en caso de incum ­
plimiento, e je rc itan d o la actio pro socio , acción que regía las rela­
ciones nacidas de la sociedad. S¡ se trataba de una com unidad
entre los acre ed ore s solidarios, el que había percibido el crédito
quedaba obligado respecto de los otros en calidad de c o m u n ero ,

19. A rg u e llo .
290 MANUAL DE DERECHO ROMAN'

debiendo participarles le que a cada uno le correspondiera dt

conformidad a sus respectivas cuotas. La actio communi ú¡\.-
dundo reculaba, en el supuesto, las relaciones entre los co acree­
dores. Por último, si el acreedor que recibía el pago era :ar. >
un mandatario de los coacreedores, quedaba obhgadc corru. ....
éstos podían demandar el paco de sus partes, ejercitando la uctu-
mandan directa, que nacía del contrato de mandato.
Al igual que lo que ocurría entre los acreedores, la u r e l acio­
nes jurídicas de los codeudores entre sí debían fijarse en caso de
que uno de ellos hubiera cumplido integramente la prestación,
a fin de determinar cuáles eran los efectos que el pago producía
respecto de los otros codeudores. También en el supuesto consi­
deraba el derecho romano que entre los deudores preexistían re ­
laciones de sociedad, de comunidad o de mandato. Si los codeu­
dores correales eran socios y uno de ellos satisfacía la totalidad de
la deuda, los demás quedaban obligados en los términos del con­
trato de sociedad, y el codeudor que había pagado podía exigir el
cumplimiento por medio de la aciio pro socio. A lgo sem ejante
acaecía si entre los deudores existía una comunidad, en cuyo caso
si uno de ellos cumplía la prestación, ios otros quedaban obliga­
dos hasta la concurrencia de su parte, pudiendo hacerse efectiva
tai obligación por la actio communi dividundo. Finalm ente, si el
que satisfacía la deuda no era más que un mandatario para dicho
acto, podía ejercer contra los codeudores la actio mandan contra­
ria para el reembolso de lo pagado.
Si el deudor solidario que había pagado íntegramente quería
demandar en juicio a sus codeudores para lograr la restitución de
la parte de la deuda que a elios les correspondiera, debía probar la
existencia de mía de las relaciones que io vinculaba jurídicam ente
a los demás, esto es, sociedad, com rnidad o mandato. Si el deu­
d o ' H’ inandnnt» r.o nudiera probar 'a relación <~on los otros co­
deudores. o iittbiera satisfeciio la prestación sin qt'S media*a una
relación interna vincnlatoria ron ellos, '•arecíá de los medios j u r í ­
dicos idó. os para logra, h restitución c^e lo p?frado. P.ara o b ­
viar este inconveniente el "'eiecho o.nr,;o cr^ó el beneficio de ce­
sión de acciones ( cedendarum actionum), que actuaba a la m anera
de lo que ia doctrina moderna llama hoy “derecho o acción de
¡egreso". Por ese beneficio el deudor solidario que había satis­
fecho plenamente ia prestación, tenía derecho a que los a^reedo-
D E R E C H O D E O B L IG A C IO N ES

¡c cedieran su? accione-' contra ios demás deudores, y en vir­

tud de esa cesión pr>ó;a cem andarlos judicialm ente, sin necesidad
'aí nrobar otra relación jurídica preexistente entre ellos.
¿ t e :. - solidaridad erar, distintos según que algunos
ce ¡o> j í u á . t e s numerar, incurría;- e r mora u obrado con culpa.
La mora de uno de los codeudores no acarreaba responsabilidad
alguna para ios demás por aplicación de! principio de que a caca
c.uaí ie perjudica su m o r2 (uniquiaue sua mora nocei). La culpa
de uno de ios codeudores, en cambio, afectaría a Todos los demas
porque en ei supuesto no se trataba de! m ero retardo er. e! cum­
plimiento de la obligación, sino en una conducta negligente que
provocaba su incumplimiento.
En lo referente a la extinción de las obligaciones solidarias
cabe distinguir las causas que afectaban ai objeto de la relación de
aquellas que se referían exclusivamente a algunos de los sujetos
En el prim er supuesto, que Se presentaba en caso de pago, de no­
vación. de pacium de non peiendo in rem. la obligación se extin­
guía para todos los deudores solidarias, porque el cumplimiento
de ]? prestación por uno de ellos hacia cesar la obligación respec­
to de los demás En el segundo caso, que se daba cuanao había
confusión, capitis deminutio. pacium de non petendo in personan.
etc., la obligación se extinguía parcialm ente, porque sólo benefi­
ciaba a la persona de uno de los sujetos obligados.

§ 128. C l a s i f i c a c i ó n s e g ú í; e l o b j e t o . - En atención ai o b je­

to de la obligación, es decir, a la prestación, que podía consistir
en un daré, un facere o un praestare. cabía clasificar las relaciones
obligacionales de distinta manera. Partiendo de 1a posibilidad de
que la prestación pudiera o no ser material o intelectuaimente
dividida, ¡as obligaciones se distinguían en divisibles e indivisi­
bles, y atendiendo a que el objeto estuviera perfectamente d eter­
minado o "ue existiera una cierta indeterminación, se las clasifica­
ba en determinadas o indeíCiuiLiadas. D e u u o deí g¡up , de ius
determinadas se incluían las llamadas obligaciones de e w . i . .
específicas. °n tanto que pe.tenecían a la clase de las indeiermi
nadas las obligaciones genéricas. las alte»nativas y las ,'acultativas
a) Obligaciones ¿iris:''' s e indivisibles. Son obligaciones
divisibles aquellas cuya prestación es de tal naturaleza, que se la
pueda n ’mplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por
 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

ello se altere su esencia o su valor. C aso contrario, es indivisi­

ble. Si la obligación tiene p o r objeto la entrega.de una siima de
d in e ro , por e je m p lo mil sestercios, es divisible, ya que la presta­
ción puede dividirse en fracciones m ateriales y habiendo varios
deud ores se pu ed e exigir a cada uno de ellos una parte de la canti­
dad debida. P ero si el o b je t o o prestación consiste en la ejecur
ción o no ejecución de un hecho, por eje m p lo la obligación del
arre n d a d o r de procurar al arren datario el uso y goce de la cosa
dada en arrien d o , ja obligación es indivisible, porque ese-hecho
no puede fraccionarse en partes materiajes y, por consiguiente, si
jiay varios arren d ad o re s todos y cada uno de ellos tiene que res­
p o n d er de ja to talidad dej hecho debido. : • .; ... .
En derech o rom ano te n ían carácter divisible las obligaciones
cuya prestación consistía en un daré, ya que ja propiedad y los de­
más dereclios reales .podían, constituirse pro paríe^-; Por;,tanto,
: era dable constituirirpro parle un dereclio d e .pro piedad, de enfi-
iteu sis, d e s p r e n d a p.liip ó tec a. Sin ernloargo; las servidumbres,
í;por;;jmpprtgr4'un;msc>íAstringido..de la .CQsaj Sin fa'cujtad de-gozar
;¿le los .frutos o del valor de. cam bio, eran indivisibles. a excepción
■cjej. usufructo. C o n trariam en te, las obligaciones 'en que la presr -
; tación cpnsjstía .en un /acere, por,principio, se.caracterizaban por
suypd¡yisií?j’lidjd.pojque/nQ se puede considerar susceptible,eje'di-
-yisjó,!) Ta a el i y i da d d e l l i o m b r e d ir ig id a. a ja realización de una
ol^ra (opus) , yá que. una parte 110 es la obra misma,:!ni tiene el va­
lor de l.lo d o . No obstante, e ran divisibles las obligaciones in fa ­
ciendo cuando tenían por o b je t o obras fungibles, como los ser-
viejos que ¡tabla que prestar a jorn al, p o rqu e se las consideraba
com o un con ju nto de obras y n o como una o b ra única.
La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo
particular im portancia en caso de pluralidad de acreedores o deu­
d o res de una misma obligación, supuesto en el cual se dividían
ipso iure los créditos y los débitos entre los vario s sujetos de la re­
lación. A sí, de existir varios deudores cada uno de ellos se libe­
ra lA cumpliendo pro parle la prestación; de ser varios los acree­
d o re s, ninguno de ellos podía exigir más allá de la parte que ie
c o rresp on día.
I.;n la liipólesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada
uno de los acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el
tplítj cum pjim ienlo de la prestación. ^
 DERECHO D E O BLIG A CIO N ES 293

b) Obligaciones específicas y genéricas. Las obligaciones

que tenían por o b je to la prestación de una cosa individualmente
determinada (species), como tal esclavo o tal fu nd o, eran llam a­
das en las fuentes obligaciones de especie o específicas (obligado
speciei). Esta clase de relaciones obligacionales tenía la ca ra cte­
rística de que si la cosa que constituía la prestación llegaba a p e­
recer p o r caso fo rtu ito, la obligación se extin gu ía, por aplicación
dej principio de qu e la especie p erece para el acreed or (species
perii ei cui debetur) (Inst. 3, 23, 3).
En oposición a las obligaciones de species, los rom anos c o n o ­
cieron las llamadas obligaciones genéricas {obligationes generis),
que eran aquellas en que el o b jeto de la prestación era d e term in a ­
do únicamente en su género {gemís), prescindiendo de su indivi­
dualidad, como, p o r ejem plo, un esclavo cu alqu iera o una cosa
fungible.- La elección del objeto que debía en treg arse, por prin-
qpio|fcprrespondía al deudor. ' En el .derecho justinianeo no le
fue perm itid ó elegir el objeto de p e o r calidad, como tam poco, si
ja elección, co rrespondía a l.a c re e d o r, podía exigir, la entrega del
m ejor. P o r ello se estableció la regla de que el objeto exigido
debía/'ser de.calidad media (mediae aestimationis). : r "
D igam os, por fin,-que las obligaciones genéricas no se. ex tin ­
guían'por perecim iento fortuito dej objeto. O p erab a al respecto
■el principio de que el género nunca pcTpcc¡.{gemts perire non cen-
setur) y p o r ello ’ quedaba s i e m p r e la posibilidad deíeJecciÓn é n tre
los o b je to s que integraban el gem ís, a no ser que éste fuera muy
limitado o se destruyeran las posas que lo form ab an.

c) Obligaciones alternativas y facultativas. Se califican de

alternativas las obligaciones en que el d e u d o r tiene que cum plir
una sola prestación entre dos o más disyuntivam ente indicadas.
Los térm inos indicativos de los objetos se hallaban gram atical­
mente unidos po r la conjunción disyuntiva aut, ó cualquier otra
eq uivalente, con lo cual se expresaba el ca rá c te r alternativo de la
obligación. A sí, po r ejemplo, si la relación nacía del co n trato de
estipulación se decía: ¿Stichum aut deceni daré spondes?
La elección del objeto de la obligación corresp on día al deu-
d o r f p e ro podía convenirse en que la hiciera el acreedor. A n te s
de efec tu arse la elección por cualquiera do los sujetos, todos los
objetos eran m ateria de la obligación. S íg uese de esto que si la
 294 M ANUAL ÓG D ER IiC IIO ROMANO

elección pcrtcnccía al d eud or y alguno de los objetos alternativa­

mente debidos llegaba a perecer, fu era por culpa o aun sin culpa
del d e u d o r, la obligación se extinguía respecto del objeto perdi
do, pero subsistía con relación a los otros, puesto que el deudor
p o d ía en este caso circunscribir su elección a los objetos restantes
y elegir u n o de ellos, del mismo m o do que lo hubiera hecho si el
objeto no hubiera perecido. Si la elección com petía al acreedor,
había que distinguir: si uno dé los objetos perecía sin culpa del
deudor, caso en el cual la obligación subsistía únicamente respec­
to de los o b jetos restantes, o si el perecimiento se producía por
culpa del deud or, y en este supuesto el acreedor podía hacer su
elección e n tre la indemnización de daños y perjuicios causados
por la pérdida del o b je to , o uno de los objetos restantes,
C u a n d o la elección entre los varios objetos correspondía al
deudor, este tenía la facultad dé cam biar de opinión, es decir, de
:||ectificar l a elección del objeto (ius variandi) hasta el momento
í 'del pago efectivo! Si la elección com petía al acreedor, éste po-
, ^ í á e je rc ita r eí ius variandi hasta la litis contestado, en el derecho
/•"clásico, o hástá que hubiera reclam ado judicialm ente uno de los
t f O b je to la lte r n á tiv a m é n te debidos, eri el derecho justinianeo.
D i$tinías dé las obligaciones alternativas eran las llamadas
llb b lig a c io n e s facultativas, en las qüe recayendo la prestación sobre
:f|üñ o b jeto determ inado, cabía ál d e u d o r la facultad de liberarse
|:éntregahdó otro o b jeto que no fu era el debido. A s í, el amo
'|ciiyo esclavo hubiera cometido un delito estaba obligado a en tre­
garlo a la víctim a ( noxae déditio), p e ro tenía la facultad de no
efectuar el “abandono n o x a l” pagando la pena pecuniaria estable­
cida com o indemnización.
H abía diferencias sustanciales e n tre las obligaciones alterna­
tivas y facultativas. En las primeras todos y cada uno de sus o b ­
jetos estaban afectados a ella mientras no se hiciera la elección
por el su je to a quien com petía, m ientras que en las obligaciones
facultativas el objeto pro pio de élías era el principalmente debi­
do, no aquel con que el deudor se hubiera reservado la facultad
de pagar. Sé decía que en las obligaciones alternativas todos los
objetos se hallaban in obligatione, en tanto que en las facultativas
sólo estaba in obligatione el o b jeto principalmente debidotí por-^,.
que aquel con que el d e u d o r se rese rv ab a la facultad de pagar -Sé v>'-•
encontraba in facúltate soludonis. El acreedor, tratándose dé
IN-KISCIIO f)ís O nUCJACIO N BS ^ 295

obligaciones facultativas no podía, pues, en ningún casó; pedir

una cualquiera de las dos prestaciones, sino únicamente ia cjüc era
objeto directo y propio de la obligación. .
De las diferencias apuntadas surgen otras| consecuencias iib
menos importantes. A s í cuando en las obligaciones alternativas
perecía antes de,lá^elección uno de los o b je to s debidos, lá obliga­
ción subsistía s o íir c ió s restantes, en tanto que fcri las obligaciones
facultativas si el perecim iento se producía respecto de lá cósa iii
obligatione, la obligación no m antenía sü eficacia en cu anto a la
que estaba in facúltate solutionis , ya que había quedado extingui­
da en su o b jeto propio. D e la misma m a n e ra , si la obligación al­
ternativa era nula por imposibilidad u o tr o defecto inherente á
uno de sus o b je to s, no po r ello era nüla en lo referen te á los de­
más, puesto qu e todos ellos se encontraban in obligatione. I'éíó
si la obligación facultativa era nula por d e fe cto o vició de ia pres­
tación debida, no podía subsistir como válida! respectó de íá cjiie
se hallaba in facúltate solutionis.¡ • '•?!
 T ít u lo I I I

CO N T R ATO S Y C U A SIC O N T R A T O S

§. 129. El c o n t r a t o . - H em os estudiado hasta aquí la con­

cepción romana de la obligación a lo largo d e su progresiva e v o lu ­
ción histórica, los elementos que la integran y su clasificación,
.Hendiendo a dichos elem entos, esto es, el vínculo j u r íd ic o , Jos
sujetos de la relació n y el o b je to . A n a liz a m o s también las fuen­
tes, de las obligaciones (causae obligationum), q sea, los hechos
jurídicos que pu eden engendrar relaciones obligatorias. Nos
ipea ahora e n tra r al estudio particular de las diversas fu en tes, es
decir, ¡os co n trato s, los delitos, los cuasicontratos y los cuasideli­
tos, según la clásica c u a tr ip a r t id ó n jy s tin ia n e a | ;i¡’ W , .. V.
La fuente m ás im portante y más fecunda de obligaciones es el
contrato (contractus), figura so bre la cual los rom anos no nos de­
jaron una definición. Con B onfante p o d e m o s decir qu e es “el
.^cuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una rela­
ción obligatoria reconocida p o r la le y ’|.
En el derecho m oderno todo acuerdo de voluntades dirigido
;i crear obligaciones encuentra protección legal y, por consiguiente,
convención y con trato son térm inos con igual significado. Esto
110 ocurría en el derecho ro m an o , desde qu e no todo ac u erd o de
voluntades extrañab a un co n trato , sino sólo aquellos convenios a
los que la ley les atribuía el efecto de hacer na cer obligaciones ci­
vilmente exigibles, es decir, protegidas p o r unq actio. P o r'e llo
podemos afirm ar, con el p ro fe so r español A ria s R a m o s, que
mientras el derecho m oderno nos da un con cep to del co n trato , el
derecho de R o m a sólo nos o frec e una lista de contratos. La no­
ción de contrato es, pues, más restringida en la concepción iroma-
na, ya que so lam ente de un determ inado n ú m ero de convenciones
nacerán obligaciones civilm ente exigibles p o r una actio, que será
típica de cada relación contractual y tendrá su propia apelación o
propio nombre (jiropria apellatio, propriurn nornen).
 298 MANUAL DE DERECH O ROMÁSJÓ

Pura calificar el acuerdo de voluntades entre dos o más s u je ­

tos, los textos romanos usan expresiones que parecen tener signi­
ficado sem ejante, com o convención ( convenlio), pacto (pactum ) y
contrato ( contractas). La convención y el pacto eran términos
equivalentes y genéricos, em pleados para designar el acuerdo de
voluntades de dos o más personas sobre una cuestión cualquiera.
La convención producía consecuencias en el área del derecho
cuando recaía sobre un interés jurídico y como tal daba nacimiento,
modificaba o extinguía un derecho., Constituía el género respecto
del co n trato el que, cualquiera que fuera su form a de celebración,
era un negocio ju ríd ico destinado a crear relaciones obligacióna-
dcs. J Por su parte, el vocablo pacto, que aparece como sinónimo
de convención, pasó a usarse para designar aquellas relaciones
que se diferenciaban dél contrato p o r carecer de acción (ex nudo
:i poeto actionem non nas'ci) (Dig. 2, 14, 7, 4). C on el transcurso
.del tiem p o eí pacto fue asimilándose al contrato, al otorgársele
■ acciones para exigir el cum plim iento de las obligaciones que de
tai actó voluntario d erivaran . , Sin embargo, siem pre se reservó
la expresión contrato p a rá deno m in ar al acuerdo de voluntades
dirigido a crear obligaciones^ civilm ente exigibles ip'or medio de
/■alütí'ááttiaA 4. . ■•■■■ --'.i. ;
¿ H T - r ^ ó d ó contrato lleva dentro d e sí una convención, puesto que
■M sin'él concursó de voluntades de los sujetos no hay relación con-
á tractual. Más en el derecho ro m a n o la convenlio no era por sí
sola id ó n éa para g e n e ra r una obligatio tutelada por una acción.
Era m en este r la presencia de o tr o requisito, que los interprete?
han denom inado causa civilis y qu e se configuraba mediante una
forma especial de celebración que: daba prioridad* en un princi­
pio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la mani­
festación de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se tra­
ducía en la solemnidad verbal en los contratos verbales ( verbis).
en la escritura, en los contratos literales ( litteris) y en la entrega o
dación de la cosa (dado reí)., en los contratos r e a l e g r e ) . A p are­
cieron así las figuras típicas de contratos del derecho clásico, has­
ta que una progresiva evolución qué dio primacía al e le m e n tó lo -
luntad respecto de la form a del negocio (ríegotium contractum).
incorporó a los an terio res la categoría de los contratos consen­
súales ( consensu), qu e eran aquellos que se perfeccionaban por
virtud del solo consentim iento de las partes, sin ningún otro clc-
m ento o requisito/
 DERECH O D E O BLIGACIO N ES 299

Las Instituías de G a y ó , recogiendo este procesó cíe evolución

del contrato,-los clasifica en reales/verbales, literales y consensúales
(El prius videamus de his, quae ex conlráciú (iásciiniur. Harühi
autem qualluor genera suní: aul e'nim re contfahilu'r obligalio ciül
verbis aut lilléris aul consensu) ( G a y o , 3 , .ISjj.. Füerité de obli­
gaciones es el eo¡ñtrato y éste es un negocio ju ríd ico qüe piiede
generarlos de los siguientes modos: re, verbij, lilléris-, consensu.
Tal la clasificación de los contratos pro pio s cjpl ius civilc vigente
en la época clásica, ‘v .. ; i
El p re to r y más a d e l a n t é e l derecho imperial, cóm o excep­
ción al principioUiíirfa paclio obligalionem non parii; reconocieron
un cierto nú m ero de pactos provistos de áccjbnes q u é tornaban
\cxigibles las obligaciones que de ellos nacieran. Fueron los
acuerdos de voluntades que los - in té rp rete s lían llam ad o paciós
vestidos (pacta veslita), P o r otra p arte, en el de rech o ciásicÓ; y
más intensamente en el derech o justin ian eo , sé ad m itiero n nuevas
figuras á típicas, denominadas ‘{contratos inno m inad o s” j' hasta qué
llegó a áceptarsé eri Iá práctica que pu diera su rg ir tifia obligación
dé.cualquier ácüérdo de vOÍúntadés p o r Una causa rió rep rob ada
por el derecho. ■> ....... '. ,i'r

á) Sistema contractual romano. Si bien los co n trato s déí d e­

recho civil y del derecho de gentes se réd ucían a las categorías s e ­
ñaladas por las Instituías de G ayo, esto és¡ a los cb n trá tó s vérbis¡
¡itieris, re y consensu, la evolución del derech o rorhárió permitió
ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras qíic rio en ­
traban en el catálogo recogido por el d e rech o clásico.
De esta manera el con trato rom ano, convención gciicfiidóia
dé obligaciones, dotada de Una causa civilis y de úna Üctió qiie jé
daba eficacia jurídica, se diversificó en distintos tipos; á saber: ios
contratos form ales, los contratos reales, los contratos córisénsúá:
Us y los con tratos innom inados. ; í'
Entré los contratos fo rm ales; qué sé caracterizaban pórqüe Íá
causa civilis consistía en úna solemnidad form al, sé contaban dos
antiguos medios de contratar: el nexum y la sponsib ¡jiós contratos
se perfeccionaban po r el uso de fo rm as orales (vérbis); cómo
hstipiilatio, la do lis dictio y el iusiurandum liberti, y los contratos
<k carácter escrito como los nomina transcripticia, los chirógrajilia¡
} tos syngrapha.
 300 M A N U A L DE D E R E C H O ROMANO

' Entre ios contratos reales (re), en los que la causa civilis se
traducía en la entrega de una cosa ( datio reí), se agrupaban el mu­
tuo o préstam o de consum o, el com odato o préstam o de uso, el
depósito y la prenda. :
Integraban la nómina de jos contratos consensúales (solo con-
sensu), es decir, aquellos que se perfeccionaban por el m ero consen­
timiento de las partes.sin necesidad de ningún otro elem ento o re­
quisito, la co m praven ta, la locación o arren d am ien to , la sociedad
y el m andato.
Los con tratos innom inados, en los qu e una de las partes reali­
zaba una prestación para o b te n e r a cam bio otra; pod ían tener di­
versas form as, qtic el jurisconsulto Paulo redujo a cu atro relacio­
nes: doy para que des (do ut des), doy para que hagas (do ut facías),
hago para que cíes (fació ut des) y hago para qtfe hagas (jacio ut
facías). : i :-r¡- -.itv.
'í • Llegaron también á fo rm a r parte del sistema contractual ror
m an o.lo s; pactos,"'que- fu ero n convenciones desprovistas de otro
. requisito que el concurso de voluntades de los sujetos. Sé distin­
guieron e n tre ellos, los pactos vestidos (pacta vestita),'que esta­
ban dotados de una actio, yá po r.jr agregados aiciertps contratos
(/Hictíhíidiecla), ,.en; especia}:a,la compraventa', ,yá. p o r disposición
aicl pretor (/;rtc/fl/;rfle/orm)¡ ya por.’d e c is¡ó n : de-los emperadores
■(pacta legitima), y los pactos desnudos (nudatpacta ), los cuales
carecían de acción para exigir su cum plimiento. ;

b) Clasificación de los contratos. La primera clasificación

tic los contratos atiende a la causa civilis determ inante de su per­
feccionam iento y, como hem os señalado, abarca jo s contratos ver-
bajes, literales, reales y consensúales. D entro ae estos tipos ca­
ben distinguir jos contratos form ales de los no form ales. En los
vertíales y los literales el consentim iento se prestaba dentro de
uníj determ inada forma proscripta por la ley, oral en los primeros,
escrjla en los segundos. Eran no fo rm ales los ccmjnitps reales y
los consensúales. 1
Según que la relación contractual c re a ra uii vín culo obligato­
rio para una sola de las partes, como en el mutuo y en los contra-
ios yerbales y literales, o pa ra ambas, caso de la com praventa o
en la locación, los contratos eran un ilaterales o bilaterales: És­
tos -Ihim ados también sinalagmático);- podían ser perfectos.
ühKEC H O DE O BLIG A CIO N ES 301

cuando necesariamente nacían obligaciones p a r a ambos co n tra ­

yentes -co m o sucedía en la c o m p ra v e n ta -, o im perfectos, cuando
habiendo generado obligaciones para uno so lo de los contratantes
evcntualm ente surgían también p a ra el o tr o , caso del co m o dato,
en que el com odan te podía qu ed ar obligado p o r los gastos d e con­
servación de la cosa hechos po r el co m o d atario . •
A tendiendo a las acciones que los p ro te g ía n , los contratos
podían ser de d erech o estricto (stricti inris) o de buena fe (bonae
fidei), según que la facultad de apreciación d e l ju e z para in te r p r e ­
tarlos estuviera limitada a lo exp resam en te co n ven id o po r las p a r­
les o gozara de un margen de discrecionalidad que le perm itiera
vajorar las particulares circunstancias del caso i según la bu en a fe
c intención de los contratantes. ¡ Eran co n tra to s de d erech o es­
tricto los verbales, los literales y el m utuo, e n tre los r e a le s; de
buena fe todos los consensúales y e! c o m o d a to , el depósito y la
prenda, en la categoría de. los re ale s! v
H abían co n trato s a título o n e ro so c u a n d o ,la s v en tajas que
acordaban a.una u otra de las p artes no les e r a n concedidas sino
por una prestación que ellas hubieran hecho o se obligaran a ha­
cer, a| paso que eran contratos a títu lo gratuito o lucrativo los que
aseguraban a uno u otro dé los contratan tes algún beneficio inde-
;pendientemente de toda prestación- a su carg o . En el co n trato
oneroso había1 reciprocidad d.e prestaciones, com o o cu rre en la
com praventa,1en el'qu e las partes han c o n tra ta d o en vista de una
utilidad recíproca. En el co n trato gratuito la posición v e n ta jo sa
se daba sin retribución alguna, com o o cu rre en el co m o dato o el
mutuo. Por lo com ún, los contratos sinalagmáticos eran o n e r o ­
sos; en cambio, en los unilaterales podía existir la onerosidad o la
graluidad. . ..
Había, por fin, contratos iuris civilis e iuris genlium. Los
primeros sólo pod ían ser celebrados po r ciudadanos ro m an o s,
como el nexúm, la sponsio y los nomina transcripíicia a persona in
personam , en tanto que los segundos podían ser form alizados en ­
tre rom anos y ex tranjero s o solam ente e n tr e e x tra n je ro s, como
los contratos reale s, los consensúales, la stipulatio y los nomina
iranscripticia a re in personarn.

§ 130. O b l i g a c i o n e s ue n a t u r a l e z a c o n t r a c t u a l d e l d k k e c i i o
q u ik it ario : “ n e x u m ’ - y “ sfo n sio ” . - A n te s d e e n t r a r al estudio par-
 302 M AN U A L DE D ER EC H O ROMANO

ticulí\r de las distintas categorías de contratos del d erech o romano

y de las figuras que cada una de ellas encierra, creem os necesario
referirnos a dos antiguas formas de. contratar nacidas al amparo,. ,.
de las disposiciones del derecho q u in ta d o : el ncxurn y la sppfís'iü: ^ 1
Muy poco conocemos acerca de tales instituciones, ya que los j u ­
risconsultos clásicos nos hablan de las mismas com o antigüedades
caídas cii desuso y los autores m odernos discuten Su o ngen, su
naturaleza y sus m odalidades.
Según la opinión niíís general, las obligaciones contractuales
nacían antiguamente del nexum, voz que derivaba del término
nederc., qu e significaba ligar, con lo cu al,se indicaba el lazo o ata­
dura que som etía al d e u d o r con respecto al acreedor. Era un ne­
gocio so lem ne; que se perfeccionaba con las mismas formalidades
de h iiKiitcipatio, motlo típico usado por los rom anos para trans­
mitir la propiedad de las res tnancipi: Debían observarse los
procedim ientos del per oes et librarn, la presencia del libripens y
los cinco testigos y ia cerem onia de la pesada del co b re.t Parece
¿ser que él ncxui'n sé aplicó para o p e ra r por lá mancipado, la auto*
' pignoración dé la p erson a del d eud or o de alguna otra sometida
'ájsu potestad a fin de garantizar m utuos o préstamos^de dinero,
■Así se explica qüe en el antiguo léxico rom ano ne;tum significara
?rijancipiutrii potestad que entrañaba él som etim iento de un hom-
•jBfé libre-a ó tro¡ y que la condición de los nexi obligados por rela­
j o n e s cbntractü^ hu biera sido m uy semejante a la dé las persó-
'1135 colocadas iii nitmcipio por razón dé sus delitos. ,
Eí nexum, pues¿ más qué un con trato en el sentido estricto
del voc ab lo , fue 1111 eficaz procedim iento para asegurar o garanti­
zar el cumplimiento de las obligaciones asumidas po r el deudor.
E11 efecto, si no pagaba u o'tro no lo hacía por él, al acreedor le
asistía el derecho, com o si hubiera obtenido una sentencia conde­
natoria del obligado, de som eter al d e u d o r a las consecuencias de
la mnnus inieclio, que lo colocaba en un estado de sumisión a se­
mejanza del señorío inherente a todo derecho de propiedad, has­
ta que saldara la deuda. y :;;, : : : ' . •• •
La injusta situación de sujeto obligado por él nexum fue uno
de los m otivos de las largas luchas que enfren taron los patricios
acreedores y los plebeyos deudores, hasta que una lex Poetelia
Papiria del año 326 a, de C. concedió la libertad a todos los
considerando la obligación como una relación de c a r á c te r p a tria r
 # «■ V*
DERECHO DE OBLIGACIONES 303

m o n ia l, en la q u e ¡a p r e s ta c ió n e r a el o b j e t o , y la g a r a n t í a , rió ía
p e rs o n a f ís ic a , e l córpus d e l d e u d o r , s in o s u p a tf jn io n io . A s í d e ­
sa p a r e c ie r o n lo s efecto s r ig u r o s o s del nexum y jaquel s o le m n e n e ­
gocio del d e r e c h o q u i r it á r i o , d el q u e n a c í a n o b lig a c io n e s d e c a ­
rácter c o n t r a c t u a l cayó en d e s u s o y fue s u s t it u id o p o r eí m litiio ;
A l lad o d e l néxínii j o s r o m a n o s c o n o c ie r o n d'csdé aritigUó ólrii
form a de c r e a r o b lig a c io n e s c o n t r a c t u a le s a m p a r a d a s p o r el d e r e ­
cho q u i r it á r i o : la Sponsio, q u e a c a s o e n un p rin c ip ió s ó io cu m p lió
funciones d e g a r a n t í a ; C ó rh ó n e g o c ió j u r í d i c o iure c¡\'tli¡ la
sponsio estuvo r e s e r v a d a a los c iu d ad a n o s r o m a n o s y se Ía c é íe b n i1
ha o r a lm e n t e , m e d ia n t e una in t e r r o g a c ió n fo rriiu lad ii p o r lií a c r e e ­
dor con el uso d e la típ ic a f ó r m u la ¿spondes?, ci ló q u e e í d c iid o r
r e s p o n d ía 's p o n d e o . /■' ,
Una yez pronunciadas las palabras solem nes prescriptüs. por
la ley, el v ín cu lo óbligatario quedaba form alizad o y eí rigor lorísi;
malista era tan ábsdlutOj'qUe.no estaba perm itido eí _üsd de hin:,ii|
gún otro v erbo para constituir la relación obligaeioriaU De apÍi-^<¿
cacióri variada en la primera época, ya qu e la spoiisió.sc utilizaba;;;;
en relaciones ju ríd ica s,'ta n to de derecho público* cómo de HereV¿
cho privado, fu e cayendo éri desusó, especialrnénte cuándo el
Pentium (introdujo la stipulaiio cómo la fo r m a oral más común cíe 1
engendrar obligaciones, sin ápégo á ún rigorism o tan s é v é fó y con
posibilidad de aplicáción para los peregrinos D exttjinjerósí/. .. : J;|
. ■
■ ; -■■■ .■

•N§ 131. L o s c o n t r a t o s v eriiam ís . - E le m e n t ó e s e n c i a l y coiiM=v

titutivü de los c o n tr a t o s v e r b a l e s (verbis coniiáliiiiir óbHgñi[o)\
era el p r o n u n c ia m ie n t o d e los. verba, p a l a b r a s s o le m n e s q u é d e ­
bían a ju s t a r s e a e s q u e m a s l e g a l e s , a lt e r a d o s los c u a le s n o iüicíii iii
o bligación. S e f o r m a liz a b a n m e d ia n t e u n a p r e g u n t a y íiiiti r e ^ ,
p u e sta (ex ¡nterro'gátione ét responsione) ó p o r u n a d e c l a r a c i ó n ,
un ila teral (uno loqiienie). .7

* Los c o n t r a t o s verbis se c a r a c t e r i z a b a n p o r s e r é s é n c i ü ím é n iS
fo rm ales, a la p a r q u e d e d e r e c h o e s tr ic to y u n i l a t e r a l e s , p ú é s íás
o b ligacio n es q u e c r e a b a n s ó lo e s t a b a n a c a r g o deí s u j e t ó p asivo
sk la r e la c ió n . P e r t e n e c í a n a la c la s e d e los c o n tr a t o s v é r b a íe s
b e stip u lació n (stipulaiio), q u e c o n s t itu y ó la o b lig a c ió n v e r b a l por
e-Veel^g|íia, la p r o m e s a d e d o t e (dotis dictio), y el jü fá rr ié ritó pro-
cjtsóirié del l ib e r t o (promissió itírala liberti).
 304 M A N U A L DE D E R E C H O R0M AÍ¿0

a) La “stipulatio". El contrato v e r b a l que se perfeccionaba

m ediante u n a pregunta que form ulab a una p e rso n a que debú
constituirse en acreedor (stipulator, reus\stipulandi), a la que s*
seguía la congruente respuesta de o tra que llegaba a convertirse
en d eud or (promissor, reus promittendi), se llam ó estipulación
(stipulatio).
: Este m o d o simple de expresar un a c u erd o de voluntades vino
a ser la fo rm a más generalizada de c r e a r obligaciones unilaterales,
jo cual hizo de la stipulatio el con trato de m ayor difusión cri el
m undo ro m a n o , especialmente cuando pasó a ser también aplica­
ble a jos peregrinos. En un principio se perfeccionó por el uso
de ja típica fórm ula de la sponsio, esto es; ¿spondes?, spondeó.
lylás adelante se admitió el empleo de otros yerbos, como: ¿dabis?,
dabo\ ¿pifíinittis ? , pronütto ; ¿facies?, faciam , e t c . , llegándose a
recon o cer v alid ez a[;uso de la lengua grieg a,.sie m p re que los con­
tratantes entendieraA dicho idioma.
i» L E I f a r á c t e r ;ftírmal .de la .exigió pa ra su eficacia el
cum plimiento de ciertos requisitos..; E ra indispensable la presen-
! cía d e .las p a rte s; entre auseri tes no podía celebrarse ja estipulación. .
.Dada ^ | fp n n a :^ rá l^ ¿ s ta b a n incapacitados pará realizarla quienes
,. no podía n J ia b 1a r .u oír, com o jos m udos y los s,ordos; y tampoco ;
: Josique no tc stu v icran en condiciones d e en ten d er, com o los de- •
frjjí en tcs:o i 1os sinfan te svs:;’. S e e x ig í a,' :adem ás, que ia pregunta y la
■ ^ resp uesta se prqnunpiaranysin interrupción de tiempo,¿en un solo
acto ( únitas acttis),% y- que fueran perfec tam e n te congruentes, sin
divergencia^ de forma,"ni de sustancia. 1' ‘
Estos requisitos form ales de la stipulatio 'fueron perdiendo
su prim itivo rigor a la par que se rec o n o cía m ayor importancia al
c o n scn tim ien to .d e los contratantes. D e tal manera el principio
de la óralidad fue atenuándose cuando se difundió, desde fines de
ja época republicana, la costumbre de acom pañar la estipula­
ción con un docum ento escrjtqj (instrumcntimi o 'cantío) que servía
d e medio de prueba. Más adelante, p o r una constitución del
em p erad o r León dej año 4 7 2 , se tu viero n po r válidas las estipu­
laciones aunqu e no ke hubieran em p lead o palabras solemnes, lle­
gándose a adm itir ¡que ei contrato estipulatorio era plenamente
eficaz cuíilquiera que fu era la forma d e su realización, oral o es-
crila , siem pre que los contratantes exp re sa ra n claram ente sü con­
sentim iento. •>. :
 >i<! .U ;C H O DE OULIG ACION ES 305

L.a exigencia de la presencia de las partes y de la unidad del

&¿iq, también se desdibujó en el derecho justin ian eo al estable-
«.-ñc que se debía te n er por indubitable la constancia inserta en
4:3 documento que expresara qu e la estipulación se había c e le b r a ­
ba con la concurrencia de los contratantes. T al circunstancia se
fítsu m ía cuando las partes hu bieran estado presentes en la ciu-
Jid , y sólo se ad m itía como pru eb a en co n trario docum entos o
ifeiiigos idóneos. Igual criterio se impuso con respecto a la c o n ­
tinencia entre la proposición y la aceptación, recon o ciénd o se vá-
iiia la stipulaiio p o r la cantidad m en o r cuando difiriesen las ex ­
presiones del stipulator y del promissor.
Dado el carácter formalista de la stipulaiio, en el prim itivo
ciyilé el vínculo obligatorio nacía po r virtud de la sola p r o n u n ­
ciación de las palabras solem nes, independientem ente, de la cau-.
|a. Era, pues, un negocio de ca rá cte r abstracto, j Tam bién en
esté aspecto el co n trato exp erim entó una evolución y en el d e r e ­
cho clásico fue posible que ej prom issor p a raliz ara la acción del
f tipulatpr si éste p re ten d iera hacer v a le r una estipulación c a re n te
de causa o fundada en una causa inm oral, E n el derecho im pe-
■fia) se otorgó al deudor, la exceptio non numeratae pecuniae cuán?
do por medio de-.la stipulaiio se h u biera obligado p o r un p ré sta m o
que no *se había ahecho efectivo, para , e n e rv a r p o r tal de fe n sa la
. jccióniiptentada p o r el a c r e e d o r . . . , . v
% La ' stipulatió fue un contrato que alcanzó gran a\ige en R o m a
y fue utilizado, no sólo para hacer obligatoria la prom esa de dar
sumas de dinero, sino también o tra s prestaciones de cosas ciertas
que no fueran dinero y hasta de cosas inciertas, l'u vo especial
aplicación como co n tra to -d e c a rá c te r accesorio en aquellas r e la ­
ciones en que los te rcero s pro m etían , no en interés p e rson al,.sin o
en el de los sujetos de la relación principal. A s í, se constituyeron
por la estipulación la \adpromissio y la adstipulatio.' La p rim e ra ,
cr;i una promesa por. la cual el adpromissór se obligaba ac ceso ria­
mente, al deudor principal en caso de que éste no cu m pliera la
prestación debida, y co m prendía la sponsio, la fidepromissio y la
jideiussioJ instituciones que estudiarem os com o form as de g a r a n ­
tías personales de las obligaciones. La segunda, era aquella figu-
ra eá la que el d e u d o r prom etía a otra persona ( adslipulutor ) la
misma prestación debida al acreed or, qu edando éste au to riz ad o a !
recibir e| pago y aun a reclam arlo con igual eficacia que el ae ree-
 ;

MANUAL DE DERECHO ROMANO

do: principa!, pudiendo llegar hasta a condonar la deuda. Otra

ar'.icacior. frecuente de la estipulación fue la cláusula pena! \stipu-
ídv.c- ->oenae). que fue un modo de reforzar ia obligación por el
mismo deudor, que se obligaba al pago de una pena s: no satisfa-

Las :uer.:e> distinguieron las estipulaciones convencionales,

libremente concertadas por las partes, de ¡as necesarias - ju d ic ia ­
les o pretorianas-. que eran impuestas por el juez o po r el pretor
corro garantía contra los daños o perturbaciones. Entre estas
últimas, liamada-í también stipulationes-eauiionaies o cquttones se
cuentan, entre otras. 1a caución de dolo (cautio dolí), que debía
dar la parte condenada a la entrega de una cosa para asegurar que
ésta no fuera voluntaria o maliciosamente deteriorada: la caución
dei daño inminente (cautio áamni infecti). que se exigía al propie­
tario de un edificio que amenazaba ruina, para garantizar al veci­
no el pago de los daños que pudieran surgir de su caída: etcétera.
Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio.
el derecho romano dotó al contrato de tres acciones que se dife­
renciaban según el objeto de la obligación. Cuando ia estipula­
ción consistía en e! pago de una suma de dinero, el ac reed or con-
' taba con la conáictio certae pecuniae. llamada después condictio
cerri: si se trataba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada
de cosas, la condictio triticaria o condictio certae reí y en caso de
recaer la obligación sobre un hecho o una abstención, o algo de v a ­
lor indeterminado ( incertum). la actio ex stipuiatu.
b) La ’dotis d i r t i o La promesa verbal v solem ne de d o te
realizada unilateraimente {uno toaueme ) a favor d e j j n a r i do por la
m ujer sui iuris. gor" süaeuáor. por^gJ_padre o por un ascendiente
j ) aterno, tue el c o i it fa t ^ 'é r 5 á TjdenQmia a d o ^ ó jB5_¿fi.cjjo.
Exigíase para s j perfeccionamiento el e_mpleo..d ¿jialabras de­
terminadas. usándoselas para "comp/ometer la entrega de cosas
:T*ucbif« o i::: y'*?' •’ sin n i w o o r p^rte. se codozch e-xacta-
mente cuáles fuero i s".s efectos. También es incierto su origen y
no se ?y >lica la por la que no ;.e utilizó la estipulación par a
la co.jsutucjóíi de ia dote. Est* contrato perdió vig^ñcíy en el
d e. echo postclási-o cuando una constitución de T eodosio JI de!
año 428 r ^ o n o c i o valor a la promesa de dote hecha por simple
pacto, sin solemnidad alguna (pacium dotis).
 d e r e c h o d e o b l ig a c io n e s

c) La “promissio iurata liberti". L;. cr.':¡;.ra:Í0n uniliilcni

Harip bajo la fe del ju ra m e n to por L . !"■■':t f v
obligaba re sp e cto del patrón a r e a l z a r o rra- i a ; ; ■:..: i• dcl ci
7ñinirdo5~Séfvicios. fue ei contrato verbis . liarr.ácL : .» /«*«/;.•
libera o ¡us¡urai¡uun~. lib an.
Era el único caso por el c u a .. com ; s u p t r r ..
derecho~sagrado. s u r g ía .p o r el jü r a m e ñ 'ío ’ úru. obiicat.).<i
“ Consistía en una. p ro m esa, ^confirmada por el jü ra m sn i. p>’
q u e el esclavo m an u m itido se o b ligab a (uno logúemei_haría L
minus a e je c u ta r obras y servicios ers retribución por ¡a manum
siorT oTorgad a .
§ 132. Los . - L as convenciones que en
c o n t r a t o s u t e r a l e s

R o ma tenían _cgmo_elemento esencial y conjntutivpjL^eWrnilr;.

■ésto es. que se perfeccionaban~por escrito. integraban la catecor;..
de los contratos literales (litteris comrahiiur obligauo). Los co;
tratos litteris se caracterizaron p or ser fo rm ales, unilaterales \ d.
derecho estricto. 5Intre_eJíos_se_cue.ntan._ros_.«ow¡rtfl_r/xi^£:.rjp ;.-
cia. \bTcJurógmDha^As3^s.yngrapha.
a) Los “nomina transaipticia". Este original contrato liu
ral nació en R o m a de la costumbre ce los jefes de familias de re -
"gistrar m un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado
"coaex o tabulae accepti et expensi. ias entradas (acceptum).y las
salidas (exvensum). cor, lo cual reflejaban con fidelidad el estado
de~su caja (arca). Según refiere G a y o aquellas anotaciones, que
"por mucho tie¡ ipo no constituyeron contrato sino medios de prui
ba. siivieron pava ¿.ransformar una obligación preexistente en otra
obligación. Fup on un instrumento de novación que oírecía. so
ore la stipulaiio. la ven taja de no exigir la presencia de ias partes
Asum ieron una doble ío n n a . ya que el contrato podía presentarse
coT~'.o~rfo.nina transcrwfici3~crre'in persona .,r v corno nomina tntr, ■
c, ipticia a personal i personam (G a y o . 3. 12? a l : o ) .
TJabfn * n <¡cri: rio a.re in personam cuando las partes utili.M
ban ei ró iiiaío hu'..is ¡jaT-Vtransform ar en o b ligación j » r •_**! 1•!•"
obiisá ló.i de 5 l r ;_ n a t y a l e z a m eóiañte_ej_u ror" li¡n u1nti■ il> In
dobleTiVb .icl j»i„e ~i a l 'codex. A s í. si M evio t*'nia rin o ..id ¡i..........
codex' a~s',. >a qi • Ticlo le debía por cualquier < h»i »*i "ii
tar en el acceptum que tal cantidad le había sido |>iigmln (ri> *•/•
tilatio ficticia), con lo que ia antigua obligación qucdülut r s«li iy >••• Im
 •í
308 M A N U A L DE D ERE C H O ROMANO 4
' K %
p e ro como al m ism o tiempo anotaba en el expensum que entrega- |
ba a Ticio una suma igual que en realidad no hacía efec tiv a (ex^ $
pensilatio ficticia), se operaba la transform ación de una obligación §
en otra. P o r este medió pudieron las partes no var u n a obliga­
3-
ción de buena fe por una de derecho estricto o una natural por |
una civil.' , : i ■~ • : -;r
Había nomina transcripticia a persona in personam cuando se
sustituía un d e u d o r por o tr o , como o cu rría en el caso de que el
a c re e d o r an otara como crédito contra Ticio lo qué le d e b ía Me-
yip. lisia o peración hacía que se extinguiera la obligación de
éste', aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cam­
ino una' obligado litleris a cargo de T ic io .; La utilidad qu e el coih
¡ratQ literal presentaba en el casó de la transcriptio a persona i/i
personam era e v ita r por una simple escritura eí transporte e inver­
sión de nu m erario. v •*- ■ : *• •" ' j ■: •
. :,..:r'De lgs iiQmbw trqqscripticia tenemos .una escasa información |
que':proy¡ene dé escritos de Cicerón y. de las Instituías de Gayo, a:
p o r lo que; hay;cuestiones qué no han sidq p e rfec lam en fe dilucida- |
das;^ Fue al p a re c e r una.institución '¡ure ciyile y, por tan to , no apr I
cesible a ¡os peregrinQs,: que tenía por o b je to .ú n a cantidad cierta ;|
dc.;dine/o.(cer<V; pecunia) y, engendraba siem pre deudas abstractas |

..cpnfnitfi / / /¿íp^iíio ser.rca 1izado entre. ausentes. pero no era da-. . ,v|
ble som eterlo a condicion. • ' ■” • ■ I
Vigentes to d a vía los nomina transcripticia é n tiem p o de |
G a y o , fueron cayendo én desuso a medida qu e'los [patresfámUias
p e rd ían ja costum bre de llev ar sus libros de contabilidad. , Fue
iisí q u e'só lo jo aplicaron los banqueros, que estaban obligados a
e f e c tu a r asientos contables. En el derecho justinianeo, \a obliga-
lio iilteris es m eram e n te un residuo histórico. < |

!>) Los “chjrp/!rapha’\y “syugrapliu”.# G ayo dice en sus

jnstiluta.s que así como ej nomen iriinscripticium era el co n trato ji-, |
leraj de jp.s ciudiidanos, los peregrinos pod ían phjígarse lifteris i
po r jps chirographa y jos syngraplia, sin sum inistram os niayores 1
üc taljes ¡¡obre tales documentos (G ay o , 3, 131 a 133). ■/. , ?
Hnjre estas escrituras.de deudas, de origen helénico, media- ■ i
lian diferencias que les im prim ían distintas características, y fun- |
ciones. 1¿1 cliirographum era un docum ento único, que quedaba
'■ . i
i
!
 !>EREC11Q DE OBLIGACIONES 309

en poder del ac reed or y probaba el negocio efectivam en te realiza­

do por las partes. El syngraphum, en cam bio, se redactabá en
doble e je m p la r que suscribían los interesad os, cada uno de los
cuaje? con servaba un o de ellos.' El chirographum era un ins­
trumento estrictam ente pro bato rio , mientras el syngraphum tenía
carácter c o n s t i t u t i v o , : ya que el p ro p io d o c u m e n to se erig ía
en causa de la obligación, existiera o no la deuda.
■ En tiempo del Im perio desaparecieron los síngrafos, m an te­
niéndose vigentes los quirógrafos, que desde hacía ya tiempo eran
utilizados para describir con ellos una stipulaiio. La •subsistencia
ilc Iqs quirógrafos determ inó la aparición de una defensa, la (¡aé­
rela non \\Umeratae pecuniae, que am p araba al d e u d o r en caso de
que e| docum ento, - e m p l e a d o i n c l u s i v e J u e r a d e -toda estipula­
ción^'probara una en treg a de dinero, que no se ja hubiera hecho
efectiva, ú Pero hay que advertir que si, transcurridp un ,bienio,
no se jntentaba ,1a gwere/a para impugnar el do cum ento escrito,
\esie gra considerado inatacable y p lenam ente eficaz, [i ;
• :En e! derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obligalior
n?s litteris, se reconoció una obligación genérica p ro ven ien te de la
miptuja, que nacía siem pre que alguno se h u biera declarado p o r
. escrito deudor-de una suma no.recibida y, d e n tro de los dos años,
no hubiera atacado la validez de ja obligación m ed ia n te \a quercla
non numenitae pecuniae. -"v

§ 13 3. Los c o n t r a t o s r e a i . e s . - E lem ento esencial de los

contratos reales fue la realización de un hecho positivo que eon-
sisUa en la entrega de una cosa (re contrahitur obligado) á uno de
los contrayentes, con la obligación de éste de restituirla en el
tiempo co n ven id o . E ra n , pues, convenciones que se p e rfec cio ­
naban po r ja entrega o tradición de la cosa en pro p ied ad , en sim ­
ple posesión o en tenencia.
Respecto de las obligaciones que nacían re, G a y o sólo m en ­
ciona el mutuo,, no incluyendo entre los contratos reales a la J'iclu-
aii ,'q u e habría sido la primera figura contractual de este tipo.
Mediante este contrato una persona, el fiduciantc, transmitía - p o r
miiciphfio o in iure cessio- a otra, el fiduciario, la propiedad de
una cósa con la obligación de éste de restituirla en un d e term in a ­
do plazo o circunstancia, De acuerdo con la función que podía
cumplir, se conoció en Rom a la ficlucia cuín creclitore , estudiada
 MANUAL DE DERECHO ROMANO
310

' e n la evolución de lo s derechos reales de garantía y en la que sé

oper'aba la transmisión de la propiedad de la cosa al acreedor fi­
duciario pa ra garantizar el pago de una deuda y la
amico■, qu e era utilizadle para distintos fines, a los que mas tardé
se atendió con contratos reales como el com odato, el depósito y la
prenda. Lá fiducia , que en sus. dos especies daba lugar a la actio
fitluciac y, probablem ente, a una aclio fiduciac contraria , a favor
del fiduciario para lo grar el reem bolso dé los gastos realizados en
la cosa, desapareció en la época postcíásica, cuándo cayeron en
desuso la mancipatio y la in iure cessio.
En el.D igesto (44, 7., 1) y en las Instituías de Justiniáno (3,
14), ad em ás del m utuo, se citan com o contratos reales el comoda-
lo , el depósito y la prenda. En estas tres últimas figuras la da-
fcióri de la cosa no implicaba la transmisión de lá propiedad, como
ocurría én el míituqf, y así eí co m o d atario y el depositario erar.
'|-.s¡mpies deteritaáores, mientras e l a c re e d o r pignoraticio tenía la
‘j l í posesión del bien p rendado . ■
■W: ... i ••
l| r á) Eimütuó. Se conoció en R o m a con el nom bre de mutuo
lW ,t{mutüum) o préstamo de consumo, el contrato real por el cual
f l ',una .¿persona* el m utuante o prestam ista ( mutuo dans), entregaba
f ilie n p ro pied ad a otra, el mutuario o prestatario ( mutuo accipiens),
';:® !ü n á ^ e te r r r iin a d a cantidad de cosa£ consumibles con la obligación.^
•ilí por p arte de ésta de restituir otras tantas cosas dél mismo género
^ y calidad (iantumdem):
El m utuo fue un contrato un ila teral, ya que sólo engendraba
obligaciones para el m utuario; de derecho estricto, porque las
facultades del juez para interpretarlo estaban restringidas a lo ex­
presam ente convenido por las p a rtes; real, pues se perfeccionaba
por ¡a en treg a de la cosa; no form al, al no req uerir solemnidad al­
guna, y gratuito, ya que el m utuario no estaba obligado a devol­
ver una cantidad su p erior a la en treg ada por el m utuante ó presta­
mista./ •
"El contrato de m utuo requería* para su.conclusión, la éfccti-
' va transferencia de la propiedad de la cosa (datió reí) y así se exi­
gía que el mutuante fu era pro pietario de los bienes dados en mu­
tuo, no siendo necesaria la entrega directa, ya que era sj^igjéntc ^
que la cosa fuese puesta a. disposición del mutuario.
obligación nacía de \n\datiá, era m enester, adem ás, la voluntad
 DERECHO ÓE OBLIGACIONES

concorde de constituir el m utuo por parte de los co n tratan tes para

que se considerara existente. El mutuo só|p pod ía rec aer sobre
•v • ^ . ? as consumibies o [tingibles,- es decir, aquellas cjiic carecían de
Valor individual y que eran susceptibles de ser reem plazadas por
otras de la misma especie y calidad, com o el d in e r o , que fréfcücn-
temérite era o b jeto del m utuo , los cereales, el virió; el aceite¡ et­
cétera. P or tratarse del préstam o de cosas ('tingibles; el mtiliíüno
tenía qué restituir otras tantas cosas del mismo g e n e ró y calidad:
Si restituía la misma cosa entregada (eadeiñ spécics) i rio había
mutuo, sino depósito o co m o dato, y si la restitución era de cosas
distintas (aliud genus) se constituía una perm uta, no un contrato
de préstamo. . ;i, ..
Del m utuo -d a d o su ca rá cte r de con trató ú n ilá ié n íi- sóió ñá-
cía iuvi acción a favor del .mutuante p a ra .ex ig ir deí riiuiuanü l¡i
restitución de. la cosa, ja áciio o cóndiclio certae crediíáépecüiiiaé i
i(J>i el préstamo hubiera sido de dinero; y liicoiiíliciín
cuandó se trataba de otras cosas fungibles;;,í Esta úifiriía ace-ióii
futí llamada p o r éí derecho justiniáneo coiiilictió in/icaria; pañi
aludir al m utuo de granos (irilicum). c.■i . ,.Vi
El carácter gratuito del m utuo hacía qué él p réstám istá §e§5H--
vara de toda utilidad que p u d iera producirle la cosa d a d a éñ pres- :
tamo. Para o bviar-este inconveniente sé introdujo en: Rorh%Íá
modalidad, especialmente tratándose de préstam o eri diiiérbfftlc
convenir intereses (usurae) los qué sólo podían se r rcclámátte.s;
cuando sé los hubiera establecido po r una estipulación'especia!
(si¡¡>¡Halio usurarían ) , qu e o to rg ab a una acción in d e p e n d ie n te
-áctio ex slipulátii- em anada del contrato e s t i p u l á i ó n d ^ Cabía
aun concluir una estipulación única para el capital (sois) y jas tisii-
rac (stipulaiio sortis et usurarunt) y en ese caso capital e intereses
se demandaban mediante lá acción de la estipülacióH; .■■■•■
Durante • mucho tiempo los intereses únicam ente pudieron
convenirse mediante la stipulaiio. Si se los im ponía po r siriiple
pacto, no nacía una obligación civil, sino méfarrienté n a iü faí que
hacía, como consecuencia, qu e si el prestatario pagaba los in te re­
ses no podía repetirlos mediante, la condictió indebiii. Para faci­
litar la fijación de intereses; en una evolución cíe ía jcgisíációri
U f a r s e admitió la eficacia del simple pacto cu ánd o se irátárá
u|'pr|stámos en especié, com o granos, v in o , etc':; si hu b ieran sido
heelios por el fisco y las ciudades o por los banqueros (argtiiiaríi ) ;
 312 M A N U A L DE DERE CHO ROMANO

y en caso de que se los destinara al com erció m arítim o (pecunia

traieciicia). • .¡>r'
Uria clase especial de m utuo fue el foenus nauticiim o pecunia
traieciicia, institución p ro venien te del derecho m arítim o griego,
que entró en el sistema contractual ro m ano . Se trataba del prés­
tam o de sumas destinadas a ser transportadas po r m ar, ya en di­
nero efectivo, ya transform adas en m ercancías. Ofrecía la par­
ticularidad de que los riesgos corrían a cargo del m utuante desde
el día de la salida hasta que la nave llegaba felizmente a destino,
lin compensación," el préstam o m arítim o adm iló que se estable­
cieran intereses p o r simple pacto y que ellos pedieran superar ía
tasa legal, que llegó en el derecho justinianeo'al 12 % anual.
La jurisprud en cia aplicó.las reglas de la pecunia traieciicia o
miutica a casos en que la devolución de la suma dada ¿n préstamo
. se hacía-depender.de circunstancias o acontecimientos, que constí-
, tu jan riesgos . pa ra fel -m utuante o prestam ista .*,. T a 1, e l ejemplo
, que encontram os en el D igesto (22, 2, 5, p r.), de quien prestara
.. dinero a un a tle ta para m antenerse y ejercitarse, con la obligación
de éste de d e v o lv e rlo si salía vencedor. •’ *' '
J -Otra situación especial originada p o r el contrato de mutuo
fue;Ja referen te a.Ips filiifamilias, que el derecho rom ano reguló
po ríjelfscnad ocon suiío M acedoniano del. tiem po'de} emperador
V ye sp asih n O A .^ al ísenadoconsulto,..sancionado ¡probablemente a
; raí? de que un tal Macedo o M acedonio m ató a su pa d re para pa­
gar con los bienes hereditarios las deudas contraídas por présta­
mos, prohibía d a r dinero en mutuo a los hijos, de fam ilia; cual­
quiera que fuera su edad o estado. Si el préstamo se hubiera
efectuado co n trariando la norm a legal y el prestamista exigiera
judicialmente.. e| cobro de la deuda, una excepción, ía exceptio
serifituscóiisiilti Macedoniani, tenía el efecto de paralizar la acción
del acreedor dem andante. , La excepción, sin em bargo, no extin­
guía del todo la obligación, pues dejaba subsistente una naturalis
o b lig a d o . . :V ;V ; •: • ‘. l ’-i-. ' ./; !V /. :/

}:| semulpconsulto M acedoniano reconoció ciertos supuestos

en los que no era oponible la exceptio. A s í , cuando el fi lm se
hubiera hecho pasar fraudulentam ente po r sui inris o poseyera un
peculio castrense o cuasicastren.se; si e| pater hubiera consentido
exp resa o tácitamente, el préstam o, lo hubiere ratificado u obteni­
do beneficio de él; cuando el prestamista, p o r un e rro r excusable,
 G&KÍ.CIIO DE OBLIGACIONES 313

Cíeyera contratar con un paterfamilias y si el filiusfamilias, con­

f u i d o en sui iuris, reconocía la deuda, aunque fu era tácitamente. '
b) El comodato. El contrato real po r e l.c u a l una p erson a
-el com o dan te-, entregaba a o tra - e l c o m o d a ta r io - , una cosa no
consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitam ente
v después la restituyera en el tiem p o y m odo convenidos, se llam ó
en Roma comodato o préstamo de uso (comniodatum o utunclum
dure). ■ '
A p a r te de real, fue el co m o d ato un co n tra to sinalagmático
imperfecto, al no engendrar sino ev e n tu a lm e n tc obligaciones para
tj comodante; esencialmente gra tu ito , p o rqu e el uso de la cosa no
ijaha derecho a compensación alguna y la fijació n de ün precio
habría configurado un contrato de a rre n d a m ie n to ; y de bu en a fe
por la amplitud de ias facultades del ju e z pa ra la apreciación de lo
: convenido por los contratantes.
Para que se perfeccionara el co m o dato e r a mjenester tratán-
.dtj$g de.un contrato real, la en treg a o datio de la cosa, p e ro , a dir
ícrencia del mutuo, ella no im plicaba la tran sferencia de la p r o ­
piedad, sino la simple detentacjóri. ' Esto h a cía q u e .p u d iera dar
en com odato quien no fuera p ro p ie tá rip ,'c o m o el a rren d atario , el
usufructuario,y hasta él que hu biera hurtado la cosa. - O b je to de|
íí^oinoclato sójp podían ser cosas c o rp o rale s, m uebles o inm uebles,
* inconsumibles y no fungiblcs,- pueis el com odatario tenía que d e v o l­
ver e| mismo e idéntico bien. P o r excepción se adrniiió e| p r é s ta ­
mo de cosas consumibles, como cu and o se en treg aban m onedas al
solo o b jeto de su exhibición (ad pompam vel osteñlationcm).
El comodato creaba desde su nacim iento obligaciones y re s­
ponsabilidades para el com odatario, quien d e b ía usar la cosa de
acuerdo con su naturaleza o destino y de co n fo rm id ad con lo e x ­
presamente convenido. De no o b r a r así, co m e tía hurto de uso
(furtum usus). Estaba obligado a d e v o lv e r la misma cosa dada
en préstam o en el plazo fijado, con todas las accesiones y fru to s,
si Iqs hubiere. Su responsabilidad p o r la conservación del bien
se ex ten d ía , en el derecho clásico, hasta la cu stodia, que lo hacía
responsable de su hurto por un te rc e ro . P o r caso fortuito q u e d a ­
ba exento de responsabilidad, a menos*que h u biera dado a la cosa
un uso no convenido. Empero, si el bien h a b ía sido en treg ad o
en interés del com odante, la responsabilidad del com odatario
quedaba restringida al dolo.
 314 M A N U A L DE D ERECH O ROMANO

El com odan te contaba para lograr la restitución d e ,la cosa;

con la nclio commodali directa , al principio in factititi y después in
ius, que daba lugar a un ju icio de buena fe. El com odatario; por
su parte, p o d ía eje rc itar ;la actio commodati contraria p ó f lás
evenfuales obligaciones qu e el contrato pudiera c re ar a cargo del
comodante com o, por e je m p lo , el resarcimiento de los gastos ex­
traordinarios que hubiera realizado para conservar la cosa; cir­
cunstancia ésta que lo autorizaba incluso a retener el bien dado eii
préstamo (ius retentionis).

c) El depósito. La convención p o r la cual una persona,

depositante ( deponens), entregaba una cosa mueble a otra, el de­
positario (depositarías) ; pa rá que la custodiase gratuitam ente y se
la devolviese al primer requerim iento,'constitu ía, ei contrato de
depósito (deposiium). ,■ ’ ■. " -
Se trataba de un c o n tra to real, que requería la datió de la
:A cosa sin que implicara transmisión de la propiedad, sino la simple
detentación. Se caracterizaba por su gratuidad, ya que de me-
|| diar úna compensación surg ía la figura del arrendam iento, lo que
•'lv|:no fue óbice para que en el derecho justinianeo admitiera que se
•Íffíconvjniése una módica retribución por la guarda de la cosa. Era
¿jf e ün contrato S in alag m ático impérféctól, pues las obligaciones co-
•^';:.^ | ;':fría iil? cargó déí depositario y sólo en el curso de su cumplimien-
•v 1 , « t ó podían surgir para el depositante; A d em ás, de buena fe,- dada
l í f v l a amplitud del arbitrio jud icial para apreciar lo con ven id o por las
$ partes. .
Obligación principal del depositario era con servar la cósa en­
tregada en guarda o custodia, siempre de conformidad con su par­
ticular naturaleza. R e sp o n d ía por su dolo y culpa lata y hasta
por culpa le v e , si así se hubiera convenido. Tam bién cuando se
hubiera ofrecid o esp ontáneam ente com o depositario e, igualmen­
te, si el c o n tra to ie re p o r t a r e alguna v entaja. El depositario te­
nía que abstenerse de u sa r la cosa, so pena de incurrir en fúrtum
ustis. Estaba obligado, p o r fin, a restituir el bien an te el redam o
del depositante, aunque hubiera un plazo convenido; restitución
que debía hacerse efectiva, con ios frutos y accesiones que la cosa
hubiera producido du ran te el tiempo de sil guarda.
Para exigir el cum plim iento de talps obligaciones, ^ s'^ É á!-?
mente la concerniente a la restitución de la cosa; contaba el depo-
 w m
DERECHO DE OBLIGACIONES 3 Í5

sitante con la actio deposili directa , creada infactum po r el pretor,

y posteriorm ente convertida en in ius ex [ida bonáyc n c| derecho
im perial. ■El depositario, a su vez, podía ejp rc e r la ad ió dc'p’ósiti
coiitraria por las eventuales obligaciones qug el con trató pudiera
g e n e rar para ei depositante. P or su interm odio le era permitido
resarcirse de íós gastos que hu b iere realizado y de los daños pro­
vocados por la cosa entregada éri depósito, i
‘El 'derécho r'omário‘conoció'figuras' especiales de depósito: eí
depósito' ribiesarbi el depósito irregular y el secuestró-. i; ■
Había depósito necesario¡ llam ado tam bién miserable ¡ ciiaíkió
se constituía eri caso de necesidad nacida de jiná caiiiniicl;id públi­
ca o privada, como un incendio, un tumulto p üii iiaüfrügió; Eii
la hipótesis, no siendo libre la elección del depositario, si esle iió
restituía las cosas entregadas a su custodia; era Condenado ál dó­
ble d é s u valor. \<Era depósito, irregular el que tenía por. óbjétó
dinero.ü. otras cosas fungibles que podía consum ir el depositarioj
quien quedaba obligado a restitu ir otras tantas fcósás del inisriió
género y calidad. : Está m odalidad especial de depósito; qiié a p li-■
carón generalmente los banqueros; no se diferenciaba éséhciálméii*
té dei mutuo. S é préséritabá la figura del s^cUéstro (iii séqúes'tré
est depositüm) c u a n d o él depósito lo hacían cpnjüritáfriénté varias
personas qüe co n ven ía n ’éh qu é la restitución He íá cósa sé hiciera:
efectiva a una de elias una vez que se v erificarán ciertas córidició-
. nesj por ejemplo,. la finalización de un litigio. Eri-psié depósito
especial, el secuestratário no era un mero d é té n ta d ó r;d e ’lácÜsüj
pues tenía la possessio ád interdicta y su obligación dé rcsíitUiriá
podía hacerse efectiva por una acción particular; 1Á a ciió séqites-
trataria; ' .- ■ ■ ■ : • i . ' i i v . , ; ¡.•i--i;-.)..- .

\K d)' La prenda. Lá cohvención en virtud de la fciiáí una p er­

sona, el pignorante, entregaba a otra, el pignoratarió; la posesión
.de una cosa corporal pára g arantizar una deud a propia o ájéhá;
con la obligación de quien lá recibía de c o n serva d a y restitüirlíi
cuándo el crédito hubiera sido satisfecho, constituyó él contrato
de prenda (pignus\ . . ;. : . ' . '
vHemos hablado ya dé la p re n d a como d erech o réáí de gárári-
| P ^ A . q u í traem os en consideración el vin culó contractual p o r el
cG aréi pignoratario, llamado ác reed or pignoraticio; én cuanto
íitujar del crédito garantizado; se obligaba a restituir lá cosa y por
 316 M A N U A L D E D ERECH O ROMANO

ello llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa en relación al

pignorante. •• .1 .• •.
Ejem^nto constitutivo de la obligación que generaba la prendí 1
da era j a \(latiQ.¡ que transfería la posesión, la que podía ser defen­
dida por interdictos por el pignoratarjo que, sin embargo, estaba
impedido de hacer uso de la cosa; pues incurría ert furtutn usus.
El pignoratario respondía por la conservación del bien prendado
hasta' }a culpa leve, y producida la extinción de} crédito garantiza­
do tenía que restituirla con todas las accesiones y los frutos pro­
ducidos, a no ser que éstos hubieran sido computados a cuenta de
los intereses y del capita)¡ del crédito garantizado ( anticresis). Ya
hemos Yifítp, !>l liablar.de la prenda como derecho real de garan­
tía, cómo se regulaba |apelación entre deudor y acreedor en caso
de incumplimiento de ^obligació n. ' ' :!!< ’v:; v
\La prenda, que pertenecía a la categoría de los 9 0 ntratos rea-’
¡es,- porque ;se perfeccionaba por la entrega de Ia cosa del pigno-
, rante al pjgngratnrio y de buería fe, d a d a la amplitud del arbitrio
judicial para. apreciar Jp^onyenido porílas pairtes, era sirialagmáti- -.
cp irnperfecjo, por.cuantó la única obligación que engendraba cor
rrfa'al cargo del . pignoratario'y consistía en devolver la cosa una
vez .quc.se hubiera satisfecho su crédito, pero a la yéz podía exigir •••»•
c!g!“pjgnorai]!et;cjipago^di^J 9 S::gastosi neces.{|rios'que-húbiera;-reájÍ---'i-.
z;icjp¿jcnjJcbnservaciniideIubien prendado!.n^Para--lograr•el. cum­
plí m ignlpH le^iés’iObligadonéSvel;^^ ja aclio <
pignoraticia directa y el ¿ngnoratario con \a actio pignoraticia con­
traria. v i*
§ 134. Los contratos CONSKNSUAI.F.S.Las convenciones que
se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, aquellas
para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayen­
tes con independencia de la forma en que esa voluntad se mani­
festara, integraban en Roma la categoría de los contratos consehr
su;i|es (solo cpnsensu contrahitur pbligatio), >' - ■ -
El valor dc| mero consentimiento como elemento constitutivo
de un contrato o como causa civilis suficiente para que nacieran
obligaciones protegidas por actiones civiles, fue reconocido duran­
te toda la época clásica tínicamente para cuatro figuras típicas na­
cidas al amparo del iiis gentiiim, a saber: la compraventa (emptio '■
venditio ), la locación o arrendamiento (locatio conductio), la so­
ciedad ( socictas) y el mandato (mandatum).
 DERECHO DE O BLIG A C IO N E S 317

a) La compraventa. La convención po r la qu e una de las

partes, el ven d ed o r ( venditor), se obligaba a tran sm itir al co m p ra­
dor la'posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce, en tanto
éste asum ía la obligación de en treg ar en p ro pied ad un precio en
dinero, constituyó el co n trato consensual de c o m p ra v e n ta (emplio
vendílio). •"...
Para en ten der la com praventa tal como se configuró en el
derecho rom ano, hay que tener presente que el c o n tra to no im pli­
caba la transferencia d e la propiedad de la cosa v e n d id a , sino que
generaba tan sólo dos obligaciones recíprocas: en el ven d ed o r,
transmitir la posesión de la cosa, asegurando su pacífico uso y
goce ( liabcrc licere)\ en el co m pra do r, transferir la propiedad del
dinero qu e pagaba c o m o precio (prelium ). No nacía, pues, a
favor del adquirente un derecho real, ya que la obligación de
transmitir y la efectiva transmisión se produ cían in d e p e n d ien te­
m en te,v iu n av ez c e leb rad o el co n trato , m ediante la fo rm a d e la
mancipado ¡ in iure cessio o íraditio.' i. ' - : H;:
co m p ra ven ta son poco c o ­
nocidos, A n te s de s e r reconocida com o co n trato consensúa}, los
contratantes seih á b ría n yaljdo, pa ra |ograr consecuencias j u r í d i - •
cas^dé! r jto de'la iprimjtiya mancipado, que tenía el incon ven iente
de n o p e rm itir las v en tas a crédito; \!,§U designación con dos pala-
l bras -em plio vendido- permhe suponer que el a n teced en te de la
compraventa^debió en co ntrarse en la realización de <^os sdpu(qdo-
nes, una para fijar las obligacionesjdel co m p ra d o r, otra para las
del vend edo r.- Esta .práctica habría co rrespondido al típico e s p í­
ritu del derech o prim itivo , que construía una relación bilateral
con dos relaciones unilaterales.
La co m praven ta fue un co n trato consensual, pues bastaba
para s ii• conclusión el solo acuerdo de volu n tad es de las p a rtes.
Era bilateral o sinalagm ático p e rfec to , porque en g endraba o b li­
gaciones recíprocas pa ra ambos contrayentes.' T en ía ca rá c te r
oneroso, ya que cada prestación encontraba su eq u iva le n te en
la o tra , y c o n m u ta t iv o , pues en p rin c ip io las v e n t a j a s que a c a­
rreaba e ran ciertas p a r a las partes desde el na cim iento de la c o n ­
vención.. S e caracterizaba también p o r ser un c o n tra to de bu en a
fe, dada ía amplitud de los poderes de apreciación del juez pa ra
interpretar , las obligaciones que co rresp o n d ían a c o m p ra d o r y
vend edor. . L :i ;■ > '
 318 MANUAL DE DERECHO ROMANO
) ;
Para qu e el contrato de com praventa tuviera eficacia se r e ­
quería la concurrencia de elementos generales necesarios a toda
relación contractual -ca pacid ad de las partes y mutuo- opnsenti- .
m ien to -, y otros específicos de esta convención: los concefnientSs’
a la cosa ven d id a y al precio.
En lo referente a la capacidad, obviam ente, se exigía capaci­
dad ele o b r a r , esto es, aptitud legal en las partes para enajenar.
No p o d ía n , po r tanto, celebrar válid am en te una com praventa los
incapaces de obrar, ya fuera la incapacidad absoluta ó relativa.
Por razon es especiales la legislación romana creó incapacidades
de d e rech o para co m p ra r'o vender de las qué estaban afectadas
ciertas personas que se encontraban en circunstancias particula­
res. A s í , los tutores y curadores respecto de los de sus pupilos y
los padres en lo concerniente a los bienes de sus hijos, a menos
, que se tratara de aquellos bienes que integraban el peculio castrcn-
¿«P$c ó cuasicastrense; sobre los cuales el filius tenía la libre adminis-
)% (ración. Incapacidad de derecho fiie también la del gobernador
de provincia* ai que nó le estaba perm itido adquirir inmuebles, si-
/i^-tos en el territorio en que cumplía sus funciones.
.'i-- P or Ib qué Respecta el consentim iento, podía manifestarse de
M v” cualquier modci, sin solemnidad alguna, expresa ó tácitamente,.
•iW'ehtré:. aü sen tésj-p o r carta, por m an d ato y hasta por un nurititis.
W i Siri; é m b á fg ó :; se hizo •práctica c o rrie n te que la com praventa se
• ^ ''c o n firm a rá ' ébtí docum entos escritos que al principio tuvieron
mera función probatoria. En la ép oca postclásica, si sé había
c o n ven id o realizar el acto escrito, la venta sólo se perfeccionaba
cuando se cumplía tal exigencia.
En cuanto al o b je t o de la co m praven ta, d mercancía ( nicr.x),
podía se r cualquier cosa mueble o inmueble* co rp ó rea o incorpó­
rea, p resen te o futura que estuviera irí commercio En relación
con las cosas incorpóreas sé reconoció como válida la com praven­
ta de una servidum bre predial, del usufructo, de una herencia ya
adquirida p o r el he red e ro y de un crédito, mediante ia corresp on­
diente cesión. ’ • •
T am b ién se admitió lá eficacia de i a venta de cosa futura, ya
fuera b a jo la condición de que la cosa llegara a existir (emptio reí
sperataé), en cuyo caso solamente se pagaba el precio, có;m<|.;oeu,;(:f::,
rría si se compraba la cosecha próxim a de un fundo, ó i rico n cí i ci o-
nalm ente (emptio spei), de suerté que había qué pagar él precio
 v .5 f • - '1 $ :

DERECH O D E O BLIG ACIO N ES 3 i9

aunque no sobreviniera Ib existencia de lá cosa, corno acaecía coii

la pesca que se recogería echando la red.
- Por lo qu e concierne al preció, debía consistir eri Una siimii
de dinero, co ntrariam ente a la idea de los sqbinianosj qué estima­
ban que cualquier cosa podía ser dada c o m q ’p'réiiuni: Téníá que
ser cierto (té/tími),-. es: decir, 'determinado o determ ináb ieí La
determinación no podía q u e d a r librada a la voluntad exclusiva dei
com prador o del ;v end edo r, porque entonces ia venta éhi iiüla¡
En el derech a jústihiáriea'Sé admitió qu é s T lá rc m iíicra íii arbi­
trio de urf te rcero , éri Cuyo caso el co n trato se consideraba cóñdi-
y c i d riada. de suerte que si él tercero no fijab a el preció; él negoció
no se perfeccionaba, por no cumplirse la condición. Eii ci tic^
rccho clásico se exigió, adem ás, que el precio fiieni v érdad eró
( vcniiii), esto es, no simulado. A s í, no había Veniaj sino clohsi-
cióri, cuando él v end edo r co n ven ía con el com prador en qué no íé
exigiría el preció. v: !' ’ ' *'• ' .
\ Durante muchó tiem po, incluso éri el d erech o c lásico ; -fijó se
exigió que él precio fuera ju sto ( iusíuih), ésto es/ prófjórcioáíidó
al valor dé la cosa, 'siempre que: rió .existiera áriiriid/aolósójy la
venta no sé Iá -hubiera realizado por ün preció irrisorio cjüé cficli-
briera una donación p ro h ib id a ,>coriio so lía .Bcurrir e n tré losíebh-:
yuges. Por una constitución dé Dióclecianó] sin em b argó ; se|dis-
pusó qué cuando se vendiéra un inmueblé por una caritidád infprióf
a la mitad dé su justó v a ló f (láésio ultra diihidiúm)-, el vériáiííJór
podía obtérier la rescisión dé la ven ta, a mérios qué c i x ó m p r a d o f
pagara el cóm plem énto hasta él justo preció. Venios así qüc/íue
el derecho ro m an o el qtié introdujo el instituto dé líi "leSióri”
como causa de rescisión del contrato de córnprávcriiii de biciics
inmuebles, pa ra el caso dé que hubiera ru p tura del equilibrio eco­
nómico en tre los contratantes, presum iéndose que tai sitíiaéióri
obedecía a urt estado dé necesidad. ■
,v Perfeccionado el contrato de co m praven ta con ei consenti­
miento de las partes, los ne¿gos por la p érdida o d e te rio ro qiilc lá
cosa exp erim entará por su propia naturaleza ó por casó fortuito
pesaban so bre el com prador (péricüíum . rei véhdiiáé siaiim ad
emptorcm pertinet), que qu edaba obligado a pagar el preció aun
^ cuando el biéri se hubiera pérd id ó antes dé íá entrega y áünqilé el
veridédor no fu era su propietario.'- P or tán tó , la clásica regla cíe
que las cosas se pierdén pa ra Sü dueño (res peni domino ) sé alte­
 320 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

raba en m ateria de co m praven ta por el principjq res perit emptori.

C o m o compensación po r el hecho de qu e el periculum corría a
cargo del com prador, el commodum, e s decir, los incrementos
que el o b j e t o hubiera exp erim entado antes de su en treg a, lo be­
neficiaban. Sin embargo, cuando fu eran cosas fungibles, todavía
no separadas de las del v e n d e d o r, el riesgo recaía so b re éste hasta
e| m om ento de la separación. . .
- De la com praven ta - o en virtud de las obligaciones que este
co n trato bilateral perfecto creaba para ambos co n tra ta n tes- na­
cían dos acciones de/buena fe: la actio einpti qfcc ernpto a favor
dc( co m p ra d o r y la actio venditi o ex vendito, que se otorgaba al
Vendedor. f • ; V-. -
La principal obligación del ven d ed o r consistía en entregar |a
cosa, entendiendo por ta j.ja de p ro po rcio nar al co m p ra d o r su pa­
cífica posesión (vacucirn possessionem tra d e re ). í’E{ ven d ed o r no
s e ^ o m p r o m e t ía a ; ha£er dueñQ fJel b ie iija l qug com praba, ya que
la com praven ta romana no f u e ’un negocio tras|atiyp..de dominio,
: sirio-a o torgar sobre la cosa-aquel p o d e r:de hechq que las fuentes
designaban con la.exp resión habere Ucere. A ía transmisión pa-
¿ cífíca de la posesión había que agregar, p o r un ateto po sterio r, la
: .'tratisfercnciá dpi doriiinió. Ésta se o p e ra b a poi mancipatio, par;i
,, ..'.utilizándose \$Jrciditio para las re^nec mmgipi, ya
. qu e Iji.compra venta implicaba una wsta^ca^(iJf(iditignis..iEn e|
d crech g jusliiiianeo; desaparecida la .distinción entre res mancipi
y res liec niancipi así^cqmo las formas solem nes ;de transm itir la
propied ad, l a traditi(j c o n stitu yó el mcdjp idóneo tic transferencia
do} 'dominio ai com prador. i ‘ : . -V? .>(<>.■
A ! principio, entregada la cosa por e| vend edor, éste no tenía
njnguna otra obligación a pesar de que hubiera enajenado una cosa
qu e no fuera propia y aunque ella hubiera sido reivindicada por
el propietario. (ey¡ciiof. Sin em bargo, si había realizado la man-
cipatió, su responsabilidad se hacía efectiva por la actio auctqri-
íatis que aquel negocio en gendraba. P ara c re a r un vín culo de
ga ran tía que asegurara al co m p ra d o r la np desposesión de la cosa,
cu an d o no se hubiera rec u rrid o a la mancipa tío o se tratara dé
ye n ta s de cosas nec mancipi, se introdujo en Roma la costumbre
de añadir a la com praventa algunas stipulationes accesorias para
c| supuesto de evicción. La m ás com ún.de ellas llegó a ser la sti-
pahitio duplae, por medio de la cual el v e n d e d o r se obligaba a de-
 DI.KUOIO DE O BLIG A C IO N E S 32!

vojver el doble del precio en caso de que el co m prado r fu era p r i ­

vado, del dominio del bien. U n a evolución p osterior, tendiente
siempre a p ro te g e r la situación jurídica del co m prado r, llegó a
admitir que se pu diera exigir al v end edo r, m ed ia n te la actio emp-
ti, Ijt garantía estipulatoria y en el derecho clásico se le o to rg ó la
facultad de rec la m ar, po r'esta acción propia del contrato y con
independencia de cualquier estipulación, el resarcim iento del
daño provocado p o r evicción. En el d e rech o justinianeo subsis­
tieron |a actio empti y |a stipulatio dupla#, no pudiendo e x c ed er el
resarcimiento del doble del precio o del v a lo r de la cosa.
De esta suerte quedó incorporada la g a ra n tía de evicción al
contrato de c o m p ra ven ta, com o un elem ento nattfral del negocio
que posibilitaba al com prador exigir al v e n d e d o r que interviniera
en su defensa cu an d o un tercero preten diera hacer Valer sus d e re­
chos; en .juicio.; p o r vicios jurídicos de ja cosa transmitida, com o si
. , ella no hubiera pertenecido al v e n d e d o r o estuviera afectada por
. gravám enes y tales\yieip§ fueran anteriores a la venta. L a nega­
t i v a a-com p arecer o e|[ éxito de la acción in te n ta d a por el tercero
:.',Íiácía surgir la Tesponsabiüdad po r |a evicción, que daba derecho
, ai com prádpr a rec la m ar los danos y perjuicios que la privación de
la cosa le hubiere irrogado. - ' ■
A d em as d e la e v ic c ió n ;e j-y o n d e ilo r^ rfs p o n d í» aj fo lp p ra d o r
por.,los -vicio s ¿o defectos. o cu !tos.q u e la cosa pudiera presentar,
njínibién en el: súpuestp de yicios m ateriales se acostum bró, en ijn
principio, a garantizar al co m p ra d o r con stipulationes, fre c u e n te ­
mente añadidas a las de la evicción- La responsabilidad po r los
viciqs ocultos o redhibitorios fue regulada so bre nuevos principios
por Jos ediles eu rules, que tenían a su cargo la policía de los m er­
cados. Según el edicto de (os ediles, el v e n d e d o r de esclavos o
de ciertos anim ales estaba obligado a d e c la ra r exp resam en te los
vicios q defectos de lo que ye n d ía y a o fre c e r garantías de su ine­
xistencia. Si así no procedía, el com prador estaba autorizado a
ejercitar la actio redliibitoria, en el término de dos meses o la actio
yuanti niinoris, en el de seis.
P or tales acciones el v en d ed o r respondía de los vicios ocul-
tps¡ ta.nto si los co n oc ía y no los declaraba, co m o si los ignoraba.
\ La actio redliibitoria tenía por efec to resolver el contrato v o lv ie n ­
do las cosas a su estado an terior, lo cual significaba que el v e n ­
dedor tenía que restituir el precio con sus intereses y el com prador

21. A rg u e llo .
 322 M ANUA L DE D ER ECH O ROMANO

la cosa con todos sus accesorios o acrecentam ientos. La actio,

quaitli m in o ris o acslim atoria perseguía la reducción proporcional
del precio de la cosa, acocde con la extensión o importancia d e Jo s
vicios m ateriales que la afectaran. En el d erech o clásico
mitió que el co m p ra d o r pudiera valerse de lá acción propia del
contrato -a c tio em p ti- para exigir la responsabilidad por los vicios
de las cosas. Por fin, el derecho jústinianed extend ió jas actioncs
redhibitoriae y la qtianti m inoris a la com praventa de toda cíase de
cosas; aun de bienes inmuebles.
A n a liz a d a la obligación del v end edo r y la responsabilidad
que le incum bía respecto de la cosa o bjeto del co n trato , debemos
señalar que la obligación del com prador se rediicía a pagar el p r e ­
cio (pirtiitm dure), transfiriendo la propiedad del dinero. Si el
precio no se pagaba en el tiempo convenido, el com prador debía
los intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada por el
S i u l c d o r , independientem ente de ia mora.
' J ¡ | f Es im portante te n e r presente qué a la co m praven ta podían
A g re g á rs e le alglinos pactos (¡jacta adiecta), que tenían el efecto
U f é m odificar las consecuencias jurídicas ordinarias del contrato.
^Táles cláusulas adicionales se hacíán exigibles p o r la actio empti
se hubieran co ncertado en fá vo r del com prador y por la áctio
■^iiditiM favo recieran al vendedor. E ntíe tales pactos se conta-
l^ p n lósísiguientés:
|| ! i) El pactó com isoriq {lex com m isoria), po r el cual el v e n d e ­
d o r Venía derecho a d e clarar resucito él contrato y exigir la resti­
tución tic hi cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador
dejaba dé pagar el preció dentro de los términos o plazos c o n v e ­
nidos.
2) El pacto tic adjudicación a termino {pactum in'diem addic-
tio). que autorizaba al vendedor a reservarse el derecho de rescin­
dir el co n trato si d e n tro de un cierto término hu biéra recibido una
oférta m e jo r , como p o d ía ser un precio más alto , un plazo más
breve o m ayores garantías.
3) Él pacto de retroventa {pactum de retró ven d en d o ), que
perm itía al v en d ed o r reservarse la facultad de readquirir la cosa
vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otro, d]-^
ferentc, ya d e term in ad o , ya determinadle: C u a n d o este p á c í ó f e ^
establecía a favor del comprador Se llamaba pactum de relroemcndo
 DERECHO DÉ OBLIGACIO NES 323

4) El pacto de preferencia (pactum prodm eseos )¡ por ci cti¡i!

se otorgaba al vend edor prioridad sobre toda otra persona párü el
supuesto qué él co m p ra d o r decidiera v e n d e r Ía cosa.
-• J ; v . :: r (• .
5) El. pacto ¿i prueba (pactum displicendac), .mediante ci ciiiil
el com prador tenía la facultad de restituir ía cósa¡ si dentro cJe
cierto término n^;‘r ésultaba de su agrado o rioUé interesaba ya:
6) El pacto de no e n a je n a r {pactum ele ñon alienando), p o r ci
que el com prador quedaba obligado a no en ajen ar á persona algu­
na la cosa adquirida ó, en particular, a persona determ inada: ' ■
7) El pacto de rese rv a de hipoteca (pactum rébérvatac hy-
pothecae) que otorgaba al vendedor el derecho de gravar 6dn
hipoteca la cosa en ajen ad a como garantía por ei pago del precio ó
del saldo qiic adeudará el com prador, ' . A ;/ -•

b ) Lá locación o a r r e n d a m ie n to EÍ contrato cbhscñsuai:-,dé

ioctición o arrendamiento (locado coñdüclio)j cuyos ofígéiiíiÉtBs
probléma todavía no resuelto; no presentó érí R om a figürás 'flf-
fcctamente individualizadas, pero m erced á'cóhstfüccibiiés fffj-
dernas se ha señalado qué de las fuentes romerías surgen tres -cjis-
tintas modalidades, a saber: la locáció.n o árréndámiénto dé Cosás
{locado conducdo rei), ía locación o árréndámiénto dé servi­
cios ( locado conducdo opérarum ), y la locación ó arreridamicntó
dé ojxta {locado cóhduciió opérís). : A .
A b a rc a n d o las tres figuras, p u ed e défiriirsé lii i o c á é íifff c
arrendam iento diciendo que es e l.c o n tr a to conscíisüál, sihaiitji-
mático pe rfec to , por él cuál una de las partes sé Obliga í¡ j)iigiif ¡i
la otra un precio y ella, en cambio¡ a sum inistrar á aquella el tiüti
y disfrute tem poral de una cosa, o a p re starle dctérm inaílos s e rv i­
cios; o a lle v a r a cabo una obra. En los dos p rim ero s casos cj
contratante que se obliga á pagar el precio se dctíóm iña ÍÓciilaric
o conductor y el que en treg a la coSa o presta íosiórvicidÜ üüÜilinii
locador^ en tanto que éñ lá locación de o b r a ; iiivcrs;im cn ié4 idea-
dor és el contratante que paga el precio y locatario 6 cóíídiiciór ti1
que realiza la obra. ■ , .
Siendo el arren dam ien to un co n trató biiatéráí qtié engendra-
b a jb lig á c io n e s para am bos contratantes, daba lugar á dos ácció-
'ft| | P íst¡n tas para hacer exigible las respectivas prestaciones! líi
aedo locad o ex locato, que competía al locador; y íü ad ió coitíl ■
 324 M A N U A L DE D ER ECH O ROMANO

ducti o ex conducto, que se concedía al locatario. L a locación

era también un con trato o n e ro so , dado qu e la prestación que sa­
tisfacía una de las partes se hacía teniendo en vista la correlativa'*5
prestación de la o tra ; conm utativo, p o r cuanto las ven ta ja s que.
acarreab a eran ciertas y de apreciación inm ediata y de buena fe,
po r la amplitud de los poderes del juez p a ra interpretar los térmi­
nos del co n trato . .,
Uníi aplicación particular de estas acciones puso en vigencia
la jurisprudencia romana a través de la lex Rhodia de inctu, regula­
dora ilel c o n tra jo d e :tra n sp o rle m arítim o. Partiendo de las ñor-
irías de esta le y , que .acogió el com plejo de principios consuetud
dinarios. de] d e re c h o m arítim o de los pu eb los de la cuenca de]
M e d ite rrá n e o , los propietarios de las m ercancías que_ej capitán
hacía a r r o ja r al m ar ( nietas) pa ra aligerar la carga y salv ar la nave
ante el peligro j J e naufpigio, debían ser indemnizados por el ár-
m ador.;, de:, e n a ^
LQ^dueños,deTqs 'pfQductosjarrgjadqs^vaLmar.tenían a:Su' favoríla
.flcf/o ./gca// p9 n tr a e l arrn a d p ri v.és^ sh vez, de.la
^ f f ] ' ^ ' f rfifc//-.coi^tr¡^lQS:¿ p r ó p ié ^ ’n o j,:^ e l ! | | y ^ e ^ ^ r ^ A ^ a [ ^ g i ^ ' ^ :
dcl.gjniestrq.i . El reparto, de. |as..pérdidas producidas p o r la echa- v
-V^Ipr,de| ;n a y ío y:deh;cargam ento ’

%>j j Locución de cosas. El contrato d e , locación de cosas ;,po- M

j!ÚM^R^n9rU?bjfi4P¿§V?ÍÍí]u¡C5^osavmuQble ivinnuicble; c o n tal de ,
que/pe) fuera cqnsúmib|e y,, también, el ejercicio de un derecho
re a j sobre cosa a je n a , como el usufructo? o la superficie. Si se
daba en locación una casa, el locatario se denom inaba inquilinus;
si sg iratabíi[de.un fúñelo, colonus. X
i La principal obligación del locador consistía en en treg ar la
cosa a| Iqcalario o ponerla a su disposición para que la usara de
conform idad con lo co nvenido, asegurándole su disfrute (uti frui)
durante e| tiem po establecido en el co n trato , que podía ser deter­
m inado o delerminahlc.' Tal entrega no co n fe ría al locatario sino
|a simple detentación o possessio naturalis de la cosa. Empero,
podía excepcipnalmen.te eje rc ita r el int.erdictum.de vi armata, en
caso de haber sido despojado po r la fuerza de las armas de la cosa
a rren d ad a. ... . ;•! .
lil a rre n d a d o r estaba obligado también a indemnizar al arren ­
datario los daños y perjuicios que hubiere experim entado si la
 D ERECH O DE O BLIG A CIO N ES 325

cosa no era apta pa ra el uso co n ven id o , com o si presentara d e fe c­

tos que no fu eron advertidos con anterioridad al contrato el que,
en la hipótesis, p o d ía quedar rescindido a petición del a rre n d a ta ­
rio. Igualmente, debía sufragar todos los gastos necesarios de
conservación de la cosa y abstenerse de rea liza r en ella o b ra s o
modificaciones qu e impidieran o p erturb aran su utilización.
C o rre sp o n d ía al locador, p o r un principio opuesto al que re ­
gía en la co m praven ta, pero acord e a la regla res perit (¡omino, so­
portar el periculum, es decir, qu e si la cosa perecía po r caso fo r­
tuito, no tenía d erech o a exigir el precio del arriend o (periculum
cst locatoris), cargando con la m erm a patrim onial.
Por su parte, el locatario tenía como principal obligación la
de pagar el precio (marees) co n ven id o por el arriend o que, tra tá n ­
dose dej arrendam iento de un fu n d o , podía consistir, no en dine­
ro, sino en una p arte de los frutos (juirs (jupia). En tal supuesto
- se configuraba una especial locación de cosas, al menos en la idea .
de j o s clásicos, Mamada'co/on/a partiaria. v Tam bién incum bía al ,
locatario la obligación de usar de la cosa con la debida diligencia,
pues' debía restituirla al finalizar el contrato sin deterio ros, s a l v o .
■¡os p rp yen ientes.del uso norm al: -S u responsabilidad alcanzaba a,
toda culpa. En el derecho clásico, si ab and on aba d fu nd o antes
de| pjazo convenido sin que m ed ia ra justa causa,=estaba obligado
al pago tqtaj d é l a merced. - En eh derech o justin ian eo , la resp o n ­
sabilidad dei locatario'a este resp ecto se lim itaba a abonar, el daño
efectivam ente p ro v o c ad o al lo cad or. jl'
El locatario tenía derecho a la percepción de los frutos, si el
locíidor era pro p ietario , y po d ía su b arren d ar la cosa si 110 sé hu­
biera pactado lo contrario. E 11 el derecho clásico estaba au to ri­
zado á exigir el reem bolso de los gastos necesarios realizados en
la cosa, y en el derech o ju stin ian eo , no sólo los necesarios, sino
hasta |os considerados útiles.
En lo concerniente a la vigencia del co n trato de locación, las
soluciones eran diferentes si se había con ven id o o no un térm ino
de duración. En el prim er caso la convención se .extinguía al
vencim iento del plazo, salvo la llamada retocado tacita, q u e per-
initía al locatario continuar en la locación más allá del térm ino
pa ctad o , siempre que no se o pu siera a ello el locador. T r a tá n d o ­
se de fincas rústicas, la renovación tácita o tácita reconducción,
co m o se la llama en el léxico ju r íd ic o actual, se consideraba pro ­
 326 M ANUAL D E DERECHO ROMANO

longada por un añ o ; en las urbanas, la prórroga no tenía ut'fii (¡li­

ra ció n determ inad a. Cuando en el contrato no se había esta­
blecido término de vencim iento, la locación po d ía concluir p o r .
decisión del locador o del locatario, sin previo aviso. í ‘: "
No se disolvía el contrato cuatido la cosa arrendada era o b je ­
to de v enta y el ad q u iren té de ella privaba de su uso al locatario.
El d erech o personal de éste conservaba vigencia, de ñiáriérii que
podía exigirle el consiguiente resarcim iento p o r los daños p ro v e ­
nientes del no ÜSfi y disfrute.de la cosas Desde el puntó de vista
técnico-jurídico no e ra exacta, p o r tanto, la máxima “la venta
rompe el a rren d a m ien to ” ( eniplio tollit locatum), como se soste­
nía en dcrcch cícom ún .
( 2 ) ' Locación de servidos. En la locatio conductio opcrarttin
la prestación Consistía en poner a disposición de otro los propios
servicios durante uri cierto.tiem p o, a cambió de una remuneración
M n dinero (tuerces). Tenía por o b je to servicios de carácter ma-
Muiiil análogos a los que prestaban los esclavos ( operae illibera -
¿5fo). Quedaban excluidoSj p o r e n d é ¡ de esta relación contractual
|!íás profesiones ó artes liberales, contó la del abogado, el médico,
$ e l m aestro, qué éii R o m a sé e je rc ie ro n durante mucho tiem po en
Éfórmá gratuita; La reclam ación de una recom pensa que se llamó
í$oitotánitm ó muñera, sólo.fue posible en el derech o impérial por
!';pá cogñf tio extra órdinem.
. # ■ En la locación de servicios el loéadór tenía que realizar per­
s o n a l m e n t e las operae convenidas^y de ahí que su obligación no se
transmitiera á sus h erederos. La obligáción del locatario consis­
tía en el pago del precio pactado y pasaba a sus herederos, por lo
cual la muerte 110 extinguía la relación establecida contractual-
mente.
3) Locación de obra. La locatio conductio óperis era' la es­
pecie de locación p o r la que una persona se com prom etía a reali­
zar una obra o un tra b a jo determ inad o m ediante el pagó de un
precio en dinero. O b je to del co n trato no era el trabajo en sí*.
sino su resultado, o sea, su p ro du cto y a tacabadp..s Ésta co n ven­
ción presentaba la modalidad antes señalada dé que la persona
que contrataba lá ó b rá era el locador* en tanto qué quién la ejecu­
taba e ra el locatario.
El concepto de o b ra (opus) é rá muy amplio y podía có'ñsisfif^f"
én la transform ación, manipulación, reconstrucción, limpieza.
 K Q t r 4- jít.V :
DERECH O [JÉ O BLIG ACIO N ES % 327

transporte de la cosa y -hasta en la instrucción de un esciaVo.

Presupuesto del contrato era que la obra se realizara con m a te ria ­
les suministrados por el locador, es decir, por el que íá encargaba;
piies si ellos pertenecieran al locatario se configura tiña c o m p ra ­
venta, según la opinión prevaleciente en las fuentes romanas:
La o b ra había que realizarla en el término con ven id o; sin im ­
portar si erá fruid ílel trab ajo personal del íjpcriiríój ya qué si su
naturaleza lo permitid p o d ía hacerla cjc c u ta f'p o f ó ír ó Ó s u b a r r e n ­
darla. C a b ía , no obstante, que el contrato se hubiera celebrad o
en atención a las cualidades técnicas del locatario, en. cuyo caso
tenía que realizar personalm ente la o b ra ./ 'E n esta hipótesis, í;i
muerte del o brero determinaba la extinción dei contrato;
fel pago del precio había de hacerse, de no mediar cóhvéii-
ción en co n trario , a la conclusión de la obra. Pesaba también s o ­
bre e v o c a d o r lá obligación de resarcir al locatario por IOS daños
que le hubieren irrogado las cosas q u e le entregaba para. Íá e j e c u ­
ción del opus. Salvo los casos: de culpa propia; ó de iiiiberí-^ro-
bado ya la obra¡ el que había encargado hacerla.rió só|3briíílíIi'i¡cis
m r ie s g o s de la cosa. El periculum .c o rría -a¡¡cargó déí cóntfiítjsiá
o locatario hasta el m om ento de íá entrega.. E m p ero ; qüedSbíl
exento d e responsabilidad cuando la cosá pe recía por fu erza
mayor. •$/. ’ ¡ ,.Jp ¡ '
c) L a sociedad¡ La convención en virtud de j a cüái d ó s ó
. más personas -ló s socios (socii) - ; se obligaban fécíprofcáriiéivte ¿i
poner en común ciertas cosas, bienes o actividades td c . triiHíijo;
para alcanzar un fin lícito de utilidad iguaimciité com üñ¡ llíiíifftbá-
se Cn R om a sociedad (socictas). . ; ■' $ . • - •••
La sociedad, tai corno llegó a configurarse c i i ci dcVccíjó jiiS-
tinianco, habría sido el resultado de Iá fusión de varias ¡lisiiiiicio1
nes distintas, tanto en sus orígenes com o éh sus:!f:i.scs* iiistóíltías:
Tales fueron la societás omtiium bonorum íqüc dériVabii cíct aii-
tiguo consorcio agnaticio de los filiifamilias qué sé riiáütéhían
unidos al m o rir el patér; la politio, con trato con el póiiibr ó a g r ó ­
nomo* encargado de dirigir los cultivos dé üñ füiidó cóii d c fe 6lió íi
participar en una cuota de las ganancias, y la socictas qíincsiiiiíriríc
o m ercantil, que tenía fines de lucro y que habría sido introducida
por el d erech o de gentes bajo la influencia griega.
v^ ’| ^ j g o m o las anteriores figuras consensúales, la sociedad era iiii
contrato sinalagmático perfecto; de buena fe; o n e ro so y co n m u ta­
 328 M A N U A L DE D ER EC H O KOMANO

tivo, que r e q u e ría para su form ación la presencia de ciertos ele­

mentos especiales. E ntre ellos se contaban la reunión de dos o
más personas con intención de constituir una sociedad, sus rec i­
procas aportaciones y un o b je to común y-lícito.
EÍemento prim ordial, que había a la esencia de la sociedad,
era la v o lu n tad o intención común de los socios de darle naci­
miento y m an ten erla com o tal. Este requisito, que servía para
distinguir la sociedad de la indivisión de bienes, llam ábase affectio
sodeiatiso animus cüfciindae societatis.
Se exigía tambiéíji que cada co n tratan te cumpliera la obliga­
ción de e fe c tu a r las aportaciones prom etidas, v Éstas podían ser
tic diferente naturaleza, pues uno. pod ía aportar bienes y otro
prestaciones de trabajo, y de desigual significación en tre socio y
socio, no pudiendo faltar respecto de ninguno de ellos, porque
entonces la je la c ió n ^ p a s a b a %a ser una donación. Los bienes
aportados pqdíanivcqqsistip¿- en^‘cosas, - créditos- o uso -de cosas;
^ S iiieL apo rleí-era- de c o sas^ ten ía-q u e tran sm itirse’su dominio por
: ■niaiiciiHitio,'in iure cessio p traditío: •» -' - ■: .-r. ;.' . ;
• Era m en este r además la licitud e in te r é s común del fin perse-
. .gujdo por l a ;sociedad, lo cual significa que no debía ser contrario
r a las leyes, la moral o las buenas costum bres, bajo pena de nulin
;,-tlad. : É|,in|cres común de.los contratantes se exteriorizaba por la.
^í.piiiítiyipación j'qiieíHlebííV^cprresponderlcs :.en: lascgan and as; y- las
pérdidas^ lo^cual noíera vóbice para que ¡se distribuyeram en diverr
sas medidas,-según los térm inos del co ntrato. A falta de acuerdo
sobre el p articular, la distribución era igualitaria,.cualquiera que
juera la pro po rció n de los. aportes. Fue cuestión controvertida Ía
relativa a si un socio podía obtener más ganancias y sufrir menos
pérdidas que los demás. Quinto Mucio lo consideró contrario a
¡a naturaleza del co ntrato, en tanto S e r v io Sulpicio se pronunció
a favo r de tal posibilidad y su opinión llegó a prevalecer (G ay o , 3,
149). No se admitía, p o rq u e contrariaba ja necesaria comunidad
(leí fin, que un socio com partiera únicamente las pérdidas y no
tamliién jas ganancias (socielas leonina),
El d erech o romano reconoció la existencia de diversas clases
de sociedad. A s í , atendiendo a la índole de las aportaciones,
podían ser: súdelas ren irn ,, si se ap ortaban bienes; operarían
a i a n d o se ponían en común actividades,.y niixUic, si ambas cosas.
T eniendo en cuenta la extensión de los ¿tportes, se dividían en so-
 D ER EC H O D E O BLIG ACIO N ES 329

cietas omnium bonorum, cuando los socios cedían su patrim onio

con todos los bienes presentes y futuros, y societas unius rei, si
las contribuciones eran de cosas determ inad as y efectuadas en
vista a una sola actividad. D e acuerdo con el fin que persiguie-
.ran los co ntratantes, se clasificaban en societates quaestuariae y
non quaestuariae, según tu vieran o no p o r o b je t o o b te n e r lucro de
los negocios sociales.
La administración de la sociedad co rre sp o n d ía , en principio,
a todos los socios. Sin em b argo , cabía qu e upo de ello s actuara
co m o m andatario o gestor, en- cuyo caso los ijbgocios realizados
en tal carácter sólo producían efectos p a ra e l : socio g e ren te, por
virtud del sistema de representación indirecta que ad o p tó la legis­
lación ro m ana. En el supuesto era necesaria una cesión para que
jos efectos' del negocio realizado alcanzaran ¿ (os dem ás conso-
cios.V Cada so cio 'e sta b a obligado a in c o rp o ra r al patrim onio
social todo lo adquirido, debien do indem nizársele po r los*gastos o
perdidas sufridas en interés del negocio común. Los terceros
qu e hubieran contratado con un socio n o p o d ían dirigirse contra
los demás, a no ser que el contratante h u b ie ra vertido los ingresos
en la sociedad. .. ; . i "
-' La responsabilidad de cada uno de los-socios hacia sus res-
. pcctivos consocios,¡ que en el derecho clásico se restring ía única-
pienle al cíojp, se extendió hasta la culpa in concreto en el derecho
: justinianeo. .• M ediante una acción de bu en a fe, la actio pro socio,
se hacían v a le r las obligaciones recíprpcas de; lo s.m ie m b ro s de
una sociedad. Se trataba de una acción general de rendición
de cuentas qu e llevaba a p arejad a la tacha de infamia p a r a el socio
que hubiera sido condenado, debiéndose a d v e rtir que el dem an­
dado podía o p o n e r al ejercicio de la accióti e| llam ado beneficium
cómpetentiae. Para la división del p a trim o n io común no era idó­
nea la actio pro socio, por lo cual había que e je rc itar a tal efecto
ja actio comtnuni dividundo.
Causas d e extinción de la sociedad fu ero n las siguientes: ex
personis, po r m uerte o capitts ileminiitio maxima o inedia de uno
de los socios; ex rebits, por la pérdida o declaración de incomer-
cialidad de la cosa objeto de la sociedad y p o r haberse agotado su
fi|v-p tornado ilícito; ex volúntate, por ac u erd o com ún de los so­
cios p por renuncia 110 intempestiva ni tlo lo sa : de uno de ellos y
p o r haber ex p ira d o el plazo; ex actione, p o r transform ación de
332 M AN U A L DE D ERECH O ROMANO

cipadas deb ien d o , asimismo, asumir las obligaciones pasivas que

hubiera co n traíd o pa ra el cumplimiento del mandato.
Del con trato de m andato nacían dos acciones, la actio man-
dati directa, a f a v o r del m andante contra el m andatario, y la actio
mandad contraria, pa ra que el mandatario dem and ara al m andan­
te. La condena en la prim era de estas acciones tenía ca rácter in­
fam ante. • '■
P or lo que resp ecta a la extinción del m andato, p o d ía tener
lugar p o r causas nacidas voluntariam ente, ya p o r acuerdo de par­
les, ya por decisión unilateral; o por causas necesarias, ajen as a j a
yolunlnd de los co n tratantes. Entre las causas volu ntarias se
copiaba el mutuo acuerdo de los contrayentes, for¡ma com ún de
extinguir (os contratos que se perfeccionaban solo cójuensu. Igual
efecto producía la renuncia del m andatario, perotésta no debía
ser intem pestiva ni perjudicial para el m andante,,.p o rqu e en táj
y perjuicios. >.Tarn-
ón ¡ex presa v efeetu ad a
p o r e l ; m an d a n te ^ le n ie n d o .eíla efecto respectp d e L m an datario .y
de ¡os; terceros desde,:que fu e ra co n ocid a:po r .ellq§: La revoca’-
cipn pod ía ser Igualmente.tácjta y se exteriorizaba.R9r la in te rv e n ­
ción ,directa, del m an ijan te en el negocio encargado a| m andatario .
tpppisy;v¡Üerignaciopfíde¿ptra;perspna::p a ra:re alizari9 /en''adelante:
Entrisitas pausas,inecesarias.de cesación del>mandato;deben-citarse
■ej.vencimiento ¡deje plazosconv.enido.por las: partes\y é l : cumpli­
miento de la condición a que estaba sujeto el contrato. .Sp extin­
guí;!, además, n ecesariam ente, por muerte del m andante ó del
m andatario. S ó lo en el derech o justinianeo.se reconoció validez
¡il niandato co n siste n te 'e n una gestión que había de cumplirse
después de la n iuerte dél m andante (mandatum post m orían).

§ 135. Lo.s c o n t r a t o s INNOMINADOS. - Hemos adelantado que

integraban ej sistem a contractual romano, adem ás de las cuatro
categorías típicas estudiadas, otras conyenpiones que los in té rp re ­
tes lian d eno m in ado contratos innominados, qu e podemos definir
diciendo que son relaciones, no sancionadas p o r el derecho civil,
en las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha
realizado a su fa v o r una prestación de distinta índole, y ésta a su
ye/., jjc lia obligado a realizar, en cambio, o tra prestación co n ve­
nida. v
 D ER EC H O DE O BLIG A C IO N ES 333 I

C a te g o ría del más variado contenido estos atípicos contratos

innominados eran convenciones que p ro d u cían obligaciones y se
transform aban en contrato cuando una de las partes había cu m pli­
do la prestación a la cual se h a b ía obligado, m om ento en que el
otro co n tratan te tenía que cumplir su respectiva contraprestación.
Esto aproxim aba los;, contratos innom inados a los que se p e r fe c ­
cionaban re, en los cuales la obligación nacía d e la prestación e j e ­
cutada po r un su je to ; pero se diferenciaban de ellos, no só lo por
su orig en histórico, sino especialm ente p o rq u e tenían p o r.fin o b ­
tener una cosa distinta de la e n treg ad a y hasta o tra prestación de
cu alqu ier naturaleza.
La calificación tic contratos innom inados no 'quiere de cir que
algunos de ellos, al menos, no tuvieran una denoiiiinación p a rtic u ­
l a r , c o m o sucedía con la perm uta y el precario. -Ocurrió qu e no
fueron reconocidos como figuras típicas, es decir, como institu­
ción -contrapuesta a |os clásicos co n tratas nom inados del derecho':
ro m an o que estuvieron provistos de una acción:e s p e q a j p a ra cada
relac ió n , la que, a diferencia d e , ía acción g e n e r é que engendra-:;
^>an, lo s contratos innom inad os,'tenía su pro p io nom bre (])roprium
notnen o propría apellq(io). La designación d e “in n o m in ad o ” de­
riva, pues, de la falta de nom bre particular d e la acción qu e tute-:
laba a x a d a con trato innom inado. !.
i - Las innum erables hipótesis-de estos co n tra to s fuprpn jreuniT ;
; ’d a slén-ü n ¿fragm ento :del Digestor atribu id o 'al jurisconsulto paulo
(Dig. 19, 5, 5) en cuatro grupos, atendiendo al diferente c o n ten i­
do d e jas recíprocas prestaciones a que p o d ían óbligarse las p a r­
tos: “d o y para que d e s” (do ut des), que se p re sentaba cu and o se
tran sm itía una cosa para recibir o tra ; “doy p a ra que hagas" (do ut
facías), si se transm itía una cosa a cambio de una actividad; “ hago
p a n u q u e des” (fació ut des), en la que in v ersam en te a la a n te rio r
se realizaba una actividad para o b te n e r la transm isión de una cosa
y “ lutgo para que hagas" (Jacio ut facías ), cu an d o ambas p re s ta ­
ciones consistían en un hacer.
P o r mucho tiem po los acuerdos de v o lu n tad es que no e n sam ­
blaban com o figuras típicas reconocidas p o r el derecho ro m an o
np te n ían el carácter de contractas. De a h í que no naciera una
rtc/zp''mediante la cual la parte que hubiera satisfecho la p re sta ­
ción con ven id a pu diera exigir a la o tra el cum plim iento de su co­
rresp on d ien te contraprestación, en espera y com o compensación
 M ANUAL DE DERECH

de la cua! h a b í a reaii zado i a orimera. Como tai si tuacior llevaba

a un en ri queci mi ento injusto del contratante incumpliente. Nie­
lando así ia má s estricta equi dad, la legislación romana arbitró r e ­
medios que fueron modificando tales principios.
Cuan do el negocio tení a por objeto una dan o. esto es. ia e n ­
trega de una cosa, fue posible constreñir a la parte que habí a d e ­
jado de cumplir ia prestación debi da, a restituir ia cosa mediarte-
la condictio ob causan: daiorum. que el Corpus luris llamó d es ­
pués. con di ctio causa áa:a causa non secuia. Si la prestación
consistía en vn faceré, nc habiendo modo de restituir u r hecho y¿
realizado, se pudo obtener el resarcimiento a e ’i perjuicio causad-;
por el i ncumpl imient o mediant e el ejercicio de ia acno coi;. Se
dio toda vía otra defensa a 1a parte cumplidora, la condictio ex
poenitenüa. que la aut orizaba a desistir uni lat erai ment e de 1a con­
vención y a r ecl ama r su prestación, cuando la otra parte no hub ie­
ra cumplido la suya, aun que no me di ar a culpa.
Estos medios j urí di cos, si bien evitaban que la parte i nc um­
pliente obtuvi era una inj usta vent aj a patrimonial , te man el i ncon­
veniente de que no daban eficacia a la convención real i zada, pues
retrot raí an las cosas ai estado que tení an al tiempo de su c el eb ra ­
ción. Con ello no se satisfacía ei interés del contratante que
había cumpli do su prestación y que. seguramente, cel ebraba el
contrato movido por los beneficios que habí a de reportarle la con­
traprestación pro meti da. Por esta razón, en la época postclásica
o. más p ro b a b l e me n t e , en la compilación justi manea. se dotó
a los contratos i nnominados de una acción general encami na da a
obtener la contraprestaci ón debida o a procurar la correspondi en­
te indemni zaci ón por los daños y perjuicios, cuando el cumpli ­
miento de la obligación fuera imposible.
Es^a acción genér ica nacida para tutela de los contratos i nno­
mi nados recibió el nombr e de actio praescriptis verbis. pero en las
fuentes j u s ti n ia ne a s se la denomina tambi én actio civilis. actio in
fictu r' retío civilir ’n facturn. nevo incerri ornio civilis -incerti.
La va r ie da d de desi gnaci ones v¡ene a confi nnar la i dea d e que un
crecido ma n i p u l e o d ; manos de origen postclásico y bizantino h a ­
bría ' n t e r ve ni d o en ' a creación de la acción a n d a d o r a de 'ás reía-
ciones naci das de loe contratos innominado', enva denominación
praescriptis verbis o b e d e c í a al hecho de q u e en la fórmul a, d ada la
configuración a n ó m a l a del negocio que se trataba de prot eger, se
D E R E C H O DE O BLIG A CIO N ES ,•?« f f
i'
suplía 1a falta de un nombre específico, por una breve cie^rip . ■ f:‘
inicial (praescripiio I.
A par tir del otorgamiento de esta acción, que hizo qu' !>’-
contratos innominados integraran el sistema contractual rom:,
la parte, c u e habí a cumplido la prestación tenía la posibilidad cí ¿
elegir entre ia ejecución y 1a resolución del vínculo ofcligaeiora,
al ter nati va cue nc se ofrecía en l o i x o n u a i o i j i a i n i n a d o s P.v.. .
a d em a s, exigir 1a repetición de la prestación cumplida valien-'vsi
de 1a conáictio causa áa;c causa non.secuta.o,.por í i n . .desistir ur.i-
l ate r al me nt e de la convención por el ejercicio de la conáic:: iv
p o T m i e n i m - --------------- ---------- —
§ 156. P r i n c i p a l e s c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s . - La variedad de
fi suras que cabían dentro de los contratos innominados, ya cjc
eran tales todas ¡as convenciones de prestación mutua er l a­
que una de las partes h ab ía ej ecutado la que a ella le competía l •<
- s i e m p r e que no se tratara de alguno de ios contratos nominados-,
to ma difícil efectuar una enumeración completa y sistemática de ta­
les convenciones.
Ello nos lleva a considerar algunos de los casos más típicos ce
contratos innominados, como el cambio o permuta (permuizv.o \.
el contrato estimatorio ( acstimuium) y el precario (precariutr. >.
d ej an do de lado otras convenciones como la donación sub mo¿¡ . '(
la transacción, algunas formas de constitución de dote. etc., q...
se est udiarán j untamente con instituciones con l a s ‘c u a l « tiene:-.
un ma y or punto de contacto.
a) L a permuta. El negocio pOLel cuaLunaparte_transferí'a la
propiedad de una cosa a la otra para que ella, a su_yez, le transfirió
ra la propiedad de otra cosa, constituyó el contrato innominado de
_carnbio_o permuta.
Por lo que hace a la naturaleza jurídica de! contrato, los sabi-
nianos consideraban que la permuta era una especie de compraven­
ta; sin embargo, prevaleció la tesis negativa de los proculeyanos.
Profunda ‘e.j.'é'f'cto, ía difer^nna entre.las dos instituciones,
principalmente porque en la compraventa el comprador tenía que
pagar al vendédo. un precio cierto en dinero. Además, por ti.it.ir
se de un contiato consensual, la venta se perfeccionaba f»oi >1 solo
consentimiento de L°s pa ue s . en lanío ]a p ^ m m a rxij’ ió. | ■o alean
zar el raneo de contractus,\a transmistáiTUérdomimo de unn rosa
 336 M A N U A L DE D ERECH O ROMANO

p o r uno de los perm utantes y la transferencia de otra cosa en pro­

piedad, como co n traprestació n, por el o tr o contratante. A pesar;
de estas desemejanzas se aplicaron a la perm uta los principios de la
c o m p ra ven ta so b re evicción, vicios ocultos y riesgos. En el dere­
cho justinianeo la permuta adquiere el rango de contrato innomina­
do do ut des y está provista, p o r ende, de ¡a actio praescriptis verbis.

b) El “ncstimatum". El negocio mediante el cual e| propieta­

rio de una cosa, después de evaluarla o estimarla, la consignaba a
otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restitu­
yera eii caso de que la.ycnta no se efectuara, ha sido llamado por los
comentaristas contrato’ pstimatorio o aestúnatum. /li
Se discutió en la jurisprudencia clásica si el qestimatuw copfjgii-i
raba una 'venta, un mandato o un arrendaniicnlp de. cosas o, de
obras, con todos (os cuales presentaba ciertas semejanzas. Fue en
el derecho-justinianeo, donde. alcanzó la categoría de .contrato inno:.
' "minado a través de la?concesión de la actio praescnptis.yerbis, caljfi-
^¿cada para ej caso de qestimatoria, acción p o r la cual, sg,podían hacer
«-cxjgibieg .jas-obljgacipijes .provenientes d e l.negocio.' ; ,, i , ,
, ^ ; c ) El precario. ' La conyención por lá' que iina 'personá^cojicei
.: %¿I í á ¡vgr a t u i[a m c n t e a- otra el uso de uiia cosa corporal o incorporal;
: ■pm pia ,n ajena;vqiie..se pbjigabív'a restituir o a cesar-en el uso cíe cHa
. a pctlcióir dcIxohcQdentevxónfigüró el coiUrato innOrninado de p re -.
cario. 1 '*
La posesión dej precarista que se negaba a dévolver la cdsíi a
requerimiento de la qlra parte, se consideraba una. posesión vicio­
sa.' Esto determ inó que se concediera un interdicto espepial, el in-
icrdiciiiin de precario, por cuyo medio ej con ced erte podía recupe­
rar ía posesión de la cosa, sin perjuicio de la acción reivindicatoría
que le competía en cuanto era propietario. D e esta suerte, de ja
relación que el precario creaba entre U§ partes no nacían efectos
obligatorios. lisios íiieron reconocidos sólo en el derecho justinia-
nco cuando ja institución entró en la categoría de los contratos inno­
minados, pudiendo entonces el concedente exigir el cumplimiento
de la obligación del precarista de restituir la cosa dada ert uso, me­
diante la actio praescriptis verbis. , $
A i acordarse al precarista el uso y goce gratuito de una cosa,
como Ocurría con el comodatario, el contrato innominado de preca­
rio y el real de comodato se presentaban como figuras semejan­
 D ERECH O DE O BLIG A CIO N ES 337 / t

§
tes. E m p ero , h a b ía entre ellos diferencias notorias que distin­
g u ían la ambos contratos. A s í , podían d a rse en precario cosas $
corporales e inco rpo rales, m ientras estas últim as no eran o bjeto *
del com odato. El precarista te n ía una possessio civilis so b re la
cosa, con todos los efectos juríd ico s que tal posesión acarreab a, t
en tanto el com odatario sólo gozaba de una possessio hatiiralis, é
que le daba la detentación de la cosa hasta el vencim iento del
contrato. A d e m á s , el precarista carecía de una acción “c o n tra ­ f
ria"', com o la que p o d ía ejercitar el c o m o d atario , a fin de resarc ir­ t
se de jos gastos que hubiera realizado para c o n s e rv a r la cosa.
f
§ 137. Los p a c t o s . - El ac u erd o de v o lu n tad es en tre dos o P
rnáji personas realizado sin form alidad alguna (r luprum plurhimve
P
¡I I Ídem placilum et consaisus), llám ase en las fuentes rum anas

pacto (paetjo;pactum o pactum conycnti(m) (Dig. 2, 14, I, 1 ) . . >*

: Según el antiguo derecho, tales acuerd os’ só lo podían g e n e rar i. *>
obligo,tío si se los realizaba en las form as prescriptas p o r el ius ci- ■
vile o po r las causas reconocidas p o r el //w gcntium . , D e lo con­ P
trario , los simples pactos, llam ados pactos desnu dos (nuda pacta), P
" carecían de efectos ju ríd ico s, es decir, no en gendraban obligacio­
nes civilm ente exigibles al no estar- provistos d e acción (/¡«í/íi pac- P
tu phhgationcm non pariiint). j
P
. A firm ad o como preponderante en las relacione;; obligacionalcs
•e| elem ento subjetivo, esto es, \a voluntas; c[ consensus} se. fuá reco­ f
nociendo cierta protección a los pactos que no fuesen contra las le­ P
yes o en fraude a una de las parles, concqdjendo jiña excepción, la
P
cxccptio pacti conventi, en favor del contratante cuando la o tra parte
hubiera demandado judicialmente en contradicción con el acuerdo r
celebrado. A sí; e| pacto llega a caracterizarse esencialmente por
r
su eficacia procesal negativa y b a jo este aspecto los jurisconsultos
afjrman nuda pacta obligatiqneni non pariunt, sed pariuiit exccptio- f
ncn\, Tal defensa procesal podía hacerse v a le r cuando el pacto se r
adhería a un contrato de buena fe, pudiendo concluírselo en el m o­
mento del contrato (in continenti) o posteriormente (ex iuterva-
r
ilp). Nacieron así los llamados pactos agregados o adjuntos (pacía r
qdiccta), que tuvieron igual eficacia jurídica que los contratos a los
cuales estaban adheridos y que contaban para su hítela, no sólo con
r
la cxccptio pacti conventi, sino también con la acción emergente del r
contrato principal.
r
22. Arguello.
r
()

C)
 338 M AN UAL D E DERECHO ROMANO

Más adelante el pretor, mediante su potestad jurisdiccional,

concedió una acción, por lo común in factum, con objeto de garanti­
zar la protección de las relaciones que tenían su fundamento
el acuerdo de las partes, independientemente de la existencia l8 S iiR v
contrato al cual se los hubiera agregado. Se crearón por esté con­
ducto los llamados pactos pretorios {pacta praetoria).
Esta evolución se continúa en el derecho imperial, que recono­
ció fuerza obligatoria, por medio de constituciones imperiales, a
ciertos acuerdos dé. voluntades que se concertaban por prieto y que
hasta entonces habían estado desprovistos de tutela legal. Se o to r­
gó a tales convenios una acción especial para exigir su cumplimien­
to, la cnndictio ex lege, lo cual hizo que tales pactos so denominaran
legítimos (paria legitima). r
: La Htnbiición de eficacia jurídica a ios pactos por los medios se­
ñalados hace nacer la categoría que los comentaristas denominaron
- Jp é to s vestidos '{Inicia veslita), por oposición a los que carecían de
|uliela procesal, i;-. Eri e¡ derecho justinianeo, cima de esta evolución,
p i figura deí nttdiiin pactum se conserva por respeto a un principio
..(tradicional, ¡legándose a admitir que la parte que había satisfecho la
¿prestación nacida de un pacto podía, si faltaba una acción particular
M iie protegiera íá relación, exigir la cóntraprestación debida po r me-
?3gio, d e j la actio .praescriptis verbis, ya qüe el pacto valía también

•jfíffnp C')n^rat° ',inom'nac'°-

“ P iic tii h d ié c tu " . Se trataba de acuerdos complementarios
¡íñatiidós a un contrato, normalmente de buena fe, ya para agravar
las obligaciones de una de las parles (ad augendam obligationem),
ya para disminuirlas (ad minuendatn obligationem)-. Por vía ele ex-
eeptio, los deudores demandados podían hacer valer aquellos pactos
que modificaban' favorablemente sus obligaciones, ya hubieran sido
agregados in continenti, ya ex intervallo.
A d em ás de la eficacia que o torgaba la cxceptio pacti conventi,
los pactos adicionados in continenti a un contrato de buena fe - n o ex
intervallo-, se hacían exigibles p o r la, acción propia del contrato.
En los iudicia bonae fidei el juez estaba obligado a apreciar ex fide
bona las obligaciones recíprocas de las partes y, por tanto, la acción
misma del contrato aseguraba la ejecución del pacto, siem pre.que^..
no tuviera por objeto eliminar o restringir el derecho, sirio a u m e n ta r ^ ”
las consecuencias de la relación jurídica, ampliando o modificando
 DERECHO D E O BLIG ACIO N ES

el contenido de la acción. ' E n el derecho justjpianeo sé aplicó iairi-

bicn el mencionado principio a los pactos in continenti qüé fueran
insertos en los contratos de derecho estricto. . y*:
'' Los pactos ix iñtervallo continuaron teniendo coirió liriiea vía
idónea pará su eficacia la éxceplió pcicti convfhíi; que iógicaménlé
nó érá utilizáblelííiáhdo sé trataba dé pactos cj'üé. ágravabáii Ja bbli-
gacióri contractual, caso eri el cual el deudor carecía de interés cri
hacerlos valer. Su exigibilidad hubiera sido posible por medio cíe
una actio, pero á diferénciá de los pactos agregados iti cdhtineñii\ nó
sé íes otorgó la respectiva acción c o n t r a c t u a l 1? .
Variadísimas relaciones jurídicas cabían dentro de íós pacta
adiecfa, pero las principales fueron las qué se adherían a íá cóñipni-
Vcnta, que ya citamos al estudiar el mcheióiiado contrató;

b ) ?“Pacta practoria”. Nacidos del pbder jurisdiccional; déi

pretor;'que. concedió actiohes in fácium concépíáe p á r á ícxigir, ¡ui
cumplimiento; los pactos pretorios tuvieron fuerza ób.ijgütbnsfflid
sólo para engendrar derechos de créditos, sino tam bién parii.Cons­
tituir derechos reales, como ocu rrió con el pactuin Jiyppili&cfie:
No obstante alguinas discrepancias doctrinarias resp ecto de las fi­
guras qué entraban d e n tro de lá categoría dé ios pactos p ré to riá -
nos, entendem os qué pueden cdnsidérárse tales él £6Hiíiíii¡UiftfJós'
recepta y el ju ram entó voluntario, ya que dichos ácuérdos d e jv ó -
luntades generaban obligaciones tuteladas por él p re to R t:' ^
1) El “c o n s t i t u t u m Era ia promésá¡.jdé p a g a r* .d e n tro d e
cierto tiem po, uila suma de dinero o una cáj'ilidad dciiIríiS coíiiis
fungibles, que ya adeudaba el pro m i ten t é '(cbnsUi}ilÚ)nude'lnti pro-
prii) o que debía un te r c e r o . (cpñstiiuiiiln denitifitiéni)-. Los e f e c ­
tos de la prom esa se supeditaban a la existencia dé lii íibiigaéióii
en ciiya virtud se fo rm ulab a, sin im p o rtar qué e s íiiv ic fa cil;í a m ­
parada p o r una acción civil o pretoria. El cóñsttiiíitíítí ad im ü lá b a
una adió,iure praeiorioj íá adió de pecunia coiúiiiiiia-, ¿i ía tiécióii
protectora de la preced en te objigación, dé form a que está iió crii
sustituida p o r la que nacía de aquél. Empero, satisfecha tilia de
las deudas, se extinguía también la otra,
2) El ‘‘receptum”. Este negocio se p re sentaba Cuando iina
partes asumía una responsabilidad por m ed id de, üii pacto:
'•Así; el receptum arliitri, en el que una* persona se c o m p ro m etía a
decidir com o árbitro una controversia; el receptum árgéiiiarii'i por
 M A N U A L DE D ER ECH O ROMANO

el cual un ba n q u ero se obligaba a pagar una suma de dinero por

un cliente y el receptum nautarum, cauponum el stabularium, en
el que ej a rm a d o r de un n a v io (nauta), posadero ( cgupo) o e¡
encargado de cuadras o caballerizas (stabularius) asum ían úna
responsabilidad particular p o r ja sustracción o ej daño, de las cosas
a e¡Ios confiadas. Estas m odalidades de recepíum fu ero n tutela­
das por ej p re to r, a través dej edicto, al conceder una acción para
exjgir las obligacion es a las q u e .s e había com prom etido el con­
tratante. Es probabje que el receptum arbitri no hiciere nacer
una ficción y q u e la Obligación de pronunciar el ía llo diera lugar
a una mulla o em bargo de los bienes del árb itro . .1’
3) lil juram ento voluntario. La figura del ju ram e n to vpjíin?
(ario ( iusiurii/idiim voluntarium). se p re sentaba cuando las partes
en Htigjo decidían dirimirlo haciéndolo d e p e n d e r de ja fe del jiirá-
.v m onto d e u n a . d e ellas.' ^¿Este pacto po d ía exigirse m ediante una
'enervar,.
v $ s l a : acción que intentaba haceí/yaler quien háb ía; prestad o'ej jura-
m entó y no jo cum plía, fa lta n d o al com prom iso. í , • ; - -M-
. ' c) “Pacta legitima”. ’. B a j o la denom inación d e pactos legíti­
mos íqs comen (aristas
venciones,, desprovistas ,de form alidad es .cuya !fuerza¿obligatoria
: ¡irpyení:; do constijúcioncs-im periales y cuya ejecución (jodía ha-
, 1.?^, ce rse elc c iiv a .p o r wnA'condictio-ex lege. Los pactoís legítim os no
fu eron tantos cómo' ios áñ fen o rm e n té -estu d iád o s' m ereciendo ser
ojiados entre ellos el pacto d e intereses, la promesa de dote, el
pació de com prom iso y ía don ación. .
En lo que al pacto de intereses concierno, dijimos al tratar ej
contrajo real do mutuo que ora admisible cuando los préstamos no
¿ fueran de sumas de dinero, a no sor que jos efectuaran el fisco, las
ciudades o los banqueros. . El pactum dotis, por el que úna persona
prom etía constituir dote, y que alcanzó eficacia obligatoria con los
emperadores Tcpdosió II y Jusliniano, será analizado al estudiar la
dote,- institución fundamental del matrimonio romano. jEn cuanto
al pacto do compromiso (pactum ex compromisso), convención me­
diante la cual las partes se obligaban a som eter la decisión de un jitj-
gio al juido de un tercero qu e actuaba com o árbitro, llegó a ser
obligatorio en el derecho justinianeo al otorgársele una actio in fqc-
liiiii cuando el laudo arbitral hubiese sido-suscripto por jas partes y
no jo impugnaren dentro de los diez días-.
 D ER ECH O DE O BLIG A C IO N ES 341

Estudio especial merece, e n tre los pactos legítimos, el pac-

tuní donationis, ya que la donación adquirió particular relevancia,
especialm ente en el derecho justin ian eo qu e vino a im prim irle el
c a rácter de una institución especial, tal c o m o se configura en las
legislaciones actuales.

§ 138. L a d o n a c ió n . - En derecho r o m a n o la donación ( ch­

initio) fue po r mucho tiempo una causa gen e ral de adquisición,
eficaz respecto de cualquier derech o de contenido patrim onial.
Se la puede d e fin ir diciendo que es “aquella causa, gratuita por la
que una person a, el donante, realiza a fa v o r de otra, el don atario,
la transmisión definitiva de derech os patrim oniales por la pura y
simple intención de beneficiar". Implicaba la donación, pues, una
en ajen ació n de derechos que exigía al m ism o tiempo la ausencia
de causa justificativa de pago. Por ello la donación no constituía
., un<i figura au tónom a de negocio ju ríd ico qu e obedeciera a un ré­
gimen pro pio o típico,:a| m enos hasta el d e r e c h o justim anep.
M ás preciso que hablar de donaciones es referirse a.negocios
clónatioiiis caiisá. ' D entro de eilos cabía un crecido n ú m ero de
• relaciones de diversa índole, siem pre que presentaran los siguien­
tes/requisitos; ¡ún a disminución en el p a tr im o n io del: d o n an te , un
: a u m en to en el del donatario; existencia de una ¡intención de donar
(aninuis donandi) y ausencia de obligación jurídica de efectuar.la
liberalidad. C ualq uier acto que co n tuviera dichos elem entos era
considerado' donationis causa] im portaba, en otros térm inos; una
d o n ació n. £ ". . i
B ajo el títu lo de donación podían tran sfe rirse la pro pied ad u
o tro s derech os reales, era dable establecer un derecho de crédito
a, f a v o r del d o n a ta rio , o se p o d ía ren unciar a úna obligación que
éste tuviera con el donante. Se distinguieron, así, las donaciones
r e a le s , las donaciones obligatorias y las donaciones lib eratorias,
req u irie n d o cada una de estas especies las form as establecidas por
la na turaleza del derecho qu e el do n ante transm itía al d o n atario .
En jas don aciones reales, la transferencia de la p ro pied ad debía
"operarse p o r mancipado o in iure.cessio, siendo suficiente en el
d e re c h o nuevo la simple traditio. Por lo que hace a las d o n acio ­
nes o bligatorias, para obligarse a dar alguna cosa a títu lo tic d o ­
nación se usó prim eram ente la stipnlatio y más larde fue bastante
el simple pacto . En cuanto concierne a las don aciones libéralo-
 3f2 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

rias, se re q u e ría la acceptilatio y m eram ente un pactum de non pe­

íanlo, cuando aquella form a cayó en desuso.
Según qu e los efectos de la donación se p ro du jeran en ’ Vjdá-
del donante o estuvieran condicionados a la circunstancia de que
este prem uriera ai don atario, se distinguía la donado ínter vivos,
de la dóm tió iiiórtis causa. Sólo tratárem o s en está parte de lá
prim era, p o r cuanto la donación por causa dé m uerte, al guardar
íntima vin culación con e¡ derecho sucesorio, sé estudiará con ésa
m ateria. , ; •
Las donaciones “inícr vivos": figuras especiales. En sentido
estricto, la donación inier vivos com p ren d ía los actos gratuitos de
disposición/concluidos en vida del d o n a n te y del donatario, por
los cuáles aquél, evidenciaba la intención de beneficiar a. éste sin
esperar compensación alguna: Tales negocios juríd ico s, en los
'ñ u c uña persona enriquecía a otra sin tener en vista una,contra-
'^■rcstáciñri, fu éfo n mirados con desconfianza por la legislación
.l^m ana- El peligro de qüe no siem pre estuviera asegurada la li-
'Ijértád "dél dispónente y la necesidad de proteger los eventuales
icleréchós familiares que pod ían resultar perjudicados con actos de
¿lib eralid ad ( condujeron al derecho r o m a n ó a establecer restriccio­
n e s a j o s negocios jurídico s doñatioñis causa ínter vivos. Tales
í|rcstriccióhes consistieron en tres clases dé medidas: reducir la
:^l^uaritíájüc las donaciones (le.x Cilicio) ( exigir form alidades espe-
. '•Giáles (insiiiüaíid)iy prohibirlas en determ inad os supuestos (dona­
ción entre cónyuges);
La delimitación conceptual de ía donación se inicia por medio
de la lex Cuida de dónis él mimeribus, al parecer propuesta en el
año 204 a. de C. por el tribuno M. Ciiicius Alimentas y de la que
tenemos álgún conocimiento por los Fragmentó Vaticana. Seña­
laba la ley una tasa, no se sabe si fija o proporcional; de la fortu­
na del d o n an te , más allá de la cual p ro h ib ía la donación (dóiia et
muñera). El impedimento no o p e ra b a respecto de ciertas perso­
nas, como los parientes del donante d e n tro del quinto grado, los
cónyuges y novios, algunos afines, el pátró ño cuándo el esclavo o
el liberto le hacían donación y el pupilo favorecido po r el tutor.
La lex Cincia fue, sin em bargo, un típico eje m p lo de.|ey
perfecta, es decir, dé norm a carente de sanción, ya que no Hilaba’
aparejada ni la nulidad' de la donación realizada en violación de
 DERECHO DE O B L IG A C IO N E S ^ 3 4 .1

sus principios, ni pena alguna para los transgresores. La eficacia

de la prohibición contenida en la ley sólo era asegürad<i¡ eri algu­
na medida, p o r vías procesales, porque pro b a b lem e n te se dénégii-
' bá al do n atario la acción cónrcspondicntfc para exigir ci cumpli­
miento d e la donación (ilétiegalió actiónis), o p o rq u é Sé íiíibii'ál
donhnte éj/riiédip dé j é c h a z a r l a (éxceptio íégis Ciiiciáe). Esta cx^
cépcióri{tstimiü barScfér personal y, p o r ende- río plicíierori o p o ­
nerla los herederos del do n ante (morte Ciricia rémdV'citir).
En el derecho póstclásico, caída en desusó la lex Ciúcia¡ él
e m p era d o r Constantino* a fin de r e s tr in g ir la s d o n a c io n e s ;ja s r e ­
vistió de requisitos form ales, qué consistieron éñ Í| redacción de
un docüínento y en la transcripción de él ¡inte lii curia cié Í;i ciiidad
o ante el presidente dé lá provincia ( insiiiitaiió •). C o n jUSÍinjjfíid
la form alidad de la insinuación sólo se exigía respectó de Íiif;; dó-
nácioriés m ayores de qüinientos sueldo^-- las Superiores iio insi­
nuadas é r a ñ nulas en cuanto ál e x c e s o .f P á r a l a s qué rio sobi'épá-
saseri aquel m o ntó ; el de rech o jíistihiahéó declaró e lí a i z '¡ni: Íuso
el simple pacto sin fo rm alidad alguna. 'Lía admisión deí jWciiim
donationis-en la compilación jüstiriiáhcá imprimió a í f d ó n a a o n éí
carácter, de acto típico, d e instituto áu tó ñ o m o; dé íó qué cíirpció
por mucho tiémpo en la sistemática del derecho ró n ián o . ¡/¡fcü ;
D ijim os que otrá fó rm a de restringir las dbriációnes í/i|é/' vi­
vos fue prohibirlas ¿n determ inados casós¡ A s í o cu rrió ébfi las
donaciones e n tre cónyuges (dónáiioiiés "iniér viñiiri-!é l üxffl£iñ)¡
que fu ero n vedadas po r la legislación aú^üstea pání cv¡t:if 'íjlié..ci
afecto co n yug al impulsará ai más indulgente de IÓS cspófióS';íi e m ­
pobrecerse ;i fíivor del o tro . .; A cStfi ei>pcicíi:ií'cloiiíicií5ii iioff rtifiiri-
remos al tra ta r del régim en de los bienes en e¡ inatrim tinior •
A d e m á s de las donaciones én tre cónyuges y de ja HÚHaiio
ante nuptias y proptér h u p tias, que tam bién serán esilidiádas cii é¡
tema del régimen patrim onial del m atrim onió; el d e rech o róiiiiihó
reconoció otras figuras especiales de donaciones iiiiér vivói-, cóiiio
fueron las rem u n eratorias y las m odales ó siib moción-
C u a n d o lá donación tenía por o b je to recompfcnsár ai clóíiata-
rió servicios que éste hubiera prestad o a¡ d o n añ íé; se oslaba éii
presencia de una donación r e m u n e r a t o r i a ; ; Para tales negocios íc
■^ M e nin aplicables las norm as géneralés de la donación y pór tal vir-
’ 1 u a , á p e s a r de que sé realizaban en cum plim iento dé üh deber dé
conciencia, podían ser revocadas, á excepción dé las qué se ótó r-
 344 M A N U A L D E DliRHCHO ROMANO

gaUan a favor de la persona que hubiera s alv ad o la vida del do­

n a n te .-
Las donaciones modales o sub modo e ran aquellas en Jas qii'e
el do nante im ponía al donatario un cargo qu e debía so po rtar o
e je c u ta r en beneficio del au to r de la liberalidad o de un tercero.
El cargo no po d ía igualar el v a lo r de la do n ació n , ni menos aún
sup erarlo , porque entonces se identificaba con una contrapresta­
ción, quitándole el carácter de negocio a títu lo gratuito p lucra­
tivo. En el de rech o justinianeo la donación sub modo llegó ;i
asimilarse á un co n trato innom inado y eljo posibilitó cjug en c|
jfupucjstq que ..el do natario no cumpliera con c| cargo, pudiera
el don ante exigirlo mecijante ía actio praescriptis. iyrhis. Cabía
lamb|én la. opción de ejercer la coudiclio causa chita causa non
secuta para d e m an d ar la devolución de lo entreg ado,1 sin perjuicio
del derecho de. i n t e n t a r la revocación del negocio por jngrati;
!ud del díinatariq, iiiediante ]a .cpiulictig ex lege.., ^Cüandq é l c a r - :
i>o se jhiil3ienj';jmp.ues:tiaj a jfa v o r .d e ^jjn.'.--ierqQro,'■ téR.pdíji' ijgif. u’
cumplimicnlQ po r una ulills praescriptis vertís. 1

que, en,princjpio, no podía q u ed ar sin efecto^ p o r la;sola ,■voluntad

del .á/^admitirse'-.-aiu -.pigyofe^Ili-
c'4í!{Í^nÓÍ-^!18rPtlt'u tl;?ÍP'|l§in®íta'>del-...ílpnatariOj!¿<..£^cl^Vecho.vdásico-.-
recomjeiji este d e rech o al patrono,.contra el lib erto ; se lo o to rgó ..
después a!'pad¡e y a |a,madre/si ésta i\o hubierfi pasado a segun-
da sniip cias. E n'ei derecho posiclásico la revocación pudo tener
jugar p o r stipervivcncia de hijos y con Justinianq Jlegó a adquirir
carácter general? ’,<¡ >.
La accióiv reVocaloria dentina donación fundada.en ingratitud
del dom ilario fue em inentem ente personal, de form a que ni podía
intentársela contra sus sucesores, ni por los herederos del donante.

§ f @ : Los c u a s i c o n t r a t o s . - Justiniano consideró en las

Inslluiias q u e j a categ oría, gaya na de las fuentes de las obligacio­
nes designada con j a expresión variae causarum figura?, p o d ía ser
diversificada ei| dos especies au tó no m as, la de los cuasicontratos
y ja de j a s cuasidelitos. Dentro d e la primera de esta^ form as las
íuenlcs jusliiiiancas com prendieron diversas figuras de obligacio­
nes que derivaban de actos lícitos (pie podían asimilarse a algunos
contratos. De ellas se decía que nacían c/uasi ex contráctil, y los
 UmU-CHO DE O BLIG A C IO N E S 345

intérpretes te rm inaron p o r designarlas con el nom bre de cuasi­

contratos.
La denom inación de cuasicontrato, com o se ha m anifestado,
nada óxplica sobre la estructura de las relaciones que se c o m p re n ­
den en ¡a especie, a la par que tal calificación sólo sirve para ag ru ­
par las más heterogéneas hipótesis que únicamente tienen d e c o ­
mún el no revestir el carácter de contrato, p o rq u e carecen del
acuerdo de voluntades. Por ello , llegar a un concepto definido
del cuasicontrato es tarea que presenta, no pocas dificultades,
dada la variedad de tipos que pueden incluirse d e n tro de él. De
ahí qué, siguiendo los lincam ientos de las Instituías de Ju stin ian o ,
estudiaremos las obligaciones nacidas de actos lícitos 110 c o n tra c ­
tuales, p e ro que en alguna medida provienen de un negocio afín
al co n trato , o lo q u e es lo misino, de un cuasicontrato.
,. - C aen dentro de esta especial fuente de las obligaciones diver*
.• sas'especies particulares de relaciones no contractuales que tienen
• la virtualidad de g e n e r a r gqtio: ■E ntre e l l a s n o s r e f e r i r c -
.......mps alíegatum per damnationem y .a\ sinendi modo, a \%:pollici(qtio
y el votuin; y estudiaremos preferentem ente la gestión de negocios
y casos-afines (tu tela, cúratela, gastos fu n e ra rio s); el e n riq u ec i­
miento injusto y la com unidad incidental.
' j El (egíituni per damucitioncm~cu\ una disposición tu ta n ie n ta s
-ria 'q u é 'im p o n ía al he red e ro la,obligación de trarjsnutir al legar;.
> í lári¿x'íiIjguiía c o s a q ii e ;i>odíá p e rten ece r ¡V"ía herencia^ a| h e re d e ro
o a úii tercero. *til legado dam natorio creaba así (i’ua obligqtio a
cargo del heres que el legatario p o d ía exigir m ediante una acción
personal (condictio cerlcie credilae pccuniae , condictio certqc re i).
Anájqga estructura presentaba el Icgutiim sinendi modo, p o r el
que eí testador o rd e n a b a al h e re d e ro que perm itiera que el leg a­
tario se apropiara de un bien de la herencia o del heredero. Este
legado, llamado “p e rm isivo ” , obligaba al h e re d e ro a una a b s te n ­
ción , cual era to le ra r una apropiación (non fqccre), acordando al
legatario una acción personal inccrti para lograr su cum plimiento
(actio ex testamento)). De estos dos tipos de legados nos ocu p arcr
nios al tra ta r el teína respectivo d e n tro del d erech o sucesorio r o ­
manó.
La pollicitolio y el votitin eran promesas unilaterales re a liz a ­
das por una persona a la ciudad o a la divinidad y tenían po r o b j e ­
to la ejecución de una obra o la entrega de una cosa a fa v o r de
 346 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

ellas. El cum plim iento de las obligaciones que se creaban para

la ciudad o divinidad por m edio de tales declaraciones de volun­
tad, se podía ha cer valer po r vía de la cognitió extra ordvjétfí¡'^<ft

\ y ) La gestión de negocios. El acto voluntario de administra­

ción o de gestión de intereses ájenos, ejecutado sin encargo de su
titular y aun sin su conocim iento, constituía tina gestión de nego­
cios ( negotiorum gestio). Q uien administraba se denom inaba tic-
gotioriim gestot", aquel en cuyo interés se realizaba la adm inistra­
ción, dominus tiegolii.
Reconocida la institución al principio para casos particulares,
fue protegida p o r el pretor po r una acción de buena fe, la actio
negotiorum gesto ruin, que era directa, cuando iba dirigida contra
el gestor y contraria si se interponía contra el dominas. La ges­
tión de negocios fue recogida del deréclió pretorio con referencia
a un campo de aplicación concreto; los negotia absentis. La j u ­
risprudencia póstclásica y el derecho justinianeo dieron al institu­
to lá crinfigüración teórica del cuasicontrato, porque la gestión de
negocios füé siem pre eq uiparada én sus efectos al co n trato con-
señsual de m an d ato , con el que íénía muchos aspectos comunes.
A . ..ULa negotiorum gestio, que importaba Una reiación bilateral,
creaba obligaciones recíprocas para el gestor y el dominus, mol­
deadas por an alogía a las que nacían del mandato. Originaba
además relaciones entré el dominus y los terceros que se hubieran
vinculado al negocio.
El gestor debía concluir la gestión que había com enzado y,
co n secu entem en te; realizar la rendición de cuentas, transmitiendo
las cosas que hubiere o btenido, con sus accesiones y lucros. A la
vez, estaba obligado a ce d e r al dontinus las acciones que a su fa­
v o r nacieren co m o consecuencia dél negocio. Su responsabilidad
se extendía n o rm alm en te hasta la culpa leve, respondiendo por el
caso fortuito en el supuesto de haber realizado operacion es ries­
gosas a las qu e el dominus no solía dedicarse. Por su parte, el
dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la
gestión, a indem nizar los perjuicios que hübiérá exp erim entado el
gestor y a lib erarlo dé las Obligaciones asumidas a consecuencia
de la adm inistración. '
En la relación del dominus con los terceros co n '^ iiíe W f' e r
gestor hubiera co n tratad o , jugaban los principios de la represen­
 D ER ECH O DE O BLIGACIO N ES 347

tación indirecta aplicables al m andato y, por ende, a \á hegoHóriim

gestio. En consecuencia, únicam ente e| gestor quedaba vincu­
lado con los té íc ero s y sólo cuando se hubieran transm itido ai do-
minús los derecho adquiridos y las obligaciones contraídas, pasa­
ba éste a ser titular de ellos.
PafS qúc el acto que realizaba una p erson a eii iiitcfés cíe oirá,
ya fu era material ó jurídico, ó se refiriesé a Uno ó Varios ii.kiihios;
llegara a configurar una gestión de negocios¡ era riichesler qué
reu n iera ciertos req u isito s.' - ;
S e exigía prim eram ente qu e éí gestor Obrara p ó n p r ó p i a ini­
ciativa, pues de hacerlo por encargo dcl^tihilar Ó cori síí coñoci-
m iento se hubiera estado en presencia de iin inaiicliitb expféíió 0
tácito. La gestión producís! pleno s efectos nuri(¡iic riictiiarii opo ­
sición del principal, pero en tal caso el'gestor no tenía Ucrccíiü ii
rec la m ar el resarcimiento d é los gastos; qué hubiera éfcctüadd;
S e req u ería, adem ás; en eL g e stó r la intéhcióri de c r e a r Úna rciii-
cióri obligatoria a cargo del cloníinus¡ pdfqtié si óBíábá iinpuísádd
p o r razones de o rd e n fam iliar o po r él deseó cíe fávOréceiSgfació-
sam en te al titular; se configuraba un acto de liberalidad y ¡h o liria
gestión de negocios. . V í - ’S"
Tambiérii era menester q u e eí gestor tu v ie r a .c ó n c ie n c ia : dé
que el negocio qu e réalizaba e ra ajerio (Hégoiiüin aliériüHÍ)J pdt íó
cual si Una persona adm inistraba negdciós própiós^cfcycnpó qué
eran de otro o* inversam ente; si creyendo m a n eja r Bicneslpiüpiós
gestionaba a fa v o r de otro, no se tipificaba lina jíégoHdHÚ%gcsÍi()-.
Sin em bargo, razonés de eq uidad h ic ie ro n ,a d m iíif‘Vcii c l u í t i i h ó
caso; que el gestor tuviera la acción propia de! negocio p:ira l-xigir
la restitución de todo aquello que hubiera provocado cnfiijiiéci-
m iento al dominus. Era p reciso, igualm ente, que él gestor óbrii-
ra en interés o b jetiv o del p a trim o n io del titu lar, yá fu era ¡jara be­
neficiarlo, ya para evitarle un perjuicio; por tan to ; éste rio quedaba
obligado en caso de que aquél actuara en su propio in te rés; sino
solam ente por aq uello en que se hubiera enriqüccidó;
Eí derecho justinianeo en cu ad ró en ía catégóríá géíierai cié Ía
gestión de negocios ciertas figuras afines qu é entrañaban ¿casos dé
administración legal de patrim onios ajen o s; corrió Ííi tütéíii y la
% eU ratela. En el derecho clásico el tutor deí rnenor irripúber rés-
pondía de su gestión ante el pupilo por la actio lii'télác; éñ tanto
podía hacér v a le r sus derechos frente a éste po r í;i acíiÓ iiégdiid-
 348 M A N U A L D E D ERECH O ROMANO

ruin gesto ruin. En lugar de esta acción Justiniano le otorgó la

actio tutelae contraria y con ello equiparó la tutela a un cuasicon­
trato. La cú ratela del loco, del pródigo y del m enor p ú ber en­
gend raba en la ép o ca clásica la actio negotiorum gestorurn, pero el
de rech o justin ian eo, cop mira a la asimilación de la tutela y la cú­
rate la, confirió a esta última institución una acción designada con
•el n o m bre de actio milis o curationis actio. S obre la tutela y la
cú ratela exp ondrem os con m a y o r amplitud al estudiar el derecho
de familia, dentro de cuya esfera se encuentran dichos institutos de
representación de los incapaces de obrar.
O tra forma especial de gestión de negocios se daba cuando
alguien proveía los gastos de funerales y en tie rro d¿ una persona,
sin ha b er recibido mandato y sin actuar pietatis gratín. A este
gestor se le con ced ía h\;üctio funeraria , de ca rácter perp etu o , páia
recla m ar de! h e r e d e r o del difunto los gastos realizados, aun cuan*
do Juibieráii/fefectuadct ^ a g e s t i ó n contra su . voluntad. .Dicha ac-
'■■■■ ción-seitransmitíp ¡gu*dmcnte,a:!os:hcredero^ '
Ib) 'El cnriqiiccimicnto injiistoy i Se> consideraba qu e había
. enriquecim iento injusto cuando una persona lucrába a .c o s ta ,d e
otra'ísin estar asistido p o r u ñ a causa juríd ica, es decir, cuando el
■ ■•«inntónto patrim onial se fun'dába'íen-’una^elación'ju.rídicaipjustjfi-
■ ' ''‘G ada’^Hi.sld podíff
ixjilía su c e d c r porque'la
suceder Rorquc' la-causa
causa ppróxii
ró x im a dc la adquisi-
:i?ciói^.éáíaba;i,Unida^á; otra;jrcmota!'inexisfenteío:!Íneficaz>ipai'raíe| .de*'.'
rocho. £n tales supuestos, aú n -recon o ciend o la adquisición del
d erech o real o del crédito, se concedía acción al damnificado para
(ibtcncr de la o tra parte la restitución del aum ento patrimonial
Indebido. . .: r .'
f;l antiguo ius civile no o to rg ab a medio alguno para e v ita r ej
i n ju sto 'cnricjiiecimiento patrim onial, porque fiel a su carácter fo r­
malista exigió, para que el negocio jurídico quedara perfeccio na­
do, el cumplimiento dq las solem nidades prescriptas por la ley, sin
a te n d e r al perjuicio que podía acarrear tal enriquecim iento inde­
bido. Es que en esos..tiempos la causa carecía de relevancia poi>
que los negocios tenían el ca rá cte r de abstractos. En la época
republicana y particularm ente en el pe río d o clásico se reconoció
|a obligación de restituir los aum entos patrim oniales injustifica­
dos, pero e| derecho romano no sentó un principio general al res­
pecto ni creó una acción com prensiva de todos los supuestos en
que se diese esta circunstancia.
 DERECH O DE O B LIG A C IO N E S 349

En los casos co ncretos en que se hubiera recibido una cosa

sin causa o por una causa sin justificación ju r íd ic a , la legislación
romana concedió acciones que se iban designando con indicacio­
nes diversas, exp resivas de las hipótesis a las cuales se referían .
Estas acciones co n stituían aplicaciones de aq uelja acción abstrac­
ta, de derecho e s tricto , modelo de actio in personam: la condic-
lio. Las condictiones, cuyo ejercicio suponía sendos casos de en ­
riquecimiento injusto y que, p o r ende, pu d iero n considerarse
otros tantos cuasicontratos, fu eron:
7 ) La condictio indebiti, que se concedía siem pre que se pa­
gaba' p o r erro r - s ó l o e r r o r de h e c h o - una deud a en realidad ine- i
xistente, ya por c a rc c c r de existencia 0 p o rqu e habiendo existido ^
hubiera sido ca n celada por el obligado. A u n q u e en el caso no
había acuerdo d e volu ntad es ni, p o r tanto, co n tra to , la situación í
se asem ejaba á la qu e era consecuencia del m utuo . ,í: {
■ 2) La condictio ob causam datorum o, en el lenguaje justinia- J t
néq, causa dató causa ñon "secuta ¿ p o r la que'se reclam aba la d e v o ­
lución de lo que una persona hubiese recibido en atención a una ' V
causa lícita que se esperaba y que no había tenido lugar. Esta £
condictio, a la qu e nos hemos referid o al tra ta r .de Jos co n trato s;
: Jnnom ihados; se aplicaba¿al ;Supuestq del que haBía recibido u n a , \
•cosa!com o dote y: el m atrim o n io.4 i0’« e :p c le b ra b a :,y a J a donacjóiv | |
w oi/oí?cuando-el do n atario no cumplía con e| cargo inipuesto
por el donante. ■. r v
3) La condictio ob turpem vel iniustam causam,- e je rc ita b le V
para reclam ar lo en tre g a d o a o tr o p o r una causa d e sapro bada por ^
la |ey, o bien para qu e.rea liza ra un acto c o n tra rio a la m oral o el
derech o, o para q u e se abstuviese de cu m plirlo m ediante una ^
compensación. En cualquier caso se exigía qu e la torpeza - l a |
actitud inmoral o a n tiju r íd ic a - se diera de p a rte de quien recibía
en vista de tales fines. *
4) La condictio ex causa finita, por la cual se rep etía lo que ^
se hubiera dado o so lam ente p ro m etid o, al m e n o s en el d e rech o ^
justin ian eo ( condictio liberationis), sobre la base de una relación
cualquiera que no h a b ía existido o que había cesado. *
5 ) La condictio sine causa, aplicable a todos los casos d e enri- A
quecimiento que carecieran de una propia acción o que no entra- ^
ran en ninguna de las anteriores condictiones.
i
♦ j
4 >
# >
)

S350 MANUAL DE DERECHO ROMANO

c) La comunidad incidental. C o m o liemos visto ni tratar Ücl

condominio o co p ro p iedad , la comunidad incidental era fuente de
relaciones obligatorias e n tr e aquellos que por herencia o por có'ií-’ "
senso'llegaban a ser cop rop ietarios de una misma t o s a , ya que se
encontraban en situación análoga a lá que se presentaba en la co­
munidad nacida de un contrato, com o el de sociedad. En el
caso, la actio cómmuni dividttndo , o tratándose de coherederos, la
actio familiae érciscttndae, se ejercían; no sólo para lograr la par­
tición de la cosa común, sirio también para regular la división de
los gastos que se hubieren realizado, de los beneficios logrados y
de los daños qué: pudieran haber experim entado ios comuneros.
A tales acciones se agrega en el d erech o justinianeo la actio nc-
gotiorum , m om ento en el cual las obligaciones recíprocas (pro-
esiafionés personóles) e n tré copropietarios en la comunidad inci-
dental de bienes, se consideran provenientes de un cuasicontrato.
 . V 5:

' I . : .
T ítulo I V

DELITOS Y CUASID ELITOS

§ 140. E l d e u t o . - El derecho ro m a n ó , qiic consideró cléii-

lo todo neto ilícito castigado por úna pena, conoció dcíidc ¡iníigúó
dos categorías de delitos. Los públicos, llamados cnnliiiii\ í \iic
lesionaban a la comunidad como tal y q u e 'e l Estado per.scgUíá y
sancionaba con úna pena pública, y los delitbs.privadós; deti^mi1
nados delicia o maleficia, qu e eran hechos áh tijü ríd ic d sfq ü c’ p'ró-
vocabah lesión a un particular, a su familia o sti patrimonio,* y|quc
Se castigaban con una pena privada dé ca rá c te r pecuniario! á v
Las consecuencias jürídico-privadas q u e déíivában de ünjdc-
lito, rebasaban la esfera propia de los actualm ente Mamados actos
ilícitos, pues en él correspondiente p ro cesó .civil ro m a n o n6;-sÓÍo'
se pretendía o b te n e r un resarcim iento del dañó patrim onial syifri-
dó, sino tam bién úna pena, esto es; un cásiigo; í^üé se itífíigíá'iii
autor para que expiara sü delito y diéra satisfacción iMii victima;
En tiempos antiguo^ esta penalidad te n ía c a r á c t e r 'r e t r i b u id o y
podíii hacérsela efectiva b a jo forma de venganza priva d a Sií e¡
cuerpo del a u to r, sólo restringida más tard e por la péiiii Uíil la-
lión. Posteriorm ente la venganza es reem plazada p o r iiiiii ‘‘cóm-
posición", que prim eram ente fue voluntaria^' despliés íégiil y íjtie
asumió el ca rá c te r de una pena pecuniaria fijá para cada clásií dé
delito, impuesta p o r el jiíez ante la acción del ofendido y eii fiiVór
de éste. F ue entonces* citando el pagó dé una sum a de -dinero
crii la penalidad de un deliclíim privatum, qüé éste v in ó ii generar
una obligatio que ligaba al ofensor y al ofendido. T e n ía cómo
cfécto, pues, una sanción pecuniaria de carácter p riv a d o ! qué d e­
bía pagarse a la parte lesionada, la cual contaba; p ó r b t r ó Íadof
derecho1 de proceder judicialm ente para ó b té h é r eí ffiSiir-
cimiehto cuando hubiera exp erim entado también lili dañó patri­
monial. ■
 352 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

Muchos delitos llegaron a considerarse, desde ép oca remota,

lesivos de un interés de la colectividad, dando lugar a una pena
pública. La esfera de aquellos crimina publica se fue poco a
poco extendiendo y llegó a absorber en paulatina evolución a va­
rios de los antiguos delitos castigados con pena privada, subsis­
tiendo a veces ésta jun to a la sanción pública. La categoría de
los delitos p riva d o s se fue reform an do p o r consecuencia lógica y
así el derecho clásico sólo conoció cuatro clases de ellos: el hurto
{flirt iitil), la r a p iñ a [{.yi bono rapta), el d a ñ o injustam ente causado
(dmnniun iniuria datum) y la injuria (iniuriq), en lo? que aillos
que el castigo se perseguía la indemnización de los perjuicios.
P erteneciendo los crimina 'al derecho público, nuestro estudio
se referirá a los delicia, en tanto ellos constituyeron fuentes de
obligaciones reguladas p o r el derecho privado; El derecho r o ­
mano no concibió el delictúm como ca teg oría general y abstracta,
i s i n o ;q u e {Tegidó particulares figuras de d eli|Q s;,C]ue t liu s civile re-
: d ij jo a las :especies; s e ñ a j a d a s , de las cuales nacía un a, o bligatio'ex
■ clelic(p. Ppslcjásic&es la categoría del 'cuasidelito,-¡ntegráda por.
: los actps:ih'citos q u e ‘e l p re to r.p erseg ü ía p o r actiones iri faCtuhi'j
que m ás ad elante ingresaron
heto iwscunlitr . ' r-
• . Las cuatro c s p c d c s c l c d c l i t q p r j v a . d o xpie traen his Instituías
;de G;(y0^y,.dq! Justiñiano ( G a y o , 3/ 182-r Instv fl, l, p r ;) ;,?no,obs-
; tante las d ife re n c ia s'fo rm a je s que Jas sep aran , ofrecein cierta se-
.mejanga en cuanto a;las característica^ comunes que presentan las
acciones que de ellas d e r iv a n 'p a r a san cion ar á| .ofensor y hacer
efectiva la obligación de r e p a r a r el daño causado a la víctima.
La prjm era particularidad de las acciones Emergentes de los
delitos privados del de rech o civil es ja “¡ntransmisibijidad’!, ya
que elja.s no pasaban a los herederos del ofendido, •ni..se daban
con tra los herederos'del o fe n so r. Esta característica, nacida del
concepto de qu e las relaciones que engendraban los deljtps opera­
ban exclusivam ente entre el autor y |a víctim a, fue restringida al
admitirse ja transmisión de las acciones a fa vo r de lqs herederos
de ésta, a excepción de las llamadas actiones vinclictam spirántes,
que nacían en aquellos casos en que la ofensa aparecía como es­
trictamente personal.
Caracterizaba también a las acciones penales la “acumulabili-
d a d ” , que hacía que el ejercicio de "Una acción no impidiera al
 DERECH O DE O B LIG A C IO N E S 353

ofendido intentar cualquier o tra a la vez, siem p re que, naciendo

dej delito que se deseaba castigar, c o n d u je ra al mismo fin que
aquélla, ya fu e ra a la recuperación de la cosa o al resarcimiento
de) da ñ o patrim onial.
Las acciones nacidas de jos delitos privado s se caracterizaban
igualmente por la “ noxaiidad” , que au torizaba a perseguir la en­
trega del autor del delito al o fe n d id o ( noxae dedillo) cuando se
tratara de un acto ilícito com etido por p erson as sometidas a po­
testad, ya fuera un esclavo, ya un filiusfaniilias. La acción no
era intentada co n tra el autor d e la lesión, sino que era concedida
noxqliter contra el dominas o el pater, quienes podían liberarse de
la entrega del o fe n so r pagando la indemnización correspondiente.
P i r a particularidad de las acciones p ro v e n ie n te s de los delicia
era la ‘‘pe rp etu id a d ” , que perm itía que el o fe n d id o pudiera accio­
nar en cualquier m om ento sin qu e el transcurso del tiempo afecta­
ra su derecho. Las acciones que nacían d e los delitos .pretona-
: nos no presentaban tal peculiaridad, p o rqu e se extinguían en el
transcurso de un año a contar desde el m o m en to en que se había
com etido el acto ilícito o desde que ¿1 o fe n d id o había estad o en
condiciones de ejercitarlas. L a prescripción extintiva an ual, típi­
ca de las acciones nacidas del derecho h o n o ra rio , no operaba
cuando se trataba de las acciones crim inales concedidas po r el
-p re to r «r/ exemplum inris civilis. ■■■ 'f .
a) El “furtum ”, Es inexacto atribuir al térm ino ro m a n o fu r­
tum el significado de hurto, pues su noción e ra más amplia que lo
que se entiende p o r tal delito en el léxico ju r íd ic o actual. Fur­
tum era tanto la sustracción fraudulenta co m etid a con un fin de
lucro de una cosa m ueble ajena:, como el uso ilícito o la indebida
apropiación de ella po r parte de quien ya r e te n ía la cosa con el
consentim iento del propietario. D e ahí qu e en el derech o ju sti­
nianeo los casos de furtum ab arcaran las hipótesis siguientes: la
sustracción de la cosa (furtum rei), el uso ilícito (furtum usus) y
la indebida apropiación (furtum possessionis). Lo dicho surge
de la definición ro m an a del furtum que encontram os en un pa­
saje de Paulo en el Digesto (4 7 , 2, 1, 3), y q u e dice: “h u rto 'es el
ap od eram ien to fraudu lento de una cosa, p a ra realizar lu c ro, ya
sea de la misma co sa , ya también de su uso o po se sió n ...” (furtum
est contrecíaúo rei fraudulosa lucri faciendi gralia vel ipsius rei vel
etiam usus eiuspossessionisve...).
23. A rg üe tlo .
 354 M AN UAL D E D ERECH O ROMANO

El hurto requiere, de acuerdo con la definición recordada,

varios elem entos. U n o objetivo, la ilícita injerencia en ía cosa
(contrectatio), en cuyo concepto está com prendido tanto. elj^íír-
tum rei com o el furtum usus y el furtum possessionis. En esté úi-
timó tipo, conform e a la teoría proculeyana, no es necesaria la
apropiación de la cosa, sitio que basta la intención de querer en
adelante po seer pitra sí. La contrcctatio se entiende que nü d ebe
ser consentida por el propietario de la cósa hurtada ( invito dómi­
no). Exigíase igualmente un ele m e n to subjetivo, contrectatio
fraudulosa , animus o affeclio furandi , que se trad ucía en la inten­
ción fraudulenta del acto dirigida a o b ten er un provecho o lucro
(animiis lucri faciendi). Era necesario, por finj que el delito re ­
cayera sobre una cosa m ueble. En el derecho antiguó se admitió
el hurto de inmuebles, que desde la época clásica quedó desecha­
do. S e reconoció, sin em bargo, el hu rto dé una person a libré: un
filias, la m ujer in manu o el d e u d o r bajo la m anusinieciiodcl
"■l acreedor. \ ... >, . ::- í
Desde la Ley de las XII Tablas el derecho ro m an o distinguió
'?v el furtum en mánifestum ,y nec manifestum. Manifestum sé denó-
vstvminaba aquél éh él cual el la d ró n 'e ra sorprendido en flagrante
íSvdelitó, nec mánifestum si se trataba dé un hurto no flagrante: Si
;Í:< el autor de un furtum manifestum era aprehendido de noche, o
r); siehdó dé d ía se.d efénd ía con .armas* podía ser m atado por lá víc-
tim a,.uiia,vez que h u biera requerido .a,los vecinos como testigos
"m (endoplorare). >. Los . jurisconsultos •■republicanos distinguieron
n también ,cl furtum conccptum, que implicaba la tenencia de la
cosa fiirtiva prescindiendo del hecho de ser au tor del delito, del
furtum oblatum , que era. el acto de p o n er la cosa hurtada a dispo­
sición de tm tercero p a r a que fu era en poder de él que se la en ­
contrara. ;>v. - •
La persona víctim a de un furtum podía v a lerse de acciones
“penales” para obtener e l pago de una suma de dinero a su favor
en concepto de pena y de “reipersecutorias” pa ra lograr la recu­
peración de la cosa sustraída. E ra posible in te rp o n er ambos ti­
pos de acciones simultáneam ente, p o r aplicación del principio
de la acumulabilidad. Las acciones penales fu eron distintas se­
gún las épocas. Las X ÍÍ Tablas, pa ra el furtum mahifestur^ au- ^
torizaban lá entrega ( addictio ) p o r el magistrado del a u t S r áfflí*
víctima, quedando él victim ario en esclavitud p o r deudas. En
 DERECHO D E O BLIGACIO N ES 355

cuanto al furtum nec manifestum concedía una acción, Ía áctio fti'r-

ii nec manifcsti, por el do b le del perjuicio provocado.
'-'La lé y 'd éce n v iral eq uiparó - al -furturi^ manifésñliVi aquel éri
que su au tor résúítába convicto del delitq á conséeuénóiá de un
registro domiciliario (lárice licioqüe), qüé íénía ¡ligar cuándo ¡a
persona qíie practicaba esta requisa se presentaba éri l;i casa sos­
pechada teniendo como sola vestim enta una cinta atada ¿l ia cintu­
ra ( licium) y portando-una balanza (lanx). El pretor* üvá rizando
sobre las disposiciones de la Léy-de.las X IÍ Tablas;, introdujo tina
actió furti manifesti por el cuádruplo del váíor de iá cosa sustraída:
A d em ás dél lañee-licioqüe adquiere posterior desárfólio iin
registro domiciliario hecho sim plem ente ante testigo?;. . ÁÍ co n ­
victo dé hu rto rio sé lo consideraba ya f u l manifestu/ii y 'respondía
por,el triple del valor de la cosa que se íjériiandabá pór. riiedio de
la actio furti cúncepti... Si el objeto del hiirio érá ocultado én la
casa'por el v erdad ero au to r; el dueño o ¡iabi'táiór podíji. dirigirse
contra el delincuente por la actio furti bblá\i para exigirlt? elflriplé
del valor, de la cosa ocultada.' Postéribrm érité S c;X fc ar6iííó lra s
dos a c ció n ese la actio furti prohibid p o r él cuádrupíej-6iiándo sé
prohibía el registro; y la actio furti non exhibiti■ con tra aquél que
nb presentaba á n te .e lju e z las cosas h alladas éri sü casa eóiríO cóii-
secuenciá de la requisa. - . , ■!
Éri el derech o póstclásicó sólo subsistiéron lüñB liéifúriiíon-
cepti por el triple y la actio fú h i manifesti- po r él d ó b íé; A m b a s
acciones tenían carácter infam ante y p o d ía n ser cjürcidiís; tio sóíb
pór el propietario de la cosa, sino tam bién por quién liivicsd sobré
ella un derech o real, como el usufructuario; o un iriídics icgítiiiio
derivado de üri contratój com o el a rren d atario ; Las iiccibiiés p o ­
dían', dirigirse tanto contra el autor del hurto corrió dé slis cóm pli­
ces o encubridores. Éri caso de sér varios los autores-' ci ejercicio
dé la actio furti producía el efecto de ha cer á iodos responsables
del delito, naciendo una obligación solidaria pasiva qUe posibilita­
ba exigir de cualquiera de ellos el pagó de lá pena. r
Sin perjuicio dé ía áctio furti y én razó n dé qíie lá Víctima rio
perdía por el hurtó los derechos qué cóm o pro p ietario ó co n tra­
tante le correspondían, p o d ía válérsé.tárribiéri dé áccibnés réipér-
p,'J.T;|écutor¡as co m ó la réiüifidicatió , -lá actio á'd eXHib%ridüm.i la áctió
depósiti o Ía actio commodati para lo g r a r lá restitución dé Ía cosa
o el pago de la indemnización por los daños y perjuicios Sufridos
356 M AN U A L D E D ERECH O ROMANO

por su privación. '. T o davía le era concedida al propietario con

fineá reip eísecu torio s una condictio furtiva o ex causa furtiva eje r-
citáble aun contra los herederos del autor, p o rq u e no tenía carác7
ter p enal, ni se necesitaba que el demandado estuviese po seyendo
la cosa. ......... :;:?K ■ ú; ■■■■-.
b) La rapiña. En'¡ R om a la rapiña o rap iñ a (vi bona rapta)
fue la ’ sustracción de cosas ajenas operada con violencia, mediante
actos de pillaje. S e trataba de un furtum calificado que te n ía el
agravante de la vio len cia ejercid a por el ladrón con el auxilio de
bandas armadas (hominibus armatis coactisve) o aun desarm adas.
A d q u irió c a rá c te r cíe delito independiente del furtum a fines
del período republicano cuando, probablemente en él año 6 6 a. de
G., ;un p re to r’ T. Lucullus creó unaactio vi bonorum raptorum
para perseguir el ro b o 'ó hurto realizado con medios viólen los.
I ?ngg.ión:irpp!icabn iinaípcna del cuádruple del valor de ( a c o s a ,
stsepaí.’gjercidá en .el piazó de Ain año>4y ;d é l:íra/?/Mm ^si ge la inter-
.ppjiLVdespués de dichoStérm jnó. . Era infam ante para el conde-
nadpj'y en p¡ d e r e c h o clásico ;tenía carácter exclusivam ente penal.
Gon. el derecho justin ian eo la actio. vi bonorum' fapíorurn asumió
la calidad de acción m ix ta ;c o m p r e n d ié n d o ;el resarcirriientó den-
tro del mismo cu ad ru p lo , pues tres cuartas’ partes d e b ía n ipagar-
s<^v:Cj^^i^|VC£pUYídc^ pcn a í y;¡ im;! cuarto, se •apjicaba:’ para "resarcir el
daño. '* .................... ( ■ i • *' "* ' - ; ’
En d ; derecho clásico se adm itió que lá víc tim a de un delito
de lu irlo que h a b ía eje rc itad o , p o r consecuencia, la actio furti,
pudiera igualmente interpo ner la acción'de la rapiña, al rnenós
dentro de cjerlos lím ite ^ no bien conocidos' En el derecho jus-
tinianco esta acum ulación de acciones sólo p ro c e d ía hasta ja c o n ­
currencia del c u a d r u p lo .1; ! Igualm ente s e :resp on d ía dentro de ese
m onto legal por las cosas de las cuales se hubiera hecho un apode-
r a m i e n l o , yipíento, ap rov ec h án d o se de un desastre o calamidad
pública, como te rre m o to , incendio, naufragio, etcétera,

c) El ■‘damaum ¡nimia .datum”. Éj daño injustam ente c a u ­

sado era la figura más general de delito privado y la fuente más
im po rtante de jas obligaciones nacidas ex delicio. Ruede definir^;!'
se el dumnum injuria dalum diciendo que es el acto ilícito re a liz a ­
do po r una persona, c o n o sin intención de d a ñ a r, que irroga un
perjuicio a.otra. . ... ,
 D ER ECH O DE O BLIG ACIO N ES 357

El desenvolvim iento de este delito p ro v ie n e de la ¡ex Aquilia

de damno, p ro bablem ente del añ o 2 8 6 a. de C risto . La ley com ­
pletó algunas figuras particulares de daños, consagradas desde las
XII T ablas, que contem plaban la reparación del perjuicio in ju sta­
mente inferido a cosas ajenas en diversos sup uestos, para los cua­
les se acordaban acciones particulares. A s í , la actio de pauperie ,
por los daños produ cidos.en los animales cu ad rú p ed o s; la actio
de pastu pecoris, por la devastación de los pastos ajenos; la actio de
arboribus succisis, po r la tala de los árboles y el daño a las p lan ta­
ciones y la actio de aedibus iucensis, por el incendio de una casa.
La ley A q u ilia , según la m a y o ría de los a u to re s, habría cons­
tado d e tres capítulos. El prim ero , establecía las penas ap lica­
bles a ¡as p e rs o n a s 'q u e h u bieran dado m u e rte injustam ente al
esclavo de otro o a un animal perten ecien te a un rebaño a je n o ,
/casos en los cuales se debía a í propietario el yalorítmáximo que tu-
vieran en el ultimo año; El segundo, ex tra ñ o al tema ¿leí daño
¿injustamente cau sad o; regulaba la indemnización: que debía.pagar
el adstipulator que hubiera p e rjudica do al a c re e d o r al condonar,
sin su ^consentimiento;; ja obligación del d e u d o r . ; El te rcer ca pí­
tulo consagraba una sanción pa ra la persona que|:hubiera o casio ­
nado cu alqu ier daño o deterioro sobre cosas'perten ecien tes a un
:?terccro^icon^e|.v íU o ^ q u e íe lh tsítu v ie ra n , en cL úllim o ñ añp . L íis
norm as del prim ero y del tercer capítulo p e rm itie ro n á la ju r i s ­
prudencia romana am pliar considerablem ente el campo de ap lica­
ción del delito, ya con la creación de nuevas hipótesis de daño y la
concesión de acciones en casos y a personas no previstas, ya por
extensión de la v aloració n del d a ñ o al interés directo o indirecto
que la cosa tenía para el pro p ietario que lo hu b iere exp erim en ­
tado. •• ■ ;•
La ley Aquilia exigía para su aplicación la presencia de d e t e r ­
minados requisitos. Era m enester una acción positiva que h u b ie­
ra p ro v o c a d o el d a ño , no bastando la simple om isión. Se necesi­
taba ad em ás, que la acción fuera consecuencia de una iniitriii.
esto e s , no debida al ejercicio de un derecho o p o r autorización
del p ro p ietario , ni p o r necesidad o legítima d e fensa. Se r e q u e ­
rían/asimismo, que la acción fuese producida p o r dolo o al m enos
por cu lpa, aunque ésta fuese m ínim a (m lege Aquilia et levissinia
culpa venit). T am bién se exigía un dámnuin corporc corpori , es
decir, que el daño fu era consecuencia directa del esfuerzo físico
 358 M AN U A L DE D ER EC H O ROMANO

empleado p o r el autor sobre la cosa misma. P or último, era ne­

cesario que hubiera un nexo causal e n tre la acción y el daño irro-
gado. í ¿. : : .
La actio Icgis Aqitiliac sólo correspondía al propietario ae l
bien d a ñad o, pero en el derécho justinianeo se concedió una actio
in facttim a otras personas que no revistieran tal carácter, como el
acreedor pignoraticio, el usuario, el usufructuario, etcétera. Si
el dem and ado confesaba la autoría del hecho, la acción implicaba
la condena in simplum , contrariam ente, cuándo negaba sin funda­
mento (infitiatio ) , la condena era p o r el doble. En el derecho
justinianeo se consideró auténtica negativa el nó pagar espontá­
neam ente; de ahí que cuando era necesario eje rc itar la acción, ia
pena fuese siempre in duplum, com prendiendo tanto la pena
como el resarcim iento. • Por ello la actio Icgis Aquiliae se configu­
ró como acción mixta, de carácter penal, al Conducir al pago cíe
/¡una pena, y reipersecutoria, al te n d e r a la reparación del daño
^pausado. ■ ■
iy C abe hacer notar finálmente, qué la acción de la ley Aquiliá
Y ra también aplicable én materia contractual si existía una rela­
c i ó n obligatoria éntre la Víctima y el au to r del daño, én cuyo caso
oncurría, electivam ente, con la acción dél contrato. A s í, cúan-
É o un depo sitario hubiera destruido o deteriorado injustam ente la
'||osa en tregada én custodia, podía ser perseguido po r el deposi-
¿'thiitc por m edio de la actio legis Aqüiliae o por la actio dcpositi
■Mireda.
■
d) La “miurin''. S e entendía p o r injuria ( itiiitria ), en su más
amplio sen tid o , todo lo contrario a derecho (non iure factum).
Un su acepción específica' era una lesión física o corporal infligi­
da a una p erson a, o cualquier otro hecho que im portara un ultraje
u ofensa. La noción de injuria se fue ampliando en el derecho
romano hasta llegar a com prender, no sólo los ataques físicos; los
ultrajes al p u do r, las difamaciones verb ale s o escritas, la violación
del dom icilio, sino cualqüiér lésión a la personalidad y el impedi­
mento del uSo de una cosa pública. - í - w y •; . t ,
El de lito de injuria fue contem plado ya por la L e y de la XII
Tablas, la que sólo consideró como tal los actos que significaran 3
una lesión a la persona física, hubiera,obrado el agente con iáfpn-ííS
cióíi dolosa o con imprudencia. La ley decénviral castigaba la
'« i ''■*<

I
 DERECHO D E O BLIGACIO N ES 359

separación de.un m iem bro o la inutilización de un ó rgan o (rnéjii-

bruin ruptum) con p e n a d e l talión, esto e s ,1una yehgarizii igual, a
no ser q u é:m ed ia ra composición volu ntaria. Por lá fractura de
■ lirf hueso (os fractum ) establecía una com petición fija de trescien­
tos ases si había sid o : causada en ho m b re jíib ré y d é ciento eih-
ciientá cuandoihabía-sido provocada én un;esclavo. Párá (iis le ­
siones hichórcs lii pcná establecida p o r la |ey era dé veinticinco
ases. También reprim ía las injurias difam atorias (Siifhihidfdiiió-
sa), imponiendo la pena capital cuando sé las h u biera inferido
públicamente. : • .. ¡ry\h-:
En una evolución p o ste rio r el p ré to r modificó el sistema cíe Ía
Ley de las X l l Tablas, d a n d o cabida en el concepto dé ¡iijiiriil a
las ofensas m orales de cualqu ier índole que fueren; Tam bién en
esta época aparece restringido el delito a los casos én cjiic él tiiiidr
hubiera obrad o con intención dolosa (animiis iniurid/idi)¡. qüedáii-
do al margen los daños físicos ó m orales provocados por culpa o
imprudencia/ También se debe al p re to r Id concesión tie.ühíi;ac-
ción especial para castigar los casos de injliriáj j a acÍióTniuridrúni¡
llamada.también actio áestimatoria. P o r medio dé ella él o fe n d i­
do podía perseguir el p a g o ‘'dé la pena pecuriiáriá qué éj éstim ábáj
én relación a la oferisá recibida, salvó éveiitualés rédücciónés
efectuadas p o r el juez, quien juzgaba ex bóñó éi aeqilbí Éti, ías
injurias atroces, o se¿{ las qué asumían particular graved ad pór la
naturaleza del hecho (éx fació), por 'él íugár ( ¿ i Zoco); 8 por'lÉfptí-
. sición social del ofendido •(éi. persona); la desíimnlió ía íiacííi éi
pretor. La condena resu ltante dé íá aciiót ihiiirianifri teñía ca­
rácter infamante y lá acción río se transm itía, ni áctivíi ni pasivá-
mente, a los herederos. .... ? .
Con la lex Cornelia de iniuriix del tiempo de Silá y más tardé
con el derecho imperial se amplía aún. más al con cep to de iriiit-
ria. Llega a co m prender las más leves lesio nes.corp orales y las
lesiones m en ores de.los d e rech o s de la personalidad; casos c¡tié sé
sometieron a la jurisdicción criminal exirá ordinem. Éri él d e r e ­
cho justinianeo se cOñcédé aí damnificado la á ílcrn á tiv á cící .ejer­
cicio de la acción privada civil o efectuar ía reclam ación .criminal:

. ^ 141- Los c u a s i d e l i t o s . - En la categoría de los cuasideíi1

• '^ o s f^ ó m o en los cuasicontratos; la a n a lo g ía ‘con los delitos residía
é n .el hecho objetivo. Su formación obedeció a una téridéiiciá
 36Ü M A N U A L D E D ER EC H O ROMANO

que llegó a asignar mayor relieve a la culpa en el concepto y en

las consecuencias del delito. Sin em bargo, el derecho rom ano no
h a b ría percibido la diferencia estructural q u e media e n tre el deli­
to y el cuasidelito, caracterizado aquél p o r la intención dolosa y
este po r el hecho m eram ente culposo o negligente. A s í , se inclu­
yó en el catálogo de los delitos privados al dqmnum iniuria datilm,
en e| cua| se sancionaba ei daño injustam ente causado no sólo por
d o lo sino tam bién por,'culpa o negligencia, al paso que se tenía
p o r cuasidelito el supuesto del ju e z que pronunciaba sentencia en
fraude de |a ley con intención cíe perjudicar a una,de las parles.
En jos cuasidelitos, com prendió Justiniano , siguiendo con ello
|a doctrina de las escuelas orientales, to d o hecho que entrañara
una actitud an tijurídica. Y a el derecho p re to rió ¡os consideró
actos Nichos y m ediante el otorgam iento de acciones penales in
fuctum ■.■conceptúe. se admitió que la víctim a pudiera perseguir,él
•:Víní^Pf^?4t,na4ndeniniz^c{ón:,jle carácter- pecuniario/ , La categoría
ju slin ian ea de los cuasidelitos se inte gra-p or los siguientes actos
ilícitos; ■, ■i;-'-1 ■' J ;'v :

• a ) d e effúsis el
deie^tis contra ej de un edificio desde el cual se arrojaba
;; i ii >.u ñ c, j ]liga r. ;.cj e v Jríi ns i tp . PÍRa?>io n a h pí¡un:,dañp: r ^ i el, daño
: - V-üfJr I?‘l.'í'QS r- ? 1<¿up| q -Lf . -cf a m b ió * a níl q ,
un«( •pcr.spna jibre resultaba m u e rta, la-indemnización alcanzaba la
sum a de cincuenta mil sestercios; si sólo era herida, se som etía al
arb itrio del ju e z la estimación del monto indem ni¿ato rio .que ha­
bía que pagar a las víciimas. •.

b) “Positvm ct suspensum”. Una acc|ón de positis el suspen-

sis se concedía p o r el pretor contra el habitator de una casa que
co lo cab a o suspendía algún o b je to de m an era que'con su caída
causara daño a cualquier transeúnte. La acción, que era popular
y prescindía de que mediara o no culpa; tra ía ap arejad a una con­
dena ele diez mil sestercios. J ■* ‘ '

c) “Si iudex ¡ítem suam f e c e r i t El p r e t o r otprgaba una ac­

ción in (ionum el uc'quúm conceptúe, contra el ju e z que p o r dolo,
y m ás adelante también por negligencia, h u b iera pronunciado una
sentencia fraudulenta o errada. La acción se,d irig ía al resarci­
m iento del valor del litigio. v
 D ER EC H O DE O BLIG A C IO N E S 361

d) Responsabilidad de “nautae”, “caupones” y “stabularii".

A d e m á s de la responsabilidad pro venien te del receptum., los ar­
m adores, posaderos y encargados de establos o caballerizas, se
obligaban m ediante actiones in factum por el doble del v a lo r de
los hurtos y daños cometidos p o r sus dependientes en la n a v e , el
albergu e o el establo.

§ 142. O t r o s a c t o s il íc it o s g e n e r a d o r e s de o h l ig a c io n e s . -
A d e m á s de las especies de cuasidelitos contem pladas por las fu en­
tes juslinianeas, hubo otros actos ilícitos qu e p ro vocaban d año o
perjuicio patrim onial o moral a una persona y q u e, por e n d e , r e ­
sultaban fuentes de obligaciones. Muchos de ellos tenían rasgos
com unes con los cuasidelitos, en tanto otros llevaban la intención
dolosa o fraudulenta de producir un daño. La presencia del ele­
m e n t o ' d o l o , t í p i c o del delito, hizo q u e,el d e rech o h o n o ra rio los
* .caracterizara cóm o tales y los sancionara con acciones penales in
factum conceptae, . ; : ¡,.
Entre: los actos ilícitos del derecho p re to ria n o se cuentan el.
. dolo y la.viojencia,' de los que hemos tratado en el n e g o e j o j u r í d i ­
co c o m o , vicios de la voluntad. También explicamos que el p re ­
tor Qtprgó actiones para, atacar su validez .y excepciones, para ener-
:,yar¡.e.j:a(:cÍQnar d e l au to r-del acto ilícito en caso que d e m and ara
; judici^lniente su cum plim iento. \ \ ..•••"'•
L a violación de una sepultura fue en R om a otro hecho ilícito
que daba lugar al nacimiento de la obligación de r e p a r a r el
daño. Para tal fin el pretor creó la actio scpulcliri violuti, de ca­
rácter infam ante, p o r la cual el titular del d e rech o al sep ulcro po­
día d em and ar al a u to r del acto para o btener una indemnización
de cien mil sestercios. La acción era e je rc ita b le , ad em ás, por
cualqu ier persona, dado que p e rten ecía a la categoría de las ac­
ciones populares, r •
Tam bién era rep arab le po r v ía de una acción pretoria, la ac­
tio serví corrupti, el daño p ro v o c ad o a un esclavo ajen o p o r la
persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga o lo ins­
tigaba a com eter actos ilícitos o a realizar em presas peligrosas que
le p ro vocaban su m u e rte o lesión. La indemnización que debía
pagar e| autor del hecho en estos supuestos, alcanzaba al doble
del v a lo r del esclavo o del daño que el amo hubiere ex p e rim e n ­
tado. 1 ‘ I ■ .. • • ■ •
 3j32 M Á N U Á L DE D ER EC H O ROMANO

Igualmente fueron actos ilícitos del derecho p re to rio y por

tan to , fuente de obligaciones, la usurpación de bienes realizada
p o r los publícanos o adjudicatarios de la recaudación de l o j y j i v ^
puestos y, por fin, el daño causado por el agrim ensor q u e, actíián-
d o como á rb itro o perito, asignaba a una de las partes en el pro­
ceso zonas que no le correspondían o daba medidas falsas (actio
adversus mensorem qtii falsutn modum dixerit).
“Fraus crcditorum”. U n caso especial de acto ilícito genera­
d o r de obligaciones fue el fraude a los acreedores (fraus crediio-
nim ), que se configuraba cuando un d e u d o r conscientemente rea­
lizaba actos fraudulentos de transmisión de sus bienes, sea a título
o n e ro so , sea a título gratuito, con la intención de c a cr en insol­
vencia o a g r a v a r su situación patrim onial, llevando el deliberado
propósito de, p e r ju d ic a r a sus acreedores. !; ’ . : f
M i El p re to r fu e !el prim ero en dictar medidas para impedir los
l lfe c to s del fraus crcditórum. A tal fin concedió a los acreedores
,lt|h interdictum fráiidatorium , que obligaba al que hubiera adquiri-
’d ó los bienes en ajen ados p o r el deudor a restituirlos en su totali­
d a d . Más adelante,' p o r una in integrum reslitutio ,.re tro tra ía las
irosas ai m o m e n to de la realización de j o s actoá fraudulentos: En
derecho ju stin ian eo .se funden estas dos medidas de tutela en
Jííjtía acción re v o ca to ria unitaria, que se designa con el nombre de
Sté/ io Paulianát tal vez . po r llamarla así el jurisconsulto Paulo
f b i g . 22, 1, 38* 4).
& Para que la acción paüliaria pudiera ejercerse e ra menester
que el acto realizado por el deudbr provocara una disminución
real de su patrim onio, ya po r haber hecho transmisiones de bienes
de su pertenencia a título gratuito u o n e ro so , ya por h aber renun­
ciado a derechosi adquiridos. Se req u e ría también que el acio
del deudor implicara un perjuicio e v id en te para sus acreedores
(cventus damni) y que existiera en su ánim o un propósito delibe­
rado de p e rju d ic a r o d e frau d ar a éstos (consilium fraudi). Si se
trataba de un acto a título oneroso era necesario, además; que
hubiera complicidad en el fraude con el tercero adquirente (cons-
ciús fraudis).
La actio Pauliana podía ser ejercida po r los acreedores indi­
vidualm ente o en nombre de éstos po r el curador de los b ien É -d el®
insolvente. (curatór bonorum ), cuando el deudor se hubiere con-
D ER EC H O DE O BLIGACIO N ES 363
• \ i .
cursado y estuviere sometido a un proceso de ejecución forzosa.
L a acción se daba contra la persona q u e, conociendo el frsiüdc¡.
h a b ía celebrado el acto con el deudor y, excepcionálnicntc, con­
tra el tercero de buena fe, adquirente a t i t i l ó gratuito, po r íó (]iic
se hubiera enriquecido. Los efectos d e ltí acción hacían r e tro ­
t r a e r las cosas á 1¡ü éstado a n terio r y por consiguiente los créditos
d e b ían ser restablecidos y las cosas restituidas á¡ pálrinióñiÓ del
d e u d o r. , ' *
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T ítulo V
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EFECTOS DE L A S O B L IG AC IO N E S i
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§ 143. C u m p l im ie n t o de i . a s o hi . ió a c io n k s . -? La obligación, §
que; en trañ a la existencia de un com portam iento, que pu ed e con­ 9
sistir.en un hecho positivo (clare, facere, praeslare) o en un hecho
negativo (non facere), tiene su efecto norm al o necesario cuando,, r
ei d e u d o r: cumple con el deber de prestación asumido fre n te al $
ac re ed o r, en el lugar, en el plazo y con las m odalidades que los,’
sujetos de la relación obligatoria hubieren determ in ad o . La falta, t
al d e b e r de cum plim iento hace nacer una responsabilidad patri? f
monial pa ra el bbligatus. r
r
r § > 1 4 4 I n g u m p u m i e n t o l d e l a s o b l i g a c i o n e s ; rr Si el .e fe c to
r
V nqrmáJ:yrnecésarÍQ.d.e las obligaciones era su ex a cto cum plim iento
V pór-el :deudor," p o d ía ocurrir q u e éste ob se rv ara una conducta que #
hiciera imposible el deb e r de prestación o q u e retard ara su cum­
plimiento. En estos casos la obligación resu ltaba m odificada en
su co n ten id o, ya que la ejecución forzosa de la prestación ve n ía a #
sustituir el prim itivo o b je to po r el pago de un a indem nización p e­ r
cuniaria. ¡ - T:-. < ■' ■■ •
En lo co n cerniente al incumplimiento de la obligación había
que de term in ar si este pro venía de causas que eran im putables al f
deud or, com o el d o lo o la culpa, o si era el resu ltado de ac on tec i­
r
m ientos ajenos a su voluntad y q u e, por tanto, ninguna resp on sa­
bilidad acarreaban, com o sucedía con el caso fo rtu ito y la fuerza r
m ayor. Tales son los supuestos que estudiarem os a co n tin u a ­
r )
ción. : ; ' : v •‘ ;;
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a) Dolo. Se en tiende por dolo toda co nducta an tiju ríd ica
consciente y querida, A s í, el d o lo se presentaba como e le m e n to C )
integrante del delito y, como vim os, se manifestaba también como € )
r
#)
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 366 m anual de derech o rom ano

vicio de ia voluntad cuando entrañaba un fraude, una falacia o

una maquinación que tendía a engañar o a ma ntener en e! error
a una persona con quien se concenaba un negocio jurídico. . A p l i ­
cado e¡ concepto a J a s . relaciones obligacionales. el dolo era la
conducía voluntaria \ maliciosa del ae uc or tendiente a impedir_e;
'cumpl imient o deJ.a..oiJi¿acior. o a hacer totalmente i mp osible ia
'prestación que constituía su objeto, con ia intención- de provocar
"un perjuicio a! acreedor.
Del dolo respondía el deudor en todos los casos y carecía de
relevancia, por tanto, la convención por la cual las partes a c o r d a ­
ran eximirse de responsabilidad (pacturr. ce ñor. peí ende tíolo i
Por consiguiente, ia obligación en ios cas_os_d.e_dolosubsistíala un-
que la actitud deF~deudór jiuDiéra p ec ho imposible la prestación.
Entonces ]¿~obl:fcwd era reemplazada p o f l a indemni zaci ón que
debí a resarcir el daño inferido a! acreedor.
b) Culpa. Comprendía la culpa (culpa, negligenúa. desidia )
toda conducta re prensible que provocara i ncumplimiento sin que
mediara-i ntención del d eudor. Obedecía a impericia o n eg l i ge n­
cia. siendo indiferente que ésta consistiera en una acción (culpa in
faciendo) o en una omisión (culpa in omiitendo). Incurría en
culpa, por tante, el deudor que dej aba ce cumplir la prestación,
no por malevolencia o por "uha~conducta fraudulenta, si nojpor la
inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando
'ás?~á~consecuencias que podía y debía haber previsto y que. por
„ehde_. era dable evitar para no causar daño al acreedor.
La idea de culpa habría aparecido en ei derecho r omano ap li ­
cada al delito de daño i njustamente causado (damnum iniuria da-
tum), regulado por la lex Aquilia. Posteriormente el concepto se
trasladó a la esfera contractual para caracterizar la conduct a del
deudor que no cumplía la prestación debida por una actitud n egl i ­
gente o descuidada. La culpa se tipificó así como lo opuesto a la
diligencia. Estos conceptos permitieron a los comentaristas dis­
tinguir la culpa extracontractual o aqui li ana de la cul pa c on tr ac­
tual. Esta última especie, que es la que r-hora consi deramos no
tiene una designación feliz, porque la concepción s ubj eti va de la
culpa, que implica una conducta contraria al deb er de cumpli r
la obligación, puede presentarse en el deudor de una relaci ón n a ­
cida tanto de un contrato como de cual qui era otra fuente g e n e r a
dora de obligaciones.
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D ER H C H .' DE O BLIGACIO N ES .->0

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La cuica, en ia compilación justinianea. ofrece un sistema de -#•' •
responsabilidad articulado con varias gradaciones. Distingue ia ií "
cuipa crave o magna (culpa lata) de la culpa leve (culpa icvis i
La primera suponía una negligencia extrem a (laia culpa es: nimia • í¡
negligemia. id csi non inteüegere quod omnes intellegunt} íDig. 50.
16. 215. 2>. im p o rta b a , .pues. un máximo descuido, consistía er. su*
no prever consecuencias que cualquiera hubiera previsto. Por
! ¿áí
ello ia culpa crave se equiparaba, siguiendo precedentes clásicos,
a! dolo (¡ata cuipa áolo simiiis es:i y. por tanto, no podía ser dis­
pensada por acuerdo de partes. La culpa leve implicara 1a inob­
servancia de ia diligencia propia de un hom bre normal. Los co­
mentaristas-derivaron de.1a cuipa ieve dos m odahcaaes.
in abstracto, en la que como paradigma de ia diligencia en ia con­
cu;p-

ducta sirve 1a propia de un buen padre de familia ( d ilig er.p atir-

¥
familias): v la culpa in concreto, en 1a que a! deud or .¡e es inpue>-
to el cuidado que suele emplear en sus propios negocios [diligentia
t- V
quam suis rebus adhibere solet). á’.’f .
Hablan todavía los intérpretes de una culpa levísima (culpa
levissima). a raíz de un fragm ento de Uipiano en e¡ Digesto (9. 2. ■%
44. p r .). que se refiere a 1a ley A q uilia (in lege Aquilia e: levissima
culpa venit). Habría consistido en una falta de diligencia extre­ s # .
madamente cuidadosa, sólo concebible en hom bres demasiado in­ ¡■ M
teligentes. habiendo estado referida a! damnum iniuria catum. re­
gulado por la lex Aquilia.
Para determinar ia responsabilidad del deudor en 1o que res­
pecta a la culpa leve, había que tom ar en cuenta los té rm in o ce! í
W
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i -
contrato, porque el libre acuerdo de las partes podía aumentar o
disminuir la responsabilidad de los contrayentes. A falta de con­ i- "; \
n
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vención. el principio general que resulta de las fuentes es que eí 1 ;* ’
deudor era responsable de toda culpa, si obtenía ventajas del con­ ¡ r
trato, mientras que no respondía más que de la culpa grave, cuan­ i ■
do no estaba en manera alguna interesado. La responsabilidad i
por culpa, a partir del derecho clásico, se regulaba por el princi­
pio de la utilidad que el negocio hubiera producido a las partes
{uiüitas contrahentium)..
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liste principio, aplicado a casos particulares, condujo a con­
secuencias distintas según interpretación de la jurisprudencia ro ­ i y

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mán'1. A s í , si el contrato se había hecho en el solo interés de " 't *

una parte, ésta respondía de toda culpa y la o i.a , de la culpa ¿jra-

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 368 M A N U A L D E D E R E C H O ROMANO
‘ i‘ . -'-y,:- :•
ve solam ente. Tal o cu rría en el contrato de depósito, en el que
el depositante cargaba con toda culpa, m ientras que el depositario
sólo j o hacía p o r la cülpa grave, ya que no recibía retribución por
la guarda de la cosa depositada, / . - v ! , i...;
Esta regla no fue aplicada rigurosám ente y la jurisprudencia
Introdujo v a ria s excepciones. En el caso de la gestión de nego­
cios, el gestor respondía de toda culpa aunque su gestión no era
rem u n erad a, en razón de que nadie d e b ía realizar negocios íppr
o tro si no p o n ía e n j l l o s los cuidados d e un buen padre de fa m i­
lia. En el m an dato ,.el mandatario respondía también de la culpa
ieve, no o b sta n te la gratuidad del contrato. Es que el mandato
suponía una gran confianza de parte del m andante y el manctáta?
rio debía rec h az arlo si no pon ía en el cumplimiento de j a conyeh-
ción ja'diligencia de un bonus paterfamilias. [S in:em b argo , lo| |ur.
tores yicuradQrcs- n o ’éstabaji objigados más que >porja culpa leve
• in^concrelQ, a c a u s a r e q u e s u s funcjones'go.nsfjtuían una carga
pública a-la q u e, en general, nadie po d ía rehusarse. El que.ha?
. bía pb ten id o :é l uso. precario de una cosa sólo era respon.sab|e.jde
• rla.cujpa'.grayev a pesar de qu e la conyención s& hacía en su interés
y exclusivo. E sta 'decisjón se,explica, nq sólo porque e l acreedor.
. podía exigir la restitución de la cosa en cualquier momento,.'sinp
■ ^ ta m b ie m p q rq u c <i| p rc c q riu m m era originariam énté.una.cpnycnj
^-;jtri¿n^ciyilménlextóbl!gatórioívPPr lo icual el acr.eedqty no .contaba
m ásrq u c con c\’ interdictum^de: precario, y la reivindicación, parr.
hacerse restituir la cosa. ;” ’v ' / \
U * ••1' '• ( '. i * " !
C u a n d o 'el contrato o frec ía interés p a ra ambas p a rtes, comq
o cu rría en lo contratos bilaterales de com praven ta y locacióp;
cada uno de los contratantes respondía d e ;to d a pulpa. También
esta regia adm itió varias modificaciones, como el caso de los so­
c i o s , a l que se equiparó el de los condórninos en la gestión de ]0s
negocios co m un es, que no respondían más que de la culpa- in coju
crcln. M o tivaba esta excepción la falta de interés práctico en ím-r
ponerles m ayo re s cuidados que.los que acostum braban poner en
sus propios negocios, ya que una mala administración les era tan
pcrjudjciai co m o a sus cointeresados. ■ . - , .
Dentro del lema qu e.venim o s estudiando, cabe referirnos-aj
deber de custodia, que consistía en la diligencia que debía em ­
plear una p e rso n a en el cuidado de las cosas que le habían sido
entregadas p a r a su conservación. ¡- La om isión de los deberes de
D ER EC H O DE O BLIG ACIO N ES 369

custodia hacía nacer responsabilidad, co m o o cu rría con la culpa,

y en tal sentido los rom anos em pleaban co m o equivalentes los tér­
m inos praestare diligentiam, praestare culpam y praestare custo-
diam . Esta responsabilidad p o r custodia se regulaba atendiendo
aí grado de culpa en que incu rriera el o b lig ad o , refirién d o se por
lo común a los cuidados'que d e b ía o b s e rv a r un buen p a d re de fa­
milia (culpa in abstracto). D e ahí que resp on diera p o r custodia
él com odatario, desde que se beneficiaba con el uso de la cosa
dada en préstam o; y el tin to re ro y el sastre (füllo et sarcinator),
p o r tratarse de servicios rem unerados. E m p ero , en algunos su­
puestos había responsabilidad po r la custodia aunque no mediara
culpa, como o cu rría con los navieros, p o sa d ero s y du eñ os de esta­
blos;, que debían indemnizar el robo o d año de las cosas confiadas
a su guarda o a la de sus dependientes. "

í¿f' c ) Caso fo r t u it o y fu e rz a m a y o r.La prestación que consti­

tuía el objeto de la obligación podía to r n a rs e imposible de cum­
plir p o r .algún suceso no im p u ta b le a l d e u d o r . . ¡H echos naturales,
com o un te rre m o to , un naufragio o un incend io; hechos jurídicos
que sustrajeran la cósa del tráfic o ju ríd ico , o actos hu m anos reali­
zados por terceros con em p leo de una fu erza irresistible -co m o
una g u e rra -, lib eraban a| d e u d o r de to d a responsabilidad en el
cum plimiento de. la.prestación. " h lí ; ■ • i.
: >.¡i>Es
ducta del deud or, recibieron la calificación de, caso fo rtu ito (ca-
su s), y U lpiano los definió diciendo “qu e ninguna hum ana inteli­
gencia los puede p re v e r” (quia fortuitos casits mtllun\ luunanum
consilium praevidere pptest) (Dig. 50, 8, 2 , 7). ¡ Distinguíase del
cas as, la fuerza m ayor (vis o vis niaior), qu e era aquel hecho que
ninguna medida de previsión norm al h u biera podido evitar. Es
de hacer notar que la distinción entre caso fo rtu ito y fuerza mayor
tiene un m ero v a lo r teórico, p o rqu e tanto los acontecim ientos que
no se pueden p re ve r, como aquellos que previstos no se pueden
e v itar, liberan al deudor del vínculo obligacional, salyq co n ven­
ción en con trario. i
■5í;,: Q uedando exento de responsabilidad el d eud or p o r el casits,
el riesgo por la pérdida de la cosa (pcrictiliim ) co rresp on día a la
qtra parte. D e allí nació la regla de que las cosas se pierden o
d eterio ran para el acreedor (res perit creditori). Es com prensible
que este principio fuera rico en aplicaciones, tratándose de deu-
24. Argiicllu.
 370 M A N U A L DE D ER ECH O ROMANO

dores de cosas específicas muebles, ya que las cosas fungibles, por

ser esencialmente sustituibles, no perecen y los inmuebles están
sometidos a menos riesgos de pérdidas que los m u e b lesv A s í
com o el a c re ed o r soportaba el perículurn- era natura! que le apro-
vechara el aumento de v a lo r u otros acrecentam ientos (commo-
(luni) que la cosa experim entara du rante el tiempo que transcu­
r r ía desde el nacimiento de ía obligación hasta su cumplimiento
por el deudor (cómmodum eius debet esse cuius el perículurn). El
conwiodiim no sólo abarcaba los frutos que Ía cosa produjera,
sino también todas las accesiones que no provinieran de algún
hecho del deud or. •' '• •■■■■ 1 ' ■■■■ -i i

§ 145. CONSECUENCIA} I)É1. INCUMPLIMIENTO PÍ í I.ÁS OBLIGACIONES. -

En todos los casos en que la prestación no se hubiera cumplido
p o r causas imputables al deudor, prüviniéfari de una conducta d o ­
losa o m eram ente, culposa, la obligación subsistía (perpetuado
Mlíigatiónis) y ello autorizaba al a c re e d o r a exigir judicinlííicñíé
jtú cumplimiento. Pero si la prestación se hubiera hecho impósi-
|le , Ia cBíndciiá s e ir a n s fó r m a b á en uña indemnización pecuniaria
.■¡fue détííá represen tar el. interés patrim onial que el ac reed or tenía
en la obtigación' esto es, eii el pago dé daños y perjuicios.
¡ I Para detétm inar la cuantía de esta indemnización, el derecho
raniano'ño adoptó un critério iihifórme* .A lgu nas veces el monto
'mdertihizáíórió quedaba librado á la apreciación del acreedor de-
ffiañdante, qué debía afirm ar bajó ju ra m e n to la exactitud de sii
Estimación (iii lileiíi iurare). Otras veces se dejaba al arbitrio del
jtiez, cuya discrccionalidad variaba según que la fórm ula contu­
viera una intcntio certa o una intcniio incería. En ci primer su­
puesto se tom aba en cuenta el valor com ún de la cosá ( verum rei
prelium ); en el segundo, la estimación é rá más amplia y contem­
plaba el interés del acreed or (id quod interest) en la efectividad de
la prestación. ^ ■ ... .
Cuando la indemnización judicial com prendía el id quod inte­
rest , los daños y perjuicios debían a b a rc a r un doble aspecto: la
pérdida realm e n te sufrida, es decir, la disminución que experi­
m entara el acreed or en su patrimonio ó damnum emergens, y la
utilidad o ganancia que hubiera dejado dé percibir p o r el in c u m ^ .;._
plimiento de la obligación o lucrum cessans. Si la in d e m n iz á c io íff^ í
tendía a restablecer el estado dé cosas qu e había tenido en mira eí
 DERECH O D E O BLIG A CIO N ES 371

acreedor, era natural qufc abarcara el daño em ergen te y ci lucio

cesante, p ó rqü e tanto d e b ía com pensarse el perjuicio cféctivil­
mente sufrido,: como la utilidad que se esperaba rea liza r cótí el
1 ^ctíHiplimiento.ir; El derecho rom ano no püdp menos qtié proteger
dos situaciones que en el fondo eran una so ü.
■■Eri e L d e ré c h o just'mianco, con el fin Jc'ffcsoivcr las díiciiís
existentes acerca de lá m edida de ía indém h zacióri y d é reducir el
importe del resarcim iento a una cantidad prudencial i se fijó
aquélla én el doble del v a lo r real de lá prestación. ' :

§ 146. M o r a . ^ Se entiende por rnórá ci rio ciimpiimiénto

culpable de la obligación a su debido tiem p o por el d e u d o r o Ía rio
aceptación de la prestación p o r el acreedor;-' Se disiihgiié; [iiidiii
;él retürdo o m o ra del d e u d o r .(móra-debitoris) deí r e t a r d ó ó inora
del acreedor (mora creditoris).!.:, I’? ; -;
■ • La mora del deudor* que era lá más comuri; se cdnfigtÍ.raB|vCÓn
la présenciá dé ciertos réquisitOsÁ P rirñ6rám éh té; :_éra;'lMeñ&iStéi*
q u e la'obligación fuera válid a y estuviera próvistá d e a c c ió ítfp ó r
lo cual no hab ía mora si se trataba dé óbligacioiiés hatÜHalésSf- Sé
req uería tam bién uri débito obligacióríbí éxigibíé y vencido;' que ei
deudor dem oraba en hacer efectivo por calisas qué íé füéraft impiií
tábles. F inálm entéj érí'él deréchó justiñiáñéÓ se exigió iiha i n i i - 1
mación o interpelación (intérpellatio) qué debía fd rifiü laf éi acree­
d o r para que él deudor ¿átisficiera la deüdá'(/Hora H peíW m fi.
Había casos en qué' esté último requisito - j a iritérpcíácipri ál
d e u d o r - no e ra necesario para que el o b ligad o csltivieíra coiistiilü-
do en m o ra; Se había en estos supuestos de iiiohi.ejc re. ¡¿Üá
habría tenido lugar citando la obligación iera a té rm in o ; porque él
vencimiento del plazo pro d u cía la riiorá del deudor sin n e c e s id a d ,
de interpelación, siguiendo el priíícipio 'qué'los J u rista s mSdicVa-
les expresan con la máxima “él plazo interpela p o r i á personii”
(dlés interpellat pro hohtirie): --'¡Tampoco sé req uería intérpélacióri
eri las obligaciones nacidas de delito; cuando sé hu biera iíeciio im ­
posible por ausencia injustificada dél d e u d o r; eri los íégádos á fa­
v o r dé iglesias o fundaciones pías y en é ls u p ú é s t ó q ü é é¡ retardó
en el cürriplimientó dé lá prestación eq u iva liera ó significará Un
total incumplimiento.
'?^ ^ " L á m ora del deudor te n ía él e f e c to .d e ag ravar sii responsa­
bilidad, p o r cuanto en v irtu d del principio de la pérpéiiiáiio óbli-
 372 M A N U A L D E D ER ECH O ROMANO

gationis el v í n c u l o o b lig a c io n a l s u b s i s t ía y , ¡e n c o n s e c u e n c ia , no
s e lib e r a b a si la c o sa p e r e c ía d e s p u é s d e l r e t a r d o , a m e n o s q u e se
p r o b a r a q u e e l p e r e c im ie n t o i g u a l m e n t e s e h u b ie r a p r o d u c id o e s ­
t a n d o en p o d e r d e l a c r e e d o r . . D e c u a l q u i e r f o r m a , el d e u d o r se
o b l i g a b a p o r los d a ñ o s y p e r ju ic i o s q u e la m o r a p r o v o c a r e al
a c r e e d o r , , a q u i e n d e b í a c o lo c a r en ig u a l s itu a c ió n , a la q u e h u b ie ­
ra t e n i d o ’ d e ' n o m e d i a r el r e t a r d o . R e s p o n d í a , a d e m á s , p o r los
fru to s n a t u r a le s o c iv ile s q u e la co sa p u d i e r e h a b e r p r o d u c id o , y
t r a t á n d o s e d e o b lig a c io n e s d e d a r s u m a s d e d in e r o , d e los in t e r e ­
s e s d e l c a p it a l d e b i d q c o m p u t a d o s d e s d e e l d í a d e ja m o r a (usurae
ex m oja). .? .^
O p u e s t a a la m o r a del d e u d o r e r a la M am ad a rpora d e l a c r e e ­
d o r , c|iie t e n í a l u g a r c u a n d o é s t e r e c h a z a b a , sin c a u s a ju s t if ic a d a .
J a o f e r t a de p a g o ín t e g r o y e f e c t iv o d e la p r e s t a c ió n d e b i d a p o r eí
d e u d o r , , R e h u s a d o el, o f r e c im ie n t o , s i e m p r e j q u j , s e .t r a t a r a ;d e
c o s a e s p e c íf ic a ,, g l i deudor;.lsóÍo r e s p o n d ía ; de.ysu-'p érdida cu a n d o
m e d i a r a do lo ;; .cSi s e cJebia u n a c o s a ' g e n é r i c a m e n t e d e t e r m in a d a
o. u n a s u m a :d e d i n e r o y la p é r d i d a se p r o d u c í a p o r ,c a u s a n o d o lo ­
s a y (después d e; h a b e r s e e f e c t u a d o la o f e r t a r e a j. d e e n t r e g a , el
a c r e e d o r no p o d í a e x ig ir la d a c ió n d e . e l l a . S( lle g a b a a a c c io n a r
a ta l í e f c c to , 'e 1 deudor^ p o d ía ¡o p o n e r a; s u p r e te n s jó n ; la. exceptio
-d e u d a s de d in e r o y e} p b l i g a d o 'depp;
; . jí i i a bh.civ:pii blic^Víó^í/^/í a ca n t i d a d d e b id a .v q u e c lá b a ie x e n to
í. de^tqdp. r ie s g o ; a s í com o::d e.| afp b l¡g a c ió n d e p a g a r i n t e r e s e s ; ? ’ En
e| d e r e c h o ju s t i n i a n e o el de*pósijo en p ú b lic o - p a g ó p o r c o n s ig n a ­
c i ó n - fue un m o d o d e . e x l i n g u i r ipso iure ja s o b lig a c io n e s .
P o r lo q u e a t a ñ e a ' l a c e s a c ió n d e la m o r a (enmcndqtio o p w -
güíio liioritc), la d e j d e u d o r s e p r o d u c ía p o r el c u m p lim ie n t o d e j a
p r e s t a c ió n o p o r o f e r ta s v á l i d a m e n t e r e a l i z a d a s d e p a g o integró;,
¿je Ja d e u d a y la d e l a c r e e d o r p o r la a c e p t a c i ó n del p a g o r e a li z a d o
o p o r m a n if e s t a c ió n i n e q u í v o c a d e q u e e s t a b a d is p u e s to a recib ir
la p r e s ta c ió n d e b i d a . S e e x t i n g u í a t a m b ié n la. m o ra p o r a c u e r ­
do 'e x p r e s o 'q tá c ito d e las p a r t e s y se p u r g a b a e n ,c a s o ‘d e r e ta rd o :
r e c íp r o c o d e a c r e e d o r y d e u d o r , p o r q u e s e o p e r a b a u n a s u e rte
d e c o m p e n s a c ió n q u e se r o m p ía en c a s o .d e q u e la .m o r a d e uno de
ello s jiiibieni.cesado. / : , •■i'/
••• » '- . i ' i /•

§ !4.7: C j :s |ón ok u s oimjgacioniís . , - , L a p o s ib ilid a d d e tr a n s ­

mi t i r o c e d e r ja s o b lig a c io n e s , en su a s p e c to t a n t o p a s iv o co m o ac­
D ER EC H O DE O BLIG A CIO N ES 373

tiv o , no fue reconocida en la primitiva legislación ro m an a, que

v e í a en la obligado un vínculo netam ente persqnal que implicaba
1a atadura de la propia persona del d eud or al acreedor.
La obligación constituía una relación inalte rab le q u e no po­
día transmitirse a otros sujetos distintos de los que habían dado
nacim iento al vín culo originario sin que se fo rm ara una nueva
pbjigación que extinguiera a la primera. S ó l o s e ad m itía el tras­
paso de los derechos de obligaciones tratán d ose de la sucesión
universal p o r causa de m uerte, que tenía el efecto de hacer del
h e r e d e r o el continuador de la personalidad ju ríd ica del causante
y, po r ende, sucesor in miversuni ius de to das;las relaciones ju ­
rídicas, tanto activas como pasivas, de qu e había sido titular el
a u to r de la sucesión. : Por aplicación de estas ideas el de rech o ro­
m an o sentó como principio general q u e la transmisión de las obli­
gaciones activa y pasivam ente sólo podía te n e r lugar a consecuen­
cia de una sucesión universal mortis causa , p e ro 'rechazó la validez
de su ceslbiltdad, si se operaba p o r negoejos jurídicos imer vivos.
\ . Este riguroso principio, con el-desenvolvim iento histórico del
d e r e c h o .ro m a n o , tuvo que ir. atenuándose ante las. exigencias de
un tráfico com ercial en creciente d e s á m a l o , que,fue. im poniendo
1¡) idea de que la ’ó))ligacióni;^sp.ecial|r|éiifé.fjgl|^^|^^b}|^@6r
n.il. cra un bien incorporal,que''pcrfcnccfá al patrim onio de sil¡ .ti-.
UÍÍar;y jq u e ,:p o r la n tó ^ p q d ía s e r objeto comerciable.'. A s í a l a j u ­
risprudencia ro m an a, con su característico espíritu práctico, llegó
a clespersonalizár la obligación, reconociendo.. la posibilidad de
tran sm itir los créditos y hasta las deudas por actos inter vivos,
au n q u e sobre estas últimas el principio tu v o un ca rácter más ex­
cepcional. . V ..

a) Cesión de créditos. Para llegar a esta clase de cesión , que

im po rtaba la sustitución del ac reed or por o tra persona a quien se
transm itían los derechos derivados de la relación o bligatoria, el
d e rech o rom ano tuyo que a r b itra r vías indirectas, p o rqu e un su je­
to no podía hacer acreedor a o tro, de lo que a él le e ra debido,
p o r ninguno de los modos p o r los cuales se transm itían las cosas
co rp o rale s, com o la mancipado, la in iure cessio o la tradilio.'
E| primer recurso fue la (lefegalio nomlnis ,'institución que no
era otra cosa que una novación por cambio de ac re ed o r. En vir­
tud de una convención tripartita, acreedor cedente, d e u d o r y ce-
 374 M A N U A L DE D ERECH O ROMANO

sionario estipulaban la extinción de la obligación existente entre

los dos prim eros y la creación, en sustitución de ella, de otra obli- i
gación en la que quedaba com o acreedor el cesionario. , E s te m c -
dio de cesión tenía la única ventaja de conceder al nu ev o acree­
d o r un.derecho definitivo contra el d e ud or, pero teñía no pocos
inconvenientes, ya qué no importaba una verdad era cesión de
crédito , sino la creación de o tro distinto del primero. Por conse­
cuencia, el prim itivo crédito quedaba extinguido con todos sus ac­
cesorios y garantías que no pasaban a! segundo-, si no se los cons­
titu ía expresam ente. A d e m á s, la delegatio nominis req uería el
consentim iento del deudor, que. en caso de negativa, hacía impo­
sible la cesión. Por otra p arte, el d e u d o r no podía oponer al
n u ev o acreedor las excepciones que te n ía contra el primitivo, !
puesto que se trataba de un crédito ju rídicam ente distinto.
Pitra rem ediar tales inconvenientes, en lá época dél procedi­
m iento form ulario, que adm itía la representación en juicio, se
íti^ó úna nueva form a de cesión de crédito que se realizaba m e­
chante lii siguiente operación: el ac re ed o r que qu ería ceder su
créd ito otorgaba mandato a o tra persona, que adquiría el rol de
c|sionarió, para qtie dem andara al d e u d o r, autorizándolo a obrar
e*n su notnbre, pero en benéfició propio (procuraior in rem suam),
'qpn lo cual hacía suya la,píestación una v e z satisfecha la deuda.
' i * Está;forma particular dé Operar uña cesión de crédito prcsen-
t|pá también algunas desventajas. A s í , el mandato al procuraior
éir'íV esencialmente revocable como todo mandato y, por consi­
guiente, hasta que no se llegase en el proceso a la lilis conleslalio,
que fijaba definitivam ente todos los elem entos del juicio, el
ac reed or cedente podía elim inar del pleito al procu rador cesiona­
rio. Ad em ás, siendo el m andato un co n trato que se extinguía
p o r la muerte de cualquiera de los co n trayentes, el fallecim iento
del cedente o del cesionario antes de la litis conleslalio, hacía que
este último viera, frustrado su derecho de proseguir el pleito yi
p o r ende, de cob rar el crédito transmitido. Por otra parte; con­
serv a n d o el cedente su carácter dé m andante y de titular del cré­
d ito , nada lé im pedía recibir el pago de la deuda 6 hacer remisión
de ella con prescindencia del m andatario, burlando así sus legíti­
m os derechos. ' •. t
Tutelando la posición del cesionario, los em peradores
ép o ca clásica posibilitaron que la cesión pudierá realizarse sin re-
 D ER ECH O DE O BLIG A CIO N ES 375

cu rrir a ia figura del mandato. A partir dé entonces lá Irühkiiii-

sión de créditos alcanzó en cierta medida el carácter de instituid
autónomo. Eri aquellos momentos una. constitución de Áiiíbhino
PÍO confirió ai com prador de una herencia vina acción útil sti'ó no­
mine contra los deudores hereditarios. Én el d erech o jústinia-
Heo las ut^:..é£tio.f\és sé «extendieron a los yllqiúrciites dé créditos
a título fcmgüláf* por razón dé venta, de constitución de dotc¡ dé
legado, etcétera. El régimen dé las acciones üíiícl; ieñía íá des­
ven taja de.que el crédito cedido no se desligaba del ac reed or an­
terior, de suerte que ía acción del cesionario sé sumaba a lá acción
directa del cedente. Para obviar tai inconveniente sé estableció
que la notificación ( denuntiatio ) af d e u d o r por páríé deí cesiona­
rio de la transferencia del crédito, le privaba de su d erech o cíe jiíi-
g ar con efecto liberatorio al cedente. p.
La cesión podía hácerse por las más1'vansídas ciiiisas: vciiiíi;
d o te , donación, etcétera. Si se la hacía á título o n e ro s o ; él ce-
denté respondía de su éxistericiá -{yerum ribijiéh); p é r 0 *rio¿dé la
solvencia del deudor (bonum nomen). No todos los cféllitUs
eran susceptibles de cesión; algunos derechos pérsoriálísimós;
com o el usufructo, los alim entos y las acciones viM iciam spirali-
ies, no podían ser cedidos. En el d erech o posteiásicó y jüsiiniá:
neo se prohibió'la transmisión de créditos litigiosos; ía cesión ál
tu to r de crédito!; contra el pupilo y la llam ada ccsiilóTñ póityii'a-
rem, que era la que se efectuaba a fa vo r d é pérsonás de rango: ñiás
ele vad o que el del acreedor originario, ;• V fb
En el d erech o bizantino, procurando s¡érripre im ped ir las es­
peculaciones en materia de cesión de créditos; é¡ cmpcfiUÍdf
Anastasio sancionó una constitución qué disponía qué él tóiiipiá-
d o r de un crédito no podía obtener del d e u d o r m á s q u é iiqueilo
que hubiese pagado como precio por la\adquisicióii de éi; uicir-
gándose al d eud or que fu era dem andado jibr ía totalidad deí c ré­
dito, el derecho de oponer a la pretensión la exceptió tégis Aiicisíd-
sianae, para lo g rar la.aludida reducción.
b) Cesión de deudas: La ideá de la cesibiíidad de ías dciiUas
fue más difícil dé admitir p o r la legislación rom ana; p u esto qué lii
persona del d e u d o r era fundam ental en la relación obligatoria;
:^||i|a..el acreed or no podía sé r indiferente su sustitución; toda vez
" qiié 'él vínculo seguram ente se había c re ad o en consideración ;¡ lii
capacidad patrimonial, del su je to pasivo de la obligación; que dé-
376 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

bía responder al pago de sus deudas con todos los bienes corpó­
reos o incorpóreos que integraran su patrim onio.
P o r e llo , la transmisión de las deudas sólo tuyo cabida en él
d e re c h o rom ano si se la hacía con la conform idad del acreedor
m ed ia n te una novación po r cam bio de d e u d o r (expromissio ) . EÍ
e fe c to transm isorio también pu d o lograrse constituyendo al nuevo
d e u d o r en niandatario in rem suam, es decir, en perjuicio propio;
p e ro legitimado pasivam ente era sólo el antiguó ."deudor, po r jo
cua| el acreed or no estaba obligado a ac ep tar el juicio contra el
cesion ario de lá deuda; ni p o d íá p b iig á r s e le a asumir un papel ac­
tivo en el proceso. : i| .y. '\.
 T í t u l o VI

GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES

•i

§ 148. C o n c e p t o s g e n e r a l e s . - El cum pliniiento de la obli­

gación podía asegurarse en el derecho r o m a n ^ afectando la cosa
de propiedad del deudor a ¡a acción del a c re e d o r (obligatio rei) o
ha ciendo que. el mismo d e u d o r u otra p e rso n a po r él respondiera
con su propio crédito (obligatio personae). H abía, pues, dos cla­
ses de garantías: las garantías reales y las garantías personales.
D e las prim eras, que se daban a tra v é s d,é tres instituciones
que se p resentaro n en ¿1 curso del, d e s a r r o llo ’; hjstóricp del dere­
cho de R o m a, la fiducia¿t\pignusy la hypoíh'eca, hem os tratado
al estudiar los derechos reales de g a r a n tí a .. Nós quedan p o r con-
, sid q ra r ahora las garantías personales, d e n tro de las cuales distin-
. guirem os las que.derivaban de| propio d e u d o r, .de las qu e asumía
o tra persona p o r él, y que se denom inaban “in tercesio nes” .
.• ' .; * :t . •' V.
§ 149. G a r a n t ía s p e r so n a l e s d e r iv a d a s d e l p r o p io d e u d o r . -
Le fue perm itido al deudor mismo garantizar o más propiam ente
re fo r z a r la obligación que tenía que cum plir. En el caso no ha­
bía en la relación otro sujeto distinto de los que habían constitui­
do el vínculo obligacionai. Las garantías de esta especie fueron:
jas arras ( urrha ), la cláusula penal (stipulatio pócnae), el ju ra m e n ­
to prom isorio (iusiurandum proniissorimu ) y el constituto de deu­
da propia (consíitutum ilebili proprii). ;

a) Las arras. Consistían las arras en la entrega q u e tel deu­

do r hacía al a c re e d o r de una suma de din e ro u otra cosa como
m edio de p ro b a r la existencia de un co n trato consensual, por lo
com ún, la co m praven ta. Tenían, entonces, el carácter de una se­
ñal co n firm ato ria del perfeccionam iento del contrato (arrha con­
firm atoria), que no daba derech o a los co n trayen tes a rescindirlo,
378 M A N U A L DE D E R E C H O ROMANO

debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cum­

pliera o no la convención. .
Por influencia del derech o oriental, en la legislación justihiiis-
nea llegó a admitirse que las arras actuaran como un m edio de re­
fo rz a r las obligaciones cuando se presentaban como arrha poeni-
tcntialis. D esem p eñaban , po r tanto, lina función penal a! llevar
ap arejad a una sanción para la parte que d ejara de cum plir la pres­
tación. A s í , en el contrato de com praventa, que e r a ¿n el que
más frecuentem ente se daban arras, el com prador o el vendedor
pod ían d ejar de cumplirlo unilateralm ente. Si lo hacía el prim e­
r o , que norm alm ente entregaba una suma de dinero en concepto
de señal o arras, perdía de pleno derecho la cantidad entregada.
Si el incumplimiento p ro v en ía del segundo, que com únm ente re ­
cibía las arras, quedaba obligado a re s titu ir la cantidad que le ha­
b ía sido en treg ada, más o tro tanto (in duplum).
4 b) La cláusula penal, J S e utilizó la cláusula penal en el dere­
cho romano conio pena convencional p o r la que se fijab a antici­
padam ente la indemnización; que por daños y perjuicios habría
cíe pagar el deudor, si d e jab a de cum plir la prestación debida.
Tam bién se aplicó como m edio de reforzar las obligaciones por el
propio deudor y en tal sentido era la prom esa de una prestación,
p o r lo común uná suma de dinero, para el caso de incumplimiento
d é 'la obligación asumida. No constituyó una figura contractual
¡iutónoma y p o r ello, requirió la forma de la estipulación, de don­
de surgió su nom bre de stipulatio pocnac. La cláusula penal
pudó establecerse por simple pacto/ cuando se la agregaba a un
contrato de buena fe. .. \ .

c) El juramento promisorio. La especial institución del j u ­

ramento. prom isorio (iusiurandum promissorium) sirvió para ga­
rantizar la obligación con traída por un m enor de veinticinco años
sin la aucioritás de su cu rador. Contra lá eficacia d e tal obliga­
ción cabía utilizar por el m e n o r í a in iniégruin resliluiio, pero un
rescripto de A le ja n d ro S e v e r o atribuyó al juram ento el efecto de
elim inar tal posibilidad. %¡ •
d) El “constitutum d e titi proprii”. El pacto do tado de ac­
ción por el pretor (actio de pecunia constituía) por el cual el propj.g ^ ...
d eud or se obligaba a pagar lo que deb/a á cáüsa de una prée^is-* ;
tente relación obligatoria, según nuevas modalidades de tiefíipp,
 D ERECH O DE O BLIGACIO N ES 379

de lugar, etc., se denominó constituto de deuda propia ( có'müiu■

nirn dcbili proprii). En el derecho clásicq sólo se reconoció ci
constitutum de dinero u otras cosas fungiblps, pero Jiistiiiiaiio ¡o
extendió á toda clase dé cosas. El constijtütó de deuda propia
serv ía para garantizar la obligación, dado qi|p el cum plimiento deí
pactó por él deü d d fiai t'erier el mismo ó b jé tb qtie Ui óbiigiidóri
principal, produ cía efectos cxtintivos respcc|o de ósiii;
■ • > . / - • : .-■■! - :
§ 150; G a r a n t ía s p e r so n a l e s o t o r g a d a s po r ün TERCEiiÓ: LA
in t e r c e sió n . - Ü h tercero po d ía garantizar uña deuda de otra per­
sona con su pro pio crédito. En el caso había intercesión ( ínter-
ccssio)i que significa cualquier clase de asunción dé üiiii obligación
ajen a. La intercesión po d ía p resentar dos formas: “iíUcrcesión
x privativa". cuando el tercero asumía la obligación iibcfaiicío al
deud or, é “intercesión ciim ulativa”; cu and o él tercero se obligaba
ju n to con el d e u d o r principal. .
La intercesión ¡privativa tenía lugar si m ediaba iin a tü crd ó dé
voluntades e n t r é el tercero y el ac reed or, yájtjüé éste rió po d ía Sér
o b lig a d o .a aceptar otro d e u d o r en réé m p lazo d e l : prim itiyo'siii
p restar su consentimiento. .‘ P or ésta intercesión se cónstitü/á'üná
nu ev á obligación éri iügár dé ¡a antigua; q u e qüédáBá éxtirigüida..
\ S e trataba de.upa|nó9ációifl,p'or cambio de d eud or q u é; cómd; vi­
m o s’ s é llam aba expromissio. •; t ¡ \
La ihtércésióri cum ülativa piodíaj á su.vez; presentarse de dos
form as: una, eri la que él te rcero se obligaba en igüaí ran g o que el-
^ deudor principal, en cuyo caso se trataba dé una obligación soli­
daria constituida con un fin de intercesión ó garaiitíík o tra , ctiiiii-
do el tercero quedaba obligado subsidiariam ente; J¿jtíi séjjiiiklii
fo rm a constituyó propiam ente una v e r d a d e r a intcfócsióii y flivÓ
su manifestación en el derech o justin iáh eo a través dé tres figuras
qué vinieron a constituir otras tantas garantías pérsóriaics otorga1
v das por uri tercero. Ellas fueron:\ja fianza; él constituto dé deuda
ajen a ( constitutum debiti alieni) y el m an d ato de crcdito( (niaiida-
tum pecuniae credéndáe), Jlámado p o r los. in té rp rété s mandato
c u a lifica d o (mandatum qüatificatum).
Lá noción dé- la. iniercessio.ttit d e sarro llad a p o r iá jürisprü-
^ d e i j g i a rom ana a ráíz dé la sanción del senádocorisuíto VeLéyíinó¿
' a e í.áñ o 46 de nuestra e r a ^ qü é estableció lá nulidád dé ¡as obliga-. ,
cjpnéS provinientes de toda intercesión o fianza o to rg a d á por ja'
 38Ü M AN U A L D E D ERECH O ROMANO

mujer-.. El senadoconsulto tu vo po r finalidad protegeV a las mu­

jeres qu e inducidas po r su debilidad podían co m p ro m e te r su p a­
trim onio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier fo r ­
ma una deuda ajen a. ■ ■ .. i •
Si la mujer, co ntrariando la prohibición legal, hubiera in te r­
cedido a fayor de un tercero, p o d ía oponer a la dem and a del-
a c re e d o r ja excepliovsenatiisconsulti Velleiani p a ra e n e rv a r la ac­
ción, en cuyo caso quedaba lib erad a, sin que subsistiera siquiera
una naturaUs obligatio. T ratán do se de intercesión privativa, el
p re to r restituyó al ac reed or que hubiera perdido su d erech o , la
acción conlra el d e u d o r liberado. Sólo en casos excepcionales,
corno sj hubiera e r r o r excusable del acreedor, d o lo de la m u je r o
intercesión en interés propio, d e ja b a n de aplicarse |aá norm as del
senadoconsulto y la intercesión de la m ujer e ra plenam ente yÁ-
¡ida. ' ' ■ ■ f ] í'; V.
En-el derecho jn^tin janeo. se¿ declararon nulas de pjeno dere-.
cho las.intercesiones reajizadas'po r la m u je r a favqr. del m arido y ,
las que! no .estuyjeran .recjáGtadas en .in strum en tó públicp firm ado ;
p o r ;tres testigos, siendo ¡aplicables las disposiciones del ¡senado^
consulto Veleyanb,’ ¡en'caso.de que se cumpliera con estos recaudos,'.
a)' La /w riz^s^Lavgarahtíaíperspnal por excelencia o torgada ?
por uii'ucrceró:;fue;ja:fjánza-s'í C onsistía en la obligádón;qüe;•asu7V•
;iníaal.rt:l^pcrso^a:^e^respQnder porcuna deuda a je n a c o i r s ii .p r o p i o
!cr éd 11 b {¡ g ^Gi Ón*;ij ü e -rifaGí a' para e l f i a d o r tenía ca rá c te r ac­
cesorio respecto de la obligación primitiva co n traíd a por el deu­
dor principal:- ■ "} ' ' " ■' t; ' •
La existencia sucesiva de los derechos del ac reed or fre n te a
d e u d o re s de distinto rango - e l d e u d o r principa), en prim era lín ea,
y el fiad or,¡sub sid iariam énte-, caracteriza típicam ente a la fianza,
en la que no se presenta una existencia simultánea de la obliga­
ción respecto de la cua| e l.fiad o r se obliga en igual rango que el
de u d o r principal, com o ocurre en la solidaridad pasiva. Sin em ­
bargo, oii la evolución de la responsabilidad del fiador no siem pre
el d e rech o romano aceptó la característica ap untada. En las pri­
meras épocas era el único resp on sable, ya que ocupaba el lugar
del deudor. Más adelante respondió solidariamente pomo un deu­
dor más. Por último, se 'afirmó el carácter subsidiario de la o bli­
gación del fiador al o b ten er definitiva consagración el principio en
la com pilación justinianea. v
 DERECHO DE OBLIGACIONES ' 381
'. I"
i ■
L a fianza, qu e se constituía p o r medio de una estipulación
pasivam ente accesoria ( adpromissio ), presentó en el derech o ro­
mano tres variedad es: dos antiguas, la sponsio y la fidepromissio,
y otra nueva, que resu ltó de la fusión de las anteriores, la fideius-
sio, úriica form a de fianza que consagró el de rech o justinianeo.
1) “S p o n s ió " y {“fidepromissió”. Estas especies de fianza
que se perfeccionaban verbis, com o toda stipulatio, sóio podían
garantizar obligaciones de ca rá cter estipulatorio. H abía que
concertarlas usando la siguiente fórm ula v erb al: ídem dari ¿spon-
des? (o ¿fidepromittis?), más la respuesta del fiador: sponcleo (o
fidepromitlo), La sponsio fue una institución inris civilis y, por
consiguiente, sólo accesible a los ciudadanos-rom anos, en tanto
que j a 'fidepromissio pudo ser usada por.los peregrinos. Las o bli­
gaciones asumidas p o r él sponsor y ¿1 fidepromisspr se extinguían
con ja m uerte de éstos, no transm itiéndose a sus herederos.
A m b a s formas de fianza tu vieron un régim en legal sem e ja n te
y su regulación sé debió a distintas jeyes sancionadas en e l p e r ío ­
do republicano.?-; U n a ,lex Appuleia, pro b a b lem e n te d e l; añp 101
a. de G. , disponía qu e si uno de los fiadores pagab a más de lo que
le c o rresp o n d ía, p o d ía dirigirse con tra los o tro s para exigirles el
reem bolso del excedente. Otra ley posterior,'.llamada Furia, es-
«tableció que la fia n z a 1se extinguía en dos añ os, si sponsores o fir
, -deprornissores eran ;d e Italiav;:prescribiendp adem ás que en caso
^-de. c jei s t i p- y a r io s ‘ fiad ores la; obligación; debía rep artirse en tre ellos
en porciones ig u a le s,'re sp o n d ie n d o cada uno solam ente p o r su
p a rt| .t E s t a última disposición llevó a una lex Cicereia, del año
87 a. de C ., a estab lecer que el a c re e d o r debía d eclarar el im porte
total de la deuda garantizada y el número de sponsores o fidepro-
missóres que la garantizaban. Finalm ente, una /ex Publilia de
spónsóribus, pro b a b lem en te de fecha an terio r a la últim am ente
citada, concedió al sponsor o fidepromissor q u e había satisfecho
|a deud a al ac reed or, una acción penal por el duplo (actio depen-
íí) , eje rc itab le con tra el deudor principal, siem pre que no le hu­
biera, restituido lo pagad o en el térm ino de seis meses. .
2) “Fidciussio”. La m odalidad de fianza más reciente que la
sponsio. y la fidepromissio y que sobrevivió en el Corpus Inris, fue
J a '¡Jdeiussio. Se co n tra ía también po r una stipulatio pasivam ente
accesoria con la siguiente fó rm u la : ¿id fide lita ésse iubes? , a lo
cual el fiad or resp on día: fideiubeo.
 382 M A N U A L DE D t'IU iC llO KOMANO

Esta nu eva forma de garantizar obligaciones p o r un terce­

ro fue accesible a ciudadanos y ex tranjero s y la obligación con­
traída por el fideiussor se transm itía a los herederos. La fideius-
sio e ra-ap licab le á cualquier clase de obligación, incluso a una
m eram ente n a tu ral y hasta a una obligación futura. El fideiussor
respondía de to d o cuanto po d ía reclam arse en pago al deudor
principal [idem debiíuni), p e ro en ningún caso podía obligar a
más que esto (in duriorem causam), aunque sí a menos (in levio-
rcm causam).
En la ép oca clásica el fiad o r respondía a la par del deudor
principal y únicam ente p o d ía , por medio de lo que los modernos
han llamado fideiussio indémnitaíis, pagar la parte de la presta­
ción que el a c re ed o r 110 lograba hacer efectiva del d eud or princi­
pal. Én aqueí entonces el fidéiúisor no contaba con una acción
de regreso para exigir del d e u d o r la restitución de lo que hubiera
ffagádo. Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia llegó á
adm itir qué él fideiussor p u diera d em and ar éí reem bolso valién­
dose de lá áétio mandali contraria, si había obrado a req uerim ien­
to del deud or; ti de \n acíio negótioruni gesto'rum cuando rió m e­
diando requerim iento, hu biera pagado, cumpliendo una gestión
útil parí? el obligado.
‘ i r á posición en que se. encontraba el fiador frénté al acreedor
^ c o n respecto al deudor principal y los o tro s fiadores, en caso de
?ifué‘Ítís h tibié re» ñfüé regulada m áseqiiiiativáiíientc por'..eldéréchó
ro m an o a p a rtir de la época imperial.
El e m p era d o r A d rian o fue el prim ero que concedió, para el
caso de que fu eran varios los fideiussores, el llamado benefició dé
división ( beneficium divisionis), en virtud del cuál el fiador de­
m andado p o r el pago p o d ía exigir del acreedor que dividiera la
deuda éntre los cofiadores presentes y solventes. Más tardé, con
Justiniano, se otorgó al fia d o r el beneficio de excusión (benefi­
cium excusionis% por cuyo medio aquél p o d ía exigir del acreedor
que dem and ara en primer término al d e u d o r principal y sólo si la
deuda no hu biera sido satisfecha por éste, nacía síi obligación dé
pagar la prestación que hubiera garantizado. A s í, pues, la obli­
gación del fiad o r no era ya simultánea con la del deudor-principal,
ni estaba en igual rango; e ra una obligación sucesiva, qué se^SliaJ
subsidiariam ente a falta de pago d e b d e u d o r principal. De ésta
m an era, con el derecho justinianeo lá fianza se afirma como negó-
 DERECH O DE O BLIG A CIO N ES 3H3

c íojurídico de ca rá cte r accesorio o subsidiario, ial co m o se í¡i tipi­

fica en ei derecho m o d e r n o . ' :
Con Justiniano se creó también él benefició cíe cesión de ac­
ciones (bencficiúm ccdehdarum aciionüm), que actllába dé j;¡ iiiis-
ma forma que j a acción de reg re so y por cüyó interm edió el fiador
que habíS?pagádó líTdéuda p o d ía solicitar ’3 ei ac ré cd ó r ía cesión
de las accioiles que le corresp on dían con tra el d eud or principal.
El beneficio se daba también en favo r del fideiussor q u é hubiera
satisfecho la deuda contra ios otros cofiadores!, a fió de exigiriés la
parte correspondiente, p re via deducción dé la cuota-qiié ¿i aquél
lé correspondiera. , . • ,• •
( b ) El “constitutum debiti nlien¡,>. El pacto p re to rio dé coiis-
titutián debiti alicni, análogo al de débito, propio, fue o ln í dé ¡lis
íóirmafe que creó el derecho ro m ano para garantizad iás óbligiició-
“ n é s . 1 Tenía lug ar cuando un tercero, a je n ó a la relación nacida
én tre acreedor y deudor, sé obligaba á p agar lá déilda d é :ésíe éii
un plazo determ inad o. El pactó dé cóiisfitiitó cié d é ü d a ajena
sólo fue aplicáblé a J á s obligaciones de dar sumas dé dinero li
otras cosas furigibles, hástá que JustiriiáríÓ lo íiizó Bxtéiisivo a
toda clase de déúdaá.., - ' ’ - . v
A p arte de las diferencias de orden form al con Ía fidciussw-,
, en el constitutum el co n stituyénté.podíá en tre g a r uña'cósa distinta
de la prometida por el d e u d o r priñcipal yH el lu­
gar y él tiempo d é ¡?cum plim iento de la ^ ó b lip c ió n ífS E i-d c r e c h o
jiistinianeo aplicó al constituto de deuda a je n a él bcnéficiuiñ ciivi-
sionisvy -con el id esta g a ran tía personal se ásiriiiló bastíírité ii ¡ii
fideiussio . r- ‘
c) El “mandatum pecuniae c r e d e n d a c Está figura jurídica;
llam ada también mandato cualificádo (mandatum qiicilijicatitni),
era una garantía personal fundada en c¡ contrato de mandato
p o r medio del cual el fiador -vrríandante- daba encargó al acreedor
- m a n d a ta r io - de en tregar, en calidad de préstam o á íiii tercero {
una determ inada suma de d in e ro o una cantidad dé cosas fúiijji-
bles.
, ; , En virtud de tal convención el ac re ed o r; eri caso dé iriciíriipÜ-
S||ífííéntÓ de la prestación, tenía a su elección dos medios pa ra récla-
riiár él pago de lo debido: u n o , perseguir al fiador p o r lá acción
dél mandato (actio mandad contraria ); o tr o , dem an d ar ál deudor
384 M AN UAL D E D ERECH O ROMANO

pecimiae). Con Justiniano , el m andato de crédito se asimiló en .

mucho a la fianza, al concederse a los m a n d a n te s, a) igual que a'
jos fiadores, los beneficios de división y excusión. ;
 T í t u l o V II

EXTINCIÓN DE L A S OBLIGACIONES

§ 15 1. C onceptos g en erales . - La obligación se extingue

cuando el deudor paga lo que d e b e , esto es, cuando el a c re e d o r
recibe aquello a que tenía derech o, o también, cuándo.el obligado
es p o r o tra causa liberado de su débito. En o tro s térm inos, hay
extinción de |a obligación cuando cesa la relación que ligaba a los
su jeto s con: |as consecuencias ju ríd ica s que d e ella se siguen. En
el d e re c h o rom ano las causas de extinción producían distintos
efectos. Unas veces el deudor qu edaba lib erad o de pleno derer-
chó i f p j o i u ^ PQr lQ gu& sé co n sid erába extinguida sin más la re ­
lación obligacional, desaparecido total y definitivam ente el v ín c u ­
lo qu e e;lla'entrañaba. Otras veces la obligación subsistía, pero
se la: privaba de eficacia, denegando el p r e to r la acción, o lo que
era m ás ire cu en te^ eo n ced ie n d o al deudor una exceptio para en er:
v a r Ía actio ejercitada por el ac re ed o r. Ésta privación de eficacia
p er excepíionem i excepíionis ope, era pro pia del d e r e c h o , h o n o ­
rario. ' : j '
La distinción en tre modos de extinción ipso iure y excepíionis
o p e , que tom arem os cómo base pa ra nuestro estudio, tenía como
fund am ento el clásico dualismo derech o civil-derecho h o n o rario y
o p e ra b a esencialmente dentro d e la. mecánica del procedim iento
fo rm u lario . Por ello la diferencia careció de v a lo r sustancial en
el derecho' justinianeo, donde los modos de extinción de las obli­
gaciones actuaron con igual eficacia.

§ 152. M o d o s d e e x tin c ió n “ ip so iu r e ” ; - La obligatio s e e x - .

tingijía de pleno derecho cuando el deudor obse rvab a el c o m p o r ­
tamiento a que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho
qu iritario , sin em bargo, el simple cum plim iento de la prestación
no extinguía el vín cu lo , y si la obligación se hab ía constituido por

25. A rg u e llo .
 386 M AN U A L DE D ERECH O ROMANO

un contrato solemne, com o fueron ios del primitivo derecho, era

menester para su extinción una análoga c inversa solemnidad
(contrarias actm). Tal fue la solutio per acs et libram rcspcct’^ 6
las obligaciones nacidas con las form alidades de ía mancipatio y la
acceptiUttló para las obligaciones contraídas verbis.
Com enzarem os tratan d o de estos modos antiguos de extin­
guir ipso iure ¡as obligaciones* para considerar después aquellos
otros que subsistieron en el derecho nu evo. Éntre los últimos se
cuentan el pago, la novación, la confusión, él mutuo disentimien­
to, el concurso de causas lucrativas, la pérdida de la cosa debida;
la muerte y la capitis deminutio.

a) “Solutio per acs ct libram*. E ra un triodo formal iure ci-

\'He que se realizaba con el mismo rito de la mancipatio, es decir^
mediante el procedim iento del cobre y lá baíarizáV; Él deudor
pronunciaba una fórmula p o r lá cual se proclamaba independiente
y liberado del vinculó qu e lo sohiétíá al acreedor; y golpeando la
bitláitza con un trozo.de co b re lo consignaba a favo r del titular del
cr$ciitó (véluti solvéndi causa). ,
f ^ A Í principio lá solutio per aes et libram era un acto de pago
efectivo po r cada obligación que se debía extinguir. Después se
fu eU íansform ándó éh un medio fo rm al y'sim bólico (imaginaria
sowjio), aplicable á pocos casos. Por fin, abolidas las formas del
«$,<§£ pérWes et libram éii el derecho justinianeo; desapareció la
sq w io com o rtiodd dé extinguir obligaciones. • 1 1
ti) Acccptilntio. O tra causa solem ne de extinción de las r e ­
laciones obligacionalcs fue la acccptilntio, consistente en una res­
puesta del acreedor, que a la pregunta del deudor (¿habesne ac-
ceptum?) respondía h a b e r recibido el pago (habeo).
, En un principio la acceptilatio sirvió para extinguir, después
de efectuado el pagó, Jas obligaciones nacidas verbis, esto es, las
que se perfeccionaban con solem nidades orales* ; Más adelante se
transformó también en una imaginaria,Solutio, llegando a ser un
medio form al de remisión o condonación dé una deuda, tanto
para los contratos verbis, cuanto para los litté'ris? siéftdó necesa­
rio en este caso una anotación, en los libros dé coníábilidád dél
acreedor. ; . • ■....
A fin de que pu diera empleárselq para éxtirtgüir también
otras obligaciones, se acostum braba a cambiar éstas en un contra-
 DERECH O D E O BLIG ACIO N ES : ' 3H 7

to verbis por medio de la stipulatio llamada Áqiiíiiaria; p o r eí

nombre del jurisconsulto de la época republicana Acjiiiíio G a lo ,
’¿fíiifen fue c¡ primero en sugerir tal procedim iento, Éíi el d e rech o
justinianeo, caída en desuso la antigua obligatio ÍHiéris-, sólo tjiié;
dó subsistente lá acceptilatio verbis. :- H
c) Pasó. Él modo natural de extinguir las obligaciones coii
todos sus accesorios lo constituye el pago (sv/ntiu). Éii Sil a c e p ­
ción más amplia significa lá disolución deí riéxB obligatorio y¡ cii
consecuencia ¡ com prende todos los hiódos cíe cx(ihcióir_ck!. liis
obligaciones. El jurisconsulto U lpiano, éri Un pasaje deí E) i gestó
expresa: “ Está determ inado que con la palabra pago se lia cid e n ­
tender también toda satisfacción: décim os que págü él qué hizó lo
que prometió hacer” (5 0 , .16, 176). . Efecto líórnia! o riecésárió lie
las obligaciones es su cumplimiento p o r parí'c dél d é u d ó r cii él |US
gar, en el plazo y con las modalidades establecidas; El d e u d o r
paga cuando cumple la Obligación co n traída ii o b se rv a éi c6.m p6f:
tamicnto a que estaba obligado respectó del jacrécdór: f :'V
' (Para qué é l : pagó'produzca ipso. iure sü l efectos iib éráío rio s;
tiene que retiñir ciertos requisitos eri lo qué ¿tañ é a ios siijétós de
la relación, al objeto o prestación y al lugar y tiérripó eri qué lá-
deuda debe ser s a t i s f e c h a ’• v ";‘ ; .. ■1 " •, | , ¡ :
Se exigía en él deudóir capacidad pa ra o b lig a rse, ésto.esj a p ti­
tud legal para pagan El Mismo d é u d o r debía eféctüaWéi pa|ó ó.
un representante legítimo; Nada obstaba a qué pagárá p o f í é j
deudor un tercero, salvo q u é se tratará del cümpliriíiéntó dé iiná
prestación pcrsonalísima ásuniida en htencióii a his cliíidiidüs és-
peciáles del deudor,' co m o podía Ocurrir en lá locación lié bb nii
También era requisito necesario que el a c féé d ó r fu era éápaz de
percibir el pago, caso co n trarió , debía pagarse a un rep resen tan te
legal, tutor ó curador. Estaba adm itido que él a c re e d o r desig­
nará a un m andatario p a ra recibir lo debido p o r él déüclor y era
dable pagar válid am en te ál a d iiip u laió ry ál ádiécLiis fótiiiióhis
causa. El prim ero era un acreedor ad ju ntó au to riz ad o para ré-
clamar la deuda con ig u a i ; eficacia que el áé réed ór principáis en
tanto que el segundo e ra un simple eje c u to r d o ta d o de aptitud
para.récibir el pago¡ •: ñ v í • V
',aEn lo que atañe á la prestación, d e b ía satisfacérsela fniégra-
m ente y tal com o la habían convenido las partes. No.sé admitía¿
en consecuencia, que se pudiera co nstreñir al a c re e d o r a récibir
 388 M A N U A L D E D ERECH O ROMANO

pagos parciales, ni cosa distinta de la debida (aliud pro alio):

Estos’ principios, sin ém bargo, adm itieron excepciones expresá-
niente consagradas po r él d e rech o rom ano:
A s í , se reconoció a ciertos deudores el derecho de pagar par­
c ialm en te, reserván d o se lo indispensáble p a ra su subsistencia, se­
gún su posición social. E n tre ellos se con taban los socios, los
padres c hijos, los prom itentes de dote, }os militares, etcétera.
Este beneficio, llam ad o de “co m peten cia” (beneficium competeh-
linc), fue extendido por Justiniano a todo d e u d o r que se en co ntra­
ra en situación de insolvencia, quedando obligado flor el saldo de
lo pa gad o cuando m ejorase de f o r t u n a . .... :*>
S e admitió tam bién de m an era ex c ep cion al,-que el deudor
pu diera satisfacer uña prestación distinta de la convenida p o r vií:
tucl clel beneficio denominado de “dación de pago” (beneficium
dationis in soluUmi). Los jurisconsultos p ro cu leyáno s e n te n d ié -:
ron q u e e l,^ c n e fic ic i imporji|¿a un,:mpdQ.^d^.^Ü^<ú6r^e^cepuojiis:
0^ 6% .m ientras.los sabinianos consideraban qu e operaba ipso.iure,
eq uiparándose com pletam en te al, pago.,.. .Este último criterio fue .
ac eptado por la. iegislacíon /de 'Ju stin ia n o ,,/ q u eesta b íec ió que
cuando él 'deudor fuera solvente y no pu diera procurarse dinero,
; debcr;ía,[qfrecer en pagíá bienes inmuebles, vajuadqs.'mediante una
justaitestimación (dación de pago necesaria): > ¡:.{i¡ .
luggt;^
.; ate n e rse a. lo con v en id o por,las partes. A fa lta de.convención, si
e l'o b je t ó de la, prestación era un bien inm ueble, donde estuviere
silo'; si se trataba de cosas m uebles, donde; se encontraran. . No
pudiéndose aplicar ninguno de estos principios, el lugar de pago
era el dej domicilio del deudor.. /
En lo concerniente al tiem po del cum plim iento, la obligación
de b ía e je cu tarse,d e n tro dei plazo establecido (quando dies venit),
si h a b ía sido im puesto por acuerd o de los sujeto s; Como el pla-l
zo se otorgaba en interés del deudor- (dies. adicctio pro debiiore
t'xí), é s lo .p o d ía jib e ra rs e p a g a n d q antes de su vencim iento. Si no
se había, convenido término alg uno, a| a c re ed o r le era perm itido
solicitar c| pago cuando deseare, incluso inm ediatam ente, p e r o
te n ía que invitar ai deud or a p a g ar fo rm alm en te y con antelación.
D os instituciones conexas al pago que los m odernos han de­
no m inad o “imputación de pago” y “pago p o r consignación” ,' tu­
vieron nacimiento en el derecho rom ano. - •'
 D E R E C H O DE O BLIG ACIO N ES 389

La imputación de pago e r a de aplicación cuando una persona

te n ía varias deudas en dinero con un mismo acreed or y no se ha­
bía convenido la form a en que debía satisfacer la prestación debi­
da. En el supuesto o peraban distintas reglas de pre fere n cia que
atend ían al interés del deud or. A s í ; se en ten d ía prim eram ente
extinguida la deuda vencida q u e la no v encid a, ja más gravosa an­
tes que la menos gravosa y la deuda por intereses p rim ero que la
de capital. Si no se daban tales elem entos, el pago se imputaba
en proporción a cada una de las deudas. .,
">i El llamado pago por consignación fue una resultante de la
m o ra del acreed-or que, como dijimos, se pro d u cía cuando óste re­
chazaba, sin causa justificada, la oferta de pago! íntegro y efectivo
realiza da por el deudor. - A n t e tal situación el derecho romano
au to riz ó al. obligado a consignar en público ( obsignalio ) la cosa
deb id a, usándose a tal efecto templos, iglesias,p alg ún.o tro lugar
designado por el magistrado. También p ro ce d ía el pago por
consignación cuando el a c re ed o r fuera desconocido o se tra ta ra de
. un incapaz que careciera de tu to r o cu rador. Para que esta fo r­
ma, d e pago ex tinguiera'ipso i«reí las obligaciones e r a ;m e n e s te r
que eí deudor interpelara al a c re e d o r, haciendo ofertas re ale s que
eviden ciaran su propósito de pagar laaleuda.
; Digamos, p o r fin, que en cuanto a los medios de p r o b a r el
,p ag o , cualquiera era válido en la época clásica. En el derecho
■jüstiñ ian eo , no fue tan amplia lá libertad de prueba estab lec ié n ­
dose que el pago.de deudas resultantes de docum entos d e b ía pro ­
b arse con cinco testigos o m ediante recibo (c¡pqcha), el que sólo
tenía validez si pasados treinta días el acreed or; no lo impugnaba
m ed ia n te la exceptio non numeratae pecuniae. y
d) Novación. Se denom in aba novación ( novado ) a la susti­
tución de una obligación por o tra , o a la transposición del con te­
nido de una primitiva por o tra nueva (novaíio est prioris debiti in
aliam obligalipnem transfusio atque translado ) (Dig. 4 6 , 2 , I, pr.).
Fundam ental en e| concepto r o m a n o era que la antigua obligación
, se extinguía ipso iure y en lugar de ella surgía o tra nueva. .
P ara la validez de la novación se exigía la presencia de diver­
sos requisitos. P rim eram ente, que hubiera una preced en te obli­
gación, civil o natural, que d e b ía quedar extinguida. A d e m á s ,
que la obligación nacida p a ra sustituir a la a n te rio r fu e r a civil
o naturalm en te válida. T am bién , que se verificara m ed iante el
i<
 390 M A N U A L DE D üKECH O KOMÁNO

contrato vcrb.nl de stipulatio. A estos recaudos el derecho clási­

co ag'regó la exigencia de que la novación contuviera un elemento
nuevo (aiiquid riovi), que diferenciara la.naciente pbligációil¡^p|á¿
anterior, ya porque v ariara la persona de los sujetos -novación
su b jetiva -, ya porque el cambio se p r o d u je r a respecto de la natu­
raleza de la obligación, como ocu rriría si úna delicíual, se trans­
formara en otra contractual; una de bu en a fé¿ en o tra de derecho
estricto; una natural, en civil, o cuando a la obligación precedente
se le agregara un plazo, una condición, un cargo, la constitución o
supresión de una fianza o , igualmente, la sustitución de la presta­
ción por su v a lo r en dinero. ,!. ••••••
La llam ada novación subjetiva te n d ia a sustituir la persona
\ d e f ac reed or o la jdel deudor. En el prim er caso había delega­
ción activa (delegado tióininis)} m edio de o peraf úna cesión de
crédito; en el segundo, delegación pásiVa' (éxprbinissió), forma
{dfc' llegar a una cesión de deuda, co m o vinios oportunam ente al
v f f i t n r de la transmisión idé las obligaciones;. « vv > • ..
:W]., El derech o clásico exigió igualmente qüé la deuda novada tu­
p i e r a idéntico objeto que la primitiva obligación {ídem debi-
Wim). ,l No sé admitía; po r consiguiente, que sé cambiara él obje-
jtó de laíbbligációrí!, ya que el fundam éñto de la virtud extintiva de
|ñ"novación estaba constituido por z\'\iderñ debitum, al no ser váli-
,;1W,avlá ceilbraciófi entre las mismas p erson as de dos contratos qué
' ^ V i e r a n el mismb objeto. »• . :
Én el derecho justinianeo él co n cep to clásico de la novado
desaparece y la identidad del objetó d e ja de exigirse como requi­
sito esencial de Ía institución. Justiniano , inspirado en las escue­
las rom ano-orientales, introduce com o nota característica de la
novación un.elem ento subjetivo o intencional, el tinimus novandi, ,
que viene a reem plazar al elemento o b je tiv o úéíjdetH debijum.
La reform a justinianea posibilita la llam ada novación objetiva, ya
que cuenta fundam entalm ente el ánim o de novar, o sea, sustituir
la obligación anteriorm ente constituida; intención que se debía
manifestar expresam ente, porque en caso contrario se entendía
nacida otra obligación, no simplemente novada la antigua.
Efecto fundamental de la novación era la extinción de pleno
derecho de la obligación an terior. t S é extinguían t a m b i é n . l ^ Ü H ?
rechós pignoraticios y las fianzas constituidas y, si habían de,sub-
sistir para garantía de la naciente obligación, había que consti-
 DERECHO D E O BLIG ACIO N ES

tuirlas nuevam ente. C esab a igualmente el devengo dé intereses.

Contra la nueva obligación, por su ca rá cte r iricÍcpciKliehÍé¡ nü se
. podían o p o n e r las excepciones qué ad m itía Ía ex tin g u id a; salvó la
"nulidad, porqu e al estar viciada la obligación p ice ed cíilé iui podía
nacer com o válida la n u ev a obligación.
( j e ) ' ÜoñfíísfóñH'Sc extinguía ipso iure la reíabión Óbíigiiciohál
por"cóhfusión (éónfúsió), cuando Venían ¡i reunirse cii .una sola
persona las ^cualidades de acreedor y deudor. La confiisión se
operaba, p o r regla g e n e ra l, mediante sucesión' a títiiio iíhivérsíi!,
como si el deud or resultaba heredero d él.a créed d r o viceversa¡ y
en algunos casos por títu lo singular, com o cuando el acreedor hi-
pólecario adquiría de sii d eud or el inm ueble som etido ii hipóiccií:
i Este m odo de extinción, no era sólo aplicable ii ¡íis dcfcclios
eremitorios sino que, co m o Vimós¡ sé preserilaBií también éii ios
derechos rea|es sobre cosa ajena, com o ocurría en lás servidu¡li­
bres, reales, que sé; extinguían p o r confusión eri caso de tjliii cí
fundo dom inante y el sirviente se hicieran de propied ad de la ¿iiis-
ma p e r s o n a ; ; ■ V; '• : ‘i • : il' l ■[:,. j ^
■ :■ /• • ;. y r ! ■-r ' ; y] : ; f ' •V; ■*.'t Ví'í ' t
s f) Mutuo disentimientó: Por aplicación -dejr.principió; iiiidi
consénsüs obligado contrario conséüsü disólvitur; iás obligaciones
que nacían p o r él rriéfo.consentim iento dé las parte!;; podían éx¿
tingüirse p o r rhütüo disentim iento (contrarió tdkyeH.TÍ/)nsiémpié
que no hubieran com enzado a ejecu tarse;; !.
El mutuo disen tim iento 'dé las partes fue aplicado p rim era ­
mente com o modo dé extinción de la c o m p r a v e n t a ¡ q u e podía d i­
solverse p o r esta forma aünqúe v e n d e d o r y cónipnidili1 Inibicriiii
entregado la cósa y el preció. , Más adelanté sé lá exiéiidió ii ios
otros con tratos consensúales, aun -: a. Ia- sociedad y el íiííiniláió;
que, por.sus especiales cárácleríslicás?,ádm itíah tám bién'íü ííesii-
eión por décisión unilateral.. ^
g) Concurso dé causas lucrativas. L;i obligación cíe tl;ú ühá
cósá iridividuáírriéñte détérm inád á (spécies) sé extin gu ía dé pleito
derecho cuando el mismo objeto se hubiéra conseguido po r úna
causa lúcrativá (conciirsús cáusarum iúcrativarum). Eri él p rim i­
tivo derecho las obligaciones de tal naturaleza sé extinguían si p o r
^ É ífeíqúier causa la própiédad de lá cosa hubiéra sido adquirida
Üéspués po r é l a c f e é d o r , por aplicación dél principio dé qiié nó
podía ser válida la obligación si su fin era dar una cósa yá propia
392 M A N U A L D E D ERECH O ROMANO

del acreed or. En el derecho justin ian eo la extinción se limitaba

a la hipótesis de que la cosa h u biera pasado sin sacrificio para el
a c re e d o r , es decir, po r causa lucrativa, de lo con trario, el deudor
era responsable de su valor ( aestimatio). : :• i ; ■
h) Pérdida de ¡a cosa debida. Si la prestación se hacía im po­
sible p o r causas que no eran aquellas que conducían a una perpe-
liuitíq obligalionis, la obligación se extinguía de pleno derecho,
com o si el objeto que había qu e entregar e ra destruido p o r caso
fortuito» o fuerza m a y o r, siem pre que el d e u d o r no hubiera estado
ya constituido en m ora, v Es de hacer, notar qu e este modo de e x ­
tinción no era aplicable a las obligaciones de género, en las que,
por aplicación (je ja regla “el gé n e ro nunca p e re c e ” (gemís nun-
ipiiw iperii), c| deu d or-ten ía qu e entregar o tra cosa de la misma
especie y calidad. ;/ • •- ¡ ;V
; • i :.i . . ? ' yi'!' ■
•: Muerte. y v e a p itis d e m in u tio ”. C iertas, obligaciones sé
extinguían; ipsor iure po r la m uerte; de uno de los sujetos. í : H e­
mos visto lo? casos de las obiigaeiones delictuales, las derivadas
,úo} \\\isponsiq, y^la Sfideprqmissio\ y las llam adas intuitu personae,
que se extinguían po r la m uerte de| deudor. f P t r a s obligaciones,
fundajJas en relaciones de confianza, como Jas provenien tes de los
conlríjlp.s. de, sociedad o de mandatQi .también -se’ extinguían, por
e| fallecí mienlo d e tcu alqu icra de los sujetos.ide la relación.cpn-
tractual. . ; '
La capifis deiidnutio, en cualquiera de sus grados, fue causa
extm fiva de jas obligaciones para e| derecho civil. Esta norm a se
m odificó por influencia del p r e to r que, defen d ien d o el interés de
ipii ac reed ores, adm itió que .cuando se p ro d u je ra una capilis demi-
mitio fnudn'ui, al pasar-un 'suiiuris a la calidad de alieni iuris, por
ad rog ació n, legitimación o conventio in manu , una'ficcjón la tu­
viera p o r no sucedida a fin de q u e los acre ed ore s pudieran p erse­
guir al deudor con las mismas acciones que te n ían antes de la ca­
pilis daiiiiiiilipfiCs decir,4 cuando era sui inris.:- Si se trataba de
capilis deminiitio maxima, el p r e to r concedió.a los abreedores del
d e u d o r una acción para dirigir con tra los que hubieran adquirido
sus bienes. En caso úe.] capilis deminutio media, la obligación no
se extin gu ía, ya que los acreedores, entrab an en posesión de los
bienes del deudor, a quien pod ían e je c u ta r ,p a r a el cobro de sus
créditos. ■ .
D ER EC H O DE O BLIG ACIO N ES 393

§ 153. M odos de extinción “ exceptionis o p e ” .‘ - C u ando se

atrib u ía al d e u d o r un derecho impugnativo tendiente a elim inar la
relación obligatoria, derecho qu e p o r lo com ún era concedido o se
hacía valer por v ía de excepción contra el a c re e d o r que intentaba
judicialm ente su acción, la obligación se extinguía per exceptio-
hem o exceplionis ope. 'Hay que tener presente que la extinción
no sé producía mientras no se opusiera la excepción, p o rqu e el
a c re e d o r siempre contaba con la actio em e rgen te de la relación.
A d e m á s , aunque la excepción hubiera sido interpuesta en el iucli-
ciiun, la obligación podía so b rev ivir respecto de otros coobligados
y tam poco cesaban las obligaciones accesorias y las g arantías.
É ntre los modos de extinción exceplionis ope recon ocidos por
la legislación romana se cuentan los siguientes: la compensación, la
transacción, el pactum de iion peleado y la praescriplio longi tem-
PPr ‘s : .,.. , r >■ i . --k
• a) Compensación.- Este m edio extintivo d§ las obligaciones,
que las fuentes han definido, siguiendo a M o d e s tin o ; diciendo que
es “la contribución de una deuda y de un crédito en tre s í ” (Com-
pensatio est debiti eí credili ínter se contributio) (Dig. 16.; 2 , 1), se
presentaba cuando el .deudor oponía al a c re e d o r un crédito que
te n ía a su vez con tra éste.
En. el derech o antiguo la com pensación no podía ser opuesta
por. el deudor p e r exceptionein, porque vigente él procedim iento
de las acciones de la ley no le cabía a! d e m and ado la posibilidad
procesal de in te rp o n er excepciones. Si co n taba con un crédito
co n tra el dem and ante debía hacerlo v aler en o tro juicio distinto
que tenía que iniciar independien tem ente. Con la aparición del
procedimiento formulario se admitió que la excepíio fuera una par­
te de la fórmula que el dem and ado podía introducir co m o una
defensa oponible a la acción del dem andante. Por este m edio se
posibilitó que el d e u d o r dem and ado hiciera v a le r su condición de
a c re e d o r del accionante, a fin de que el ju e z sólo lo co n d en ara
po r ¡a diferencia de los créditos o lo absolviera si fuera igual o su­
p e rio r al crédito reclam ado. -
v El avance que pro d u jo la implantación del p ro cedim iento fo r­
m ulario sólo alcanzó, sin em b argo , a los juicios de bu en a fe, en
los que entraba en las facultades del ju e z e v alu a r las recíprocas
obligaciones de las partes, estos iudicia, pro cediendo en la com-
394 M A N U A L DE D ER ECH O ROMANO

pensación por vía de excepción, siempre que el crédito del deudor

y el del a c re ed o r fueran igualmente cxigiblcs y estuvieran origina­
dos en idéntica causa (ex cadem causa).' En los juicios de dere-.»
clio estricto no cabía la compensación, salvo en las demandas, aeí
b a nqu efo ( argentarías ) con tra sus clientes demandar exclusiva­
m ente por el saldo favorable (agerc curtí compcrlsationc), y en las
acciones del com prador de ios bienes de un concurso ( bonorum
ernptor), cuya fórmula debía contener en la condemnatio una de­
ducción (agere au n deductíóhe) de lo que el dem andado podía
exigir del patrim onio concursado,
En el derecho justinianeo, desaparecido el procedimiento
form ulario así como la distinción entre juicios de buena fe y de
de rech o estricto, la compensación se con virtió en una institución
única y generalizada para o p e ra r la extinción de las obligaciones.
Para ello se admitió proccsalm cnte la interposición de una de­
m anda reconvcncional (mutua petitio), que'bacía v a le r el deudor
qeíuandndo, cuándo era a su vez acreed or del dem andante. Para
míe fuera viable la compensación debían satisfacerse determ ina­
das exigencias. En primer lugar; era necesario qué hu biera iden­
tidad de ios sujéto sj ya que las partes én tre las que sé intercedían
recíprocam ente las dos obligaciones debían ser las mismas. Sin
tffnbargo, no solam ente el heredero p o d ía oponer en cómpénsa-
fflfón el crédito dél causante, sino qué éi fiador podía hacer vaíer
qHcrédittí del deud or principal y él deiidor solidario él de su co-
cleíidor. Se réq íiería, tam bién, que ambas déiidas fueran válidas;
líquidas, es decir, de cantidad cierta; cxigibles civilmente; de pla­
zo veíicido y que si fuesen condicionales, se hallase 'cumplida la
condición. Era m enester; adem ás, qué el crédito fuera de igual
naturaleza que el contrario, esto es, que hubiera homogeneidad
en las recíprocas prestaciones, no im portando cj'ué procedieran do
la misma o de distintas causas (ex eaderh o ex dispari causa):
b) Transacción, El pacto por el cual las partes, mediante
concesiones recíprocas (atiquó dató aliquo retento), ponían fin a
un pleito planteado entre aquéllas o evitaban un litigio po r sobre­
venir, ya versase sobre obligaciones ó derechos de origen extra-
contractual, sé dertom¡naba\trarisáccióh (tránsaclio).
Propiamente la transacción era una causa que podía justifil¡íf|%
la adquisición ó la pérdida tanto de derechos reales com o de obli­
gaciones, pero ya que no engendraba más que excepciones, valía
 # í * 4
DERECH O DE O BLIG A CIO N ES . 395
, . -v j . ,
para extinguir un crédito en todo o en parte. Para na cer efectiva
¡a transaccióh; el derecho clásico otorgó dos defensas: la cxcépiio
í/ó//,\tendiénté a impedir q u e uno de los sujetos de lá relación p re ­
tendiera hacer revivir la obligación extinguida* y la éxeeptio pacti,
como medio cíe tutela general para garantizar el cumplimiento cié!
acucrdOí,:s;¿En el derecho justin ian eo , e le vad a la transacción a la
categoría cié contrato innoriiiñádó; contó con íd áctiti p ’r.ácMnptis
verbis, común á todos los contratos de tal tipo.
Para que él pació de transacción pú diéra actiiar como ñíódó
de extinción opc excepíionis .de las obligaciones, era ñeizésária la
presencia de ciertos requisitós. En p rim e r terminó; qúé ¡á o bli­
gación de que se tratara fu era litigiosa ó , éúáittio iiiéiuis¡ dudosa;
es decir, discutida jud icialm ente o insegura para las partés; sin
importar el grado de posibilidad que éstas tüyicnjn d é j i a é e r Iriiiñ-
far sus p re te n s io n e s E ra m e n e s t e r a d e m á s , qué los sujetos se
hicieran concesiones recíprocas, renunciando o sacrificando piirié
de sus exigencias, porque si á’s í ño procédiéran se ésíárí.V eh p re ­
sencia de un acto de liberalidad y no an te una trátisadcióh;
Efecto dé Ja transacción era la extinción dé ja s obligaciones
a las cuales las partes h a b ían renunciado al célebrár él acuerdo.
Tratándose, pó r tanto, dé obligacioMes litigiosás; pro d u cía conse­
cuencias análogas a la cosa juzgada ó al juramentó/ decisorio qúé
ponían fin al litigio. Las garantías que acom pañaban á tas obli­
gaciones o b jetó de la transacción tam bién sé éxtingimiri; diiiló su
carácter accesorio.
c) “Pactum de non petendo”. El acuerdó de .Voluntades ño
formal entre ac reed or y d e u d o r por m edió del ciiiif aqiiéi jirdiiiü-
tía no exigir a esté el cum plimiento de la prestación deb id a; i)c llá-
maba pactum de non petendo. A l igual qúé lá ucceplildlio-, dicho
pacto cumplía una función liberatoria de remisión o condonación
de la deuda, p e ro se diferenciaba de aq uélla, no sólo porcjüe ca re­
cía de form alidades, sino especialm ente porqué ño extinguía ipso
iure la obligación. En efe c to , el pactum de ñon petéiido daba lii-
gar a una excepción, \a exceptio pacti conventi, jjor cuyo intérnic-
dio el deudor, sin negar la obligación, énérvabá iá acción del
acreedor que pretendía exigir jud icialm ente la prestación coñdó-
*^ríada.
El pacto podía ser eficaz respecto del deud or sólániénie (¡>dc-
tum de non petendo in personam) o e x te n d e r su validez respecto
 396 M A N U A L D E D ERECH O ROM ANO

del h e r e d e r o , del fia d o r o del d e u d o r solidario [pactum de non pe­

lando in rcin). Esta distinción es de origen justinianeo, ya que
en el derecho clásico los efectos del pacto no podían fa v o r e c e r ni
al h e r e d e r o ni al codeudor so lid ario , sino únicamente al fiador,
dado su carácter de deudor accesorio o subsidiario.:.- ..<•• .
( d) “Praescriptio longi temporis”. A s í com o la prescripción
de tr e in la años tenía efectos adquisitivos, tratándose de derechos
re ale s, era una causa de extinción per exceptionem de los d e re ­
chos obligacionales. Si el a c re e d o r ejercitaba su acción para
co b ro del crédito, vencido el térm ino legal, que fue fijad o por
T ep do sjp II en treinta años pa ra la extinción de toda clase eje ac­
ción - a menos q u e tu vjcran plazos especiales-, podía e} d eud or
r e p e le r ¡a pretensión con una exceptio temporis. Evitaba asi una
c o n d en a, dado que el transcurso del tiempo hab ía operado la libe­
ra ció n de la deuda. I¿£te'. efecto de la praescriptio'longi temporis,
d e n jr & d c los derechos de obligaciones, ha llevad o a que se la de-
vlnó m inc prescripción l ib e r a t o r i a . ; í;' J ;
 L iuro S exto

D E R E C H O DE F A M I L I A ,

T ít u l o I 1

FA M ILIA Y PAREN TESCO

; . § 154. La f a m i l ia . S e ,h a repetido tan fre cu e n te m en te que

la familia es “|a célula social p o r excelencia” , que.no se Gabe ya a
quién atribuir la pa(ernidad de tan exacta fó rm u la. El papel que
le cabe a la fam ilia como ele m e n to natural de la sociedad, ha he­
cho co m prender a los juristas m odernos que existe un d e rech o de
fam ilia que ocupa una posición absolutam ente propia y a u to n ó m i­
ca d e n tro de la ó rbita.del d erech o privado aunqu e carezca de na­
turaleza patrim onial, porque s u l normas son im perativas y coacti­
vas, como la de los derechos subjetivos p a trim o niales o sustrato
económ ico. ,
D urante m ucho tiempo no se tuvieron, sem ejantes ideas y,
desde luego, q u ed aron alejadas del pensamiento, de los ju risco n ­
sultos romanos que n o concibieron la necesidad de c re ar un esta­
tuto propio que m etodizara cu anto se refie re a la fam ilia. Ha­
bría sido sólo con los glosadores cuando co m en zó a d e lin earse el
derech o de familia como un co n ju n to n o rm ativo au tó n o m o que,
al decir de S avigny, “regula la institución fam ilia, cuyas partes
constitutivas son el parentesco, la patria potestad y el m atrim onio”.
En el concepto m oderno, familia - e n sentido e s tric to - , es el
co n ju nto de dos o más individuos ligados en tre sí por un vínculo
colectivo, recíp roco e indivisible, de m atrim onio, de paren tesco o
de afinidad (familia en sentido naturalístico), que constituye un
lodo unitario. En sentido am p lio, pueden incluirse en el térm ino
familia personas difuntas o po r nacer: familia como estirp e, des-
398 MANUAL DE DERECHO ROMANO

cendencia, continuidad tic sangre; o bien, todavía en o tro senti­

do, las personas que contraen e n tre sí un vínculo legal q u e imita
al vín cu lo del parentesco de sangre (adopción): familia civil.
Los romanos tuvieron úna concepción muy particular de la
fam ilia, la que debido a la falta de solidez de la organización esta­
tal de los prim eros tiempos de R om a se convirtió en un organismo
vital dentro de la c¡vitas, puesto que la confederación de familias
constituía una casa o gens, que tenía por basé presuntos orígenes co­
m unes. A sem ejanza de la géns se organizó bajó la potestad de
un j e f e - e l paiérfamilias- con pod eres absolutos de orden políti­
co, judicial y religioso. Esta importancia que alcanza la familia
en la época histórica debía c e d e r ante el avalice de los órganos ge-
úuiuam cnte políticos, constitutivos de la civilas.
La familia rom ana fué, p u e s , Un cuerpo social distinto que
nuestra organización social dom éstica, la familia natural, en el
sentid# moderno. El concepto, con todo, fu e sufriendo variacio­
nes el devenir histórico de la legislación romana, que hicieron
que Ja familia se acercara en las postreras construcciones legislati­
vas cíe Justiniano a ¡a concepción actual, sin que, em pero, llegara
a prótlucirsc uha total asimilación.
Lo. característico de la fam ilia típicamente romana - familia
I>ro0w, iur&j-'jtíé eí som etim iento de todos los miembros a una
solá«¿$iutoridád -rriañus, potistas- dél paiérfamilias, señ o r o so­
berado, del grupo y fió “padre de famiiia” . Paiérfamilias signifi­
caba cabeza libre, esto es, p erson a no sometida a potestad alguna
o, com o decían las fuentes, “el que tiene dominio en la ca sa” (qui
in dolno dóminium habet). El vocablo paiérfamilias no aludía a
la idea de generación, ni se re fe ría a alguién que tuviera descen­
dencia biológica; indicaba un;i situación de independencia ju ríd i­
ca (sai iuris), una ausencia de sumisión a potestad. - No coinci­
día, pues, con pa d re cíe familia, ya que podía no haber procreado
y se r, inclusive, impúber, m ientras no estuviera sujeto a una po­
testad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o
potestad del je f e se los llam aba filiifamilias, sóio que filius no sig­
nificaba procreado, rii eq uivalía exactam ente a nuestra palabra
"h ijo ”
Lá familia proprio iure es definida por Ú lpiano cuando expre-¿,
sa “ llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza, o ,
do derecho, están sujetas a la potestad de uno solo” (Iure proprio
 D ER EC H O DE FAMILIA '3 9 9

familiam dicimus piltres personas, qtiae sunt sub uniiiS pói'csiáli’

auí naturat aul iure sübiectae) (Dig. 50, 1(5* 19 5, 2). Estii lihicíád
som etida ¡i la polcstus o manus de un paterfamilias viv ie n te y for­
m ada por personas enlazadas en tre sí po r un vínculo civil (cidgiia-
tio), constituía Jd familia propriO iure.
A la m u e r t e ’déí phtkr, si bien lá fam ilia se escindía eri otras
tantas que tenían p o r jefes a los hijos v a r o n e s de aqü¿Í¡ no por
ello el vínculo aghaticio se extinguía; sino qu e continuaba subsis­
tiendo réspecto de todas lás personas que habían estado someti­
das a la potestas dél pater fallecido. Estos ágñadós com ponían
las familiae commttni iure de la que el fragm en to iínlcü ciíallb cíc
U lpiano nos dice qüe "éra la de todos los agnados, pbrqiio ¡iiiiujüc
"muerto el padre de familia, cada uno tiene fainiíia pro pia; s¡ii em­
bargo, todos los que estuvieron bajo la potestad dé uno sotó serán
con razón llam ados de la misma familia, los chalés fu ero n (lados a
luz de la misma casa y pro g enie” (Communi iure famiiidhí diciniíís
omnium agnatoruiiv, nani et si paterfamilias riiórtiio siñgiiíiüiiigif-
las familias habeñi, iameh omnes, qui sub úniüs póiéstaté fúéhini-,
recte eiusdem fam iliae appellábuhtur; qui es éx éadém doino 'ét
gente proditi sunt)¡ l , ;?*>,.- * .ir-',: ; ; •’ >' '
En Un concepto más evolucionado lleg aron también tos rom a­
nos a com prender, dentro d é l término fa m ilia¡ á tpdáS-iuqtlélías
personas ligadas por un nexo natural o de sangré qúé descendían
unas de otras o de un autor com ún. Se hablab a en el caso dé fa­
milia natural o cognaticia¡ q u e co m prendía cón el iüiSmo tílLilo ii
los parientes por los varones, com o por las m u je re s, parientes qíie
eran llamados cognados (cognati).
Familia designaba, en o tr a acepción rom ana*deí v o c a b lo ; ci
patrimonio de una persona, éñ especial, los biches qué podía tiáris-
m itir por herencia a los h e rederos llamados p o r la ley á síicédcríc:
Tal sentido tiene la locución familiam en la L e y de laá XII Tablas
cuando expresa: "Si muere intestado el qu é carece de H8r‘c Ücrd
suyo, tenga la herencia el agnado más próximo. Si rió hay agriado
tengan la herencia los gentiles” (Si intestató mbritur ciii siiiis Iteres
ne'c éscit, adgnatus proximus familiam hábito. Si 'adgnatüs héc
escit gentiles familiam habento). De allí h a b ría surgido también
la denominación de actio fam iliaé erciscitndáé jiárá designar Ía ac-
cióri 'de división de'los bienes heréditarios y el hom bre de enipior
fam iliae ; para aludir al co m prado r de un pa trim o n io eri bioqiié:
 400 MANUAL DE DERECHO ROMANO

La famijia o do mus lúe. origin ariam ente el grupo de personas

so b re las cuales el paiérfamilias ejercía su potestad y se integraba
p o r e| pater, único sui iuris q u e no dependía más que de sí mismo
y p o r los filiifamilias, esto es, los alieni iuris, libres o no libres, co­
locados bajo la potestad del paiérfamilias. ¡ Los alieni iuris libres
era n : la m ujer in manu mariti, es decir, sometida al p o d er mari­
tal; los hijos y otros descendientes por lín ea de varon es; y los
ex tra ñ o s ingresados al grupo, sj eran alieni iuris, por adopción
y si eran sui iuris, por adrogación. Los alieni iuris no libres eran
los esclavos colocados bajo la dominica potestas del j e f e y, asimi­
ladas a éstos, las personas en tregadas al pater en manicipium. Se
relacionaban tam bién con la familia los emancipados - h i j o s sali­
dos de la potestad p a te rn a -, so b re los cuales el jefe de la domas
e je r c ía los derech os de p a tro n a to (iura patronatus), sujeción muy
estrech a en e| antiguo derecho romano.- .r, .... ,.. . -.'I-
Gomo la gens - d e d p n d e p r o y e n d r ía -, la dowiiw fue en R om a •
una sociedad de carácter religioso. .En.efecto>.tenía su culto pro-,
; pío (sacra privata ),.s o b re el cual los pontífices de la civitas sólo
e je rc ía n un simpje d e r e c h ^ sus.divinidades, |os V,
dio ses, lares, jd é n ti fi c a á o s x q n el fundador de la estirpe;'y los dio-,
ses manes, representados p o r las almas<de los antepasados y.d e
otros.m iem b ros ilu ltres d e l.g ru p q ya desaparecidos., , ,
, La familia fue también una., sociedad; de carácter civil. . Su
.. constitución^|utónpm a7J-de$'cuñó mónárqu|cp‘' inYeistía; al pater,
m agistrado dom éstico por derecho, pro p io , Ide suma autoridad
d e n tro del grupo, en el que ni siquiera el p o d er estatal pudo pene­
trar durante mucho tiempo. La magistratura que e je rc ía le con­
cedía poderes de supremo ju e z y en su ejercicio pronunciaba sen­
tencias por las qu e podía co n d en a r a los integrantes de| núcleo
fam iliar con penas como la exclusión de la domus,.la flagelación,
ja prisión y hasta la muerte..,;.,.;/,. ..... .■... „ ... • ,<■
.. T en ía adem ás ja familia un patrim onio (familiam ) común al
pater y a sus descendientes en potestad. S ó lo aquél gozaba de la
liiuhwidad y la administración de los bienes familiares. Sus dere­
chos patrim oniales se m anifestaban también en ja amplitud de dis­
posición por causa de m uerte, tanto que ya la ley decenviral pres­
crib ía que lo que dispusiera en su testamento acerca de sus bienes
y so b r e la tutela de los suyos, fu e ra tenido p o r ley (Uti legassit su-
per pecunia tulclave suae rei, ita ius esto)L ; Estos derechos patri-
DERECHO DE FAMILIA 401

m oniales fu ero n paulatinamente restringiéndose en fa v o r del re ­

conocim iento de capacidad patrimonial a los filii.
Esta organización de la domus p e rd u ró p o r mucho tiempo en
el derech o ro m an o y puede decirse que prácticam ente llegó, con
algunas modificaciones, a la legislación justin ian ea. Estas refo r­
m as ap rov ec h aro n a la familia natural o cognaticia, que tuvo su
p rim e r reconocimiento legal en materia de im pedim entos matri­
m oniales, para más adelante insertarse en la sucesión pretoriana e • ( )
im perial y especialmente en el régimen sucesorio de las Novelas ( )
1 1 8 y 127 de Justiniano, que. le dieron un lugar prepo nd eran te
d e n tro del particular derecho familiar ro m an o .

§ 155. E l i’ a r k n te sco . - U no de los térm inos integrantes de

( )
la institución fam ilia, en la acertada definición de S avig ny, lo
constituye el parentesco, n o m b re que designa un gé n e ro de re^ c ^
lación perm anente entre dos o más pe rson as, que pu ede tener
-co m o lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido , ()
p o r }a |ey :D
D e lo que Jlevamqs expuesto acerca d e la familia surge que T
en R o m a existió un parentesco civil o agnación y uno natural o
cognación.^ T a m b ié n .la legislación ro m a n a reconoció un tercer
v ín cu lo parente|ar, la .afinidad (adfinilas), que se fo rm a b a entre
un cónyuge y los parientes consanguíneos d e l o tro cónyuge.
•V;Otra especie de parentesco de antigua data h a b r ía sido la
gentilidad, nexo que unía a ios miembros de la gens o co n ju n to de
familias agnaticias que en su rem oto origen habrían fo rm ad o una
sola agrupación política que abarcaba la nación entera. La gens,
con sus integrantes lós gentiles, constituyo p ro bablem ente un
núcleo familiar superior, según el prim itivo ius civile, y por ello
llegó a gozar de no pocos privilegios que p a u latin a m e n te fueron
desapareciendo con el advenimiento de órgan os genuinam ente
políticos.
Es de a d ve rtir que el ca rá cte r de grupo fam iliar de la gens es
tem a p o r demás co n trovertid o, porque son m uchos los histo riado ­
res y juristas que ven en esta especie de clan una organización po­
lítico-social que en Roma habría precedido a la civitas. Esta ra­
zón nos ha llev ad o a tratar de esta institución como u n o de los
núcleos políticos primitivos de la Roma m o nárq uica, función que
tam bién desem peñó, como lo señalamos, la familia misma.
26. A rguello.

V
 400 MANUAL DE DERECHO ROMANO

La familia o domus fue ori ginariamente el grupo de personas

sobre ¡as cuales el paterfamilias ej ercí a su potestad y se i ntegraba
por ei pa¡er. único su; más que no dep en dí a m á s que de sí mismo
y por ios.filiifamilias, esto es. ios alieni iuris. libres o no libres, co­
locados bajo la potestad del paierfamiiias. Los alieni iuris libres
eran: la mujer in manu mariii. es decir, someti da al poder m a ri ­
tal: los hijos y otros descendientes por l í n ea de varones: y ¡os
exuáDGS inglesados al grupo, si eran alieni iuris. por adopción
v si eran sui iuris. por adrogación. Los alieni iuris no libres eran
los esclavos colocados baj o la dominica poiestas del jefe y. asimi­
ladas a éstos, las personas entr egadas al pater en manicipium. Se
relacionaban también con la familia los emancipados - h i j o s sali­
dos de 1a potestad p a t e r n a - , sobre los cuales el jefe de la dómus
ejercía ios derechos de pat ronato ( iura parronatus). sujeción muy
estrecha en el antiguo derecho romano.
Como la gens *-de donde p ro v e nd r í a - , la domus fue en Ro ma
una sociedad de carácter religioso. En efecto, tenía su culto pro­
pio ( sacra privata). sobre el cual los pontífices de 1a civitas sólo
ejercían un simple derecho de vigilancia, con sus di vini cades. los
cióse?, ¡ares, identificados con el fundador de la estirpe, y los di o­
ses rr.ar.es. representados por las almas de los ant epasados y de
otros miembros ilustres del grupo ya desapareci dos.
La familia fue tambi én una sociedad de carácter civil. Su
constitución aut ónoma, de cuño monárqui co, investía ai paier.
magistrado doméstico por derecho propio, de suma autoridad
dentro del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo p en e­
trar durante mucho tiempo. La magistratura que e j e rc í a le con­
cedía poderes de supremo j uez y en su ejercicio pronunciaba sen­
tencias por las que po dí a condenar a ios integrantes del núcleo
familiar con penas como la exclusión de la domus. l a flagelación.
- la prisión y hasta la muerte.
Tenía además la familia un patrimonio (familiam ) común al
paier y a sus descendientes en potestad. Sólo aquél gozaba de la
titularidad y la administración de los bienes familiares. Sus d e r e­
chos patrimoniales se manifestaban también en la amplitud'de' dis­
posición por causa de muerte , tanto que ya la ley decenviral pres­
cribía que lo que di spusiera en su testamento acerca de sus bienes
y sobre la tutela de los suyos, fuera tenido por ley (liti legassit su-
per pecunia tutelave suae rei, ita ius esto). Estos derechos patri-
DERECHO DE FAMILIA 401
c r

• , ffl
moni al es fueron p a u l a t i n a m e n t e restringiéndose en tavor de¡ re- ¡£
conoci mi ento de capac idad p at rimonial a los fluí.
lista organización de la domus perduró por mucho tiempo en
el d er echo r om an o y puede decirse que prácticamente llegó. cen
al gunas rnod'.ficaciones. a la legislación i ustinianea. Estas refor­
mas a pr ovecharon a la f ami li a natural o cognaticia, que tuvo su
pri mer reconocimient o legal en ma te r ia de i mpedimentos ma t ri ­
moni al es. par: má s ad el an te i nsertarse en la sucesión pret ori ana e
imp> t.al y esp ec ia l me nt e en el r égimen sucesorio de las Novelas
118 y 127 de Justi niano. que le dieron un l ugar preponderante
dentro del p ar t ic ul ar derecho f ami li ar romano.

§ 155. E l pa r e n t e sc o . - Uno de los términos i ntegrantes dr

la institución familia, en la a cer tada definición de S avi gny. lo
constituye e p ar entesc o, nombre que designa un género de r e ­
lación p e r m a n e n t e entre dos o más personas, que p ued e ter
como lazo agl ut in an te la sangre, el origen o un acto reconocic
por la ley.
De lo ^ . l levamos expuesto acerca de la familia surge c.:e
en R o ma existió un par entesco civil o agnación y uno natura. :
cognación. T a mb i é n la legislación romana reconoció un tefe-, -
vínculo p a r . " , t e l a r , la afinidad ( adñniias). que se for maba er.::
un cónyuge los parientes consanguíneos del otro cónyuge. íf^S
Otra e s r e c i e de parentesco de antigua data h ab rí a sido Mfr
gentilidad, r.txo que unía a los mi embros de la gens o conjunto ce | _■
familias ag n at ic i as que en su remoto origen habrí an formado u” f
sola agr upación política que a bar cab a la nación entera. La gens. i Q\
con sus i nt egr an tes los gentiles, constituyo pro bab leme nte ■ |
núcleo f a m : ar superior, según el primitivo ius civile. y por eiio
llegó a goz-ir de no pocos privilegios que paul ati nament e fueron * a
de sa p ar ec i ór . Jo con el adveni mi ento de órganos gen ui n ame nt e
políticos. . ____ i W
Es de ad ve r ti r que el carácter de grupo familiar de la gens es ■ (g
tema por d e m á s controvertido, porque son muchos los h is to ri ad o­
res y jurist.:* ,iue ven en esta especie de clan una organización po-
lítico-socia! : ue en R oma habrí a precedido a la ciyiras. Esta ra- \
zón nos ha l levado a tratar de esta institución como uno de los
núcleos pc\::icos primitivos de la R o m a monárqui ca, función qu e .•#
también d e s e m p e ñ ó , como lo señalamos, la familia mi sma. ¡ q
i.— •
26. A rguello ‘

A
; :§

ti
 402 M A N U A L DE DERECHO ROMANO

a) Agnación. S e lla m a agnación (adptatio) al pa ren tes^ o .tij.

Vi} recon o cido p o r el d e r e c h o rom ano q u e unía a to d a s las p e rso ­
nas que estaban so m etidas a la patria p o te s ta d {patria pqiestas) u
potestad m arital (manus) d e un je f e o paierfamilias co m ú n . Ello
h a cía que la sumisión a la p o testad del j e f e fuera su signo distinti­
v o . El 'vínculo que m a n te n ía esta co m u n id ad estab a re p r e s e n ta ­
d o por los descendientes leg ítim o s por l ín e a de v a r o n e s , porqu e la
agnación q u ed aba su sp en dida por el la d o de la m u j e r , que era
^cabeza y fin de su p ro p ia fa m ilia’’ (m ulier fam iliae suae capul et
finís est),: La m u je r fue en la familia ro m a n a la g e n u in a r e p r e ­
sentante del p arentesco p o r cognación.
•De lo dicho resulta q u e jm eg ra b an la fam ilia en calidad de
agnados todas aquellas p e rso n a s so m etid a s a la patria polentas o
manus , e n tre ellas y con relació n al j e f e , que p o d ía se r el p a d r e .
^ e i a b u e l p . P o r ta n to ,,s e constituía e n tr e el p a te r y ila m u je r ca- i.
cum niahu. que o c u p a b a en la fa m ilia el lugar de hjja (/oco
'filia?) y Jos-h ijo s de ellos; ta n to varon es c o m o m u je r e s .. - Los'des? •
¿'endientes v a ro n e s de é s to s , es decir, los nietos, e r a n tam bién ag­
n a d o s e n tre sí y con el p a d r e y el a b u elo p a te r n o , a u n q u e hubie- •
:r|n fallecido petos dos ú ltim o s , p o rq u e tal hecho n o destruía el
:’| | jicu!q ág naticio : Eran igu alm ente ag n a d a s las m u j e r e s de estos.
‘/nÉtos siíh ubieran c o n tr a íd o :m a tr im o n io cum manu. •
F o rm a b a n tam bién el cu adro de los p a rie n te s p o r agnación
los extraños que el p a ie r in c o rp o ra ra al g ru p o , ya p o r ad op ción, si
se trataba de un alieni iuris, ya por ad ro g ació n , c u a n d o rev es tía la
calidad de sui iuris. Los h ijo s nacidos f u e r a de m a tr im o n io que^
daban excluidos o rig in a ria m e n te de to d a p a r e n t e la , a n o ser que'
se los a d o p ta ra , ú n ic o .re c u rso para in c o rp o ra rlo s a la fam ilia, has­
ta que a p a reció el instituto d e la leg itim ació n, que t e n í a ej efecto
de dar c a rá c te r de leg ítim o al hijo n a tu ra l.
;iv': A'sí:co m o el hecho d e l nacim iento p a r a los h ijo s habidos de
legítim o m atrim o n io (iustae nuptiae). la conventio in manu para la
m u je r del pater o de sus h ijo s y la ad o p c ió n y la ¡ad ro g ació n para
los extraños, e ran fuente d e la agnación , el v ín c u lo se extinguía
resp ecto de los hijtos c u a n d o salían d é ia p o te stad del je fe p o r
e m an cipación y resp ecto d e las hijas por.: un m atrim onio)^#/» 4
manu. En estos supuestos co n serva b a n co n los a n tig u o s agnados
el p a ren tesco natural o co gnación.
S ab e m o s que, m u e rto ej pater, la fam ilia se e s c in d ía , dando
lu g a r a la fo rm a c ió n de o tr a s tantas fa m ilias cuantos fu e r a n los hi-
1’.- DERECHO DE FAMILIA 403
fe?*‘
j o s v a ro n e s , pero c o n serva b an el v ín c u l o agnaticio to d o s los que.
h a b ía n estad o sometidos a la p o te sta d d e l d ifu n to , c o m o si aún
¿ v iv ie s e . D e l mismo m o d o aquellos q u e nunca h a b ía n estado su­
j e t o s a la p o testad del pater, p e ro q u e lo hu b ieran es ta d o de no
h a b e r s e pro d u cid o su d e c e so , se h a cían ag nad os de to d o s los qu e
te n ía n este lazo con relació n al pater p r e m u e r t o . T a l, el caso del
h i jo póstu m o {postumi sui), esto es, el n a c id o con p o s te r io r id a d a
la m uerte de su padre. ...
La agnación resultaba así el v ín c u lo civil que e n la z a b a a los
in te g ran tes de la familia proprio iure y communi iure, es d e c ir, la
fa m ilia p a te r n a , puesto q u e se a p o y a b a en la a u to r id a d o potestas
del paterfamilias. De a h í q u e, desde e s te pu nto de vista , en el
p a re n te s c o p o r agnación p r e d o m in a b a el princip io p a tria rc a l o del
“p u r o s e m e n ” , como lo lla m a b a n los g rie g o s, que c o n s id e r a b a la
o b ra de la generación c o m o propia del p a d r e . P o r e llo , pa ra los
. ; r o m a n o s , mulier familiae suae caput e tfin is est. |\
• b) Cognadón.- i El p a re n te s c o fu n d a d o en el v ín c u l o de san -
,<V'gre que u n ía a las pe rson as qu e d e sc e n d ía n unas d é o tra s o de un
a u to r co m ú n , que tanto p o d ía darse en la lín ea m a scu lin a c o m o
e n la fe m e n in a , se d e n o m in a b a en R o m a cog nación [cognatl o,
cognado naturális). ~
i;-; ^ C o n s t i t u í a l a familia n a tu ra l p o r o p o sición a la civil o agnati-
d a . Sin em b arg o , de o r d in a r io , ag n ac ió n y co g nació n se m o s tr a ­
b a n coincidentes, toda v e z que los hijos nacidos de m a tr im o n io l e ­
g ítim o e ra n agnados y tam b ié n co g n a d o s con re s p e c t o al p a d r e ,
sie m p re qu e el lazo civil no se h u b iera extinguido p o r e m a n c i p a ­
ción o p o r h a b e r ingresado p o r a d o p c ió n a o tra fa m ilia . O t r a s
v ece s esa coincidencia n o se p re s e n t a b a , com o en el caso de la
_ m u je r in manu, que era a g n ad a con r e la c ió n a la fa m ilia del p ater
b a jo cuya potestad se e n c o n tra b a y cognada re s p e c t o de los
m iem b ro s de su an terio r fam ilia.
La fam ilia cognaticia te n ía com o fu n d a m e n t o la un ió n d e r i v a ­
d a de la com un id ad de sa n g re , leg itim ad a p o r el m a tr im o n io y no
p o r la filiación e x tra leg ítim a . La co g n ac ió n r e p r e s e n t a b a en
R o m a el lin a je y no la co m un id ad o domus, com o la fa m ilia civil o
agnaticia que se basaba en la potestas o p o d e r civ il, c o m o n e x o
ag lu tin an te del núcleo.
1 El parentesco po r cognación p o d ía p r e s e n ta r s e en dos f o r ­
mas: en lín ea recta o p e rp e n d ic u la r o en línea c o l a t e r a l o tra n s -
404 MANUAL DE DERECHO ROMANO

vcr^a. El parentesco natural en línea recta es aquel en que las

personas descienden unas de otras. La línea recta pu ed e ser as­
cendente, si se eleva del tro nco hacia las generaciones que le han
precedido (abu elo, bisabuelo, etc.) y descendente si b a ja hacia las
personas por él procreadas y la progenie de éstas (hijo, nietos, et­
cétera). El parentesco natural en línea colateral es el constituido
p o r las personas que no descienden unas de otras, sino de un au­
to r o tronco com ún, como o cu rre con los hermanos y los primos
e n tre sí, y los tíos y sobrinos.
En ambas líneas el grado, es decir^ la unidad de m edida de la
relación de parentesco, sé determ inaba haciendo el cóm puto de
las generaciones, de confortnidad con la regla de que cada genera­
ción representa un grado ( tot xunl gradus, qitod sunl genératio-
m\v). En la línea recía ascendente el padre se halla én primer
gra d o , el abuelo cri segundo, etc., en tanto que en ¡á descenden­
te, él hijo' éri prim ero ; él nieto én segundo y así sucesivamente.
En ja|]íncfi colateral sé co ntaba sumando el número de grados
desde :¡$|persona cuyo «párentosco.se qu ería medir, hasta el tronco
coiriúnTíy desde allí se descendía al otro pariente. A s í , los hei>
manospfpñ colaterales én segundo grado* porqué ascendiendo al
p rogenitór común - e l p a d r e - hay un grado y descendiendo al her-
ihítnó|btl;óí;eS|(jécif> dos. Los primos hérmáriós que tienen por
ascéíi^F|fité córhúri al abuelo, son coIatéraleS én cuarto grado.
cpMiinidad. Él vín culo que nacía en tré los cónyuges por el
m atrimonio y él qué existía e n tre uno de ellos y los parientes con­
sanguíneos del o tro , se llam aba afinidad. ' C oincidcntcm cntc las
fuentes nos dicen que “afines son los cognados del m arido y de la
m u je r, llamados así porque p o r las nupcias se unen dos cognacio­
nes, que son en tre sí diversas" ( Affines sunt viri et uxbri cognali,
dieli abeó, 'quod dttae cógiwtíónés, quete diversae ínter se siint, per
ituptias cópulantítr) (Dig. 3 8 , 10, 4, 3).
La afinidad, que por principio no te n ía grados, se m edía de
la misma m anera que el parentesco por cog nación.y,-com o éste,
adm itía afines én línea recta, entré los que se encuentran el sue­
gro y el yerno y en línea co late ral, donde se sitúan los cuñados.
Los efectos de este éspecial vín cu lo p arentelar fueron de reducida
im portancia y el derecho ro m an o apenas tuvo en cuenta la a / f i n i ­
t a s en materia de impédiméntos m atrim oniales.’
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T ítulo II

P A T R IA POTESTAD ¡

§ 156. C o n ce pto s g e n e r a l e s . - El conjunto ele poderes qué

eí paterfamilias ejercía so bre las personas libres que éoíisiiíiiíáíi la
comunidad fam iliar, especie de au toridad soberana tiei jefe¡ se
denóminlibá en Roma patria potestad. Y á " la 7 palabra irlíHiitt
había expresado este p o d er sobre el co n ju nto de la familia/ hasta
que se la reservó para designar la potestad sobre lá rriííjér cásii-/
da, quedando los términos patria potestas para significar la aiíítfe
ridatl del pater sobre sus descendientes y sobre los extraños que
admitiera en la domus, p o r adopción,¿por adrogación ó por légiti-;
mación. , ¡' ; f¡
La patria potestad, institución p r o p ia .d é l derecho natüralf
fue regulada en R om a po r el ius civile¡ qu é le imprimió caracteres
peculiares que la distinguieron de la de otros, pueblos del mühdcj
antiguo. C o m o instituto jürídico iure civilé, d é 'carácter virií; la
patria potestad sólo era accesible a los ciudadanos romanos dd
sexo masculino. Las personas som etidas a esta7>o/r.v/fí.f deÍVÍ;iii
tener asimismo la calidad de cives romani. % .'.

§ 157. M odos de a d q u isic ió n de l a p a t r ia p o t e st a d . - El cleré1

cho rom ano reconoció diversos modos de adquisición dé Iit patria
potestad o, lo que es igual, dé entrar a fo rm ar parte de la familia
agnaticia del titular de la potestas.
El nacimiento era ía form a natural de crear lá patria potestad
y así quedaban en estado de sumisión respecto del putei' sus hijos
procreados ex iustis nupiiis y los hijos legítimos dé sus_ descen­
dientes varon es qué estuvieran bajo su p o d e r familiar. También
V ® l$ !íflp 1 á c ió n rom ana, ante los num erosos casos dé matrim onios
contraídos sin que alguno o ambos cónyuges tuviera la süficienté
aptitud legal ( iús coniiubii), admitió qué el padre pu diera adqüirii:
 406 MANUAL DE DERECHO ROMANO

la potestad so bre los hijos nacidos de tales uniones, cuando pro­

b a re la existencia del m atrim onio y el nacim iento del h ijo (érroris
probado y causae probatio).
Llegó a reconocerse igualmente que pudiera adquirirse el po­
d e r paterno so bre hijos nacidos de concubinato por m ed io de una
fo r m a civil, la legitimación, que in tro d u jero n los em peradpres
cristianos para fa vo rec er las legítimas nupcias. Por fin , la patria
potestad podía tener Ipor fuen te dos actos jurídicos p o r cuyo con­
ducto el pater recibía en su fam ilia a personas extrañas a ella: ja
adopción, cuantío el adoptado era alieni inris, y la adrogacióii si
s e t r a t a b a de la adopción de un sui iuris.

a) Nnciinicnlo. El m odo normal de e n tr a r a la fam ilia y so­

m eterse a la potestad del j e f e de ella fue el nacimiento o procrea-^
ción ex iit.'ilis iniptiis, por individuo v a ró n , ya fuera pater o fi-
Uus..,. Los descendientes ppr lín ea femenina no eran m iem bros de
p e r t e n e c í a n í a 4 a “f a m i ! j á « v
de su respectivo padre. ?.
. El hijo concebido.e.í iiLStis'ntiptiisdtsignábast con el nombre
. ,.epns¡.dec4fc>a t a l , al que h u biera nacido después de
los ciento o ch enta días de la celebración del m atrim onio y antes •
de los trescientos de su disolución, S e ad m itía, no o b sta n te, que
ej m a r id o fe c p n Q ic ra aJ hijo...nacifcíp antes deI plazo legaj y que des-
■ausencia,'.-; ;
cnfenneciad u io jra causa:dcbidamentc.justificada. En ningún casó
¡a legislación rom ana tenía p o r iustus al hijo cuyo nacimiento fue­
ra posloripr- a los trescientos días de la disolución de las nupcias!
En el de rech o clásico se llamaba a los hijos nacidos de matri­
m onio} hijos naturales. (J'ilii naturales), pa ra diferenciarlos de los
hijos, adoptivos. Los nacidos fuera de legítim as nupcias eran de­
signados con el nom bre de espurios (spurii o vulgo concepti).
C on el derecho justinianeo se usan tres denom inaciones para los
hijos: (t’f>ifirn¡', que se aplica a los iusti, es decir, a los nacidos de
m atrim onió; liben naturales, pa ra los habidos de concubinato,-y
spurii, para los qu e nacían de uniones no estables. Estos dos úl-
tinios, sin padre legal, nacían sui iuris, no teniendo o tro s parien­
tes que los cognados de su m adre.
El patcrfaiiiilias, que;estaba asistido del derecho de integrar
su familia cu ja form a que le pluguiera, p o d ía hacer ingresar a cija
 DERECHO DE FAMILIA 4 07

a sus hijos nacidos fuera de m átrim onio, es decir, a los spurii o

vulgo concepti. El d erech o rom ano p erm jtió , en caso de m atri­
monio no válid o por falta de connubium, obtener la patria potes­
tad sobre los hijos ya nacidos, transform ando la unión en ¡ustae
nuptiae.
Tal fue el. caso del ciudadano ro m a n o que p ro b a b a haberse
desposado p o r e rro r con una latina o una peregrina (erroris pro-
baño') y el del latino ju n ia n o que,; h abiéndose casado con una ro ­
mana o una latina, ante siete testigos, te n ía lin hijo de un año de
edad (causae probntio). Probada la existencia del m atrim onio y
ele} hijo nacido, se hacían ciudadanos quienes no po seían tal cali­
dad y, por tan to , la potestad era alcanzada por el p a d re, sin efe c ­
to retroactivo.

b) Lcüithwición. Los hijos habidos de concubinato, llam a­

dos liberi naturales, seguían ja condición de la m ad re , en yjrtud
del hecho cierto de la niaternidad. Para faYprecer al m atrim onio
legítimo, p o r "influencia de las: ideas cristianas, é l d erech o postr
clásico in tro d u jo la legitimación como el medio ju ríd ic o por el
cual el hijo natural alcanzaba el ca rácter de legítim o, quedando
'"sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris . ;

; cia de (letérm inados.requisitos;: P rim e ra m e n te , que el hijo fuera

procreado p o r padres unidos en concubinato, o sea , aquella re ­
l a c i ó n p e rm anente distinta del matrim onió que se d aba ciianclo un
ciudadano se unía a m u je r de condición inferior y qu e el derecho
rom ano reg uló, especialm ente en lo concerniente ¡i las relaciones
en tre los progenitores y sus hijos. No había legitim ación si los
hijos eran adulterinos ( adulterini), fruto de uniones en que los p a­
dres o alguno de ellos estab a ya casado; o incestuosos ( incestuo-
si), nacidos de parientes en grado p ro hibid o, o espurios (spurii),
que eran todos los demás ilegítimos. S e exigía tam b ién el con­
sentimiento del hijo, dado que la legitimación iba a hacerle p e r­
der su calidad de sai iuris, con las consecuencias legales que tal
capilis deminutio mínima producía. Se req uería, p o r último, una
form a legal de legitimar. La legislación romana con sagró como
tales ef subsiguiente m atrim onio de los padres (subsequens matri-
nioniiun), la oblación a la curia (oblationein curiae) y el rescripto
del príncipe (rcscriptum principis).
 <108 MANUAL DE DERECHO ROMANO

La legitimación por subsiguiente matrim onio, como lo indica

la expresión, te n ía lugar cuando el padre se desposaba con la con­
cubina, siempre que no hubiera impedimento legal, perm anente o|
tem poral, que hiciera imposibles las nupcias. Esta form a fue
cicada por el e m p e ra d o r C onstantino como medio transitorio de
legitimar a los hijos habidos de m ujer ingenua. Más adelante,
Justiniano la declara institución jurídica perm anente, aplicable,
lio sólo a los hijos ya nacidos, sino también a los concebidos.
1:1 efecto fundamental de la legitimación per subsequens ma-
trimonium era eq uiparar totalm ente al hijo legitimado con el naci­
do ex iustis nuptiis y, por consecuencia, el hijo natural se sometía
li la potestad paterna con plenos derechos de agnación respecto
del pater y a los agnados deyóslc. Perdía su calidad de sui inris y
He con vertía en alieni inris, experim entando una mínima disminu-
Clóii de cabeza que en orden a su patrimonio tenía el efec to de
Operar tina sucesión universal ín/er vivos, ya que se transm itía ín-
legr'íimcntc al je fe dé familia. i
W legitimación po r Oblación a la curia, nacida de los em pera-
dorcí/l'códósió II y V alen tiniano III, tenía lugar cuándo el padre
tjlle ‘Carecía de hijos legítimos o fre c ía a la curia de su villa natal su
1 hijo p t ü i - a l o casaba su hija con ún decurión. Esté acto, que se
lllicíáfbon el Sentido dé rep ob lar las curias, a las qué les incumbía
-. v ln p<S||da carga de cobrar los tributos fiscales, nó tériía el carácter
e ¡ ÜC UÍiMlcgitimación, sino, sólo atribuía un derech o dé sucesión in-
És i» ífiÉttimfli la muerte del padre. Justiniano le asignó los eféctos de
lu legitimación al conceder al p a d re la potestad sobré el hijo natu-
lili, Las consecuencias jurídicas de la legitimación per oblatio-
1 , ■ liciti curiae fueron menos am plias que las de la forma an terio r,
ll pueslo que el hijo sólo adquiría la condición de legítimo respecto
3 ¡ . do su padic. j. . .. . *v- ■" ’
El rescripto im perial fue la form a de legitimar en el derecho
fi justinianeo. Este inedip légal permitió co n vertir eri legítimos a
. llljoít habidos de unioneá que rió podían adquirir el rango de m a­
trim onio por haber impedimentos legales en tré los padres; ténien-
do aplicación siem pre qué el p a d r é natural no tuviérá hijos legíti­
mos. Producía efectos plenos y de esta suerte el hijo'éntraba en
hl familia del pater , som etiéndose a su potestad, con los be n e fi­
cios que otorgaba la agnación.
 p
•
DERECHO DE FAMILIA 409

c) Adopción. Él jtáterfamilias po d ía recibir eri su familia ¡i

p ersonas extrañas a ella. Esta recepción, que se realizaba me-
diíihte un acto ju ríd ico por cu ya virtud un ex traño ingresaba ;i ünii
fam ilia sometiéndose a la potestas de su j e f e , Mamábase en gene­
ral adopcióni El derecho ro m a n o distinguía la adopción propiii-
m en te dicha (a’dopiid o datio i/i adoptionem), qué designaba la de
una persona alieni inris, de la adrogación (adróla lio) , cjüc crii la
adopción de un su¡ iuris o paterfarnilias y que traía consigo nece­
sariam ente a la hueva familia, a sus filius y sii patrimonio;
Estudiaremos sep arad a m en te ambas especies dé adopción;
usando esta denominación para aludir a la adopción propiáiiichié
dicha. ■ - : ■•
L¡i adoptio exigía en el d e rech o aniejustiiíihiieo íii rüitii/iicióii
de un procedim iento no exento de comjílicaciohes cjuc fue résiiliii1
do de la interpretación pontifical de la no rm a de las X I Í T a b iá s
que establecía que el padre q u e Atendía tres veces ai hijo perdía iíh
p atria potestad so bre él (si pater filium ter venitiñ (lüii, filiiis ti pil­
tre liber esto). El pater, dé acuerd o con un tercéfti ic v en d ía ei
filius por treS veces cOnsécutivas,: con qI rito de la iiuñicipaiiti-.
obligándose éste po r un acuerdo de confianza (pactum dé fidücia)
a m anum itirlo. P o r efec to 'd e las dos manümisiónés; réáiizádaS
m ediante vindicta, que se sucedían á las dos primeras Ventas;;,el
pater recuperaba la potestad so b re el fiHus. Á la t e r c e r a •Venia
no le seguía una manumisión, p o rqu e si ta,l ocurría el lii jó. qliccia-
ba libre de potestad o em ancipado. Se •llevaba á cabo liria re-
mancipatio a\ pater contra el qu e el ad optante intentaba líiiii ¡ii
iure ccsxio, consistente en im proceso fingido, en cf ciihl ei ¡xiter-
familias adoptante, presentándose al niagistratií» (iri juré), simiiiii'
ha reivindicar, del antiguo pater su derecho de patria potestad.
Püra dar en adopción una hija o un nieto¡ supúésíóS rió tóíi-
tem plados en la Ley de las XII Tablas, era bastante una sóíá iiian-
cipatio paterna, la que no iba seguida de una manumisión po r par­
te del com prador, sino del p ro p io acto de adopción.
El objeto prim itivo de la adopción hacía qué sólo un pfitérfti-
niilias pudiera ad op tar, no las m u jeres, ya que estas no tciiíari de­
recho a ejercer la patria potestad. Su fo rm a jurídica no req uería
■^pjbnpffi&iótra,condición. Sólo tard íam ente, y con él propósito de
iriiitar á la naturaleza (adoptio náturam imitaiur )¡ sé exigió dél
adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibió ádop-
 410 MANUAL DE DERECHO ROMANO

tar a los castrados. D e esta m an era, célibes e im potentes p u d ie­

ron procurarse una descendencia. Las mujeres, p o r una consti­
tución de Diocleciano, pudieron ad op tar para consolarse de los
hijos perdidos. En rigor, era só lo , una .imagen de v erd ad era
adopción, porque ni la m u je r podía adquirir Ja patria potestad, ni
el hijo hacerse agnado suyo.
La adopción antigua, inspirada en los principios que caracte­
rizaban a la familia agnaticia, hacía que el adoptado saliera de su
núcleo originario y pasara u la potestas dei adoptante, con los d e ­
rechos de agnación, n o m b re , religión y tribu de la domus en la
que era recibido. T en ía la calidad de heredero suyo (heredes
sui), si era adoptado p o r el paiérfamilias como hijo. Con resp ec­
to a los miembros de su familia natural mantenía los lazos del pa-
. rehtesco p o r ; cognación, perdiendo sus derechos sucesorios de
conform idad con el de rech o civil. ■.
l_ás-■costumbres im perantes en la época clasica»y la.influencia
siempre crccjente
caracteres de la prim itiya adopción.- ' A s í;- la pertenencia a una
tribu, el estado dé ingenuo o dé jib erto , la modificación del n ó m ­
brense tornaron efectos independientes de la adopción, .tendiendo
la jurisprudencia imperial a im porier,la norma de que el a d o p tan ­
te'fiiení de nfoís edad que el adoptado. • La reform a que se ven ía
preparan do en m a te r ia - d c a d o p c ió r i, acaba po r:p lasm arse en el
:'‘clercdid:íjustin¡;méóií:qüé:::i n n o v á ^ h !dófconccrn¡en.te:ía}í[5rocedi-
niiento para adoptar, a las condiciones requeridas para la adop-
cióii y a sus electos ju ríd ico s. :v •
La adoptio del de rech o justinianeo se verificaba por un p r o ­
cedimiento más sencillo que el del derecho antiguo, ya que sólo
requería que el ad optante se presen tara, junto con el paterfam i­
lias y su filiús, ante el m agistrado de su domicilio, el que, ante la
declaración concorde de los tres sujetos intervinientes;' declaraba
la adopción. Se podía adoptar atribuyendo al adoptado la cali­
dad de hijo, de sobrino o de nieto, lo cual tenía importancia para
c¡ adoptado, en especial, en cuanto atañe a sus derechos suceso­
rios. ■■ •• ' .
Por lo que hace a las condiciones requeridas para ad op tar,
Justiniano, otorgando a la adopción una cierta sem ejanza con ¡a
paternidad natural e inspirado en la máxima adoptio uaturam imi-
tatttr, sancionó la norm a de que el adoptante debía ser por lo me-
 DERECHO DE FAMILIA 411

nos dieciocho años m a y o r que el ad op tad o. Estableció tam bién

que no podían ad op tar los castrados, r)! volv erse a adoptar p o r se­
gunda v ez y por la m ism a persona a qqjen, adop tad o p rim eram e n ­
te, había sido luego em ancipado o ad qptado p o r otro.
En lo que respecta a los efectos íte la adopción, el d erech o
justinianeo distinguió dos clases: la ad'pptio plena y la acloptio mi­
nas plena. La p rim era , que era la realizada p o r un ascendiente
del ad op tad o, producía efectos análogos a la adopción del d e r e ­
cho antiguo, ya que p o r la capilis demijmlio mínima que traía a p a ­
rejada, el filius se desligaba de su familia natural y se incorporaba
a la del p adre a d op tivo , bajo cuya potestad se colocaba. La se­
gunda, que era la adopción realizada por un extraño, no implicaba
disminución de cabeza porque no sacaba al adoptado de su fam i­
lia originaria, ni lo su stra ía de la potestad de su pater, o t o r g á n ­
dole sólo un derecho d e sucesión ab intestato so b re los bienes del
adoptante.

d) Adrogación. P or ja adrogaliq un pqlerfpniiiíjis pasaba

bajo la potestad de o tr o . Una domus, un culto, un patrim onio se
.extinguían como consecuencia de !a adrogación. ; Esto explica
que el derecho ro m ano fuera estricto en im poner el cumplimiento
... de exigencias form ajes para recon o cer validez.a este modo de atl-
. quisición de la patria potestad. .
■: xr~y■-¿Era/necesario .que la adrogación fuera a p ro b ad a p o r los pon- ‘
tífices, quienes realizaban una encu esta sobre la suerte de los cul-
>, tos gentilicios y dom ésticos, la situación, la dignidad y la clase do
jas familias interesadas, esto es, la del adrogante y la del adrogado.
Si la encuesta resu ltaba negativa la adrogalio no se efectuaba.
Caso c o n trario , era co n vo cad o el c o m id o cu ria do cuyo pre sid en ­
te, el pontifex maximus, form ulaba ante el pu eb lo una triple in te ­
rrogación: al ad roganté, si aceptaba tal paterfamilias por hijo l e ­
gítimo; al adrogado, si consentía som eterse a la potestad del
adrogante y al pueblo, si así lo o rd en ab a (rogolio). Después tic
estas tres preguntas, so b re cuyas respuestas d e b ían votar las cu­
rias, los pontífices pro ce d ían ante el c o m id o a la delestalío sacro <
rum , que era el acto solem ne por el cual se extin g u ía todo vínculo
entre el adrogado y su antigua gens. ...
A l producirse la decadencia de los comicios p o r curias, la /o-
galio no subsistió nada más que de form a ante los treinta lictoic'8
412 M A N U A L DF. D P .R R C IIO RO M ANO

que representaban a las antiguas treinta curias que integraban las

primitivas tribus romanas. No se requirió ya que adrogante y
adrogado pudiesen participar legalmente de los comicios y se póV*.
sibilitó, además, que la adrógación se llevara a cabo fuera de
R o m a, sede de los comicios curiados. Más adelante, A n tonino
el Piadoso autorizó la adrógación de los impúberes p o r decreto
del magistrado, previo dictam en de los pontífices y dé un consejo
de familia, concediéndose también en el derecho postclásico la
adrógación de las mujeres, que tampoco podían participar en los
comicios. ¡
El efecto fundamental de la adrógación era colocar al pater
adrogado en la posición de fíliusfamilias del adrogante, con las
implicancias que tai capitis dcmjnutio mínima acarreaba en orden
a las relaciones políticas, sociales,-fam iliares y* en.especial, patri­
m oniales.- En efecto,, el patrim onio del ádrogado se transmitía
íntegramente al adrogante, operándose una verdad era successio
univhsalis ínter vivdst1 Esta adquisición en bloque de los bienes
del ^ d ro g a d o hacía necesario evitar los p e lig r o s ,que sem ejante
transmis|óri;‘í p o d íá ¿ca rrear p a ra los terceros; para, el adrogado y
hásía'él propio adrdgante.
■ primera médida de protección a los terceros data de tos
'co'rnjeñzós jáel pe río d o im perial, cuando sé prohíbe la adrógación
hasiltfdéspués del pago de las deudas del adrogado, salvo compro-
iniSjpfdYinál de! adrogante. A d em á s, el p re to r, en caso de que el
a d ro fá n tc no respondiera a la acción p o r las deudas anteriores a
la adrógación, permitió lá veritá én bloqu e de sus bienes (bono-
nlíii'vendítío)t en la méHida de las aportaciones del.adrogado y de
las adquisiciones posteriores realizadas p o r su intcjtrhcdio.
Antonino el Piadoso, exigió, tratándose de hi'adrógación de
los impúberes, que el ad rogante prom etiese, bajo caución, resti­
tuir, el patrimonio del ad rog ado a sus h erederos, si m o ría impú­
ber. Llegado a la pubertad, podía el adrógado rescindir la adro-
ga'ción y recuperar sus bienes, que también los recuperaba si era
emancipado po r una justa causa antes de la p u b e h a d rv En caso
de que su emancipación o desheredación se produjera sin causa
justificada, el adrogado tenía derecho, no sólo a la restitución de
su patrimonio y de todo lo q u e hubiera adquirido para el adrogan^w,:
te, sino también a heredar la cuarta p a rte de los bienes del adro­
gante (quarta Antonina o quarta divi Pií).
 f #
DF.RECIIO DE FAMILIA 4 Í3

Estas exigencias légales, tendientes a evitar especulaciones

con la adrógación, sobre todo de orden patrimonial) fu eron coin-
-plém entadas con otras impuestas por el derecho h u e v ó ;' Entre
éstas se cuentan: la necesidad de que el adrogante tu viera cuando
m enos sesenta años; que el adrogado prestara su ex p reso consen­
timiento a■ífttaáí^igaÉión} que no pudiera adrogar quien tuviera
hijos o posibilidad de tenerlos ni tam poco una persona dé condi­
ción económica muy inferio r al adrogado, a no ser de modo ex­
cepcional. .......

§ 158, P o d eres del “ p a t e r f a m iu á s ” . - Él término puta;y que

com o hemos dicho era extrañ o a la idea de generación; evocaba la
idea de .protección o poder." Era el ciudadano sui iiiris ijlie lió
dependía más que de sí m ism o. Sin él, no,había familia i> do-
m u s ¡.p e to él s o l ó ‘co n stitu ía. uná domus. Sobre to do jó qüe.in-
tegraba; la fam ilia, tanto personas, com o cósai, tehfít no Sóiójün
derech o; em anado de la costum bre o de la ley ¡ sino tiri p ó d ér - ‘p ó-
testas-¡- eiiyá fuente originaria y definitiva erii el propio fuilc'rjdíiii-
lias. . :
El poder unitario del‘p a í e r com prendía; como sab em os; cua­
tro potestades: la patrió potestas¡ sobre los hijos; \aj?iaiiiis hiáritd-
lis, sobre la esposa; la dominica potestas, sobre los ésciavOs $ él
maheipium 6 cuasi servid um bre de personas libres vendidas ¿i\"pa-
terfamilias. A tales'potestades había qué agfégár¡ conio em ana­
ción de su pod er, el dominiuni o señorío absoluto.sóbrp j a s cosas:
Durante largo tiempo la potestad so bre íks p e r s o n a s ^ ei po­
de r sobre las.cosas fueron considerados d é lajmismá liatiiniicza y
el derecho, ro m ano los recon o ció y ro deó de gíiraiil ías¡ Üütii!; po­
d eres sobre las personas tu viero n carácter absoluto, iañ io que iii
la autoridad pública podía intervenir.. F rente a Íoí¿.individuos íi-
bres y no libres sujetos a potestad, el señ o río dei pater je. o to rga­
ba el derecho de vida y m u e rte (ius vitae nécisqiié), el dqi'cciio dé
exp o n er (ius expohéndi) jí dé vendér a los hijos (ius yéhdcndí) y
de entregarlos en noxa (ius noxac dandi) a la víctim a del delito
p o r ellos cometido, com ó,resarcim iento p o r los daños qLié cíei hé-
cho ilícito d e r i v a r a n . . ‘ .... * ■
K& k/fi est°s pod eres irrestrictos se agrégaron otros qu é.evid en cia­
ban él absolutismo del pater én.el ejercicio de ía j e f a tu r a del gru­
po familiar. Las personas qu e constituían l a j a m i l i a iio estaban
414 MANUAL DE DERECHO ROMANO

en ella sino p o r su volu ntad . Responsable de la perpetuidad de

la raza frente a los antepasados, ningún freno legal le ponía tra­
bas en los m edios de p r o v e e r a ella. ■■ C o m po nía la familia según
su parecer, asignando a quien recibía dentro de la domus el lugar |
que le placía. D esignaba tu to r mediante testamento pa ra su hijo
im p ú b e r o le instituía un h e re d e ro para el caso de que muriese sin
h a b e r alcanzado la pu bertad. Tenía derecho a o p o n e rse a que
sus hijos co n tra je ra n m atrim onio, negando su consentimiento, y
p o d ía , igualm ente, elegir esposo para sus hijas.
Desde la época rep ublicana, comenzó a penetrar en el dere­
cho rom ano la idea de que por amplia que fuese la potestad del
¡ínter, eje rc ié n d o se en la ciudad, 110 p o d ía escapar absolutam ente
a la intervención de ésta. C omo una restricción, se som etió a j a ¡
apreciación de los censores la m anera com o el pater usaba los p o ­
d e res inherentes a su po testad . La sucesiva intervención .estatal, 1
.en consonancia con nuevas: concepciones sociales, fue d e s tru y e n ­
d o el antiguo, absolutismo del /Ki/er y cambiando la fisonom ía de
la familia r o m a n a .
. Esta transform ación o p e ra a fa vo r de la atenuación.de pode: 1
res tan inhum anos como el de vida y m uerte q u e , p a r a aplicarlo, i
e ra .menester, una consulta previa a iin . consejo..dé parientes. El
iits yendendi se limita ppr una prescripción de Tas XII. Tablas que
s:;nciqnábíi;aÍ.i/;«(e/:.:con Ja p<Srd i d q; d e.. j a :/?o(e J isi 1, h ij ó íi a b í a vi
sjdo o bjeto dc tres.ventas.sLicesivas. : C^ se í
hace más n o to ria esta política restrictiva de la autoridad paterna. . I
A s í , Trujano obligó a un p a d re qu e.m altrataba a su h ijo , a em an­
cip a rlo ; A d r ia n o condenó al padre que mató al hijo, a la depor­
tación, rese rv a n d o sólo a (os jueces la aplicación de penas capita­
les y C onstantino declaró reo de parricidio a quien mataba a su
h ijo . :>A p a rtir de V alen tin ian o III fue castigada con pena capital
la muerte de los recién nacidos. .
. Con Ju stin ian o , debido fundam entalm ente a la influencia
cristiana y en alguna m edida al helenism o, la patria potestad que­
dó reducida a un m esurado pod er de corrección y disciplina. El
d e re c h o justin ian eo sólo perm itió la ven ta del hijo en caso dé ex­
trem a necesidad, facultando al padre a recuperar la libertad del
ven d id o m ediante oferta al com prador del pago de un rescate.
Es abolida la noxae deditio y el ius exponendi y del tus vitae et ne-
cis sólo queda un mero recu erd o. Ha llégado el m om ento en que
 DERECHO DE FAMILIA 415

el principio m oral “la patria potestad d e b e consistir en la piedad,

no en la a tro c id ad ” (patria potestas in piefflte debet, non atrocitate
consistere) ha alcanzado en el derecho ro m ano ran go jurídico .

§ 159. L a p a t r ia p o t e st a d y l a s r e l a c io n e s p a t r im o n ia l e s . -
A l señalar los rasgos característicos de la familia ro m an a hem os
adelantado que la patria potestad g e n e ra b a , a la p a r que relacio­
nes de orden personal, o tra s de carácter p atrim o nial, que interesa
analizar dadas las peculiaridades que presentaban en el derecho
romano.
lin la familia ro m ana, por razón del carácter absoluto de la
. potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiem po, en cuanto a
sus bienes, en situación m uy sem ejante a la del esc lavo . A s í , de
conform idad con los principios del ius civile, sólo p o d ía ser titular
V de derechos patrirhoniales el paterfamilias, porqu e co m o expresa
G a y o (Dig. 4 1 , 1, 1 0 , 1 ) “el q u é está b a jo la potestad de o tro no
. puede tener nada suyo” (filius nihil. suuni habere potést) ; f Esta
falta de patrim onio p ro p io ; no le im ped ía al filius re a liz a r .itego-
; ■. cios jurídicos p o r medio d e ios cuales el pater ad q u iriera derechos
. .... reajes or creditoriosi de d o n de resultaba, al igual q u e el esclavo,
un instrumento de adquisición de{ j e f e d é familia. C ontraria-
m ente, .cuando .el h ijo .se hacía d eud or p o r virtud de la celebra-
/ ¿ ^ e ió fj - de /negocios . jurídico s de carácter patrim onial, el 'deber de
prestación no recaía so b re el pater, sino que incum bía exclusiva­
mente al filius, que era el sujeto civilm ente obligado. C laro que
en este supuesto los d erech o s de los acreed ores a c o b ra r sus legí­
timos créditos podían to rn a rse ilusorios ante la fa lla de bienes
propios del hijo de familia.
Estos principios ju ríd ic o s consagrados po r el ius civile tuvie­
ron necesariamente que modificarse a fin de no c o n tr a r ia r la equi­
dad que exigía que así co m o el jefe de, familia se b e neficiaba con
las adquisiciones realizadas p o r las person as som etidas a su p o tes­
tad, respondiese de las deudas por éstas contraídas. A tal efecto
se amplió el campo de aplicación de las actiones adiecticiae quali-
tatis, permitiendo que los acreedores las ejercieran c o n tra el pater
cuando se tra ta ra de obligaciones nacidas de co n trato s celebrad os
p o r los filiifamilias, en los mismos casos y en iguales condicio­
nes que las deudas generadas por actos lícitos efe c tu a d o s por los
esclavos.
416 MANUAl. DE DERECHO ROMANO

El régimen de los bienes en la patria potestad también exp e­

rimenta una profunda transform ación cuando el derecho ro m ano
va progresivam ente reconociendo al hijo de familia la titu la rid ad :
de derechos patrimoniales. A tal situación se llega al afirm arse
en R om a la idea de que el filius p o d ía ser titular de ciertos bienes
que constituían el “pecu lio ” (peculium ), y sobre los cuales sus p o ­
deres variaron según las épocas y las especies distintas de peculio
que fue admitiendo la legislación rom ana. C u a tro clases de p e­
culio conoció el derech o rom ano: el profecticio, el castrense, el
cuasicastrense y el adventicio.

a) Peculio profccti'cío. El p rim ero de los peculios que adm i­

tió la legislación rom ana fue el llam ado profecticio (peculium pro-
fcclicium), que se concedía también a los esclavos. . Estaba inte­
grado p o r una pequeña suma dé dinero o de o tro s Bienes qué el
pater entregaba al filius en goce y administración, sin que tuviera
podeflcle disposición. Propietario de las cosas que lo integraban
era siem pre el patér■ po r lo cual la concesión era esencialmente
revocable (ademptió peculii). ■A la muerte del filius los bienes
que constituían el peculio retorn ab an autom áticam ente al pater.
b)?v Peculio castrénse. En ép oca del em p e ra d o r A u g u sto se
creó denominado peculio castreris é (peculium cástrense), qué
sé form aba con todo lo que el h ijo adquiría p o r s u c o n d ic ió n de
m¡l¡t;irf(i>i cásiris), co m prendien do , no sólo sus em olum entos o
sueldos? sino también el botín dé guérra, las herencias y legados
provenientes de sus com pañeros de armas y las donaciones reali­
zadas con ocasión de su partida á campaña.
■Sobre tales bienes él hijo s o ldad o tuvo, ademán del disfrute,
un v erdad ero derecho d é 'p rop iedad , tanto que podía disponer de
ellos, prim ero por testam ento y m ás adelante también po r nego­
cios inter vivos. Sin em bargo, las cosas que lo constituían no
perdieron el carácter de peculio, ya que si el filius no había dis­
puesto de ellos, a su m uerte se transmitían al p a d r e , no com o ob­
jeto de herencia {iure heredilatis), sino en concepto de! peculio,
cual si a éste le hubiesen pertenecido en propied ad (iure peculii).
c) Peculio cuasicastrense. C o n el e m p e ra d o r Constantino 4/t
«parece el llamado peculio cuasicastrense (peculium!quasi castren-
se), que no se diferenciaba del a n te rio r en cuanto a sü régimen ju ­
rídico, sino respecto de los bienes que lo integraban, En efecto,
 DERECHO DE FAMILIA 4 í7

e stu v o constituido en un prim er m om ento p o r ¡os sueldos y retri­

buciones que el hijo percibía po r sus funciones en el palacio itnpc-
íí;riál;y, más adelante, por todo lo qiie p ro v in ie ra dé cualquier car­
go público, de! ejercicio de profesiones liberales; de la carrera,
eclesiástica y de donaciones realizadas po r el em p erad o r o su es­
posa. ■ ■ "■ '• • ■ í-
d) Peculio adventicio. Fue también creación dé Constantino
el peculio adventicio (peculium advéniicium). Córi su régim en se
ac en tu ó la incipiente capacidad del filiusfamilias ro m a n ó ; én
c u an to concierne a su estado patrimonial.
P o r disposición de su cre ad o r se re se rv ó exciusivam cnic ;i¡
hijo la propiedad de los bienes heredados de Ja madre (bbiia iiiti-
tcnui) que no pasaban, como todas las adquisiciones dé ios/////, ¡i
integrar el patrim onio del pater, al que sólo se ,1c reconocía él üsii-
fru cto y la administración. P osteriorm en te, esta norm a se .■ex­
tendió a todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes
m aterno s (bóna materna generis) por actos a título gratuito; éqrhó
legado o donación, com prendiéndose en ellos los lucros espoiisali-’
ciOs o nupciales. Á este con ju nto de bienes se lé dio el nónibre
dé peculio adventicio, por oposición aí peculio profecticio qué
p r o v e n ía del padre. :' t . : '
C o n Justiniano se amplía al máximo íá capácidád pátrim óniái
del filius. En efecto , sé declaran dé p r o p i e d á d d é éste; con sólo
facultad de administración y 'ustifrúcto a fa v o r dé! pater, ttídóíHos
bienes que adquiriese de cualquier modo y procecÍéñ6ia¡ edil ex­
cepción de los obtenidos con medios Suministrado!! ptíf el padre
(ex re patris) o en razón de gratitud a éste (é* corUemplatiohe. pa­
tris). Se dispone todavía en el derecho justiniánéó qué eri algunos
casos ni siquiera se reconozca al pater el 'usUfrució cie los bieiiés
adventicios, como si se le otorgab a al hijo en ícgaüó ó donación
con i a condición de que el pa d re quedara excluido dei gocé; o
cu and o adquiriera una herencia contra la volu ntad del páie'r o Hu­
biere imposibilidad de éste pa ra adquirir. En éstos casos sé p re­
sentaba lo que los intérpretes han denom inado peculium adveiiti-
cium irregulare, _ . ..
... - A í cérrárse el ciclo de la evolución de ía capacidad jjátfim ó-
* # ? js íftté í filiusfamilias, éste dispone de bienes en plena propiéd ad,
d isfruté y administración, razón por la cual los bona adventicia no
constituían un peculio eri el sentido antiguo; sino un verdáclérd
27. A rg u e llo .
418 , MANUAL DE DERECHO ROMANO

patrim onio que, inclusive a la m uerte del hijo, no se devo lvía al

pater iure peculii, sino que e ra n objeto de sucesión testamentaria
o ab inlestato del hijo de fam ilia.

§ 160. E xtin ció n de l a p a t r ia p o t e st a d . Por principio, la

p a tria potestad romana tenía carácter p erpetuo y por ello la ma­
y o rid ad del hijo no |e ponía fin. Pero hubo acontecimientos for-
tu jlp s que hacían imposible su ejercicio; tai, la muerte del pater,
causa natural de extinción; la capilis ilemiiiutio max'ima, que lo
c o n vertía en esclavo, y la inedia, que le hacía perder ia ciudada­
n ía, porque la patria potestad sólo era ejercitable por ciudadanos
rom anos. C la ro está que cuando el pater caía en esclavitud era
de aplicación el iusj>oslIiininiiun, que ia restablecía cqm o si jamás
h u biera cesado.
A estas causas de extinción de la potestad paterna se agregan
o tra s de antiguo origen, com o la elevación del hijo v arón a sacer­
d o te de J ú p i t e r y la m ujer a virgen vestal y en el derecho justiniá-
neo el desem peño de funciones públicas de importancia, como si
el hijo era designado m iem bro del consejo imperial, cónsul, pre?
fecto del preto rio , e t c é t e r a . T a m b i é n la potestad dél pater sé ex­
tinguía si aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia p o r adop-
e j ó n y a las hijas por la conuyitio in manu. ,;

rianicnte la salida dé,sus;hijosLde;su5potestgd y ¿ l í r a s l a d o d e : e l l o s ,

a o tra familia civil o agnaticia, pudo hacer extinguir el vínculo de
po testad sin que el hijo se som etiera a una nueva potestas, por
m ed io de un acto jurídico llam ado emancipación (cmancipatio).
La emancipación entrañ aba un acto de liberación de la patria
potestas: realizad o por la volu n tad del pater. '- En la época antigua
y clásica tenía lugar- conform e al procedim iento nacido p o r inter­
pretación pontifical de la norm a de las XII Tablas, que sanciona­
ba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del hijo con la pér­
dida de ¡a patria potestad y q u e, como vim os, se utilizó para hacer
efe c tiv a ja adopción, . - ,,
P or este procedim iento, si el pater q u e ría eximir de la potes­
tad al hijo v arón , io vendía ficticiamente tres veces, con los ritos
de ja tiiancípalio, a persona de su confianza ( coemptiqnutor) con
el com promiso de manumitirlo. La tercera manumisión lleva­
ba consigo ja ruptura de ia potestad, p e fo el tercero adquiría,
DERECHO DE FAMILIA 419

co m o consecuencia, el derech o de p a tro n a to , de tutela y de suce­

sión sobre el filius. Para e v ita r tales efec to s, el coem plionator se
obligaba por un pactum de fiducia a remí|]iciparlo al pater para
que fuera éste quien lo m anum itiera. E llp le daba al padre los
derechos de patronato, tutela y sucesión sqbre el h ijo em ancipa­
do. Para las hijas y los nietos fue suficien|'p una sola venta.
Junto a este complicado p r o c e d im ie n to vigente to d a v ía en la
época postclásica, apareció, en tiempo d e P p m p e ra d o r An astasio,
la llamada emancipatio Anastasiana, que te n ía lugar p o r rescripto
del príncipe'. Poco tiempo después Ju stin ian o simplificó aún más
la forma de em ancipar, autorizando su realización po r declaración
hecha ante el magistrado.
La emancipación, siendo un acto que sólo re q u e r ía la volun­
tad del pater em ancipante, no le podía ser im puesta, salvo casos
excepcionales contem plados por ia ley. A s í , cuando hubiera he­
cho objeto a|'hijo de malos tratos; si habiend o e n tra d o el •filius
im púber bajo su potestad p o r adrógación, la solicitara al alcanzar
la pubertad y cuando la em ancipación del hijo figuraba com o con­
dición en un legado otorgad o a su fa vo r. .. - '
Ej efecto inmediato de la em ancipación era c o n v e r tir al filius-
fam ilias en sui iuris, esto es, en person a libre de po testad . Le
producía, pues, una capitis deminiilio m inim a, que en el supuesto
tenía por consecuencia hacer perder al hijo sus antiguos lazos de
agnación con su anterior familia para c o n vertirlo en j e f e de una
n u ev a , en to rn o a cuya potestad se iba a constituir o tra familia
p o r agnación. En orden a las relaciones pa trim o n iales, el em an­
cipado adquiría plena capacidad jurídica, po r lo cual p o d ía ser ti­
tu lar de un patrim onio propio. En cuanto al peculio adventicio,
cuya propiedad también adquiría, se le recon o cía ai p a d re la mi­
tad del usufructo, como prem io por la em ancipación ( praetnium
cmancipationis). Por fin, la emancipación, que te n ía carácter
irre vo ca b le, sólo podía qu ed ar sin efecto cuando el h ijo fuera cul­
pa b le de ofensa, injurias o malos tratos inferid os a su padre.
 T ítu lo III

M A T R IM O N IO

§ 161. C o n c e p t o v d e f i n ic ió n . - Otro de los elem en to s b ási­

cos del derecho de fa m ilia lo constituye el m atrim onio o iusiae
ñUptiáe. Sobre esta institución los ro m a nos tuvieron una cc .'¿p-
~c7ón~muv p artic u lar, elo g ia b le- p ara algunos a u t o je s . com : -r:tz
' SchulzT para quien el derech o clásico d el m atrim o n io es. sin a d a .
e| logro más im p resio n an te d e] g e n io ju jn d i.c o _ d e .R o n a : y : • u-
rable para otros, que no llegan a ad m itir que dentro ce la - n u -
ni3ád de’ vida que la unión m atrim onial im p o rtar'existíerr. una
"sujeción absoluta dé la m u je r a su esposo, como o curría en c m a­
trimonio cum tngr.u.
El m atrimonio, en el concepto rom ano, p uede defin ir?, .-orne
la co h abitación de dos p erso n as de distinto sexo, con la in u n c ió n
j i s j i s i j n a n d o y m u jer, de p ro crear y educar a sus hijos y insti­
tuir entre ellos una co m un idad absolutá d e vida. No im p ortab a
un'acto jurídico que los co n trayen tes hacían nacer por una decla­
ración de voluntad, sino una situación de hccho fu n d ad -- en la
convivencia o cohabitación del hombre y la m u je r, cuyo com ienzo
no estaba marcado por fo rm alid ad algu n a, a lo que debía a g r e g a r ­
se la intención p erm an en te y recíproca de tratarse como m:. 'ido y
m u jer, aire* ios ron^bs^m m f& rT iffécfídlifuifitalis . Constaba,
pues, el matrimonio' d e 'd ó s _elem en to s: uno o b jetiv o , represen ta-
do por la cohabitación, y otro su b jetiv o .o inten cio nal, que era la
jiffeciio máritalis. Las caracte rísticas muv esp eciales que p resen ­
taba el matrimonio rom ano han hecho sostener, con toda razón,
que se diferencia del m atrim o n io moderno en que aquél era una
relación de hecho con con secuen cias ju ríd ic a s , en tanto éste es-
un a relación ju ríd ic a con co n secuen cias sociales.
La coh a b it a c ió n , a u n q u e es un elem en to fáctico que inicia la
vida conyugal, no debe en te n d erse exclusivam ente en sentido ma-
422 MANUAL DE DERECHO ROMANO

terial, sino más bien ético, p o rq u e existía aun en el caso de que

los esposos no com partieran el mismo hog ar y podía contraerse el
m atrim onio hasta cuando el marido estu v ie re ausente, siempre
q u e la m ujer e n tra ra en su casa (deductio in domum mariti). La
ausencia de la m u je r im pedía el perfeccionam iento del m atrim o­
nio. La affectio maritalis, ele m e n to moral e interno, no era me­
ram en te una manifestación d e consentim iento inicial, ya que la
intención tic ser marido y m u je r debía ser duradera y continuada,
p o rq u e si cesaba, el m atrim onio se extinguía. La affectio no im­
p o rta b a un simple consentim iento, puesto que el m atrimonio no
era un contrato consensúa! qu e generaba obligaciones, sino una
relación láctica creadora de un status, el de marido y m u je r. Los
ro m an o s llegaron a acordar a la affectio maritalis úna importan­
cia vital, que la hizo p re vale cer sobre el elem ento cohabitación,
e s t é sentido tiene el aforism o que encontram os en las fuentes:
“ no el c o ncúbito', sino §1. consentim iento, .constituye, las^nupcias”
(Núj)iias nqn .cpncubilus, sed''consensiis facit ) (Dig. 50, 17 , 30 ), ra:
1¡ficagiq p o r ,aquel: otro que exp resa ‘‘non.coitus mafrimonium ja-
cit, sed inantaliS:affectio” (Dig. 2 4 , 1, 32, 13 ).
"í.-;C om o la qélebración de| matrimonio, e n ,R o m a no.exigía fór^
muía jurídica ni acto simbólico, alguno, ni colaboración de un
sac erd o te g magistradpy n{;jjn^registro^5pecia!,' \a,affectiomaritar ,
lis, elem ento esencial y característico del m atrim onio, no podía
qu ed ar.^ n la ¡ntimida(J'de la.Gpnciencia de los cónyuges. Debía
siilir cíc lo m eram ente subjetivo y hacerse pública, conocida de to­
dos, njáxime cuando el m atrim onio tenía qu e distinguirse de oirás
uniones, como el concubinato, La intención marital se demos­
traba mediante declaración d e los esposos y de los parientes y
am igos, pero más propiam ente po r una manifestación exterior,
llam ada fronor mqtrimdnii, que era el m odo de com portarse en so­
ciedad los esposos y, muy especialm ente, el trato que el marido
dispensaba a la m uje r, que d e b ía ocupar la posición social de
aq uel y la dignidad de esposa. . , ,
El m atrim onio, ’a pesar d e se r :una situación de .hecho -res
Jacti, no res m r á - como, la posesión, tuvo siempre, en R o m a un.
c a rá c te r severam ente m onogám ico, y como su finalidad e ra cons-,
tituir una comunidad de vida, n o cabía so m ete rlo a plazo o condi-,
ojón. . El íM.y postliminium, que o p e ra b a so b re las relaciones j u r í ­
dicas, no tenía efecto sobre el m atrim onio, de tal suerte que el
 DERECHO DE FAMILIA 423

ciudadano ca u tivo que regresaba a R om a po se reintegraba en sus

relaciones matximoniales a m enos que se restablecieran sus ele­
mentos constitutivos.
Las fuentes nos traen dos definiciones de m atrim onio. En
las Instituías se dice que “es la unión doj v arón y la m ujer que
com prende el comercio indivisible de la vi^la” ( Nuptiae aulem sive
matrimonium est viri et mulieris contundía, individuatn vitae con-
suctudinem continens) (Inst. 1, 9, 1). C qn ella se explica el ca­
rácter esencial del m atrim onio, que lo constituía la intimidad y la
comunidad de vivir, ideal e intencionalm ente perpetua, entre los
dos cónyuges. Tal el sentido que te n d rían los discutidos térmi­
nos “ individuatn vilae consuctudinem” . Lo dicho vale también
para la definición de M odestino, para quien “las nupcias son la
unión del varón y de la hembra y el comercio de toda la vida, comu­
nicación del d erech o divino y del humano.” ( Nuptiae sunt coniunc-
tio mqris et fetninae, et consortiúm omnis vitae, diyini et humo ni
inris communicalio) (Dig. 2 3 , 2, 1).

§ 162. L o s e sp o n sa l e s . - El m atrim o nio en R om a solía ir

precedido de una promesa fo rm al de c e le b ra rlo , realizada por los
futuros cónyuges o sus respectivos pqterfatnilias, que se llamaba
esponsales (sponsaliá), no m b re que d e riv a de sponsio, contrato
^verbal y splem ne que se usaba para pe rfec cio n ar la prom esa. Un
¿frag m en to dé Florentino en el Digesto d e fin e los esponsales di­
ciendo que son “mención y promesa m utua de futuras nupcias”
(Sponsalia sunt inentio el repromissio iiitplitiniin futurnniin) (Dig.
2 3 , 1, 1).
En las prim eras épocas el incum plim iento de los esponsales
daba lugar a una acción de daños y perju icios que se traducía en
el pago de una suma de dinero. Este crite rio no fue aceptado
p o r mucho tiem po, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que
to d o constreñim iento a cum plir.los esponsales venía a se r incom­
patible con la idea romana del m atrim onio ( libera esse debent ma­
trimonia). D e ahí que se declaró ineficaz cualquier convención
en la que se pro m etiera una suma de din e ro a título de pena (sti-
pulatio poenac). ' . i.
En el d erech o clásico los esponsales tu viero n un ca rá cte r más
ético-social que legal, especialm ente po r la falta de acción para
exigir su cumplimiento. No quiere decir esto que la prom esa ca-
424 MANUAL DE DERECHO ROMANO

r e d e r a de efectos propiam ente jurídicos, los que se m anifestaron

en m ate ria de capacidad para co n traer esponsales y en el rec o n o ­
cim iento de relaciones personales entre las p artes contrayentes.
En cuanto a la capacidad de los prom etidos, eran de aplica­
ción los mismos requisitos e impedim entos qu e para el m atrim o ­
nio. S e admitió, sin em bargo, que se pudieran celebrar esponsa­
les sin haber alcanzado la pubertad, aunque era menester haber
cumplido siete años. Su autorizó también a la viuda a p ro m eter
nupcias antes de q u e hubiera transcurrido el año de luto.
En lo que co ncierne a las relaciones personales que los es­
ponsales creaban e n tre los prom etidos, el d erech o rom ano les
atribuyó consecuencias jurídicas que, en alguna medida, se ase­
mejaban a las d erivadas del m atrim onio. A s í , los esponsales en­
gendraron un lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los pro ­
metidos que constituyó un im pedimento m atrim onial;.se prohibió
coritraerlíotra prom esa de m atrim onio, antes de disolver la ante­
rior, b a jó pena de infamia; se autorizó al pro m etid o a perseguir
por tiiiíl Vaclio iniuriac a quien ofendiera a su futura esposa y se
considefó adultera a la prom etida que no cum plía con los deberes
de fidelidad. ‘;t; . ; 7 • ¡ ;r ;
E m lá época cristiana se impuso la costum bre de garantizar el
cumplimiento cié los esponsales, como un niedio d e 're acc io n a r
contra ;eí:<relajam ien to de las costumbres que había tornado fre-
cuétttés|íos casos de ruptura injustificada de ía prom esa. A par­
tir de entonces se acompañó el ofrecim iento m atrim onial con
arras (arrliae spónsaliciae), que por aplicación de los'principios
generales eran perdidas por la parte que las había dado y no cum­
plía los esponsales, en tanto que el prom etido que las¡había reci­
bido e incumplía el compromiso tenía que d e v o lv e r , ál principio
el qiiadrupliim y en el derecho justinianeo la cantidad, percibida,
inris o tro tanto (<duplúm ).*,
También por influencia del cristianismo se estableció un régi­
men especial para los regalos u obsequios que solían hacerse los
prom etidos (sponsalicia largitas) y que a partir de C onstantino se
configuraron como una donación sub modo, s u je ta a la condición
tic que el matrimonio se ce lebrara. Si las nupcias ño se con­
traían podían ser recuperados, salvo que el pnrometido que había ;
hecho los presentes hubiera ro to el com prom iso por su culpa.
Cuando el matrimonio no se celebrab a por m uerte de uñó de los
DERECHO DE FAMILIA 425

contrayentes, debía restituirse la donación p o r entero al sobrevi­

v iente o sus herederos, a m enos que hubiese mediado el besó cs-
ptíHsalicio (osculo inlerviniente), en cuyo supuesto se recobraba la
mitad.
Los esponsales,se disolvían p o r la m u e rte o capitis deihihiiiió
niaxima de urió de iós prom etidos; por h aber sobrevenido a sii ce­
lebración algún impedimento m atrim onial; po r mutuo disenso y
hasta po r el desistimiento de un o solo..

§ 163. M a tr im o n io “ c u m m a n u ” . - S abem o s que. una dé ias

potestades que podía ejercer un paiérfamilias romano fue la numiis
mariíalis. Es.que desde el antiguo derecho de Roma las mujeres
casadas solían en tra r a fo rm ar p a rte de la familia del m aridó; co­
locándose bajo su potestad y ro m piendo el vínculo signa t icio con;*
la familia de que procedían. S e configuraba entonces iin« fól'ihaj|
de m atrim onio ¿ él matrimonio curtí manu, según él cüái lá esposa íf:
(uxor in mánu) se hacía filiafamiliás y qu edaba s&métida ai nuevo
pater. Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cónyuge éni
el pater , o de nieta (loco nepiis), si el m arido sé encontraba bajó 0
la potestad paterna* en cuyo caso a ia m u e rte déí padre su és- ¿
poso le sucedía en la manus mariíalis. •<.»«•: •'
A u n q u e la condición ju ríd ica de la m u je r sé definía é’íi iá
fó rm u la loco filiae mariti est, el p o d er que el m arido eje rc ía sobré
su esposa difería radicalmente del que tenía respectó á sus h i j o s j :
de a h í tal vez que no se usara él término potestas para desighar el
p o d er marital. El esposo no habría p oseíd o huilca eí íltx viiilc
necisque sobré la m ujer, ni el derecho de vfcnderla o dsirlsi en
noxa. Es cierto, sin émbargo, que cuando la m ujer sé Hallaba
som etida a la patria potestas o a la tutela legítim a (tutela mulic-
rum), una y otra quedaban absorbidas por la maiíiis.
C on respecto a la capacidad patrim onial, la uxor in mdiui és-
taba en situación similar a la del hijo en potestad: Éii conse­
cuencia, si era sui iuris todo sú patrim onio se transmitía sil paiér¡
op e rá n d o se una sucesión Universal inter vivos cori efectos an álo ­
gos a los que producían la adrógación y la legitim ación, según di­
jim os. ' .
. -ifiihaiínanus, no nacía autom áticam ente p o r la ¿ola ccíéHñicióii
del m||rimoniOj sino que req u e ría un acto legal especial p a ra que
el m a n d o adquiriera tal potestad. El d erech o rom ano conoció
426 MANUAL DE DERECHO ROMANO

tres modos de adquisición: la confarreatio , la coemptio y el usus,

que no deben tenerse por tres formas distintas de celebración del
m atrim onio. . .
a)- “Confarreatio”. Se trataba de una ceremonia religiosa de
una solemnidad única, en la que los desposados se hacían recípro­
cam ente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testi­
gos ciudadanos rom anos, asistidos del gran pontífice y ante el
sacerdote de Jú p ite r {flamen dialis), a quienes los interesados
o fre c ía n un sacrificio en ei qu e figuraba un pan de trigo (fqrreus
pañis). La m u je r desde entonces era admitida en la comunidad
fam iliar del pater, bajo la po testad del cual quedaba.
Este rito fue cada vez m enos practicado al ir desapareciendo
la diferencia e n tre patricios y plebeyos, com o propio qu e ¿ni de
los ciudadanos de la clase aristocrática de la sociedad romana.
S e lo exigía to davía a fines de la República para que; los hijos del
m atrim onio pudieran sz rjla m in e s maiores,. hasta queVel em pera­
d o r Tiberio abolió'los efectos civiles de lá confarreatio:
Por este procedim iento la mujer qu edaba indisolublemente
unida a la familia dél marido y a su culto .y no podía ser separada
nuis que por e l rito contrario (contmrius. actus) de la cliffarreatio
en condiciones.que no son conocidas. . . 1 •■■■.

b) íYJoc/npí/o’V cE^ adquirir hi tnanu que nos

traslada a las más antiguas costumbres dé la humanidad cuando se
usaba el maírinuinjo por co m p ra . La coemptio fue una mancipa-,
lio po r la que la ¡nujer era vendida o se autovendía al marido
(ilumino uno), declarándose que tal venta era matrimonii causa y
no como esclava, para que así quedara bajo l a potestas del marido
y no in mancipio de éste.
La coemptio va también haciéndose infrecuente en la época
de Cicerón como consecuencia de la aversión que sienten las mu­
j e r e s hacia el m atrim onio cum nianu. E n la época clásica' ha
ca íd o totalmente en desuso y sólo perdura como institución la
coemptio fiduciae causa, aplicable para que la m ujer p u d iera tes­
tar válidamente o cambiar de tutor. Se extinguía el p o d e r mari­
tal cu an d o .se hubiera ad quirido por coemptio, también por un
acto contrario, consistente en una remancipalio de la m ujer a
un tercero, el cuaj la m anumitía después..
DERECHO DE FAMILIA 427

c) “Usus". Cuando el m atrim onio |]abía sido celebrado sin

las form alidades de la confarreado o d e 'l a coemptio, se aplica­
ban ¡as norm as propias de la usucapión, y el marido adquiría la
mana por el usus, es decir, reten ien d o a l{i m ujer en posesión du­
ran te un año. ■ En este lapso la esposa pqdía interrum pir esta es­
pecial usucapión perm aneciend o fu era d ^1 la casa del marido du­
ran te tres noches ( trinoctium ). Este mo^jo arcaico de adquirir la
potestad m arital no so b revivió al fin de la'época republicana y ha­
bría sido el em p e ra d o r A u g u s to quien lo abolió totalm ente.

§ 164. M a t r im o n io “ sin e m a n u ” . - La m ayor p a rle de los

pueblos de la antigüedad practicaron sim ultáneam ente form as di­
ferentes de m atrim o n io .. L o s rom anos conocieron a la par del
m atrim onio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que fueron
un medio para q u e el paterfamilias se pro cu rase los hijos que de-
sea ra sin.agregar a su fam ilia la m ujer qu e se prestaba a dárselos.
S e discute el origen y la antigüedad de este m atrim onio. El
principio según el cual el pa íe n form aba su familia com o deseaba,
explicaría esta fo rm a de nupcias. La decadencia de la manu rna-
ritalis ,/desaparecida ab solu tam en te a lr e d e d o r del siglo m d. de
C ., torna co rrien te la-p rá ctica del m atrim o nio sine manu, en el
que; a l n o t e n e r el marido p o d e r alguno sobré la m ujer, ésta que­
daba,en la misma situación fam iliar y patrim onial que tenía antes
de las nupeiaS; í*En^cónseeüencia, si: era alieni itiris al tiempo do
co n traer m atrim onio, co ntinuaba som etida a la potestad de su pa­
dre , en tanto q u e si tenía calidad de sui ¡uris, debía nom brársele
un lutor. Su m arido no era su tutor legítim o, ni era usual n o m ­
b ra r al marido tu to r de la pro p ia m ujer.

§ 165. P r e su p u e st o s ije l m a t r im o n io r o m a n o . - El derecho

ro m an o exigió pa ra la validez del m atrim onio la presencia de cier­
tos presupuestos o requisitos. Entre ellos se cuentan los siguien­
tes: capacidad ju ríd ic a o ius connubii, capacidad sexual para pro ­
crear, consentim iento de los co n trayentes y consentim iento del
paterfamilias, cu and o los desposados fu e ra n alieni iuris.
Para que la unión tu viera el ca rácter de matrimonium legiti-
ntiun o iustae nuptiae, se re q u e ría que los cónyuges gozaran del
ius connubii o aptitud legal para unirse en m atrim onio. En los
p rim ero s tiempos sólo eran titulares de tal derecho los ciudadanos
428 MANUAL DE DERECHO ROMANO

romanos, p o r lo cual quedaban excluidos de las nupcias los p e r e ­

grinos, los latinos y los esclavos. C o n la concesión de la ciudada­
nía a to do s los súbditos del Imperio, p o r la c é leb re constitución
de C aracalla del año 2 1 2 , el connubium se extendió a los e x tra n je ­
ros y latinos.
Otro presupuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad,
o sea, la aptitud sexual para procrea^ que el derech o romano esti­
mó que la m ujer la alcanzaba a los doce años y el varón a los c a to r­
ce, según decisión de Justiniano, quien se apartó dé la idea de los
sabinianos que entendían que respecto de los v aro n es debía co m ­
probársela mediante una inspcctio corporis. Sin embargo, se llegó
¡i admitir la unión de los impúberes en matrimonio, siempre que lle ­
gados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affeclio mariialis.
El consentim iento de los contrayentes fue pa ra lá legislación
romana el.elem ento vital del m atrim onio. D e ahí que las fuentes
d c c la r c n ^ ü c las nupcias no dependen del concúbito, sino del c o n - '
sentimiento (mlptias hón concúbiiüs sed conseñsus fá c il): La
consumación dé la cópula carnal no fue exigencia para el m atri­
monió rom ano-¡según sé desprende dél aforismo rom ano non coi- ■
lux matriHíóniúmfacit, sed maritalis affectio.
E rá M ü á lm irité necesario el consentim iento del paterfamilias
'fcúáhdó ajgühó de los futuros cónyuges fiiérá aíieni iuris.', y respec­
to del va$óh; dé todos aquéjlos; p adre o ábuélos quey rió teniendo
la ca Iidad;de/> n/eri é r r e I m ó m e n t o d é las nu pcias(: pudieran evéri-
(linimento e je rc e r potestad sobre él. En ei caso de la m ujer el
consentim iento no era requerido a su padre, p o rq u e I05 hijos que
nacieran de la unión m atrim onial no iban a fo rm ar parle de su fa­
milia, sino de la del m arido. El consentim iento, fu era expreso o
tácito y no viciado p o r e rro r, dolo o violencia, p o d ía ,se r negado
por el pnlcr, hasta que la lex Iulia autorizó la ven ia supletoria del
magistrado cuando la negativa no estuviera justificada. Para las
mujeres sui inris, m enores de venticinco años, el derecho imperial
autorizó el consentimiento de la m ad re a falta del paten to; y hasta
admitió subsidiariam ente eí de los próxim os parientes¡’¿ - ^

§ 16 6. I m pe d im e n to s m a t r im o n ia l e s . - C onstituían im pedi­
mentos m atrim oniales hechos o situaciones de diversa fñdole —éti­
cos, sociales, políticos, religiosos- qu e im portaban obstáculos le ­
gales para la realización de las legítim as nupcias.
 DERECHO DE FAMILIA 429

La te o ría de íos impedim entos m atrim oniales no fue genüiiiá-

mente ro m ana. Nació y se d esarro lló al am p aro del derecho ca­
nónico pa ra el que había im pedimentos “ab solu to s” , que im posi­
bilitaban el matrimonio con cualquier persona, y “relativos” -, cjiié
implicaban la prohibición nupcial con determ inada o determ in a­
das personas. Se distinguió, adem ás; entre impedimentos “diri­
m entes” , que no perm itían m atrim o nio válido y obligaban h sü
anulación, y los lla m a d o s ,“im ped ientes” , cii los qu é la violación
de la prohibición legal no pro vocaba lá nulidad del acto sino otra
pena.' . i ~ '
En derecho rom ano tenían im pediniento absoluto ios casi rá­
elos ( castroli) y los esterilizados ( spaclones), aunque rió los que i»ii-
cían im potentes; esto es,, los spadones por naturaleza: C ó ii el
cristianisrtio la legislación rom ana prohibió con carácter ábsoiiitoSs
el m atrim onio de las personas q u e hubieran hecho votó de c;isti--|r
dad o r e c ib id o r a s ,ó r d e n e s m a y o r e s : ¡ ¿ T a m b i é n h á b í á iniiilbiiiia-
ción ábsoluta para. con traer nupcias en el casó qué aigünó d e k>S:.r
desposados estuvieraúíriido eri-uii rriatrimóhio áritérior; i m p c d i- : i‘
mérito que, ios m odernos denom inan de “liganien” . . ;I
E n tré los impedirnentos reíátivos ténía especial iinpOrtahciá
el p a rentesco : . En el antiguo d erech o lá prohibición éñ línea fée- S
, tá .^riáturái ó adoptiva^:se ex te n d ía hasta élan fin itó ; éri:iáñtÓ(qiié !
en la c o late ral llegaba hasta el sexto grádo?, El e m p e ra d o r C l a u :
dió^.pár.á tlegáiizár-susiriupcias iConr.sui;Sobririá.iÁ§npiiíá; 'álitori:z ó
el m atrim onio de tíos y sobrinos y los em p erad ores ArcailiÓ y I ió-V
norio perm itieron el de primos h e rm ano s, es decir, co laterales érit
cuarto grado. Respecto de la afinidad, el obstáculo era total c r i:
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado (ciiñádós);
Justiniano prohibió el matrimonio de padrino y ahijada, cri ríizoii
del vín culo espiritual existente. ,
O tros impedimentos relativos derivaron de rdzonés relig io ­
sas, cohío ocurrió cuando s e ;impuso el cristianismo como cu lto
oficial d e l Imperio y se prohibió el m atrimonio de cristianos .con
herejes y judíos. L o s había que tenían origen ético, corrió el qu é
prohibía casarse al ad últero con su cómplice, al ra p to r con lá m u ­
j e r rap tada y ál hijo con lá prom etida o concubina de su pad re.
,^fé‘^ ® feaf,Ssémpeño de ciertas funciones públicas o privadas virio á
constituir para el derecho rom ano un im pedim ento relativo pá rá
el m átrim o hió. A s í , el gobernador de provincia no podía unirse
430 MANUAL DE DERECHO ROMANO

en legítim as nupcias con m u je r domiciliada dentro de los límites

de la misma y los tutores o cu radores y sus hijo s con la pupila an­
tes de rendir cuentas de su gestión. Se trataba; como d ijim ós, de
casos de incapacidad de derecho. v- .
La diferencia de clases sociales excluía también la posibilidad
de matrim onio. Sabem os que p o r el derecho antiguo estaban
prohibidas las nupcias entre patricios y p leb eyo s, prohibición que
fue consagrada po r las XII T ablas y que más adelante desapareció
por la lex Canuleia del año 44 5 a. de Cristo. Estuvo v e d a d o asi­
mism o el matrimonio entre ingenuos y libertinos hasta ¡a sanción
de ja lex lulia et Papia Poppaea del tiempo de Augusto. Había
im pedim ento para que las personas de dignidad senatorial y sus
hijos contrajeran nupcias con quienes eje rc ía n profesiones u o fi­
cios deshonrosos (personcíe adieciae), como los actores; histrio­
nes, gladiadores, dueños de casas de prostitución, e t c é t e r a : 7!,El
e m p e ra d o r Justino abolió esta disposición pa ra posibilitar el ma-
trinipniQ de su so brino Justiniano con. T e o d o ra , m ujer q u e había
habitado el Em/jp/um,. famoso pórtico de la prostitución,- donde
ella después hizo lev an tar el tem plo de San Pantaleón. Justinia-
nóíjepmpletó esta refo rm a disponiendo que cualquiera que fuese
!a|dignidad c]ue osten tara el marido, podía casarse con m u je r de
cu.aLqujer clase o profesión. ... .i V >"■

. <t§ 1 6 7 . E f e c t o s dki, m a t r im o n io r e sp e c t o de lo s c ó n y u g e s . -
El m atrim onio, cqmo institución básica del derecho de familia;
producía importantes consecuencias jurídicas tanto respecto de
los cónyuges, como en relación a los hijos. En cuanto a los espo­
sos, los efectos del m atrim onio se traducían, no sólo en Jas rela­
ciones de: carácter personal, sino también en las de o rden patri­
m onial. D e estas segundas, p o r su im portancia, tratarem os por
sep arad o . ... ••• : . •.'•<>•.> .- y - - ¡ ¡ y Y'..
Principal consecuencia del matrimonio e ra el deber de fideli­
dad en tre los cónyuges. El d erech o rom ano trató más s e v e ra ­
m ente la infidelidad de la esposa que la del m arido y en este senti­
do la mujer adúltera cometía un delito público que se castigaba
severam ente; en cambio, el adulterio-del m arido , siempre que no
tuviera (ligaren la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de
d iv o r c io . La m ujer debía hab itar la casa del marido, que consti­
tuía su domicilio legal. A sim ism o , estaba obligada a seguirlo
 DERECHO DE FAMILIA 431

siem p re , a menos que él se hiciese reo de algún delito. La espo­

sa adquiría el no m b re y la dignidad de su cónyuge, los que con­
se rv ab a aunque quedara v iu d a , m ientras no pasara a segundas
nupcias.
El marido tenía que dar protección a su m u je r y rep resen ta r­
la en justicia. U n cónyuge no podía e j e r c e r contra o tr o acción
alguna que tr a je r a aparejada una pena infam ante. En materia
civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio segui­
do al o tro, estaba limitada p o r el beneficium competentiae, que
im pedía que se priva ra al vencido de lo necesario para subsistir de
ac u erd o con su condición social. Los cónyuges se d e bían recí­
pro cam ente alim entos, por lo cual, en caso de necesidad, estaban
obligados a suministrarse com ida, vestido, habitación, etcétera.
Los alimentos se determ inaban a tenor de las posibilidades del
que los debía pre star y de las necesidades del esposo que iba a,rc-
. cibirlos. - ■■■;
A l esposo se le otorgó el ejercicio del interdictum deuxore
exhibenda el ducenda para h a cerlo valer c o n tra cualquiera que se
ap o d e ra ra ilegítimamente de su m ujer, a u n q u e fuera el pro p io pa-
tcrfamilias. " ■¡ ■ .
P ara d ejar el matrimonio al margen de todo ¡nterés pecunia­
rio, el derecho ro m an o prohibió que los cón yug es pudieran haccr-
.. se mutuamente, dqnacjonesiy también que (a .m u je r fuera fiadora
de su marido, prohibición esta última que consagró el senadocon-
sulto V e le y a n o ; según lo explicam os o p o rtu n am en te.

§ 168. E f e c t o s d iíl m a tr im o n io r e s p e c t ó d e lo s h ijo s . L a f i­

- Dentro de los efectos del m atrim o n io en cuanto a los
lia c ió n .
hijos, merece especial tratam iento la filiación, o sea, la relación
paterno-filial, que podía ser leg ítim a o ilegítim a, según que los hi­
jos nacieran o no de padre y m ad re unidos en iustum niatrimo -
11iuni. : '
La filiación legítim a, qué era aquella en que el nexo e n tre el
en gendrado y sus progenitores derivaba de legítimas nupcias,
daba al hijo la calidad de legítim o, que la ley presum ía cuando
huj.iiqra nacido después de los ciento o ch enta días de la celebrn-
f d o n del matrimonio y antes de los trescientos de su disolución.
En estos casos se reputaba al m arido padre del hijo, presunción
que pod ía ser destruida si el p a d re probaba la imposibilidad mate-
 f
432 MANUAL DE DERECHO ROMANO
I.

rial ele h a b er cohabitado con su m ujer o su im potencia para la

unión carnal. ' ' . > . .
: • '-*5
En cualquier otro caso, co n trariam ente, la m u je r tcnfaH^tTe’ir
p ro b a r la paternidad si el m arido la negaba. La acción que el d e­
recho rom ano otorgó a la esposa para el reconocim iento del hijo
se llamó actio de partu agnoscendo. S in embargo, para evitar la
suposición de parto, la m u je r que se c r e ía em barazada en el m o­
m ento del divorcio, estaba obligada; según un senadoconsulto
Plaucianurn - d e la época de V e sp a sia n o -, a com unicárselo al ma­
rido dentro de los treinta días. Más adelante, el edicto del pre­
to r extendió esta disposición al caso de disolución del matrimonio
p o r muerte del marido,-.supuesto en qu e había que comunicar el
em barazo a las personas interesadas, pues de lo co n trario perdía
la m ujer el d erech o a intentar la acción de partu agnoscendo', pero
el hijo,podía en todo tiempo hacer v a le r sus derechos p o r una ac-
t¡o.¡de liberi agnoscendo. .,
'||Los hijos legítimos tenían derecho á exigir de sus padres la
prcsíációm de alimentos, si ellos no p o d ían subvenir a sus propias
necesidades. Esta obligación sé im ponía en. primer lugar al pa­
d r e é a la m ad re, y en defecto de éstos a los abuelos. La presta-
ció|pde alimentos era recíp roca y en consecuencia los hijos esta-
.bm(j.obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la
indigencia.:'- , . 5 . ................ ; '
■ fütro d e b e r fundamental que im ponía el matrim onio a los hi-
j o s e n r e l de respeto y obediencia a sus p a d r e s . ' Ello hacía que
no pudieran iniciar accióli infam ante contra sus progenitores, ni
exigir por sus créditos más allá de los medios que tuvieran para
p r o v e e r a su subsistencia (beiiéficium compétentiae).

§ 169. D iso lu ció n d e l m a t r im o n ió ; - El m atrim onio en

R om a se disolvía por ifiuerte de uno de los cónyuges, p o r pérdida
de la capacidad m atrim onial, por so b re v e n ir un impedimento y
po r una causa específica: el divorcio.
A la m u erte, que era el medio natural de extinguir el matri­
m onio, se equiparaba la ausencia. Si un o de los esposos vivía
largo tiempo sin tener, noticias del otró¿ y en circunstancias queglgS?!
hicieran presum ir su m uerte, se consideraba disúélto él matrimo­
nio, porque siendo una relación de m ero hecho, Cesaba la inten­
 DERECHO DE FAMILIA 43 3

ción matrim onial, fundam ento de la com unidad de vida que el

m atrim onio implicaba.
' Había disolución del vín culo conyugal po r pérdida de iá ca­
pacidad de los esposos en los casos de capitis demihütió maxima
de cualquiera de ellos, p o rq u e las nupcias sólo eran p á r a personas
libres. Si lá perdida "de'lá libertad hu biera sido pro v o c ad a por
cautiverio, el ius postliminium no tenía efec to , dado que el m atri­
m onio era una situación fáctica. : Al re t o r n a r _c| cónyügé.cautivo
p o d ía unirse en nuevo m atrim onio con el qu e había perm anecido
lib re, pero no continuar el anterior. Él derecho justinianeo
prohibió al cónyuge libre co n traer nuevas, nupcias hasta pasados
cinco años desde el tiempo de la cautividad. :.
También se perdía la capacidad m atrim onial y¡ p o r endé; -se
disolvía el m atrim onio po r la capilis demimitio media . ÉllOj en
virtud de que las iustae nuptiaé sólo eran accesibles á quienes goi-
zaran d é l a ciudadanía ro m ana. A s í; en el -derecho clásico, la
deportación, qu e acarreaba la pérdida de la ciüdádáníá, provoca^
ba la disolución del m atrim onio. Justiniano , por influencia Ütíl
cristianismo, p rivó a la deportación de tales efectos ju ríd ic o s, /¡i
Se extinguían* asimismo, las nupcias p o r so b re v e n ir üri iitipe-
dim ento, com o en el caso del incéstus supervehiéñs; q u é se produ­
cía si el suegro adoptaba al yerno , de rriódo qué esté sé con vertía
en hermano de su esposa. S e podía e v ita r que sob rev in iese él in­
cesto, emancipando previam ente el pater a su hija; ■ r " >
El divorcio. Causa específica de disolución del m ainm pn io
fue el divorcio ( divortium ), que era la falta de affectio mttnialis en
uno de los cónyuges o en ambos. C o m o 1el matrimonió' exigía
en Ronia un acuerdo continuado, cuando éste faltaba éñ i os espe­
sos se disolvía el vínculo y no podían se r considerados ya eóino
m arido y m u je r. La disolución de las nupcias por d iv o rc io fuü üii
sentimiento tan adentrado en los rom anos, que desde antiguo ri­
gió el principio de que el m atrim onio era una institución cfieíiciál-
m ente disoluble (liberum matrimonium es'se antiquiiüs placiiil)
(C o d . 8, 38, 2). Por aplicación de tal principio los cónyuges no
pod ían obligarse contractualm ente a no divorciarse, ni dificultar
siquiera el divorcio con penas convencionales.
clivórcio se hacía en tiempos clásicos p o r la sim plé décíára-
ción de cualquiera de los esposos de q u e r e r extinguir el vínciiio
conyugal (repudium). Esta declaración p o d ía ser o r a i o éscriia»

28. Argüello.
 434 MANUAL DE DERECHO ROMANO

(per Hueras) y ¡también comunicada p o r medio de un nuntius.

U n a excepción a esta regla fue la establecida por la lex Julia de
adulteriis, qu e dispuso qu e el repudio debía participarse por un li­
berto en presencia de siete testigos, p e ro hasta una declaración no
forma) era bastante pa ra disolver el m atrim onio, si bien insufi­
ciente para elu d ir ciertas penas. En la época postclásica se intro­
du jo el uso de redactar un documento escrito que form alizara el
divorcio (libellus repudii)-, más tarde esta costumbre se tornó en
una exigencia legal. Justi.nianb m an tuvo este criterio, pero; per­
mitió la declaración ante siete testigos que habj'a consagrado ja
ley ¡ulia. Prob ablem ente se quiso hacer obligatoria una declara­
ción escrita firm ada po r siete testigos.
.La pureza de las costum bres rom anas hizo que p o r mucho
tiempo los divorcios fu eran poco frecuentes y que causaran gener
ral reprobación, si no te n ía n una causa justificada.' No le estaba
permitido a la m ujer, da<Jo su estado de dependencia a ja /jaína
pojestqs o incmus, divorciarse de su m arido , obstáculo que fue éli-
. minado al finalizar la época republicana. La expansión de Roma
’íf p rq dujp un relajam ien to de jas costumbres y ello fue causa deter-
i m inante del auge dé los divorcios: En tiempo de.los em perado-
■i,res cristianos;se¿abrió, paso una legislación hostil al -divorcio que
.^¡no jiega, enippro, negarle .validez. S e. cq m e n zqporvdistinguir
. e n tr e el divorcio por m utuo.acu erdo y .aquehqueUsurgía por'decir
, ¿jjiíó.n unilateralürespetándose, el primero ydim itándose el segundo,
. í c|ue -era castigado si no m ed iaban justas causas. ;?J;
.lu.stiniauo, o rden and o numerosas disposiciones limitativas
del.-divorcio establecidas p o r los em p erad ores cristianos, distin­
g u ió 'cu atro clases de él: e| divorcio po r mutuo consentimiento
(cqipniuiii conseusu), el rep u d io o divorcio unilateral po r culpa
del otro cónyuge; el divorcio unilateral sitie causa y el divortium
bottq gratia. ., . . ■, . • \
El primero - e l divorcio por mutuo co n sen tim ien to- era ple­
nam ente lícito. El segundo - e l divorcio unilateral po r culpa del
o tr o có nyuge- era lícito si se daban las siguientes iustae caiisáe:
co n ju ra contra el em p erad o r, adulterio o malas costum bres ¡de la
m u je r, alejam ien to de la casa del m arido, insidias al o tr o cónyu­
g e, faisii acusación de ad ulterio por parte del marido y comercio
frecuente de éste con otra m u je r, dentro o fuera de la casa conyu­
gal. El tercero - e l divorcio sine causcr- no era lícito y po r tanto
 DERECHO DE FAMILIA 435

traía aparejad o castigo pa ra el cónyuge que lo p ro v o c a ra , sin que

p o r ello fuera inválido. L a cuarta figura de divorcio -bona gra-
tia- que se fundaba en u n a causa no im p o tab le a ninguno de los
esposos, era lícita en caso d e im potencia ijicurable, p o r existir v o ­
tos de castidad y si se h u biera producido cautividad de guerra.
Las penas para el d ivorc io realizado pin justa causa y las que
se aplicaban a la parte culpab le en los divorcios lícitos fu eron, se­
gún la legislación justinianea, el retiro fp jz a d o en un con ven to y
la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte
de los bienes cuando éslas no se hubieran Constituido. Tales san­
ciones trajeron una fuerte reacción co n tra Justiniano, po r lo cual
su sucesor Justino II suavizó las penas qu e acarreaba el divorcio.

§ 170. L e g isla c ió n m a t r im o n ia l nii Á u o u st o . - P o r razones

demográficas, y como m ed io de frenar el avance de costum bres li­
cenciosas y em peñado en fa v o r e c e r la procreación de-prole nume-
ro sa, el em p erad o r A u gusto dictó un v e r d a d e r o código, m atrim o­
nial al hacer v o t a r al c o m id o de los últim os años de la República,
las leyes Julia de. mqritandisprdinibus ( 1 8 a. de C .) y P.apia Pop-
paca { 9 a. de C .)¿ leyes que la jurisprud en cia rpmana fu sion ó bajo
el nombre de ¡ulia et Pqpiq Poppaea. '■■
.¡.u .•*, :.La legislación augusteaíobligaba-a c o n tr a e r m^tri|noi]io a los
varon es solteros (celibes) de 'veinticinco a sesenta años y? a las m u­
jeres de veinte a cincuenta: - íSi tales personas no resp etab an este
im perativo m atrimonial e ran sancionadas con una incapacitas su­
cesoria que también se aplicaba a los casados sin h ijo s ( orbi ).
Los solteros tenían una incapacidad total para adquirir po r testa­
m ento y ios o rb i 'se veían privado s de la mitad de las liberalidades
con que hubieran sido favo recid os por causa de m u erte. En am ­
bos casos, a las partes qu e dejaba,n de percibir se las reputaba
vacantes ( cqducae) y, p o r consecuencia, pasaban a h e re d e ro s o
legatarios que tuvieran h ijo s o , ;a l fa lta r éstos, al fisco. Tales
penalidades se impusieron tam bién a viudas y divorciad o s si no
contraían nuevas nupcias, las primeras d e n tro de los dos años y
los segundos en dieciocho m eses., .
En favor de los ciudadanos que cu m plían con las norm as le­
gales creadas po r A u g u sto , el em p erad or consagró alg unos privi­
legios o ventajas. A sí, se p o d ía o cupar un cargo público antes
de la edad req uerida para el desem peño del mismo; se dispensaba
 436 MANUAL DE DERECHO ROMANO

del pago de ciertos tributos a quien tuviera tres hijos en R om a o

c u a tro en Italia y, como logro más im portante, se eximía de tutela
p e rp e tu a a la m u je r que gozara del ius liberorum, esto es, la ingér- •
nua con tres hijos y la manumitida con cuatro.
La rigidez de las prescripciones de las leyes augusteas, espe­
cialm en te en cuanto declaraban caducas a las partes de los sancio­
nados con una incapacitas sucesoria -h e ch o que dio lugar a que a
las leyes Iulia et Papia Poppaea se las llam ara “leyes caducarias”-
cre ó un seniim ento de resistencia hacia las mismas que se hizo
más no table con los em peradores cristianos; hasta que quedaron
sin e fe c to con el derecho justinianeo.

§ 171. Sr.ciiNDAS n u pc ia s . - La disolución del vínculo matri­

monial por cualquier causa no im pedía a los cónyuges pasar a se­
gundas nupcias, sólo que la m u je r tenía que guardar un tiem po de
luto d c d i e z meses, y de un año e n j¿\ derech o postclásico, con el
fin djé|par certeza á la paternidad^ évitáridtija tiirbátió sanguinis.
S.1Í1 em b argo, el derecho ro m an o Se caracterizó siem pre por
mirár|con poca estima al cónyuge bínubo* especialmente a la mu­
je r . |fPasadcrel tiem po de A u g u sto , que eñ to da forma favo reció
los ma|rimoñibSf l o s em peradores volvieron a ía antigua tradición
ro m an a, A s í ; A lejan dro,Severo, prohibió á la viuda.que contraía
scgüríM s nupcias educar a sus hijos. Por s ú p a r té j'T e ó d b s ió l l y
■ Vale^|Wiiano III réstringieron: el derecho de los viudos.en cuanto ;
á la disposición dé los bienes de síis fiíii. Establecieron, además,
que ci cónyuge que c e leb rab a-un segundo matrimonio sólo con­
servab a el usufructo de los bienes del con sorte prejnuerto, que­
dando la nuda propiedad para los hijos., , . j
§ 172. E l c o n c iir in a t o . - El derecho rom ano conoció otra
form a de comunidad conyugal, el concubinato ( coñcubinatu's), en
el que existía unión estable del hom bre y la m ujer sin que medie
intención recíproca de estar unidos en m atrim om ió. S e distin­
guía de las justas nupcias tanto p o r la posición social que la m ujer
o cu p ab a; como p o r la condición jurídica de los hijos q ü é de la
unión p ro venían . La m ujer no disfrutaba de la consideración de
m u je r casada, le faltaba el honor matrimónii. Los h ijo s, como
to d o s los habidos fu era de m atrim o n io, no entraban bajo la p o te s - - ^ £ ^ $ % í^
tad ni en la familia del pádre; seguían la condición personal de la
m a d re . '
 :V

DERECHO DE FAMILIA .V =V 437

El concubinato fue la ’única form a posible dé unión con liber­

tos y mujeres sáhciónádos con la tacha de infamia, sin vidíar las
^'disposiciones de la lex Iulia de adulteriis de ia época de A ü güslo .
A l prohibir las leyes m atrim oniales de este em p erad or a las clases
ele vad as el m atrim o nió.con aquellas personas, vino a perm itir;
al m enos tácitám étttef él cdncubiñátOi qüé se hizo liabituaí en él
Im perio. No se lo miraba com o una unión inmoral ó c o n traria a
las buenas costumbres, y em p erad ores como A n tó n ih o P ío y M ar­
co A u re lio tuvieron concubinas. ;
Con el advenimiento del cristianismo se opera úna reacción
contra esta clase de unión y C onstantino de claró nuías ¡as dona­
ciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos. C o n ti
fin de estimular que las parejas de concubinos sé unieran eii Íégí;
tim as-nupcias, éste em p erad o r creó la legitimación p o r sübsi-(
guíente matrimonio, medio po r el cuál el liijo alcanzaba la calidad"
de. legítimo y se som etía a la potestad pa tern a irigrésáhdo éri la}f
familia de su padre. :• r> ^ ‘j l - ' A ': ' 'M
Justiniano siguió otro procedim iento para suprimir eii cí c o i i^
cübinato lo qué de contrario a la mbral en cerrábá; Lid aséiñéjó
al m atrim onió, considerándolo una éspecie de él, aunque dé raii'í
go inferior. Dispuso qué él.'concubináto rió fiiérá adm itido con í
mujeres-ingenlias y'respetables;-prohibiendo adérnás qüé un Bóni{&

'ig u aliq u ep .n ra.co n traer, m a tr im o n i o , ; . u n á é d a d ' m íñ im á .d é d ó c é '

años y la concubina de un h o m b re no po d ía serlo dé sli hijo o de
su nietoj reputándose su infidelidad como adulterio;.igual que eii
la m u je r casada. Una liberta que fuera concubina de sli patrón
no podía abandonarlo sin su consentim iento; si lo hacía; iid cria­
ba autorizada a celeb rar m atrim onio y, tal vez, ni siquiera vbiVér
a una nueva relación c o n c u b in a r ia ... Por fin, Justiniáiid reconoció
en las Novelas la sucesión ab intestato a fa v o r de;la concubina:
&
§ 173. R é g im e n p a t r im o n ia l del m a t r im o n io . - Las relacio­
nes patrimoniales entre cónyuges, o lo que es. lo iriisnió; él ré­
gimen de los bienes en el m atrim onio, es uno de ios aspectos
,de m ayo r interés que ofrece la institución en eí derecho rom anó,
fiK-fdSi|ffM;que a través de sus norm as peculiares: aparécéii nítidas
las diferencias que separan las iustae nuptiae cüm mariii y sitié
m anii:Y .-
 438 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

Cuando p o r el m atrim onio el m arido adquiría la potestad ma­

rital sobre su esposa, todos los bienes qu e ésta poseía, si era sui
iuris, pasaban a aquél, del mismo modo qu e las adquisiciones que
realizara se h acían propiedad del cónyuge, porque la m u je r some­
tida 'a la manus ,mariíalis e ra patrim onialm ente i n c a p a z . ! A ja
m u e rte del esp o so le sucedía como si fu ese una hija, y los dere­
chos sucesorios en su fam ilia de origen se extinguían al ingresar
en la de su cónyuge. . . ■ ■., ; ••• V: -
.En el m atrim onio libre, como la m u je r seguía perteneciendo
a su, familia p a tern a, había una separación de bienes. D e esta
m a n era , si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el
m atrim o nio se hacían propied ad de su paterfamilias y si tenía la
calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los
q u e adquiriera durante las nupcias, con am plio pod er de cjisposi-
ción. Sin em b argo, según una regla atribuida al jurisconsulto de
i .fines de la R epública, Q. M ucio S caevo la, toda Jas adquisiciones
® de l a . m u j e r du rante-el. m atrim onio se presum ían .hechas por; el
d e sp o so , salyo prueba;en contrario, (jjraesumptio.M^ciana). •
... A-: ; El marido no tenía facultad sobre los bienes propios de la es­
p o s a , , y s ie s ta le e n c a rg a b a la adm inistración1, actuaba en carácter
¡jale mandatario/ Estos bienes.confiados a ja administración mari?
Jal se llamaban extradotales (resquae extra clotem sunt), según la
.terminología clásica, o. p arafern ales (parapherna).- En cuanto a
“r,lps bienes parafern ales, el m arido debí<í: actu ar en todo d e :ácuer-
ctin. las instrucciones dadas po r la esposa, quedando responsa­
ble t l e l a pérdida que pudiera acaecer, si hacía un uso no aujófiza-
dq de ellos. , Disucltas las nupcias, el m arido estaba obligado a
restituir los bienes extradotales, disponiendo la m u je r a tal res­
pecto de la actio ad exhibendum, como m edida p re paratoria de |á
reivindicado, pudiendo reclam arlos, tam bién, por una condictio,
En el m alrim on io sine manu, al existir un régimen de separa­
ción de los bienes de los cónyuges,.éstos no se debían alimentos;
T am p o co se reconocía derech o de sucesión mutua intestada, de
..cuerdo con el derech o civil, y en el derecho pretorio el viudo o l a
viuda eran llam ados en último término p o r una honoruin posses-
sio unde vir et uxor. • 'i
Estos principios generales relativos al derecho matrimonial
de bienes se m odificaron pro fundam ente con la institución de ia
 DERECHO DE FAMILIA. 439

dote, que constituyó la columna vertebral del sistema patrimo­

nial del matrimonio romano.

§ 174. L a d o te , - S e designaba con pl nombre de dote (dos

o res uxoriae) al conjunto de bienes o cqsas particulares que la
m u je r, su paterfamilias u o tr a persona en (>u nom bre ap ortaban a
causa del m atrim o nio, con el fin de atencj'er a los gastos que d e­
mandaba al m arido la vida m atrim onial (c\d sustinenda onera inn-
trimonií).
La dote fue un instituto que alcanzó gran difusión en la so­
cied ad r o m a n a , que c o n s id e ra b a un d e s h o n o r pa ra una m ujer
concurrir indotada ai m atrim onio. H abría surgido co m o con­
secuencia del carácter del m atrim onio a u n m a n u , qu e ál hacer
que la m ujer p erdiera sus derechos hereditarios en su familia de
origen, justificaba-la en treg a a ella de bienes como un anticipo
de h e re n c ia ,.i,P o ste rio rm en te, con la vigencia del m atrim onio
. s in e in n n u ; la d o te implicó una aportación de ia m u je r'p a ra contri­
buir al sostenim iento de los o n e ra m a tr im o n ii, no q u ed and o al
margen de la finalidad del instituto la protección de la m u je r una
v e z disueltas las nupcias.
La circunstancia d e q u e la dote pasara en propied ad al mari­
do hizo: q\ie.se la con sid erara jurídicam ente como un lu c ro, esto
es, un acto.a títu lo gra tu ito .1 .Sin em bargo, su naturaleza jurídica
no es t;)l, :ya qu e la dote se configuró en el derecho r o m a n o como
una dación con causa o n e ro s a (datio oh ctmsam)/ co ndición que
surge, no tanto del fin qu e la institución perseguía, d e s erv ir al
sostenimiento de las cargas m atrim oniales, cuanto de la obliga­
ción del marido de restituir ia dote en caso de disolución del ma­
trimonio.
Presupuesto fund am ental de la dote era un m atrim o n io civil­
m ente válido. A n te s del m atrim onio se constituía b a jo la condi­
ción de que éste se realiza ra , de suerte que el m arido se hacía
propietario cuando se c e leb rab an las nupcias; o bien se consti­
tu ía puramente y el marido adquiría de inm ediato la p ro p ied a d de
la dote, pero c o rresp o n d ien d o al constituyente una condictio ,
para el caso ile que el m atrim o nio no llegara e fe c tiv a m e n te a
realizarse. . . ...¡
En la concepción ro m a n a originaria, la dote era propiedad
exclusiva del m a rid o y la m u je r carecía de derecho s o b r e tales
 440 MANUAL DE DERECHO ROMANO

bienes. No obstante, estab a afectada al destino convenido y de

allí que surgiera inevitablem ente la idea de que aquella dote se
debía a la m u je r o que, hasta cierto punto, le correspondía. La
pertenencia especial de la dote a la m u je r va apareciendo en la le ­
gislación rom ana en algunos aspectos que restringen la propiedad
del marido. A s í, la actio furti' es excluida para los objetos d ó ta ­
les sustraídos por la m u je r, aplicándose en el caso una acción es­
pecial de “cosas movidas de sitio” (actio rerum amotarum). D el
mismo m o do , por una lex Iulia de fundo doíali de la época de A u ­
gusto; se prohibió al m a rid o en a je n a r los fundos itálicos de la
dote sin consentimiento de su esposa. Igualmente, se hacía res­
ponsable al marido por (a pérdida de las cosas d ó tales, en la mis­
ma medida que a un p o se e d o r de una cosa ajena. ' P o r fin, se r e ­
conoció a la m ujer el d e rech o de recu p e rar la dote al producirse
ja disolución del vínculo conyugal. : : <
.^ C ia s e s y formas de constitución de la dote. C o nstituyente
de l a s ó t e fue, por principio, el paterfamilias de la m uje r, C u a n ­
do ésta era sui iuris le c o rresp o n d ía dotarse a sí mism a. Un te r ­
cero podía también constituir dote a fa v o r de la m u je r. Era éste
un im portante deber m o ra l que Justiniano elevó a obligación ju -
rídicáien el.caso del pater del padre de la mujer y también de la
m ád rfrpudiéhte. 7
^ . ^ / m e n d ie ñ d o a las personas que podían o t o r g a r l a dote, ésta
fue dé|distintas clases. S e llamaba dos profecticio,, si era consti­
tuida por el paterfamilias y más adelante también pon el padre que
no téníá la patria po testad sobre la m u je r; dos adventicia, la o to r ­
gada por la m ujer mism á, po r su m adre o por persona distinta del
padfe, y dos rccepticia, la d o té en la que el constituyente se rese r­
vaba el derech o de re c u p e ra r los bienes en caso de disolución del
m atrim onio. / , ^.
Objeto dé la doté p o d ía ser cualquier res in commercio. A s í ,
cosas corporales, derech os reales, créditos, remisión de deuda*
etcétera. Según la n a tu ra le z a del o b je to de la d o te cambiaban
las formas de su constitución que, en el derecho clásico* p o d ía lle­
varse a cabo por tres m o d o s distintos. Mediante lá dotls datio,
que operaba la transmisión inmediata de los bienes .dótales y que
se realizaba por mancipado, in iure cessio o tra d itio , Por la dótis*
f/tcilaJcon trato verbis, q u e consistía en una prom esa unilateral
solemne del constituyente, que p o d ía ser el padre de la m uje r,
 DERECHO DÉ FAMILIA 44i

ésta misma si era su i iuris > o un d e u d o r que intérvinierá por m a n ­

dato de eiia. También p o r l a \¡)romissloriloÍí¡3 que era uiiá pro-
:mesá'de d o te en lá fo rm a de la stipulatio j-utilizM é p o r cualquiera
que deseara beneficiar a la mujer. En el derecho posteitísico e s­
tas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un soio
■pacto legítim o (paÜÜfh dotis), al que se acostum braba acom pañar
un docum ento escrito (inslrumeiilum dótale). ,',
b) Restitución de la dote. D isuelto el m atrim onio, el m arido
estaba obligado a restituir la dote, a p e sar dé su condición de p ro ­
pietario de ella. En los primeros tiem pos, esta restitución se
operaba tácitam ente en el m atrim onio cutn mnníii p o rqu e siendo
el fallecimiento del esposo la forma no rm al de extinguir el víhcii-
lo, tal hecho hacía h e red e ra a la m u je r. A d em ás, fue común qüé
el maridó la beneficiará con un legado especial {Ic^ciiiihi dóiis)f§,
que obraba a manera de restitución^ :; .f .
R elajad as las costum bres y producidos los divorcios con d é %
masiada frecuencia, se hizo necesario c re a r medios jurídicos párílv
hacer efectiva ia restitución. A tal fin se introdujo iá prácí¡ca-d¡¿'¿
que eí m a rid o , mediante estipulación (caútio ó stipulatió reí uxó-i
riae), p ro m etie ra al constituyente la restitución de lá doté éri casc¿$.
de divorcio. Si él esposó rio cumplía lá próifiésá réstifü tó n á
ésta se hacía éxigiblé p o r lá acción pro p ia del co n trató ; ÍA ticiió
stipulatu, d e objeto incierto, á no sér que se hubiese prbméiiciój
no la restitución, sino el v a lo r tasado de lá dot t (d'ós aéstiinatd)}
en cuyo caso procedía la condíctio. S e admitió también;* en el
derecho postclásico, un pacto dé restitución qüé las partes }>odíaii
celebrar al hacer la transmisión inm ediata de ios bieíiéü ci6 íiiiei
(dolis datio). En tal supuesto el constituyente p o d ía exigir iii
restitución de la dote ejerciend o la aciió práescriptis verbis qüé¡
como vimos, era la acción por lá cual se dém añdábá él cum pli­
miento de los contratos innominados. '
La falta de acuerdo sobré la restitución dé la d o te pUiniéábá
el problema de la imposibilidad de rec u p e ra r pomparte de íá e sp o ­
sa los bienes que se h a b ían hecho propios del m arido. A n te tai
circunstancia se llegó a recon o cer a la m ujer, cuando éí riíatrimó1
. n jo ^ & h u b ie r a ' disuelto p o r divorcio; un derecho dé restitución
r ^ ^ s e í h á c í a efectivo p o r medio de una acción p r e ió r iá ex fi dé
bona, ía actio reí uxoriae¡ La acción co rresp on día á lá m ujer
misma si e r a sui iuris y siem pre que la dote fuera adventicia; o él
442 MANUAL DE DERECHO ROMANO

padre hubiera m uerto; si no se daba esta situación; la ejercitaba

el padre con consentim iento de la hija. El derecho á la restitu­
ción era personalísiino y, po r tanto, no podía ser intentado p o r
los h e rederos de la mujer.- El ejercicio de la actio rei uxoriae d e ­
terminó que la restitución pudiera ser impuesta en todo o en p a r ­
te, teniendo en cuenta la situación patrimonial del m arido , el que,
no obstante, gozaba del beneficium compeUníiae para restituir
sólo lo que buenam ente pudiera.
El marido, que te n ía la obligación de restituir la dote estaba
autorizado, em pero, a r e t e n e r cierta cuota de jos bienes en caso
de la existencia de hijos ( retentio propterJiberos), retención que
también podía hacer co m o sanción p o r el adulterio d e j a m ujer
(retentio propter mores graviores), para castigar una conducta m e­
nos grave ( mores leviores), p o r los gastos útiles que hubiera reali­
zado ( retentio propter impensas) y p o r las indebidas sustracciones
que Ja m u je r hubiera hecho de los bienes del esposo (retentio
propter res amotas).
Nacida la actio rei uxoriae para el .supuesto de disojuejón de
la§ nupcias por divorcio, tu vo aplicación también para el caso
de extinción d e l m atrim onio p o r m ue rte^ d ej:marjd^|¡ejerc¡tándp-
scj.a en contra ^ g i s ^ j f r g r e d e r o s j S i .s e ;t r e i t a b a ^ ' d t
el patcrfamiliqs ppd(a haccr yA\ct \a:actio reiiUfgriae.después de Ja
muerte de la hija. .C a b í a la posibilidad, en caso de fallecimiento
del esposo, de qye si-hubiera .legado a su ;mujcr, los bienes dótales,
ésta tuviera derecho.a e le g ir entre ja liberalidad o la restitución
de la dolé. Esta opción recibió, el nom bre de cdicliun de al to­
rturo. ' i.:
La restitución de la d o te debía o p e ra rse inm ediatam ente si se
Ja exigía po r medio de la actio ex stipulatu, en tanto qu e si se e j e r ­
citaba la actio rei uxoriae y se trataba de dinero u otras cosas fun-
gibjes, la restitución se hacía en tres cuotas anuales (annua, bima,
trima dic). ..
C'on Justiniano el régim en de la d o te experim enta profundas
transform aciones tendientes a favorecer el interés de lá mujer-lle­
gando a recon o cer que la dote era pro pied ad de la m u je r y que el
m arido sólo tenía sobre los bienes dótales el usufructo. Simplifi­
cando el co m plejo régimen hasta entonces vigente, declaró resti­
tuible la dote en todos los casos de disolución del matrimonio y
eliminó el derech o de las retenciones, así como el edictum de alte -
DERECHO DE FAMILIA 443

rutro. Los inmuebles h a b ía que resti|uirlos inm ediatam ente y las

restantes cosas en el plazo de un año. Vencidos esos plazos, los
frutos p erten ecían a la m ujer.
La qctiq rei uxoriae es sustituid^ en el d e rech o justinianeo
por una qctio ex stipulqtu, que np se origina en una stipulatio r e a l­
mente celebrad a; sino m ás bien supuesta. Esta n u ev a acción no
es, como la de la estipulación, de d e rech o estricto, sino bonae fi-
deiy denom inándosela en el Digesto acción de d o te o actio dotis.
Con la aclio dotis co n curría la reivindlcatio, p o rqu e la mujer, aun
durante el m atrim onio, te n ía una p ro p ied ad n a tural sobre la dote
y el m arido, al disolverse el vínculo, p e rd ía su pro pied ad te m p o ­
ralmente limitada en los bienes d ó tales. Justiniano , por fin, para
garantizar más acabadam ente la restitución de la d o te a la m ujer,
por influencia del derech o helénico, c re ó un hipo teca legal sobre
el patrim onio del tnarido, general y privilegiada, respecto de los
demás d e rech o s pignoraticios constituidos con anterioridad al m a ­
trimonio. ’ < , " '

§ 1 7 5 . D o n a c io n e s n u p c i a l e s : “ a n t e n u p t ia s ” , “ p r o p t k r n u p -
TiAS?! . r - L á . donación h ech a po r el' fu tu ro piando a la mujer, cuya
validez depe n d ía ju r íd ic a m e n te de la celebración y subsistencia
del matrimonio,- sé' deno m in a donación nupc|al.í Desconocida en
el derecho clásico, ap arece sólo en el p e río d o po ste rio r, p r o v e ­
niente d e -lo s' d e r e c h c s o r ie n ta lé s . 1ConVJustiniano se configura
como contrapartida de la dote.
La do nación nupcial, por efecto de la prohibición de las d o ­
naciones e n tr e cónyuges, debía hacerse antes del m atrim onio o, al
menos, ser prometida p o r e| futuro co n tra y e n te . P o r esta razón
se la deno m in a donado ante nuptias. . En el d e re c h o postclásico
el negocio constituyó un m odo especial de do nación que adquiría
singular re lie v e al disolverse el m atrim o nio, p o rq u e , al igual que
la dote, estaba destinada a constituir una rese rv a en favor de la
m ujer y de. los hijos. . • .
En caso de m uerte del marido o de divorcio sin culpa, la es­
posa reten ía la donación. Si tenía hijo s so lam en te le co rre sp o n ­
día un d e rech o de goce, designado co m o usufructo, ya que la p r o ­
piedad p e rten ecía a los hijos. Si m o r ía la m u je r, la donación
quedaba so m etida a una regulación s e m e ja n te , relativam en te al
marido y a los hijos.
444 MANUAL DE DERECHO ROMANO

Justiniano permitió que la donación se realizara después de

celebrado el m atrim onio y la configura co m o una donado propter
nuptias , independiente de las otras donaciones, para las que con­
tinúa rigiendo la prohibición. Para asegurar una rese rv a en fa­
v o r de la m u je r, después de disueltas las nupcias, la donación
propter nuptias presentaba el carácter de una con tradote y estuvo
som etida a las norm as reguladoras de la dote.
Del mismo m odo que el padre de la m u je r estaba obligado a
do ta r, así también el del m arid o se hallaba obligado a ha cer la do­
nación nupcial. Para ésta donación, co m o para la constitución
de la dote, el derecho justin ian eo no estableció forma alguna y la
eximió del requisito de la insinuado. En cuanto al,destino de la
donación una vez disuelto él m atrim onio subsistieron los princi­
pios expuestos. Las garantías que aseguraban la pretensión de la
m u je r a la d o te, se extendieron a la donado propter nuptias, espe-
cialm ehje la prohibición de ¡enajenar inm uebles y la hipoteca ge­
neral sobré ios bienes deí m arid o , aunque sin privilegio alguno de
ra n g o jl ^
íf?/ • •'
§ ’! i y 6 - D on acio n es e n t r e c ó n y u g e s . - Entre las reglas par­
ticulares qué se refieren al derecho patrim onial del. matrimonio
romano?,’ es dé súma importancia la qué consagra la prohibición de
las donaciones *éntre cónyuges (donationes Ínter virum et uxorem )
qu e, áfpJecir dé las fiientes, se establecieron pára e v ita r que se
pusiérafprécio al afecto conyugal y por él peligro de que el amor
pu diera'inducir al cónyuge más f generoso a desprenderse de sus
bienes eii beneficio del o tro ¡ . •• ¡ ¡,
•Está prohibición habría afectado en principio a lós m atrim o­
nios sine manu, entroncando con la idea d e que las nupcias no de­
bían producir úna transmisión patrim onial de la familia de lá mu­
j e r a la de su esposo. En tiem p o de las leyes m atrimoniales de
Au gusto, se añade que los cónyuges que vivían en matrimonio
prohibido o estéril no p o d ía n , mediante donaciones, eludir las
restricciones que dichas leyes establecían p a ra aquellos m atrim o­
nios en orden a las adquisiciones hereditarias.. . . : •
El rigor del principio, sin em b arg o ’, fu e átenuado y la juris­
prudencia llegó a admitir la valid ez de las donaciones qu e no im­
porta ra n un,enriquecim iento para el d o n atario , como las que se
hacían para pro cu rar sustento a alguno de los esposo(s o motiva-

t
 DERECHO DE FAMILIA 445

das en deberes sociales, com o la suministrada por la m u je r áí ma­

rido para que actuara en ju e g o s públicos. También se reputaron
•"^'Válidas'Jas efectuadas en consideración a la disolución del matri­
m onio, tuviera ella lugar p o r muerte o p o r divorcio. Uri scnii-
doconsulto propuesto po r S e v e r o en el año 206 d. de C. (óralió
Severi) consideró efieaz/después de ia m u e rte del do n an te ; la d o ­
nación no revocada. Con el derecho justinianed se mantiene la
co rriente iniciada por la jurisprudencia y tampoco se consideran
nulas, aunque subsista el m atrim onio, ias donaciones hechas en
caso de deportación o destierro.
 T ít u l o IV

REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES

§ 177. T u t k i . a y c u r a t m . a . - En R o m a las personas que go­

zaban de plena capacidad ju ríd ic a o de d e rech o , esto es, los su je­
tos libres, ciudadanos y sui inris , podían hallarse imposibilitadas
de eje rc er por sí mismas los derech os de q u e eran titulares. En
tales casos, a fin de no hacer ilusorio el ejercicio de negocios pa­
trimoniales; el derecho ro m a n o admitió qu e los incapaces de he­
cho o de obrar tuvieran rep resen tan tes legales o necesarios que
suplieran su incapacidad. E sta función p ro te cto ra de los d e re­
chos de los sujetos con incapacidad de o b r a r , fuera absolu ta o re ­
lativa, fundada en razones de edad, sexo, en ferm edad mental o
tendencia a' la dilapidación dé bienes, se cumplió en R o m a por
m edio de dos especiales instituciones: la tu tela y la cú rate la .
. v.-Los hijos som etidos a la potestad del paler se hacían sui inris
a la .muerte de éste;- A d q u iría n entonces plena capacidad de de­
recho y aptitud para poseer un patrim onio propio, p e ro no todos
ellos eran capaces para e je rc e r por sí m ism os sus derech os. En
esta situación se encontraban los sui iuris im púberes, qu e eran los
que 110 habían cumplido los catorce años, y las m u jeres sui inris
de cualquier ed ad. Tanto unos como o tra s , en razón de su inca­
pacidad de o b ra r, estaban som etidos al p o d e r de un tu to r, pero la
tutela por razón del sexo perdió ya en el p e r ío d o clásico su a n ti­
guo rigor.
El tutor, p a la b ra que p ro v ie n e de la v o z latina tueri , que sig­
nifica p r o te g e r tenía ^obre los impúberes y las m ujeres un poder
de protección ¡similar, en cierto modo, al recon ocido al paterfnmi-
lias, atenuado p o r su finalidad tuitiva y de salvagu arda de los inte­
reses patrim oniales respecto del incapaz o pupilo ( papillas).
Un pasaje de Paulo (Dig. 2 6 , 1, 1, p r . ) expresa qu e Servio,
uno de los más destacados jurisconsultos d e fines de la República,
 448 MANUAL DE DERECHO ROMANO

d e fin ió la tutela como “la fuerza y potestad sobre una cabeza libre
d a d a y perm itida por el d erech o civil para proteger ai que por su
ed ad no puede defenderse po r sí mismo” ( Tutela elt, ut Serviusdefi-
nit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum,,qui propter aeta-
lent suam sponte se defendere nequit, iure civile data ac pennissa).
La definición de S ervio Sulpicio es erró n e a, pues d e los tér­
m inos vis ac potestas surge la idea de que la tutela e n tra ñ a ría una
potestad. Ello es inadmisible si se tiene en cuenta que el dere­
cho rom ano sólo conoció cu atro potestades clásicas: patria potes-
tas, dominica potestas, manus y mancipium. Por otra p a rte , si la
tutela se daba a personas sui iuris, resulta contradictorio decir que
se trata de una potestad, p o rqu e las personas sometidas al.poder
del tutor son precisamente los sujetos libres de potestad (in capitc
libero). .A d e m á s , la fórm ula de Servio es incompleta, pues sólo
alu d e a la tutela por razón de edad (qui propter aetatem suam),
es decir, a la tutela de. ios impúberes. ,
í /La institución; en el derecho antiguo, apareció para favorecer
¡0^1 intereses del tutor, por cuanto venía á ser el más p ró x im o he­
r e d e r o deí pupilo, si moría éste durante la tutela. El tu to r con-
sé rv ab a y cuidaba el patrim onio pupilar; prim ero para el pupilo,
, pe|o even tualm ente, también para sí mism o. Esta razón indujo
J á jjfo je y a llam ar como tu tores a las personas que a ía m u e rte del
pupilo vendrían a ser sus h e rederos legítimos. A fines del perío-
dó ílép u b fíc an ó , la tutela va perdiendo su primitivo ca rá c te r y se
la concibe com o un deber y una carga impuesta en interés funda-
mentid del incapaz. Si bien el tutor desempeñaba un cargo pri­
v ad o , el E stado'ejercía una función de co n tralo r que cada día se
fue-haciendo más intéhsa, En la época postclásica la tu tela cons­
tituyó un oficio oneroso, a la vez que una carga pública.
Otros incapaces de o b ra r, al margen de los im púb eres y las
m u jeres, quedaban supeditados a la intérvención de un adminis­
tra d o r o cu rado r ( cúrator). Cura o cúratela fue la o tr a institu­
ción creada p o r el derecho ro m a n o para pro te g e r él patrim o nio de
los incapaces nó sometidos a tutela. D ésd e la L ey d e las XII
T ablas se conoció una cú ratela para el caso dé los. e n fe rm o s men­
tales o dementes (furiosi) y pa ra los pródigos (pflodigi) sujetos a
interdicción. Sin embargo, la institución alcanzó su v e r d a d e r o ^
d e sarro llo cuando aparecieron figuras especiales de cú ratela y, en
particular, la cúratela del m e n o r púber.

f'OGQ - UAavsmSc hextx KxkAsmcc*-- * CN (^GJvaaJ.i&ó (Xocsa

C Jt5n'rru>>x»,\^ o p j)
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 DtiRnCIIO DE FAMILIA 449

La cúratela ño se presentó en R om a con caracteres qué la di­

ferenciaran de la tutela. - La m áxim a ex traíd a de las Instituciones
(1, 14, 4) tutor dntur personoe, curalor rei, no es exacta eri ei d e­
recho rom ano, porque ni el tu to r cuidaba de la persona del pupi­
lo, sino que protegía sus intereses patrim oniales; ni el cu rado r ciá
sólo adm inistrador de los bienes del incapaz, pues también había
de v e la r , como en el caso del dem ente, po r su cuerpo y saliíd (sed
ad corpus ac salulem furiosi). D e ello se dedu cé qué la i'óriniila
tutor personae datur, curaíor rei, puede ser admitida .eri cuanto
ella significa que la tutela siem pre atendía a lá protécción de una
persona, el m enor impúber o la m u je r, m ientras que la cúratela
podía aplicarse a un patrimonio sin titular (ciirator licrediiniis
iúcenlis) o a bienes que eventualm ente pod ían llegar á ten er úii li-
tular {curalor ventris).
•* •
S e ha dicho también que la diferencia e n tre las instituciones,
de representación, de los incapaces estribaba en la circunstancia^
de que el curador carecía de la facultad de asistencia y coopéfii;.
ción en los actos del pupilo (auctoritas interposilio), com o las t e c ­
nia el tutor. Sin e m b a r g ó l a actuación del curador dél m enor
p ú ber se fue configurando progresivam en te d e m anera similar a ¡a
del tu to r del m en or impúber.
T al vez la diferencia más no to ria entre las .instituciones qüci,
estudiamos radique en que la tu tela co rresp on d ía á sujjüéstós en
que había una causa general y perm anente d é incapacidad'* cónio
la ed ad y el sexo, en tanto la cú ratela a p arecía cuándo méjiiábá
una causa particular o accidental que hacía incapaz á iiná persona
que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar)
como ocurría en el caso del dem ente y del pródigo: E nipcró;
esta nota diferencial tampoco es valed era cuando se trata dé la cú­
ratela del menor púber. • :. • .
En suma, habrían sido circunstancias d e orden histórico ias
que determ inaron la existencia de dos institutos jurídicos dé con­
tenido y efectos m uy semejantes. La tutela y la éúratéia; áuiiqüé
similares en muchos aspectos, deben ser consideradas- sep a ra d a ­
mente. La tutela, p o r su origen, se pareció a la patria potéstádj
pero su fin m eram ente tuitivo, en interés del incapaz; acabó por
?Vhilcfer?dél tutor un adm inistrador sem ejante al curador. P o r ello
Justiniano tendió decididamente a eq uiparar una y o tra institu­
ción del derecho de familia.
29. A rg ü c lio .
 450 MANUAL DE DERECHO ROMANO

§ 17 8 . T u t e l a d e . - Las p erson as sui iuris que

l o s im p ú b e r e s

no habían a lca n za d o . la pubertad - q u e Justiniano, siguiendo la

doctrina p ro cu leyana, fijó en catorce años en el v a r ó n y doce en
la m u j e r - , necesitaban;, por su incapacidad de o b r a r , que se les
n o m b ra ra un tutor pa ra que realizara en su n o m b re los negocios
jurídicos q u e el incapaz no podía p o r sí mismo con certar. A p a ­
reció así la llamada tu tela de los im púberes ( tutela impuberum).
El tu to r, que sustituía al padre del incapaz, te n ía la misión de
d efender el patrim onio del pupilo en beneficio, no sólo del propio
incapaz, sino también de su presunto heredero q u e po r lo común
era el m ism o tutor. La protección d e la persona del incapaz, en
los aspectos m orales y educacionales', corresp on día a los parientes
y quizás al l u t o r ’lnismo, pero más com o pariente q u e coino re p re ­
sentante del pupilo. ■ ‘
La función del tu to r era m eram ente civil; no p o d ían cumplir-
.«, la ..los e x tran jerp S j.y .tam b ién viril, p o r l o c u a l e s t a b á y e d a d a a las
.. mujeres. , S e presentaba con estos cairacteres p o r la similitud que
tenía con la patria potestad. . Sójo en .la época qristiana, la legis­
lación ro m a n a admitió que jas;m ujeres, especialm ente la madre,
pudieran s e r tutoras. j -
a) Especies de tutela. , El derecho rqgianq conoció tres géne­
ros de tutela de los im púberes, según el modo, co m o ella, se o ri­
ginara: tutela testam entaria, si se fu ndaba en la v o lu n tad del pa-
icrjmtiiluis declarada en un testam ento;, tutela legítim a, cuando
nacía por im perio de, la ley, y tutela da tiva, si la designación de
tutor p ro v en ía del m a g is tr a d o ...
La am plia facultad de testar reconocida al pater p o r la Ley de
las XII T ablas l c ’perm itió designar tutor para sus h ijo s, que se ha­
cían sui inris a su m u e rte, por medio de testam ento. El tutor
testam entario adquiría su condición de tal desde el m om ento de
Ut adición de la herencia. , Como ¡su no m bram ien to no dependía
del parentesco, podía rec h az ar la tutela (abdicado tutelae), sin
que se le exigiera ninguna alegación de causa. P o r iguales moti-
yos, era dable rem o ve rlo de la tutela cuando incurría en malver­
sación del patrim onio del pupilo, m ediante una reclam ación penal
e x trao rd in aria llamada acussatio suspecti tutoris, que p o r tener el
carácter de acción pop ular, era ejercitable por cualqu ier persona
deseosa de d e fe n d e r los intereses del pupilo.
 DHKKCUO DE FAMILIA 451

A falta de tutor te stam en tario, las Tablas llam aban a de­

sempeñar la tutela a las pe rson as que de tfiorir el im p ú b er h ereda­
rían ah intestato, o sea, su agnado más p róxim o y, en su defecto,
los gentiles. En consonancia con lo q u e p c u r r ió en m a te ria suce­
so ria, la interpretación jurisprud en cial entendió los llam am ientos
a la tutela legítim a al p a tro n o y sus hijos, respecto del liberto im­
púber.
El tutor legítimo, al o b te n e r el cargo en razón de su parentes­
co con el pupilo, no podía se r rem o vido i|e la tutela, ni le era per­
mitido renunciar a ella. Si hu biera perjudicado con su gestión el
patrimonio del incapaz, se d a ba, al term inar la tutela, una acción
penal por el do b le del daño causado, la actio rationibus distrahen-
dix, similar a la acción del h u rto . Si no q u e ría e je rc e r la función
de tutor, podía transmitirla a otra' person a p o r medio de una in
iure cessio tutelae.'
La tutela dativa, esto es, aquella cuya designación provenía
dél magistrado, se impuso en R o m a cuando el régimen de la insti­
tución fue o b je t o de una intensa interven ción legislativa que con­
virtió la función privada del tu to r en una v erd ad era carga pública
(munus publicam). U na lex Afilia, a n terio r al año 1 8 6 a. de C .,
^ encargó al p re to r urbano el no m b ra m ien to de tutor, q u e se llamó
tutor Atilianiis o datiyus. : Ej derech o de nom b ra r tu to r pasó, des­
d e d í em p erad or Claudio, a los cónsules, y con M arco A u re lio , a
■u n 'p re to r especial, el praetor tutelaris. "Por otro la d o , las leyes
lulia y Tilia, del año 5t) a. de C ., exten d ie ron a los gobernadores
de provincia la facultad de n o m b ra r tu tores en sus respectivas j u ­
risdicciones. •
Con esta injerencia pública en las tutelas, el tutor tenía el d e­
ber de no reh u sar el cargo, a no ser que tuviera una excusa (excu­
sado) fundada, como edad avanzada, en fe rm e d ad , ocupaciones
excesivas, residencia a le ja d a , enemistad con la fam ilia del pupi­
lo, etc., o que pudiera indicar la existencia de otra persona más
idónea para tal cargo (potioris nominado). Con este nuevo ré­
gimen, fue ab olida la in iure cessio tutelae, que p o d ía ejercitar
el tutor legítim o y la abdicado tutelae, que cabía al tu to r testa­
m entario. i . . .. V ■ . .
Como consecuencia de esta intervención estatal en materia
de tutela se establecieron ciertas limitaciones a las facultades dis­
positivas del tutor. El m agistrado so lía exigir del tu to r legítimo
 452 M ANUAL D E DERECHO ROM ANO
i ..

una g a ran tía o caución por los daños que even fualm énte pudiera
ocasionarle al patrim o nio del pupilo ( cautio rem pupilli salvam
fore). También en caso de varios tutores del incapaz, el cotutor
que p e d ía la gestión exclusiva de la tutela debía prestar dicha cau­
ción. Esa garantía no se solía exigir al tutor testam entario ni al
hom brado po r el m ágistrádo, pués sé entendía qué habían Sido
elegidos a causa de su idoneidad y sOlvenciá.
El magistrado p o d ía , además, nom brar un adm inistrador es­
pecial o curalor para algunos casos en que cre yera necesaria su in­
tervención, como cu and o existieran intereses contrapuestos en tre
el tu tor y su pupilo. El magistrado, velando siem pre por los in­
tereses del pupilo, exigía del tutor que se hacía cargó de su oficio,
in confección de un inventario de los bienes del incapaz, sobre la
base d e l cual al fin a liz a r Iá tu tela debía r e n d i r cuentas dé sil
gestión.
C on el régimen im preso a la tutela desde lá sanción de la ley
Ahlia, ap arece una n u e v a acción, la aclio tutelae , infamante y con
f¿/ ín ula.¿t fide bona ¡ que el pupilo podía eje rc itar contra el tutor,
■. á^com iénzo cuando hubierá actuado con dolo y más adelante, en
todos los casos eri qu e se hubiere com probado falta del tu tor en el
cumplimiento de los deberes inherentes a su función.. U na serie
de|prescripciones legales establecieron los deberes del tu to r res-
p^cto deL patrimonio de su pupilo. Á s í, estaba obligado: a la
‘ en ajen ación dé los bienes dé difícil conservación; a la buena in­
versión de los capitáles adquiridos; ál pago de las déUdas y cobro
dé los créditos del pupilo sin de m o ra ; a no disponer por donación
y tam bién, desde un senadócónsulto de la época de Septimio S e ­
vera, a no en ajen ar sin autorización del m ag iitrád o los fundos
rústicos del pupilo. Digamos, p o r fin, que el tu to r contaba con
la adió tutelae contraria para exigir del pupilo uha indemnización
por los gastos que lá tutela le hu biera originado durante su e j e r ­
cicio.
La primitiva actio rationibus distrahendis con tra el tutor legí­
timo y la accusatio suspecti tutoris pa ra destituid al désignado por
testam ento, debieron continuar du ran te la época clásica circuns­
criptas a los supuestos originarios. No obstante, el magistrado
podía d ecretar la prohibición dé administrar la tutela a cualquiér
tutor que a su juicio constituyera un .peligro p^.rá el patrim onio
del pupilo, aun sin h a b e r incurrido en actos dolosos. Justiniano
 DERECHO DE FAMILIA 453

extendió todos ¿sos'recursos contra el tu tor, distinguiendo una r e ­

moción infamárile, po r dolo/y: una sim ple rem o ció n po r culpa o
negligencia. ' 1 : • '. •••; •

b) Funciones del tutor: “auctoritas” y “gestio’’. I£1 tutor del

impúber ejefcíá.siis fünciones de o rden patrim onial valiéndose dé
dos medios: la áyci'óriias tútoris y lá gestio ñégotioruiñ.
Los negocios jurídicos del infantia m aiór, ,es decir* dei im pú­
ber con incapacidad r e la tiv a de o b ra r, por los qüé éste co n traía
obligaciones ó transmitía ó gravaba derechos,- só lo Brari eficaces si
se los había celebrado con la auctoritas tutorisi L a aúciorítas era
el acto p o r el cual el tu tor con su presencia prestaba ái puj>iio
asentimiento para la realización del n e g o cio 'ju ríd ic o dé cjiiü se
tratara, convirtiéndolo de imperfecto e ineficiiz - d a d a iá_incapaci­
dad del im p ú b er-, eri acto dotado dé plena valid ez jurídica; Con
la auctoritas el tutor com pletaba-la falta de capacidad déí pupilo,
lo autorizaba para actuar “por sí-’j dando eficacia al negoció reali­
zado po r el incapaz. *»? ’ •i - ;|t
C uando el impúber no había cum plido siete años; fes de cires!
se trataba de un infantia minor, su incapacidad de o brarferá ab so ­
luta y p o r ende no estaba habilitado p a ra realizar négócios j u r í d i ­
cos válidos. En tal supuesto eí tü to r debía a c tu ar po r.in éd io íd c
la gestio, lo cual implicaba la ádministracióri. dé los negocios dél
pupilo com o si füferati propios. No había el d e b e r dé co o p e ra r ó
asistir al incapaz en sus actos juríd ico s, sirio dé célébrarlo sj sin
necesidad siquiera de su presencia. S e trataba dé ,ü 11ii rep re s e n ­
tación legal, o necesaria que hacía que los efecto s'd éí acto sé fi­
jaran en cabeza del tutor. Éste era quien sé-constituía éii p r o ­
pietario, acreedor o deud or, po r virtu d de los principiad dé i ¿i
representación indirecta que aceptaba el d e r e c h o rümand;
A l finalizar las relaciones derivadas de la tu teia; el tutor ésta-
ba obligado a transmitir ál pupilo los derechos q u é hubiera adqui­
rido com o consecuencia de la gestió, fueran re ale s ó cfcditóiids;
A l mismo tiempo p o d ía exigir que se lo desobligara dé las re lac io ­
nes creditorias de ca rácter pasivo. P ara el lo g ro dé tales éféctds
el pupilo contaba con la yá m encionada aciió tüiéláé dirécia y éi
^ U j $ % -con la actio tutelae contraria., i-'.
Y e ) Cesación de la tutela. La tutela cesaba; p o r causa dei pii-
piló, con su muerte o capitis deminutio, en c u alq u ie ra de sus dis-
.4 5 4 MANUAL DE DERECHO ROMANO

tintas gradaciones. S e extinguía po r causa del tu to r, lo que daba

lugar'a su reem plazo p o r otra persona que e je rc ie ra el oficio, si
m oría o ca ía en capitis deminutio maxima o m edia) . cuando se
cumplía la condición resolutoria o se producía el vencim iento del
tér-mino fija d o por el te stad o r; si se presentaba un supuesto de
excusación'del tutor, sobreviriiente a su nom bram ien to y, por fin,
en caso de rem oción del tu to r por sospechoso (suspectus).

§ 179. T u tela de l a s m u jer es . - En R om a las mujeres sui

iuris estaban sometidas a la común tutela impuberum, si eran im­
púberes, y a la especial y perpetua tutela mulieriini, cuando, hubie­
ren. llegado a los doce añ os y alcanzando, por en de, la pubertad.
La institución, nacida en la primitiva legislación ro m a n a , se p ro ­
longó hasta el derecho clásico, que m an tuvo el c o n c e p to de que
las m ujeres carecían de capacidad ne g o cial.11 Con la progresiva
independización de la. m u je r fue dism inuyendo la im portancia de
es te gé n e ro de tutela, a la p a r c|ue s e ,m o r ig e r a ro n , sus efectos.
Ello liizp que en ¿1 d erech o postclásico sólo subsistieran débiles .
vestigios de la tutela mulierum, hasta qu e al final del p e río d o aca­
ba po r desaparecer. ' : ■ I . ■^ •
Las causas d e dejación de; esta.tutela fueron las. mismas que
las de.: los impúberes, P o d ía ser d e f e r i d a .p o r testam ento por
quien eje rc ía la patria potestad o .la manus sobre la m ujer. A
falta de testam ento, co m petía a los agnados y a los,gentiles, o al
m anum isor y a sus hijos. En cuanto a la tutela d a tiva se regía
tambjén por jas disposiciones de las leyes Átilia e Itilia y Titia,
sancionadas en relación a la tutela impuberuín.
..Las funciones del tu to r, debido a que la m ujer só lo tenía una
incapacidad relativa de o b ra r, se reducían a la interposición de la
aiic/prilas para dar v;\lidcz a determ inados negocios jurídicos de
trascendencia patrim onial, com o e n a je n a r las res rnancipi, manu­
m itir esclavos, obligarse, ha cer acceptilatip de sus créditos, desig­
n a r herederos p o r testam ento y constituir dote; en sum a, actos de
disposición que implicaban, una disminución de orden patrimonial.
En ningún caso el tutor actuaba por gestio y la auctoritas debía
prestarla siem pre en presencia de la pupila; vVÚV
El ocaso de esta figura de tutela comienza al im ponerse la
costu m bre do .que tanto el p a d re como even tu a lm c n te el marido
cuín manur al nombrar tutor por testamento, dejaran a las mujeres
 ÜLRl-CHO Dli FAMILIA 455

el derecho de designar ellas mism as el que quisieran (tutor opti-

yw.s). En la República ta r d ía se ideó o trq medio pa ra ev itar la
tutela (tutelae evitandac causa), cuando la pupila no estaba autori­
zada por testamento para e le g ir tutor. L a ,m u je r se s o m e tía me­
diante coemptio a una persona de su c o n fi a r la , quien la manumitía
inmediatamente pasando a s e r su p a tro n o ,-co n lo cual se co n ver­
tía en tutor legítim o, con la deno m in ació n de tutor fiduciarius.
A l quebranto que ex p erim en ta la tutela mulierum con el ius
¡iberorum, que los em p erad ores T eodosio j{ Honorio lo .ampliaron
a fa v o r de todas las mujeres del Im perio, se sigue su total aboli­
ción, tanto que no aparecen noticias de la misma ni en el Código
Tcodosiano, ni en el Corpus de Justiniano.

§ 180. L a c ú r a t e l a . - P ara el d e rech o romano la cúratela

(cura) implicaba una adm inistración, dá n d o se el nom bre de cura­
do r ( curator) a la persona encargada de la defensa de intereses
públicos o privados, tuviera o no poderes de administración. La
cúratela alcanzó gran de sarro llo en la esfera del derech o público,
extendiéndose al área del d e rech o p riva d o para atend er los inte­
reses patrimoniales de su jeto s incapaces de eje rc er p o r sí mismos
M i s derechos. - ' ¡
Como instituto jurídico de; representación y protección de
personas incapaces de o b ra r, la cúratela tu yo su origen en In Ley
•'d e la s ’X Il Tablas, donde se disponía el n o m bram ien to de un cura­
d o r para el sui inris afectado de locura, imbecilidad o demencia
(furiosas) o para quién hubiera sido declarado pródigo (prodigas).
Tal curador cum plía una función muy sim ilar a la del tu to r en lo
concerniente ai quidado de los bienes del incapaz, y p o r ello el
derech o justinianeo colocó en igual plan o a tutores y curadores.
De allí que en la última etap a de la evo lució n del d e rech o romano
tutela y cúratela resultaron dos instituciones indilerenciadas que
se regían por los mismos principios.

§ 181. C ú r a t e l a d e l d e m e n t e . - - P o r las XII T ablas la dela­

ción de la cúratela del loco o dem ente (cura fitrios i) p o d ía ser le­
gítima - a favor del agnado m ás p r ó x im o -:o de no m bram ien to por
el magistrado, al que le era perm itido seguir las intrucciones d eja­
das p o r el padre en el testam en to , sin que ello supusiera la exis­
tencia de una cú ratela testam entaria.
 456 MANUAL DE DERECHO ROMANO

El cargo de c u rad o r te n ía carácter estable, lo cual no fue óbi­

ce p á n T q u e e F a e r e c h o pos'fclasico. siguiendo algún precedente
creado por la legislació n im p erial, estableciera la re g la de que la
cúratela q u e d a b a susp en d id a durante los intervalos de lucidez del
dem ente. Es exp licab le este principio, ya que el incapaz durante
los lucida intervalla re c u p e ra b a su capacidad de obrar.
A diferen cia del tutoL._el curado.r_del fu7Íosu¿_ no interp o n ía
nunca la aucioriias. sino que actuaba siempre_yaliéndose_de_J_a
' J e s t i ó T e n razorTde q u e. al no poder el loco em itir declaraciones
conscientes de v o lu n tad , por carecer de discernim iento, era un in­
capaz con in cap acid ad ab so luta de obrar.
La acción contra el curad o r fue la acrio negotiorum gestorum.
ejercitab le en todos ios casos de gestión de negocios ajen o s por el
dominus negotii, con un iudicium contrarium p ara resarcim iento
de los ev en tu aje s gastos que -hubiera realizado el gestor en la a d ­
ministración del p atrim o n io del incapaz ( actio negotiorum gesto-
rum contraria).

§ 1S2. C ú r a t e l a d e l p r ó d i g o . - Régim en sem ejan te aLde la

cúratela del dem en te im prim ió el. derecho_romano._a la_curatela
dei pródigo ( cura prodigi). aunque tuvo menos am plitud. Por las
XII T ab las era d eclara d o pródigo por orden del m agistrado e in­
habilitado p ara ad m in istrar su patrim onio ( interdictio bonorum)
aquel que hubiera d ilap id ad o la herencia recibida de sus ascen­
dientes paternos ( bona paterna avitaque) y. más ad elan te, en el
derecho postclásico. todo aquel que m anifestara ind u dab lem en te
una tend en cia a re a liz a r actos que pudieran conducirlo a su ruina
económ ica.
El c urado r del pródigo deWa__prestar su auctoritas p ara dar
validez a todo_s los negocios-]u ríd ico s que pudieran provocar un
em pobrecim iento de su patrim onio. En ningún caso actuaba_p_pr
medio de la gestio. en razón de que el pródigo era incapaz con in-
capacidád re lativ a de obrar. En caso de responsabilidad del cu­
rador por daño p atrim o n ial, el pródigo p odía v alerse de la actio
negotiorum gestorum. que era ejercitab le como acción contraria
para resarcir los gastos efectuados por el curator.

§ 183. C ú r a t e l a d e l m e n o r p ú b e r . - L a tutela sobre las p er­

sonas sui iuris'te rm in ab a con la pubertad, etapa de la vida en que
 DERECHO de fa m ilia

se alcanzaba capacidad de obrar, es decir, aptitud jurídica para

realizar negocios plenamente eficaces. En una civilización ya
m adura, con mayores exigencias y con un tráfico jurídico más
com plejo, la edad de catorce años resultaba demasiado prem atura
para otorgar al varón púber plena capacidad negocial. Los ro ­
m anos lo sintieron así prontamente, pero su apego a la tradición
les v e d ó elevar aquella edad límite. Empero, entendiendo ‘-¡ue
la inexperiencia de los jóvenes podía conducirlos a ita liz a r actos
jurídicos contrarios a sus intereses patrimoniales, procuró el d ere­
cho rom ano otorgar protección al menor púber por distintos m e­
dios.
U na lex^ Plaetoria o Laeioria de circunscriptione adolesren-
tium. de alrededor del año 191 a. de C., marca el punto de p<r
de las medidas adoptadas por la legislación romana en salva r-
da de los intereses económicos del menor púber. C oncedía ia
ley a las personas que no hubieran cumplido.todavía los vei- :
co años (minores viginti quinqué annis), una acción especia . la
"actTo'Tegis Plaetoriae. para ejercitar contra todo_aauel que fra^_u-
lentamente hubiera in se g u id o J T n ~ p ro v e c h o , por efecto de :a
inexperiencia del_menor (cFcunscripiio m inorum ). A q uel'.
~ción, que tenía carácter popular, condenaba al autor del í r - j o e
con la nota de infamia y con una grave pena pecuniaria, mas ne. >.. u-
ducía a la nulidad del acto.
: Con el propósito de lograr una recuperación más efica. el
pretor creó una excepción, la excepno legis P laeioriav. para . ro -
ner a las reclamaciones de los que habían realizado tales nc_ ■s
con el m inor. y una in inlegrum restitutio, que se otorgaba di>cre-
^cionalmente y no sólo en los casos de fraude. Estos tres rem e­
dios —actio, exceptio. in inlegrum restitutio- traían aparejada:- se-
- rias dificultades .p ara.el menor, pues aniquilaban o menguaban
considerablemente su crédito ai resultar problemático que-perso-
i .. na alguna se aventurase a realizar negocios con él.
V' Para evitar los inconvenientes de estas posibles alegaciones
rescisorias, se introdujo la práctica de_.que el m enor pú ber actuara
- • .en todo negocio asistido de un curador (cu ralo r m in o ris) . _cuyo
n o m b r a m ierflüT~q^<fTqni ;< r n o p t a t i v o , podía solicitar al pre-
¿ to r y en-l?l provincias al gobernad or. Una constitución del em-
^ ú p erad o r Marco .Aurelio convirtió a la cúratela del m enor púber
v r (cura minorum) en institución legal estable de características si­
458 MANUAL DE DERECHO ROMANO

milares a la tutela del impúber, con la que tendió a equiparársela

en el período postclásico. ,.j ...... ...
En el derecho justinianeo el cu ra to r m inoris pasó a ser un ad­
ministrador permanente y no optativo, por lo cual el menor púber
podía contar con su asistencia en todos los supuestos. Cuando
no era el curador el que concluía los negocios en representación
del pupilo, sino el menor mismo, aquél le prestaba su coopera­
ción, corno ocurría con el tutor cuando operaba con la auclori-
tas. Muchas normas más que se relacionaban con la tutela impu-
berum se aplicaron a la cu ra m inorum , a la par que se afirmaba el
principio tic que la plena capacidad de obrar se alcanzaba a los
veinticinco años. . . .. ; ..¡t .
La acción naciente de esta particular figura de la cúratela fue
la actio negotiorum gestorum , que Justiniano calificó de utilis,
cuando no la llamó iudicium curationis o utilis curationis • causae
actio , y a la que se le impninig.po .régimen sim|lar a la. acíio tu­
telae'. " ' '
. § 184. Cukatklas .e s p e c ia le s .- H abía casos especiales de
administración de patrimonios en los que el derecho romano ad­
mitió Ui designación de un curador..; -Tales fueron: el c u ra to r im -
p y b e ris , nombrado para el supuesto de que,el tutor de un impúber
padccicra dp enfermedades corporales o psíquicas; el c u ra to r nom­
brado para (os,bienes adventicios de un q h e m m is no administra­
dos por el. padre; el c u ra to r ,v e n tr is , para asegurar los derechos
sucesorios de una persona por. nacer ( n a s c itu rú s ) y los cu ra to re s
b o n o ru m que actuaban en el cuidado de bienes en diversas hipó-
tesi$, como cuando el titular estuviera ausente, o se tratara de una
herencia yacente, o de una ejecución sobre bienes del deudor.
 L ib r o S é ptim o

D ERECH O SU CESO RIO

T ítu lo I

SUCESIÓN U N IV E R SA L “M O R T IS C A U S A ”

•.*%•§7 185;.-' L a su ce si ón . - No se concibe la existencia de relac io ­

nes jurídicas ni de derechos subjetivos perpetuos, ya q u e éstos no
pueden ir más a llá .d e la vid a de la person a o sujeto d e derech o.
La muerte pone, término a la relación o al derecho resp ecto del
sujeto,, pero a la vez plantea el problem a del destino de los que
tenían p o r titular al difunto. Ciertas relaciones y algunos de esos
carácter qu e invisten,
, piros^;especialm ente:íde; n a tu r a le z a ' patrim onial, m an tie n e n su
existencia y pasan a un nu ev o titular en sustitución de la persona
fallecida, Se perfila así el instituto de la sucesión p o r causa de
m uerte. ‘ ’
* ... /
Este instituto, conexo al régimen de la familia y vin culad o al
respeto de la últim a volu ntad del difunto, es materia del d ere­
cho de las sucesiones, también llamado derecho sucesorio o derecho
hereditario. D esd e el pu nto de vista de la función práctica, el
derecho sucesorio encuentra su razón de ser en la exigencia de
p ro v e e r a la su erte de un patrim onio qu e continúa existien do,
mientras ha desaparecido - p o r m u e r t e - s u titular y se ha extingui­
do todo vínculo e n tre aquél y ese patrim onio. En c a m b io , desde
el punto de vista jurídico , en la sucesión p o r causa de m u e rte tie­
ne lugar el fe n ó m en o por el cual a un su je to de relaciones ju r í d i ­
cas patrimoniales lo sustituye o entra en su lugar o tro, con lo cual
perm anecen o b jetiv am en te inalterados los derechos q u e tenían
p o r titular al su je to original, realizándose así un cambio solam on-
 MANUAL DE DERECHO ROMANO

10 sub jetivo en la fo rm a de manifestarse aquellas relaciones j u r í ­

dicas. ;
l,n palabra sucesión en el lenguaje corriente representa, en
general, la idea de una relación de tiempo e n tre un mom ento que
jiusii y o tr o que sobreviene, o expresa una noción de serie o de
Nocticía en que un elem ento p o sterio r sustituye o reemplaza a otro
que le precede. En este sentido puede hablarse de que la histo­
ria es tina sucesión d e acontecim ientos o que un gobernante suce­
de a o tro cuando lo suple en el cargo que e je rc ía .
Un el lenguaje ju ríd ico la expresión sucesión tiene un signifi­
cado técnico que no dista mucho de la acepción corriente, ya que
Implica la sustitución o el cambio de titular en una relación jurídi-
C», que puede o p e ra rse tanto por acto entre v iv o s, como po r cau­
da de m uerte. A s í , el com prador sucede jurídicam ente al v e n d e ­
dor, Comó los hijos, po r fallecimiento de sus padres, les suceden
on lns¡relaciones fam iliares y patrimoniales. L a sucesión, pues¡
en ¡temido técnico, püede ser por acto entre v iv o s (successio inler
v h t á t ó p o r causa de muerte (successio mortis causa). Esta se-
gUndljt qu e és la que constituye el o bjeto de nu estro estudio, sig-
nlfictSfcl cambio de titular en el con ju nto de las relaciones ju r í d i ­
cas tHljismisibles de úna persona p o r c á u s a de su fallecimiento.
ÍM la sucesión e n tre Vivos, com o en la mortis causa, la susti-
l u o l á l M c Un'sujeto p o r otro p o d ía verificarse en la totalidad o
COiijlítUó de sus derechos y obligaciones o sólo en una relación ju-
rldicníparticular y determ inada. En el prim er supuesto nos en-
COiltrnmós con la sucesión a títu lo universal {per universitatcm ,
successio in universum ius); en el segundo* con la sucesión á título
particular o singular (insingulas res). . . V
E ntre los casos de sucesión universal ínter vivos pueden re­
cordarse el de la adrogación, el de la legitimación y el del m atri­
monio cuín tnanu de la m ujer sui iuris , en los qu e personas libres
de potestad pasaban a la condición de aíieni iuris■ colocándose
bajo la potestas o ina/iüs de un paterfamilias. L a sucesión par­
ticular en tre vivos sé presenta en la co m p ra ven ta, en la cesión de
créditos, etcétera. ... .., ¡\ ' h.
Las sucesiones universales p o r causa de m uerte reconocidas
por el derech o rom ano fueron la herencia (hereditasy, que tu vo su
origen en el derecho civil, y la posesión de los biéíies (bonorum
possessio), qué tuvo regulación en el derecho pretorio u hririora-
 PCRECMO SUCESORIO 461

río. Por ú ltim o • e¡ legado, disposición de bienes cóntcnidii eri un

testamento, consliltiyó la sucesión.particuÍar'ww/7/.v cansa.
Según la form a de'transm isión, la sucesión universal por cáü-
ia de m uerte puede, ser testam entaria o a b ñ n te s lá to . Es te sta­
mentaria cuando el difürito ha otorgado testamento designando ías
personas llamadas a süCedérie; ab in te s ta tó o intestada, cuándo á
falta de testamento o en caso de su invalidez, la ley designa ¡Os
herederos, fundándose en la organización de . la familia -có ifió
ocurrió en el primitivo d e re c h o -, o en los presuntos afectos del
causante, com o aconteció después. • : ' .
La sucesión por causa de m u e rte, en la que el fallecim iento
de una persona es el hecho fundam ental que le da miciniieiitój
como la causa provoca el efecto (viventis nulla heréditái)¡ es un
acto jurídico , que nace p o r voluntad del testador ó por imperio dé
la ley. O b je to de la sucesión mortis.causa es un conjunto dé r e ­
laciones jurídicas o una relación singular que en tran en éi círculo
de los derechos pa trim o n iale s.!v P o r Consiguiente, el derecho de
sucesión p o r causa de m uerte, en buena m edida; está vinculado
con los derechos reales y los créditorios u obligacioiiáléS: La a d ­
quisición de un patrim onio como tal o dé jo s elem entos singulares
que lo com ponen constituyen su m atéria. , La sucesión és- éii
efecto, uno de los niodos dé adquisición dé derech os pátrim óñiá-
tcs. Sin em bargo, la legislación r o m a n a no con ceb ía éí d erech o
sucesorio com o integrante del ius privatum, sino qué; siguiendo
las enseñanzas de G a y o , incluía la sucesión en tre ios niodós;’ d e ri­
vativos de adquirir la p ro p ied ad ; : v , í ' í - ; : \
A u n q u e de contenido esencialm ente pátrim oniál; ífi íiérehcia
podía integrarse con algunos e le m e n to s extrápainm oriiálés acce­
sorios; com o el culto fam iliar de los antepasados (sacra prívala ),
el derecho de sepulcro (ius sépulchri) y el derech o dé; piitróriato
sobre los libertos (iura patronatus). Este último sólo podía'.ser
heredado p o r los hijos y hasta él p a d r e estaba autorizado; ch v i r ­
tud de un señadoconsulto de la é p o c a del e m p e ra d o r CÍáüdio¡ íi
excluir de la sucesión a algurio de sus hijos he red e ro s.
Si bien la herencia podía c o n te n e r elem entos éxtrapátrim ó-
niales., n o .e r a n transmisibles he red ita riam e n te algunos derechos
ítl&^flfttffSÍéza patrim onial. A s í las servidum bres: personajes cié
Usufructo; jUso y habitación; ciertos derechos de crédito cuyo Ób^
jetó consistía en prestaciones p e rso n ales, com o ocurría én el
 462 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

m andato, la sociedad, la locación de servicios y de o b ra y algunas

acciones penales, entre las que se co n tab a n las que respiraban
venganza (vindicíam spirantes), que se extinguían con la muerte
dej au tor de la s u c e s i ó n . , ; ' v s:;v ! ;v .
Estrechos son los nexos que vinculan el derecho d e las suce­
s i o n e s con el derech o de fam ilia, por cuanto la sucesión intestada
-^sc basa, en la m ayo ría de los casos, en u n a relación fam iliar éntre
e f sucesor y el causante. T al circunstancia lleva a la ley a llamar
a la herencia, a falta de disposición testam entaria, a los próximos
parientes del difunto. En este sentido el derecho ro m an o dio
previdencia, d u ran te mucho tiempo, al parentesco civil o agna­
ción, fundado en la peculiar organización d e lat familia romana
prim itiva, para d a r paso, a p a r tir del p r e to r ,.a l parentesco natural
o de sangre, qu e acabó p o r im ponerse en la sucesión del derecho
ju stin ian co .. ' '-V Y
D esde el pu n to d e ’vista de su finalidad, j| sucesión a título s
universal no sé dispone únicam ente en -interés de, Íqs herederos,
sino también en el de los acreed ores del causante. E llo justifica
q u e entren en su esfera algunos instituios, comq la separación de
los bienes hereditarios re sp e c to .d e ios d e l h e red e ro ,-e l traspaso
de las obligaciones del causante.al sucesor, etcétera. E sto éxpli- .
, ;ca o tro fenóm en o.d erivad o de la sucesión: la continuidad en tre el

activas y,; pasivas de.sde el rriomepto de la.apertura, .de:la sucesión.

El h e rederq, al que llama licres, ocupa el lugar del difunto, al -
que se'denom in a causante o de cuius {de cuius hereditate agitur:
“aq uel de cuya sucesión se trata"). Es el continuador de su per­
sonalidad jurídica (succcdere in locum defuncti), ya que causante
y h e red e ro constituían una un idad ideal, que hacía del heres el
co n tin uad o r de |a personalidad jurídica d e l de cuius. i; í . . . s
Siend o taj .la condición ju ríd ic a del h e re d e ro , se'le transm i­
tían todos los derech os del ca usan te; así co m o las obligaciones y
c:irgas que gravaban su pa trim o n io , produciéndose una confusión
del patrim onio del au tor de la sucesión con el de la persona llama­
da a sucederle. P o r efecto de esta inescindible fusión p a trim o ­
nial, el heres quedaba obligado a pagar las deudas del causante,
no solam ente con los bienes de la sucesión, sino también con los
p ro pio s, pues su responsabilidad iba más allá de los bienes h eredi­
tarios (ultra vires hereditatis). ■ En cuartto a las relaciones jurídi-
 í>il«fcCHO s u c e s o r io 463

cas de las que el d e cu iu s era titu la r, pasaban al heredero en las

mismas condiciones existentes al tiem po de la apertura de la suce­
sión, sin que el hecho de la h e re n c ia pudiera concederle de rech o s
íjiás amplios que los de su an tec eso r, por aplicación de la re g la de
que nadie puede,transm itir a o t r o más derechos que aq u ello s de
los que es titular (n e m o p lu s iu r is a d .a liu m trq n s fe rre p o te s t q u a m
q u o d i ¡me lu ib c l).

$ 186. H i s t o r i a d e i . a s u c e s i ó n r o m a n a . - El progresivo dcsa-

u o l l o de la sucesión romana a p arece rá más nítidamente al tratar,
par separado, el régim en de la q u e nacía por voluntad de su au tor
expresada en un testam ento válid o o la que, a falta.de te sta m e n ­
to, p io ye n ia de la ley.
Si comenzamos p o r la sucesión testam entaria y p artim o s de
3ps tiempos del d e rech o civil o q u i n t a d o , verem o s que c o m o una
. emanación de los amplios p o d eres del paterfamilias, el d e r e c h o
rom ano otprgó al m ism o la más absolu ta libertad de testar. Esto
: k- perm itía insituir uno o varias h erederos, a trib u ir e| p a trim o n io
a personas ajenas a la familia y hasta excluir a quienes tu viera n
derecho a heredarle, valiéndose de la facultad de de sh e re d ar a sus
hijos ( exheredado). .
■/¿■r' ttsuni testamente* de la primera época aparece como un negocio
: ■.<jurídico de la m ayo r trascendencia, aj punto qu e era desh o n ro so
pata el-ciu dad ano rom ano m o rir sin .haber testado. E llo trac
como consecuencia q u e ej testam ento debiera ajustarse a s o le m n i­
dades extrem as, requirjéndose que se hiciera an te el p u eb lo en
co m id o (testamentum in calatis comitiis) o ante el ejército en pie
¡Ir (,'iicrra (teslatmentiun in procinclii), o bien, p o r medio d e l p ro ­
cedimiento de la mancipado.
La amplia lib ertad de testar y el form alism o e x a g e ra d o del
testamento fueron perdiendo su antiguo rigor. El d e sa rro llo de
la econom ía, la am plitud de los negocios, en tre otras m o tiv a c io ­
nes, determ inaron la aparición de limitaciones a los po d eres a tr i­
buidos al je fe de fam ilia. A s í se impusieron p rim e ra m e n te res­
tricciones formales y, más tarde, otras de co nvenio sustancial.
l:Ma$ últimas configuraron el llam ado “derecho de legítim as".
Causas m uy similares sirvieron p a ra rom per el solem ne rigo rism o
de las form as de testar. A las innovaciones del derecho p r e to r ia -
no en tal sentido, se agregan las impuestas p o r el derech o post-
 i
464 MANUAL DE DERECHO ROMANO

clásico que conoce el testam ento público, otorgad o ante un fun­

cionario municipal o judicial ( apud acia cdndiluin), y el testamento
priva d o que, libre de form alidades, podía Ser óral o e§crí!Sí&
En cuanto concierne a la suceción ab inféstalo rom ana, tiene
su origen en la L e y de las X II Tablas que, al instrumentarla de
conform idad a la peculiar organización de la primitiva familia ro ­
m ana, tiene en fcuenta, prepond eran tem en te, el nexo que ligaba a
los miembros del grupo fam iliar a la potestas del paterfarnilias, sin
a te n d e r a vínculo alguno de consanguinidad. A p a rece n , de esta
fo rm a, en orden p revalente los herederos que al tiem po de la
m u e rte del pater se écontrabán bajo su potestad (heredes sui); a
falta de estos él agnado más pró x im o y en su defecto los gentiles.
El pretor, con su misión correctora del derecho de los q u in ­
tes, p o r medio de la bpnorúnt póssessio, in s titu c ió n hereditaria
p a ra lela a la hereditas del d e rech o civil, supera las injusticias de
este y lo adecúa a los dictados de la equidad. A s í, otorga la po­
sesión de los bienes a h e rederos sin vocación hereditaria p o r el
de rech o anterior, como el hijo emancipado, los cognados hasta
él séptim o grado y el cónyuge supérsite, unido en un m atrim onio
sitie manú.
Llega más ta rd e la sucesión del derecho imperial que* siguien­
do las iniciativas del pretor, declara sucesibles a parientes unidos
p o r lazos de consanguinidad; o perándose tan im portante reform a
con el dictado de los senadoconsultos Tertuliano y O rficiano y
las constituciones imperiales Valentiniana y Anastasiana.
C o m o hasta entonces había un ordenam iento norm ativo con­
fuso y muchas veces con tradictorio, el em p erad or Justiniano, por
las'N ovelas 118 y 127, sistematiza la sucesión intestada en base
exclusivamente al parentesco natural o de sangre.., R eco n oce tres
ó rd e n e s de herederos! ios descendientes, los ascendientes y los
colaterales. Siguiendo los principios del derecho preto rio , tam ­
bién admite la,vocación hereditaria del viudo o la viuda y consa­
gra en toda su extensión la sucesión por orden y por grados.
• i " r ' . . ’ iV • * .« : ? ‘í - •' ■ !v* ’ '■ •
-• v ' ’ ' f-'* •

§ 187. R e q u isit o s de la s u c e s ió n h e r e d it a r ia . - Para adquirir

la calidad de h e re d e ro era m en este r la concurrencia de ciertos
presupuestos o condiciones. U n o de carácfer general, cu al,era lá'¿-
m u é rte de una p e rson a, y o tro s particulares, como la capacidad
del difunto para te n e r.h e re d e ro y la dé éste pa ra suceder, lá déla-
 DERECHO SUCESORIO 4(55

ción o llam am iento la herencia y , algunas vcces¡ íá adición o

aceptación de la misma para que el heredero la atlqiiiricia;
Era presupuestó vital de la sucesión hereditaria eí faiícci-
miento de un individuo, au tor de la sucesión y de quien se debía
heredar. -Im p ortand o la successio ■un negocio jurídico ñiúrlis
causa, lá m u e r te déFslijeto era condición legal p a ra qué pro d u jera
sus efectos ( hereditas viventis non datur).
-E l causante teñía, adem ás, que ser Capaz, es decir, ser libre,
ciudadano y sui iuris. Eran incapaces, por gridej para téritír he­
rederos, los esclavos, los peregrinos y.lo s j'iliifáinilias. Á1 m o rir
estos últimos, aun después de establecidos los peculios cástrense y
cuasicastrense, dichos bienes re v ertía n ál paiér; iio iitr'é licierf i la­
tís, sino iure peculii:' S ó lo con Justiniarfoj ariipliüdó eí pécitlio
adventicio a todas las adquisiciones del filiiis, se reconoció jt-éiilé
capacidad para tener sucesor.
En cuanto a la capacidad para suceder, se exigía también qué
el llamado a la sucesión fuera lib re, ciudadano y süi iúris. Los
esclavos y \ó%'filiifamiliás: eran 'propiam ente incapaces* a no ser
que se los instituyese herederos p o r testam ento; en cuyo caso ad ­
quirían paira la persona bajo cuya potestad sé encontraban; C on
el derecho postclásico, a raíz del desarrollo de los biénes advenii-
cios, el filius pudo h e r e d a r para sí, ya p o r testam en to; ya por dis-.
posición de la ley. . .. . . ■
E tapa necesaria de ia sucesión mortis cáusá era la delación de
la herencia ( delatio hereditatis), esto es, el llam ám iéñio á la suce­
sión, la que podía idealizarse por voluntad dfcl caúsánté expresada
en un testamento v álid o (ex testamento) ó po r imperio de lá ley
( ab inféstalo). La delatio hereditatis tenía lugar po r iii riuierié dél
autor de la sucesión, es decir, al cumplirse la condición legal iié-
cesaria para que los actos mortis causa com enzaran á producir sus
efectos. El llam am iento a la herencia no p o d ía hacerse p o r un •
contrato hereditario m édiante el cual el causante designará como
heredero o legatario a la otra p a rte 0 á un té rcéro ; porqué tal co n ­
vención sé considera contraria a las buenas costum bres y cóiisi-
guientem enté nula.
La sucesión intestad a era excluida por la téstárnéritáriá. Se
/abría aquélla a falta de testam ento o cuando no friera válido o
.resultara inválido con posterioridad. La sucesión ab intestato iio
•podía darse sim ultáneam ente con la ex testamento por aplicación
30. ' A rgu e llo .
 466 MANUAL DE DERECHO ROMANO

d e la r e g la d e q u e n a d ie p o d í a m o r ir e n p a r te t e s t a d o y en p a r t e
in t e s t a d o (nenio pro parte (estatus p ro parte intestatus decedere
potest), lo c u a l s ig n if ic a b a q u e a un h e r e d e r o no le e r a d a b le r e c i ­
b ir su in v e s t id u r a por el t e s t a m e n t o a l m ism o t i e m p o q u e p o r ja
le y r A s í , si el c a u s a n te no d is p o n ía e n su t e s t a m e n t o d e to d a l a
h e r e n c ia o d e j a b a n de s e r h e r e d e r o s a lg u n o s de los in s titu id o s t e s ­
t a m e n t a r i a m e n t e , el r e s to d e j a h e r e n c i a no la a d q u i r í a n los h e r e ­
d e r o s ab intestato, sino q u e a c r e c ía a lo s d e m á s t e s t a m e n t a r io s , e n
p r o p o r c ió n a s u s r e s p e c t iv a s c u o ta s . .
L a adquisitio heredilatis c o n s t it u ía , p o r su p a r t e , la e t a p a e n
q u e la h e r e n c ia e r a a d q u i r i d a por el s u c e s o r . .A l g u n o s h e r e d e r o s
c a lif ic a d o s d e “ n e c e s a r io s " , : lo h a c í a n d e plen o d e r e c h o (ipso
iure), es d e c ir , sin su c o n o c i m i e n t o , s in s u c o n s e n t im e n t o y h a s ta
c o n t r a sú v o lu n t a d . . En ta l s itu a c ió n s e e n c o n t r a b a n los filiifam i-
lias s o m e t id o s a la p o t e s t a d del c a u s a n t e a l tiem p o d e su m u e r te
{heredes sai et necessarii) y e l e s clav o m a n u m itid o , e n el te s ta m e n r
to e !os
o tr o s h e r e d e r o s d e n o m in a d o s “v a j u n t a r i o s ’’ (heredes extranei vel

( (idilio ) .

§ 188. “ H e h e d ita s ” y “ bonorum p o ssessio ” . - E l d e r e c h o ro-

. . .n ia n o .conoció d g s e s p e c ia s d e s u c e sió n a p iiv e r s a l mortis causa, la
, hcTcdiius-yA<\. bonorum possessio, q u e s e d if e r e n c ia b a n s n stan c ial-
: m e n t e p o r el o r ig e n , p u e s la p r im e r a p r o v e n í a del d e r e c h o civil y
|:i s e g u n d a , d e l d e r e c h o p r e t o r i o . " 1 ' T v.
L a (terecinas era el c o n j u n t ó ¡de d e r e c h o s y o b lig a c io n e s q u e
in t e g r a b a n el p a trim o n io d e l c a u s a n t e o , co m o d ic e n las fu e n te s ,
la s u c e sió n d e to do el d e r e c h o q u e t e n í a el c a u s a n t e (Ñihil est
al ¡tul hereditas 'quam successio in iiniversum ius qu o d defunctus
h(ibuit) (D ig . 5 0 , 16, 24 - D i g . 5 0 , 17, 6 2 ) . . ' ..
L la m a d o a r e c ib ir la hereditas e r a e l heres, o s e a , el h e r e d e r o
s e g ú n el d e r e c h o civ il, c u y a in v e s t id u r a p r o v in o de la s X Í I T a b la s
y m á s a d e la n t e ' d e los s e n a d o c o n s u lt o s y d e las c o n s t itu c io n e s im ­
p e r i a l e s , S e tra.ta.ba de un s u c e s o r de t o d a la h e r e n c ia , es d e c ir,
u n s u c e s o r u n iv e r s a l (in universum ius), n o p a r t i c u la r . C o m o tal
s e h a c í a d u e ñ o d e l c o n ju n t ó , y a q u e e r a c o n t in u a d o r d e la p e r s o ­
n a l i d a d j u r í d i c a d el de cuius. E s ta condición le p e r m i t í a e x ig ir
 DERECHO SUCESORIO 467

los créditos de que era titular el causante, a lq vez que se obligaba

por las deudas de éste, obligación que era iljjnitada, esto es, que
no se reducía a los valores positivos que coh tuviere la herencia,
sino que iba más allá ( ultra vires hereditatis) ,■"en merma del patri­
m onio del heres y aun de sus fu tu ra s adquisiciones, \
" ' En R om a, quien estaba investido de la'jpalidad de heredero
pp podía dejar d e serlo, por aplicación de Ip regla semel Iteres,
sernper heres. P e r o había q u e distinguir, según hemos visto , en­
tre ios herederos en sentido genuino, los heredes sui -a' lo s que se
equiparaban los esclavos instituidos por sus unios-, y o tro s here­
deros legítimos o testam entarios. Los prinipros eran herederos
necesarios, pues adquirían tal i n v e s tid u ra - p o r el h ech o de la
,- m uerte del de cuius', los otros e ra n voluntarios, ya que sólo se ha­
cían herederos cuando aceptaban la herencia.
: 1 Respecto de los herederos volu n tario s, la herencia recorría
tres etapas: la p rim e ra , de la dejación de la herencia; tenía lugar a
•Ht la m uerte de) -causante (hereditasdelata)-, .la segunda, cu an d o los
‘ h e red e ro s'én trab an en la h e ren c ia y adquirían la calidad de tales
; (hereditas adquisita) y |a te rc e ra , intermedia en tre aquellas, cuan-
dp |a hereditas c a re c ía de d u e ñ o o estaba “ y a c e n te ” , (hereditas
; iacens). . En el.caso dé los h e re d e ro s necesarios no se presentaba
la tercera etapa, p o rqu e al o p e ra rse: la transmisión de los dere-
• chos hereditarios po r la sóla v irtu d d e sfallec im ien to del-de cuius,
:?se confundía la adquisición de la herencia con lardeláción. f
;;; La hereditas o to rgab a a su titular, el heres , una acción civil, la
petición de herencia (actio petitio hereditatis), p a ra hacer v a le r los
derech os que le co rresp on dieran por su llam am iento a la suce­
sión. ■■■ ‘ • • :• ■
La bonorum possessio fue la sucesión universal mortis causa
ex iure praetorio. Junto a la hereditas, el p r e to r fue integrando
un v erd a d e ro d e rech o sucesorio mediante u n a serie de disposicio­
nes edictales y decretales en v irtu d de las cuales asignaba un seño­
río de hecho o bonorum possessio a personas que no siem p re eran
h e red e ro s de conform idad con las normas d e l ius civile. El pre­
tor, así como no pudo hacer c r e a r un p ro p ie ta rio civil o quirita-
rio, tampoco pudo conferir el títu lo de heres. Limitóse a poner a
una persona, el bonorum possesspr, er» posesión del patrim onio
hereditario . No e ra , pues, el bonorum possessor un h e red e ro ,
sino que ocupaba el lugar de tal (heredis loco) .............
 4 68 MANUAL DE DERECHO ROMANO

La labor p re to ria de com plem ento y corrección del derecho

civil se hizo sentir en materia de sucesión; tanto testada com o in­
testada. Respecto de la prim era, tornó más fáciles y acÉgliBléS
las form as del testam ento a la p a r que concedió la bonorum pos­
sessio a personas qu e eran instituidas por testamentos ineficaces
de acuerdo con él ius civile. \C o n relación a la segunda; el p re to r
fue reem plazando la antigua organización gentilicia y fam iliar,
base de la primitiva sucesión intestada, por úna comunidad de
persohás unidas al difunto por vínculos de sangre, fu ndam entan­
do así la sucesión en la familia natural. Las trascendentales re ­
formas realizadas p o r el preto r en la esfera del derecho sucesorio;
por m ed io del instituto de la bonorum possessip , permiten so ste­
ner qu e fue en esta m ateria donde llevó a la práctica su más im­
portante éorrección de las antiguas n o rm a s d e l.d e re c h o civil. .
La hereditas y la bonorum possessio tuvieron de com ún que
ambas instituciones implicaban especies de sucesión universal por
¿{(usa de müérté, p e r o ‘sus diferencias eran notorias en diversos
aspectos, no sólo en lo relativo al origen, civilista una, p re to ria la
otra, sirio también a süs efectos, modo de adquisición, m edios de
.tutela, etcétera.
f-fjtj En 1.a bonorum possessio no se daba pro piam ente el fe n ó m e ­
no ju ríd ic o de la successio, pues el bonorum possessor no susti­
t u í a ál difunto o éüpando exactam ente su lugar. No era, com o el
íwrés, continuador de la personalidad jurídica del causante, sino
tfelrámerité un locó heredis. P or tanto, no se presentaban en el
derecho pretóriano los efectos que tal condición jurídica a c a rr e a ­
ba al heredero civil, relativos a la confusión de patrimonios y, por
cncle, a la responsabilidad ultra vires heredilatis. T am poco se
operaba la transmisión dé la propiedad quiritaria de las cosas que
formaban el acervo sucesorio, sino sólo la posesión de ellas, que p o ­
día convertirse ert propiedad po r virtud de la usucapión.
En cuanto al acto de adquisición; la bonorum possessio no
podía adquirirse ipso iure como la hereditas¡ D eb ía ser solicita­
da po r el interesado ( agnitio bonorum possessio nis) y concedida
por el p re to r, no sólo cuando el caso no estaba prévisto en el edic­
to (bonorum possessio decretalis), sino también cuando lo estaba
(bonorum possessio edictalis). La petición debía formuIarse\’BüJ&f
rante un año útil para los ascendientes y descendientes y cien días
para los demás sucesores, plazos que se contaban desde qué se
 DERECHO SUCESORIO 469

tenía conocimiento de lá^muerte del a u to r de la sucesión. Se p o ­

día hacer la presentación p o r medio de representantes, posibili-
' s^'cladyC(ue no le cabía al heredero voluntario respecto dé l;i hereditas.
Para reclam ar la posesión efectiva de la herencia Concedida
por el m agistrado,.contaba el bonorum possessor-, que rió era ite­
res ni disponía’'d e la petitió hereditatis, con uñ interüicid resiiiiiio-
rio designado Con el nom bre de quorum bonorum p o r las piilábiiis
con que comenzaba la fórm ula.
Las innovaciones introducidas p o r el p re to r perm itieron su­
perar las limitaciones impuestas p o r el antiguo form alismo y la es­
tructura agnaticia de la familia.'. Él derech o sucesorio de la ópti­
ca cristiana tomó como punto de partida'psirá,su pro p ia evolución
el sistema Bel derecho p re to rio , co n firm ado cii el p e río d o clásico.
Sin em b argo , a pesar dé que la legislación im perial absorbió cí
régimen de la bófiorum possessio, ésta continuó ap arecien do; (ai
vez como reminiscencia histórica; hasta eri ja -c o m p ila c ió n jiisli-
nianea. . \. .. >. . \ .■>. . . .
Distintas especies de “bonorum p o s s e s s i o Uiia clasifica­
ción, basada én la fo rm a dé llamar a los herederos á recibirla; dis­
tingue la bonorum possessio edictalis de la decreta lis: La p rim era
se concedía en los casos previstos p o r eí edicto; íá segunda se
otorgaba com o consecuencia del imperiüm dél m agistrado en hi­
pótesis no prefijadas en el edicto. La bonorum possessio éclicta-
lis se co n fe ría de p le n ó 'd erec h o m ed ia n te la preséritación dé üñ
simple lib elo ; la decretalis exigía un p re vio conocimiento-ídé la
causa ( causa cognitio). Casos de bonorum possessio decretalis¡
en los que la posesión de los bienes se daba sólo p ro visio nalm en­
te, fu eron: la bonorum possessio ventris'nominé¡ xóricédidíi a til
madre viuda que había quedado em barazada; la bóñórúm possessio
furiosi nomine, otorgada a petición dél Curador del demerite; y Íá
bonorum possessio ex edicto Carbonianó, que sé conferí;! al hijo
impúber cuya legitimidad era discutida, m ientras d ti raba ía c o n ­
troversia., . '
O tra clasificación, que atendía a los efectos, distingue Íá bó- ’>
nortím possessio cum re, de la sine re-. El bonorum pósséssór á
^:*|^qtíi,||iíel p r e to r sostenía com o tal, incluso frente al h éredéró civil;
Y/ teñía una bonorum possessio cum re; en tanto q u é si sii posesión
éra^mcramente provisional y mantenida mientras no ápárctiiéni el
 470 MANUAL DE DERECHO ROMANO

heredero civil - a m enos que se h u biera operado la usucapión a su

fa v o r -, co n taba con una bonorum possessio sine re á Esas dos
formas de bonorum possessio re fle ja ro n la labor del p re to r en m a­
teria sucesoria, ya que si p o r la sitie re el magistrado confirmaba o
suplía al derecho civil sin oponérsele abiertam ente, en cambio
por la cum re lo c o rreg ía radicalm ente, pues d aba al heredero
pretoriano una posesión firm e y definitiva que lo hacía dueño de
la herencia aun antes d e hacerse propietario civil dé los bienes
por usucapión. ..
Por fin, la bonorum possessio, según el modo com o se la de­
fería, po d ía ser testam entaria (secundmn tabulas), intestada (sine
tabitUs) o forzosa (contra tabulas). Esta última especie, operaba
como una defensa por el p re to r a fa v o r de aquellos herederos que
siendo reconocidos com o tales por el edicto, hubieran sido om iti­
dos o desheredados sin ju sta causa p o r el testador.
. . .• • • -H. • '
..§ 1 8 9 . P r o te cció n p r o c e s a l del h e r e d e r o . - CJomo continua­
dor de la personalidad ju ríd ic a del causante, e| he red e ro estaba
activa y pasivam ente legitim ado para el ejercicio.de .todas las ac-:
:ciones„'de| difuritq,. correspondientes a relaciones,jtransmisibles.
Disponía de la acción reivindicatoría, pues: desde el m om ento en

tarios y si ellos no perten ecían realm ente al causante, su sucesión

valía por lo menos cpmo .justo título (pro herede) pa ra la usuca­
pión'. )cL«! protección,: posesoria, pn cam bio, no dependía de la
sucesión misma, sino de ja toma efectiva de posesión de jas cosas
de la herencia. ...
A tajes medios de tu tela de los derechos sucesorios, se agre­
garon para el heredero civil, desde los más remotos tiempos, una
acción ¡g e n e ra l, la actio petitio heredilatis, y para el h e redero p re ­
toriano un interdicto especial, e¡ interdictum quorum bonorum,
como yías de amparo procesal de sus derechos hereditarios.
a) “A d io petitio heredilatis”. La acción propia dej hereder
civ¡! fue la actio petitio heredilatis. A u n q u e con caracteres p a r­
ticulares, esta acción se p re sentaba co m o una vindicado, y en los
primeros tiempos se tram itaba por el sacramentum in reín , en que
los dos litigantes afirm aban ser h e red e ro s de una determinada
herencia. Bs posible que en la época clásica no se diera úna fó r­
mula petitoria para la reclam ación,v sino qué se realizará por el
 f D ERECHO SU C E SO RIO 471

antiguo procedimiento,, n o rm a lm e n te n^pdiante una sponsio,

com o en la reivindicatio, y a n te el tribunal pspecial y perm anente
de los cenlumviri, hasta que se ad op tó con tpl fin el'procedimiento
de la extraordinaria cognitio. P o r estas rabones, aunque la petitio
hereditatis aparecía como acción real, era opomble también contra
los deudores de la herencia, y n o exclusivam ente contra los posee­
dores de cosas corporales. E sta circunstancia indujo a Justiniano
a incluir esta acción en la c a te g o r ía de las llamadas acciones mix­
tas {tatn in rem quam in personcini) y hasta en tre las acciones de
! buena fe.
A l interponer la acción, el heres afirm ab a su calidad tic tal y
perseguía, por e n d e , la d e vo lu c ió n de los bien es hereditarios con­
tra cualquiera q u e los p o seyera, y a a título de heredero (pro here­
de), ya como simple poseedor (¡)ro possessore). Si el poseedor
; del patrimonio hereditario se neg ab a a in te rv e n ir en e} ju icio para
discutir su calidad de h eredero o su d e rech o de propiedad sobre
. j : las cosas poseídas; el pretor o to rg ab a al h e re d e ro un interdicto
¿ restitu to rio , el interdictum quam hereditate/n, para que e n tra ra en
; i posesión de los bienes in justam ente retenido s. ,
La acción de petición de herencia p e r s e g u ía la restitución del
patrim onio del causante en el sentido más amplio, es decir, con
1 todos los i n c r e m e n t o s ’ que h u b ie ra tenido, en especial los frutos
producidos El dem andado v en c id o re sp o n d ía de todas las pér-
didas;:y daños j ocasionados. E n -é p o c a del em p erad or A d ria n o ,
por un senadoconsulto Iuventianq del año 12 8 d. de C ., se distin­
guió, a los efectos de la restitución de la h erencia , en tre el posee­
d o r de buena fe y el de mala fe. Se beneficiaba al que de buena
fe se crcía h e re d e ro , restringiendo su responsabilidad p o r los ac­
tos anteriores a la litis contestatio, al enriquecim iento o b te n id o ; el
de mala fe, en cambio,, resp on d ía p le n am e n te de todo el v a lo r, in­
cluso aunque hu biera dejado d e po se er antes del proceso.

b) “Interdictum quorum bonorum”. E l bonorum possessor,

a l no tener la calidad de h e r e d e r o , no dispo n ía de la petitio Itere-
ditatis, pero el p r e t o r Je concedió un interdicto restitutorio, deno­
m inado quorum bonorum, p a ra reclam ar la posesión efec tiva de
ja herencia concedida por el m agistrado. C u ando se dirigía con­
tra un heredero civil, podía éste insertar una excepción fundada
en su calidad de tal, pero si se trataba de una bonorum possessio
cum re, el bonorum possessor disponía de una réplica qu e podía
 472 MANUAL DE DERECHO ROMANO

alegarse com o excepción en el caso de que el heres entablara la

p e titio h e rc d ita tis contra el heredero que estuviera en posesión
de los b i e n e s . ; = • "• : • v> ’
El interdicto quorum bonorum era oponible, n o sólo al que
poseía pretendiendo ser h eredero (possessor. pro herede), sino
también al que s im p le m e n te s e opusiera a la restitución, sin ale­
gar un pro pio derecho (possessor pro possessqre). E ra ejercita-
ble, adem ás, contra el que hubiera d e jad o de poseer po r dolo ( qui
doló desiit possidere). El preto r concedió, igualmente, al bono­
rum possessor un interdicto llamado quod legálorum, para o p o ­
nerlo al legatario que tom aba posesión de los o bjetos legados an­
tes de que le fueran entregados.
Justiniano fusionó el régimen de la petitio hereditads con el
interdicto quorum bonorum al haberse superado la contradicción
entre sucesión del derecho civil y sucesión deLderecho pretoria-
rib, utilizando entonces el interdicto como trám ite provisional
p re vio a la petición de la herencia. Los dos procedim ientos se
dieron a fa v o r dé cualquier heredero y contra el possessor pro he-
. el possessor pro póssessore y él qu e dejó de p o se e r por dolo*
p.ero la distinción entre los dos prim eros tuvo Un nu evo sentido;
ya que el possessor pro possessore e r a el p o s e e d o r de mala fe.
A Í m is m o tiem po se extend ió al h e re d e ro el ejercicio del interdic-
, ifW aii'oá i'eeaíórum. ■-

1I
*l
’v’-
 < :■! T í t u l o II

■ . SUCESIÓN IN TESTAD A V

§ 190. -C o n c e p t o s , g e n e r a l e s ; - El régim en ele la sucesión

intestada que, com o sabemos, era aquella q u e iénía c a rá c te r su­
pletorio -p u e s su apertura se producía p o r disposición de ía ley á
falta de testam ento, ya porque el difunto no lo hubiera otorgado
o careciera de validez, o bien pórque-el h e r e d e r o instituido hiibic-p,;
ra renunciado a la h e rencia-, se estudiará siguiendo su Ííiiéá cvó-||
lutiva, que en esta materia; más que en ninguna otra; m uestra ctiíi*
clara nitidez el duálismo derech o civil y d e rech o p ré to rián o j á la
vez qu e el progresivo desarrollo histórico del derecho ro m a n ó :
L a sucesión ab intestato. fue..regulada p ó r Iás XII Tabias¡ por
disposiciones del edicto del p r e to r y por senadoconsultos y cónstij
tuciones im periales, concluyendo este p e río d o que se había inicia^,
do con la ley decenviral, con las normas de las Novelas í Í 8 y 127
sancionadas po r el em p erad or Justiniano. V - #.

§ 19 1. La su c e s ió n del d e r e c h o c í y il . - La sucesión intestada

del derecho civil encuentra su regulación en él precepto cié iii Ley
dé las XII Tablas, que dice: “Si m uere intestad o; sin iiéredeio s
suyos, tenga la fam ilia el agnado más próxim o. Si no hu biese ag­
nados, sea he red e ro el gentil” (57 intestatus nioritiir¡ ciii siiUs lícrcs
nec escit, adgnalus proximus familiam h a b e l o .S i adghdius iiee
escit, gentiles familiam hábehió).' Ésta sucesión tiérié su .basé en
la típica organización de la fam ilia rom ana prim itiva; yá q u é .p a r ­
tía del nexo qué ligaba á los he red e ro s a la poiesiás del causante;
J ¿ ;.flt^ M d je r i d o de cualquier vin cu ló de sangre.' Excluía así ai iii jó
' ' ^ m a n c ip a d o que h a b ía roto los lazos de p o te stad ¿oh el páieffnmi-
lias, dando prevalencia a la fam ilia civil o agnáticia so b ré la nálü-
ral o cognaticia.
 474 , MANUAL DE DERECHO ROMANO

C aracterizó a la sucesión intestada decenviral la no acepta­

ción de la sucesión por orden (successio ordinum) ni de la sucesión
p o r grados (successio gtaduum). La p rim era era a q u e lla en que
la delación sucesiva de; la herencia se operaba en tre los distintos
órdenes reconocidos p o r la ley; la segunda tenía lug ar cuando }a
delación sucesiva se p ro d u cía entre los distintos grados existentes
dentro de cada orden sucesorio. Por lo tanto, pa ra el derecho
civil, si un h eredero de un orden o grado superior no aceptaba la
herencia, esta no pasaba a los subsiguientes h erederos, sino que
se la declaraba vacante.
Estudiaremos la sucesión iure civili atendiendo a dos órdenes
- de sucesores: el de los h e red e ro s domésticos o heredes sui, y el de
los herederos extraños o voluntarios, denominados exlranei he­
redes. ■' ; . •” • • ■:
a) Sucesión dé los “heredes sui”. P o r la Ley de las XII T
blas, cuando un pqterfamilias moría.sin. d e ja r testam ento, lo here-
.. daban necesariam ente.sus; h i j o s . É s t o s eran los h e re d e ro s do­
mésticos o propios {heredes sui) que, estando bajo la potestad
del paler, a l t i e m p o de su rnuerte, ad quirían'la calidad de;:í t¿í iuris
a raíz de tal circunstancia. H eredaban apso, iure, sin necesidad
de hacer adición de la herencia, V t 1: : ■ .
, Entraban en la categoría dcJiercdes sui los hijos ;e hijas some­
ti d o s a liip q lc sta d del.causante, pero no Jos ilegítimos ni los que
- hubiesen s;|lidp de aquella .potestad poi emancipación o adopción.
..También tenían; calidad de heredes sui los hijos ad op tivo s del de
cuius, su m ujer casada cuin vianu, q u e o c u p a b a e l lugar de hija y
los nietos -lo s hijos de un h ijo , no los de una hija, pero sí la nue­
ra cían nutiui- que se hallaban b ajo la potestad directa del causan­
te p o r haber prem uerto su p a d re o, en el caso de la nuera cum
mcuiu, el m arido; Él hijo póstum o (postumus suus), concebido
an tes de morir el causante, p e ro aún no nacido, heredaba en caíj-
dad de heredes sui. ■■ • ■■■• • •• ; ^
Entre los herederos dom ésticos la h eren cia se dividía por ca­
bezas (per capila), es decir, en partes iguales, cada una de jas cua­
les se llamaba cuoia viril. P e ro si había prem uerto uno de los hi-,
jo s dejando descendientes b a jo .la potestad del abuelo, la división
se hacía por estirpes (in stirpes), y los descendientes heredaban la
cuota viril que hubiera h e red a d o su padre de no haber prem uerto
(d erech o de representación). A s í , concurriendo un hijo y dos o
 DERECHO SUCESORIO 475

más nietos por p a rte de otro hijo' del causante muerto co n ante­
rioridad a éste, el hijo o btenía.la mitad de la herencia y los nietos
la o t r a mitad. •

b) Sucesión de los “extranei heredes”, S{ el que m o r ía intes­

tado no dejaba heredes sui, lo cuál ocurría fp rzosam en te con las
m ujeres que no e je rc ía n potestad sobre p e rso n a alguna, las XII
Tablas atribuían la herencia al agnado más próximo (adgnatus
proximus habelo). El agnado no era pro piam ente sucesible,
fiero la jurisprudencia pontifical vin o a rec on o cerle tál calidad a
fin de que no q u ed ara desierto el culto fam iliar a los dioses manes
ó lares, lo que era una carga pa ra todo h e re d e ro .
A g n a d o s eran los parientes q u e p e rten ecían a ja misma fam i­
lia, esto es, los que habrían estad o bajo la m ism a potestad qu e el
difunto d e . n o h a b er desaparecido el a n tec eso r común. E ntre
. aquel jos parientes colaterales los más lejanos quedaban excluidos
por.los prpxipü y era. menester que: aceptaran la herencia ( adilio
, jifreditafis), contrariam ente a lo qu e ocurría con los sui heredes.
De ahí proviene su designación de extranei heredes o h e red e ro s
voluntarios, porque no adquirían la herencia de pleno d e rech o ,
sino po.r su manifestación de v o lu n tad .
, . ^Tampoco en este llam am iento legal se h a c ía distinción de se­
xos. P ero una ¡ex Voconia d e .16 9 a. de C ., q u e impidió a las m u­
j e r e s ser instituidas herederas p o r los ciudadanos de la prim era
clase del censo, dio lugar a la jurisprud en cia p a ra extender a q u e ­
lla restricción a la sucesión intestada, e incluso para excluir de la
sucesión legítima a'las mujeres más a l l í del segundo grado, a d m i­
tiendo tan sólo a las hijas y herm anas.
E n tre los agnados la herencia se rep artía p o r igual, es decir,
por cabezas, lo que era lógico, ya que nunca p o d ía n concurrir h e ­
rederos de distinto grado, aunque sí de distintas estirpes. A s í ,
en caso de concurrencia del hijo de un herm an o con otros dos hi­
jos de o tro herm ano, adquiría ca d a uno un tercio del haber su c e ­
sorio. Si el próximo agnado ren unciaba a la herencia, no c o r re s ­
pondía derecho alguno a los h e re d e ro s de grado subsiguiente, ya
que el derecho civil, según lo señ alam os, no a d m itía la successio
gradituni. ... . .¡í.; . .. • ¡
En calidad de extranei heredes la Ley de las X II Tablas llam a­
ba a la herencia, en defecto del agnado más p ró xim o, a los gen ti­
'17 6 Ma n u a l d e d er ec h o romano

les (gentiles familiam hpbento), o sea, al gru po de parientés friás

alujados pertenecientes a la misma gens. Esa sucesión perdió
v ig e n c ia al desaparecer la gens, en los prim eros tiempos deí'íím-
p e r io .

§ 192. S u c e sió n del d kkech o pu e t o r ia n o ; - El régim en esta­

blecido por el p r e to r para la sucesión intestada a fines de la Re­
pública, trató de superar los defectos de que adolecía la sucesión
Iure civili, a la que no derogó, sino que le introdujo refo rm as para
ajustarla a la equidad. Las correcciones q u e introdujo el dere­
cho honorario valiéndose de la bonorum possessio sine labulis,
tuvo en vista recon o cer vocación hereditaria aPJiijo em ancipado,
a los parientes consanguíneos por vía fem enina ( cognati) y a los
cónyuges que p o r ía ley deccriviral estaban excluidos de toda ex­
pectativa hereditaria, a menos que estuviesen uñidos en m atrim o­
nió cum manu. • • 1
H#; A diferencia de lo que o c u rría con él sistema sucesorio de las
XII Tablas, los herederos pretorian os eran agrupados en varios
órd en es, los cuales eran lla m a d o s sucesivamente. C a d a orden
disponíavde ün plazo para solicitar la bonorum possessio, que
enfrienteinente era de cien días, pero qué se extendía a un año, tra­
tándose de padres e hijos del causante. ¡ Si el término transcurría
sm;;qúe sé: solicitára la bonorum possessio, p o d ía hacer la petición
¡¡p ila se subsiguiente; El d erech o pretorio reconoció la successio
oralriian y ja successio graduúm en el orden de los cognados.
La sucesión intestada del p re to r distinguió cuatro clases, de­
signadas por la fo rm a de referirse a la cláusula edicta! qu e llama­
ba -ti cada grupo de parientes. A s í, lü bonorum possessio sine
labulis comprendió las bonorum possessiones siguientes: únele li-
berl\ unde legitimi; linde cognati y mide \>ir et uxor.
a) “Bonorum possessio unde liberi’\ En esta clase llamaba
el p re to r, jun tam en té con los heredes sui, a los descendientes que
habían salido de la potestad del causante. C o m pren día, p o r tan­
to, a los que po r emancipación hubieran quedádb libres de la po­
testad paterna e igualmente a los hijos dados en adopción y luego
emancipados po r el padre ad op tivo . No entraban en este ord| ñ;p$|
los que por adopción hubieran ingresado a otra-familia. La ad­
quisición de la bonorum possessio unde liberi; \o mismo que las
 DERECHO SUCESORIO 477

dem ás, req u ería la asignaSión p o r el preto r. T e n ía carácter cuín

re, resp ecto de los h e rederos civiles, i- , \ •
‘ Eñ esta bonorum'possessio', cuando los héredéros eran del
mismo grado, la división de la herencia se hacía per cápitii y, si
eran d e grado.distinto, por estirpes. . P or una disposición intro ­
ducida p o r JuiiaHo é n í e í edibto (nova cláusula íiiliahi) se reíiolvió
que el emancipado cuyos hijos hubieran q u ed ado hiijo hi j)olesliiil
del patér, solam ente -concurriría' a la sucesión paterna por hi nii- '
tad, debien do la otra ser otorgada a sus hijos. O irá norma p re ­
toria obligaba al hijo emancipado que participaba de ¡á herencia
con sus hermanos sometidos a potestad (heredes siii) , a hipariir cóii
ellos cu án to había adquirido p o r su cuenta. Este iipóriii (¡iie sé
imponía al hijo libre de potestad, pa ra igualar sti situiición cóii Í;i
de los sui que habían contribuido a la form ación del íicervo Here­
ditario hasta la m u e rte del causante, se impuso en eí derecho r o ^ |
mano p o r medió dél instituto de la “colación’’ (cóllaiio bÓndhiHif^í
que estudiarem os más adelante. ; ; 4;.
b) “Bonorum possessio unde legitimi”. En esté orden f i g ü %
raban las personas qu e al tiempo de solicitar el otbrgám ieñto dé ÍS¿-
bonorum possessio eran llamadas a la sucesión p o r el derecho ci-ÍT .
vil. L o s heredes su i,' seguidamente el proximus adgnatus y e í ¡ v
tiempos antiguos, los gentiles, se beneficiaban eón esté segúridó#
llam am iento realizado p o r éi p re to r en p erfecta coincidencia córi|f¡'
el d e rech o c iv il.; 'La 'bonorum possessio unde légitirñiy én^cásoí
de que hubiera h e red e ro s civiles con m ejo r d e ré c h o , sé con ced ía
sitie re. : ; r.
c) Bonorum possessio unde coghaii”. A falta del segundó
orden sucesorio, el p re to r llamaba a suceder a los cogitados ó p a­
rientes de sangre más próximos. La vocación hereditaria de esos
colaterales llegaba hasta el sexto grado -hijos de primos hermanos
entre s í - y, én la herencia de un sóbrinus -h ijo cié iin prim o- hasta
el hijo o hija del otro sobrinus, qüe está en séptimo gradó; Corrió
en la sucesión civil, los mas próxim os en grado excluían ii ios más
remotos y los de igual grado se rep artían lá herencia per capiiá\
EÍ parentesco p o r consanguinidad podía d e r iv a r dé lá iriádre
,1o mism o que del p a d re. Por p rim e ra vez se tu vo por sücesiblés
^M~los-'parientes po r lín éá fem enina. El p a ren téscó adoptivo érá
equiparado al consanguíneo a los fines de la concésión dé la bó-
norum possessio unde cognati. . ’ ': .
 478 MANUAL DE DERECHO ROMANO

d) “Bonorum possessio unde vír eí uxor”. E n último lugar

el p r e to r c o n f e r í a la bonorum possessio al có n yu g e supérstite.
En el m atrim onio cum manu, la m u je r heredaba a su marido
com o sui heredes, porque ocupaba el lugar de hija, p e ro el mari­
do no tenía igual derecho respecto de su esposa. En el m atrim o­
nio sine manu, los cónyuges podían heredarse recíprocam ente,
p e ro hered a b an sólo po r virtu d del otorgam iento d e la bonorum
possessio unde vir.et uxor, que. tenía carácter sine re, en defecto
de cualquier Otro pariente.

§ 193. S ucesió n del d e r e ch o im i ’ e r i a l . - Las refo rm a s que se

o peran en el sistema h ereditario rom ano p o r virtud d e la legisla­
ción imperial, tienen por o b je t o con tin uar la tendencia nacida en
el derecho p re to rio ele re c o n o c e r la prevalcncia del parentesco
natural o de sangre sobre el agnaticio. A s í , por los senadocon-
siillos T ertu lian o y Q rficiano y las constituciones im periales Va-
len tin¡ana,y A n asjasia n a se avanza en la evolución de la sucesión
intestada del derecho ro m an o m ediante un conjunto normativo
co m p le jo y ;a.;.v<}ces contradictorio que va a -tener su corrección
; en .el Corpus de Justiniano.
a) Senudoconsultos Tertuliano y Orfíciano. El senatuscon-
sulluin Terful/ianum, de c p o c a d e ¡ c in [i e r a d o r .A d rían o , concedió
-á ; j a s i^ a c jr c s j't iu c gozápari: ^¡ej. ir
■¿i jo s y libertas coiv cu a tro - el derecho, de suceder a sus hijos en la
i/.vclase ele los agnados. No obstante, se daba pre fere n cia,so b re
ellas no sólo a los sui y a los liben, sino tam bién al p adre y herm a­
n o s'co nsangu ín eo s del causan te, entrando en partes iguales con
las hermanas del mismo y precediendo a los demás agnados..
In ve rsa m en te, el senátusconsultum Orfitiamim, dictado en el
año 17 8 bajo el gobierno del em p erad or M arco A u re lio , dispuso
q u e los hijos sucedieran a la m adre con exclusión de los consan­
gu ín eo s y dem ás agnados de aquélla. . .
b ) Constituciones Valentiniana y Anastasiana. P o r disposi­
ción del e m p e ra d o r V alen tiniano II los nietos sucedían, jun to con
|os hijos y los agnados, a l a abuela paterna y a los abuelos m ater­
nos. Justiniano otorgó preferencia a los descendientes sobre
cu alqu ier agnado. ... . ■ •;
P o r obra del em perador An astasio, la cognación se impuso
tam bién en la lín e a colateral y se dipuso qu e podían suced er entre
 DERECHO SUCESORIO 479

sí los hermanos y herm anas em ancipados, ju n to con los no em an ­

cipados, aunque n o por partes iguales, sino en porción m e n o r que
estos últimos. La restricción fu e abolida por Justiniano.

§ 194. S u c e sió n del d e r e c h o ju st in ia n e o . N o v e la s 1 1 8 y

127. - El derecho sucesorio de la última ép oca, no o b sta n te su
aspiración a un sistem a simplificado de principios, o frecía un co n ­
junto tan amplio y confuso de n o rm as jurídicas, que fue u n a senti­
da necesidad su reform a y consecuentemente su ordenación. Esta
jarea la cumple el em p erad o r Justiniano quien, una vez finalizada
ia la b o r com pilatoria, sanciona en el año 543 la Novela 1 1 8 , que
se co m pleta con la 12 7 del 548. Por ellas se sistematiza el d e r e ­
cho sucesorio intestado y se d e ja n sin efecto los “estorbos de la
jurisprudencia con suetudinaria”. '
L a sucesión del derecho ju stin ia n eo -a p a rece con algunas ca­
racterísticas fundam entales que le.d a n :u n a definida peculiaridad.
A s í, ja primacía del parentesco: natural sobre el civil o agn^aticio,
con.la distribución de los parientes de sangre en tres ó rd e n e s de
, . sucesibles: losidescendientes, lo s ascendientes y ios co late rales.
En cu anto a la partición de la herencia, se hacía por “tr o n c o s ”
entre los descendientes y los so brino s o las sobrinas, y p o r “ cabe-
.^ .zapiistjsejrataba’ de los^demá^ p arientes. Por fin, las N ovelas a d ­
m itieron pn toda: su extensión la successio orcliniun et graditiun,
f ¡:<gyitando:.con:ello la frecueneia de las herencias vacantes.
E ntran do a las normas especiales a cada o rd e n de h e r e d e r o s ,
debem os aclarar qu e los colaterales se distribuyeron en tres cla ­
ses: herm anos y herm anas carn ales y sus hijos, herm anos y h e r ­
manas de padre o - m a d r e y sus lujos y, por último, los de m ás
co laterales. De esto resultó que el régimen h ereditario ub ¡nles-
tqto de las Novelas 1 1 8 y 127 co m prendiera los siguientes ó rd e n e s:
descendientes; ascendientes y herm ano s y herm anas ca rn ales o
doble vín cu lo (germani ) y sus h ijo s; herm anos y herm anas de
padre (coiiscmguinei) o madre ( ulcrini ) y sus hijos; otros e o ja te ra -
¡es hasta sexto o sép tim p grado.
a) Descendientes; H eredaban en .prim er térm ino, con e x c lu ­
sión de los demás p arientes, fu eran por vía pa tern a o m aterna, e s ­
tuvieran em ancipados o no, se tratara de n a turales o ad op tivo s.
El descendiente de gra d o más p ró x im o excluía al de grado u lte ­
rior. Si los descendientes eran del mismo gra d o , la partición se
 4 80 MANU A L DE DERECHO ROMANO

hacfa por cabezas y si, habiend o varios hijos, uno de ellos hubiera
fallecido d e jan d o descendientes, éstos heredaban en lugar del pa­
dre prem uerto, po r derech o de representación, caso en eNÜíU lá
partición se hacía in stirpe.

b) Ascendientes, hermanos y hermanas cbrnales y sus hijos.

A falta de descendientes, la sucesión correspondía a los ascen­
dientes patern os y m aternos y a los herm anos p hermanas del mis­
mo padre y madre (hermanos de doble vínculo o germanos). Cuan­
tío sólo había ascendientes, heredaban los d e g r a d o más próximo
con exclusión de los de gra d o más rem o to . C oncurriendo padre
y madre, la heréncia se dividía por p artes iguales, pero si ellos
hubieran fallecido, qu edando abuelos paternos y m aternos, la su­
cesión co rresp on día por mitad a una y o tra línea,- haciéndose den­
tro de ellas 1a división p o r cabezas. En caso de llam am iento con­
j u n t o de ascendientes con hermanos germanos, la partición se
"efectuaba per cápila, utilizándose igual procedim iento cuando
jijólo concurrieran herm anos o herm anas carnales del causante.
|fen ambas hipótesis, si Hubiere p re m u erto alguno de los herma-
; nos, sus hijos ocupaban su lugar en la sucesión p o r representa-
^— i, derecho qué no cabía para la ram a ascendente.
;$¡L. c) Hermanos o hermanas de padre (consanguíneos) o madre >
■(uterinos) y sus hijos. En defecto de los sucesibles de los dos pri- ;•
f i l e r o s ó rd en es, la herencia corresp on día a los herm anos o herma-
iiias unilaterales, también llam ados m ed io hermanos, y sus hijos,
cuando los padres hubieran prem uerto. Si solamente concurrían
hermanos o herm anas la división se hacía por cabeza, pero cuan- i
d o .también hubiera hijos de hermanos prefalíecidos, la partición
se realizaba p o r estirpes. % • .• . . ;.
d) Otros colaterales. En último térm ino eran llamados a su-
ceder los dem ás parientes colaterales hasta el sexto (o séptimo)
grado. Si concurrían co late rales del mismo grado, la división se -
hacía per capita ,/operando siempré el principio según eí cual, el
más próximo en grado ex c lu ía al más lejano:^-* •
Por lo que respecta al cónyuge supérstite, cuya sucesión no se
contemplaba en el sistem a de las Novelas, era dé aplicación la r i . ..
bonorum possessio unde v ire t uxor, que se concedía a fa lt á ' H S ^ o ^ ^ ^ ' f1
dos los parientes del causante y siem pre que los esposos no estu­
vieran d iv o r c ia d o s .al tiem p o de la m uerte dél au to r de la suce-
DERECHO SUCESORIO 481

sión. Se decidió, además, que la viuda p o b re e indotada pudiera

con currir con otros parientes del m arido en un cuarto de la hercn-
ci k {quarta uxoriae), cuando e ra llamada con no más de tres h ere­
deros, pero si el nú m ero de sucesores era s u p erio r, la viuda tenía
derecho a una p a rte viril, que en ningún caso podía ex c c d é r dé
cien libras de'óror^;ttf'. r *

§ 195. S u c e sió n in testad a en ordkn a l o s l ib e r t o s . - L a espe­

cial sucesión intestada del liberto varió en R o m a según las épocas
y, p o r ende, los ordenam ientos que la regularon.
La Ley de las X II Tablas, atendiendo a qué el liberto carecía
de parientes agnados -pues había nacido e s c la v o - , .llamaba á hü-
rcd a rlo , cuando hubiera muerto sin heredes .?m ¡al patrono y cii su
defecto a los sui del patrono, c inciuso sus adgiiati o gentiles: Ál
liberto se equiparaba el hijo em ancipado, q u e había sido manumij*
tido po r su padre (parens manumissor) en la solemnidad de j a áñf|
tigua emancipación. .. . «ab..
El p reto r no p o d ía realizar en la herencia del libertó una prd j-
m oción de los cognados en la misma m edida qué en íá del irigéfj.
nuo, dado que quien había nacido esclavo carepía de cognación-'
siendo la suya sólo una cognado servilis, fu n d ad á en éí cóhtübcr,^
nio, no en el m atrim onio. D e ah í que en lugar de los cpgnadStfí
del lib erto , sucedieran el p a tro n o con sus descendiéntés y démas?
parientes. Constituía un caso especial la bonorum possessio por
m uerte del emancipado.
v C on el po ste rio r desarrollo del derecho sucesorio; cii íü suce­
sión de los libertos fue teniéndose en cuenta el parentesco de saiU
gre creado por la esclavitud, limitándose eí derecho a h e re d a r dei
patrono y de sus parientes en favo r de los padres y parientes déí li­
b erto , siempre que gozaran de libertad. P o r fin, el d é r é c iió jüs-
tinianeo estableció en la sucesión del lib erto él siguiente o r d e n : .
descendientes del liberto; p a tro n o , hijos naturales déí p a tro n o y
colaterales hastá el quinto grado; colaterales del liberto hasta él
quinto grado y, p o r último, cónyuge supérstite.
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SUCESIÓN TESTAMENTARIA

§ 196. C oncectos generales . - Estudiada la sucesión inles-

(ada, nos toca ahora considerar la sucesión testam entaria, que t e ­
nía lugar, com o hemos dicho, cu and o el causante designaba las
personas llamadas a sucederle en un negocio ju ríd ic o de c a ra c te ­
rísticas especíale?; el testamento. T a l será el ce n tro de n u estro
estudio y señalarem os qu e el testam en to tuvo en el derecho r o m a ­
no 1111 d e sa rro llo lento, pero gradual, que incidió en sus fo rm as,
su . contenido ¿ las condiciones para síi validez, es decir, todo lo
que hace de tal negocio jurídico la b a se de la sucesión te stam en ta­
ria per universitatem. L a adquisición de la herencia por el h e r e ­
dero instituido habrá d e tratarse ju n ta m e n te con la adquisición
por un heres ab inféstalo, i Otros contenidos posibles del te sta­
mento, ¡e sp ecia lm en te los legados, m erecerán un a exposición
aparte. ■• ' ■

§ 197. E l testam en to . - Dos definiciones de testam ento se

encuentran en las fuentes. Ulpiano en sus Reglas expresaba q u e
era "¡a m anifestación legítim a de n u e stro pensam iento so le m n e ­
mente p a ra que valga después de nu estra m u e rte ” ( Testameiilurn
est mentís nostrcie insta contestado, in id sollemniter facturn, ut
post mortem nostram valeat ). i M o d e stino, por su parte, decía
cjuc era “la justa expresión de nuestra voluntad resp ecto de lo qu e
cada cual q u iere que se haga después de su m uerte" ( Testqmcn-
tum est volunlatis noslrae insta sententia de eo, quod quis post
mortem suam fieri veiit) (Dig. 28, 1, 1).
A m b a s definiciones, que p re sen tan estrecha coincidencia,
son o b je to de críticas, ya que no consignan notas esenciales del
testam ento, en especial, la institución de h e red e ro , que al fa lta r
hacía inválid o el negocio jurídico. La conciencia social rom ana
 484 , MANUAL DE DERECHO ROMANO
í'Ct' ’
consideraba que el testam ento era el acto voluntario más impor­
tante del ciudadano, al punto de que en Rom a era un deshonor
morir sin testar. M otivos de orden fam iliar y económ ico hicieron
que la sucesión testam entaria relegara a plano secundario a la in­
testada. D e allí deriva el fenóm eno típico del derech o romano
llamado fa v o r testamenti, consistente en reconocer prevalencia a
la herencia testam entaria sobre la disciplinada por la ley.
E ntendem os que el tfestamento ro m an o puede definirse como
el negocio ju ríd ico mortis causa de de rech o civil, unilateral y per-
sonalísimo, solem ne y revocab le, que contiene necesariam ente la
institución de uno o vario s herederos, y en el que pueden o rde­
narse además otras disposiciones (legados, desheredaciones, nom ­
bramiento de tutores, manumisión de esclavo s),'p ara que tengan
ejecución después de la m uerte del te stado r. . .
De la definición transcripta surgen sus caracteres tipificantes
que dan al negocio su pro p ia individualidad. Es un acto mortis
.' causa, p o rq u e sus efectos se producen después de la muerte del
' otorgante, hecho ¿áte que actúa cómo condición, no de eficacia,
sino dé existencia; P ertenece a la clase de negocios iuris civilis,
y¿í qué, regulad o por el d e rech o civil, sólo era accesible a los ciu-
•* . dádanos; p o r lo menos hasta la constitución cáracalíana del año
üü’ 2ÍÍ2. Es “u n ila teral”, su eficacia d e p e n d ía de la exclusiva volun-
1 ; tád déí disponeñté y “p erson alísim o ” , pues excluía la posibilidad
;;i ¡ ;$¡'de$ser realizado por represen tan te o . p o r un interm ediario. Se
’ traía de un negocio “so le m n e ” , ya qiie la voluntad debía ser
acompañada de form alidades especiales prescriptas por la ley.
Es un acto esencialm ente “ revo cab le” o de “ultima voluntad",
porque el testador éra libre de m odificar ó d e jar sin efecto sus
disposiciones cuantas veces lo quisiera hasta el ultim o momento
de su vida (usque ád vitae supremum cxitum)\ P ó r fin, exige
como requisito esencial para su validez, la “institución de herede­
ro". Faltando ésta o siendo nula, el testam ento carecía de efica­
cia y consecuentem ente e ra n también ineficaces las dem ás dispo­
siciones que él contuviera.

§ 198. D i s t i n t a s f o r m a s d e t e s t a m e n t o . - Las form alidades

que el derecho rom ano prescribió para los testaméntos alcanzaron
gran im portancia porque tendían a garantizar el efectivo cumpli­
miento de la voluntad del testador. Ésta no podía presum irsé, ni
DERECHO SUCESORIO 485

m anifestarse po r adem anes'o gestos, como en otros institutos ju ­

rídicos, sino que debía declararse de conform idad a determinadas
form alidades establecidas por la ley, sujetas a una mayor ó menor
solem nidad. Los testamentos, en cuanto a sus formas, variaron
según las épocas, y al rigor del antiguo d e rech o civil sé opuso el
p re to r por medio de ¡a bonorum possessio secundum tabulas. Más
ad elan te, el de rech o postclásico, haciéndose eco de las necesida­
des que imponía un tráfico ju ríd ic o más activo y complejo* admi­
tió para los testamentos fórm ulas menos rígidas y sin las solem ni­
dades propias de los primeros tiem p os.’
a) Testamento “iure cíyíIí ". Según nos informa G a y ó ¡ ei
prim itivo derecho civil conoció dos tipos de testamento: él tesla-
mentum in calalis comitiis y el tcstamcnUim in procinciu. Eí pri­
m ero se efectuaba ante los comicios curiados reunidos al c fec io en
los meses de m arzo y mayo b a jo la presidencia del po n tífice máxi­
mo. El testam ento comicial se o to rg ab a'en tiempo de paz y se
presum e que el pueblo debía aprobár la propuesta del nom bra­
m iento de un he res que no fu e ra el hijo del testador. El testa1
mentum in procinctu era p ro p io del soldado y se hacía éri víspera
de p a rtir a la batalla ante el. e jé rc ito en pie de guerra: Nó req ue­
ría foritialidades especiales y caducaba después del licénciamiento
militar. . . .. . „ :rt, V;. . v¡.
A q u e llo s antiguos testam entos que limitaban la posibilidad
de los ciudadanos de instituir herederos a dos fechas del año - p r o ­
bablem ente el 25 de marzo y el 25 de m ayo , cuando sé reu nía ci
c o m ic ió - y al tiem po que las legiones partían a la guerra* iúviérbii
e fím e ra vida, tal vez por las circunstancias señaladas. Lo cierto
es que la desaparición de am bas formas de testar hacia finés de íá
R epública, determ inó el nacim iento del testam ento m ancipaibrió
o per oes ci libram, llamado así porque se trataba de o tr o cii^o do
aplicación de la mancipado, con el rilo del cobré (aes) y la baiaii-
za (libram).
Dicho testam ento pasó p o r dos etapas suficientem ente carac­
terizadas. En la prim era; el testador mancipante tran sm itía sü
patrim onio a un fiduciario ó persona de su confianza (fáiniliae
emptor) mediante una mancipado nummo uno. Por este acto; el
fiduciario adquiría el dominio form al so bré él patrim o nio heredi­
tario con el exclusivo propósito de en treg arlo a lá m u e rte deí
mancipante a la persona que éste había indicado, situación qué
 486 MANUAL DE DERECHO ROMANO

convertía al familiae emptor en un m ero ejecutor testam entario.

En la segunda fase ad quiere las características de un verdad ero
testam ento acompañado p o r las ceremonias del aes et libram, las
que se presentan por re sp e to a ¡a tradición ro m ana, porque lo
esencial del acto estaba rep resen tad o p o r las palabras del testador
( iiiincupqtio ) que exteriorizaban su voluntad de instituir un h e re ­
dero. ' • ... . •.
Estas disposiciones d e última volu n tad el te stad o r podía ex ­
ponerlas o ralm en te ante el libripens y los cinco testigos de la anti­
gua mancipatio, o bien m anifestar que su intención de, instituir
herederos constaba en un docum ento escrito ( tabulae, codex testa-
menti) que contenía los sellos y nom bres de los testigos y también
del libripens y el familiae emptor. V e m o s así,que desde los tiem ­
pos del de rech o civil se conocieron en R om a ios testamentos o r a ­
les y los escritos.
• .f* •. / •. * .* . •'
:,b)^‘‘TestamciJtum 'prae0r¡um ,’: : ‘tbonorurn' possessio fécúa-
ditni tabulas”. Una n u ey a form a de testam ento fue ja que intro­
d u jo el p re to r al otorgar la bonorum possessio secundum tabulas d.
tp do ciudadano que exh ib iera un¡ testam ento provisto tieTsigno o
sello de siete testigos, siem pre que co n tuviera la institución de h e­
red ero . Tal testamento,, que. prescinde en absoluto de los ritos
de la inqficipx{(io, sc dtnom\n¡í testamentuin praetorium. Origina-
: .ria m e n te la honojum possessio secun/lum tabulas se concedía sine
,i;e cpaiujo h a b ía un h e r e d e r o civil-testam entario o ab ihtestato.
-Sin em bargo, un rescripto de A n to n in ó Pío otorgó, para eí su­
puesto de q u e el heredero civil pre ten d iera hacer v a le r siis d ere­
chos alegando la omisión de la marta patio, la exccptio doli, a fin
ele en erv ar el ejercicio de la petitio hereditatis. Hizo de este
m o d o inimpugnable la bonorum possessio secundum tabulas; con-
v irtiéndola en cum re. E l h e redero instituido o ralm ente cbnserr
ya b a la bonorum possessio, p e ro sólo cu and o el acto mancipatório
hubiera sido realizado válid am en te.

c) Testamento postclásico. En la últim a fase de la evolución

dej derecho ro m a n o , desaparecida la mancipado y el dualismo de­
recho ciyij-derecho p re to rio , una constitución de Teodosio II y
Yidcntiniano III del año 4 3 9 , recogida en su esencia p o r Justinia-
n o , crea el tesfamentum tripertitum que consistía en un documento
escrito que el testador pre sen tab a ab ie rto o cerrado ante siete tes-
 DERECHO SUCESORIO 487

tigos, quienes insertaban en el instrumente» su firma ( suscriptio )

y a continuación lo sellaban c o n sus nom bres (signado et supers-
criptio ), todo en un solo acto (uno contexfu): Este testam ento
recibió el nom bre de “trip a rtito ” , en razón qu e sus d ife ren tes re ­
quisitos (unidad del acto, firm a de |os testigos y sello de los mis­
mos), procedían de tres distintas fuentes: d e rech o civil, derecho
pre to rio y constituciones im periales.
También en esta época aparecieron o tro s dos tipos de testa­
mentos escritos: el “ológrafo” , si lo había escrito el te s ta d o r ( per
i ¡lológrapham scripturam) y el “ alógrafo", cu an d o el escrito prove-
I nía de otra persona. El p rim e ro , que d e b ía firm arlo el o to rg a n ­
te, no requería testigos. El segundo, en tan to , debía co n ten er
i las suscriptio de cada testigo, con ja correspondiente signatiq y stt-
perscriptio al c e rra r el docum ento.
D entro de los testamentos privados que estamos analizando,
: cabía ;el testam ento oral o -“ nu ncupativo” (nuncupativum) que
sustituyó en sus form alidades al (estamentum escrito per aes et li-
... v 6 /ywi. d e l.d e re c h o civil. C onsistía en una m anifestación verbal
' de) testador de instituir h e re d e ro . realizada ante cinco testigos,
que se elevaron a siete con posterioridad. P ara facilitar la p ru e ­
ba se acostum bró a c o m p añ a r este te s ta m e n to oral co n un acta
... : : redactada por. escntq (testamentum nuncupativuminscripturani re-
■ ' (lactlim). ' -"Sí
"•Menor aplicación tuvo en el derecho postclásico e l testam en­
to público, que h abría aparecido alred ed or d e l siglo v . S e fo r­
malizaba m ediante su presentación en el pro to co lo del ju e z o del
¡ funcionario municipal ( (estamentum apitil acta conditum). T am ­
bién tenía ca rácter público el testamento consignado al em pera-
| do r (testamentum principi oblatum). En tiem p o de Ju stin ian o los
testam entos eran redactados, las más de las veces, p o r un notario
de profesión ( tabularías ).

i d) Testamentos especiales o extraordinarios. El d e r e c h o ro ­

m ano admitió fo rm as especiales de testam en to para casos excep­
cionales que se apartaban de |os supuestos o rdinario s o generales.
A s í , se renunciaba a la presencia sim u ltán ea de los testigos,
■ aceptándose que fuera sucesiva, en tiem pos de peste (testamen-
tum tempore pestis conditum). Era te s ta m en to especial el del
ciego que no sab ía escribir, razón por la cu al podía h a c e rlo oral-
 488 MANUAL DE DERECHO ROMANO

m en te. Con el tiem po pudo dictarlo a un tabularius ante siete

testigos o hacer qu e lo escribiera un o cta vo téstigó. Entraban
tam bién entre los testamentos extrao rd in arios el otorgado é'fi él
cam p o ( íesiamentum ruri conditum ), donde po r resultar a veces
difícil la reunión de los testigos exigidos p o r la ley, sólo se req u e­
ría qu e fueran cincó.; •
Fue el testam ento militar el qué más importancia alcanzó en­
tre los de carácter especial o e x trao rd in ario .,''P ara facilitar su
o torgam iento á los extranjeros que militaban en los ejército s de
R o m a , para quienes las formas rom anas no e rah de fácil em pleo,
el derech o imperial -esp ecialm en te con el e m p e r a d o r T r a ja n o - ,
perm itió a los soldados testar á su elección en fórma oral o escri­
ta, liberándolos además de m uchos principios restrictivos que se
im ponían en. los testamentos ordinarios. . , D e ; ésta suerte p o r el
testam ento Hiilitár, peregrinos y latinos p o d ían ser h e rederos y
legatarios. Lá sucesión intestada era com patible con la testa­
m entaria, derogándose lá ' r e g l a ‘ /temo p ro p a rte ... Se perm itía
una institución de herederos con carácter te m p o ral o som etida a
colididóiV resolutoria y también la institución de heredero en co-
; sáfv determ inadas. No era necesario de sh e re d ar a los heredes
suík Tampoco se aplicaban los principios d é la lex Falcidia ni las
lic ita c io n e s qué con referencia a la capacidad de adquirir impo-
®m fn las íeges Iuliá et Papia. ; ' •.
r&Skt '
V . : ' . -v . • •••••/
' ;í^ § 199. C o n t e n id o d el t e s t a m e n t o . La in s t it u c ió n d e h e r e ­
d ero. - Por lo que hace al contenido del testam énto, más p ro p ia ­
m ente a la institución de h e re d e ro , se exigía la observancia de
determ inadas fórm ulas verbales y un orden en cuanto al lugar en
que debía consignarse. U¡ha constitución del em perador C ons­
tantino del año 320 prescindió d e aquellos requisitos sacram enta­
les; y aceptó toda fó rm a de exp resión y un o rd e n cualquiera en la
redacción de las disposiciones, con tal de que la voluntad del tes­
tad or fu era claram ente cognoscible. ;■ i •• : :
D esde que el testam ento m ancipatorio exigió form alm ente la
institución de h e red e ro ( heredis iiistitutio), todas Jas disposiciones
dependían de ésta que pasó a se r encabezam iento y m édula de
todo testamento. D e b ía co n ten er dicha cláusula á su cdmiejñigg&afe,
ya que si le precedían otras disposiciones sé tenían' por ’hó éscritas.
De alií que Gayo manifestara heredis iiistitutio és( c'ápíit et funda-
i # ' t i:
D ER EC H O SU C ESO R IO ■: . 489

| ; :jnentum lotius t e s ta m e n ti Era de práctica el em pleo de liria fór-

! muía imperativa^ ^Tiiius-teres -esto, aunque era válida también
j la d é Tiíium heredem esse iubeo. Llegó a perm itirsé eí üsó dé la
i lengua griega en vez de la latina y la mencionada constiíücióri de
i ' Constantino admitió cualquier fo rm a de expresión; sin im po rtar
f el lugar que bétípára éff'éL instrum entó. El derech o, postclásicó
i prescindió del requisito dé la heredis institutio, desdibujando así
la línea de separación entré el testam ento y el códicilo. Eri
í Oriente, en cambio, se mantuvo el principio dé' que tódó testa-
; mentó necesitaba indispensablem ente contener ia institución de
heredero, si bien se aum entaron las excepciones*.llegando á’ pres-
| cribirse que la invalidez de la institución no afectaba aí restó del
i
contenido del testamento, h • . . . .
! «!V,
p '
: i■
., •

La institución de h eredero podía referirse a una sola p e r s o n a .

! (heres ex asse) o bien asignar a varios cuotas distintas dé íá hérén¿¿.
cia. Estas'cuotás se estimaban po r lo común én'docéávás partes||
la totalidad de la herencia era llam ada as y las porciones dé ósti^.
unciae, lo que hacía que un as fu era igual a doce uhciñéy Si cL
testador no agotaba el total deí ac ervo hereditario con ¡a s 'c ü ó ta s f
que había dispuesto, no se atribuían las restante's a los heréderós|
ab intestato, sino que las .porciones de. que había idispuéstó él califa
¡ sante experim entaban el aumento necesario para agotar ciicáüdaíjj
| en su totalidad. Las cuotas; por eí contrario, debían ser prój)ory|
. cionalmente reducidas cuando en. total supéráraii la cuantía del
patrimonio hereditario. •. ...?
La institución de he red e ro en una cosa cierta y determ inad a
(lieredis institutio ex re certa) era co n traria n la cscnciá dé la siicic-
sión a títu lo universal.' No obstante, para m an ten er íii vigencia
del testam ento se consideraba válida la institución, suprim iendo
su delimitación a cosa cierta. Si el testam ento có n ten íá iiñá sólá
institución de esta especie, el instituido sé consideraba h e red e ro
único. Si había varios heréderos instituidos ex ré ¿cria, todos íó
eran por partes iguales; péro cadá uno adquiría la cosa a éi atri­
buida,. V 1;•i‘i ■ . ..
Se admitía que la heredis instiiuiio pudiera supeditarse a. co n ­
dición, suspensiva, siem p re que ella no rem itiera .la institución ál
|$í§^íní|t0M^bitrio de un tercero. En cam bió, no sé au torizaba Íá ins­
titución de herederos b a jo condición resolutoria ;ó á térm ino ; rio
sólo porqu e la investidura de h e redero sé ádquiríá inm édiatam én-
 490 MANUAL DE DERECHO ROMANO

te, sino tam bién porque, d a d o su carácter absoluto, no admitía li­

mitaciones tem porales que derogarían la regla semel heres semper
heres. • ■/-, ; :- , ; i ■ V

; r § 200. L a s u s t i t u c i ó n h e r e d i t a r i a . - Casos especiales d e ins­

titución condicional eran las designaciones de h eredero sustituto
(subsíilutio hereditatis). L a s sustituciones fueron disposiciones
contenidas en el testam en to, po r medio de.las cuales se llamaba a
. la herencia o a cuotas p a rte s de ella a un heredero designado en
ord en subsidiario, para el caso de que el primer instituido np la
adquiriera. L a sustitución implicaba una relación de subordina­
ción y al mismo tiempo te n ía el efecto de que una persona se su-,
brogara a o tra, si se daba el hecho qu e motivaba la institución
subsidiaria. ■■■■
La forma más común de sustitución hereditaria fue lá llamada

.sJ Je g a r a a alcanzar esa calidad p o r ha b er pr.em^ertg al causante o

haber* repudiadó.la h erencia.'; r j á l ^ústitución e p frecuentem ente
.^^'ytilizgda-para-éyUar que la <(b
. . inlestato.' La • sustitución; yu lgar, excluía' e j : derecho , d e ; acrecer,
•, pu^s; la cu q tá ;n o asignada á); el. sus-
...Ututo. 7V .</ • . . . . , .i.
•.vv'-^ Se^ Q no ci^ .t^ h iénJg. susli t u pi ó n •“ p u p i 1a rxL(s ub$tiluúo'pupi-
^ll(iris), que era aquella con la cual el pater familias- nom braba un
s u s c i t o del im púber heredes sui -q u ie n a la muerte del testador
q u ed aba libre de la potestas-, -pa ra el caso de que m uriese antes
de haber alcanzado la p u b e rta d : A l sustituto pupilar se jo con­
sid eró prim eram ente h e re d e ro del te stado r, pero los clásicos lo
re p u ta ro n he red e ro del im p ú b er. ¡ s .;,,,7:7; ■.
justiniano introdujo, p o r último, la denominada sustitución
“cuasi pupilar”. (substitutio quasi pupillaris). Tenía lugar cuando
los ascendientes paternos o m aternos nom braban un sustituto al
he red e ro afectado de alguna en fe rm e d ad m ental, para el supuesto
de que falleciera sin haber rec u p e ra d o el uso de la razón. .
,• ¡ni =r,MÍ;V-í>>;VíV.‘*' '*=íV* - « * - -
§ 201. C a p a c id a d para t e s t a r y p a r a ,s e r in st it u id o h e r e d e r o .

La capacidad para otorgar testam en to , para ser testigo del mismo,

para alcanzar la calidad de h e r e d e r o , J e g a t a r i o o beneficiario de
 DERECHO SUCESORIO 491

cualquier disposición te stam en taria, era llamada por los ro m an o s

testamentifacción (testamenti factio). La distinción entre la testa­
menti factio activa, qu e se r e c o n o c ía al testqfior para instituir h e­
redero y la testamenti factio passiva, que sq'atribuía al h e r e d e r o
para se r instituido com o tal, f u e construcción de los c o m e n ta ­
ristas. -V
L a testamenti factio activa fu e una capacidad negocial cu alifi­
cada q u e el testador debía te n er ininterrum pidam ente d e sd e que
otorgaba el testam ento hasta su m u erte. E¡| d erech o ju stin ia n eo ,
siguiendo el criterio ya aplicado p o r el pretor, dispuso que e r a su­
ficiente ser capaz en el m om ento del otorgam iento y en el de la
ímierte, aunque e n tr e dicho tiem p o se hubiera perdido la ca p a ­
cidad. .
La posesión de los tres estado s, libertad, ciudadanía y fam ijia
- l a p le n a capacidad de d e r e c h o - , era indispensable para el goce
ázlatestam entifactio activa; c a re c ía n de ella. p o r tantoj los escla­
vos; los peregrinos y latinos y los hijos de fa m ilia. E m p e r o , lle-
ygó a adm itirse que los serví públicL pudierán te sta r sobre la mitad
de su peculio; La incapacidad de los no ciudadanos d esapa reció
con la constitución ca rá c a lla n a ,'a j otorgarse e l carácter d e cives
romani a todo^ los súbditos, del Imperio. E n cuanto al filius;
■pudo éste disponer: po r - testam ento de sus peculios c a stren se y
. cuasicastrense. ="=' .
' A fin de fa v o r e c e r la yajidez de los testam entos, la legislación
rom ana modificó el régimen establecid o'p ara apreciar la c a p ac i­
dad del testador cu an d o éste hu biera perdidojla testamenti Judio
por esclavitud. A taj fin fu ero n de aplicación dos beneficios es­
peciales: el iuspostliminium y la fictio legis Corneliae. El p rim e ­
ro, co m o sabem os, réstituía p lenam ente a su anterior e sta d o los
actos jurídico s ejecutado s po r el ciudadano antes de caer en cauti­
vidad,. s¡ regresaba del cautiyerio. La ficción de la ley C o r n e lia ,
por su p arte, consideraba que el rom ano m u e rto en cautividad lo
había sido en el m o m en to de ser capturado, lo que hacía qu e al
no h a b e r pasado a condición serv il, su testam ento o to rg a d o con
an terio ridad fuera ab solu tam en te válido.
A d e m á s de la capacidad de derecho, se exigía en el te sta d o r
!¡i capacidad de o b r a r . Por falta de esta ultima no podían testar
los im púberes, los dem entes, los pródigos, ni ciertas p e rson as con
defectos físicos, co m o los sordos y los mudos. . L a m u je re s fue-
 492 MANUAL DE DERECHO ROMANO

ron in ca p aces,d e testar sin la auctoritas tuíoris, p e r o desde fines

de la R epública pu diero n 'd isp o n e r p o r testam ento si,se lib e ra ­
ban de la tutela agnaticia mediante la coémptio fiduciaria. Érfféí
derecho n u e v o , al desaparecer la tutela mulieriim, las mujeres a d ­
quirieron plena capacidad para te s ta r .: Hubo personas privadas
de lii testamenti factio activa a título de pena, co m o los c o n d e ­
nados a p e n a capital, los herejes, los apóstatas y los autores de
libelos difam atorios. .h • •r ¡ , '
C ap acidad para s é f instituido h e re d e ro -testainénti factio pas­
siva- te n ían en principio las personas libres, ciudadanas y sui iu­
ris. Ño obstante, los propios esclavos del te stad o r podían s e r
instituidos si al mismo tiempo se los m anum itía. \ En cuanto a los
esclavos e hijos de familia ajenos, su institución co m o herederos
les hacía ad quirir la hérencia para las personas b a jo cuya potestad
estuvieran. Se debía Ser capaz para ser instituido heredero en el
m om ento del otorgam iento del testam en to y en él de la m uerte
delí|éstador, y con el d erech o justin ian eo ta m b ié if al tiempo de la
adquisición de la hérenéia. ‘ -• v : : • ■■■•-. •
: • ^ C a r e c í a n de capacidad para ser h erederas las m u jeres a p a rtir
dé|una lex-Voconiá d e 169 a. de C.¿ que prohibía su institución
p Ó íp e sta d ó re s que pertenecieran á la prim era clase del censo.
,Ta!|i.ñcapacidad fue abolida por Justinianó l En cu anto a las p e r ­
sogas inciertas, esto es, aquellas cu ya existencia dependía de un
d/icojifechniento futuro e incierto, co m o el ser ya concebido p e r o
aúnfno nacido (hasciiurus), al principio eran incapaces para h e r e ­
dar. M as adelante, en el derecho clásico, se reconoció una e x ­
cepción a fa v o r de los hijos nacidos después del o torgam iento del
testam ento (postunti sui), y con Justiniano se au to riz ó también
el testam ento a favor de las corporaciones y del E stado ro m an o ,
que eran c o n sid e ra d a s personae incertáé. •
D ife re n te de la falta de testamenti factio passiva era para los
romanos la falta de la capacitas im puesta por algunas leyes que,
prohibían a quienes se hallaban en las condiciones p o r ellas e s ta ­
blecidas d e capere mortis causa. M ientras que l a fa lta de la testa­
menti factio hacía que la herencia se transfiriera a quienes eran ti­
tulares p o r cualquier o tr a causa, fa ltan d o la capacitas las cuotas
no asignadas ( caclucam) pasaban a las personas,determ inadas póiS|ft
la ley. P o r otra parte, mientras la testamenti factio se exigía en el
m om ento del otorgam iento del acto, en él dé lá m u e rte del testa-
 M '•
D ER EC H O SU C E S O R IO 493

d o r y en el de la adquisición/de la herencia, la capacitas sólo se re­

quería en este újtim o.m om ento. '.bi.;';' \ . - ñ v ■:
!^ íf,' E l ;6aso m ás inipórtarite de falta de capacitas eii eí derechÓ ro­
mano fue el previsto por la lex Julia et Papia, que a fin de favoré-
cer los m atrim onios prohibía la adquisición de la herencia y dé los
legados a tos s o l t e f ó s f a los t/iüdos y a los casados sin hijos.- Em­
pero, como la causa de term in an te de la carencia del ius cápiciidi
podía desaparecer, la misma ley establecía que en tal supuesto los
afectados p o d ían recoger la herencia d e n tro del plazo dé cien días
a contar de la m uerte del testado r.'- .
Distinto de la capacitas fue el instituto de la mdighidiuj (///-
(lignitos), que declaraba inhábiles para go z ar de una herencia de­
ferida y aún no adquirida ni heredero o legatario culpables de deter­
minados actos-contra el dispon énte, co m o atentar m ata rió ; atacar
a su persona u honor, e m p le a r dolo o violencia para impedirle
testar o revocar un testamento', etcétéra. - Era una situación total­
mente su b jetiva , en la que la cuota dél declarado indignó rió se
entregaba a los otros h e r e d e r o s i ' s in o q u e r e v e rtía a) fiscd¡ -’fe

§ 202. I n v a l i d e z d e l t e s t a m e n t o . - Las causas cíe invalidez

de los testam entos podían ser iniciales - e n cuyo caso éí acto no
tenía eficacia alguna, e ra¡n u lo <26. initio-, O presentarse con poste^
rioridad a su otorgam iento, supuesto qué lo tornaba ariiilabie.'-
Una term inología rom ana, no .muy precisa y qué no fue seguida
por todos los jurisconsultos, atribuye a los testam entos irie'ficácés
distintas denominaciones, según cuáles hubieran sido las razones
de su invalidez.üi','.' ups.***»--™
El testam ento afectado de nulidad radical ó ab iiutio.se liiima-
ba iniustum o non iure factum. > T en ía lug ar cüañdo la invalidez
provenía de las causas siguientes: defecto dé forma, falta de insti­
tución de h e re d e ro , incapacidad en él te stad o r o en éi héredero.
Se designaba, en cambio,: con el nom bre de féstameiUurñ h'uliuni ó
nulliús momenti aquel en el que eran preteridOs los heredes sui.
El testam ento q u e r i e n d o inicialm ente válido era anulado
después- p o r sobreven ir una causa dé invalidez; Se llam aba ,/Vrí-
IUtil i si la ineficacia p ro v en ía de cu alqu ier clase de capilis derñitiíi-
¿¿/¡;pf expffiffnen tad a por el te stad o r. R e c ib ía , en cam bio; la jlen o -
'miháción dé destituturn o deserium, cuando podía ser ánuíadó por
prérnóriéncia-o incapacidad so b revin ien te del heres, p o r haber
 494 MANUAL DE DERECHO ROMANO

éste repudiado la herencia o porque n o se cumpliera la condición

bajo la cual se lo había instituido. P o r fin, se daba el nom bre de
tcstamentum ruptum a aq u el que se tornaba ineficaz con posterio­
ridad a su otorgam iento, p o r la aparición de un n u e v o heredes sui
o por haber sido revocad o po r el testador.

' § 203. R e v o c a c i ó n d e l t e s t a m e n t o . - La libre revocabilidad

del testam ento fue una consecuencia natural de la esencia de tal
negocio ju ríd ico que com o acto de últim a voluntad e ra susceptible
de ser modificado hasta el último m om ento de v id a del testa­
d o r (ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitaetsupremum
exitum). , ^
Según el ius civile un testamento se revocaba p o r el o to r ­
gamiento de otro nueyo, no sólo en aquellas disposiciones con
las que el p o sterio r era incom patible, sino en todo su contenido,
aunque ninguna de jas nu evas instituciones lle.gara. a ser efectiva.
Si el testamento posterior, no era v álid o.según e l.d e r e c h o civil,
p e ro se'adecyaba a normas del dere,cho honorario, el p r f t o r o to r­
gaba la bgnqru(n possessio secundum tabulas a quien tu yiera d ere­
cho a peticionarla. .. • •. •:
Cuando el testador d e stru ía él testam ento, co rta b a el cordel
que lo m antenía cerrado,.-rompía sus.sel|ps o inutilizaba de.cúal-
: :. ,quicr forma eL.in'strumento, .según el ius civtle co n serva ba ;§u va-
lidez: .. F.l d e re c h o p r e t o r i o , m o d i f i c a n d o el..er-iteriQ;-epcistertte,
actitud del o to rg a n te'rev ela b a una v o lu n tád ad­
v e r s a al acto realizado y tu v o por rev o ca d o al testam en to. Por
tal razón confirió la bonorum possessio sine labulis ü quiénes Íá
ley o ej edicto hubieran llam ad o a heredar, ab inféstalo, para así
re p e le r la acción del h e r e d e r o designado en el testam en to des­
truido. 1 ....; •. ,
v': En el derecho postclásico ia revocación se hacía, n o sólo por
el otorgam iento de un n u e v o testam ento, sino tam bién por ,1a
ap ertu ra intencionada del testam ento p o r el disponeiité.': En
época de Justiniano la revo cació n se p ro d u cía también p o r decla­
ración ante tres testigos o m e d ia n te acta cu and o hubieran transcu­
rrido, diez años de su o torgam iento.,

§ 204. A pertura y pu blicació n del testam en to . - El régimen

relativ o a la ap ertura dél testam ento tuvo su origen en la lex Iulia
DERECHO SUCESORIO 495

yicesimaria de A u g u sto , que establecía un impuesto del 5 % so­

bre las herencias. El procedim iento de apertura tenía lu g ar ante
el p re to r y debía ser iniciado d e n tro de determinado p lazo . Se
convocaba a los testigos y se les: preguntaba si recon ocían los se­
llos. Luego era leído eí texto del instrum ento, perm itien do su
exam en a los interesados a los que se les d aba o portunidad para
o b ten er copias; S e procedía después a c e rra r el d o c u m en to y
previa colocación de sellos públicos era archivado.
T en ía derech o a solicitar la ap ertura del testam ento y su pu­
blicación, ante to d o , el he red e ro designado y en su d e fe c to , cual­
quier o tra persona que hubiera sido beneficiada por el testador.
Si el testamento hubiera sido depositado en pod er.de un tercero
que se negara a en treg arlo al m agistrado para su ap e rtu ra , se lo
podía com peler a que lo hiciese po r medio del interdictwn de ta-
bulis exhibendis.

; § 205. S u c e s i ó n l e g i t i m a c o n t r a e l t e s t a m e n t o . - S e d e n o ­
minó en R om a;su cesión legítima contra el testam ento al especial
r é g im e n .su c eso rio :d e sarro llad o para limitar el derecho absoluto
de te s ta r del paterfamilias, qu e éste podía usar- discrecionaím ente
como em anación d e los amplios poderes que eje rc ía sobre las per-
.sonas y bienes de |os integrantes .del grupo fam iliar. - . •
• -L a s m ás;antiguasinprm as ;que:Tegu|arohvlá sucesión legítima
contra-el testam ento no tendían a'reprim ir el uso abusivo de la li­
bertad de testar, sino a establecer condiciones'de forma a las que
debía ajustarse el testam ento, b ajo pena do nulidad. A q u e lla s
prim eras limitaciones, de ca rá c te r meramente, formal, hicieron
nacer el sistema qu e los pandectistas alem anes de n o m in aro n , con
expresión poco feliz, ‘‘sucesión necesaria fo r m a l”. Más adelante,
aparecieron otras restricciones que imponían al testador la obliga­
ción de d e ja r a los más próxim os h e rederos intestados una cuota
parte de la h eren cia , designada en el d erech o m oderno con el
nom bre de “l e g ítim a ”. La creación de esta portio legitima, que
vino a constituir ü n a restricción de carácter sustancial al libre
ejercicio de la facultad de testar, dio lugar a lo que los pandectis­
tas llam aron “sucesión necesaria sustancial” , y que hoy se d e n o ­
mina “derecho de legítim as” .
E studiarem os la sucesión necesaria fo rm al con sus institutos
característicos -d e sh e re d a c ió n y p r e te r ic ió n - a través de los prin-
 496 Ma n u a l d e derecho ro m an o
\

cipios consagrados p o r el derecho civil, las posteriores reform as

o p eradas p o r obra del p re to r al o to r g a r la bonorum possessio con­
tra tabulas , hasta lleg ar al ciclo final de la evolución con lasjftor- .
mas del derecho postclásico y justin ian eo. Siguiendo igualmente
su lín ea evolutiva, qu e parte de los últimos tiempos del p e río d o
republicano, analizarem os el d e rech o de legítim as,o sucesión n e ­
cesaria sustanciar con sus instituciones típicas; Ik qúerela inofficio-
si testamenti y la legítim a. ¡V

a) Desheredación y preterición según el 'derecho civil. De

acuerdo con los principios del ius civile, el patérfamilias d ebía ins­
tituir o d e sheredar expresam ente a los heredes sui, pero no le era
perm itido silenciarlos o preterirlos (praéierirc) en su testam ento.
Los hijo s que al tiem po del oto rgam ien to del téstamento se h a lla ­
ren b a jo iá potestad del testador, tenían qué séf* nom inativam ente
-"desheredados ( nominatim exheredatio), esto ésj designándolos in­
divid u alm en te: Titius filius meus exheres esto. Si un hijo e ra p r e ­
f e r i d o , - e l testam entp era n u lo .' Los demás heredes sui - h i j a s ,
Inietós de uñó y o tro sexo y po ste rio res descendientes, m u je r in
|/hon«--podían ser desheredados en conjunto (inter ceteros), es de-
||ir, siníd esig n árseló s no m inativam ente: ceteri omnes exheredes
¡funto. ^ C u a n d o e ran preteridos los herederos Renunciados, el tes-
MaméritÓ'éra válido; p e ro con currían éllos con los herederos insti-
g i i d o s - y r cada Uno de los preteridos percibía,' juntam ente con los
ilinstituidos; si eran sui, su cuotá ab iñiestato. Si la concurrencia
' '' ' t» » •
ise'dab a con herederos extráñós, les corresp on día la mitad de la
porción atribuida a éstos.
El hijo nacido después de o to rg ad o el testam ento por el pa-
terfamilias, el llam ado postumi sui, tenía que ser expresam ente
d eshéredad o . Si e ra preterido, éste silenciamiento invalidaba el
testam en to, aunque fuera una h ija o un nieto, siempre que h u b ie­
ra sido concebido en vida del te stad o r. A l hijo postumo se eq ui­
paraban las personas que en v irtu d de adopción o m atrim onio
ciini manu habían alcanzado la calidad dé sui heredes. ' ;
b) “Bonorum possessio contra t a b u l a s A u nqu e las restric­
ciones al absoluto p o d e r de te s ta r ordenadas p o r él derecho civil
habían constituido un freno á su ejercicio arb itrario, las s ó l^ c jo -^ ..
nes era n aún imperfectas porqu e los hijos emancipados, ai no fe- T'
ner la calidad de heredes sui, qu edaban sin la debida protección,
 v# ;
DERECHO SUCESORIO 497

ya que p o d ían ser desheredad os por' u n a simple omisión eri eí tes­

tamento de su paterfamilias.' El p r e to r , recon o ciend o ya rclcvíih-
rs** cia a la fam ilia natural, avanza sobro las disposiciones déí iiis civi-
íe en m ateria concerniente al régimen de la sucesión hüccsiiria
f o r m a l . >'•..
• -i ... " • -• • . • , ••••<;' iT4
De ácuéfdoyfcÓñ.!;;Iósvprincipios consagrados p o r él derecho
pretóriahó, los hijos v a ro n e s em ancipados habían Ué ser institui­
dos o desheredados no m inativam ente. Si se om itía,aí Hijo emiih-
cipado, el testamento sé m an ten ía en principio;váiició, pero si iü
preterido lo atacaba la nulidad, ca ía la institución d e heredero
porque el p re to r acordaba al em ancipado la bonorum possessio
contra tabulas. Las hijas em ancipadas también tenían qué ser
instituidas o desheredadas,, siendo suficiente la desheredación /'//-
ter ceteros. Los efectos de la preterición de la hija emancipada
eran análogos a los del h ijo varón, ya qué por í a bonorum póssésf:
sio contra''tabulas hacía c a er la institución de Heredero ¡ iograhcílí;
también qiíe se le otorgase, la cuótá que les c o rresp o n d e ría cii la'
sucesión ab intestato;: < ■¡ • . • ||§
c) Desheredación y preterición según el dercchó posíciásicó
justinianeo. A partir d e la ya rec o rd ad a constitución déí éimpé*,
rador C onstantino, que adm itió en los testamentos el i is ó ’dé cüál§
quier fo rm a de expresión, siem pre q u e íá voluntad déí te stád o ri
resultara-claram ente cognoscible, pa rá la destíérédációh también
fue suficiente la maniféstációri de volu n tad éñ cü alqü ier ,sentido
requiriéndosé, sin em b arg ó , la f o r m á ■horhinatíní p a r a ja d e los Hi­
jos. Justiniano, p o r una constitución del ano 531 ¡ m antiénc tiiícs
principios "y suprime la desheredación ínter ceteros, jiór jó* cjúé Íá
preterición de un here'des sui de cu alqu ier sexo o de¡ iiijd pósíii-
niOj era causa de invalidez dél testam en to . Éstas norm as iio se
aplican a los testamentos militares, pu es los qüé pertenecían a
esta clase gozaban del privilegio d é 'p o d e r desheredar á sus hijos
por uria simple omisión en él testam entó. Tánipoco jíigábart res­
pecto de los ascendientes m aternos, qu e eran libres dé preterir á
sus herederos; por cuanto éstos,-al ñ o estar som etidos á la potes­
tad m aterna, no tenían la calidad de hérédes sui.

D e r e c h o d e l e g í t i m a s . - Si bien el régim éh dé la sü-

..'' cesión necesaria form al, que hemos analizado; con stituyó Liri obs­
táculo legal a ía absoluta libertad de te sta r que co n ced ía él priírii-
32. Arguello.
 498 MANUAL DE DERECHO ROMANO

tiyo derech o rom ano al paterfamilias , su efectiva restricción se

logra cuando se im po ne el derecho de legítimas, que obligaba al
testador a dejar una porción de: sus bienes a sus m ás próximos pa­
rientes co n vocación sucesoria ab intestato. E sta reacción a favo r
de los herederos de sangre más allegados al te sta d o r que hubieran
sido pre terid o s, desheredados'o instituidos en escasa porción, na­
ció de la idea de que tal conducta contrariaba el principio, de pia­
doso afecto que debe existir entre los miembros de una familia
(officium pida lis) , lo qu e de acuerdo con la eq uidad justificaba la
impugnación del testam ento que se apartara d e tajes deberes
(inoffidoxiini). :,'■■•/= .7. . .. ¿ 6 ^ 1
El ¡nslitulo de lá legítima, introducido a fines de Iii R ep ú b li­
ca, nació para el d erech o romano p o r in te rp re ta c ió n jje í tnbunai
de los centunviros, qu e,rep utaba que una exclusión injusta de los
herederos legitimarios sólo, podía e m a n a r de un testador que h u ­
biera descuidado los clebere.1 de, pied ad por n p íe ^ ta ry en ^ u .sa n o :
¡u\c\o(quasi non sanae nientis testajof- fuerit), ^ la p o ­
sibilidad de hacer c a e r el testamento, por m edio de una acción
„>:. particular, la accusatio o querela ¿nofficiositestamenti., Á través
^le,¡ejja .aparece,; en sustancia^ ej instituto de la legítim a, po r el
•v cual. «se. hace necesario que; una p a rte ■del com p le jp 7h ered itario
quede re s e rv a d a para los más próxim os sucesores.
■ ; > ■. >.; i^; m i j í v ; r ¿ ^ í.?■
“QiictCda /jgp/yícios/^tó^mentí^,-Esta particular;institución
romana tu vo su d e sa rro llo , como dijimos, d u ra n te los últimos
;?7 licmpps d e l período republicano, pa ra :hacer p o sible la anulación
‘ dcAm testam ento en qu e el testador, contra officum pietatis, no
hubiera d e jad p a sus parientes más próximos bienes en cuantía
.sujicienlc. Se tram itaba por un sistema que se ap artab a del pro-
cedjm jcnto común, al no reconocer p o r fuente una disposición le-
gal y o to r g a r un, amplio margen al arbitrio jud icial. La querella
¿ ¿ sustanciaba en R o m a -cu an d o se trataba de grandes h e ren c ia s-
por el procedim iento sacram ental y ante el tribunal de los centun-
virosj en caso de herencias modestas, mediante el sistema fo rm u ­
lario. , D u ra n te el Im p erio , tanto en R om a com o en las p r o v in ­
cias, se utilizó la cognitio extra qrdinem. m ¡ <-;
C om o la infracción al derecho de legítimas n o implicaba al
principio una cuestión.jurídica, sino más bien un problem a social
se ju.stjficó que la solución dependiera del arbitrio del juez. Un
argum ento retórico frecuentem ente utilizado era el de que el tes­
DERECHO SUCESORIO 499

tador había o rd en ad o sus disposiciones b a jo los efec to s de una

perturbación m ental (color insaniae). E l p ro cedim iento , al care­
cer de sustento legal, debió te n er en cuerda las particulares cir­
cunstancias de cada caso p a r a llegar a d e cid ir si el te stad o r había
infringido o n o el derecho d e los legitim arios.
La sanción de tales infracciones debió de ser al principio una
reprobación o censura de o rd en social, p a ra co n sid erar con el
tiempo nulo el testam ento incurso en estas transgresiones. Y a
no se estimó qu e el acto h u biera sido o to rg ad o por un enferm o
mental, porque en el supuesto hubiera sido inicialm ente-nulo; por
el contrario, el teslamentuni inofficiosum, era válido m ientras no
se probara qu e violaba las legítimas. L a jurisp ru d en cia rom ana,
apoyándose en constitucion.es im periales, fijó con relación a la
(¡ucrela algunos principios qu e dom inaron el derecho clásico y que
en el período posfclásico tu viero n p o ste rio r desarrollo. Por fin
una regulación orgánica y d e conjunto d e fa institución estableció
Justiniano en su N ovela 1 1 5 del año 542. • '
i Tenfan d e re c h o ’ a, solicitar ja anulación del testam en tó los li­
be ri llamados a la sucesjón intestada civil o pre to rian a y quizá
también ;los ascendientes;: y. parientes colaterales consanguíneos
dél ¡testador.'.„,Los motivos' po r lo s cuales el testador p o d ía p rete­
rir p d e sheredar a. los h e re d e ro s legitim arios, quedaban sometidos
a la libre apreciación ju d ic ia l., S ó lo la N ovela 115 co n ten ía una
enum eración de las causas,: todas las cuales'suponían graye? faltas
cometidas co n tra el testado r, o una conducta contraria a la moral
o a los usos sociajes. ■ f, .
La cuantía de la legítim a se fijó, p o r influencia d e la lex Fnl-
cielia (40 a. de C..), en la cu arta parte de la porción intestada. En
la Novela 1 1 5 se elevó la legítim a de los descendientes, de modo
que, teniendo el te s t a d o r . hasta cuatro hijos, el m o n to era de
un tercio y en caso de te n e r más, la m itad del h a b e r sucesorio.
A q u ella legítim a podía hacerse efectiva d e ja n d o la porción h e re ­
ditaria por la cuantía fijad a y también un legado, o disponiendo a
fa v o r del titular una donación mortis causa, La N o ve la 115 res­
tableció la necesidad de qu e se hiciera efectiva la leg ítim a, asig­
nando una porción hereditaria.
La querela debía dirigirse contra el derecho testam en tario
cuando hu biera adquirido la herencia y d e n tro de un plazo de cin­
co años, no transm itiéndose la acción a los herederos del legitima-
 500 MANUAL DE DERECHO ROMANO

rio. Si quien p o d ía ejercitarla rec o n o cía la validéz del te s ta m e n ­

to, se le podía o p o n e r una excepción cuando pretendiera h a cerla
valer después del reconocim iento. La renuncia a la querella ca­
recía de eficacia ju ríd ic a . D e ejercitarse la querela y p ro sp e ra r
la acción, la senteheia declaraba nulo el testamento (inofficiosum),
quedando abierta la sucesión intestada. En caso de sucum bir en
su pretensión, el q u erellan te p e r d ía todas las liberalidades qu e le
hubieran sido o to rgad as en el testam ento impugnado, p e ro m an ­
tenían validez las restantes disposiciones que contuviera; co m o le­
gados, fideicomisos, m anúm isiónes y nombramientos de tu tores.
P ara hácer’el cálculo de la porción legítima era necesario to ­
mar en cuenta a to do s los llam ados n suceder <7/) inteslato al cau­
sante y considerar e l estado patrim onial del testado r al tiem p o de
su iniiérte. Del a c e rv o hereditario había qué deducir p re v ia m e n ­
te las deudas de Iá sucesión- los gastos de fu n e ra l y el m o n to de
laf m ánum isiónés, n o así los légados y demás liberalidades q u e el
testam ento co n tuviera porqué' co rresp on día imputarlos al activo
vafe: la sucesión; t o m ó consecuencia de que m an ten ían su eficacia a
v.;pesar d e que el testam en to se d e c la ra ra nulo. . .!.• ,
" m C o n el propósito de reducir en 16 posible J a radical sanción
:|¡üé sup o nía la anulación del testam en tó; la práctica postclásica
’ :j^tilílizó tina acción p o r la que sólo se podía exigir que se supliese
; ’lB|qilé rfestaba a íá legítima para qu é fuese completa. Esta acción;
ífiie fu e confirm ada p o r la N ovela í 15; sé denom inó aclio ad sup-
píehdarñ legitimam, y sirvió para pedir el com plem ento de la legí­
tima, es decir, lo q u e faltara hasta su justo m onto.
Si el testador hu biera p e rjudicado la legítim a con donaciones
inter vivos o con la constitución de dotes excesivas; se co n ced ía a
los he red e ros legitimarios el d e re c h o a reclam ar su anulación v a ­
liéndose de dos acciones creadas a imitación de la querela inoffi-
ciosi iéstámenti p o r A le ja n d r o S e v e r o : la querela inofficiosae do-
nationis y la querela inofficiosae dotis * ■= :

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ADQUISICIÓN DE L A HERENCIA

§ 2 0 7 . C o n c e p t o s g e n e r a l e s . - Estudiadas Íá sucesión nacida

por im perio de ln ley y la pro venien te cíe Iii vóiüriii’iü cicí íesiiicÍor(
nos toca considerar a h o ra el tema con cern iente ¿i íá adquisición dé
la herencia y a los efectos jurídicos que la misma pródücíii¡ iiíiiió
para el he red e ro ab intestato o testam éntárió- Cuanto para te r c e ­
ros vinculados al de cuius antes de su m uerte ó &Íjiér'és légítimb| 6
testam entario.v, !-w . • • * ',f^¡
A d e la n ta m o s ya qué lá adquisición dé la h e ren c ia presentaba
dos fo rm as distintas según cuál fu é r a él h e r e d e r o ii qüe'.éííá co-
\ rrespondiese, pues si sé trataba dé hérédérós necesarios o d o m é s ­
ticos la adquisitio herediiatis se operaba de pierio dérécho; éri cáiii-
biOj si s e défería a h e red e ro s.v o lu n ta rio s la adiqüisicióíi.se p r o d u ­
cía m ediante un acto de aceptación, que se défromiñáBá^áúicióífl’;
Distintos eran los efectos de una y otra fo rm a ele acIqüiSicióTi;
pues m ientras la que tenía lugar d e pierio d e re c h o no pBniiitíii ii
los h e red e ro s ápartarsé de la.herencia, la q ü é‘!próVéníá“ile ia vo-
• luntad d e l Iteres \t posibilitaba la o pción de r é h u n c iá í ii )a acitjiii-
' sición¡ ............. : , . ......... : "“i : . f

§ 2 0 8 . :v A d q u i s i c i ó n p o r l o s h e r e d e r o s n e c k s a r í o s : - Dé’ pierio
derecho (ipso iure) adquirían la herencia los h e re d e ro s néécsários
\ o domésticos. Esto significaba qú e.ia adquisición sé producía iii-
; m ediatam ente, por el soló hecho de la muerte d e l autor de íii sii-
| cesión, sin que el h e re d e ro tu vierá que rea liza r acto algiiiió cié
aceptación, pues sé hacía dueño d e la herencia sin sii cíjnséiiti-
m i e n t O j aun sin su conocimiento y hasta contra süi voluntad;
enéefan a la categoría de los herederos necesarios; icis
é r ó s suyos y necesarios {Heredes süi et necessañi), que cráii
:os con derecho a la sucesión te stam en taria ó ab ihiésiiiió
 502 MANUAL DE DERECHO ROMANO

del paterfamilias qüe estuvieran bajo su potestad en el momen­

to de su m u e rte , así como la m ujer in manu, que ocupaba el lugar
de hija. Se los llamaba he red e ro s propios o suyos (sui), porque
se consideraba qué se sucedían a ejlos mismos, ya que venían a
adquirir los bienes del pater que habían contribuido a formar
com o instrumentos de adquisición pa tern a; y se los denom inaba
necesarios ( nccessarii) desde que adquirían forzosam ente la he­
rencia abierta a su favor, sin derecho a renunciar a ella.
Se co m prendía también entre los herederos necesarios ai me­
ram ente necesario (heres necessarius) qu e era el esclavó del cau­
sante instituido heredero y sim ultáneam ente manum itido, es de­
cir, el siervo qu e se hacía libre y h e red e ro , con prescindencja de
su ypluntad, p o r efecto.del testamento. ,.••• •

§ 209. A d q u is ic ió n p o r l o s h e r e d e r o s v o l u n t a r i o s . .— fTodos
los herederos que ng te n ía n el ca rá c te r;d e domésticos, esto es,
que no estaban sometidos a la póte.stad del de cuius, se denomina­
ban herederos extraños o v o lu n ta r i o s .(,heredes/extrand y.el yolun-
«..//»«-i i\ •»t'. n n 1 11 i*í 1n; Úqf o n o in r t irfi'' rí o , - r \ 1 o n -Vi rv ' r i n r\ rw u n

•tura, o delación de ¡a ,h e re o c i^ s p ,p rq d .u c ía , tanto¡£mla sucesión

el instante de la m uerte de}
causante, a m en os, en esta últim a.-que la institución estuviera su­
je t a a cpndjciórV, en cuyo caso la adquisición no tenía lugar hasta
sil cumplimiento. Era necesario también que la herencia fuera
aceptada por el heredero, es decir, que éste hiciera adición, acto
q u e presuponía el conocim iento de las circunstancias de su llamar
m iento. El h e re d e ro debía aceptar la herencia o una cuota parte
de cjja, sin som eterla a condición alguna. ;r : !

a) Formas de aceptación. A l e n tra ñ a r la aceptación de la

herencia una declaración de voluntad, que debía dar nacim iento a
la adquisición d e derechos hereditarios, p o d ía ser exp resa ó táci­
ta. Era expresa cuando te n ía lugar p o r una declaración, formal
del heredero mediante la adido hereditatis, si se trataba de la ad­
quisición de la herencia civil y por la. agnilio bonorum possessio-
 DERECHO SUCESORIO 503

nis, cu an d o se r e fe r ía a la adquisición de la herencia del derech o

pretorio. Era tácita en el supuesto qu e el h ered ero, sin d e clarar
exp resam en te su volu ntad , ejecuta actos que lle v a n a inferir clara
y un ív o cam e n te su decisión de ac e p ta r la herencia, como en el
caso q u e tom ara posesión de los bienes hereditarios y dispusiera
de ellos como dueño {pro herede gestío). ,; -
P erteneció al primitivo d e rech o la exigencia de una d e c la r a ­
ción fo r m a l que exp resara m ed iante una fórrpula ritual la v o lu n ­
tad de aceptar la herencia. Nos referim o s 3 la cretio, en la que
era .u su a l, aunque no preceptiva, la interven ció n de testigos. La
cretio e r a utilizada p o r regla gen e ral en la herencia d e fe rid a po r
testam en to cuando el testador tu v ie r a dudas so bre.la aceptación,
de a h í que se o to rg ara al h e re d e ro un plazo de cien días p a r a la
aceptación, término que fue típ ico , de esta fo r m a solemne d e ex­
presión de la volu ntad del h e re d e ro . La cretio perdió im p o rtan -
. ; cia de sd e que el p r e to r concedió, al heres. un plazo para d e lib e ra r,
. ea yen d o ya en desuso en .el de rech o postplásico.
■X b) Renuncia a la herencia. - .{Cab ía al h e re d e ro v o ju n ta rio la
¿ .p o s ib ilid a d de ren unciar a lá h e ren c ia {repudiare hereditatem) .
Tal ren uncia o rep udio no estaba su je ta a actos formales y p o d ía ,
■por ta n to / r e s u lta r , de una conducta; de significado con cluyente,
com o si ej h eredero déjaba^transcurrir el plazo ¡sin hacer la adi­
ción S e regía, e n 'orden a su v a lid ez, po r los .mismos principios
• que la a c ep ta ció n H iS é debió al p r e to r ia concesión al h e r e d e r o de
un plaz o para que se decidiera so bre la aceptación o renuncia
de la herencia. Éste plazo pa ra d e lib erar {lempas ad deliberan-
dum o spatium deliberandi) fue fija d o en cien días, transcurridos
ios cu ales se tenía p o r repudiada la herencia. Justiniano lo elevó
á un añ o cuando el heredero lo solicitara al em p e ra d o r y a nueve
meses si la petición la dirigía al magistrado. C o n tra ria m en te al
régim en pretorio, cuando el h e r e d e r o dejaba v en c er el p íaz o , se
Ío te n ía po r aceptante. ■

§ 2 1 0 . E f e c t o s d e l a a d q u i s i c i ó n d e l a h e r e n c i a . - L a ad qui­
sición de la herencia producía im po rtantes consecuencias j u r í d i ­
cas p a ra el h e red e ro , especialm ente de o rd en patrim onial, p o r­
que, com o dijimos, objeto de la sucesión mortis causa e ra un
c o n ju n to de relaciones jurídicas o una relación singular p e r t e n e ­
cientes al área de los derechos patrim oniales.
 504 MANUAL DE DERECHO ROMANO

Efecto fundam ental de la adquisición dé la herencia fera con- j

v ertir al h e redero en continuador d e la personalidad ju ríd icapdel; |
causante, al que sucedía en el co n ju n to de sus derechos y obÍi|a-; ! !
d o n e s, a excepción de aquellas que siendo em inentem ente p e r s o ­
nales, sé extinguían necesariam ente con lá m uerte del autor dé la. I
sucesión. Por aplicación dé ese principio Se produ cía la fusión j
incsciiidibic del patrim onio del causante y del he red e ro , transmi- I .
tióndosé a éste los d e rech o s patrim oniales de su autor, tanto r e a ­
les como de crédito. E llo hacía q u e tuviera qu é responder ultra
vires hereditatis, és decir, más allá d e los límites d é l activo heredi-
tario, lo cual significaba qué la responsabilidad del herédero no se
limitaba a los bienes ¿Ib la herencia, sino que' com prendía sus b i e ­
nes propios. .• , . ! |
Lii adquisición de la herencia Hacía que él h e red e ro se obliga- *
r a ^¡iKisi ex contráctil, a pagar ios leg ado s y fideicomisos que se le i
hubieran impuesto p o r testamento. A su vez, adquiría acciones
p a f f h a c e r v a le r lós derechos qile tal investidura |e otorgaba, en
eS p eciaÍJá;flcíío pétitió hereditatis o la reivindicado, ejercitables «.
’ fcóntra los terceros te n ed o re s de los bienes hereditarios. C o n ta -
> bá|igualme"nte con la acción dé partició n de h erencia , aclio fam i-
I!' tiag$e~rci&undae, pára exigir de sus co h ered ero s lá división de los |
¡ y,*?* biS|íes; h á S d ita rio S ; P o r fin, la adquisición de la herencia ha cía í
|; :í’ ” qüe'fésta'pudiera transm itirse a los sucesores del heredero, trans- <
misióh’iqué ño podía o p e ra rse si el heres m oría antes de la ad qui­
sición ( hereditas non adquisita non iransmitlitur ad heredes) ;

§'211. R em edio s co n t r a lo s e f e c t o s de la A d q u isició n . - La

confusión d e dos esferhs patrim oniales, lá del de cuius y la del he- ¡
¥ ! res, por e fe c to de la adquisición de la herencia y consecuentem en- ■ ;
te la responsabilidad ultra vires hereditatis, podía producir efectos j
perjudicialés tanto p a rá el heredero com o para los acreedores del
* causante. A s í , al resp o n d é r el h e r e d e r o con sus bienes propios, ;
v tenía él peligro de qü é su patrim onio sufriera gran merma én el í
caso de que la herencia estuviera cargadá dé deudas (hereditas
* damnosa) y, por su {jarte, los a c re ed o ré s del causan te; al fo r m a r
^ una sola masa los bienes hereditarios con los d é l heredero,- c o ­
rrían el riesgo, si éste a su vez h u b ie ra estado obligad o con c ü á ñ ^ P S i f ^
w tiosas d e u d as, de p e rd e r la garantía antes o frecid a por los bien és A
del causan te, recibiendo un pago incom pleto o m e n o r que el q,ue¿-.¡ .:. 4

10
 D E R E C H O S U C E S O R IO 505
¡
les hubiera c o r r e s p o n d id o tie no h a b erse operadb la confusión lie
p a t r i m o n i o s . í - v.' ^ . ^ 6 ¡ ■ :
Para e v ita r estos inconvenientes el derecho romíuió creó r e ­
medios que se confirieron a los h e red e ro s, fueran ello s necesarios
o v oIuntario s,¿;y ,a lo,s .acreedores del difu n to . Los herederos n e­
cesarios pu dieron valerse del ius abstinendi y del bénéficiüm sé'pá-
rationis; los voluntarios, del beneficio de i n v e n t a r io _(beiiép^fíihi
inventarii), y los acreedores del caúsilhte dé la séparáiióbbñdrum.
a) “Ius abstinendi" y “bencfíciuni sepnralionis”¡ Ló§ here­
des sui, por s e r herederos necesarios,; no podían elu d ir, según éí
derecho civil, la adquisición de la herencia. ■ M^is é¡ preior¡ pttHí
poner ren iedio a las.consecuencias . d e un? Iicrcditiis diiniiHisii ¡
otorgó a los sui el bénéficiüm o itis -abstinendi, que era iii declara-^, -
ción de ab sienersé de realizar cualquier acto.qué significará cjérfl?
cicio de los derechos hereditarios .que.pudieran cq fresp óiidérle (sé 0 ‘
immiscere). ; D e ese m ó d ó , aun conservando éi títu lo dé héréM.k
quedaban libres de responsabilidad p o r las deudas hereditarias y£'¡.
evitaban qu e los bienes de la sucesión se vendieran a sú n Ó m b ré¿v
con la grave consecuencia de la tacha de infamia* ¿í
A los h e red e ro s m eram ente necesarios, los esclavos iñstitüi||r;; •
dos por el te s ta d o r y al mismo tiempo m anum itidos, hó se é x té ñ % .
día el ius abstinendi. Sin embargó, co m o espééiál módaii3íici cíe|.v
la institución de derecho honorario d e la sepáratió bonorum ¡ el'k
pretor Ies o to rg ó él benéficiuin separátionis, en virtud|dei ciíai
sólo resp on d ían a io s acreedores del difu nto cóiji ¡os bienes dé iii
herencia, qu ed and o intactos los que hubieran ad quirido después
de la m uerte del testador, es decir, cu an d o eí esciávó h abía alcan­
zado ya la condición de hom bre libré. . V ' :\¡ - :v

b) Beneficio de inventario. T a r a l o s h c r e d e r o s .vóiüiitariós/di

derecho ro m a n o no creó hasta eL p e r ío d o jü stin ian éó m edios >
análogós'a los concedidos á los h e re d e ro s necesarios páni evitar la-
responsabilidad ultra vires hereditalis, en-'atención á que áÉjúéilós
siempre te n ían derecho a aceptar o rep u d iar la. héréricia y tam ­
bién el tiem p o n e c e s a r ió p á r á refle x io n a r sobré lá convéñiéñcia o
, n o ^ é sü aceptación; /;:r •:
''’ ^ ^ ’^ m j i e r o , Justiniano confirió a los herederos voluntarios iii
posibilidad d e obtener la separación e n tr e el pa trim o nio déí caü-
’«:"sáñte;f el p ro p io y red ucir la responsabilidad p ó r el pasivo dé la
506 MANUAL DE DERECHO R.OMANO

herencia al monto de los bienes que la integraban, por m edio del

llam ado beneficium inventarii. El heredero voluntario que había
aceptado la herencia, para valerse de tal rem edio debía confeccio­
nar un inventario de j o s bienes q u e com pon ían la misma d e n tro
de ¡os treinta días de tener conocim iento de la delación y co n ­
cluirlo en el término de sesenta días, o de un a ñ o , si el he red e ro
residía jejos de don de estaban la m a y o r parte d e los bienes in v e n ­
ta ria re s. . i ;. : ' \ ,: ; í ;
E líjn y e n ta n o d e b ía ser red actad o con la.intervención de un
notario ( tabularius), de peritos y de los legatarios y acreedores, y
en ausencia d c ’éstos, ante (res testigos. / Era m enester que el he­
redero beneficiario lo suscribiera con su firma, expresando el im­
porte de la herencia y declarando que todo lo inventariado res­
pondía a ja verdad. A c re e d o re s y legatarios eran satisfechos
con ja y e n ía de los bienes hereditarios; cobraba también el h e r e ­
dero los créditos que tuviera contra el causante y retenía la suma
que cubriera los gastos que hubiese realizado, co m qxp nsecúencia v ,
de la aceptación beneficiaria. r .

9.) “A’cparaí/p bonorui^’’.,.,^ f a v o r d£ los acreedores del cau- ■

sante se creó por el d erech o ho n orario la separado bonorum, ins- >
titución p o r la cual los titulares de créditQ-.cqntra el difunto que
^ n l i r i f . i r n n c l f l n r p t n r p Qt p . h p n p f i r i n sp <:n'tisfnrínn p n n Ine h i p n p c

acre eci o res' q u é é f h e r e d e r o tuviera, D e-este de rech o podían v a ­

lerse también íps legatarios. ' ..
A jos acreedores separatistas les estaba impedido dirigirse
contra oí patrimonio del h eredero, p e ro Justiniano admitió que
cuando no hubieran lo grad o satisfacerse plenam ente con el p a tr i­
monio de la herencia, pudieran accion ar contra lps bienes del h e ­
redero, siem pre que hubieran sido pagados los acreed ores propios
ilc éste. Se', fijó'en cinco años e| plazo para solicitar el benefi-
cio de la separalio bonorum. ■

8 2 1 2 , P lu r alidad d e h er ed er o s . - En caso de pluralidad de

herederos, esto es, cu an d o eran llam adas a suced er varias persó¿
ñas cinijunlanientc, se'constituía e n tr e ellas una relación ju ríd ica
idéntica' p o r su naluralcza a la copropiedad o condom inio, ya que
la delación a cada co h ered ero estaba referida a la totalidad de la
 DERECHO SUCESORIO 507

herencia. Existía en tre ellos una com unidad de bienes sobre la

que cada co m un ero tenía un derecho proporcional a su cuota p a r ­
te, como o c u rría en to d o estado de indivisión, fu era voluntario o
incidental. ,i
D e lo expuesto surge que la h eren cia pasaba a los coherede­
ros como u n a universalidad jurídica. En tal estado podía m a n te ­
nerse y los herederos beneficiarse d e ella y ex p lotarla en com ún,
como o c u rría en el régim en del antiguo consortiuifi que era a q u e ­
lla com unidad doméstica indivisa de heredes sui q u e se constituía
a ¡a m uerte del paterfamilias, En R o m a fue muy com ún en todos
los tiem pos, pero.especialm ente en la ép oca de la econom ía ag ra­
ria prim itiva, que los hijo s después de.la m uerte del padre poseye-
rair/eii com unidad el patrim onio h e re d a d o y qup lo explotaran
también en común. Sin embargo, desde las XII T ablas cada he-
rederlj pudo exigir la división del co n sorcio po r m ed io de una ac­
ción especial, la actio' fam iliae erciscundqe.,:,’] . : % .
. . A su v e z el 'estado d e indivisión qu e surgía a consecuencia de
la p lu ralid ad de herederos, podía h a cer nacer el d e rech o de acre-
-. cer entre los mismosv acrecimiento que te n ía lugar cuando alguno
. ^de elíos fa lt a re y su p a r te ; en vez de'transm itirse a sus sucesores,
se integraba a la porción de sus coherederos en pro po rció n a la
cuota h e red ita ria de cada uno. T am b ién la.com unidad entre eo-
■V( herederos, podíii d a r lu g a r ;a l deber -de-colación qu e se im po nía
rt-al :h e íé d e r o íq u e hubierávTecibido vbiéries.>eriívida ídel autor de la
sucesión. ‘ . ' ■■ / ‘í
a) División de la herencia. C u a n d o había pluralidad de h e ­
rederos les e ra perm itido solicitar, en cualquier m om ento la d iv i­
sión judicial del condom.inio h ereditario valiéndose a tal efecto d e
la actio fam iliae erciscundae. Esta acción, que con la actio com-
muni dividundo y la finium regundorum, constituyen las acciones
divisorias, inicia un procedim iento en el que participan todos los
com uneros, si bien no con la tajante contradicción con que a p a r e ­
cen en o tro s juicios el ac to r y el de m an d ad o , p o rq u e no hay c o n ­
troversia en torno a la pertenencia del derecho.
La actio familiae erciscundae, qu e era doble (iudicium dú­
plex), pues en la causa -m á s bien v o lu n taria que c o n ten cio sa -,
cada c o h e re d e ro asumía a la vez el rol de actor y de m an d ad o ,
tenía ta m b ié n r carácter mixto. A sí,.'en el ámbito propio de los
derechos reales determ inaba la cesación de la com unidad y la a tr i­
 508 MANUAL DE DERECHO ROMANO

bución de una p ro p ied ad exclusiva a los coherederos; eñ la esfera

de los derechos credito rio s tenía lugar la liquidación de los crédi­
tos recíprocos qu e habían nacido entre: los comuneros á^ c S f l l e - '
cucncia del estado d e indivisión.
P ara que cesara la comunidad hereditaria, el juez; m ediante
la adiudicatio, era autorizado a c re a r liria propiedad exclusiva y
atribuirla a los h e re d e ro s en proporción a sus respectivas cuotas
de participación en la herencia. ‘Si la división física o m aterial no
era po sible, podía asignar la cosa a uno de los coherederos; im p o ­
niéndole en la sentencia la obligación de indem nizar pecu niaria­
mente a los deinás. En caso necesario el ju e z estaba autorizado
a hacer ven d er en subasta pública el bien a u n extraño, distribu­
yendo en tre los cp hd óm ino s el precio de la v e n ta .
7 En el aspecto obligaeiórial;' W abiid ''f&MMé'~iMsciiMiié p e r ­
seguía una liquidación de las obligaciones reciprocas nacidas en-
■•igíc los co h ered ero s durante el estado de comunidad. A q u e lla s
; obligaciones pod ían referirse a los pagos com pensatorios en el
::Jcaso d é adjudicación de cosas no susceptibles d e división, al deber
. '/dé prestación de las pa'rtés que a los com uneros correspondían en
|jas ren tas que p ro d u je ra n los bienes de la herencia, al de rep ara-
:;|Són d e :la s pérdidas, al de indemnización de los gastos hechos en
r;ft|vcosa'y de los p e rju icio s irrogados por dolo ó culpa de un cohe-
r e d e r o f etcétera. &>"• -•••*■■
la pluralidad de herederos se daba en tre bonorum posses-
'sores, el p re to r estableció un régim en sem ejante al de los h e r e d e ­
ros civiles.*' Para la partición de la herencia en tre los bonorum
póssessores o en tre ellos y los herederos civiles, se concedió una
acíio familiae. ercisciindae ulitis. - •*
b) Derecho de acrecer. H ablaban los rom anos de acreci­
miento ( adcrescefe) de una porción hereditaria, cuándo habiendo
p lu ra lid a d de h e r e d e r o s uno d e los llam ados a la h e ren c ia no
quería o ño podía alcanzar tal investidura y su parte, éñ v e z dé
transmitirse a sus sucesores, sé integraba a la porción de sus co h e­
rederos en proporción a la cuota hereditaria o é cada uno. Este
increm ento, que sé operaba tam bién cuando había concurso de
legatarios, sé p ro du cía ipso iure ¡ independientem ente de la volun-^
tad del heredero c u ya cuota resu ltaba aumentada y sin qüé p u S ie lS
ra reh usar el acrecentam iento. Si el heredero no había hech o lá
adición dé la herencia, podía a d q u irir su cuota con el increm ento
 Jtek '3 SI-
DERECHO SUCESORIO : i- f " ; - 5()9

o rep udiarla, no pudiendb limitar su aceptación á la cuota origina­

ria o al aum ento exclusivamente. : . v¡
” Él iUS 'aácréscéndV fue-'posibíé tanto en lá sucesión ¡iitésiáda
como en la testam entaria. - En la p rim e ra , la p a r te d e l h e r e d é r ó
que faltara Sé dividía p o r igual entre los demás coherederos.* C uan­
do con currían a iá herencia descendientes por fépréséritációri dé
un h e re d e ro prem uerto y faltaba uno de ellos, él acreciinienio se
producía a fa v o r de los miembros de la misma estirpe y rio en b e ­
neficio de los coherederos del p re m u erto . El mismo principió se
aplicaba a los ascendientes que se d ivid ían 'la Herencia p o r lincas.
El acrecim iento no te n ía lugar en la sucesión ab ihicsiáió-,¿iiaiicio
se trataba d e herederos 'a los qué Iá iéy .ó to rfab a paríes fijas y
determ inadas, como los hijos naturales y la viuda indotada.
En la sucesión testam en taria^1a pésar dé 'qüc el derecho ¿le
acrecer e r a independiente de la .v o lu n ta d del testador; ejercía in­
fluencia en el acrecimiento la m an e ra cóm o él dispóñenté iiabui
form ulado la institución. . Si h abía agrupado a algunos hérecíf^
ros fo rm an do u ñ a ¡ coniuricíio, soláriiénte a ios así unidos c6 n ;e i
que fa ltab a , y no a los'.demás, áé re cía Ía porción dé esté: U n
fragm ento dé Paulo (D ig. 50, 16 , 1 4 2 ) eStáblécé qué tai ágrüp.áj
miento o coniüñctio p o d ía ser-dé tres ciases: r¿ et,v¿rbi$¡ re tan ?
tum y verbis tantum- ■ i '■
Se p re sentaba eí prirriér agruparniento - r e et yérbis- ciiánop
el testador unía a algunos de los h e re d e ro s én la misma porción
(re) y en la misma frase (verbis), co m o si dijérjai “Sean mis h e r e ­
deros Ticio y M evio en una mitad, C a y o e r i h u o t n i m iiád” . Lbs
intérpretes,' désenvolyiendo el resto d e la clasificación; co n sid era­
ron coñiunctio re tántum la qué tenía lug ar si se,désigliabii á vario s
herederos p a ra la misma pOrcióri; a u n q u e en frases disiintasv p o r
ejemplo: “S e a mi h e red e ro Tició én la mitad; C a y ó en Ía otra fru­
tad;. T am bién será mi h é rederó M é v ió eri Íá prim era mitacl’’ ;:..
Estimaban qué sé daba la cbniünctió verbis iántúm éri casó,cié q u é
algunos he réd e ro s fu eran agrupados éri ía rriisriiá frase; peró sin
alusión de cuota, com o si el téstádó r expresará: “Séári mis h e r e ;
derós C a y o y Sem pronio. Tam bién sea mi' h é r é á 8n f ' 5M é y i6 ” ;
Solámérité los dos prim eros modos d é coniunciió -iré et verbis y
producían efecto en él d e re c h o d é já c ré c é f: A s í; éri
los dos p rim ero s ejem plos, faltando Ticio, su pórcióri acrecía e x ­
clusivamente a Mevio.
 510 MANUAL DE DERECHO ROMANO

D igam os, por fin, que la legislación m atrim onial de A u g u sto

modificó y limitó el acrecim iento, al establecer que las porciones
hereditarias, que no podían adquirir por incapacitas sucesoria los
que no tenían hijos o no habían co n traído m atrim onio, ac re c ía n a
los here'deros casados y con hijos y, a falta de éstos, las p a rtes ca­
ducas (caducae) ingresaban al te soro público. Las disposiciones
de las leyes caducarías Julia et Papia de la época de A u gusto, que
habían perdido vigencia ya antes de Justiniano, fueron d e fin itiv a ­
mente abolidas por é l príncipe legislador,, que decidió re sta b le c e r
el prim itivo régimen-del derecho de acrecer. . •
c) La colación. A d elan tam o s al estudiar la sucesión intéstá-
da del dcrccho p r e to r io , que los hijos em ancipados, que p o r la
bonorum possessio unde liberi concurrían con los otros desce n ­
dientes sometidos a potestad al tiem po de la m u e rte del causante
( heredes sui), debían aportar, al solicitar dicha bonorum possesr
sio, todos los bienes propios, deducidas las deudas,- para igualar'
su situación con la d e ‘los 'sui, que h a b ía n c o n trib u id o a la intégra-
,,cj¡5n del acervo hered ita rio hasta el deceso d e l de cuius. Nació
así, p o r v ía dej, p r e to r , la colación ^e ;los.:emancipados (collado
bonorum. emancipad), ¿ph el fin cíe poner jiña ri^ta d é eq uidad en ■

dos.:y los 'sui heredes: El emancipado debía p re sta r caución, me-:

.diante,: sdpuladq, de que. entregaría los bienes/propios, pe.ro la
c(iíí//o poÜía^sustituirse con una 'entrega' efectiva.;U';ptorgandÓ uría'
garantía r e a j . i, .•'''Mr':1- ^ r . í r r :■ v • ■T .
P ara lograr un equilibrio o compensación sem ejante al a n te ­
rior caso, se creó tam b ién, por inspiración del p re to r, la colación
de ja elote ( collatio dotis). Se trataba de un d e b e r impuesto a la
hjja qu e hubiera sido dotada po r su padre o abue|o de a p o r t a r a
la'nra.sií'hereditaria, en el m om ento del fallecim iento del constitu?;'
yente d e la dote, los bienes recibidos por tal concepto, p a r a así
participar con jos dem ás -heredes sui en condiciones de igualdad,:;
Más ad elan te, aj configurarse la d o te como un bien propio de la
'm ujer ésta, estuviera bajo potestad o em ancipada, debía co la c io ­
nar su d o te para in te g rar con tales bienes el caudal hereditario ,
Se trataba, entonces, no ya de e v ita r desigualdades entre heredes
sui o em ancipados, sino entre los hijos, en relac ió n con jas lib e r a ­
lidades re.cjjmjas del p a d r e . ; En vista de tal o b je t iv o , ej e m p e r a ­
dor A n to n in o Pío, im puso la obligación^de co lacio nar a la m u je r.
 DERECHO SUCESORIO 511

que sucedía como h e r e d e r a , aunqu e no hubiera pedido la p o s e ­

sión hereditaria. P o sterio rm en te, el em p erad or Gordiano a m ­
plió el d e b e r de aportación de la m u j e r obligando á colacionar la
dote, profecticia a f a v o r de los h e rm a n o s emancipados.
; En el derechq im perial, por in flu en cia de costumbres o r ie n ta ­
les, nació la colación d e los descendientes ( collcjtio descendentium).
Fue el e m p era d o r L e ó n el que estab lec ió el cjeber de colacionar
de todos los descendientes del c a u san te que hubiesen recibido
bienes en concepto d e liberalidad d e cualquier naturaleza - d o t e ,
dqnáiip propter nuptias, donación p o r el ejercicio dé un ca rg o ,
e t c .- con relación a los co h ered ero s en la sucesión testam entaria
ó.ab intestato del ascendiente com ún. Justiniano, por fin, e x t e n ­
dió la collatio descendentium a to da liberalidad efectuada p o r el
ascendiente al descendiente y tam b ién en la sucesión testam enta­
ria, en la que el testado r podía d ispensarla a sus herederos.

. § 2 1 3 . A d q u i s i c i ó n d e l a h e r e n c i a p o r t e r c e r o s . — Era d e la
esenpia d e l derecho de sucesiones el principio según el cual la h e ­
rencia, nacida po r v o lu n ta d del te s ta d o r o por im perio de la le y ,
p o r aquellas personas que tu ­
vieran la investidura d e herederos. ; Np obstante, el derecho ro -
, manp adm itió.que en casos excepcionales la adquisición de la 7ie-
■reditqs r e c a y e ra 'e n p erson a distinta del heres] có m o .ocurría en la
,iisucapiq: pro-herede,; e n la in iure cessio heredilatis, la herencia
vacante (hereditas vacans ) y en los casos especiales que se c o n o ­
cen con el nom bre de transmissiones.
; i á) “Usucapió pro h e r e d e El instituto de la usucapión,
modo iure civili de adquirir el d o m in io , tuvo importancia m u y
particular en materia d e sucesiones y dio lugar a lo que los r o m a ­
nos llam aro n usucapió pro herede. E ra la adquisición por usu ca­
pión de los bienes hereditarios p o r }a persona qu e estuviera en l e ­
gitima posesión de ello s, de m a n era ininterrum pida, durante un
año, P a r a que tuviera validez se exigía del p o se e d o r la testamen-
ti factio passiva, es decir, la capacidad para ser h e red e ro .
La usucapió pro herede podía d arse aun cu and o existiera un
heredero propio que no hubiera ac ep tad o la h eren cia , situación
que determ inab a que el adquirente ocupara una posición c o n tr a ­
ria a( h e r e d e r o mism o, el que p o d ía evitar las consecuencias de
esa usucapión con la sola aceptación. La posesión ilegítima del
 512 MANUAL DE DERECHO ROMANO .

adquirente, que al principio se tu v o p o r válida a fin de obligar al

h eredero a aceptar, po co a poco acabó po r pro vocar una reacción
que hizo que la usucapió pudiera ser revocada por el heíedéfbfti.
cuando el poseedor fu era de m ala fe. M arcó A u relio o to rg ó
también, contra el qu e a sabiendas poseía indebidamente la he-
* renciaj una acción basada en el d e s p o jo sufrido (.crimen expilatae
hereditatis). < ;■ ;
)
* b) “In Iure cessio hereditatis”. Los agnados llamados a la
) sucesión ab intcstato \y los gentiles, que se hacían herederos h a­
A ciendo adición .dé ella pod ían ceder sus derechos a la herencia que
)
les había sido deferida, mediante la in iure ccssió hereditatis. Los
herederos testam entarios no estaban autorizados, á realizar esa ce-
4 sión, p o rqu e su llam am iento p ro v e n ía dé la voíüiitad del testador.
81 ; : _,i.Los herederos ab intcstato y aun los tesíámbritariós pu diérón
* , ■; ceder tam b ién la herencia ya ad quirida, valiéndbse de la in iure
cessio. En este supuesto los efec to s de tal cesión eran más a t e ­
* , ‘V * nuados. . Producía sóíamente la transmisión de las cosas corporales
ir. ; de* la herencia. Los créditds se extinguían pórj implícita renuri-
f \r ' cia) y las /deudas Se mantenían a cargo del heredero cedenté. Los
!/•• ... pr&culeyálrios admitieron la posibilidad de hacer-ésta cesión de la
^ herencia ya adquirida a los h e red e ro s necésariós; los sabinianos,
> . siguiendcOántiguóS precédéñtes, só lo a los voluntarios. La cesión
* I d¡| |a .herencia en sus dos formas, antes y después !dé la adición, de-
a Sapareció,alrededor d e l siglo m dé la edad im perial, con la caíd a
en desusó de la in iure cessio co m o modo de transmitir la p r o ­
•4, piedad.
)
Jk c) “Ilcrcditns vacans”. Se consideraba que l
)
1% ba vacan te ( lieredilas vacans o bona vacantia) cuando no hab ía
heredero alguno llam ad o a adquirirla, ya fuera p o rqu e el causante
no hubiera dejado he red e ros testamentarios o legítimos, ya debi-
4 do a la incapacidad d e los h e red e ro s para suceder, o bien en ra-
^ zón de que el heredero voluntario hubiera rep udiad o ia herencia.
En virtu d de lo dispuesto po r la lex lulia de rnaritandis ordini-
-*j bus, la herencia en estad o de v acan cia era adquirida por él áera-
^ rium y después por el fiscus. Esta adquisición se operaba de p le ­
no d e rech o , pero a fin de evitar, los perjuicios de una heredi¡ta^áf^ ,i
damnosa, se llegó a adm itir que los bienes vacantes sólo pasarán V
^ al fisco previa aceptación, en c u y o caso sólo .quedaba obligado
 DERECHO SUCESORIO 5 i3

por las deudas de la sucesión hasta el m onto de los bienes heredi­

tarios. -■! ■■■! ‘•¡■>■¿'«■.'>>-1. "rl v.-ü ■<-
’ d) “Transniissiories’^ ' Si él h e re d e ro fallecía antes dé íiácér
adición de la herencia, su llam am iento a la sucesión hó se triiiiS-
rriitía a sus p rópi os hér ed é r o s , p o r aplicación de lá m áxim a héredi-
tas non adqáM ia^^n^an'sm itiiiúr ád hérédes: E m p ero ; aquel
principio sufrió im portantes derogaciones con Justiniáhó qiic lle­
gó a rec on o cer -c o n el nom bre de transm isiones-, hi triiñsiiíisióii
hereditaria del derecho derivado de lá delación de Íá Kérériciá;
P recedentes clásicos de transmissiones éricoritramos éri ci
caso del p r e to r que o to rgab a a los h e re d e ro s del llam ad o á h e re ­
dar una in integrum restitutio, ciiando éste se hallaba impedido de
adir la herencia (transmissio ex capite in. inlegrtitii i;HtiiMon'á );
También en el s u p u e s t o ’del paterfaihilias que ierifii derecho a
ad q u irir'la herencia si él filiusfamiliás irifans 'lla m a d o a éiiaf"
moría antes de haber efectuad o lá.;adición (transmissio éx capitel
infantiae)¡ ' ' ■' H |ff'
En el derecho im perial se conoció la transmissio Th’codtísiíh
na, creada p o r T eodosio II, por la cual si ¡moría el descendiente,:
instituido antes de la a p e rtu ra del testam en to , sii d e rech o á Íá á a f
quisición d e la herencia sé transmitía a sus hijos. P o r fin¡ j u s t p
niano estableció el principio generaí de que él h e r é d é íó testaí;
mentario o intestado qu e m oría sin h á b e r aceptado o repudiado: í'a
herencia, transm itía a sus propios h e re d e ro s c l!p o d e r de ac eptar­
la, dentro del plazo de un año (transmissio Iustirjiahá); ,

§ 214. H eren cia y a c e n t e , - En la.sucesión cíe los herederos

voluntarios y, excepcionalmente,- en ía de los herederos doiiiésÜ-
cos, mediaba entre la m uerte del de cuius y Íá adquisición dé Í;í
herencia una etapa o intervalo en la que ésta y a c ía ; según frase
expresiva de los rom anos. Se decía, pues, que la herencia se e n ­
contraba y a c e n te (hereditas iacens). • i,
En los primeros tiem pos las cosas pertenecientes a' lá he ren ­
cia eran consideradas, du rante ese lapso interm edio, conid res nii-
llius, pero los clásicos, para reservarla al futuro h e r e d é r o j lá esti­
maron co m o un patrim onio provisionalm ente sin sujeto dentro
sdéKctíál lo s derechos en las cosas h ereditarias subsistían, aüñq'tié
carecieran provisionalm ente de titular. A s í llegó a admitirse
que la hereditas iacens po d ía adquirir derechos siem pre que iió
33. . Argüello.
 514 - MANUAL DE DERECHO ROMANO

requiriera una actuación del titular, como ocurría con la adquisi­

ción de fru to s y de cosas mediante los esclavos d e la herencia.:
También p o r mediación d e estos esclavos podía c o n tra e r obliga­
ciones. Esta especial situación lle v ó , como hemos visto, a c o n s i­
derar a j i 'herencia yacen te entre las personas ju ríd icas, dentro de
ja categoría de las universitas rerum. , .
Los clásicos no in tentaro n una construcción dogmática de la
hereditas ¡(iceris. C uando en casos aislados se sosten ía por los
jurisconsultos que j a adquisición de la,h e ren c ia se r e t r o t r a ía . al
momento de la muerte del causante, o cuando ?e decía que la h e ­
rencia rep resen tab a al de cuius o cupando su lugar (pcrsonae vice
ftw¡>itiir)', (ules afirm aciones no fueron en realidad más que m eros
intentos p a ra llegar, a una concepción general.,...Sólo en época
postclásica, y más seguram ente con el derecho justinianeo, lá h e­
rencia y a cen te fue. concebida como su je to de d erech o indepen­
diente, esto es, como person a jurídica, susceptible de adquirir d e , :
• r?chqs y contracr obli^aciones.
? . ,, ' < " 1 *i * *
- •'’ . ¡' .Xá'‘4 y. .;!.i " V - ’ rV '
* c '‘ ' , $ > - , i -l 1
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j ■ #(!'.:j : iHí . . iK¡. : o v¡ r' 'r.■• •.'¿¡ir.-..
. .. ..
 T ít u lo V

SUCESIÓN S IN G U L A R “M O R T IS C A U S A ”

§ 215. C onceptos genkrai. ks. - P or mucho tiem po fue rasgo

característico del sistema sucesorio ro m a n o la libertad testam en­
taria, que no conoció obstáculo a fa v o r de los legitimarios hasta
p ro m ed iar el pe río d o republicano. El causante tenía amplio d e­
recho de/designar su h e re d e r o , y éste ad q u iría una situación j u r í ­
dica "idéntica; desdé ‘to d o :-púnto'desvista,-' a la del h e r e d e r o ab ¡n-
íeíífl/o. :L a institución d e h e r e d e r o co n ced ía necesariam ente al
heres el ca rá cte r de sucesibje sobre- e l-c o n ju n to :de la herencia,
y eí testam ento carecía de validez si n o contenía la heredis ins-
titutio. 1 ' ■ ! ;H-v:1-'’V.: í ; ■.<
Pero .se adm itía que el testador p u d iera transm itir también
ciertas cosas o derechos determ inad o s .mediante disposiciones de
carácter p a h i c ü l a r , ;'c0 mó eVlegado (/egb/um), liberalidad conteni­
da en el testam en to, que colocab a a los legatarios en la condición
de causahabientes a título singular, con derech o a h a cerse propie­
tarios del bien legado o acreed ores del heredero. A l legado,
com o modo de adquisición singular po r causa de m u e rte (succes-
sio mortis causa in singulas res), se ag reg a otro negocio morlis
causa, el fideicomiso (fideicommissum ) , creado p o r el derecho
imperial sin las ligaduras norm ativas de forma y contenido p ro ­
pias del legado, ; ■. . • .
D entro de las adquisiciones singulares po r causa de m uerte se
com prenden también los codicilos ( codicilli), instrum entos des­
provistos de form alidades que podían redactarse al margen del
testamento y que tenían p o r objeto añ a d irle ciertas disposiciones
particulares, y la donación p o r causa de muerte (donado morlis
causa), que e ra la liberalidad efectuada p o r el do nante al donata­
rio subordinada al hecho del fallecim iento de aquél.
 516 MANUAL DE DERECHO ROMANO

Objeto de nuestro estudio en el presente título serán las men­

cionadas adquisiciones singulares monis causa, aunque incluire­
mos también otras adquisiciones que. por no tener una denomina­
ción específica., han sido designadas como lucros por causa de
muerte (mortis causa copiones).

§ 216. El l e g a d o . - En las fuentes encontramos dos defini­

ciones de legado atribuidas a ios jurisconsultos Modestino y Flo­
rentino. Para el prim ero importaba "una donación dejada por
testamento" (Legatum es; donatio ¡estamento relicta), en tanto
que para el segundo era una "disgregación de la herencia con
ia que el testador quería que fuera dado a otro algo de lo que en
su totalidad habría de ser del heredero" (Legatum est delibatio he-
rediiaiis, qua tesiaior ex eo, quod universum heredis foresi, alicui
quid collatum velit) (Dig. 3 1 , 36 - Dig. 30. 116. pr.).
Las défintóones de las fuentes son incompletas y no revelan
la verdadera naturaleza del legado. No siempre implicaba la dis-
giegación o sustracción de cosas de la herencia, pues podían le­
garse cosas del heredero c de un tercero. Tampoco es aceptable
ia asimilación del legado a !a donación, ya que :e trata de dos ins­
titutos distintos en su naturaleza y efectos jurídicos, no sólo por­
que la donación requiere acuerdo de voluntades, que el legado no
exige, como negocio unilateral contenido en el testamento, sino
también porque cabe la posibilidad de o rden ar legados que no su­
pongan enriquecimiento para el legatario, por imponérsele un
gravamen que cubra totalm ente ei valor de la liberalidad.
Por nuestra parte entendemos que el legatum puede definirse
diciendo que es aquella disposición particular inserta en un testa­
mento por cuyo medio el testador atribuía a un tercero o a uno de
los herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas de-
terminadas'que podían o no form ar parte de su patrimonio.
El legado se perfeccionaba por la intervención de tres sujetos:
el testador o disponente, que era aquel que ordenaba el legado: el
gravado, persona a quien se le imponía el deber de cumplirlo v
el legatario, sujeto a cuyo fa vo r se constituía la liberalidad. Tes­
tador y legatario debían gozar de la testamenti factio activa y pus-
siva, respectivamente. En el derecho clásico, en que los legados
se distinguían de los fideicomisos, gravado con el legado sólo po­
día ser el heredero testam entario. Más adelante, producida la
 >: ^ d e r e c h o s u c e s o r io ru /

*? 'apar
í? -
í "' asimilación de ambos negocios monis causa, era dable o rden ar el
£ '¿tum plim iento del legado a los herederos ab iniestaio. a otros legá­
is .¿otarios y. en general, a cualquiera que hubiera recibido algo de!
I ; f íesíador. incluso aunque ei beneficio no ie hubiera sido otorgado
f io n m otivo de su muerte.

| § 2 1 7 . D i s t i n t a s e s p e c i e s d e l e g a d o s . - En el derecho clásico
l „ los legados, conocidos ya desde las XII Tablas en relación con ei
í ^'testamento mancipatorio (uri legassi:... sua rei iia ius esto), n.. s¿
podían ordenar sino después de la institución de he'redero y en
~ forma solemne. Se distinguieron cüatro especies- de legados con
*■ --.¿distintos efectos jurídicos: dos modos principales: el legado per
l vinüicationem. con eficacia r e a l , y el legado per damnation.ttn.
que creaba una relación obligacional, y otros secundarios: ; t r
? praeceptionem y . sinendi modo, que superarían las diferc.:
t "existentes entre las dos clases fundamentales,
a El legatum per vindicationem se hacía en la forma más
I . gua con el uso de los términos do lego. Implicaba un dar. v
g '-. que significaba: "hacer adquirir". Este legado transfería inme-
. C' diatamente la propiedad de 1? cosa a! legatario, quien podía c «.:•
i. citar la reivindicatio contra el heredero. De acuerdo con su s¡.¿. -
í ^ ' m é n no se podían transmitir por el legado vindicatorio má> qu¡.
r ‘ ■'- las cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritium del K ta-
jl dor, tanto en el momento del otorgamiento del testam ento, c o
\ eu la época de su muerte. Para las cosas fungibles bastaba el se-
' £ gun d o momento.
| - . , : ^ - E l legatum per damnationem respondía a una forma t í p :c .. en
~ *a ‘í 116 e ' testador decía: "quede mi heredero obligado a dar" (he-
¡r ■:y&-- res. meus daré damnas esto). Por el legado dam natorio no se
t transfería la propiedad del objeto, sino que se creaba a fa v o r del
-. - legatario un derecho de crédito contra el heredero que le p .rm itía
$ eJerc'tar una acción personal para hacerse transmitir é í c o n u n i r r
t ’; • > * ' ^.e *a cosa le£ada. Cualquier objeto se podía legar mediante este
A -t-^ P 0 le2at¡ ° . incluso cosas que no estuvieren en propiedad del
podían pertenecer al heredero mismo o de un ter-

. . .. secundari a del legado vindicatorio el legatum per

;:>" , en el que el testador utilizaba la forma i mpera ti -
? Praecipito- Tambi én producí a la i nmedi ata adqui si ción de la
 518 MANUAL DE DERECHO ROMANO

propiedad p o r parte del legatario y se distinguía del legado vindir

calório en cu anto se lo establecía sólo en favor de alguno de los
herederos instituidos, al cu al el causante le concedía el derecho
de retirar de la herencia un objeto especial.,.sustrayéndolo así de
la masa h e re d ita ria . L a escuela p ro c u le y a n a fu e de opinión
de que el legado per praeceptionem po d ía beneficiar también a ex­
traño;;, es de cir, a no h e red e ro s, pero la idea: no prevaleció.
Urui cu arta clase de legado fue el legatum sinendi modo, o
“ legado p crm ¡s¡yo" , en v irtu d del cual el testador ord en ab a al he­
redero que perm itiera qu e el legatario tomara un o b jeto de lá
herencia, o qufc gozara de él por vida, o también qu e no pagara
una deuda (heres mcus damnas esto sine re). A diferencia dej
dam natorio, del cual es-una forma secundaria, no se podían legar
cosas d e un te rcero , pues el heredero sólo estaba obligado a dejar
hacer, a pcrmijtjr. Es p ro b a b le qué el legado sinendi rnodo hu­
biera ^ido introducid^ para, relaciones de hecho, que noveonsti-
tuían derecho, po r lo m enos respecto del ius civile, como lip ó s-
sessio dej ager. pitblicus, el dominio bonitario,{etcétera.: .
.G u a n d o un testador fempleaba. una fo rm a'inadecuada para |a
especje de legado de que se tratara, so b re todo cuando legaba per.
y indicadlon ern cosas que n o eran d e su propied ad, eí legado resul-
. taba milo.ppr defecto de fo rm a, ; U n .s e n a d ó c o n s u jto d c 'la época
deN ,erón,.ej í<?/irt/t<íco«í«//t¿m:A,ero«/fl/!^/77, es tableció .lao qiív¿r-'
■sión de tódo;:4 egado: defectu oso por la fo rm a;eje g id a ejfi legado
dam natorio, qu e aparte de constituir la especie nrás am plia dentro
de los dislinfps1 tipos, p e rm itía legar una cosa ajena. .. , ¡ ... ;;
En el d e re c h o p o std ásjco se.:p ro d u jo la equiparación cié las
distintas ejases de legados cuando C onstantino eliminó de |p§,-tes-
lam en (os las form as v erb ale s preestablecidas, lo q u e posibilitó
que el testador pudiera leg a r em pleando cualquier fó rm u la. Fi­
nalm ente, Justiniano hizo desaparecer toda diferencia entre las
form as de legaf, atribu yendo a cualquiera que se em please plenos
efectos jurídicos. ... ./•

§ 218. A c c i o n e s y c a r a n t í a s d e l l e g a t a r i o . - E l derech o ro ­
m ano concedió al legatario, cuando el te stad o r le hubiera legado
una cosa de su propiedad, la reivindicado ; caso contrario, contaba
con una accjóní personal con tra el h ered ero, llamada en las fuen­
tes actio personalís ex testamento o actio legatir Pero también, si
DERECHO SUCESORIO 5 19

el testador h a b ía legado una cosa que le p erten ecía, el legatario

po d ía ejercitar, en el derecho justinianeo, la acción person al para
o b ten er la cosa, la cual en caso de pérdida o deterioro le daba de­
recho a exigir los daños e intereses. Sin embargq, el heredero
percibía los fru to s y cualquier otra accesión del tiejnpo interme­
dio, a menos, q u e el testador no le hubiera im puesto la restitución
al legatario.
Cuando el legado se supeditaba a una condición o plazo, se
po d ía exigir, m ediante la intervención del p re to r, una garantía
personal, la caulio legatorum servandonim causa, que garantizaba
al legatario co n tra el riesgo de la insolvencia del h e r e d e r o . A n -
tonino C aracalla concedió al legatario, cu an d o el h e r e d e r o venci­
do en una (iclio ex testamento se retrasaba seis meses en pagar, un
em b argo sobre los bienes de |a herencia y so b re los del h ered ero,
con autorización para que se fu era cob rando con los fru to s (missio
/4/i/o/j/Vjzafifl)v Justinianp, p p r fin, estab lec ió .u n a hip o te ca legal
a fa v o r de c u alq u ie r legatario sobre todos los bienes d e la suce­
sión. • , , -
-i A u n q u e el legatario ad quiría desde el prim er m o m e n to su de­
rec h o , la cosa legada debía serle entregada po r el; h e r e d e r o y no
p o d ía , por ta n to , to m ar:p o sesió n de ella sin consentim iento de
éste, incluso eri-ej legado per vindicationem}tn el que el legatario
se hacía p ro p ietario . En fa v o r del bonorum possessor, a quien el
legatario a rre b a ta b a la cosa legada, otorgó, el p reto r un interdicto
rec u p e rato rio , el inter'dictum qitod legatorum que más tard e, Jus-
tinianó extendió a todo h e re d e ro . .i; ■’

§ 219. OnjETO dki,os i . f. g a i í o s . - A te n d ie n d o al o b je t o de los

legados; que p o d ía consistir en las más v ariad as cosas, tanto cor­
p o rale s como incorporales, el derecho ro m a n o admitió la existen­
cia de legados" del más d iverso contenido. Por lo g e n e ral tenía
p o r o bjeto cosas propias del causante, p o d ía referirse a cosas ge­
néricas y aun a cosas ajenas, en cuyo caso si el h e red e ro no quería
o no podía adquirirlas por un precio ra zo n a b le , cum plía entregan­
d o al legatario el valor real de las cosas. También e sta b a permi­
tido legar cosas futuras, especialm ente fru to s: : Podía consistir en
la constitución d e una dote o de un peculio y versar s o b r e alimen­
tos, rentas u o tra s prestaciones periódicas. El usufructo y las
servidum bres prediales p o d ían ser constituidas p o r un legado,
n o rm alm en te vindicatorio. 1 *
520 MANUAL DE DERECHO ROMANO

Se c o n o c ie r o n , a d e m á s , figuras e s p e c i a le s de l e g a d o de a c u e r - - , c,;,
do con el o b j e t o . E n t r e e l l a s : el legatum nominis, q u e é r á ’ e l l S ' -
g a d o d é c e s ió n de un c r é d it o del t e s t a d o r ; ¿1 .legáium íiberat¡oñi$M>^-'
q u e c o n s i s t ía e n la r e m is ió n d e una d e u d a , d is p o n ié n d o s e en f a v o r
d e l d e u d o r d é l o t o r g a n t e y el legatum debiti, que e r a el le g a d o d e
lo que el t e s t a d o r d e b í a al le g a ta r io y q u e sólo e r a e f ic a z si im p li­
c a b a a l g u n a v e n t a ja p a r a é s t e , com o si s u p r i m í a ' u n a co n d ició n a
q u e la a n t i g u a d e u d a e s t u v ie r a s u p e d it a d a .
Los le g a d o s a q u e a c a b a m o s d é r e fe r ir n o s t e n í a n ün o b jé t ó
d e t e r m in a d o , p e r o p o d í a d a r s e t a m b ié n u n a c ie r t a i n d e t e r m i n a ­
ció n , C o m o o c u r r ía eri los leg ad o s a lt e r n a t iv o s , én lo s q u e se p o ­
d ía e le g ir é n t r e v a rio s o b je t o s p o s ib le s . C ie r ta s im ilit u d con eí
le g ad o a l t e r n a t i v o p r e s e n t a b a él le g a d o d e o p c i ó r t ' oplio-
n/í), por e l q u e se d e ja b a ; a l lé g a t á r io la . p r o p i e d á d d é l e s c la v o d e #
la J ié re ric iá q u e él q u i s i e r a , d e b ie n d o o p t a r m e d ia n t e ú n a d e c l a r a ­
ción s o le m n e a n á lo g a a la crclió. C o m o leg ad o d a m n a t o r io d e ,
uv^incertum f ig u r a b a t a m b i é n ' e l l e g a d o d e u n a p a r t e a lí c u o t a
d e p á h e r e n c ia i[párjitió j^gata o legatum pártitionis ) , co ii el q u e s e
o to r g a b a a l le g a t a r io la fa c u lta d d e r e p a r t i r s e l á j h e r é n c i a con e l
hé^edérO^en c ie r t a p r o p o r c ió n . W i* . ’•
5||íC abfa' t a m b ié n 'a l t e s t a d o r la p o s i b i lid a d de d is p o n e r en el t e s ­
ta m e n tó ü n p r e le g a d o (prelegatum). R é c i b í a ese, n o m b r e el l e g a -
dü,|éfeCtuaBo m e d ia n t e lá fó rm u la p e r praecepliónem a fav or d e
unlfedé lo s h e r e d e r o s , , r e q u i r ié n d b s é q u e Jos in s tit u id o s f u e r a n
vários.’" É l le g a d o ál h e r e d e r o tín ico s é c o n s i d e r a b a n ulo , p o r
cuán lo no c a b í á u n a r e l a c i ó n dél h e r e d e r o co n sig o m is m o . N o
o b s ta n te , a u n en caso d e uri solo h e r e d e r o , e r a p o s ib le a d q u ir ir el
le g a d o c u a n d o r e n u n c ia b a a la h e r e n c ia y e n t r a b a o tr o h e r e d e r o
en su lu g a r . D is p u e s to el le g a d o a f a v o r de un o d e los h e r e d e ­
ros, su p a g o c o m p e t ía a todos e n p ro p o r c ió n á s u s re s p e c tiv a s
cu o ta s, in c lu s iv e al p r o p io b e n e f ic ia r io . M a s c ó m o e s t e e s p e c ia l
le g a ta rio n o p o d ía p a g a r s é a sí m is m o , la d is p o sic ió n s e te n ía p o r
no es crita e n los lím it e s d e su p a r te é n la h e r e n c i a , p ero v á l i d a
con re s p e c to á los o tro s c o h e r e d e r o s , á q u ie n e s p o d í a r e c la m a r e l
c u m p lim ie n to d e la ir la n d a sólo én p r o p o r c ió n á s u s c u o ta s :

§ 220. A d q u i s i c i ó n d é l o s l e g a d o s . - En lo c o n c e r n ie n t e a j a .
, . . . . . ; i , , ’ . . . . . . . .„ :■
■■
■ , ■
a d q u is ic ió n d e los le g a d o s , los ro m a n o s d is tin g u ie r o n dos m om é'n- ■;
to s: el d í a d é la d e la c ió n d e lá h e r e n c ia , es d e c ir, c u a n d o el l e g á d ' d ^ ^ J
 D ER EC H O SU C E S O R IO : ' V . 521

comenzaba a transcurrir S fa v o r del leg atario y éí día en ¿juti til le­

gatario lo ad quiría definitivam ente. P ara el prim erd sé . usaban
las O p resio n es dies legáti cedit o dies cedens; para él segundó;
dies legadvenito d i e s y e n i e n s Por lo co m ú n él diés ¿edil sé daba
a la muerte déí testádor; ál paso que el dies venit al tiempo ele Ía
adición de la Íí|fMciá|W-rÁ n te s de Justiniano; por las legés juliá ci Pá-
pia, el diés cedens filé diferid o ál m o m ento dé la a p e rtu ra deí tes­
tamento. L a importancia del diés cedens •consistía.en ;q.iifc ii par­
tir de entonces eí legadó se fijab a sobre una determ inada persona;
de donde resu ltaba principalm ente que, muriendo el legatario árp
tes del dies yeniens, eí.leg ado se transm itía a sus h e re d e ro s. .
Excepcionalmente p o d ía acaecer q u e el dies cecjénx ño coinci­
diera con la m uerte d e l ,disponente. A s í ocurría éñ j o s legados
. condicionados, en los que tenía lugar al cumplirse íá cbndicióii;
en los legados de prestaciones periódicas q u e sb consideraban dif.
vididas en o tra s tantas prestaciones a n u ales, por lo qu e sólo p a i¡L
la primera el dies cedens.se presentaba en el m om ento de íá muer2-'’
{ , te del testador; en los. legados de usu fructo ó dé o pció n; qüé ñ o ¿
■ siendo transmisibles a lo s hérederos n o tpníañ propiafiiérité üii
dies cedens. También él diés veñiens p o d ía ; por .excepción; ser ;
\ postérior a la adición d é 'í á herencia, co m o sucedía éri él íégádó
| sometido a u r i plazo que rétirásábá el diés véiíiehs M v é n c i ni ie ri t
del mismo. ^ ...
3 La adquisición del leg a d o fio d e p e n d ía d é tiiri acto dé. ac ep ta f
| ción, pero to d o legatarid te n ía la posibilidad cié repiídiíír c¡ íé¿>a-
\ do, entendiéndose que de este m odo renunciaba a u n derecho ya
adquirido. Esta doctrina fu e impuesta p o r ía escuela sábiiiiiiiia;
pues los prócüleyanos.distinguieron a esto s’ cfeélps;éí légiido vin­
dicatorio del dam natorio; y consideraron que en cí priiiiérü él jti-
gatario no ad q u iría su d e r e c h o hasta qu e declaraba Sii aceptación;
i teniciidóse m ientras tanto áí o bjéto deí legaddjcdirió rés ííuíliüs¡
Esta idéa no prevaleció, y a que para Jus'tiniáño el íégádÓjíincíüstí .
'• el vindicatorio, sé adquiría desde el priirier mbmentb; péro sii re- - ,
pudio o peraba, con efecto retro ac tivo , de suerte q ü e éí tcgacíb
repudiado se consideraba co m o si nunca se lo hubiese adquirido; .
. ^ Derecho de acrecer.'r H é n i o s éstüdiádb éí derecho dé acrecer
l f ^ | é d | c i e | % ) ; q u e .operaba en la sucesión intestada y en ía téstiimcñiií-
j:. . ria/U^iinos có m o se p ré sen tab a éí acrecim iento éri íá iñsliiücioii
■€ de herédéro, con sus distintas m odalidades y e f e c to s ;: ;Nos tocS
 522 MANUAL DE DERECHO ROMANO

ahora an aijz ar los casos d e aplicación del ius adcrescendi, cuando

se trata de legados dispuestos por el te stad o r a f a v o r de varios le­
gatarios. i . / •■ , •.. . ■h
Si se e stab a ante un legatum per vindieationem, que otorgaba
a los beneficiarios la propiedad de la cosa legada, la falta de ad-
. quisición de un o de los colegatarios hacía que su cu o ta o parte v a ­
cante acreciera a los o tro s. Esta m isma situación se daba en el
caso del legatum per:praeceptionem, qu e era un tipo secundario
del vin d icata rjo . • : ;
C uando el testador h abía dispuesto por un legatum per dám-
nalioném, |a obligación del heredero d e satisfacer la manda se di­
vidía en tantas partes, según fuera el nú m ero de legatarios. P or
tal virtud, si uno de los colegatarios no llegaba a ad q u irir su cuota
de manera efec tiva, el h e re d e ro qu edaba liberado de aquella p a r ­
te de la obligación, que pasaba a in te g ra r la herencia. En otros
'Ú términos^ en el legadovdamnatorio n o ha b ía íderecho de acrecer.
Las leyes caducarías; Iulia et Papiq:,Póppqeq,.d icta d as por el
: ;comicjo en .época de A ugusto;' consideraron - ig u a l'q u e , lo que
: ocurría resp ecto'de jos coherederos^/cOmo partes caducas las p o r 7'
ciopes lib r e s - que pasaban al >fisco: Ju súh ianq| al d e ro g ar dichas '
M leyes; rést¡(b|cció el régimen anterior a- jás.-m¡sm'as,s''eStabl¿crcndp
c°'njuntá,"''
.ya^separadamente, había lugar, al. d e rech o , de .acrecer,, a menos
' que el testador» hqbiera dispuesto lo co n tra rio " ’ i

§ 221 I neficacia y revocación de lo s legados . - Por apliéa^

cjóp de principios generales que regulaban la sucesión en R om a,
la valide/ de los legados dependía de que la heredis inslilutiq i i ó "
fu e r a fnu|a o no perdiera su eficacia posteriorm ente; p o r muerte
del instituido por, repudiación. Sin em b a rg o , la legislación ro m a­
na admitid» algunas excepciones a la re g la y de tal s u e rte el h e re­
d ero testam entario que repudiaba la h e ren c ia para recibirla qbíii-
testato y no cumplir, en consecuencia, con el pago de los legados;
podía ser constreñido a 'cse efecto p o r u n a actio ficticia. -T am po­
co la caída d e la institución de h e redero p o r la querela inofficiosi
tcxlqinenti pro
i '
d u cía la •ineficacia de los ' legados.
.«
,,• » . . ■
. , . . ■, . ...

La invalid ez podía a fe c ta r específicam ente al .legado y tanto

cabía c|iie fu e ra inicial, co m o posterior o sucesiva. Era nulo ab
injlio el legado que no se efectuaba con las'fo rm alid ades exigidas,
DliUECHO SU C ESO R IO 523

co m o si a d o le ciera de vicios de capacidad, de vojuntad o de con­

tenido. El leg ado nulo n o se co n validaba si la causa de nulidad
desaparecía antes de la m u e rte del te sta d o r, según prescribía la
regula Catoniana, llamada así en h o m e n a je a su a u to r , M arco
P o jc io C ató n . La invalidez sucesiva del legado p o d ía resultar de
la m uerte del legatario antes del dies cedens ; da 1a p érdida de su
capacidad an tes de la adquisición; del perecim iento de la cosa le ­
gada, sin cu lpa del gravado; de la falta de cum plim iento de la con­
dición suspensiva y de la adquisición d e l objelt) p o r otro título
lucrativo. -!'A
El te s ta d o r podía q u ita r eficacia a un.legacjo p o r revocación
del testamento entero o po r una declaración contraria en el mismo
testam en to, utilizando .p a r a la revo cació n ( adprnptio legati) las
mismas p a la b ras utilizadas para legar, p e ro en fo rm a .negativa:
non do non lego,. en el leg ad o vindicatorio y heres tneus non dato,
en el da m n ato rio . - T am bién qu ed ab a-re vo ca d o cu and o e| t e s t a - .
d o r lo re fo rm a b a (traslatio legati), com o si alterara su contenido o
sustituyera la persona del legatario o d e l.g ra v a d o . L a e n ajen a­
ción de;la cosa legada per-vindicationem tenía e fe c to :re v o c a to rio
y quitaba eficacia al legado; pues en e s te tipo de legatum el dom i­
nio.; de la cosa én el. te stad o r se re q u e ría también en el m om ento
d e la delación de la herencia.

222. " L i m i t a c i o n e s l e g a l e s i m p u e s t a s a l o s ¡ l e g a d o s . - La li­

bertad de le g a r, que se h a b r ía admitido p a ra atend er ciertas n e ce­
sidades económ icas fam iliares, llegó a e je rc erse ab usivam ente en
perjuicio de los herederos instituidos Jos que, ante la merma que
tajes liberalidades im ponían, repudiaban la herencia por falta de
interés. T al situación dio lugar a la aparición de una legislación
restrictiva, q u e en alguna medida vin o a reducir |a posibilidad de
distribuir to d o el activo h e red ita rio e n tr e los legatarios.
A principios, del siglo i i a. de C. u n a lex Furia, testamentaria
estableció u n a tasa m áxim a de mil ases para los legados, conce­
diendo una acción eje cu tiva al he red e ro pa ra rec u p e rar ej cuádru­
ple de lo q u e se le hu biera cobrado p o r encima de aquella lasa.
Quedaban exceptuados d e esta lim itación los legados a favo r de
parientes hasta el séptimo grado. La tasa fijada n o rem edió el
abuso, pues el testador p o d ía agotar el acervo hereditario con
muchos leg ado s de mil ases cada uno.
524 M AN U A L D E D ERECH O ROMANO

En el año 169 a. üc C., una.lex Voconia prohibió que los le­

gatarios y donatarios mortis causa recibieran más dé lo q u e de b A »?^
co rresp on derle al menos favorecid o de los herederos; Q u e r í a ' *
asegurarse que él heredero tu viera por lo m en os algo de la herén
cia, p e ró con ello no se disipaba el peligro de la lex Furia, ya que
el te stad o r, distribiiyenclÓ c l.á c é fv ó liefeditáriQ eritfé gran riümé-
ro de legatarios, pod ía dejar tan reducida ¡á porción del heres que
ésta no lé com pensara para so p o rta r íáís cargas qué¡ pu d ieran gra­
v a rla p o r su condición de tal; •" ‘ 1 'Mi •/' . •
S ó lo con’una lex Falcidiá, del año 40 a. d e C ., se consiguió un
rem e d io eficaz jiara proteger al héredero co n tra el.peligro de que
la herencia no 1c reportara beneficio alguno. La;ley p e rm itía ál
te sta d o r disponer solamente de las tres cuartas partes de la heren­
cia éri cóHcepto dé legados¡ resérv^ridbsé forzosam ente la otra
cu arta parte restante (qiiarta Fálcidia) pa ra el liéredéro. Si e!
í é s tá o d r gravaba }a qiiarta Fálcidiá¡ los legados debían s e r reduci-
dós^próporaonajm éhté.; • - -
®fea regulación establecida p o r la ley Falcidia fa v o re c ió , no
sólSfa los herederos testam entarios, sino tam bién a otras personas
beneficiadas p o r el testamento* ya qué las atribuciones p atrim o ­
niales realizadás a fa v o r de ellas; caducaban cuando los líerederos
irist||uidoS!repüdiábán la heréncia por no te n e r interés en aceptar-'
la^provócaridó con selló la ap ertu ra de ía Sucesión ab intestato.
• - : f '; V ' ' v ,! ■ ■
I 223. Ei¡ f i d e i c o m i s o . - Recibía el-'nombre de fideicomiso
(fideicommissum) el ruego que hacía el testado r, llamado fideico-
m iten te, para que una persona de su confianza, denom inada fidu
ciario , efectuara la transmisión de toda su sucesión o de una cuotá
p a rte de ella, o de un bien determ inado de la misma a una tercera
p e rso n a , designada.cOn el n o m b re de fideicomisario.,»: D e esta
definición surge que se conocieron d6s especies de fideicomisos
los universales o de herencia, que cóm préndían el traspaso|d¿
to da la sucesión del disponente o de una cu o ta parte de tal acér-
vo , y los particulares, cuando sé trataba dé la entrega de bienes,
determ inados. . *-• /
El fideicomiso presentaba gran similitud con el legado tenien­
do la ventaja de su mayor simplicidad. , C a re c ía de f o r m a l i d a d e s ^ ,
y p o d ía hacerse no sólo por testam en to, sino también en codicilos> yC
y aun oralm ente. Además* él ruego pod ía imponerse tan to a los '
 DERECHO SUCESORI O : • . 525
!i
j V *
h e rederos como "ir16fe legatarios u otro fideicomisario; aparte dé
. que e r a dable réd actárlo 'éri. cu alq u ie r idioma. Pór lo qué íiacB ii
s u o E je to , podían serió todas las cosas susceptibles de ser tránsmi- 1
tidas p o r sucesión ó legado per damnationerh, ésto es¡ rc o s^ de
propiedad dél. te sta d p fj ÍSínbién las dél jie ré d e r ó 'y aiiii Ías^f>fcrtc-
n e c ie n té s á iln 'le rfiero ^ ÍP ó r todo ello el fideicomiso a!c¡iñzcr|raii
auge-en Roma a lo que débé ag regarse, n fa v o r de su usó freciicii-
te, la posibilidad dé qué él te stad o r beneficiará córi su íieréncia o
con p a r te de ella a personas q u e carecían d e la teslaménti fáclib
passiva y que, po r ende; .resultaban incapaces dé recibir p o r le2
gados. : ..i-.;,;... .¡•V, ¡i:: 'j: «
E n su origen el fideicomiso carecía dé identidad ju ríd ic a Í)ii- '
sándose¿-;comq su nombre, lo. indícáy- fcri la bu en a fe (bonlié fidei)¡
es decir, la lealtad dé la pérsóna encargada dé cfccíu af la Íibcnili-'|:
dad a favor^dél fid é ic o m isário i. .De.¿ahí; pues, que durante
pública la relación .que; el.fideicomiso creaba rio era j u r í d i c a m e n t e ^ ’''
vinculativa,- sino sólo apta para g e n e ra r una obligación éiicíí a c á r ^ j ■
go del fiduciario. Y a en,época d e Augusto se admitió lá t ^ r c i ^ " .
bilidad de algunos fideicomisos, modificando así sii condición éx--|?; .
traju ríd ica. Fue entoncés que se concedió corripetenciáf|: i o s - t
cónsules para e n te n d e r en jucios sobré sii cum plimiento; p e ro éi •
procedim iento para el logró de tal exigibilidad ño érá el p er fpr-é-'
mulam, sino el de la extraordinaria cógnitio: Con él ciripérádór'fe
Claudio se nombra un magistrado especial * eí p'raelor fid éicóin iñ i-t
sarius, encargado d e actuar en este/tipo dé pro ce só : .. -X
D esd e el derecho clásico sé tendió á traslad ar ai derech o de
fideicomisos las norm as propias de los legados; : C onstantino; cii
su ya comentada.constitución, al abolir el formaÍismó:éri ios testa­
m entos,adm itió que toda disposición singular mbriis étiUsa e x p r e s a ­
da en un testam ento válido p o d ía ser .considerádá iridistihtamcriíc
como legado o fideicom isos C o n estos precedentes; Justiniano
llegó a la fusión de lasados instituciones, prescribiendo ;t}üe de
todo legado o fideicómistí naciera úna acción personal y o tr a real
y que la p rim era.fuera gáráritizada po r una hipo téca legaÍ[sÓbré Íá
herencia del.fiduciario¡¡ í¡3í.!í^?; i>i ^ .‘ i
.’ ; « P o i^ fin , en v irtu d de una constitución dictada éri éi áñ ó 5 3 i
, 2) j Justiniano suprim ió definitivam ente todas las di1 *
ferericils'en tre los legados y los fideicom isos; ordenando qué las
disposiciones contenidas en los textos justinianeos sobré ios lega1
 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

dos tuyieran aplicación a lo s fideicomisos* y a la in v ersa, y que

cuando las respectivas norm as fueran contradictorias, se estuviera
a jo establecido para estos últimos,, com o derecho m enos riguroso.
A diferencia del legado, que otorgaba al legatario la propiedad
. s o b r e Ja cpsa leg ad a , en el caso del leg ado vindicatorio.; el fideico­
miso no co n ced ía al fideicomisario más q u e un derecho de crédito
p o r uri incerium, análogo al que resultaba del legado dam natorio;
La responsabilidad derivada del fideicomiso se daba con tra el fidu­
ciario np sólo en caso de d o lo , sino tam b ién de culpa, resp on dien­
d o éste cuando incurriera en mora por los intereses y los frutos.;:
Para la adquisición del fideicomiso regían las m ismas reglas
¿ q u e para cj [cgalum per. cltimnalioncm : P o r tanto; dies cedens era
el m om ento de ia muerte del testador o d e ¡a apertura del testa-
¡ m e n tp , según las épocas. Si el testam ento se sometía a término
..o condición; suspensiva e.\ dies cedens te n ía lugar, al vencim iento
t de aqyéj o cuamjp,.se .gumpljerg'el acontecimiento.futuro, e incierto.’
En Quapto a lp ineficacia de los fideicomisos fu eron de aplica­
ción los principios generales que regulaban la materia respecto de
lo s legados.-, ha regula, Catoniana no era apljcable a jos fideicoT
m isos'y, por e n d e , fue posible la.convaiidgción po sterio r al cesar
cj El :iid eicom i§p \era; ineficaz"
cuandpt.ja prestación ;qye>de.bíaí.cumplir:el fiduciario’ superaba la
.. p n pt c; cj 11g: r c g i la í a? d e -1a ji ^ rjpnpí ? .í;:!?o d í a s e r i nv ii lid o ;■p q r c hlis a
.•spbrcv.inicnte ai>su 'ptprgam ientp, como^ocurría cnMn;^supüestds‘
,(|c cxlinciórj del objeto y de revocación. Esta última no exigía
{'orniiijjdacT'alguna para que pro d u jera sus efectos. 1
y. •'•••! •..
§ 224. S u s t i t u c i ó n f i d e i c o m i s a r i a , r - E ! testador p o d ía gra­
v a r ai mismo fideicomisario con la obligación de restituir la heren?
cia a su m uerte o después d e un tiempo, ya íntegra, y a parcial­
m en te. Tal ja (Jamada sustitución fideicomisaria, cuya aplicación
m u í s jm pprlante Ja constituye el “fideicomiso de fam ilia’’. En el
caso las fuentes no hablaban de substitutio, porque n o la había
pro p iam en te, pues ej ¡Jamado sustituto no se colocaba en defecto
de ó tro titujarj com o ocurría en la sustitución testam entaria, sino
q u e Je sucedía al morir. E n .esta particular sustitución la obliga­
ción d e 're stitu ir hacía que. el,sustituto no pudiera e n a je n a r los:
bienes que recib ía. T am poco tenía lugar la deducción impuesta
p o r la lex Falcidia. - v .■ •> ■ . :
 DERECHO SUCESORIO 527

El fideicomiso d e 'fa m ilia debía ser transm itido, bien sea al

pa rie n te designado po r el ca usan te, bien a quien cjecidiera el fidu­
ciario, a condición de que estuviera dentro de la fpmilia estableci­
da. Si el fiduciario no elegía a ningún p a rie n te se seguía el or­
den sucesorio ab intestQto., Justiniano ex ten d ió el fideicomiso de
familia, á falta de parientes, ai yerno, a ia nuera y a los libertos,
admitiendo su v a lid e z más allá del primer gra d o . E m p e ro , por la
N ovela 159 fijó el límite extrem o en la cuarta generación, después
de la cual el fideicom iso d e familia no p o d ía p re va le cer. En
cuanto a su extin ción se o p e ra b a cuando no hubiera más parientes
o en caso de q u e todas las generaciones vivientes h u bieran dado
su consentim iento a la enajenación.

§ 2 2 5.. E l f i d e i c o m i s o d e h e r e n c i a . - S e apartaba de la figura

dej legado y se «aproximaba a la de la herencia, el fideicom iso que
tenía-pQr o b je to to d a la herencia o, como en l a 'partitio legata, una
'.f; p a rte alícuota d e e lla (fideicgmmissum h e r e d it a t is ) Es que .obje-
- to deij fideicomiso, .como en el leg ado d am nato rio, e ran todas las
prestaciones q u e ’ p o d ían l 0 ^a
¡a herencia o u n a cuota de la misma. ,
TT- ......... - - h e r e d e r o —c u a n d o .y e n e je ra el
hu biera de su c ed er un se­
l-derecho roitianq,aporque
' se o p o n ía-al’priricipió de que la' posición de he red e ro no p o d ía ad­
q u irirse por tie m p o limitado, Un recurso para hacer posible la
sucesión entre sí de varios h e rederos universales se halló en la su­
cesión fideicom isaria, en la que era h e re d e ro el p rim e r sucesor
del.causante-, p e r o im poniéndosele la carga de transm itir toda la
herencia o una cu o ta de ella a un sucesor p osterior.
Este fideicom iso de herencia o universal apareció ya en los
p rim ero s tiem pos del principado, La m a y o r dificultad de su a p li-.
caeión radicaba en lograr que tanto créditos como deud as se
transm itieran al fideicomisario. Para ha cer esto posible se arbi­
traro n soluciones, no exentas de com plejid ades, por los juriscon­
sultos y por disposiciones norm ativas contenidas en senadoconsul-
tos dictados en el p e río d o im perial. C o n stitu yó un antecedente
dej fideicomiso de herencia el legatum partitionis o partitio legata,
que consistía, n o en un traspaso, sino más bien en un división de
la herencia. En tal legado, créditos y deudas continuaban en la
 528 MANUAL DF. DERECHO ROMANO

persona del heredero y sólo en una relación interna en tre éste y el

legatario se conseguía la justa compensación en tre ambos p o r
efecto de stipulationes partís et pro parlé. •.
Por el fideicommissum heredilatis debía operarse un traspaso
íntegro de deudas .y créditos al fideicomisario. Para ello se re a li­
zaba una ven ta formal de la herencia p o r el h e redero fiduciario al
fideicomisario mediante la mancipado nummo uno , a la que se
adjuntaban unas stipulationes emptae et venditae heredilatis , p o r
las que el he red e ro se com prom etía a transmitir los créditos y el
fideicomisario a asumir/las deudas de la herencia form alm ente
comprada. La cesión de unos y otras se hacía valiéndose de la
representación en propio interés del representante (procurado in
rcm stiatn). Este expediente resultaba peligroso para el heredero
cuando él sucesor era insolvente porque éste respondía plenam en­
te ante los acreedores hereditarios, pero su exigencia de indemni­
z a c i ó n fracasaba cuándo el fideicomisario no po d ía pagar. Este
'^l'Iigro in d u jo a muchos herederos a repudiar la herencia, tornan-
ineficaz el fideiéomiso universal. ........ u • ■•
¡ a f e l p a r a asegurar al fideicomisario una posición independiente,
j'iín sénadoconsülto Trebellianum del año 57 d' de C. asignaba al
^fideicom isario él lugar del heredei-o (héredis lo co ) y, por conse-
.i'cuencia- las acciones en fa vo r y en contra del h e re d e ro se daban
.^ d irectáitiéhté eñ favo r y en coritra del fideicomisario, como actio-
<n%s útiles. El sénadoconsulto T rebeliáno rio im ped ía, sin e m b ar­
go, qué e l.h e re d e r o , faltó dé interés en Una herencia que tenía
qüe restituir Sin provech o para él, la repudiara.
Para e v ita r qiic el Iteres fiducíar'nis repudiara la herencia ante
la perspectiva de no recib ir nada de ella, un sénadoconsulto Pega-
síannm extendió a los fideicomisos universales las disposiciones de
la ley Falcidia, dando al heredero fiduciario el derech o a r e se rv a r­
se un cu a rto de la herencia (quarta Pcgasiana). Justiniano, con
ei propósito de simplificar el com plejo régimen del fideicomiso de
herencia, fusionó las disposiciones de los senadoconsultos T rebe-
liano y Pegasiano, disponiendo qué el fiduciario cóñservara su d e ­
recho a la quarta Fálcídia¡ salvo el caso de aceptación obligatoria.

§ 2 2 6. E l c o d i c i o . - En R om a se dio el n o m bre de c ó d | p i í o ^ ^
( codicillus) al actd de últim a voluntad, no sometido a ías formali-'
d a d e s d e lo s testam entos, por medio del cual el causante rogaba
 DERECHO SUCESORIO . /. • 5 2 l>

al heredero instituido en el testamento u a otra persona favoreci­

da en él, que cumpliera un fideicomiso. Su origen su vincuhi es-
trocham ente con él de los fideicomisos y su uso sis generalizó cii
época del em p erad or A u g u sto , cuando los ciudadanos lo practica­
ron como m edio de agregar disposiciones a un testam entó ya re­
dactado, lo'cjüefrio: Habría podido realizarse por lino .nuevo¡ siii
revo car el prim ero. i., ^ , „• -■
Para precisar las disposiciones que p o d ía n insertarse en el co-
dicilo había que distinguir dos clases: el codicilo sin téstáriieritó o
ab inleslato, que sólo perm itía el oto rgam ien to de fideicomisos,
p o r lo que e ra independiente y escapaba a las causas de ruptura
de los testam entos y el codicilo testam en tario, que acom pañaba iii
testamento y que podía ser o no confirmado*. .
El codicilo confirmado por testam ento autorizaba ía inserción
de fideicomisos, legados, m anum isiones dé esclavos y nÓiiibr|i-
mientos de tutores. Sus' disposiciones erah-corrió Un accesorio
del testam ento y, por en de, corrían s u ; suerte. ÉÍ cÓdiciíó|nÓ
confirmado dependía también del testam en tó ' y ciifii -scoii cííTíi¿
pero no pod ía contener más que fideicomisos:; Éstas disíiñéioíies
perdieron importancia cóñ Justiniano. al fusiónársé legados f i ­
deicomisos y admitirse qué é s t o s p u d ié r a n figurar en iiñ codicilo
ab intestato. No obstante la adopción de esté nuevo régimérufáé
mantüvo la diferencia éñ cuanto so lam en te los codicilóMési;im|n-'
tarios seguían la suerte dei testamento;-'' •' '
Se conoció también la llamada cláusula c o c iicilarfp ó r íá qiie
se podía disponer en un testamento que, en el supuestó.dc qiic éste
no fuera válid o , tuviera eficacia co m o fid e ic o m is o ;, Éii VirlUtí
de ella se pro du cía una su e rte de co n versió n deí negoció jürídicU
que hacía qu e la institución de h e redero valiera cóm o fideicomiso
universal y que las disposiciones singulares sé'trán sfórm araii cii
fideicomisos simples. j, ■ í

§ 227. D o n a c i ó n p o r c a u s a d e m u e r t e . - Una éspéciáí figura

de donación fue la donado mortis causa, que producía síis efectos
a la m uerte del donante* lo que hacía qiie fuera liria exigencia ne­
cesaria de la institución que el do natario le só b rev ivién u Cíibíá
^ E a c e á é s t a donación'en consideración a una muerte próxima ó fii-
pgFwfiSgHSs, . . .. . _ . .. * •. i . . . .. i,
tura, o bien ante un peligro inminente. En éste segundo casó; la
donación qu ed ab a sin efecto si el d o n a n te sobrevivía al iiesgó:
34. Argüello.
 5 .1 0 MANUAL DE DERECHO ROMANO

E| hecho de que esta especie de donación perdiera eficacia si

la m uerte del d o n an te prevista como inm ediata no o cu rría, es de­
cir, que sus e fe c to s sb condicionaran al hecho de la m u e rte, hizo
que la <lonatio m onis causa se asimilara en mucho a los legados.
De ah í resultó qu e le fueran aplicadas las disposiciones de las le­
ves Furia y V o c o n ia y aun de la mismas leyes caducarías; y desde
pen'odq chisjco también las de la ley Falcidía. Justiniano com­
p le tó la equiparación de la donación por causa de m uerte con los
legados y la co n sid eró revocab le. . ■

§ 228. ¡íjyioRTis c a u s a c a p i o ” . - E ntendíase por mortis caiisa

'capio y en sentido amplio, todo cuanto se adquiría por fallecimicn?
to ’ d c una pe rso n a, como las herencias, los leg ado s,Jo s fideicomi­
sos y las do n acio n es,p o r causa de m uerte. En sentido estricto,
só lo se apjicaba c¡ nom bre.de mortis causa capio a (os lucros por
c a u sa . de m uerte ,que no tu vieran .una. denominación especial,
.. fo m p -su ce d ía con la adquisición d e laganticjacl :dada para .cynjpjir
una condición puestaj por e l testador. i' ; ' ■■■ . í ’ .
Las fuentes menoionan cóm o casos de mortis causa capio él
: (Je] hef.ederO; qu e ¿recibía' dinero para jque aceptara o rep u d iara la
he reucja q u e j e había sido d e fe rid a y;e!;¿é.J^.^pt^jepeptic¡j\'.cuya'
. fe^py(jiht(fi^n.'én.casotde;premo r i ^hcia' de.la rpujer., hubiera estjpu-,
f y ^^.n| u pp 61"^ H^ f 9 !)•
som etidos des<Je;.el derechó,.clásico a..las?npnn^.propias ¡¿le jqs.le-,
gados.- ■■■ ■ ... , ■, ’
 L ibro O ctavo

DERECH O P R O C E S A L C I V I L

T ít u l o I

PROTECCIÓN DE LOS D ER ECH O S

§ 229.■■*•• C o n c e p t o s ( ¡ e n e r a i . k s . - Los ,-.Tderech os subjetivos

otorgan a sus titulares,un cúm ulo de fa cultades que d e b e n ejerci­
tarse en-la vida en relación, salien d o .a sí del marco de lo m era­
mente-.potencial para hacerse realidad en el mundo de. los he?
chos. Pero ej ejercicio de |os derechos sub jetivo s no depende
; exclusivam ente de |;i.voluntad de sus titu la re s, sino que requiere
el:Tespelo¡y ;ica(am ientqde o tra s personas que con.actp.s poSjliyos
u o b servan do una^conducta;negativa pcriniieii 'hitcer eficaz las far.
se logra
esa cooperación se produce.cl supuesto ideal de un cumplimiento
espontáneo y no rm al del de rech o ; mas sj esta hipótesis n o se pre­
sienta, desconociéndose la existencia de los derech os o p e rtu rb án ­
dose su libre eje rc ic io con actos, que violen o vulneren la situación
ju ríd ic a de sus titulares, es m en ester a r b itr a r medios q u e conduz­
can a la protección de los d erech o s.su b jetivo s.
La forma primigenia de protección de los derechos fu e la de­
fensa privada del propio o fe n d id o que h a cía uso, si e ra preciso,
de j a violencia. És la llam ada “au to tu telav p “a u to d e fe n s a ” que
tenía aplicación tanto en e| cam p o del d e r e c h o penal co m o en el
del derecho p riva d o , sea co m o defensa c o n tra el ata q u e ajeno,
sea como o fe n siva para lo g rar la efectividad de los de rech o s de
que el particular se creía asistido. La a u to tu te la p ro v o c a b a así
una situación de lucha entre individuos qu e llevaba im plícita los
gérm enes de su ineficacia, a la vez que a te n ta b a contra el Estado,
5 .12 M A NÜ AL DE DHRP.CHO ROMANO

que debe co n sid erar como una razón de su existencia el im pedirá# •

la, garantizando a sus súbditos el m antenim iento del o rd en jurídi­
co privado por medio de un procedim iento estatal. r
En un p u eb lo que alcanza un grado de madurez en su civiliza­
ción no puede admitirse la justicia por m a n o propia. EÍ derecho
tiene que de fe n d e rse acudiendo á una. autoridad su p erior, a ía
fuerza pública, para obtener él m antenim iento del o rd en entre los
particulares q u e , ciertamente ¡ s e resentiría si estuviera permitido
que cada cual hiciera valer'¡por sí mismo sus derechos. Nadie
puede ser ju e z de su propio derecho, a riesgo de llegar a la lucha
de todos con tra todos (belhtrn omnium contra omnes), imponien­
do el caos social.* ..
Sin em bargo, no es posible aplicar sin atenuaciones estos prin-
cMpios, süp fim icndó tcMahñéhté‘‘l;V défcrisrü' priV adár En Rdimi
se reconoció el derecho a ésta en los casos de legítima defensa,
és dec,ir, cu and o se trataba de repeler una agresión .áctual e injus-
tai .énfquc e ra lícito usar ¡a violencia co n tra la violencia (vim vi
repéüiéré licét) y, aunque excepcioiialm éiite, también en forma
de- ataque, co m o en eí caso de sospecha d e fuga del deudor.. Más
allá de éstos'lím ites, la autótutela de los de'réchos llqgaba a ser ar-
bitráiila y prohibid a. i Lá reacción que c o n tr á ella ctímienza a sen­
t i r s e ® final d é la épóca Republicana, se m anifiesta prim eram ente
c o m ^ a n c i ó n penal boritra la violencia en las leyes dictadas por
A i i g í p o , y m ás adelante p o r un décretó de Marco A u re lio , se
añadió a Í;i lia lición penal o tra civil, consistente en ja pérdida del
derecho cuya eficacia alguien hubiera tra ta d o de im p o n er violen­
tam ente. ' J ‘ ..
De esta fo rm a se fue restringiendo en R om a, progresivam en­
te , la defensa privada de los derechos e im poniendo correlativa­
mente la justicia dirigida y controlada p o r la autoridad pública, de
manera que aq uélla quedara reducida a casos excepcionales y ésta
constituyera el procedimiento normal p a ra dilucidar las contro­
versias planteadas en el cam po d s l^ e r e c h o privado. Es entonces
cuando adquiere relevancia la ficción) o s e a , el instrumento jurídi­
co mediante el cual se j)one enTffi5vimientó^J_ijrgamsrno estatal
pa ra otorgar protección k los derechos; élv^m cesaí ésto es, el ca­
mino que v a desde la acción hasta la séntenChr'v su ejecución y S
consecu entem en te, el jfrocedimiehtc¡j>es decir, el co n ju nto de for­
malidades q u e deben o bservarse durante lá marcha del proceso, v
 DERECHO PROCESAL CIVIL,;.

Tai el o b je to de nuestro estudió en esta parte; todo Íó cüiií

v ie n e a con form ar él cuadró de lo que llam am os déréclió procesal
civil,"que exige l a exposición de las distintas transform aciones dé^
procedim iento civil .romano y de la organización júd¡<íini¡ ¿oh hi .;
particular.cvolupjón.querella experim entó e n .e l curso dé HUiistÓ-
ria del derecho róm áñd: < : . , • > • ¡ XX-",''.

§ 230. . D f. k e c i i o p r i v a d o y d i c r k c i ió i ’ k o c k s á i -. - biiciii iii csíi-gi'

cha relación qué existió en R o m a entré el iuspriváiúin{ confccBiUü' :
com o un sistema dé derechos subjetivos .y el procediíniehlt) que
sirv e.d e base p a ra dar efectividad a ese orden am iento h ó rm á tiyó ¡ jli
la exposición, del derecho p riva d o romaiió re q u ie re ; páni sü íriéjór jjj.
comprensión,»el estudio del d erech o procesal. , i|: ..
. . Los romanos no distinguieron sistemáticamente,el déhich ó jm 1 j;i|
v ado del procesal, ni tampoco poseyeron denominación aigüria paia'
d esignar a este últim o. Las fueiites d e l-d ere ch ó 'p ro cé sai ;aparéf
ccn en el edicto mezcladas con las del d erech o payado; Esta uni­
dad de ambos ordenam ientos fu e de .carácter interno* p ü é s io .qüc
ciertos conceptos.fundamentales del derecho romano; éspeciülinéiV
te el de aclio y el de exceptio ;érari comunes á.ámtías esferas dei
d erech o . . P or e llo , ius priváíum y derech o procesal pféséritafóh
rasgos uniform es y. las distintas significaciones- cjüe éri nuestros
días tiene la actio en él terrério procesal (acto procesal; acción)
en el ámbito, d e l derecho p rjv a d o (p ré te h s ió h ) ,Jó ri en definitivü
re fle jo s de antecedentes qué se conocieron ert cliriiih d o foíhiirib;
En Roma no se concibió el derecho com o algo sistemática^
m en te construido, sino más bien como un conjunto de figOras j u ­
rídicas singulares. T oda actio -.constituía una unidad en la t|üé;
con los supuestos y consecuencias de o rden jurídico pnViidó; sé
implicaba el procedim iento p a ra conseguir la efectividad prbeésíii
de los derechos; . Esta concepción tuvo en la antigüedad su apo­
yo en eí hecho de que pará determ inados grupos dé pretensiones
hubo procedim ientos especiálés.. A ñ á d a s e a ésta éircdnstSíiciá
que una de las más im portantes füehtes de derecho éscritb¡ el
edicto de los pretores,: e x p u so la parte v e rd a d e ra m é n té érijundid-
sa del derecho privado en .fo rm a de actio ri es y dé excéptioniisCndé-
^ | ^ ^ á ^ d | p r o s . m e d i o s p ro cé sales.:/ ^ •:
..; P á r a jñ u e s tr a finalidad sé rá suficiente esbozar, d é Íá anipíia
fesferá¿del d e re c h o procesal;; las materias cuyo conbcimicntó cS
 MANUAL DE DERECHO ROMANO

indispensable pa ra la com prensión del d e re c h o privado, conoci­

miento, que se basa, además de las fuentes generales, principal­
m ente ep |as Instituciones de G a y o , sobre to d o después del descu­
brim iento de la o b r a del enigmático jurisconsulto en el año 1 8 1 6 ’,
El feliz hallazgo se debe al historiador Niebuhr quien exam.H
nando en la B iblioteca C apitular d e .V e ro n a un manuscrito de.San
J e r ó n im o , constató que el pergam ino, que se trataba de un pa­
lim psesto, había sido usado y raspado para transcribir la o b ra dej
santo. Con el uso de reactivos pudo r e c o n o c e r rastros de la es-i
tr i tu r a primitiva, descubriendo que c o n ten ía las Instituías de
Cijiyo. Por este m edio Niebuhr logró re c u p e ra r el texto gáyajiq
en .sircas; totalidad. Se ad elantó más en su conocim iento cuandq
cj m aestro italiano A ran g io -R u iz encontró en el año 19 3 3 en EÍ
C a iro , un papiro con las Instituías de G a y o , que contenía páginas
de una copia del siglo iv o v , es decir, a n te rio r a la del palimpses#'
lo de Y e ro n a . • : - r •.
■. La ^aparición--de j a n importante fuente de conocimientos'dél
. valioso aporte,'ya'qué en. el .Libro
I Y se ocupa específicamente de las»acciones bajo el título de ius
^ ^ d y 0 ^ 0 n e s k ^ r tu ie té p !É n conjunto la :expbsición'gayanavés
: : fuente fidedigna para' el: estudio :dél..derecho procesal clásico, si
ihicii-scríi! übsurdó cq nsielc ra r1n -c|e f jnitiv n•c •i ñtangible puesto que,

¡ -í^ fa U a iv in le jp o la c io n c síq u c ijü stin c a n 'u n a ía b q r crítica.- • *í: -

§ 23 L ' i P i u i c k Í i O Wiiu.ico y p r i v a d o . - T a n to en el derecho an­

tiguo como cq e| clásico .hubo una neta diferenciación entre el
proceso púb|ieo'y el proceso p rivado . El proceso p ú b l i c o - e q u i ­
p a ra b le al actual proceso p e n a l - presentaba dos caracteres distin­
tivos: c f p r j m e r p , que era s iem p re iniciado po r el m agistrado o
por cualquier ciud adano, lesio nad o o no, q u e actuaba en rep re­
sen! ación de ja colectividad interesad a en q u e el hecho delictuoso
obtuvjcn) la flebida sanción; el segundo, qu e la decisión del juicio
corresp on día en todos los casos a un órgan o estatal investido de
jurisdicción. El proceso p riva d o - c o m p a r a b le al proceso civil
de nuestros d ía s - se iniciaba siem pre a'in stan cia de la p a rte der
m andante, pues en el misrjip predom inaba el interés particular, y
ja decisión no estaba a cargo de un órgano jurisdiccional, sino de
un juez'priyad o que los litigantes designaban y a cuya sentencia se
DERECHO PROCESAL CIVIL 535

co m p ro m etían a som eterse en virtud de una convención arbitral

(litis contestado). D ebe agregarse que en el proceso privado la
actividad de jo s litigantes desem peñaba un p a p e l fundam ental y el
m agistrado limitaba su actuación a una ta r e a de dirección y en-
cauzarniento de los actos procedim entales. ;.
A q u e lla s diferencias, e m p e ro , se ate n u aro n manifiestamente
en la época im perial, porque en el llamado procedim iento cogni-
torio ó extrao rd in ario, por el que se dilucidaban los litigios de
d e rech o privado, ya no era un ju e z pa rticu lar designado po r los
co n tendientes el que tenía la potestad de ju z g a r , sino que la sen­
tencia la pronunciaba un funcionario público investido de poderes
jurisdiccionales. Sin embargo, en ambos pro ceso s se m an tu v o la
diferen cia en cuanto al s u j c jo j j u c instaha í i ^ c j j v u l a j j ^mcesiij^
Procedimiento penal y procedimiento c í y í I . El procedimiento
penaí se d e sarro llab a en un juicio público p ro m o vid o p o r iniciati­
va dej-m agistrad o.o por acción popular, e je rc ita b je por ¡a víctima
q p o r ¡cualquier o tr o individuo. A este sistem a procedim ental se
■sometían' los' actos'¡punibles qu e se denom inaban delitos públicos
(crimina) ; por oposición a j o s delitos priva d o s (delicia, maleficia)
los qu£, por refe rirse a casos en los que se h a b ía inferido un daño
a un particular, e ran sancionados con p e n a s pecuniarias' que de­
bían '.redam arse.por medjó'clel proceso p r iv a d o .;.
La %l i feren ci a •e n t re delitos públicos y ,de|itqs p riva d o s que
m ás destacada aun en Ja
ép o ca republicana; en la cual, p o r distintas leyes se a trib u yó el
juzgamiento de los crimina a magistrados especiales y se fijó el trá­
m ite procesal ¡i seguir en su caso, Ll de lito de alta traición (per-
duellio) era juzgad o por los duoviri perduellionis, y el parricidio,
que p rim ero fu e la muerte de un hombre lib r e y después la de un
p a rie n te , por los quaestores parricida. Los condenados a muerte
p o r ía comisión de tales delitos podían a p e la r de la sentencia ante
e| c o m i d o (provocado ad populum), en v irtu d de una lex Valeria
del año 30 0 antes de Cristo.
La lex Acilia repetundartun del 123 a. de. C. creó tribunales
perm an e n te s (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de
concusión de los magistrados provinciales ( repetundae). Las
quaestiones perpetuae fueron extendiendo su com petencia a los
de lito s castigados con pena de m uerte. ■A s í , el homicidio, desde
la ¡ex Cornelia de sicariis et beneficiis, de la época de Sita, fue ma-
 536 MANUAL DE DERECHO ROMANO

tcria de una quaeslio perpetuae. Pero a su lado coexistió la juris­

dicción de los magistrados y la de las asambleas populares hasta la .
le.x Itilia indicioruin publicorum de Augusto, que atribuyó coftf¡5S|$p--.- -
tencia al senado en m ateria crim inal, mientras sim ultáneam ente él
e m p e ra d o r se reservab a la coercitio, que e je rc ía directam ente o
delegaba en otros magistrados. . • -
D e tal suerte las atribuciones conferidas a los integrantes de
las quaestioríes perpetuae fueron isiendo absorbidas por el poder
del príncipe y, paralelam ente a lo que aconteció en el proceso pri­
v a d o , . e l procedimiento queden aquellos tribunales se seguía, co­
m enzó a ser reem plazado por ün sistema extraordinario (cognitio ’
extra órdinem), caracterizado p o r la libre y discrecional decisión
del sentenciante. . :¡ i 1
, ! >
Las (¡uaestioties perpetuae perdieron .definitivamente su com ­
petencia en.Jos últimos años del siglo ii dél Im perio. Los delitos
públicos se persiguieron prirhordialmente p o r iniciativa de la au­
to ridad publica (inqüi'sitió) y no p o r acción p o p u la r (accusatio).
El^sistenia penal llegó a unificarse y la discrecíonalidad de la
p e n a ; cdracterísticá dejlá coghitió extra ordinem, desapareció casi
to talm ente? Se am plió, adem ás, el concepto de-lita delitos públi­
cos ^ en tran do dentro de sú ó rb itá cualquier hecho que im portara
inf^áteión a una norm a jurídica, pasando así a la jurisdicción cri-
• mirfár mucíios dé los actos punibles que antes caían en la esfera
. dej|||rpceso privado. Como consecuencia, la distinción clásica
entre* proceso privado y proceso público se sustituyó po r la de
proceso criminal y proceso civil, cercana yá a la moderna conccp- 1
ción procesal. :¡- ■ 4
P or lo que se refiere al procedim iento civil,.co m pren día las
controversias relativas. a los derech os privados de los particulares
en tre sí y las que surgieran a consecuencia de la comisión de los
llam ados delitos privados. •. Presentaba, p o r consiguiente, un
ca m p o más amplio qué el del pro ce so civil actual, en el q u e toda
clase de delitos deben ser perseguidos únicamente a trav és del
pro ceso penal. El especial d e sá rro llo qué alcanzó en el derecho
r o m a n o el derecho privado d e term in ó qué él procedimiento civil,
en sus distintas etapas históricas, tuviera un vig or y un re lie v e que
exced ió en mucho al que logró él proceso penal. Ésta es u h á . d & A fc?»
las razones más valederas que nos lleva á ce n tra r nuestro estudió '
en e s te tipo de proceso. ••• • ■ t.
 DERECHO PROCESAL CIVIL 537

§ 232. Historia del^procedimiento civil, romAno. ^ Üriá tic

las materias en las' ctíalés se refleja más nítidamente Ía evolución
■que Experimentó ej derecho romano, es en el pfoceclimiciitü ci-,
vil, qué pasa bofjf e s : e t á p frperfectamente.diferenciaüaüíaü ¡.jiie,
empero no se^siicédieronvradiculm en tey :en el sentido cíe qüc til
principio de ünFjffütíietáiíóincidido cóii el fin dé otra, siñtí qüc
frecuentemente coexistieron. ¡ ofreciendo medios concurrentes
para la tutela dé los derechos subjetivos,; hasta cjiie preváícció
aquella qué respondía mejor a las exigencias de la defensa real cíe
las situaciones necesitadas dé protección jurídica.
F u ero n tres los procedim ientos civiles q u e'reg u íó .íá l e g i s l a ­
ción ro m ana: el de las acciones de la ley (legis a'ctioiiéH)-, el p r 6 cb:
dimientó form ulario {per formulan}), el proccdiiiiieiito cogiiiíónti
(extraordinaria \ Cognitio) r :Lbs - dos primeros ses*eónóciü foii liilj 0 1
la más amplia denom inación d e ' “ o rden -de Iós‘ juicios privacids’;^"
(ordo iudiciorum privatorürri)..' Esos términos encüeñtráñ SUju s l;
tificación en el hecho de qué en estos sistemas‘prócesaleS; el íÍ<|á?
las acciones de ley y el de las fórmulas, era prevaleciente Iii acción» '
de un juez privado; elegidd por las partes para Üirimir oí íitigicf-'
mediante una séntencia qué los contendiéntes se iíabíáñ obligádd'r
a acatar. -i.-'. ... ;<• ••'■.vv.-r ■■■.'&'
. En los sistemas, qué integraban el ordo iudiciorum j)r:¡vaíbnii¡% .
el procedimiento era bifásico, pues se desarrollaba én dos etapas*;
o instancias. La jlSnm e r ^ llamada in iure, teriíá sóíó’ ely.fin ílefe
crear la relación proceSSÍy fijar los términos dé ía contrÓVcrsiai
Esta fase inicial, que ía tramitaba el magistrado ,^j6»é^íniijnl0- eí •
pretor^, se cerraba con la .litis contcsÍali(h% La •^¿güncílyfii^ cíéí
proceso, denominada in iudido o apud ¡udicéirijs e dcsaribiíábíi
ante: un juez privado y se. destinaba a todo lo concerniente ¿i ¡íí
prueba y a la sentencia, .ajustándose.ál programa pfot:c¿{iÍ qiic
había sido ordenado en la.anterior etapa; ,
Está característica de los procedimientos del ordó iiklicióhiiíi
privatorum coincidía con lá distinción fundariieritaí deí derecho
clásico, de acciones entre iurisdiciio y iudicatio. Iurisdiciio (ius
dicere) significaba en él ámbito del procedimiénto civil íájuitóri-
dad para decidir si a ün;actor;-en un caso concreto, debía séríé
;^ecm |||do o no.deducir su.demanda ante un juez. Erá .üná ciiiá-
^ñációii1"deí imperium, o sea, aquella alta pqiesias que el pueblo dé-.-.,
legabá en eí magistrado "mediante -la' lex. dé im perio y qué le daba
 538 MANUAL DE DERECHO ROMANO

el d e rech o de co erción al magistrado que d e él estaba investido.

ludicaíio ( iudicare), en cambio, im portaba la autoridad para deci­
dir o sentenciar en un proceso, C o m o regla general {a iurisdictio
y la iuflicatio n o ,s e presentaban en la mism^t persona, ya que la
p rim era se? o to rg a b a a un magistrado r-propiam ente el p r e t o r - y
ja seguii’díi a uno o varios jueces particulares. • ; y •:
El sistema de las acciones de la ley, caracterizado p o r un ri­
guroso form alism o verbal en el que las partes hacían sus resp ecti­
vas declaraciones p o r medio de solemnes recitaciones; tenía su
fundam ento legal e n las acciones que derivaban de las XII Tablas,
aunque p a y o nos informa que hubo casos en que la legis acliojlsé
apoyaba en ja costumbre. La reform a de este procedimiento, apto
para upa peqijeña sociedad de econom ía a g ríc o la , pero inadecua­
do p a ra un Estado que transform a su régim en económico y social
con la conquista de los pueblos de la cuenca del M ed jte rrá n e ó , se
■i i|ijcj^\coq ^ 5 finci^n:.de la,/ex Aebutia (130 a.-d e.Q .), q u e in tr o d u - ...
jo G o m o . fa cu jtaü vp el procedim iento form ulario.^ > ; i
. .. : ;;,Gpn el «idyeniiniento de este nuevo; sistem a se desecharon las
• pa!abras;r|tuajgs.propia9-;dc jas,acciones de la |p'y, elim inándose el ,
peligro de la p érdida .dej litigio' por: npi haberxejegjdp,: 1?ís partes
adcciiaflarnente los términos solem nes o po r no haberlos prbnun- .
•v^\\„cindí>^c<}r#cet«impntc:-;V>Ep:>eKípfocedimi.gntp,,fp^mw)aop,?‘'ja':<?cí/c>
, - .clcgid.r por 'cl a c t o r tuvp c o m o ic o lu m n a .v erte b ra l la fó rm u la que
se r e d a ct ab a:po r*:.qseri to ,yvs u rnj nis tra b ai a l;<ju e z 1ai precisa in fo rm a­
ción so b re el o b je t o y contenido del juicio q u e .te n ía qiie sen ten­
ciar, Esta fó rm u la, en cuya confección pro dig aron su talento los
jurisconsultos ro m an o s, ofrecía una gran elasticidad y fue - a dife­
rencia ele las rígidas acciones de la l e y - susceptible de ad aptarse a ■
jas m últiples necesidades de un com plejo ord en am ien to ju r íd ic o ;
t l j n a ’ amplia re fo rm a en la esfera procesal fue llevada a cabo
por jas "leyes íiugustales Iulia iúdiciorum privatorum et p ubiico-
niiii^ q u e ab ojieron totalm ente e l sistema de las acciones de la
ley. A partir de entonces sólo subsistió el pro cedim iento form u­
lario para hacer v a l e r toda clase de preten siones, pero ju n to a|
mismo sé desarro lló a partir d e Augusto un p ro ce d im ie n to , basa­
do ep ej derecho imperial, en el que la indagación y la sentencia
ip q ip ih ían a un funcionario público ( cogrioscere).* Este sistema
cpgniforip prescindió de la bipartición del. p ro c e so y se sustanció
ante un ju e z funcionario público que podía, de lega r sus funciones
 DERECHO PROCESAL CIVIL 539

en subalternos (índex pedaneus). No se hallaba sujeto a form as

rígidas y otorgaba a las partes y al juzgador una m ayor libertad
que en el procedim iento form ulario.
A consecuencia de la introducción de esa fq rm a de proceso,
en R o m a y en Italia surgió un procedim iento ex tra o rd in a rio ( ex­
traordinaria cogniticj), que se llevaba a cabo apte el có n sul, un
magistrado especial o un funcionario a los que t*| e m p e ra d o r atri­
buía la facultad de decidir en asuntos considerados dignos d e pro ­
tección (alimentos, honorarios p o r ejercicio de profesiones lib era ­
les, fideicom isos). Tal procedimiento coexistía con el fo rm u lario
que fu e el usual en las provincias senatoriales y en las llam adas
prqyincíae Caesaris, a menos que se tratara de las m aterias antes
enunciadas, propias del extra ordínem.
A v a n z a d o el principado, el sistema fo rm u lario fue cayen do
en desuso, p rim eram ente en las provincias, después en Italia y en
la prim era.m itad del siglo III en la misma R o m a . El p ro ce so por
'■fórmulas,fue'paúl atina mente asimilándose al extraordinario., hasta
-negar a confundirse con él. D esd e Diocleciano el proceso cogni-
^ÍQrio;prácticamenté eliminó al1form ulario, el cual recibió el golpe
de gracia ■cuando en 'el añ o 3 4 2 Constancio suprim ió las fórm ulas
las a c c i o n e s . : ; En' tiem p o de Ju stin ian o la
■ücogiiUio extra ordínem com pletó su desarrollo y se con virtió en un '
procedim iento en' ej que la preeminencia d e l juey. funcionario
fre n te a las partes se acrecentó considerablem ente.

. § 233. O r g a n i z a c i ó n j u d i c i a r i a . - La bipartición del proce­

so, d e n tro de los sistemas que com ponían el ordo indicio rían pri­
valorian, en dos fases que se desarrollaban an te el m agistrado y el
j u e j , hace necesario -analizar la función que éstos debían cumplir
en los litigios, lo qu e implica estudiar la organización jud iciaria
ro m an a. A sim ism o , consideram os o p o rtu n o referirn o s p re via­
m en te a los partícipes del proceso, esto es, a los litigantes (de­
m an dan te o actor,¿: petitor ; dem andado: rcits)', a sus re p re s e n ta n ­
tes, cuando la rep resen tac ió n cabía, y a los auxiliares d e que las
partes podían v a le r s e en los juicios. C e rra re m o s estas conside­
raciones generales sobre el procedim iento con el estudio d e la ac­
ción, sus distintas especies y sus medios de extinción. •
•-■•Va) Magistrados y jueces. Los magistrados rom anos fueron
distintos según las épocas en que actuaron. Durante la Monar-
 540 MANUAL DE DERECHO ROMANO

quía, m agistrado exclusivo fue el rey . Con el advenim iento de la

República, el poder real se transfirió a los cónsules* hasta qué éri
el año 3 6 7 a. de C.< con la aparición d e la p re tü ra urbana p W r i l l l ^ ■; *
lex Licinia de coiisulalu, el ejercicio dé la jurisdicción pasó al p r e ­
tor u rb ano , extendiéndose al peregrino cuando sé creó tal magis­
tratura ( 2 4 2 a. de C risto). El p re to r fué él m agistrado por exce­
lencia en el péríodo republicano y a su acción d e n tro del m arcó
del proceso sé debe la formación del derecho p ré to rian o u h o n o ­
rario, qu e tuVo lá misión dé ayudar, suplir y corregir, el derech o
civil. ' . •' •' . .1. .
D urante, lá República y el principado también tenían el ca rá c­
ter de magistrados los ediles, el prefecto del p ré to rio y el prefecto
de í;t ciu d ad , con jurisdicción en R o m a; los praefccli inri dicundo ¡
con com peten cia-en Italia* y los gobernadores,^ios c u e s to re sj.él
legado del em p erad or y el procónsul, con jurisdicción en las p r o ­
v in c ia s ., Á partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron fa-
4 cüííades p a r a j u z g a r lo s asuntos llevados a su conocim iento al h a ­
ber,d esap arec id o la bipartición del proceso con ¿1 advenimiento
d c ljiro c c d im ie n to cognitorió, : ■ -
. C^Los ju e c é s; a quiénes les com petía la misión dé desarrollar én
suífaz in té rn a el proceso y pronunciar lá correspondiente sentén-
ciajj^ jercían $üs-funciones en form a p e rm a n e n te ,o bien éstas se
agotaban con íá decisión dél caso pa ra el cuál habían sido desig­
nadlos/..Su nom bram iento se éféctuáb a á propuesta del acto r o
p ó í p ó f t e o d é Iistás confeccionadas p o r el magistrado para cada li- ;
tigio y que debían exponerse en el foro. '3 ■ j
E ntre los jueces permanentes se contaban dos tribunales c o ­
legiados: el de los dccemviri stlitibus iudienndis y el de los centuní -
viri. Los decenviros.entendían en las cuestiones de estado y de ■j
libcitnd; los centunviros tuvieron competencia en asuntos referen - \
tes al derecho de familia y al de sucesiones, siendo particularmente ;
im portante en esta últim a materia lo concerniente a la inoficiosi-
dad de los testam entos, fruto de la lab o r interpretativa del colegio ¡
centunviral. ■ • ^S'S-^.V4 'I
El iudex, el arbiler y el tribunal de los recuperatores tu vieron f
en R om a el carácter de jueces no perm anentes. El iudex e r a él ;
juez p o r excelencia cOn actuación en la etapa in indicio del p r ó e e ^ ^ ^ ^ f
so. A n t e él las partés ofrecían y producían las pruebas, to ca n d o -.’ 'i
le decidir la suerte del litigio con la sentencia, la que debía ajus-
 DERECHO PROCESAL CIVIL ■ 54 Í

tarse al derecho qué los contendientes invocaban ¡ de cbñfoíiriidiiÜ

con las instrucciones impartidas’por el magistrado. ■ Él arbiiér ürii
' ’ tiH’jüez con mayor diséreéionalidad que él primeró; ya qué lid se
- veía constreñido en sü función a las pautas séñaiádás por él íiiá-
gistradój«tanto. en lo referente, a lá apreciación cíc los Hechos;
cuánto ál déréüifS^qüSlSÍ^”:litigaritésprétéhdíári há6ef Vá¡cr¡: Lícííí
recupéraiórés tuvieron ál principio competencia eii asuntos dé cá:
ráctef internacional; para actuar más adelánte en los jiiicio's eptic
ciudadanos, subsistiendo para asuntos, dé jurisdicción VÓitlritaria;
como-¡os relativos á lá manumisión dé; esclavos, éri época de íá
cognilio extra ordineni. '.Vm- . V : ; • >">'■ ...
b )'IJas partes cii el proceso: sus réprcs&ñhiñtcÁ y nüxiliúrcs.
En aplicación del principo de qué nadie puede iitigiir coiilfa sí
rnisnió; necesariamente* las partes en ’él procesó' d e bían ser po r íó
menos dos. Una, que p ó r iniciar la demanda e r a ííam áda cíe-

Lá actuación judicial exigía a lás partes tatíto ía cápácidáü d i

derecho como* íá c a p a c id a d 1dé obrar];:v AsíjV{iuésj; sólo’; p o d ían
asumir ei papel de a c to r o dérriándádd l a s péísoñasiioresiji ííiü a a^
dañas y sui /ura. es décir aquéllas qué' tenían pifen ácapaSidiid ju|;
rídica. P e r o era m eh estér tam bién qüe no padfedéráW dé Üí|a
incapacidad ‘dé óbrár, jpóíqüé tal Jricápácidád les impedía litigar
válidam ente- Si no sé habían re p résen tá r por el tu to r cu radorp
cuándo la incapacidad e r a absoluta', ó.asistir iflfcdiiihliiiú UfñtforP
tas, criando sé tratára'dé una incapacidad rehitiVá. íiá fígiciez cíe
los principios que im pedían la actuación judiiiiai üb los stijéiós
que no gozarán de los tre s status fue atenu ánd ose jiá'tijiUiiiíuiiéiiíé:
A s í, se adm itió qué éí esclavo p u d iera; éii áíguiids siijniésiOtftfx-
cepcionáles, impulsár! él prócéso cu án d o estuviera éri disclísióii
su estado de libertad.adquirido m édiárite una ju sta m anum isión: >
Por lo-qiic hácé a las'pérsóriaS d/ié/ií iuris; su situ ac ió n -m ejo ró
gradualm ente ál sérlés otorgada a los hijos dé faihiíia ¡a fáciiliíid;
no sólo de dem andar a téícéros; sino también; éri áigünós^casBS;
al propio paterfamilias, v ’’ ‘ • ' ‘ '}■■' •
qüé' atáñé a la représentacióri procesalj; éí déréSKo ro­
mano,- reacio a aceptarla en materia de négocios jurídicos) máiitüVb
en gráh medida este criterio cuarido se trataba dé qué tina perso­
542 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

na actuara p o r o tra en la defensa de sus derechos. D e tal suerte;

con ja vigencia d e las acciones de la ley no se admitió la represen­
tación en ju ic io , dado que era exigencia del sistema que los; liti­
gan tes com parecieran personalm ente an te el m agistrado cuándo
e ran cifados judicialm ente. .■< E m pero, se reconoció v alid ez a la
gestión procesal, si el rep resen tan te o b ra ra en interés del pueblo
(p ro p o p u la) { cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro
libértate) y; el aclsertor íibertatis la reclam aba en su n o m b re en ja
manumisión p e r vindiclam\ en el caso de ja tutela, en el que ej
tu to r accionaba como rep resen tan te n ecesario del incapaz y en
Virtud ele ja lex Hostilia, que autorizaba a cualquier ciudadanQ:¡|
represen tar a o t f o que hubiera sido Yíctjma de robo m i e n t r ^ s e
h a jja ra prision ero o; ausente de Roma po r causa d e j a : RepúÍ)jica: i
Con ej ad venim iento del procedim iento form ulario se rria'ntíi-
YÍgrpn estos casos excepcionales de rep resen tación, p e ro el ¿van-,
ce ele.la le g isla c ió n io m a n a .sa c u d ió sus y ie jg s moldes y ,dip cabida .
af rep rcsen tan tes voluntarios', es decir, A p e rso n a s que a c tu a rá n en
eLprpcesp p o r expresa,designación de. jas partes en litigio! . Ápfi-
rgcierpn así el co'gnjtor y procurator com o rep resen tan tes jú'áj-
ciiücs; y como, auxiliares de éstos o de'las propias p a rtes, los ora-
d o je s (oraíore.y) y los abogados (advocad).
¡il cagnitor fue él .representante ;j u d ic ia j ; nombrado, especial-
..m’. cnte en el pleitp; frente.:al adversario,, m ed iante.el uso. de paja-
lir;iíi. .sglemncs.i;: EI:pTOCura/or;:en carnbÍQ m an datario que
ppdfit ::actuaríen un solo asunto o rep resen tar al litigante en cualj
q u icr pjejto, sin que su designación se realiza ra con,form alidad al­
gún;!, sjnp con los requisitos simples del m andato. ■ ' El procuralor.
üei dem and ante tenía que p re sta r caución personal para garantj-f
z a r.a j d e m and ado que-su representado no intentaría una nueva
accipn igual a la que daba lugar al juicio (cautio dé ja lo ) . Tam-
bien ej d e m and ado podía hacerse, r e p re se n ta r por.cognitor, üc-
hiendci prestar una cautio iudicqtum solví] o por prociirulor, en
cuyo ca,so ¡t éste le correspondía prestar la referida caución. Delje
adyertir.se que nj eí cog/iitor ni el procuralor.z]crcían representa-,
ción directa, ya qu e ésta no fue admitida p o r ,ja legislación romar.
na copio reiteradam en te lo hem os señalado. 1 :v;.-y;;-v...: , >#-4
•Tjimbjén pod ían interven ir en eí litigio como auxiliares de las-r.
pa rtes los o rad o res y los abogados. Los prim eros eran dudada^
nos que acom pañaban a los contendientes o a sus representantes
DERECHO PROCESAL CIVIL 543

co n el fin de e x p o n e r ante el ju e z las .razones que les asistían para

litig ar y co n ven cerlo con sus alegaciones, husadas fundam ental­
m e n te en la elocuencia. Los abogados teníqh la misión de aseso­
r a r a los litigantes, ya que no se trataba de {•ptóricos sino de per­
so nas dotadas de conocim ientos jurídicos. A pesar de que no-
in te rven ía n en el debate, alcanzaron gran im portancia en el Impe­
rio bizantino, tanto que su p era ro n a los propios jurisconsultos.
L a profesión de abogado esta b a perfectamer(te reglam entada y se
p ro h ib ía e je rc e rla a los im púb eres, los so rd o s, los ciegos, los he­
r e je s , las m ujeres y a los condenados a pen as infam antes.

v § .234. L a a c c i ó n : s u s c l a s e s . - En R o m a la p a la b ra acción
( actio ), que originalm ente significaba acto ( aclus), era empleada
en un doble sen tido: en u n o , form al, era el acto q u e .a b ría el pro­
ce so , es decir, et instrumento de que se v a lía n las p artes para el
jo g ro de la tu tela jurisdiccional; e,n o tr o , m aterial, implicaba la
reclam ación d e .u n . derecho, traduciéndose en aquello que en el
léxico jurídico.'m oderno se Ñama “p re te n sió n ” .. D esde el punto
de vista form al n o hubo p a ra los rom anos una actio, sino actiones
particulares con denom inaciones diversas; Esta especial caracte­
rística llevó.a d e c i r a Ihering qu e e) d e rech o rom ano no conoció la
“ac ció n ” , pues a las relaciones jurídicas las iba dotando de distin­
tas reacciones’’ ,¿máxime que p o r obra del p re to r frecuentemente,
.se .creaban; co n m u evas accjones,- nuevos derechos. D e ahí que,
co incidentem ente,’.;.Riccóbono/haya so sten id o que el d erech o r o ­
m a n o no fue un o rd en am ien to de d e rech o s subjetivos, sino nías
bien un sistema de acciones.
La definición típicam ente romana de la acción co n cuerda con
el sentido m a te ria l,d e ella y se debe á C e lso , quien dice que "la
acción no es o tr a cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que
a u n o se le d e b e ” ( Actio autem nihil aliucl est, guaní ius j/ersequen-
di indicio quod sibi debetur) (Inst. 4, 6, pr. - Dig. 44, 7, 51). Esta
definición caracterizaba sólo a las acciones personales, protecto­
ras de los d erech o s creditorios, esto es, aquellas con las que se
p ersegu ía el p a g o de una d e u d a o, lo que es igual, el cum plimien­
to de una prestación (daré /acere, praestaré, oportere). El con­
c e p to de Celso o m itía las acciones reales, con las que se tutelaban
los derechos reale s o derechos sobre las cosas, propias o ajenas.
T o do el tem a relativo a las acciones fu e en Roma el resultado
de una pausada evolución y n o hubo consenso entre los juriscon-
544 MANUAL DE DERECHO ROMANO

sultos clásicos resp ecto de su terminología y aun de su clasifica­

ción. Para U lpiano la palabra actio se aplicaba a: las acciones
personales; petitio , a las reales, y persecutio paira él caso del prS^É
ccilimicntó extraordinario, com o sería él cumplimiento de un fi-!
deicomiso. P apiniano Coincide con Ulpiand en cuanto a la apli­
cación de los dos primeros términos* pero considera que persecutio
era la denom inación omnicomprensiva de a m b o s . .
En lo que co n cierne a las distintas clases de acciones, siguien­
do a bis fuentes, debem os m anifestar que lá principal división es
aquella que distingue las acciones en reales y personales (summa
divisio in dita genera deducitur, aut enim in rem smit', aut in perso-
ntim) (Inst. 4, ( v i ) . ;•>
La actividad jurisdiccional del Estado se desarrollaba por lo
común eil dos’fásés: la primera tendiente a afirman lá existencia
del derecho y su lesión; la ségündá, dirigida a lá .realización o
reintegración del dfifechó reconocido. La mecánica procesal .■
abarcaba, pues, dos aspectos y sé distinguían, p o r .tanto* un p ro ­
c e s ó l e cognición y tin proceso de ejecución. En el proceso de
cognición poidía intentarse la'protección dé un dérécho real o de
obligaciones^- En éí primer caso se ejercían las aéciones reales
(actiofiés in rSin), y a qué, al ser él dérecho ré á l una delación direc­
ta e ñ fré el titular y íá res ó b jé t ó dé éste ¡ e l sujete^ perseguía la
tutela§de estS-relación dirigiéndose contra cualquiera que la obs­
taculizará indebidamérité (erga omnes) . Las acciones reales eran
llama cí as por los rom anos vindicationes. Las acciones que ampa­
raban una relación ereditoria u obligacional se llamaban acciones
personales (áclioncs in pcrsohain), porque la relación negocia! ge­
neradora de obligaciones se daba entre el su je to acreedor y el su­
jeto deudor, teniend o derecho el primero a ejerejtar la acción
para lograr del segundo él pago de la deuda. Las acciones perso­
nales se designaban con el térm ino específico de condictiones.
El derecho ro m a n ó conoció acciones q u é participaban tanto
del caráctér de las realés, com o de las personales (tam in rem
qnam in personam ); in teni, desde que perseguían la división de
una cosa (res)¡ in persoham p o rq u é resolvían sobre las obligacio­
nes de los com uneros (praestationes). >Las acciones de esta indo-
le se denom inaron divisorias o mixtas (mixtae causae). T a l e s ^
fueron la act'io communi dividundo, destinada a obtener la divi­
sión de la cosa com ún; la actio familiae erciscundae, concedida al .
 D ERECH O PR O C ESA L C IV IL 545

h e red e ro para lograr la partición de la herencia, y la áclió jiiiiiiiii

regundorum, con la que se perseguía el deslinde d e dos heredades
^'Éóntilüais cuyos lím ites se encontraran confundidos..
H ab ía acciones o juicios {indicia) cíe d e rech o estricto (siricil,
iuris) o dé buena fe (bonáe fidéi). ‘ En las p rim eras, él ju e z é sta 5
ba constreñido a los'nééhbs’ á los términos dé la fórmúlíi e le v a d a
por el p re to r. En las segundas, gozaba de am p lio iiriíiífio d e­
biendo cXáminár to d ó lo concerniente a lá réládÓ ñ de qué se Ira-
tara en términos de equidad y, so b re la base dé la buena fe: A c ­
ción de derecho estricto fue 1a actio ex testaritentó] dé BüériM fé¡
las nacidas de la com praventa, lá locación, eí m an d ató ¡'la gestión
de negocios, etcétera. ' ' ■"< . • ’ ¡ ; '
O tr a división distinguía particularm ente las .acciones d e r iv a ­
das de actos ilícitos —delitós y cuasidelitos- en périaiés¡' réipérsie:
cutorias y mixtas, Penales, las dirigidas al pago .de Uña siima dé-i
dinero (póena) deí -dob le, triple o cuádruple en concepto de resiír1 '’
cimiento po r el daño causado, com o la actio furti y la adió ini¡iria\
rum. V R eip erse cu torias, aquellas qué perseguían í!á restitución d e ^ - ;,
la cosa, tal la cóndiéiio furtiva. Mixtas¡ las qu e pór él c a r á c t é r S ^
acum ulablé de las acciones penales, posibilitaban d e m an d ar éí
pago d é ' í á póeriti y lá restitución dé la cosa; cóm o la áciió légisM t
Áquiliaé". . •' ' ' ' ’ ' . : ' ■ \
T am bién las.acciones.se clasificaban en p e rp etu as, cu án d o Mjfj|
posibilidad ;de su ejercicio nó se extinguía p o r é h tfa n s c ü r s ó -dél Sjt
tiem po, y tem porales, que eran las que no p o d ían ser interpÜcsUis i»-.-
después de transcurrido cierto plazo que, por lo com ún;,crü ; de,lili
año útil contado desde la fecha del hecho que había origiiiiídó íii
acción. Las acciones civiles pertenecían a ¡la prim era claStí» ítiS
hon orarias a la segunda. /-•,!.- > •. A \ .
H a b ía acciones directas y contrarias. Éñ ciertos córitrüiosi •'
tal el caso del m a n d a to ; 1O éíi determ inadas relaciones jurídicas*
como la tutela;-se concedía a c d ó n directa pa ra dem andar ÜLpriii-
cipal obligad o, po r ejem p lo , el m andatario o el tutor., Miis dado
que en la relación p o d ían surgir ev eh tu a lm e n te obligaciones pa ra
la o tra p a rte , com o el pago de gastos que h u b ie re reálizado Éri sii
^ E estióJife^LpbliEádo principal;'se le otorgaba u n a acción co n tra ria ;
‘ ' cuál e ra lá que p o d ía ejercitar el m andatario co n tra él m aridante o
el tu to r contra el pu pilo. - - .; r

35. ArgücHÓ. ‘ . ....

 546 MANUAL DE DERECHO ROMANO

S e conocían igualm ente acciones pop ulares y privadas. Las

prim eras eran ejercitables po r cualquier ciudadano en defensa
de un interés pú blico o hasta de un interés privado considerado
digno de protección, como o c u rr ía con la actio legis Plaetoriae ,
que p o d ía hacer v a le r toda p e rso n a que c o n o c ie ra de una actitud
fra udu lenta destinada a p e rju d ica r patrim onialm ente a. un m en or
pú ber. Las segundas eran las qu e corresp on dían exclusivam en­
te a quienes ac u d ían en defensa de sus p ro p io s derechos sub je­
tivos. ’ ' './■ .
O tra clasificación diferenciaba las acciones simples, de las do­
bles. Pox principio, en (os juicios el actor form ulab a una" recia-?
maejón contra el dem and ado y el juez con den aba p ab solvía a
éste, ü n ejite caso se trataba de juicios ( indicia ) o acciones sim­
ples. Había (¡ligios, sin em b argo , en que am bas partes r e p re se n ­
taban aj misino tiem p o y recíp rocam en te el papel de ac to r y d e­
m an dad o, Iq qug lúicja;que el ju e z pudiera co n d en a r o ab solyer a
cualquiera de las- p a rte s íqí d e te rm in a r .el o b je to de la condena ser*
gúrl las pretcnsiones d e aquéllas. J En este supuesto.Re da b an las

ciones diyisorias. £,*. v :' vv : i r:

origen, las ac-
. ciones ciyileg y ;ías! ho n orarjas oi pretorianas: | Las prinieras eran;
legiiladajj ¡K)r el (lefjcchp civil (in ius. conceptué) y tendían a hacer
valer re la c io n e s tu telad as por¿-el ius civ.ile. ; vLas -segundas,^ en
qimiiipv'isc: originaban en-la iurisdictio de los magistrados que-gp^
zaiian c¡e| í».v edicencli, como el p r e to r y los ed iles, y se las co n ce­
día para protección de relaciones no com prendidas en el ius civile
(i nó tuteladas d e b idam ente p o r tal o rd en am ien to jurídico. De
particu|ar..re|icye, p o r lo que co n trib uyero n a la formación del d e­
recho ho n orario - m e r c e d al papel que jugó el p r e to r en el p ro c e ­
dimiento civil r o m a n o - , fueron las distintas clases de acciones que
creaba el imperium del m agistrado. Entre estas acciones debe-
•mpij citar Jas ({etiques in factum, las útiles y las ficticiae. ,
En ciertos supuestos, al p r e t o r le era im posible asimilar por
analogía ^situaciones no previstas a otras ya existentes.-m E llo |o
jmpulsó a crear nuevas acciones, las que pará indicar que no esta­
ban fundadas en una regla de d e re c h o (in ius conceptúe), sino en
la au to rid ad de| m agistrado y que se daban p o r el hecho (in fac-
tum conceptúe), se deno'minaron in factum actiones..-
 %1
^Nr
D ER EC H O PRO CESAL C IV IL 5-17
c
C u a n d o el p re to r se valía de acciones civiles ya reconocidas, ^
extendiéndolas fuera de su cam p o propio pa ra pplicarlas a situa­
ciones análogas a aquellas, para las cuales se habían constituido,
creaba las llamadas acciones útiles. A s í, m ieptras la acción de ^
daño -actio legis Aquiliae- o pera ba en relación al daño in fe rid o a
cosas corporales con ei esfuerzo muscular del a u to r (damnum cor- m,
pore corpori illatum), el pretor cre ó una ulitis qctio legis Aquiliae ^
ejercitab le por el daño causado non corpore.
Finalm ente, se llamaban acciones ficticias aquellas m ed ia n te *
las cuales el pretor, para hacer posible la aplicación de una acción ^
ft ■
ya existente a otra relación n u e v a , fingía la existencia en esta re ­
lación de un elem ento que fa ltab a ; po r eje m p lo , el transcurso del éu
térm ino de la usucapió cuando en reajidad no se había cu m plido, (fe*
*
en la acción Publiciana. -
$■
R econoció tam bién el d erech o rom ano las llamadas acciones
prejudiciales (praeiudicia), en jas que por intentarse en pro ceso s v :
de m era verificación, g e neralm ente dirigidos a fija r |os pres'upues- ' ^
• tos.de un juicio fu tu ro , no figuraba en la fó rm ula la pondemnatio,
. A e o n s é c u e n c i a d e l i n c o n v e n i e n t e .q u e i m p l i c a b a la c o n d e n a
.’j p e c u n i a r i a e n a q u e l l o s ju ic io s. . é n - - q u e % . ' ¿ e m a n d á b ' a j i í r e s t i t u c i ó n ' f
: o e x h ib ic ió n de u n a ,c o s a d e te r m in a d a , a c o s tu m b ró el m a g is tr a d o • m
'' a n t e p o n e r l a : la s a c c i o n e s í q u e p e r s e g u í a n t a l e s o b j e t i v o s - r e s t i t u -
c i ó n ’o e x h i b i c i ó n ^ u n a c l á u s u l a p o r .-p u y ó .jT ie d iq e l j u e z s ó l o c o n - :' $
' • (leñaría a pagar uña^suma de d in e ro si no pro sp erase la o rd e n que a
éj im p artía ál dem andado de restitu ir o exhibir (nisi restituat, iiisi
exhiheat). Las acciones en las que se insertaba sem ejante chiiisu-
la se denom inaron “ arb itrarias” (actiones arbitrariae). P e rte n e - ^
cían a esla categoría la actio Publiciana, la quasi Serviana o hipo­
tecaria, la actio ad exhibendum, las que se intentaban p o r causa Mfc-
de violencia o dolo ( metus, dolus), etcétera.

§ 235. E xtinción de las a c c io n e s . - Causas de extinción de

las acciones, entre las que unas o p eraban ipso iure y otras excep-
tionis ope, fueron; |a cosa juzgad a (res iudicata), la litis contes la­
tió, ja prescripción, el concurso de acciones (concursas actiotimn),
el paclum de non petendo, el ju ra m e n to y, en algunos casos, la
m uerte de cualquiera de los litigantes.
Hacemos notar, siguiendo la opinión de B onfante, qu e p a re ­
ce ilógico hablar de extinción de la acción, ya que siendo ésta el
 548 MANUAL DE DERECHO ROMANO

momento dinámico del derecho, con más propiedad deberíam os

hablar de extinción de los derechos, d e n tro de los cuales la acción
subyacc. No obstante, hay hechos jurídicbs que ejercert^lS^in-"'
fluencia directam ente so bre la actio, de manera tal, que sólo
como consecuencia de la falta.de acción cesa tam bién el derecho
subjetivo q u e ella tutela. .•■»(<-....... • • ¡
Entrando a las causas de extinción de las acciones debemos
decir que la cosa juzgada - r e í iudicata- provocaba en el derecho
clásico lá extinción ipso iure de j a acción en los iudicia legitima,
cuando se ejercitaban actiones in personam t'in ius conceptae,
siendo m en este r, en cam bio, la interposición de la exceptio rei
iudicntae en el iiulicium qitód imperio continensy en los juicios le­
gítimos en que-se intentaran acciones reales o in factum. En el
derecho justinianco la cosa juzgada $ como causa extíntiva de la ^
acción, sólo se pudo h a c e r valer per exceptionem . Digamos, p o r
f i n , que el efecto de-íla res iudicata, ai introducirse en el procedi­
miento cognitario.él recurso ele apelación (appéjlaiio), sé reservó
p i r a las sentencias definitivas, no p a r a las de mero trámite (inter-
. if>ciúioncs). i,....! v .:v i :", -.
La litis cóniestatio, qu e como Veremos era la etapa procesal ;
con qué'Sé cerraba la fase in iure dél litigio, al Entrañar un aciier- i
^o arb itral dé las p a rtes-p or e l ?cual decidían som eterse a la sen- j
■ tencia que d ic t a r ! el ju e z , producía la extinción ¿ e la acción inter-
l|pesta, independiériteménte de que él juicio llegara ó nó a fallarse,
c i t é efecto consuntivo d e la litis'contestatió im pedía al actor in i­
ciar una dem anda fundada en ótra acción con igual causa ( bis de
eadem re ne sit adió).- La consunción procesal se operaba ipso
iure cuando se trataba de uri iudiciurn ¡egitimum en el que se hu ­
biera e je rc itad o una acción personal; eii tanto, si la acción e ra
real-,o personal de derech o hon orario ó el iudiciurn quod imperio
continens, la extinción de la acción d e b ía hacerse valer por medio
de la exceptio réi iudicátae y él in iudiciurn deductae..
La prescripción' fué el instituto ju ríd ico en virtud del cual la
acción, m e jo r d i c h o - to d o derecho se extinguíá-déspiíés dé trans­
currido el tiempo establécido por la le y ¡ La acción civil fué en
los orígenes pérpetüa; la acción p re to ria era limitada en el tie m ­
po, por lo común uK añ o útil, j El div erso carácter de úna y ‘ó tr a f ^ ^ g í fe
hizo nacer el distingo e n tr e acciones pérpétuas; pa ra las de d e r e ­
cho civil, y temporales, p a ra las de de rech o honorario. •* <
 DERECHO PROCESAL CIVIL

La prescripción etftintiva de lás acciones apareció en Rointi

;v. v en Iá época imperial para la categoría' d e -las- 'aclibnés iri réni ¿i ii'ii-
“v és de la exceptio o praescriptio lorigi lemporis, que sé otorgaba ai
poseedor con buena fe y ju sto título d e un fundo provincial; frcii-
té a la ináqdón^del, pro piétario durante diez años é n tr e prcsehics.
y veinte éntre-áuserités.• -Tai institución fue el plinto dé partida
del principió géneral consagrado por Teodosió Il-¡ cjiic estableció
uri plazo dé treinta años para lü prescripción dé tocias ja s acciones
que no tuviesen señalado ya un tiempo m ás breve¡ C aracterísti­
ca de esta prescripción •te o d o sian a ;(pfaéscripiió-iriginli ariiipniiH)
fu e que extin gu ía la acción, pero no el derecho; ai morios éi clere-
cho real. ; ' : •> • • "•
Se pro du cía el concurso o acumulación dé acciones c ü i i n d o dé
un mismo hech o jurídico hacían varias acciones ciiciiminadíis a ün
mismo fin, de modo que, eligiendo ú n a paráféjérciíiirlíij se üx|ih-
guía la acción concurrente ( all'éra electa alterarii cónsümi, ul'ivra
adió alteram peremit). En este supuesto im portaba saber fcisl'ra
dable e je rc e r todas las acciones (concurso ctim ulátivó) Ó ilníiadé
ellas (concurso.electivo). En orden a las acciones réipérskc|Ío-
ria s ,;era tendencia general rechazar lá acumulación. Dos acció-,
nes penales eran acumülábles éntre s í ; com o. cabíá támbién afcii-
m ular una acción penal á una reipersecutoriá,. No o b siahíéjJesté
principio fu e atenuado en el derecho clásico. C o n ei derecho
justinianeo el ejercicio d e una acción ex c lu ía ei de J a s titíiiiás mis­
ta él límite de la concurrencia efectiva. E jé r d tá d á únií ac ción t
se podía in te n ta r la otra para conseguir la plénii satisTficcióñ:
El padum de non petendo, m odo dé extinción c|c íiis obi¡yií-
ciones que cumplía una función lib eratoria de rem isión ó co n d o ­
nación de una deuda, fue Otra causa de extinción cíe Í«is ácciciiics:
Daba lugar a la exceptio paeli cohventi para ei casó de cjiic él
acreedor p reten diera exigir judicialm ente el cumplimiento ció ¡¡i
prestación condonada. Esta éxcepción podía ser perentoria o d¡=
iatoria, según se hubiera convenido no pedir nuncü éi pago de iá
deuda o h a c e rlo dentro de uri determ inad o plazoi
Otra causa de extinción de las acciones fue ei Üáinádo jüfii-
mentó v o l u n t a r i o ' (iusitíranduht volunlariuih) qiié íénísí Itigitr
las partes en pleito se prestab an a d irim irió haciéndolo
depénder d e la fe del ju ram e n to de una de ellas. É sic pabtó p r o ;
ducía siem p re a favor del litigante q u e hubiera ju r a d o la cxceplió
550 M A N U A L D E D ER EC H O ROMANO

/iirisiurqndi p a r a enervar el ejercicio de la acción que p o r el ju ra ­

m en to había'quedad o extinguida.
•La m uerte del sujeto im plicaba, p o r lo común, ja transmisión
a sus herederos de los d e rech o s y acciones de que el causante era
titu la r. E m p e r o , había ciertas acciones q u e se extin g u ían por el
fallecim iento d e l sujeto. A s í , no se p o d ían dirigir co n tra los he­
re d e ro s Jas acciones penales y, las mixtas, sino en la m edida dej
en riq u ec im ien to , ni las llam adas actiones vindiclam spirantes.
E ra n también activam ente intransm isibles las que perseguían una
rep aració n m o ral más bien q u e pecuniaria, como la acción de in-
jiiria.% la de revocación de una donación p o r ingratitud del dona­
ta rio , ja q u e re lla d e inofjciosidad de testam en to , etcétera.
 T í t u l o II

DISTINTOS PROCEDIMIENTOS C IV IL E S

§ 236. P r o ce m m ik n to dií l a s accionas d k i.a l e y . - El más pri­

m itivo procedim iento ciyil que se aplicó en la vida ju r íd ic a rom a­
na fue el de las acciones de ley. Las legis actiones e r a n , como ya
lo señalam os, actos jurídicos form ales consistentes en solem nida­
de s verbales y ritos simbólicos con los q u e en el antiguo o rdena­
m ie n to .n o r m a tiv o de R om a se.'injciaba ün p ro cedim iento conten-
• í'cioso quevtendíar a dirim ir un litigio ju d ic ia l o un procedim iento
eje c u tiv o d estinad o a lograr la efectividad de un derech o.
: Las acciones de la leyj uno de los sistem as procesales consti­
tu tivos del ordo iudicioriim priyatoriim, presentaban las siguientes
v c^ racterístic as.. S ó lo U itelaban'los'derechos sub jetivo s nacidos a l .
a r r i p a r o d e í iiis civile y; p o r ende, su eje rc ic io estaba reservado
;- exclvisivam ente!a l o s lc i^ ^ ^ p o s ^ p r n g a o g en la ciudad de Roma o
se dividía en dos ins­
tancias distintas: una, ante un m agistrado rom ano com petente
{in iure)] o t r a , ante un. ju e z privado (in indicio o apud indican).
C o nstitu ía un iudicium legitirnum y po r e llo sólo p o d ían eje rc itar­
se aquellas acciones de la ley exp resam en te consagradas por las
X II Tablas (milla actio sine lege). E ra esencialm en te solemne,
d e ah í que las fórmulas o rales que integraban su con ten id o debían
Conform arse a los términos expresos, proscriptos por la ley, bajo
p e n a , para las partes, de pérdida del litigjo (ou/íam cadere).
En las accion es.de la le y el procedim iento contencioso o de
cognición podía plantearse y resolverse mediante el ejercicio de tres
acciones que constituían otras tantas clases de legis actiones. Ellas
fu ero n: la acción de la ley p o r apuesta sacram ental (legis actio per
sacra>nentum)\ la acción de la ley por .petición de ju e z o árbitro
(legis actio per iudicis arbitrive postulationent) y hj acción de la
l e y po r em plazam iento o denuncia ( legis actio per condictionein).
552 M AN UAL D E DERECH O ROMANÓ

Estas acciones tenían carácter declarativo, ya que m ediante sii

ejercicio el accionante preten día el reconocimiento judicial dcí
d e rech o por él invocado. O tras dos: la acción de la ley p o r
aprehensión corporal (legis actio per manus iniectiohem) y la acción
de la ley por tom a de prenda (legis actio per pignoris capionem),
tenían carácter ejecutivo , ya qu é eran form as particulares de e je ­
cución que el a c to r obtenía con una sentencia favorable o una
confesión del dem andado.
01 A l explicar el proceso en su etapa in iure, estudiarem os las
legis actiones de carácter declarativo, en tan to que analizaremos
las ejecutivas ¡il tra ta r los procedimientos de ejecución de la seh-
tcncia, como culminación de la instancia apud iudicem.

a) insimeiñ “ln iure’* en las acciones de la léy. E sta pri-

m e ra;fasc del proceso se iniciaba con un,llam am iento intimatorio!
(ius \lpcátio)ip{[Tn c ó m p á rece ría h te?ei.m agistrado,-que fo rm ü la b á -i,
el ac fó r á 1'd é m a tí tí ád ó .'-.fS ¡ s (eYn o .concurría inm ediatam ente ni •;
o frc c íá un sustituto ( v in d e x ) desdé, la. L e y de láé.-XII T ablas se :
au torizaba al dem and ante a ,llamar ,testigos y a r e c u rrir ál empleo
de .lavfuerza para obligar, al dem andado a apersonarse. U na. vez
presentes las p artés ant^ el magistrado y.óídá íá pretensión .déíác-

dem andad o^a sé g ü ra bá ís ü í c ó m p á r ecéri ci á?

vades. . 1
C ab e hacer notar que la incomparécencia del dem andado én
la eta p a in iure n ó d a b á lugar a lo que én el lenguájé procesal mtí-
d e rn o se denom ina “proceso cóñtumaciaí” o en “re b e ld ía ” , ya
que la participación d e l a c t o r y el reo era imprescindible p a r a que
hubipra iudicium. Si el dem andado no com parecía o no se de­
fend ía (indefensas), el magistrado autorizaba la toma dé posesión
de sus bienes p o r el actor o entregabá a ésíé la cosa litigiosa. Lá
inconcurrencia de cualquiera dé los contendientes eñ la fase in iú- ’
dicio. producía necesariam ente el fallo a fa v o r del litigante com­
pareciente. ■ .'■■■■■- - '•
Presentes las pártés in iure el actor hacía conocer su demanda
y solicitaba el otorgam iento de lá acción (éditio actionis)j Anté^ft"
ella el dem andado podía ad op tar las siguientes actitudes: a) solici- • '
tar un aplazamiento prom etiendo asistir dé nu evo con g arantía d é ’-;
 . D ER EC H O PR O C ESA L C IV IL ■' 553

un te rc e ro (vacies); b) contestar allanándose a-la'dem and a (co/i-

fessio in iure); c) a te n d e r el ju r a m e n to d e fe rid o por él d e m a n d a n -...
te (iusiuraridum iri iureÜelatum), reconociendo o no lá existencia
del d erech o ; d) o p o n e rse a las pretensiones del actor. . .
1) “Legis áctio pér sácraménium”: Él pfdcédim iéñio con­
tencioso más antiguo de R om a qué nos es co n ocid o ¡ sé ejercitaba
por m edio de úna acción g e neral, la legis a ctio p er sacrdtnéiiiitiñ
con süs-dos m odalidades: in rém é in persona iii. E\ 'sdcraiiich-
tum in rem era aplicable para la vindicado, esto es ¡ p a r a el proce­
so en. que ambas p a rtes litigaban sobre él dom inio dé üna cosa o
de una persona. En este procedim iento se discutían derechos
absolutos, como la propiedad so b ré esclavos o cosas, ej'd e ic ciio
h e red ita rio ; la lib ertad de las personas, la p a tria potestad; lá /iiij-
itits so b ré la m u je r casada o él maheipium s o b r é los hijos de faiiil-
liái.éhajcn a‘dos::. i El Uacramentum üh:pérsqnañ{\i^ppSÚÍ^gétil:\^\

t p o r el a c c io n a d o s ' , . ■:■ .. ^
'E l sacrámentum; propio d é la acción ,qué:estudiam os‘ era una,
f o v 'p n h c i C f p f l t P P H .i i t í o »ó-i i r r í a H H íf ifc r r » •f i i n i ’/ i ii & o m i- ■
■
■
:•

*i^ueciuir^siEei^yacra m c/tíum.erayj ujíu/7i|.vpara'iu ,cudi.

fl^ b íe ^ fs b i y e ií d á íé tté s tió r t^ r e y i á ^
^Á^Iacrilffleiíífáí^lSá^áffilyéntíiH&pgídíÉla^üM^qr^i^^ip^íf^S ;
dá éri favor del tesoro público.,. E ra una especie dé périá procesal:
2) “Legis actio per iüdicis arbitrivé postulationem”í E stá ac;
cióri Be la ley fue éxtráña á la práctica del súcrümeniüm: S é ápíU
cába ..á .determ inadas acciones personales, com o las aciidn'és ex
spóhsióne, las derivadas dé Ía stipuidlié , la áctio fcinuiiaccrcjsxiiii1
dae y ía communi dividuñdó . . , A la afirm ación d e su d e r é d i ü reü-
iizáda po r el ac to r o á iá oposición a ella form ulad a por eí dem an­
dado* aq uél.invitaba ai préto r, con una fórrriulá solemne (pf'áóiof
iúdicém arbitrümvé pósiüló üti des), á qüé designara Lin iuilex 6 tin
ñrbiter a fin dé r e s o lv e r el pleito. ; , '
3) “LegiS áctio per condictioném". F ue una acción de apíiii-
;4 í:ciqji^g0 Sterior a las antes mencionadas, q u e prescindía también
del sacramentum. . Introducida p o r una lex Sylia parii ios créditos
consistentes en u n a sumá de dinero (certa pecunia), ín t Cxtéíididii
 M A N U A L Uíl D(¿HECHO ROMAbiO

por la (ex Calpurnia a créditos de cosas determ inadas (certa

res). Por esta acción el a c to r n o estaba obligad o a ex p o n e r Jas
razo n es de su d em and a y se lim itaba a pedir la com parecencia det
accionado, por tre in ta días p a ra designar al ju e z . Esta legis actio
h a b ría sido el an tecedente de la condictio, la acción p erson al por
excelencia. ■

b ) Instancia “in iudicio” en las acciones de la ley. Ejecución

de la sentencia. C o n la litis contestado te rm in a b a el trám ite de la
etap a in iure. S e trataba de un contrato a rb itra l que seguía a la
form ulación de la demanda y q u e se realizaba en presencia de tes­
tigos. En virlud de este a c u erd o actor y dem and ado se co m p ro ­
m etían ante el magistrado a s o m e te r el ple ito a ja decisión (sen-
feritui), que debía emitir un ju e z privado (iudex o qrbiler).K;Dc
e sta jm a n e ra , celebrad a la litis contestatio, las partes te n ían que
co m p a recer ante el juei:., te n ien d o lugar con ello la ap ertu ra de ja
etap a in iudicio, dentro de la cual se o fr e c ía n y pro du cían las
pru eb a s, se: presentaban las -alegaciones y se pronunciaba la sen- ,

- : lilis contestatio y d e s u s i m p o rta n te s e fe c to s jurídicos,

traTaremqs al estu d iar el procedim iento fo rm u lario , }q. mismq ;q u e ;;; ;
dc^lá fase iVi / i u / í c / q del pro ce so , que no v a rió sustancia|menle .
cuündg esté nueyqísistem a-procesal civil y in o a reem plazar jd de
lasíaccipnes de ¡a ley-' Nos deten drem o s en esta parte a.explicar . i
Í p ^ n c é r n j e n ! § § ^ ^ ? j ? cúció;h de la sentencia, a lo que era menes- -
ter llegar cuando el condenado no cum plía con la decisión del
ju e z . Para lograr tal efecto se utilizaban las ya mencionadas ac­
ciones ejecutivas, esto es1, ,1a manus inieclio y la pignoris capio. :■
1) “Legis actio per manus iniectionem”. Esta acción ejequti-
ya , porsu.Vcaractcrísticas, fue un resabio d e la venganza privada,
que después se tra d u jo en ja aprehensión corporal del deudor.
L;j inífi^ii.s jniectio, al principio, se aplicaba a dos situaciones'pro­
cesales;.Ja dej iudicqtus, es decir, la del dem and ado que, habiert-
do negadq el de rech o Bel a c to r, era con den ado po r el ju e z y la'del
cotifcssus, que se presentaba cu and o el de m an d ad o 'había recono­
cido Ja pretcnsión del d e m and ante m ediante confesión expresa.
C qn el tjcmpq, la acción se hizo extensiva a determ inados crédjtQ^ ^
regulados por Jeyes especiales a los que se quiso dotar de fuerza
e je cu tiv a, al punto que pu dieran ser intentados sin sentencia pre­
D E R E C H O PR O C ESA L C JV JL 555
via d e reconpcim iento, como o c u rrió con los sancionados por la
lex Publilia de sponsoribus.
En el proceso de las legis acciones la sentencia sólo p o d ía con­
tener la condena o la absolución del demandado. Si había conde­
na, tratándose de actiones in rem, parece qu e ja ejecución de la
sen ten cia se garantizaba por m ed io de fiadorejf (praedes), que al
co m ien z o del p ro ce so se constituían en responsables de la restitu­
ción de las cosas y sus frutos. E n las actiones ffi personam se usa­
ba la manus iniectio como m o d o de ejecución personal so b re el
d e u d o r.
Q u ien había sido co ndenado a .pagar un^ suma de dinero,
después de treinta días de espera era llamado a juicio por el acree­
dor y si no prestaba garantía era asignado ( adictas) p.or el p re to r al
m ism o acreed or, quien adquiría un poder so b re el eje cutado . Si
después de sesenta días nadie lo rescataba, se le podía d a r muerte,
o red u cirlo a la condición de esclavo para ser.ven d id o trans Tibe?
rim? E ste riguroso procedim iento?de ejecució n fue ate n u ad o con
la san ción dé la léx Poetelia «Papiria $ que prohibió el en cad en a:
m ie n to , la ven ta y el derecho d e dar m u e rte a los de u d ore s, a j a
v e z que establecía que en a d elan te éstos resp on derían de sus obli­
gaciones, no con sus cuerpos, sino con sus bienes que se constitu­
y e r o n en la pre n d a común de los acreedores. j®
; 2) “Legis actio per pignoris capionem”. Fue la legis actio
per pignoris capionem }á o tra acción eje c u tiv a dél procedim iento
de las acciones de ley. A u to riz a b a al a c re e d o r a a p o d erarse de
alguna cosa del d e u d o r para satisfacer con ella su crédito , im por­
tan d o una suerte de “e m b argo” realizado p o r el ac reed or po r pro­
pia m a n o , sin intervención de autoridad alguna (G ayo, I V , 26, 27,
28, 2 9 ).
A u n que algunos autores han pretendido v e r en la acción de la
ley p o r “toma de p re n d a” el germen de un procedim iento pa tri­
m o nial, la m a y o ría se inclina a sostener qu e la aprehensión de la
cosa tendía a co m p e ler coactivam ente al d e u d o r a cu m p lir con
ja prestación qu e había asum ido. Se la e je r c ía , pues, a títu lo de
pena para p resio nar al d eud or a satisfacer la obligación co n traída,
el a c re e d o r que había tom ado la cosa en prenda no podía
serv irse de ella, sino reten e rla en su p o d er hasta que el d eud or la
resc a ta ra , haciendo el pago. Llegó a' adm itirse incluso, que el
556 M ÁN U A L D E DERECHO ROMANO

a c r e e d o r pudiera destruir la cosa como castigo por la falta de

cum plimiento. ■■■ >• ■ ,,
. . ..r jS H p P ®
§ 237. P r o c e d i m i e n t o f o r m u l a r i o . - Tuvim os ocasión de se­
ñ a la r q u e el procedimiento fo rm u lario constituía el sistema p ro ce­
sal p ro p io de los períodos preclásico y clásico y que al se r aboli­
das las acciones de Iá ley por un a lex lulia iudicioruni privaiorúm ¡
de tie m p o dél e m p e ra d o r A u g u sto , eí em pleo dé las fórm ulas sir­
vió p a r a hacer v a le r toda clase d e pretensiones.
L a rigidez y el exagerado form alism o de las legis actiones, la
im portancia siem pre creciente d e l ex tranjero en la población ro ­
m ana y la com plejidad de las n u ev as relaciones jürídicas, exigían
una tutela procedim éñtal más ágil y práctica; Tales factores há-
brftui. sido causa d e que cii,virtud: de una lex A éb u iia¡ d e a l r e d e -
do iyd el año 130 á; dé C<, se in tro d u jéra en el procedim iento civil
r o m a n ó la práctica dé las fó rm u las escritas presentadas po r Jas
pftiftis para reem plazar a,las rígidas fórmulas verbales del p ro ce­
d im iento de#las acciones de l é y ¿ , \, ;
' fórlnuias é ra h breves escritos qué él magistrado transm i­
tíala] ju éz'para qu é tupiera una orientación en el modo de decidir
é iilitig io .íj'A l magistrado sólo le cabía aceptar o rechazar la fór-
m u ja r a p o n á d a p o r los Contendiente^ o t o r g á n d o l a acción ( actio -
nein¿darc) que perm itiera abrir el iudidum ó negáhdola (actiónem
denegaré)', cuándo á su juicio é l c á s o nó m ereciera tutela pro ce­
sal-^ El procedim iento per formülam tuvó su origen én el ius ho-
norárium y en él .ius gentium. El pretor* con uh papel decisivo
en el proceso, antes negado en las antiguas acciones de la ley , fue
quien imprimió un nuevo rum bo ni ordenamiento-, procesal ro m a­
no, y valiéndose de su poder jurisdiccional pudo llevar a cabo su
trascendental o b ra de reforma del añoso ius civile. (í
No obstante, el sistema de las fórmulas se mantuvo d e n tro de
los m oldes civilísticos, sustituyendo la fórm ula verbal por la escri­
ta. A s í , estaba subordinado á los siguientes requisitos: debía
tram itarse en R o m a o a una m illa alred ed or dé ellas los’ litigantes
y el ju e z tenían que ser ciudadanos rom anos y él tribunal estar
constituido por un ju e z único (iudex o arbiier). Sólo el p ro ce so -
que cumpliera tales exigencias e ra iudidum legi'timum. C o n tr a - ^ .
riam en té, el, juicio en que in te rven ía n extran jero s, o que se celS-:^'”
b ra b a fuera de R o m a, o que se sustanciaba ante ej pretor p e reg ri1
 D ER ECH O PRO CESA L C IV IL i 557

no, con intervención de "un tribunal colegiado (rccü'péraió'rcx) ; Se

denom inaba iudicium imperio coniinens. ■‘ i•>:. %=?!t, =-

A ) ' Instancia "in iure” en el procedimiento formiiÍárÍó¡ Áiild

el magistrado se a b ría la instancia in iure, al igual qüe é r i já s legis
actiones, cónAa iri ius.iyocatio, o com parecencia del dcmiiiuí;i(lo¡
qiic sé hacía efectiva po r el pro pio actor: : En caso tic cjiic aijiléi
no aceptase los té rm in o s del llam am iento a córriparccéf; se a ü io ri;
zaba ál dem andante a ilá r ria r testigos y ré c iirrir ai em pleo dé' iii ■
fu erza, obligándolo a ápérsonarse, lo cual no obstaba para qüe ci
dem andado ofreciera un sustituto ( vindex), Si no co m parecía ó
aseguraba la com parecencia.p or m edio del vindex, sé Íó teníii por
indefensus. ' '• ......‘ " ' '' ' r v :; ■;
Presentes las p a rte s hi iure, el actor Inicia conocer ci óbjtMí)
de la dem an d a,y solicitaba del magistrado el oto rgam ien to de^jl;';
correspondiente acción (editio actiphis). Si éi magistrado c o i f e
probaba que la dem and a era digna dé tu te la fA c o r d a b a Íá acÚajk
caso contrario denegaba Ía ¡peticióni actitud 'que asümía/tamÍM®|
cuando el demandante no». Había expuesto con exjácíitüci ibs iicchofj'
o cuando no se há llá b a debidam ente légitimadóyíjsüpüésto;£|üe p f c
día presentarse si la acción é r á iñtérpuéstá p o f'q u ie n c a re c íá f^ fJ
acción para e je rc itarla (legitimaiió¿actiya) ■o si lá Kácíá váifer corfé.
tra p e rson a distinta de la que h a b ía violado el derecho qüe ciíil|t5;<
lugar a la demanda (legitiinatib passiva ). EÍ pretor,:Úcbíá 0^ 0^ '
char igualmente al dem andado al qüe le cabía; ya Oponerse Ü Iás£
pretensiones del a c to r, ya alegar ciertas. circu nstanciás^ H ccpcíó -
n e s - q u é podiañ e n e r v a r o p a ra liz a r la acción interpuesta*
O ídos-los con ten dientes;-el magistrado red actaba ía fórm ula
escrita, señalando quién era el ju e z designado é indicándole iiis
pruebas que debía recibir, a la v e z qué lo facultaba á dictar lá sen­
tencia de condena o absolución del demandado.;': La fórm íiia érá;
pues; una suerte de program a procesal que ce rra b a la instancia ;/i
iure deí juicio en eí m om ento de lá litis contestado-, qüe conserva
la m ism a dénom inación, aunque ya no sé utilicen testigos; éóhio
ocu rría éri él procedim iento de las acciones dé lá ley: . 1
D e n tro de la e ta p a iii iure ca b ía Íá celebración dé ciertos ác1
. . ^ j o ^ j ^ é e s a l e s que interesaban a los litigantes p o r sus im portantes
consecuencias. . T ales fueron las inlerrogadoñes, éí iüsil'&ahd'úm\
la conféssió y algunas caudónes., . : . . !
 558 M AN U A L D E DERECH O ROM ANO

L as interrogaciones in iure podían p lan tearse para exigirla)

dem and ado que m an ifestara, si se presentaba en él, una situación
de h ech o necesaria p a ra que la dem anda estuviese fundada en d e­
recho. Tal podía ocurrir, cu an d o reclam ándose un crédito con­
tra una p e r s o n a .falle cid a, se interrogaba al accionado p a r a que
co n testa ra si era ^verdaderam ente heredero de aquélla y en qué
pro po rció n. El iusiurandum in iure, o jurarn entq necesario, |e
daba .cuando se r e m itía la decisión del litigio al resultado del mis­
mo, en jugar de s o m ete rlo al pronunciam iento del juez. El de^
m andado podía d e fe rirlo al a c to r, en cuyo caso si éste ju r a b a ,
tal h e ch o equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favo r;
En c a s o de negqtiya, el dem and ado era quien ganaba el ple ito al
¡ograr su absolución. \ •
La confessio in iure dd de m an d ad o , esto es, el reconocim ien­
to de jas pretensiones del actor, hacía concluir el pleito y tenía
el v a j o r J é e o s a j u z g a d o ^ T r a í ^ aparejqdq, CQnsecuentementev el
, prpcedinvi^nto.-de 'ejec u c ió n ,íy a rd ire c ta m e n te ,v y a :(pasando antes
p o p e l trámite
chic).'. -.Las .cajÁtioñés:in-fi(r.e, <qúe•s.e prestaban cuando los jitiganr
tes <|ctuci^a'p vajiéndoseide.representantes-jüdieiajes,'"eran fianzas
•. . que c¡ p re to r hacía q u e :apqrtasen las partes: p a ra qiie asegurasen
?deterri3|nadqs aspectos, del.resalítado dej juicio.-.^Entre eljas pode- '
ni o s g i la r fj V/e. ^¿7fo ,. e n ,.e 1; caso déc¡ u p e j 'actor actuase, por
g a ra n tiz a r^ u e ^ m re iiré s e n - ;
tado no intefitaría una acción.igunl a lá que hab ía dado lugar él li­
tigio; la cauj[g iiiclicaluin solyi, p o r la cual se aseguraba en ciertos
casos e l cum plim iento de la sentencia y h cautio pro praedes litis
ct yindicuinini, por c u y o interm edio se afianzaba la devolución
por el dem andado de la cosa en litigio y sus fru to s, en caso d e que
fuera condenado. •• .
1) La fórmula: partes ordinarias y extraordinarias. Ej p r o ­
cedimiento- fo rm ulario -tu vo en la fórm ula la razón de ser y la de-'
nom inación dej sistem a. La tu tela jurfdico-procesal que im p o r­
taba ja actio se concretaba plásticamente, al decir de Arias Ramos*
durante toda ja épqca clásica del procedim iento civil rom ano, en
la fórm ula. ••••> - ■ .yj.-:
C o n s titu fa una b re y e orden escrita con la que el magistrado
clausuraba ja etapa in iure del p ro c e so , señalándole al juez un im-
peratiyo de condenar al d e m and ado condicionado a la com proba-
 D ERECH O PRO C ESA L C IV IL 559

ción de un determ inado supuesto planteado p o r el actor, o de ab­

solver, en caso co n trario .
C o n te n ía un c o n ju n to de cuestiones fácticasi y jurídicas cuya
solución dependía de la sentencia que se p ro nu nciara. Este p ro ­
grama del proceso se expresaba en una sola frasej, cuya redacción
obedecía a determ inados principios. Cada actio, tenía su fórm ula
propia-y para la gran masa de acciones admitidas por el d erech o
rom ano había en el edicto del magistrado fó rm ulas tipos, de
modo qu e el actor, en su editio actionis, p o d ía referirse al texto
cíe la que se adaptara m ejo r a su caso. Lo mism o ocurría co n las
exceptiones y otros m edios ju ríd ico s, rep resen tad os también por
sus correspondientes m odelos en el edicto. ,
¿ L a fórm ula se iniciaba con el no m b re del ju e z que los c o n te n ­
dientes decidieran n o m brar. ■ A tal designación (iudicis datio), le
seguían partes o rdinarias, o sea, aquellas que e ran necesarias en
la clase de-acción dg'que se tra ta ra ^ y extfaoVdinarjas.ves decir, las
. que p o d ía n agregar los litigantes cuando se diera n ciertas circuns-
: tan das especiales. P artes ordinarias de la fó rm u la fueron: la de-
■.monstratio., la intentip, la adiudicatio y la condemnatio. ■ ■■.P artes
e x t r a o r d i n a r i a s ; l a exceptio y la praescriptip. ■
¿i’:.'..La deino^tratio e ra aquella p a r te que. en cabezaba las fó rm u - %
Ms. con:inlentio jncertq, y tenía p o r finalidad c o n creta r más d e t a - '

hecho qu é podían fund am entarla/ .

La inlentio con stituía la parte fundam ental de la fó rm ula, ya
quQ en ella se fijaba la pretensión del d e m and ado , esto es, el fun-
dam ento y objeto de la actio, que pod ía consistir en u u ccrtum o
en un incertum. H a b ía inlentio certa cuando se reclamaba una
suma cierta de dinero o el derecho de propiedad sobre una cosa
determ inad a, en tanto que era incertq, s; se p e rseg u ía una p re s ta ­
ción indeterm inada o incierta, co m o cuando el actor dem andaba
una indemnización cu yo monto d e b ía resultar de los elem entos
probatorios aportados al litigio. . :\. ''
La adiudicatio se insertaba en la fórmula cu and o se eje rc ía n
jais acciones divisorias de partición de herencia (familiae erciscun-
dae) y de división de condom inio (communi dividundo), así como
la acción de deslinde (finium regundorum ) . : P or tales acciones el
juez adju dicaba la cosa común o los derechos q u e sobre ella co-
 560 Ma n u a i . df . d e r e c h o r o m a n o

[-respondieran a los litigantes. La adiudicatio constituyó un

m odo de adquisición de la propiedad ex iure quiritium. *
La condemriatio concedía al juez la facultad dé condéñaf'ó^ae'
absolver, La condena en el procedim iento form ulario tenía
siem pre por o b je t o una súm a de dinero y én tal caso la cóndéinna-
tió de la fó rm ula era certa, siendo incerta cuando se facultaba ál
ju e z para que detern^iiiara la suma m ediante estimación. La
condemriatio sólo podía fa lt a r cuando sé ejercitaban acciones d e­
clarativas, co m o podía ser la de filiación legítima.
La excepiio era la p a rte extraordinaria dé la fórm ula que, a
diferencia dé las ordinarias usadas por el actor, servía como me­
dio de defensa al dem andado. Cuando se daban ciertas circuns­
tancias de ca rácter fáctico qu e podían conducir k la absolución del
dem andado si las alegaba é ste, pedía al ju e z que insertara en la
fó rm ula una excepiio. Interpuesta tal defensa el ju e z debía con­
d e n a r , si la hipótesis pre vista en la inientio érá! veraz y absolver;
^ f í ’ cáso de qu é e l dem andado probara las circunstancias de hecho
i|fue señalaba én ia excepiio. Nació con esté recurso procesal uno
Jcljé.los más eficaces'instrum entos de qu e se valió el p re to r para
cum píifrsu misión de á y u d a r¡ suplir o corregir el derecho civil
lIM.adiuvandi, vél supplendi, vcl corrigendi iufls civilis grada...),
í^|"qúé festa défeñsá; p ro v en ien te del ius práétoHumf paralizaba o
'BnérVáBá'las acciones basadas sobré relacionéis q u e . e l .ius civile
,,;fj& tég íá j péro qüé el d erech o pretorio juzgabaunm erecédoras de
tutela jurídica. 1 . - r . f "• i'
El derecho rotnano conoció divérsas clases de excepciones,
siendo la distinción de ellas de grári importancia pa ra el estudio
de la evolución de las instituciones jurídicas romanas.
Basado en un cierto paralelism o co n la clase de acciones in
ius é in factum coñceptae, algunos au to res llamaron excepciones
in ius coñceptae a las que planteaban uná cuestión de derecho,
com o la exceptió pac ti, y éxcepcioñes in factum coñceptae a las
que Se limitaban a alegar determ inados héchos que el pretor esti­
maba dignos de protección, co rrió la exceptióftr'ei*Péñditáe el tra-
ditae. Otra distinción fue lá de exceptiones civiles-, cuando eran
otorgadas po r normas del d erech o civil, como la exceptió legis
Cinciae y exceptiones praetoriae, cuando se debían exclusivamente
a la actividad del pretor, co m o la exceptió pacti y la exceptió reí
venditae et traditac: .
 D E R E C H O PR O C ESA L C IV IL

1 Había también excepciones perentorias o perpetuas y .dilato­

r i a s ' o tem porales; Las p rim eras eran aq uellas qiic podían ser
^ ' v5p u e sfas en cualquier m om ento en que el dem andante interpusie­
ra la acción, lográndose neutralizar definitiva y pcfpelLiiimeiilíi Iii
dem and a, cómo o cu rría con la excepción d e cosa juzgad a ( iixc'ép-
lio rei iudicaiii'Wl-M iúHicium deducláe). Las segundas*’ en ciim-
bio , eran defensas que sólo tenían validez iem porai; JHjf liHuiaí
paralizaban Ía acción del dem andante p o r un tiempo cJctcrhiiiia-
do, cómo acaecía con la dé pacto dé no p e d ir (pácíüYn (le non ¡>C'-
leneio) qué po d ía intérpónérse duránté el plazo coíivéiiicló jjó r íás
partes. . •
Se conoció asimismo una distinción de origen jusiihiaticO; en­
tre excepciones in rem ,.qu e pod ían ser o p u estas contra cualquier
dem andante que interpusiera una acción pro v en ien te dé detüiiiii-
n áda relación jurídica* com o la exceptio mctUs, y excépc¡óricf;//i
personant, qué sólo era dable intentarlas fre n te a l a accióii déaü-
cida p o r una p e rson a determinada', como la éx'céptió dolí. |||
Digamos, p o r . ú i t i m ó i q ü é d é lm is m o moHo qué el^dém ánM 1
do podía o ponerse a la áctio haciendo valer' una exceptio ¡ lé Osla­
ba permitido al' dem ánd anté defenderse co n tra lá exceptio ¡ 'iná-
dien d o a lá fó rm u la uña 'répticá (replicado ) . , Mas¡ Si. la réplica
perjudicaba'ál d é r iia n d á d o jé s te podía ad icio nar .8 lafórTfiülá una
duplica (duplicado), siri.qué élló obstara p a ra qué éi\démándá|té
pu diera añadir una trípíicá (iripíicátió): Á estás éspéciés dé'jQx-
cepcionés alude G a y ó én stis Institiitás; p e ro sé prcálím é íjtie ño
d ebió usarse en R om a .con frecuencia ün mécañisnur pí dcésál tan
complicado, y • 'J&fcv.' .
La praescriptio era la o tra parte extraord in aria de íá fórmtilii
que figuraba al principio de ella (prae scriberc )¡ aíiiés dé Iii dé--
moñslratio y de la inlentio t T en ía pór o b je t o instruir áí jtiez pitra
qu e apreciara ciertas circunstancias; qué en el siipücsto ,cic Com­
p ro b a rse su existencia; si rio fueran' tenidas .én ciicritá p o r eí seii-
. tenciante, se lleg aría a un vered ic to injusto ó:pérjüdiciáí ¡ 'yA piirii
el actor, ya pa ra el d e m and ado .; L a s-q u e sé insertaban, á í á v d í
del actor se denom inaban praescriptiones pro. acióré- éji-cambió»-
las incluidas a fa v o r del dem andado se llam abañ práescri'ptiónes
Las primeraSj se articulaban p a r a precisar la calidad éii
' qüé'éi dem andante actuaba¿¡aclarando así la d é m añd a.y evitando
los efectos excluyentes de la -.litis contestado ,\ Las segundas,- ac-
36. ÁrgOcllo.
 562 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

tuaban com o medio de d e fe n sa del dem and ado y te n ían :p or efec­

to en ervar la acción del ad versa rio , sin necesidad d e discutir el
fondo dej a su n to . En é p o ca de G a y o d e jaro n de aplicarse las
'prqescription.es pro reo, pues todas se asim ilaron a las exceptiones,
qu e qued aron así como la defensa típica que podía ha cer valer el
accionado p a r a paralizar los efectos de ja acción intentada por el
.actor. 7. ' - •• V ■ '. . : i .; r v/; :
2) La “litis contestado”: sus efectos. Cuando de los actos
procesales celebrad o s ante el magistrado en la instancia //i iure re-
.sulUiba que la actio o en su caso la exceptió, habían sido fijadas en
su especie y contenido, se llegaba a la determ inación de la cues­
tión {jtigiosa, El o bjeto del juicio se indicaba en ja fórm ula, que
traía ej “program a, procesal según el cual iba a desarrollarse ej liti­
gio, es decir, las cuestiones sobre las que el juez tenía que admitir
las probanzas ytjlecidir la co n troversia m e d ia n te sentencia.
.En ..ese. m om ento, el {magistrado;: por,;^^cr^tp ? atribu ía u<ez ’

acuerdo arbi.traj’de jas p a rtes de som eterse a Ig sentencia que.emi-

•tícra.icj ju z g ad o r. Esje acto de sumisión cie-jps .litigantes; que
:-pele|?fadQ'ipQi;;pH駕’^iismpsí' 99Íf>(>
:í tJ.i ce; i)ger-, eríp|íarná(Ío^desde
, c f a ; i m p o r t :a n t e s ¿ C Q n s e c u e n c i a s j u r í d j . c a s d e . o r d e n p r o c e s a l y otras
(lu c fiu ie r e s a 'b a n íik Iuso ' al derecho^ s u s t a n t i v o qúe: se " p r e t e n d í a
liacer yajer con la dem anda. ,

En el asp ecto procesal vinculaba a las p a rtes.y la sentencia

con que el juicio debía con cluir obligaba a ambas. Fijaba, ade­
más, jos térm inos dej:- p ro ceso y por tal virtu d ninguno de sus ele.:
m eatos - p a r t e s , o bjeto y c a u s a - pod ía sufrir alteraciones. La
lilis cqnlcslqtio producía también un efec to consuntivo o preclusi-
yp pn orden a ja acción interpuesta, ya qu e no era posible que ej
dem andante p u d ie ra hacer v a le r de n u e v o la misma acción¡ inde-
pei|dici|lemcnte de que el juicio se lleg ara o no a fallar. Esta
consecuencia im pedía al a c to r p ro m o ve r otra acción con iguaj
causa (bis. de eadem re ne sit actio). L a ‘consunción - procesal,
como vimos, se operaba ipso iure cuándo se trataba de un ■¡udióiiuii,
Icfiiljpiuiji, que versara so b ré una actio in personam\ en cambio, si
ja ficción era real o personal de derech o ,h o n o rario , o el iudlcium
 D ER EC H O P R O C E SA L CIVIL

quod imperio condnens, la extinción de la la acción d e b ía hacerse

v a le r por medio de la exceptio rei iudicatae yp/ in iudicium deductae.
Desde el p u n to de vista del derecho spstantivo, la litis contes-
tntio tenía un efecto cre ad o r, porque a la vez que extin gu ía la re­
lación de d e rech o material que había da^b origen a la acción in­
terpuesta, h a c ía nacer, p o r el acuerdo qrbitral, una nueva que
reem plazaba a la anterior. Modificaba así la situación de las
p a rtes y llegaba, en las actiones in personam, a producir una nova­
ción necesaria. A l extinguirse la preten sió n del daré, ¡acere,
praestare, oportere, propio de las acciones p erson ales, para ser
sustituida po r un condemnari oportere, se presentaban las notas
características de la novación/instituto en el que, c o m o lo señala­
m os, a la extinción de la antigua obligación seguía el nacimiento
de o tra nueva. '
Este efe c to novatorio de la litis contestado tenía im portantes
consecuencias jurídicas en g a so .d e e r r o r en la d e m and a. Tal
¡"error podía consistir en una minus petijiolo en u n a -plus petitio.
■ En este segundo caso había q u e d istin g u ir: -la plus petitio re, en la
a qu e el acto r se había excedido en la cantidad pedida'; la plus peti-
? tío. tempore, si |a reclamación se efectuaba antes de tiem po; la plus
;pernio , /«co.ven la que se dem andaba el cum plim iento de la prestar
v- GÍón en lugar- distinto del. con ven id o, y la plus petitio a n i s a , cuan-
H do de-cualquier modp se alte ra b á lo que perteneqía p o r derecho a
uno de los contendientes, com o si, habiénd ose d'ejádo'librado al
arb itrio del d e u d o r la elección de dos cosas que d e b ía entregar en
una obligación alternativa, el acreedor dem and ara el v a lo r de una
de ellas, haciend o indebidam ente la opción que c o rresp o n d ía a la
p a rte accionada. '
En todas estas hipótesis el actor rec la m a b a algo qu e no le co-
■ rresp on día y , p o r tanto, p e rd ía el juicio. A causa del principio
de la congruencia entre sentencia y d e m an d a, el ju e z no podía ciar
un veredicto p o r algo distinto de lo q u e había rec la m ad o el d e ­
mandante. " A d e m á s , a consecuencia del efecto n o v a to rio de la
litis contestado, el actor h abía ab an d on ad o su d e rech o original
p o r el de rech o al cumplimiento de u n a sentencia q u e , en estos
casos, tenía que resultar absolutoria. La plus petitio acarreaba
p a ra el accion ante la p érdida del litigio y también la posibilidad
de intentar m ás adelante o tra acción relacionada con el derecho
sustantivo p a ra el cual q u e ría obtener eficacia.
 564 M A V f A L DE DERECHO ROMANO

Cuando h a b í a minus perillo ¡as co ns ec ue n ci a s eran m en os

graves. En erecto, como e¡ de r echo m e n o r e s t a b a c o m pr e n d i d o
en e i mayor. p o d í a ob se r var se el principio de la c o n g r u e n c i a , c o n­
denándose, a! d e m a n d a d o e x a c t a m e n t e a lo q u é h u b i e r a p e d i d o ei
actor, sin que ello le i m p i d i er a a éste c o m p l e t a r con una s e g u n d a
acción a la p r i m e r a , s iempr e que ésta no h u b ie r a a g o t a d o su d e r e ­
cho sustantivo.

b) Instancia “in iudicio'’ en el procedimiento formulario. La

fase in iure del proceso f in al i za ba , se gún se e x pr e s ó , con la litis
contestatio. contrato a r bi tr al que se r e a l i z a b a m e d i a n t e la c-ntresa
de la fórmula del actor al d e m a n d a d o y que c o m p r o m e t í a a ias
partes a s ome t er se a la decisión del j u e z que e li as mis ma s d e s i g n a ­
ban y cuyo nombr e f ig ur a ba e n c a b e z a n d o la fó r mu la . A n t e ei
sentenciante c o m en za b a, en to nc es , ¡a in st an ci a in iudicio del p r o ­
ceso.
Los j ue c e s l la mados a s ent en ci ar en el p r o c e d i m i e n t o f o r m u ­
lario - e l iudex. el arbiier. los recuperarores, los áecemviri \ los
ceniumvin- d e b í a n g u a r d a r estricta fid el i dad a la f ó rm u l a , va que
esta contenía todas la i ns tr ucc i one s o u e el m a g i s t r a d o i m p a r t í a
para juzgar. De ello d e b e inferirse qu e los j u e c e s no e s t ab a n Ha­
bilitados en el proceso p a r a cor r egi r los e r r o r e s e i n a d e c u a c i o n e s
que ¡a fórmula p ud ie ra co nt en e r.
El pr ime r tr ámi te de la e t a p a apud iudicem i m p o n í a al j u e z la
obligación de escuchar y dir igir las a l e g a c i o n e s o r a le s (orationes.
peroraiiones. ahercariones) qu e los li ti gan te s h a c í a n en d ef en s a de
sus pretensiones y para las c ual es se v a l í a n de ios a d v o c a r : v de los
orarores. los que las más de las veces u s a b an artificios r e t o r i c a s ,
más que a r g u me n t os j u r í di co s, p ar a i ncl in ar la decis ión j u d i c i a l a
favor de' la p a rt e a la cual asistían.
Co rr e sp on dí a d e s pu é s al j u e z p o n d e r a r y v a l o r a r los m e d io s
de prueba s e gún su libre a r b it r io , f o r m á n d o s e un c onc ept o pr opio
acerca de si se hab ía n p r o b a d o o no los h ec h os in vo c ad o s p o r las
partes. No p o d í a el s e n t e n c i a n t e v a l e r s e d e o tr a s pruebas que
las ofrecidas por los c o nt en d i e n t e s ("principio disp osi ti vo, no in­
quisitivo).
No exist ió en el p r o c e d i m i e n t o f o r m u l a r i o —t a m p o c o en el de
las acciones de la l e y - u n a r eg la fija q u e d e t e r m i n a r a a q u i é n c o ­
r respondía la c ar ga de la p r u e b a (onus probandi). Sin e m b a r c o .
 Ileso a i m p o n e r s e el principio de q u e i n c u m b í a a c r e d i t a r el h ec ho
; • al l i t i g a n t e q u e a f i r m a b a su e x i st e nc ia , no al q u e la n e g a b a (ei ir.-
cumbit qui affirmat non qui negar). E v e n t u a l m e n t e p o d í a h a b e r
; ... . c i r c u n s t a n c i a s f áct i cas q u e no e x i g í a n p r o b a n z a , y a que ia l ey ia^
i . t e n í a p o r v e r d a d l e g a l , es decir por c ie r t a s e i r r e f u t a b l e s , no ac*
! t';- m i t i e n d o p r u e b a en c ontr ar io (praesumpuones iuris ei de iurei y
’-C-, otr as q u e . p r e s u m i d a s p o r 1a l e y. v a l í a n m i e n t r a s no se d e m o s t r a -
r a lo c o n t r a r i o tr lesiimptiones iuris tantum).
Lo s m e d i o s de p r u e b a , es dec ir , los e l e m e n t o s físicos o m a t e ­
ri al es q u e d e b í a n s um in is tr ar ai j u e z m o ti v os de convi cci ón sobr e
la e x i s t e n c i a y v e r d a d d e los hechos i n v o c a d o s p o r las p a r t e s fue-
r o n , e n l a é p o c a de! p r o c ed i m ie n to f o r m u l a r i o , la i n s pe cc i ó n j u d i ­
cial. la i n f o r m a c i ó n pe r icia! y. p r i n c i p a l m e n t e , los t es t ig os . lo<
- d o c u m e n t o s y el j u r a m e n t o .
L a i n s p e c c i ó n j u d i c i a l la h a c ía el j u e z t r a s l a d á n d o s e per sona; -
me nte al l u g a r donde t en ía que constatar ia e xist encia de un hechc
L e e r a p e r m i t i d o h ac e r s e a c o m p a ñ a r p or p e r i t o s , e s p e c i a l m e n t e
■ a g r i m e n s o r e s , ios c u a l e s p o d ía n t a m b i é n ser c i t a d o s a c o m p a r e c e :
an te el j u e z p a r a e m it i r sus d i c t ám en es .
A l i g u a ’. que en las a cciones de l e y . °n el p r o c e d i m i e n t o r « r
form ulam . la p r u e b a testifical fue el m e d i o m á s o r d i n a r i o y fre-
■'í?'-,: c ue n te q u e u s a b a n los litigantes p a r a d e m o s t r a r 1a v e r a c i d a d c c
'í*'"" los h e c h o s en q u e s u s te n ta b an su d e r e c h o , e x p l i c á n d o s e e s t a si-
' tuac i ón p o r ia d e ci s i v a i m p o rt an c i a a t r i b u i d a a l a fides y por
,• c a r a c t e r í s t i c a de los negocios j u r í d i c o s , q u e p o r m u c h o t i e m p o
' e x i gi e ro n p a r a su va l i d e z la p r es e n c i a de t es t i g o s c i u d S d a n o s r e-
m an os y p ú b e r e s . Los testigos, c u y a d e c l a r a c i ó n e r a o r a ! y ti.
c a r á c t e r v o l u n t a r i o y g ra tu i to , t e n í a n qu e p r e s t a r j u r a m e n t o si ei
■■:£.< j u e z a s í lo r e q u e r í a . No h a b í a l imi t ac ió n en c u a n t o a su n ú m e - o
y , al p a r e c e r . 1a r e g l a testis unus, tesris nullus. no t u vo a p l i c a c i ó n
• eñ e l p r o c e d i m i e n t o f o r mul ar i o.
L o s d o c u m e n t o s ( documenta. scripta. tabulae). q u e no tu\;e-
£■££:,: ron g r a n i m p o r t a n c i a d u r an t e el s i s t em a de las a c c i o n e s d e la l e y .
. dada l a e s c a s a función que d e s e m p e ñ ó el i n s t r u m e n t o e s cr it o en
V : ja s r e l a c i o n e s n e g o c í a l e s , a d qu i r i er o n p r e p o n d e r a n c i a m á s a d e l a n -
; ^e . a c o n s e c u e n c i a de l influjo qu e e j e r c i ó e n R o m a la p r á c t i c a
‘r ' c o n t r a c t u a l e sc r it a d e las pr ovincias o r i e n t a l e s . A p a r e c i e r o n así
• ¿ y s c ^ j t ó c ü i n e n t o s p ú b l ic o s, con v a l or p r o b a t o r i o f r e n t e a t e r c e r o s , en
,r.' ’ .form a d e d e c l a r a c i o n e s apud acta r e d a c t a d a s . e n p r ot o c o l o s de
 566 M A N U A L D E D ERECH O ROMANO

funcionarios públicos o ante profesion ales especialm ente habilita­

dos p a r a tal acto (tabelliones) y docum en tos privados, sólo oponi-
bles a la persona d e quien p r o v e n ía n , en los cuajes solía recogerse
el co n ten id o de algunos negocios solem nes, co m o la ¡nancipatio y
lá süpulalio. T am bién se re d a c ta ro n po r escrito .lo s testamentos
del derecho p re to r io , los libros de caja de los ciudadanos, base de
los co n trato s literales, y los libros de ios b a n q u ero s, todos.los cuá­
les p o d ía n ser traído s'ante el ju e z a fin de q u e , una. vez constata­
da su- autenticidad, valieran co m o elem entos probatorios;. '— i ;
U n a particular posición entre: los m edios de prueba o frec ip el
ju r a m e n to p restad o ’ a:nte el ju e z.; Si los litigantes co n ven ían en
rca|i/.ar un iiisitirandum vohintarium,A al a c u e rd o tenía.ej v a lo r de
una sentencia y hacía innecesario el pronu nciam ien to judicial¡
P ero si este ju ra m e n to no tenía lugar a p e sa r de la invitación que
upa d e Jas partes hubiere fo rm u la d o a la o tr a , el juez p o d ía ap re­
ciar. co m o u n .elem ento dg. p ru eb a cada u p a .d e -las actuaciones,de .
■v.;-jp§vc9 ^téndi§nté§;-.ji-n el juegQ.'de deferir. yr.contfadeferir el jüra-
m e n t p y y a lo r á n d o l? según su J ib re arbitrio, • • ; ‘ :
. M o d a lid a d distinta' de. est^.juram entp;;!}^ perfeccionado,' fue/
el iiisi[(r<¿nditm m //Vem. r.;]EÍn. g fep to , en algunos^juicios,- el
p o d ía ipvitarraj actor,,a prestar,, juramento, a c erca del v a lo r eri d ¡ : .
a ja
,cp^ mism a .en litig ig? cpmo: a l a c u a n t í a d e l o s daños sufridos p o r .
t a.^.g^eci^n ^11 i. í o;' y.e:• 1a i o b j i g ác i ó n y :OEs t e -jura:
nientq era de aplicación en las acciones a rb itra ria s, eri'jos iudicia
bqiiqe fidei y cuando se ejercitaba la actio (id exhibendum. Cabe
lijicer notar c¡úe el ju e z pbdía su g erir el j u r a m e n to sin so m ete r al
ac to r a ljm jja d ó n alguna (in infinitum), o im p o n e r un tope m áxi­
mo d ado por ja cuantía de su estim ación (cuni taxationc).
‘ L a sentencia: recursos y ejecución. El proceso, camino que
se ipicia con ja interposición de la acción, c o n clu ía con el veredic-
lo del ju e z , quc resplvífl la cuestión litigiosa som etida a.su co nocir
Hijcnto mediante ja sentencia. El juez debía decidir el juicio una
vez qu e liubjera,escuchado las alegaciones de las partes y exami­
na d o ’ Ja«f pruebas, ajustando su pro n u n ciam ien to al planteo que
jos litigantes habían efec tu ad o ’/'/! iure ante el magistrado y que se
cncoiiir;\j);i plasmado en la fórm u la. C abe hacer notar que cj
ju e z p riva d o del procedim iento form ulario no estaba obligado a
dar un veredicto en todos los casos, ya quevsi no se había form ado
 D ER EC H O P R O C ESA L C IV IL 567

un criterio definitivo sobre la cuestión que te q ía que dirimir, po­

día declarar tal circunstancia b a jo ju ram e n tq ( non liquen'), lo
cual le permitía exim irse del asu nto, que pasaba a decisión de un
nuevo sentenciante que designaba el m agistrado. La sentencia
d e b ía contener una condena o una absolución del dem andado,
p auta que estaba fija d a en la fórm ula con térm inos categóricos:
“si resulta p ro b a d o , condena; si no, ab suelv^ ’’ (si pareí... coin-
demna, si non paree, absolvé). No había, puep, otra opción para
el juzgad or.
Distintas m odalidades p o d ía presentar la sentencia, según la
clase de acción q u e las partes hubieran intentado. S ie m p re era
co ndenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato p a trim o ­
nial. A s í , en las actiones in rem, contenía no rm alm en te un p ro ­
nunciamiento so bre el derecho que el actor hacía valer (propiedad,
servid um bre, h ip o te c a , etc.) y , además, la cláusula de restitución
: (nisi restituat). E n las actiones in personam, la sentencia conde­
natoria: debía v a lo r a r s e siem pre en' una sum a de dinero (condem-
natio pecuniaria ) . r - D e esta su e rte; si la reclam ación no se dirigía
desde el principio a la obtención dé una sum a de dinero, e r a nece­
sario p ro ceder a la valoración' pecuniaria de lo que *se- re d a m a s e
(litis aestimatio); función que cumplía el p ro p io juez 'ál dictar e|
í y e re d ic to ./'£H abía thmb'ién 'sente'nciaS''''meramente declarativas,
co m o las que se form ujaban én^ las acciones ■prejudiciales^ qutí
co n ten ían sólo u n pronuriciámiento acerca de si se consideraba o
no probada una cuestión de hecho. Se co n ocieron , por fin, sen­
tencias constitutivas, típicas de las acciones divisorias, cu yo e je r ­
cicio daba lugar a la inserción de la adiiulicatio en la fórm ula.
La sentencia del juez, últim o acto del p ro ceso que po n ía fin
al litigio reso lvien do ia cuestión debatida, tenía para las partes un
v a lo r peculiar, d a d o que alcanzaba autoridad de cosa juzgada (res
iudicata). Ello significa que la causa decidida por la sentencia
judicial está firm e e importa la verdad legal y definitiva (res indí­
cala pro veníale hab clur),. C o m o consecuencia del principio
en unciado, el d e m and ante no podía re p ro d u cir su reclamación
co n tra el de m an d ad o repitiendo el ejercicio de la misma acción.
Tal efecto ex c luyente de la cosa juzgada g u arda un p e rfec lo para­
lelismo con el e fe c to consuntivo de la litis contcstalio, y era así
que pod ía o p e ra r ipso iure, o bien per excepliunan, co m o modo
de extinción de la acción.
 568 M A N U A L-D E D ER EC H O ROMANO

El reconocim iento de la autoridad d e la cosa ju z g ad a llegó en

la legislación romana a desplazar la im portancia que se atribuía a
la lilis contestado hacia la senteñiiái concediendo a ésta un valon|||^:
de interés público que superaba* por cierto, el interés particular de
los litigantes. Era, pues, una cuestión de orden público la que
impedía q u e se volviera a plantear n u evam en te un caso litigioso
ya resuelto. La cósa juzgada daba a ¡a sentencia del juez el ca­
rácter de fir m e e inimpugnable. A consecuencia de ese efecto
positivo de la reí iudicata, se amplía el significado del principio
bis de eadem re ne sit,actio, ya que a h o r a no debe entenderse*
com o antes, qu e no se pú éde in te rp o n er dos veces lá misma ac­
ción ( bis ríe sit epdcm actio), sino, tam b ié n , que no puede hacerse
v a le r olra acción distinta sobre el m ism o asunto (eadem res, ea-
dein quaestio). ■ . .. ,
En el procedim iento formulario, c o m o en el de lüs acciones
de la l e j a n o se admitió que los litigantes pudieran atacar la vali­
dez de Ijívscntencia dictada por el juez. El veredicto judicial era
¡nap d a íjfe , es-.decir, no susceptible d e conocim iento y decisión
po r uriafaütóridád superior. La falta d e recursos con tra la sen­
tencia d erivab a del carácter arbitral de los juicios del oí-do iudicio­
rum privñtorum¿que hacía que las partes se sometieran- éri virtud
de la litijQcontéstatio, al pronu nciam ien to irrecusable e'.inatacabie
del ju e z lg ü e ellas mismas habían desig nad o; f Sin embargo¿ por
vías indirectas s e pudo r é y fsa r la sentencia pára lográV los efec­
t o s qüé§rnás adelanté pfBdticirfa la apelación (appelid)io). A s í,
era factible lleg ar a la nulidad del fa llo mediante ¡a révocatio in
(litplttm y la infidatio iudicád. En determ inad os casos, se podía
requerir del magistrado qué; declarara no pronunciada ;lá senten­
cia y que p o r medio de una,/» intégriiin résiitúUo v o lv ie ra la cau­
sa ít,su a n te rio r estado, Cómo iii d e l e i t ó no se hubiera fa lla d o .'
C ab ía, po r fin, d e ja r sin efecto el pronunciam iento del ju e z solici­
tando a un m agistrado el vétp (inúrcéssio) contra el mandato del"
magistrado que órdeinabá lá ejecución d e lá sentencia dictada.
En lo qu e concierne a la ejecución de la sentencia, sabemos
que en el antiguo sistema de las acciones de lá ley íá llevaba a
cabo el propio acreed or, sea por lá mánus iñiéctió , sea p o r la pig-
noris copio. Talés procedimientos de ejecución, si bien no desa­
parecieron tótalm énté con el régimen d e las fórmulas* fcxpeíriirien-
laro n una evolución, tornándose más hum anos y equitativos, a la 1
 DERECH O PR O C E SA L CIVIL

p a r que se a b ría paso un sistema de ejecución sobre eí patrimonio

del deudor, que podía se r de carácter especial e individual o gehé-
r á l'y to ñ c u r s a l. 1 •' o-.-"-. ;•
La actio iudicati, o acción de cosa juzgada¡ era éi medid iégiií
para iniciar el procedim iento de ejecución.. La cósa jüzgüdiLasu-
m ía el carácter d£aeción^3c//o iudicati- cuando era invocada por
el actor para pedir lá ejecución de la sentencia con tra cí dciiiandii-
do que liabííí sido vencido en el. litigio. D urante él proüccliHiicíñ-
to ejecutivo, que sé tram itab a cómo los demás, ordinariam en te rio
„i se llegaba a la litis contestado; porque en Iá etapa ih iure tíeí prci-
ceso si el .demandado no pagaba pero recon ocía sii d é ü d á¡ era en­
tregado aí ac re ed o r para que se resarciera con su trabaje): Ex- v
cépcionalm ente se pasaba a lá fase in indició cuando cí ejecutado.'
impugnaba ,1a;sentencia (infitiabai)¡.. E h .-tal supuesto* si rio pro ­
baba las causaíes de impugnación, era condenado a p a g a r éi dóble %L
(lis infidandó crescii in d u p lu m ).i i • • ; :
ELprócedim iénto de ejecución especial c individiiaí HivS Sii M
expresión más acabada é n i a figura del pignús in causa iudicail
captura; qué pérm itía-al a c re ed o r r é q u é r ir dél m agistrado q ü e o r -
denara a süs apparitores to m a r en p re n d a algún biéií pérteñeciéñ- ;|||'
te al deudor. La có'jsa em bargada no salía inm ed iatam en te,á íá ;
venta, sino qu e sé esperaba dos meses para dar m argen a qué él ^
deudor pudiera rescatarla pagando la deuda. Si el pagó no se
efectu ab a, se p ro cedía a la vérita en pública s u b a s íá ¡ ál m e jo r fp
postor. : ■ ■ ■. ,.,
En cuanto se refiere a los procedim ichtosldc ejócución.gchc=’ .'
ral y concursal, los mismos tu vieron aplicación p o r ‘m edio lié cíós .
instituciones de creación preto ria: la bonorum vendidó y la dis­
traedlo bonorum. V

La p rim era , que h a b ría sido creada por un p r e to r , Rutilió

R u fo , alréd ed o r del año i 18 á¡ dé G. ¡ fu e,eí medio niás coinuii y
generalizado pa ra Iá .ejecución dé las sentencias dé condena. '^ im ­
portaba uri pró'cedimiérito cóncürsáí qüé conducía á iá'ehájená-
ción en bíoqué del p atrim onio dél co n den ado , ab arcan do tanto
sus bienes m ateriales, co m o sus créditos y sus déudás. En ¡a tr-a;
m i ta c i ó ñ d é íá bóhorüm véndidó sé distinguían tr;es moméniós
.^ ^ er^ e g ^ ^ g ñ te diferencia dos: el dél d e sap o d eram ien to de.los Bié1 . .
’ ríes d é r d é ü d o r, él de la realización de medidas preparatorias para 'í '4w
la venta y* p o r fin ¡ e l de la v en ta dé los bienes en pública subasta. ■ —
 570 MANUAL DE DERECHO ROMANO

. El desapod eram iento se e fec tu ab a por o rd en del magistrado,

e| que procedía a p o n e r en posesión de los bienes al ac re ed o r que
hubiera solickadq el concurso, con la obligación a su cargo de
ad o p tar las medidas conducentes a la custodia y vigilancia del pa-
trjm o n jo del 'co ncursó (missio in bona seryandae causa). Si los
ac re ed o re s eran ya rio s designaban un adm inistrador p ro viso rio de
los b ien es, el curalpr bonorum. Cum plido el desapod eram iento,
detiía anunciarse públicam ente la fecha de la subasta y realizarse,
ad em ás, ciertos actos p re p arato rio s dé la ven ta. Entre ello s se
destacaba ¡a designación de un síndico o magister bonorum, quien
previa confección de un in v en tario , verificación d e ¡os créditos,
có m pu to del ac jjv o y el pasivo patrim onial, d e b ía p ro ceder a la
yenta en bloque de los bienes del ejecutado. :•;
D espués de efectuad a la corresp on dien te publicidad y de re­
d actado un pliego de condiciones (lex yenditionis), se llegaba a lá
•v etapa de la enaj^enación de jo s.b ienes al m e jo r postor, a d ju d ic| h v

^¡T)pypr¿porcehtaje^:; Di]sHpíeoim|^|pQri tenía carácter de sucesor

unjycrsal d e l ■ejecutado-;''esto es';'continu ador;de la persóWálidad
ju ríd ic a clcl deud or. • ; Por ser tal su condición, los acreedores po-
1- djan e je rc e r contra^eJ'bp/ion^m'e/Npípr todas las acciones que' hú-
■:'bje¡‘;uv'pod¡dq intcVpóncr?cbntra' el dcud or, p e ro sólo hasta la con-
v c u rre n c ia ; deÍ 'dÍYjdendo :o ;p q rcen taje'q u e hu biera i p ro m etid o ál
c o m p ra r los bienes." :Si. algún á c re ed o r era a su vez d eúd or de la
masjá, por cualquier o tro título, el com prador podía o p o n e rle la
com pensacjún (cum dcditclioite). . , V-' ‘
Ej sentenciado sometido aj procedim iento de |a bonorum
vendido caía en infam ia. Para e v ita r tal tacha, una lex lulia, dej
tiem po de Augusto, creó el beneficio de cesión de bienes (cessio
bonorum), con lo cual lograba, fidemás, que su responsabilidad
q u ed ara jimitíida a la cuantía de su patrim onio.V La cesión no im­
pedía que ej d eud or cedcnte p u d iera recuperar sus bienes pagan­
do jo d e lu d o ,p u e s sus acre ed ore s no adquirían la propiedad ni jü.
posesión de jos bienes cedidos. -j ’
Para atenuar cj rigor de la ye n ta en bloqu e de jos bienes, se
in tro d u jo en R om a, a fa v o r de ciertos deudores privilegiados, ja
h n m m ¿(¡■S(!WlÍo> modalidad d e ejecución concursal que no He-.'
Vívba aparejada ja tacha de infam ia. Con este procedim iento no
se designaba síndico o magister, ni se vendía el patrimonio en blo-
 D ER EC H O PRO CESAL C IV IL 571

que, sino al detalle hasta cubrir los créditos ejcistentes contra el

e je cu tad o . Este beneficio d ejó de im portar un privilegio para
extend erse gradualm ente a to da clase de de u d ore s, llegando a
im ponerse de tal fo rm a que ree m p lazó to ta lm e n te al procedim ien­
to de la bonorum vendido.

§ 238. P r o t e c c i ó n “ e x t r a i u d i c i u m ” d e l o s d e r e c h o s . - El
derech o romano admitió, que los derechos subjetivos pudieran
protegerse sin necesidad de tra m ita r un iudicium. Esto significa­
ba qu e el sistema de acciones se com pletaba con otros medios de
tutela jurídica que daban lu g a r .a un procedim iento especial que
se desarrollaba exclusivam ente an te el m agistrado quien, en e j e r ­
cicio de su impcrium jurisdiccional, podía ap artarse de la o rto d o ­
xia clásica del p ro ceso rom ano, que se tram itab a a través de las
fases in iure y apud iudicem.
T ales medios de protección extra iudicium -de los derechos
fu ero n los interdittq, in¿integrum restitutiones, las stipulutio-
nes prdetóriae y l&s missiones in possess'ionem. Se los utilizaba
unas veces para p r e v e n ir el p je ito o para m e jo r p re p ararlo , tam-
' bien para asegurar los resultados de un litigio ya iniciado y,-además,
para e v itar los inconvenientes qu e de la contienda judicial misma
podían surgir. - En todos los casos estas instituciones jurídico-pro-
besále's-.tenían p o r finalidad l o g r a r una ráp id a tutela de los d e re ­
chos subjetivos q u e 'p o d ía n q u e d a r reducidos a meras u top ía s si
sus titulares tu vieran que re c u r r ir a la tram itación normal d e l in­
dicio. t f

a) “Interdicta”. Los interdictos, nacidos para am p arar rela­

ciones de derecho público y trasladados por el p reto r al cam po del
d erech o privado, consistían en mandatos u ó rd en es que el magis­
trado impartía con carácter o bligatorio pa ra las partes en virtud
de su imperium. T enían c a rá c te r condicional, pues si existía una
determ inada relació n o se p resentaban ciertas Circunstancias fácti-
cas, el pretor o rd e n a b a o p ro h ib ía algo. L o s interdicto fueron
medidas policiales o adm inistrativas urgentes que tendían a evitar
perturbaciones en el orden ju ríd ic o . No constituían decisiones
definitivas cual si fueran sentencias judiciales, porque el pretor,
que carecía de la potestad de ju z g ar (iudiciitio), no po d ía dictar
sentencias. De e llo resultaba que si eí destinatario de la orden
no la acataba, el interdicto era una vía p re p arato ria para una ac-
572 M AN UAL D E DERECHO ROMANO

ción jud icial, en ta n to que si ei mandato era obedecido, el asunto

concluía, sin que e llo obstara p a ra que el su je to que se co n sid era;
ra perjudicado p u d ie ra pro m o ve r más adelante un juicio, siguiéífc
do los procedim ientos consagrados po r la ley.
El procedim iento interdicta! se desarrollaba in iure ante el
magistrado; con la presencia de las partes ¿ e s decir, el solicitante
y su contradictor. Expuestos los hechos p o r el primero, el ma­
gistrado concedía el interdicto sin indagar si e ran o no ciertos, pu-
diendo ordenar que se Realizasen determ inados actos, com o resti­
tuir una cosa o exhibirla, e igualmente pro h ib ir lá realización de
ciertos actos. D e ahí que los interdictos se clasificasen en resti-
tutorios, exhibitorios y prohibitorios, según los efectos que el
m andato del p re to r produjera. Los interdicta podían ser también
sim p les'o dohles. En los prim eros el papel de actor y de m an d a­
do perm anecía inalterable du ran te la tram itación del procedí-
miente; en los segundos, en cambio, los dos contendientes asumían
idéntica posición, esto es, la d e actor y dem and ado a la vez. H a­
bía interdietbs que regulaban cuestiones de interés público, como
los qu e a fe c tá b a n la s vías de comunicación y o tro s, que fueron los
m ás:f|qué tutelaban ihtereses privados, como el estado de las pe r­
sonas;! las sucesiones y lá posesión. Fue én esta última m ateria
d o n d e a lc a n z a r o n su mayor aplicación en las ya estudiadas formas
de iffierdicta retinendae, recuperandae y adipisceiidaé possessionis.
• ' ' ,:J. -i . ■■■■,-. ■ ' f ’
p) “In integruni restitutiones”. En ciertos supuestos - v i o ­
lencia, fraude ó d o lo , perjuicio d e acreedores, engaño a un m enor
pú ber, e t c . - el p re to r confería una in iiitegrum restitutio¡ Previa
solicitud del interesado y verificadas las causas que justificaban su
otorgam iento; él p re to r emitía su decisión de carátíter cxtraordi-
nario, que producía el efecto de anular de p le n o derecho una-si­
tuación, ya de carácter formal* ya material,- restituyendo las cosas
a su anterior estado; Estos indicia rcscissoria, que fueron gene­
ralm ente concedidos con fórm ula ficticia, pro du cían la consecuen­
cia de suministrar al dem andante todo aquéllo que hubiera tenido
si el negocio o b jeto de la restitutio no sé h u biera céíebrádó: Ha­
bía, pues, una reposición al a n te rio r estado dé hecho m otivanté
de la restitución. iv ; ! ’ :
c) “Stipulationes praetoriáe”. Én ciertas ocasiones el p reto r;
obligab a a los litigantes a ce le b ra r estipulaciones (stipulationes)¡
 D ER EC H O PRO CESA L C I V I L ; 573

que se calificaron de pretorias, p o r p ro venir de dicho magistrado;

P erseguían una triple finalidad: asegurar el resultado del pinito,
' com o la -cautio de rato,'\& cautio iudicatum solví y la cantío piró
praedes litis et vindiciaruni; p r o v e e r de acción á situaciones caren­
tes d e ella; como la cautio damni infccti, la cautio usufructuaria y
la cautio renbpupíl(i§ahii}itfore\ y; por ultim ó, g a r a n ti z a r ía cóifi-
parecenciá en juicio, como la cautio vadinioniuin sisii. Í£1 cum­
plim iento de estás , estipulaciones podía exigirse p o r m ed ió dé íá
acción propia del contrato* lá actio ex siipulatü. ~ !
d) “Missiohés in pbssessionem”. C o nstituían actos d e áüto1
ridad del pretor en virtud de los cuales los bienes cléi indcfensü's-,
del d e u d o r fraudulento, del litigante qué nó güardabá íá debida
conducta procesal, de los presuntos' herederos dé i.iii iuisénié; tic
los acreedores de ün d e u d o r fallecido Siri h e réd e ró s; dii los pro­
pietarios de una finca ruinosa que no p restab a cáücióii para cí;
caso de qué p ro d u je ra daño a su vecino (cautio dáinjii iiifccii
eran puestos en posesión; más o menos d u ra d e ra ; dé liria p é rsoiiiíp
con facultades' distintas, según las m odalidades déí fcáSb. Tá;|'
puesta en posesión podía áfectár á la totalidad dé lós biéñés (misSffijfy
in bona ) o a cosás determ inadas (missio in rerri):. Las cosas á qti®-*
la missio se r e f é r íá se o to r g a b a n ; con ca rá cte r provisional ¡ y éí-
missus contaba con protección intérdictaL • ;.v '*••• -. ‘ vi* •

§ 239. P r o c e d i m i e n t o c o g n i t o r i o . - M ientras éii éí régimen? ';

procesal de las acciones d e ley y de las fó rm u ías lá iñtérvericic'ín ,
del p o d e r público e ra , como se ha visto - en extrem o fediiéidü; éii
el procedim iento có g nito rio ’o de lá cognitió extra órdiiiéin¡ así ¡Ja­
m ado porque se trataba de un proceso d esarro llad o cdm piéláiiiéii:
te m ás allá del ordo iudiciorum privalorum , dom inaba iii iictivícUicl
del ju e z , funcionario público, qu e participaba en el itídiaUi'ü éii
ca rá cte r dé delegado dél e m p e ra d o r. ^ ,r ¡.... ..
Razones dé Orden político qiié en contraron eco en e¡ Sspíritii
del régim en im périáí, y dé o rd e n social; confio JÜ desaparición dé
las antiguas libertades romárias que; la R epública garantizaba ii los
ciudadanos, fa vo rec ie ro n él -ádvenimtéñto dél riuévb siétemíi
césái, introducido ya en tiem po del e m p era d o r ÁUgüstÓ pa ra dé-
^ té^ giin ad a s causas, como la de alimentos, dé fideicomisos; ^de
'' pago de honorarios én profesion es liberales, litigios con tra ci, ES*
tad o , étcétera.- E ste procedim iento vio facilitada sii ádmiSióii;
 57 4 M AN U A L DE D ER EC H O ROMANO

principalmente en las provincias, p o r la v en ta ja que significaba

dejar la adm inistración de justicia en manos de rep resen tan tes del
Estado, co m o eran los gob ernadores. >• El sistema co g n ito rio ,.n a­
cido en la épojca del d e rech o clásico, se afirmó decididam ente en
Roma en el período postclásico, y si bien en el tiem p o que m edia
desde A u g u sto hasta Justiniano fue o b je to de m últiples reform as,
ja cognilio extra ordínem constituyó el régimen procesal del d e r e ­
cho justin ian eo. S a b e m o s que coexistió por m ucho tiempo con
el procedim iento per fonm dam hasta que éste fu e suprimido o fi­
cialmente p o r una constitución del em p erad or C onstancio en el
año 342.
C aracterísticas salientes del procedim iento extraord in ario
fueron, adem ás de q u e no interven ía un juez p riva d o , sino un
juez í u n d o n a r jo púbjico, la desaparición de la bipartición del p r o ­
ceso en jas dos clásicas instancias in iure e in iudicio. Por otra
parte, la iurisdiciio ja delegaba el e m p era d o r a órganos distintos;
p r i m e r a m e n te , a .jo s .c ó n s u le s o a pre to res especiales.- (luíelaris,
fideicpiTiniissgrius) ; más adelante a; funcionarios imperiales com o
cj praefectus urbi, $ 1 praefectus praetorip, etcéierq . .... Se.caracteriT
zaba tam bién el sjstem a cognitorio, a diferencia de,la.jurisdicción
• orcjimirja, pqrptprgai- aj juez un m ayo r.arbitrio ; lo cual Je p e rm i­
tía ad aptar ej proceso a ciertas exigencias de oportunidad. Lps
p a r te s ; se - judiaban som etidas al ju z g a d o r por un fuerte pod er
constrictivo; de m an era que ya no era menester un acto de sumir
sión de aquéllas, com o ocurría con la lilis contestado, que vio r e ­
ducido;; sus efectos singulares para volverse solamente un momento
del proceso.. La citación al dem andado adquirió carácter oficial
y su in c o m p a rece n d a d aba jugar.a un pro cedim iento contumacial
antes inexistente. , .: • ...,- ...../., . j,

a) Notificación, comparecencia y prueba. C o n el pro cedi­

miento de la extraordinaria cognitio desaparecen las formas p r iv a ­
das de cjlación dej dem andado (m ius vocatio, vadinioifium), que
se iisaljan en jos an terio re s sistemas procesales, para dar paso a
una notificación oficial conm inatoria efectuada p o r el magistrado
(e\>qcq(io)l que se traducía en un requerim iento v erbal ( denuntia-
• lionc) o escrito (litlcris). De esta .notificación d e riv ó , en época
del e m p e ra d o r C onstantino, la citación denom inada /í7/.í demmtia-
tio , que consistía en un docum ento escrito que el ac to r presentaba
ante ‘cj niagistraejo, quien lo autenticaba (apuel acia) y por medio
D ER ECH O PR O C ESA L C IV IL 575

de un o ficial subalterno ( executor) - u n a especie de u ji e r - lo hacía

llegar al demandado p a ra que com pareciera an te el tribunal den­
tro del p laz o de cuatro meses (cursus temporis).
P o r una evolución paulatina, en tiempo de Justiniano, en tró a
regir u n a nueva form a de notificar la dem anda. S e efectuaba por
medio d e la redacción de un do cum en to escrito fjlibellus conveti-
tionis) m ediante el cual el actor e x p o n ía su p re ten sió n , los fu n d a ­
mentos en que la ap oyaba y la acción que in te n ta b a, req uiriendo
al juez q u e lo hiciera llegar al dem and ado , citán dp lo a a p e rso n a r­
se an te el tribunal. En este m o m en to del p ro ceso el m agistrado
exam inaba el contenido del d o cu m en to , pudiendo rechazarlo ( de-
itegulio (iclionis ), cuando eslimaba im procedente la preten sió n o
adm itirlo (dallo aciionis), si la encontraba c o n fp rm e a d erech o .
En este último supuesto se hacía co n ocer el libelo ál d e m and ado
por m ed io del executor y se lo citaba a co m parecer en un día d e ­
term inado. ... . , .
A l rec ib ir la notificación el dem andado d e b ía en treg ar un d o ­
cum ento en el que hacía constar la fecha de |a m ism a y la actitud
que iba a asumir ante la dem anda, la que p o d ía admitirla, o p o ­
nerse, h a c e r ! valer e x c ep cio n es'o fo rm u lar reconvención. Este
escrjto ;d e 'r e s p u e s t a (libellus 'contradictionis) d e b ía , a su vez, ser
notificado :a!:;actor;í\i Correspondía^ también al accionado p r e s ta r
garantía'-fcfli/í/o yadinwnium sisti): de que co m p a rece ría a n te el
magistrado y que se, so m etería a! proceso hasta el dictado d e la
sentencia. •• ;
La circunstancia de que la citación a c o m p a re c e r tuviera ca­
rácter o ficial, por p ro v e n ir de iin funcionario pú blico, hacía que
naciera el llamado “p rocedim iento con tum acia!” o “en reb eldía" ,
desconocido de los sistem as jurisdiccionales a n te rio re s en los que
en} indispensable la presencia de j o s litigantes, p o rq u e entre ellos
debía form alizarse el acuerdo p riva d o que con stituía la lilis con-
teslatió. • ‘ ■ '
P od ía incurrir en contumacia tanto el de m an d ad o co m o e k
actor. Si era aquél el incom parecien te la causa proseguía sin sií\*
asistencia y el juez dictaba el v e red ic to en fa v o r o en contra deT •
contumax, conforme los elem entos de prueba que el dem andante
hubiera aportado y |a convicción q u e sobre el asu nto se hu biera
form ado el sentenciante. Cuando la rebeldía p r o v e n ía del a c to r
-q u e no era la situación más c o m ú n - el dem andado se presentaba
576 M AN U A L D É D ER ECH O ROMANO

y era absuelto de la observancia del juicio, produciéndose úna

suerte de sobreseimiento de la causa. Mas si la ¡«comparecencia;
tenía lugar después dé la litis con!estado, la causa sé fallaba c'Óirf
absolución o co n d en a d e l . accionado según él arbitrio judicial,
pero en cualquiera de les supuestos el contumax debía carg ar con
los gastos y las costas procesales* en pena p o r su contumacia.
La litis contestado, que en el sistema dé las fórm ulas fijaba
los términos en qu é quedaba planteada la contienda y confería
po d er al juez p riva d o para pronunciar la sentencia á la qué las
partes debían som eterse, ha p erdido la razón de su subsistencia y
tien e, én la extraordinaria cógnitió\ tanto fo rm al como sustanciál-
rriéhté, carácter m uy distinto deí qué p re sentaba antériorm ente.
C onstitu ye simplem ente el acto procesal con que quedaba trabada
la litis ó cuestión litigiosa, m o m ento que tenía lugar cuándo éi de­
m andante exponía sus pretensiones m ediante una narrado y el
dem andado resp on día a la misina por una contradicho. "
¿ ' J p 'Utis contestado ya no consume la acción, eslió lo la etapa
del juicio en que se produce el prim er de b ate con tradictorio qué
sostienen los litigantes ante el magistrado, considerándose que des­
de entonces e’x iste verdadera cuestión éri litigio (résin iudicium
dedugia). Era el punto de partida para c o n ta r el plazo dé tres
añ oslq ü é se fijaba cómo duración máxima del pleifo, de manera
que“|j|no se concluía en dicho término se pro du cía su caducidad
y qiífS ab an sin efecto los actos procesales cumplidos; Producía
efeétos respectó de la sentencia porque si fa vo rec ía las p reten sio ­
nes del accionante, 1á ex te n sió n d e -lo sd ere ch o s que,el proriúncia-
ipiento provocaba en lo relativo a lá fijación de iiiitírcscs, cuantía
de los frutos, determinación de los daños y perjuicios, se conta­
ban a partir del rriomento de la litis contestatio. í
Iin lo que concierne a los principios que regulaban la prueba,
es materia ,en la cual se m anifiesta de m an era peculiar e intensa­
m en te el cambió introducido p o r el nuevo sistema procesal. Si
bien la elección y aportación de las pruebas quedaban a cargo de
las partes, incumbía al juez apreciarlas lib r é m é ñ te ,1 rigiendo sierrt-
pré , en cuanto a la carga de e lla , la regla incútnbit probado ei qui
dicit, non qui riégat. A d q u ie re n relieve las presunciones, cuyo
v a l o r podía ser destruido por la con trapru eba del advér^ario. La
pru eb a documental, especialm ente si se trataba de documentos
públicos, alcanzó singular importancia, siértdó estimada como de
 D EftEC H O PR O C ESA L C IV IL 577

m ayo r v a lo r que la testifical, qu e perdió lá significación qtic iiiilc.s

se le atribuía. C o ntinú a utilizándose el dictamcri dé ptiritüs:
m édicos, calígrafos, com adronas, etcétera.';
P o r ló que atañe'a la'valoración de los elem entos probatorios
a p á fé c e e l sistema de la “prueba reglada", q u é vinculaba á¡ juez
a r e g la s 'fija s ^ p rédetérm in ádas. En este sistem a, présciii'cliéii-
dó p o r com pleto de los resultados a qué el ju e z llegara atéñdiéndo
sólo a su libre convicción; se v e ía constreñido a estimar una prue­
ba c o m o lograda o nó> de conform idad con aquellas reglas vincü^
Iantes.- Lá investigación de los hechos es o tr a característica d e l
pro cedim iento cognitorió: el'juez-tenía amplia libcrtad p á r á reali­
zaría, sin'átenGrsc a las peticiones de los litigantes. Á s í ¡ el ailli-
gud principio dispositivó ccdió su paso ál inquisitivo:

\b) Sentencia: recursos y ejecución. En el régimen jórócésal

de la cognitio extra ordinem la sentencia,del ju e z asumió eí carác­
ter í d é o r d é n de autoridad pública y .no de decisión arb itral¡ . Se
dictaba po r escrito y debía ser leída a las partes en audiencia ¡Pú­
blica, distinguiéndose las qu e pon ían .fin al litigio (défitiiliva séii-
teniia), de las resoluciones de m ero trám ite dictadás p o r éi juez
d u ran te la tram itación, del pleito ( interlocútiones). Lá condena
im puesta por la sentencia, a diferencia del procedim iento formti^
lario , no tenía necesariam ente carácter pecu niario ; pviésto qiie él
ju e z debía pro cu rar, en cuánto le fuera posible, eó n d én ár á uña
coSa cierta, cuando, tal hubiera sido el o b je to dé la acción p fó m o 1
vida, o a una cantidad.precisa de dinero, aunque se hübicra rccia-
m ado una suma incierta. C liando la con den a se refe ría á üiiii
-cósa cierta, el ju e z p o d í a . d 5 t r é l a r rÍa reintegración de. Iá jirtijiie-
dad (daré),, sólo d e j a posesión (tradere, restitucre) o sii m e ra cxíii-
biejón (exfiibere). • j v c .
' U n a pa rticu lar característica de la sentencié en éí procccli^
m iento cognitorio és qué rió Sé reducía¡ co m ó én. los añ ieiió rés
sistem as procesales, a declarar ia condena del 'dem andado ó sii
absolución. En efecto,, f f e n te a las actitudes tfpicás qüÉ podííi
a sú m ií el dem and ado en el. prb céso , cabía a h o ra la posibilidad de
q u e co n trad e m an d ara o recon viniera (mutuac petiiiohés) ál'actoK-
-¡E.na.tajv^siipuesto, en la sentencia podía c o n te n e r Íá absolución o
co n d en a del d e m and ante qué, p o r virtud de la reconvención! se
h a b ía con vertid o en dem and ado. . ¡ ..

37:.• ArgOelto. ' ' •-

578 MA NU AL DE DERECHO ROMANO

En la sentencia ei ju z g a d o r tenía que pronunciarse expresar

m ente sobre el pago de los gastos y costas procesales, d eterm inan­
do cuál de los litigantes-se h a c ía cargo d e l cumplimiento de tal
obligación, bajo pena de a b o n a r la s él m ism o ., Una constitución
del em perador Z en ó n , del año 4 8 7 , im po nía la condena en costas
aj q u e perdía el ju icio , sin a p re c ia r ja te m erid ad para litigár.
Ej procedimiento e x tra o rd in a rio in tro d u jo el recurso dé ape­
lación de las sentencias ante un magistrado superior p a r a llegar,
en última instancia, hasta el e m p e r a d o r m ismo. C om o 1q autori­
dad pública era instituida según un principio jerárq uico , era lógi­
co q u e se admitiera como regla general la apellaría ante un funciór
n arjo de rango -superior al q u e había dictado el vered icto, La
apelación sólo cabía contra las sentencias 'definitivas, no contra
!?í!¡ jnlerjócutorias, ni las em itidaií1en el procedim iento contum a­
cia!. Subsistió también- la in inlegrum rcstitulio en el procedi­
m iento cognitorio, como un re m e d io extráQrdihariq con tra la sen­
tencia a pausa de miedo, d o lo o error. E n cambio, el derecho
d e 'y e to o intcrcessio de otro m agistrado p a tuvo aplicación. Se
p o d ían atacar íais sentencias p o r causa d e ín u iid a d sin qu e fuera'
necesario p lan tear un recurso de ap elación.;' Las partes dispo­
nían para ello de los mismos m e d io s que en .el,período anterior.
fin jo'que ata ñ e a los efec to s de la sentencia, debemos decir
que ésto? no difieren sustancialm ente de los que producía en el
régimen de las fórm ulas. A s í , el fallo del ju e z alcanzaba autori­
dad de cosa juzgada (res hidiccita) posibilitando, en consecuencia,
kp.cjccuctón de ja sentencia m ed ia n te el ejercició de Ja actio iúdi-
Cqli. A l respecto podemos s o sten er, én contra de la autorizada
opinión de W eng er, que la actio iudicati en el procedim iento cog­
nitorio ha perdido au to n o m ía , su antigua individualidad, como
todas las acciones del sistema fo rm u lario , y está integrada en el :•
proceso general. Carece a h o r a d e : su excepcional eficacia y es
por d j o que corresponde aj m agistrado decidir todas.las excepciür
nes, defensas y dem ás o b jec io n es que el eje cu tad o pueda, oponer
para cumpjjr así dos propósitos esenciales;,condena y e j e c u c ió n .,
La condena no tenía q u e ser necesariam ente pecuniaria,
e<>m<) en cj sistema fo rm u lario , sino que po d ía darse in natura,,
esto es, referirse a la cosa m ism a , a su en treg a o a su exhibi­
ción. Sójo en supuestos excepcionales se adm itió que después de
ja sentencia definitiva, se p ro c e d ie ra a ó tro juicio de liquidación
DERUCHO PROCESAL CIVIL 579

p a ra llegar a la certeza del o b je t o de la co ndena. Sin em bargo,

no h a b ía condena a un hecho y así, cuando la acción iba dirigida
a un facere o tam b ién a un non facere qucj debía cum plir el de­
m a n d a d o , el ju e z tenía que v a l o r a r la prestación en dinero y con-
d e n a r a la suma equivalente (id quod intere$t). . . .
A diferencia de los sistemas del ordo iufliciorum, la ejecución
en el proceso co g n ito n o estaba garantizad^'por la fuerza pública
ya que funcionarios judiciales hacían entrega manu militan de los
bienes del co n d en ad o , los que si eran ocu ltados o hubieran desa­
p a recid o hacía que el deudor fuera reducido a prisión hasta que
p agara su ya lo r, estimado p o r árbitros. D esd e la época de Teo-
dosio II esta prisión la sufría el deudor en cárcel publica.
Si la condena tenía por o b je t o un rcsarcim icnlo en d inero, el
a c to r podía v a le rs e dc\ pignus in causa indica!i capturn, tomando
en prenda bienes del dem andado por el v a lo r de lo d e b id o , los
qu e eran vendidos.en pública subasta si el d e u d o r no los rescataba
en el plazo de dos meses. Subsiste en el sistema extraordinario
un pro cedim iento de ejecución concursal qu e se materializa en la
distractio bonorum, por m edio de la cual, com o vimos, se proce:
día a la venta d e bienes en detalle. Ha desaparecido ya la bono­
rum venditio y sus rigurosos efectos, tanto de orden patrim onial
co m o personal. ;

§ 240. C o m p a r a c i ó n e n t r é l o s s i s t e m a s f o r m u l a r i o y c o g n i -
, - Para finalizar con el estudio de los distintos sistemas pro­
t o r io

césales civiles q u e se sucedieron en el curso de la historia jurídica

ro m a n a , harem os'u na com paración entre el procedim iento form u­
lario y el co g n ito rio , m ostran d o sus diferencias más salientes,
a p arte de las ya señaladas en el curso de esta exposición.
En el sistema form ulario el proceso constituía un asu nto pri­
v a d o v que integrab a el ordo iudiciorum p/iyatoriini; en el sistema
cognitorio el prociéso era asunto público, incumbiendo a| Estado
la adm inistración dé justicia. Como consecuencia, en el primer
r o , el juez era un particular designado p o r las partes; en el segun­
do, un funcionario público. Siem pre en razón del ca rá cte r priva­
do y público de uno y otro sistem a, en m ateria de pruebas, el juez
del sistema fo rm u la rio se concretaba a r e c ib ir la s ofrecidas por los
litigantes; en tan to en el procedim iento extrao rd in ario podía o r­
580 M ANUAL D E DERECHO ROMANO

denar la producción de otras pruebas, iádemás de lás presentadas

por los contendientes, o en sustitución dé ellas. . \ • : ■.
En el procedimiento formulario él juicio era bifásico; en el
cognitorio monofásico. En aquél había contrato procesal a tr a ­
vés de ¡a litis contesta tío ¡ momento eri el cual se cerraba ¡a fase in
iure y se iniciaba la etapa apud iudicém\ en éste no había contrato
procesal. En el prim ero la notificación era un acto privado; en el
segundo, un acto público que hacía nacer un procedimiento con-
tumacial. • En el sistema de las fórmulas la sentencia constituía la
opinión d e tin.particular designado p o r las partes, que debía co n ­
denar ó absolver al dem andado; en la cognitio extra ordinem la
sentencia importaba un acto de autoridad, que podía contener
hasta lá condena dél actor¡ en caso d e reconvención.
En el sistema formulario el ju e z tenía que ajustarse a la d e ­
manda pa ra él caso de qüe condenara al,demandado, debiendo lá
cqricíéná ten er caráéter dinerario; en el Sistema cognitorio el ju e z
podía condenar á ¡menos de lo que reclamaba éí acto r y no necesa­
riam ente en diriéro. Én el primer sistema procesal, contra la
sentencia no caBíá apelación, pudiendo revisársela únicamente
por m edios indirectos ( intercessio, in integrum restitutio, etc.); en
el segundo habíá;apelación ante un magistrado d é rango jerárqui­
co sup erior al qüe emitió la sentencia y aun ante el emperador.
Eri el procedimiento per farmulam la ejecución d[e la sentencia es­
taba dirigida contra la persona del condenado, pudiendo realizar­
se también sobre sus bienes: .en la cognitio extra frrdinem tenía e x ­
clusivamente carácter patrimonial. -f ' ■