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Estudio Del Tipo Penal de Delincuencia Organizada
Estudio Del Tipo Penal de Delincuencia Organizada
INTRODUCCIÓN.
Para un primer acercamiento, atendemos a breves referencias del proceso legislativo, ya que
en un primer momento se planteó la propuesta de una legislación sobre delincuencia
organizada y después la reforma constitucional, se dedicó a “constitucionalizar” los
planteamientos más discutibles.
A partir, de 1993 fue el Estado Mexicano el que inicio una serie de reformas constitucionales
que trascendieron a las leyes ordinarias, con la finalidad de hacer frente a la problemática de la
especialización de la delincuencia de esa forma, el legislador se dio a la tarea de crear
mecanismos que permitieran enfrentar tal fenómeno delictivo, comenzando por introducir en
la norma constitucional en el concepto de Delincuencia Organizada, como fundamento para
duplicar el plazo de retención dentro de la investigación criminal.
La propuesta de contar con una nueva ley acerca del crimen organizado, se justifico con la
exposición de motivos, que decía: “por lo que hace a los medios de reacción de laDelincuencia
Organizada, debe aceptarse que hasta ahora no existe en México una política criminal integral
para enfrentarla; una política que comprenda desde la prevención general hasta la
readaptación social especial, pasando por la procuración y la impartición de justicia, y que se
base en criterios uniformes. Siempre se han adoptado políticas aisladas, desvinculadas unas de
otras, sin conexión de rumbos y de criterios; por ello, aunque aisladamente han parecido
adecuadas, han resultado finalmente disfuncionales”.
“se está creando en la nación, una doble vida, una legal lícita; la otra subterránea, al margen de la ley y
las instituciones, que busca de manera abierta, el control ilegal de la sociedad”.
Dejando así, al legislador ordinario la tarea de describir los términos o condiciones mediante
los cuales se describirían esa actividad ilícita.
La exposición entiende a esta forma de delincuencia como una organización permanente con
estructura jerárquica respetada, compuesta por individuos disciplinados que se agrupan para
cometer delitos.
Lo anterior, dio lugar a que dicho tipo penal llamará nuestra atención para estudiarlo
dogmáticamente y posteriormente realizar una mejor valoración acerca de este fenómeno
delictivo dentro de nuestro sistema penal mexicano de gran relevancia y actualidad.
1. ELEMENTOS OBJETIVOS
1.1. Conducta.
La misma se encuentra reflejada dentro del artículo 2 de la LFDO, misma que indica:
“Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada,
conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia
organizada…”.
Segunda etapa: misma que comienza desde 1996 hasta nuestros días, en donde la
delincuencia organizada pasó a constituir un tipo penal, sin perjuicio de las consecuencias
procesales que posee, derivada de la gravedad de los delitos que pretende dicha organización,
más que de esta misma.
La redacción del párrafo primero de dicho articulo, reformado en vigente a partir del 23 de
enero de 2009 señala:
“Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada,
conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia
organizada…”.
“Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente
o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos
de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia
organizada…”.
De las anteriores transcripciones, se advierte que la reforma legislativa que sufrió el artículo 2
de la Ley en comento, es solo gramatical y no substancial en cuanto a la descripción de los
elementos del cuerpo del delito de Delincuencia Organizada, pues claramente se desprende
que solo cambiaron respecto de la frase “acuerden organizarse o se organicen” a la frase “se
organicen de hecho”.
Así las cosas, se sugirió considerar al fenómeno bajo una doble concepción:
Así las cosas, la delincuencia organizada ha sido una forma de comisión de los delitos o un
delito autónomo, independientemente de los otros hechos típicos en los que se incurran los
sujetos organizados para delinquir, tal y como se desprende de la ley de la materia en estudio.
La exposición entiende a esta forma de delincuencia como una organización permanente con
estructura jerárquica respetada, compuesta por individuos disciplinados que se agrupan para
cometer delitos.
Sólo debemos de recordar que en el proyecto se manifestó que las disposiciones atendían a la
finalidad de “garantizar la seguridad pública y salvaguardar la soberanía y la seguridad de la
nación”.
Delitos afines.
La asociación delictuosa, por una parte y la pandilla, son las figuras penales más estrechamente
relacionadas con la delincuencia organizada. En rigor, esta es una forma evolucionada de
aquellas10 (sobre todo la de asociación delictuosa), que adquiere sustantividad en virtud de los
delitos que los asociados proponen cometer, así como los medios utilizados para ello y de los
fines perseguidos. En consecuencia, habrá que cuidar especialmente el deslinde entre asociación
delictuosa y delincuencia organizada, cuando venga al caso la persecución penal por alguno de
esos delitos.
Ahora, si bien ambos contienen elementos constitutivos análogos, el rasgo distintivo radica que
el segundo tiene como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos que expresamente
se establecen en la propia Ley Federal de la Delincuencia Organizada, específicamente en su
artículo 2 en tanto, que el delito de Asociación Delictuosa, en forma general, sólo se habla del
propósito de delinquir sin hacer referencia a la clase de conductas que pueden cometerse; tal
particularidad permite establecer que el delito de Delincuencia Organizada es un tipo
penal autónomo en relación con el delito de asociación delictuosa.
Al respecto es dable citar el siguiente criterio del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, que a la letra indica11:
Corresponde distinguir cuidadosamente la figura de la asociación ilícita del acuerdo criminal, ya que
aquella requiere de permanencia, ausente en este último que puede tener finalidad de comisión de
varios delitos pero es esencialmente transitorio y la asociación ilícita requiere pluralidad de planes
delictivos y no de meramente pluralidad de delitos.
Terrorismo, previsto en los artículos 139 a 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los
artículos 148 Bis al 148 Quáter; contra la salud, previsto en los artículos 194 y 195,
párrafo primero; falsificación o alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237;
el previsto en la fracción IV del artículo 368 Quáter en materia de hidrocarburos; operaciones
con recursos deprocedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis; y el previsto en el artículo
424 Bis, todos del Código Penal Federal14;
Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 bis y 84 de la Ley Federal de Armas de
Fuego y Explosivos;
Tráfico de órganos previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis de la Ley General de Salud16;
Las conductas previstas en los artículos 9, 10, 11, 17 y 18 de la Ley General para Prevenir y
Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos19.
Al respecto cabe destacar, que el acuerdo entre los que conforman la organización criminal,
debe ser enfocada a realizar alguno de los delitos contemplados anteriormente, de otra forma,
como ya se mencionó, no se trataría del tipo penal de delincuencia organizada.
Por similitud de hipótesis, se encuentra una jurisprudencia de Argentina que indica:
El entender la pluralidad de planes delictivos está dada por las ventas internacionales de armas, resulta
insuficiente para fundar la existencia de una asociación ilícita, ya que aquellas ventas no constituyen un
delito tipificado por el código penal de la nación sin perjuicio de que con ocasión de ellas pudieran
haberse cometido otros hechos susceptibles de reproche criminal (voto del Doctor Boggiano).
En ambos casos es necesaria la acreditación de conductas que por sí o unidas a otras, tengan
como fin o resultado de cometer alguno o algunos de los delitos que limitativamente se
precisan en el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley en estudio.
1.3. Sujetos
Ahora bien, el sujeto activo es indeterminado, plurisubjetivo, es decir, cualquier persona que
así lo determine, puede llevar a cabo la conducta descrita por la norma, cabe resaltar que tal
sujeto requiere de una calidad especifica de tipo cuantitativa, relativa al hecho que la conducta
de interés para el derecho penal necesariamente deberá ser cometida por 3 o más personas, pues
sólo así se actualiza el supuesto normativo de Delincuencia Organizada.
Lo que existe en este tipo penal es una coautoría o participación delictuosa. En estas especias,
la pluralidad subjetiva no posee otros alcances.
La pluralidad de agentes puede actualizar un tipo calificado, sin embargo también puede
aparejar una asociación delictuosa, si se satisfacen los extremos de los tipos penales, de no ser
así el delito estaría calificado en relación con el tipo fundamental o también conocido como
básico.
La delincuencia organizada puede revestir la figura de una persona moral y no es extraño que
así lo haga o se valga de ella para el manejo de los productos u objetos del delito, en los
supuestos, muy frecuentes, que esta organización persiga a propósito de lucro.
Sin embargo, considera que respecto de los miembros que no acordaron, ni son consecuencia
de los efectivamente convenidos en cuya realización no intervinieron, ni tuvieron
conocimiento en ningún momento, difícilmente se les podía atribuir responsabilidad penal.
Por lo que se refiere, al sujeto pasivo, el daño que ocasionan estas organizaciones, causan
afectación a la comunidad social establecida en el territorio nacional, en virtud de que esta
última es hacia los que van dirigidas todas las acciones ilícitas.
No se exige que la conducta de los activos se realice bajo alguna circunstancia de lugar, modo y
ocasión. Sin embargo, sí exige una circunstancia de tiempo, esto es que la conducta se lleve a
cabo de forma permanente y reiterada22.
1.6. Resultado
Cabe indicar que el tipo penal, no exige que el fin de los sujetos organizados para delinquir sea
la perpetración de los delitos que enuncia dicha ley en estudio, basta con que estos sean el
resultado. Es decir, cabe la posibilidad de que los delincuentes se propongan un fin ilícito
diferente a los graves delitos que configuran la delincuencia organizada.
En particular, la puesta en peligro del bien jurídico del delito que acordaron y organizaron su
realización, de acuerdo con los previstos en el artículo 2 de la LFDO. A cuya afectación se
dirigen como finalidad o resultado de las conductas unidas entre sí de los miembros de la
organización delictiva, mediante el uso de su potencial criminal.
Aquí lo que se halla en juego es la seguridad pública, en el mas amplio sentido: pública en el
sentido de general, e inclusive la seguridad nacional: mas allá de la acotada o localizada en un
Estado y resumida a puntos de orden y paz.
Dicha seguridad Pública se halla citada en el artículo 1 de la iniciativa, aludió a los dos tipos de
seguridad: en un caso que se daña o pone en peligro el orden público, la buena marcha de las
instituciones, las condiciones de paz que permiten el desarrollo normal de las relaciones
jurídicas; en el otro lo que se daña o peligra es la nación misma, su integridad, su vida actual y
futura, su autoridad y viabilidad. Luego, se consideró que estas formas de delincuencia
vulneran o ponen en riesgo la capacidad de autodeterminación popular, en cuanto a que
mediatizan o condicionan las decisiones nacionales o los resultados de estas.
De todo esto deriva el carácter federal de la ley y la naturaleza asimismo federal al tipo de
delincuencia organizada.
Así la seguridad pública se trata de la protección que se genera a través de los mecanismos de
control penal, y del mantenimiento de la paz pública mediante acciones de prevención y
represión en ciertos delitos y faltas administrativas que la vulneran, particularmente a través
de los sistemas de procuración e impartición de justicia y de los sistema de policía preventivos.
1.8. Competencia
1.9. Consumación
La figura penal de la asociación ilícita prevista en el artículo 210 del Código Penal, no requiere la
existencia de otros delitos consumados, ni siquiera de principio de su ejecución.
2. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Únicamente se puede realizar de manera dolosa o sea debe concurrir con conocimiento del tipo
penal y queriendo la realización del hecho descrito por la ley.
Cabe destacar que Manzini, hace la distinción entre el dolo genérico y el dolo especifico, al
analizar que la finalidad de delinquir no sólo interesa sólo al dolo de quienes se asocian, que se
caracteriza por la propia materialidad de la asociación, a modo de dirección objetiva del hechos
colectivo; la comisión de los delitos es el fin de la asociación y para la consecución de ese fin
los miembros de la organización van a encaminar todos sus esfuerzos28.
Sin embargo, se considera que el dolo es directo, ya que los sujetos activos al momento de
formar dicha organización, están consientes de que es ilícita y que la misma se encuentra
tipificada como delito, y aun teniendo conocimiento de esto, deciden llevar a cabo la
integración de dicha organización.
3. ELEMENTOS NORMATIVOS
Así, generalmente las bandas organizadas se conforman por distintas células o grupos entre las
que sobresale el de los sujetos que administran, dirigen o supervisan; otro lo compone la
fuerza de trabajo, los que realizan la labor de introducir, transportar y extraer narcóticos y
otras diligencias que optimizan dicho cometido, otra parte la constituye el brazo armado,
precisamente donde están los que ejecutan las operaciones violentas como lo es de privar de
la vida aquellos que constituyen un obstáculo para sus intereses, para lo cual portan y acopian
armas de fuego de alto poder y municiones para el uso exclusivo de las fuerzas armadas
nacionales; otra célula está constituida por sujetos que valiéndose de sus cargos públicos,
como son agentes policiacos, omiten cumplir con sus obligaciones institucionales y dan
protección tanto a las labores que desarrolla la empresa delictuosa, como a los individuos que
la integran, a cambio de la recepción de diversas cantidades de dinero, y por último, el sector
integrado por un grupo más refinado y encubierto, que cumple con el fin primordial que es
comercializar mayores cantidades de narcóticos y como consecuencia de ello obtener mayores
ganancias que podrán disfrutar sin mayor contratiempo alguno, utilizando como medio de
operaciones financieras y comerciales, tales como depósitos en cuentas bancarias, creación de
sociedades mercantiles, compra-venta de muebles e inmuebles para con ello ocultar su origen
y destino.
Por lo que respecta a “en forma permanente y reiterada”, igualmente emana de una valoración
de tipo cultural cuyo contexto para los efectos del ilícito, se entiende como el propósito o
voluntad de la organización de estabilidad en el tiempo, en el desempeño de su intención
delictiva, incluso puede ir más allá de la vida de sus miembros.
Hay autores que señalan que el crimen organizado implica una estructura muy formal con
división de opuestos y funciones bien establecidas, en las cuales los papeles son como en una
empresa.
De esa forma, los elementos del cuerpo del delito de violación de la LFDO son:
CONCLUSIÓN
A lo largo del presente trabajo, estudiamos los diversos elementos que conforman al tipo
penal. Así a la conducta que describe el tipo penal de delincuencia organizada se encuentra
reflejada dentro del artículo 2 de la LFDO, misma que indica:
“Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada,
conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia
organizada…”.
Así se entiende a esta forma de delincuencia como una organización permanente con
estructura jerárquica respetada, compuesta por individuos disciplinados que se agrupan para
cometer delitos.
5. Cuando las mismas 3 personas ya estuvieron organizados para realizar en forma reiterada,
conductas que unidas a otras tienen como fin cometer los delitos a que se refiere el segundo
párrafo del artículo en comento.
Cabe indicar que el tipo penal, no exige que el fin de los sujetos organizados para delinquir sea
la perpetración de los delitos que enuncia dicha ley en estudio, basta con que estos sean el
resultado. Es decir, cabe la posibilidad de que los delincuentes se propongan un fin ilícito
diferente a los graves delitos que configuran la delincuencia organizada.
También el tipo penal en estudio exige una circunstancia de tiempo, esto es que la conducta se
lleve a cabo de forma permanente y reiterada.
Dicho delito se consuma por la sola participación en la organización criminal, pues se trata de
un delito de peligro, abstracto y doloso, que provoca la comisión de otros ilícitos motivo por el
cual se tipifica a un cuando se lleve a efecto ningún acto ejecutivo, es decir, lo que se sanciona
es el pensamiento externado consistente en la decisión premeditada de organizarse o
adherirse al enramado criminal, para cometer los ilícitos precitados. Lo previsto en la ley no es
sancionar el hecho o el acto de pensar si no lo que reprime, es el acto a través del cual se
materializa ese pensamiento que se traduce en la organización de hecho premeditado de 3 o
más personas para cometer en forma permanente o reiterada alguno o algunos de los delitos
relacionados en el propio precepto, lo cual se justifica por tratarse de un ilícito de peligro, para
la estabilidad social y estado de derecho.
De esta forma, al estar en presencia del delito de Delincuencia Organizada, se deben colmar los
siguientes contenidos normativos de la descripción típica establecida en el artículo 2 de la
LFDO, son los relativos a las locuciones “organicen de hecho” y “en forma permanente y
reiterada”.
Así se deben de acreditar los elementos del cuerpo del delito de Delincuencia Organizada, que
concretamente son:
6. Que la finalidad del grupo sea cometer alguno o algunos de los delitos que señala el artículo 2
de la LFDO.
BIBLIOGRAFIA
Jiménez Flores, Elizabeth, Tesis por investigación para obtener el título de Licenciado en
Derecho: “Delincuencia Organizada, características, prevención y su situación en México”,
Escuela Nacional de Estudios Profesionales Campus Aragón, UNAM, México 2004.
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Editorial IB de f, 7º edición, Argentina 2004.
Legislación:
Cabe destacar, que dentro de esta serie de delitos, la asociación para delinquir ha tenido un
desarrollo procesal importante en los últimos tiempos, por ello consideramos conveniente hacer un
análisis del mismo.
Estas legislaciones internacionales convergen en castigar las sociedades con fines contrarias a la ley,
por el hecho mismo de la asociación, por cuanto es una presunción legal el hecho cierto que su
constitución es con la finalidad de cometer actos delictivos, aunque su apariencia jurídica sea lícita.
La Ley 646 Italiana, caracteriza estas asociaciones delictivas de tipo mafioso, como creadas con
fines de “conspiración para cometer delitos”, lo cual crea una incertidumbre en la sociedad,
afectando su libre desenvolvimiento en paz, por ello, es que se ubican dentro de los delitos contra el
orden público. Estas asociaciones ilícitas, en la legislación penal italiana, son de tipo general o de
tipo mafioso, contenidas en los artículos 416 y 416 bis del Código Penal Italiano.
Esta visión de asociación ilícitas, es la misma que persigue nuestro legislador, cuando castiga el sólo
hecho de asociarse con fines delictivos, y más si estas sociedades se configuran como una
delincuencia organizada.
En este sentido, se ve materializada la relación existente entre los conceptos de “asociación para
delinquir” y “delincuencia organizada”, pues de acuerdo al contenido del artículo 37 de la
LOCDOFT, para que exista este delito, el sujeto debe formar parte de un grupo de delincuencia
organizada, de lo contrario, se estaría en presencia de un tipo distinto de asociación ilícita, prevista
igualmente en el Código Penal, como lo es el agavillamiento, cuyas características son disímiles con
el delito en estudio.
De esta manera, para comprender el delito de asociación para delinquir, es menester estudiar la
delincuencia organizada desde sus bases legales, y así conocer su estructura jurídica pasando por los
elementos que la componen. Sin duda alguna se debe comenzar por la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en Palermo, Italia
el 15 Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial N°
37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), en primer lugar, por ser ley
en la República y en segundo lugar, por ser uno de los instrumentos legales que sirvió de inspiración
a nuestro legislador patrio.
En este sentido, el artículo 2 literal “a” define lo que debe entenderse por grupo delictivo organizado,
de la siguiente manera:
El legislador patrio para definir a la Delincuencia Organizada, ha utilizado una redacción muy
parecida a la contenida en la Convención, salvo a algunos aspectos, pero que sin lugar a dudas
mantiene el espíritu, propósito y razón de la conceptualización internacional sobre el tema. A
continuación se presenta un cuadro de los elementos que integran este delito en forma comparativa,
que facilitará su estudio:
Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que
exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más
delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa
o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. (Art. 2 lit. “a”).
Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo
con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente,
un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera
delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una
persona
jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. (Art. 4 Num. 9°)
Con respecto a la definición de esta figura jurídica, la Convención define lo que debe entenderse por
“grupo delictivo organizado”, el cual se constituye por tres o más personas asociadas por cierto
tiempo para cometer delitos y obtener directa o indirectamente un beneficio económico, mientras
que la LOCDOFT utiliza este mismo concepto para definir a la Delincuencia Organizada, lo cual nos
permite concluir que se trata de una cuestión de semántica, pues en términos generales se trata de la
misma conducta antijurídica, toda vez que, la Delincuencia Organizada, es la acción u omisión de
tres o más personas asociadas por un tiempo determinado con la intención de cometer delitos
previstos en la LOCDOFT o en otras leyes ordinarias o especiales, para obtener en forma directa o
indirecta, un beneficio económico de cualquier índole para sí o para terceros.
Por otro lado, la LOCDOFT presenta como innovación al concepto de Delincuencia Organizada, una
nueva conducta o hipótesis de hecho no presente en la Convención, pues considera que igualmente
existe Delincuencia Organizada, cuando la actividad delictiva es realizada por una sola persona,
actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer esta clase de
ilícitos.
Esta conducta descrita en la LOCDOFT y que también define a la Delincuencia Organizada debe ser
objeto de análisis por su carácter innovador. Este aporte para definir una conducta de delincuencia
organizada, basada en la actividad desplegada por una sola persona, y bajo las condiciones
anteriormente descritas, rompe el paradigma que se estaba manejando en instrumentos
internacionales como la Convención de Palermo y la Legislación penal italiana (Codice Penale y
legge 13 settembre 1982, n. 646, intitolata «Disposizioni in materia di misure di prevenzione di
carattere patrimoniale ed integrazioni alle leggi 27.12.1956 n. 1423, 10.2.1962 n. 57 e 31.5.1965 n.
575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenómeno della mafia), y leyes como la
Española, Alemana, Mexicana y Argentina, entre otras, las cuales siempre han considerado como
asociaciones ilícitas la presencia de más de un individuo.
Ahora bien, cuál es el fundamento jurídico que sirvió de inspiración a los legisladores patrios, para
consagrar en la LOCDOFT una conducta de Delincuencia Organizada basada en la presencia de una
sola persona, sin lugar a dudas, resultó la ley Racketeer Influenced And Corrupt Organizations
Statute, (conocida como Ley Rico de los Estados Unidos, por sus siglas en inglés), por ello es que no
solamente se señala la participación de una persona para configurar la Delincuencia Organizada, sino
que además ésta debe actuar como órgano de una persona jurídica o asociativa, además de los demás
requisitos propios de la definición universal de Delincuencia Organizada. Esta aseveraciónse
desprende de la Exposición de Motivos que hiciera el legislador para crear la LOCDOFT, cuando
expresa lo siguiente:
Esta innovación realizada en la LOCDOFT, debe ser considerada como un avance significativo para
la lucha contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, y por tanto, todo aporte que sirva para
limitar la acción de las asociaciones delictivas de esta naturaleza es positivo.
Ahora bien, de la definición legal de esta acción antijurídica, se desprenden una serie de elementos
que resulta necesario analizar para una mejor comprensión de la naturaleza jurídica de este delito,
por cuanto observamos con profunda preocupación, la utilización indiscriminada y en muchos casos
atípica, de los hechos.
Por otro lado, vemos elementos que no convergen en ambas legislaciones, como son: la existencia de
un grupo estructurado y la actuación concertada de estos grupos –Convención de Palermo-, y la
acción u omisión del delito en el caso de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo.
Sin embargo, sostenemos que para considerar la existencia de un “grupo delictivo organizado” o una
Delincuencia Organizada –de acuerdo a la legislación venezolana-, es preciso que se verifiquen la
existencia de todos y cada uno de estos elementos, sean comunes entre sí o no, pues de lo contrario,
no se estará en presencia de una delincuencia organizada, sino de un concierto de personas que
intervinieron en la comisión de un hecho punible, por lo tanto, su participación se determinará a
través de los diferentes grados de participación vigentes en el Código Penal.
Con respecto a la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación, es de acotar,
que este número tampoco surge producto del azar o de la inventiva de los legisladores, sino es
consecuencia de la historia misma del derecho, cuando en sus comienzos los juristas romanos para
reconocer una asociación, como reunión de personas físicas, debían cumplirse requisitos como: la
existencia de por lo menos tres miembros; el estatuto para regir su organización y funcionamiento; y
la existencia de un fin lícito. De esta forma vemos como desde la antigüedad es considerada las
asociaciones con este número de integrantes.
Por otro lado, la intención o propósito de cometer los delitos previstos en la Convención de Palermo
y/o en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, o
animus delicti commissi, debe estar siempre presente, toda vez que, los delitos de delincuencia
organizada y financiamiento al terrorismo tienen la intencionalidad o dolo como característica
general, sin embargo, ello no obsta que el delito se materialice por imprudencia, negligencia o
inobservancia de los reglamentos u órdenes, propio de los delitos culposos y así lo contempla la
LOCDOFT, en el caso de la legitimación de capitales culposa, previsto en el artículo 36.
En lo que respecta a la obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta, debemos
significar que este es el fin último que persigue la asociación ilícita, pues para ello ha sido creada y
estructurada, para operar en el tiempo en forma organizada. En el caso de la legitimación de
capitales, como bien ha sido sostenido en el presente trabajo, lo que se obtiene producto de la
actividad ilícita de la asociación son los capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, para darle
una apariencia lícita.
Ahora bien, cómo se obtiene el beneficio económico. El legislador ha sostenido que el mismo se
obtiene directa o indirectamente, es decir, tomando en cuenta la actividad ilícita que despliega la
organización criminal, se percibe el beneficio económico de primera mano –directamente-, o es el
medio mediante el cual se provoca otra acción que es la que produce este beneficio –indirectamente-,
sin embargo, sea de una o de otra forma, basta con que la asociación criminal obtenga el beneficio
producto de su actividad ilícita, para considerar que se ha logrado el fin propuesto inicialmente en su
creación.
En cuanto al “Grupo Estructurado”, merece especial referencia toda vez que, si bien no se encuentra
presente en la definición de Delincuencia Organizada (Art. 4 numeral 9 de la LOCDOFT), ello no
quiere decir que no haya sido tomado en cuenta por el legislador patrio, toda vez que, este término
fue definido en el artículo 4 numeral 12 de la LOCDOFT, de la siguiente manera:
A simple vista pareciera que el legislador confunde los términos de “Grupo Estructurado” con
“Delincuencia Organizada”, sin embargo, ello no es así y ello se deduce de los términos utilizados
para conceptualizar y separar a los grupos estructurados de lo que es la delincuencia organizada
propiamente dicha.
La razón fundamentalmente estriba en dos características propias de los grupos estructurados que los
diferencia de las asociaciones delictivas organizadas o grupos delictivos organizados, la primera es
la inmediatez con la cual se forma el grupo estructurado y la segunda, es su organización interna.
Con respecto a la inmediatez de su formación, tiene que ver específicamente con la temporalidad o
duración del Grupo Estructurado.
En este sentido, se observa como ese grupo se forma de manera deliberada, es decir, considerando
“…atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión, antes de adoptarla, y la
razón o sin razón de los votos antes de emitirlos…” Esta deliberación, se hace en forma Definición
del término deliberar, según la Real Academia de la Lengua Española.
Término que tiene diversas acepciones jurídicas, acción o efecto de deliberar. Examen detenido de
las ventajas e inconvenientes de un asunto o decisión. Consulta entre varios, a fin de premeditada por
los integrantes del grupo estructurado naciente, para la comisión inmediata y determinada de un
delito, lógicamente antes de su comisión.
De modo tal, que el grupo estructurado nace para la comisión de un determinado hecho punible
previsto en la LOCDOFT, y que no continuará o perdurará en el tiempo, pues una vez cometido el
delito, el grupo estructurado se disuelve. Por lo tanto, mientras el Grupo Estructurado, una vez
cometido el delito no sigue operando, los grupos delictivos organizados o Delincuencia Organizada,
si se mantienen realizando actividades delictivas, y en muchos casos, porlargo tiempo.
Con relación a su organización interna, los Grupos Estructurados también se diferencian de los
“grupos delictivos organizados” o Delincuencia Organizada, toda vez que, mientras estos últimos
tienen su estructura bien definida y muy desarrollada, los Grupos Estructurados no necesariamente
deben tener presente una organización interna, es decir, un jefe o quien dirija las operaciones, ni
quien las ejecute, incluso funciones definidas formalmente, o la continuidad en la asociación, ni
desarrollo estructural.
Estos Grupos Estructurados, son creados por sus miembros con la sola idea de cometer un
determinado delito contenido en la LOCDOFT, mas no con la intención de perdurar en el tiempo
comouna organización criminal.
Prosiguiendo con el análisis de los elementos no comunes en las definiciones de Grupo Delictivo
Organizado –Convención de Palermo-, y Delincuencia Organizada –LOCDOFT-, se observa la
actuación concertada de los grupos delictivos organizados, presente en la referida Convención, y
tiene que ver con la ejecución y cumplimiento del pacto o acuerdo por el cual se formó el grupo
delictivo organizado, cuyo propósito es la comisión de delitos contemplados en la LOCDOFT.
adoptar una resolución o seguir un parecer. Consideración previa efectuada por una asamblea, junta,
reunión, tribunal o cuerpo colegiado, antes de tomar una determinación en asunto de su incumbencia
y sometido a su dictamen, informe o fallo.
Por último, se debe hacer énfasis con relación a la definición de Delincuencia Organizada, contenida
en el artículo 4 numeral 9° de la LOCDOFT, con respecto a los términos de acción u omisión, los
cuales no se encuentran presentes en la definición de “grupo delictivo organizado” contenida en la
Convención de Palermo.
Resulta lógico para el legislación patria inicia la definición de delincuencia organizada expresando
las conductas que atribuyen responsabilidad penal en Venezuela, como es la acción u omisión, ello
en consonancia con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, cuando expresa que “…Nadie
puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo
constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…”.
De modo tal que, la responsabilidad penal se determina a través de estas formas de expresión de
conducta, bien sea positiva o negativamente.
En primer término y para definir la conducta que ha de desplegar el sujeto activo para la comisión de
esta acción antijurídica, se debe determinar el verbo o núcleo rector, por ser éste quien define la
conducta típica, siendo el de “formar”, toda vez que, como bien se ha establecido anteriormente, el
delito se castiga por el sólo hecho de pertenecer o formar parte de una organización criminal de
delincuencia organizada.
En cuanto al sujeto activo, o sujeto que realiza la actividad criminal, el legislador al redactar el
artículo en estudio no establece ninguna característica especial para identificar al delincuente,
verbigracia, funcionario público, policía, militar, etc., sino que por el contrario, lo estableció de una
forma indeterminada con la palabra “Quien”, con lo cual debe entenderse, que cualquier persona que
forme parte de un grupo de delincuencia organizada, estará sujeto a la sanción allí prevista.
En relación al sujeto pasivo, o persona sobre la cual recae la acción antijurídica, resulta necesario
indicar que se refiere a la colectividad, aún y cuando no aparece inmerso en la redacción del artículo,
por cuanto ello se infiere de la naturaleza misma del delito.
En lo que concierne al objeto material, o cosa sobre la cual recae directamente la acción del sujeto
activo, es de referirse que lo que se pretende proteger directamente, es el derecho que tienen todos
los ciudadanos de asociarse para fines lícitos, como bien lo contempla el artículo 52 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto toda, asociación con fines
distintos estará al margen de la ley.
Y por último, se tiene el objeto jurídico, el cual es el interés jurídicamente tutelado por la ley, siendo
éste el orden público.