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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

EXPEDIENTE N° 02 – 2013

Lima, treinta de enero


de dos mil catorce.

En la causa seguida contra Dánfer Guillermo Suárez Carranza por delito contra la
administración pública-colusión desleal en agravio del Estado-Caja de Pensiones
Militar Policial, la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte
Superior de Justicia de Lima –integrada por las señoras jueces superiores Inés
Tello de Ñecco, Presidenta y Directora de Debates, Carolina Lizárraga
Houghton y Sara Maita Dorregaray–, dicta la siguiente

SENTENCIA

PARTE EXPOSITIVA

Instrucción

1. En mérito a la denuncia formulada el nueve de febrero de dos mil uno por el


Consejo de Supervisión de la Caja de Pensiones Militar Policial (en adelante “LA
CAJA”) contra, entre otros, el acusado Dánfer Guillermo Suárez Carranza1, por
resolución de tres de abril de dos mil uno2 la señora fiscal de Primera Fiscalía
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios dispuso desdoblar la
documentación para abrir investigación preliminar por varios casos, entre ellos,
los casos “CIMEX y ROTEX”.

2. Tramitada la investigación preliminar, el cuatro de junio de dos mil uno la


señora fiscal formalizó denuncia penal 3 contra quienes allí aparecen, entre ellos
el acusado Suárez Carranza, como presunto autor de delito contra la
administración pública- concusión (colusión desleal) en agravio del Estado y LA
CAJA.

3. Por auto de dieciséis de julio de dos mil uno4, la señora jueza del Segundo
Juzgado Penal Especial abrió instrucción en vía ordinaria, entre otros, contra el
acusado Suárez Carranza como presunto autor de delito contra la administración
1 Foja 02 y siguientes del anexo 01.
2 Foja 01 y siguiente del anexo 01.
3 Foja 01 a 31 del principal.
4 Foja 32 a 59 del principal.
2

pública- concusión (colusión desleal) en agravio del Estado y LA CAJA, dictó


mandato de comparecencia restringida en su contra, decretó caución por cinco
mil nuevos soles y el impedimento de salida del país, además de ordenar las
diligencias que allí constan. Asimismo, trabó embargo hasta por veinte mil
nuevos soles sobre los bienes libres del acusado.

4. Por auto de veintiocho de setiembre de dos mil cuatro5, la señora jueza del
Segundo Juzgado Penal especial amplió la instrucción, entre otros, contra Dánfer
Guillermo Suárez Carranza por delito contra la tranquilidad pública-asociación
ilícita para delinquir en agravio del Estado.

5. Instruida la causa, fue elevada a Sala y por causa de sorteo de expedientes –


que consta en el proceso de origen 41-2001- pasó a esta Primera Sala Penal
Liquidadora.

Acusación: pretensiones penal y civil

6. Mediante dictamen fiscal acusatorio recibido el dieciocho de marzo de dos mil


ocho6, el señor fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios formuló acusación penal contra, entre otros, Dánfer
Guillermo Suárez Carranza como autor de delito contra la seguridad pública –
asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado, y como autor de delito
contra la administración pública-colusión desleal en agravio del Estado y de LA
CAJA, y, como tal, solicitó que se le imponga trece años de pena privativa de la
libertad e inhabilitación por tres años de conformidad con lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 36° del Código Penal. Asimismo, solicitó que, con
independencia de los montos a ser fijado por peritos contables, el acusado, en
solidaridad con quienes allí aparecen como coacusados y con los terceros
civilmente responsables, sea condenado al pago de seis millones de nuevos soles
como reparación civil a favor del Estado y LA CAJA, respectivamente, “sin
perjuicio de restituir el monto defraudado”. Precisó que el monto defraudado a fijarse
en juicio oral correspondería en su integridad a LA CAJA. Las pretensiones,
penal y civil, fueron reiteradas en dictamen complementario7.

Sentencia del Tribunal Constitucional. Auto superior de enjuiciamiento.


Juicio oral

7. En virtud de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el proceso


de hábeas corpus incoado por el acusado –STC N° 04543-2011-PHC/TC8-, por
auto superior de enjuiciamiento de once de noviembre de dos mil trece, emitido

5 Foja 6028, Anexo 12.


6 Foja 119 a 278.
7 Foja 279 a 289.
8 Foja 291 a 302.
3

en el expediente acumulado 41-01 y que en fotocopias certificadas obra en


autos9, esta Primera Sala Penal Liquidadora dispuso la desacumulación de la
imputación contra el acusado por los delitos contra la tranquilidad pública-
asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado y contra la administración
pública-colusión desleal en agravio de LA CAJA y del Estado, ordenó formar los
cuadernos correspondientes, señaló el ventisiete de septiembre como fecha de
inicio del juicio oral, ordenó notificar a los terceros civilmente responsables y a la
defensa de oficio, recabar los antecedentes penales y judiciales del acusado y,
como había solicitado el Ministerio Público, oficiar a la Presidencia de la Corte
Suprema de Justicia para la designación, con urgencia, de dos peritos contables.
El proceso fue signado con el número 02-2013.

8. Por auto de doce de noviembre de dos mil trece10, se integró el auto superior
de enjuiciamiento para incorporar el apercibimiento de ser declarado, el acusado,
reo contumaz en caso de inconcurrencia; asimismo, se citó a los testigos
ofrecidos por el Ministerio Público y se ordenó recabas las fichas registrales de
las empresas CIMEX del Perú S.A., ROTEX S.A., Fábrica de Aluminio y
Metales S.A. (FAM S.A.) y Metales Industriales del Perú S.A. (METINSA), así
como la ficha de propiedad inmueble correspondiente al ubicado en la dirección
allí indicada.

9. El trece de noviembre de dos mil trece11, la señora Altabás Kajatt se inhibió de


conocer la causa por la razón que en su escrito consta. Tramitado en cuaderno
aparte según se ordenó en auto de veinte de noviembre12, previa vista fiscal
favorable, la inhibición fue aceptada por auto de once de diciembre (véase el
cuaderno acompañado). Sin embargo, en el mismo auto, en su parte final, se
indicó que el Colegiado se había conformado con la señora Hernández Espinoza
por licencia de la señora Altabás Kajatt; aceptada la inhibición, prosiguió la
señora Hernández Espinoza.

10. Instalada la audiencia en lugar, día y hora señalados, se desarrolló en dieciséis


sesiones, siendo necesario anotar que en sesión dos se declaró fundada la
excepción de prescripción de la acción penal por delito contra la tranquilidad
pública- asociación ilícita para delinquir13, y que en sesión once, en virtud de la
Resolución Administrativa N° 001-2014-P-CSJLI/PJ el Colegiado quedó
conformado con señora Maita Dorregaray.

11. Oída la requisitoria oral en sesión catorce, los alegatos de la parte civil en
sesión quince y la defensa y al última palabra del acusado en sesión dieciseis, la
causa quedó expedita para emitir sentencia.
9 Foja 303 a 308.
10 Foja 309.
11 Foja 310.
12 Foja 318.
13 Foja 994 y siguientes.
4

Acusado

12. DÁNFER GUILLERMO SUÁREZ CARRANZA, identificado con


documento nacional de identidad número cuatro uno dos cuatro uno ocho siete
seis, nacido el diecinueve de enero de mil novecientos cuarenta y cuatro, natural
de Lima, con domicilio en Los Morochucos número ciento treinta y tres,
Urbanización Santa Constanza, distrito de Surco, hijo de don Alberto y doña
Hilda, de estado civil casado, con grado de instrucción superior, de ocupación
Teniente General de la Fuerza Aérea del Perú en situación de retiro14.

PARTE CONSIDERATIVA

Cuestión procesal: límites del pronunciamiento en virtud de la sentencia


del Tribunal Constitucional

13. Dado lo imperativo de cumplir el mandato del Tribunal Constitucional, esto


es, determinar por sentencia la situación jurídica del acusado dentro del limitado
término de sesenta días naturales, y computados estos recién a partir de la
notificación efectuada por la señora jueza de ejecución el día veintitrés de
diciembre de dos mil trece15, la presente sentencia no se extiende a la
responsabilidad penal de acusados comprendidos en el proceso de origen
número 41-2001.

14. En efecto, aun cuando se trata de la colusión como delito de convergencia, la


prueba, directa e indiciaria, ha permitido examinar la responsabilidad personal
del acusado con independencia, y esto tanto por su particular posición funcional
de garante como funcionario público miembro de un colegiado, como por los
particulares actos jurídicos a partir de los cuales se ha podido examinar y
determinar los acuerdos que se imputan como ilícitos y sus efectos patrimoniales
para LA CAJA.

Cuestión procesal: nulidad de requisitoria oral y sobreseimiento

15. Bajo el fundamento de que se han cambiado los hechos y su calificación


típica con respecto a la acusación que abrió el juicio oral (pasando de conducta
colusiva o omisión de funciones), al formular alegatos en sesión dieciséis la
defensa del acusado solicitó declarar la nulidad de la requisitoria oral efectuada
por el señor Fiscal Superior y, en consecuencia, el sobreseimiento de la causa. La
Sala, recordando que el Ministerio Público, en tanto que parte y también órgano
autónomo, goza de amplitud en cuanto a los términos en que describe los
hechos, expresa sus particulares conclusiones respecto del desarrollo del debate
probatorio y afirma la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, no
14 Foja 60, tomo 01.
15 Foja 2207 y siguientes.
5

advierte sustancial divergencia entre los términos del dictamen acusatorio con el
cual se da inicio al juicio oral y los de la requisitoria oral, que den lugar a la
nulidad y sobreseimiento que se solicita. En cualquier caso, por la precisión,
brevedad y síntesis toma los términos del dictamen fiscal acusatorio escrito y,
conforme a ellos garantiza la no alteración fáctica al final del proceso, más allá de
accidentales variaciones o precisiones en orden, no al hecho base que califica
como supuesto del tipo –defraudar, coludirse-, sino a los hechos indiciarios que
a éste se orienta; por otra parte, las disquisiciones normativas o dogmátícas de la
acusación o de la defensa, ya sean reiterativas o innovativas, mientras se
mantenga en los límites invariables de la calificación jurídica postulada, no
vinculan al órgano jurisdiccional en virtud del principio iura novit curia. Como
apunta el profesor San Martín Castro: “en principio, (…) la conclusión fiscal, al final del
debate, está limitada [a] lo que en estricto, es la acusación fiscal (art. 225° del Código de 1940 y
art. 260° del Código de 1991), que es la que precisamente provoca el juicio e introduce la
hipótesis fáctica y jurídica, que en su momento, valorará el Tribunal.”16 Por lo tanto, no es
atendible la declarar la nulidad y el sobreseimiento como se solicita.

Imputación y pretensiones contra el acusado

16. Sustentada oralmente en sesión uno, el Ministerio Público postuló en


acusación escrita17:

Caso “CIMEX”

“1. Se imputa a Dánfer Guillermo Suárez Carranza que en su condición de Presidente


del Consejo Directivo de la Caja de Pensiones Militar Policial haber aprobado el
Informe N° 132-GIG-CPMP/94 de fecha 20 de diciembre de 1994 elaborado por
Alfonso Balabarca Torres (Gerente de Inversiones Financieras) donde se pone en
conocimiento del Gerente General Javier Manuel Revilla Palomino, que CIMEX DEL
PERÚ S.A., representada por Carlos Martín Alberto José Hurtado de Asín, había
presentado una Carta solicitando la refinanciación de su crédito ascendente a US$
9’000,000.00 con vencimiento al 25 de diciembre de 1994, conforme aparece del Acta
de Sesión de Directorio N° 25-94 de fecha 28 de diciembre de 1994, con la condición
que se practique una nueva tasación sobre el inmueble dejado en garantía a fin de
actualizar su valor.
Se considera que por este hecho existió concertación entre Dánfer Guillermo Suárez
Carranza, Javier Manuel Revilla Palomino y Alfonso Balabarca Torres con el
procesado Carlos Martín Alberto José Hurtado de Asín, pues no obstante conocer que
CIMEX DEL PERÚ S.A. había incumplido con cancelar la totalidad de las cuotas
pactadas en el Contrato de fecha 28 de diciembre de 1993, la favorecieron en
detrimento de los intereses de la Caja al intervenir aprobando la refinanciación del
primer crédito sin requerir un diagnóstico de la situación financiera de la empresa ni
ordenar una nueva tasación del inmueble otorgado en garantía hipotecaria.” 18

16 SAN MARTÍN CASTRO, César. DERECHO PROCESAL PENAL Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. 2003,

volumen I, página 709.


17 Foja 119 a 289.
18 Foja 148 y siguiente.
6

Caso “ROTEX” (incluye “FAM”)

“1. Se imputa a Dánfer Guillermo Suárez Carranza en su condición de Presidente del


Consejo Directivo de la Caja de Pensiones Militar Policial haber aprobado la Propuesta
de Crédito N° 020 del 02 de noviembre de 1994 –FAM elaborada por Alfonso
Balabarca Torres, documento que guarda relación con la Carta N° 063/94 remitida por
el Broker MAR EGEO INVERSIONES S.A. quien solicitó un crédito por US$
4’000,000.00 para la firma Fábrica de Aluminio y Metales S.A. –FAM S.A.-, cuyo
principal accionista es ROTEX S.A. Acto que se llevó a cabo mediante la Sesión del
Consejo Directivo N° 22-94 del 02 de noviembre de 1994.
Se afirma que su conducta fue relevante en tanto que tuvo injerencia directa en la
aprobación de dicho crédito a sabiendas de las desventajas que ello significaba para La
Caja.”19

Bajo estos fundamentos fácticos, el Ministerio Público formuló las pretensiones


detalladas en el fundamento 6.

Posición y contradicción del acusado y su defensa

17. Transcritas in extenso en el acta de la sesión uno las declaraciones del acusado,
su defensa queda puntualizada en la negación de haber concertado con los
representantes de las empresas –siquiera conocerlos-, y haber procedido
confiando en el trabajo del gerente general de LA CAJA quien, como técnico,
elevaba las propuestas que elaboradas por la gerencia de inversiones financieras
con intervención de los asesores legal y financiero; no le correspondía revisar en
detalles los informes previos.

18. En alegatos formulados en sesión dieciséis, la defensa sostuvo que el


Minsterio Público, en la requisitoria oral, ha variado la acusación en lo fáctico y
en la calificación legal, pues en la requisitoria varió de que el acusado se coludió
con los terceros a que el acusado no ejerció control supervisión de la labor de
los gerentes, faltando a sus funciones y permitiendo que los funcionarios de LA
CAJA se coludan; que ni los préstamos ni las refinanciaciones son actos ilícitos o
colusorios y aun si desventajosas conllevaría solo responsabilidad civil o
administrativa; que si los gerentes o técnicos tasaron mal los bienes y se
coludieron, ello no es responsabilidad del acusado; que no se ha probado que el
acusado haya ordenado informes, tasaciones o documentos para favorecer a
CIMEX o a ROTEX; que las propuestas las presentaban los brokers al gerente
general y éste los elevaba al Consejo Directivo si era provechosa para LA CAJA;
que no se ha probado que hubieran informes desfavorables y que hayan sido de
conocimiento del acusado; que el acusado ni siquiera habló en la exposición y
debate de las propuestas; que el acusado no conoce a Juan Carlos Hurtado de
Asín (CIMEX), ni a los Gonzáles (ROTEX); que al acusado no le correspondía
tasar inmuebles; que en ninguna parte de la directiva para el otorgamiento de

19 Foja 167.
7

créditos se establecía que el directorio debía verificar la veracidad de los


informes, ordenar nuevas tasaciones y desconfiar de los técnicos de LA CAJA;
que por su idiosincrasia de militar confiaba en sus subordinados; que el dinero
que cobraban los brokers era el de las empresas beneficiarias de los créditos, no
de LA CAJA; que la acción por asociación ilícita para delinquir fue declarada
prescrita, por lo que no corresponde discutir si el acusado perteneció o no a la
mafia fujimontesinista ; que el acusado no tuvo vinculación con Vladimiro
Montesinos Torres ni con Venero; que no se ha discutido si las personas
jurídicas pueden ser pasible de daño moral; que en la requisitoria oral el
Ministerio Público varió los hechos; que el informe legal del asesor jurídico en
contra del crédito fue por formalidad legal y no fue conocido por el acusado;
que, en el caso “Hotel Las Américas” la Corte Suprema absolvió al acusado por
no haberse demostrado la colusión; que no hay ley alguna que establezca deberes
para el Consejo Directivo, sino atribuciones; que por causa de la desacumulación
el acusado no pudo ser confrontado con Juan Carlos Hurtado de Asín; que los
sesenta días establecidos para emitir sentencia ya han transcurrido; que se ha
permitido, afectando el derecho de defensa de la parte acusada, que el Estado
tenga dos defensas: el Procurador Publico y el abogado de LA CAJA; que en
aplicación del principio de combinación de leyes y aplicación más favorable para
el acusado, al no haberse probado el perjuicio patrimonial, debe estarse bajo la
colusión simple, que ya ha prescrito; que el perjuicio patrimonial debe ser
probado con asientos contables y no solo con deudas no cobradas; que la
Fiscalía nunca tuvo pericia de valorización del supuesto perjuicio y la pericia de
LA CAJA no es contable, pues no se examinó los libros contables y estados
financieros; que la perito no supo responder a la interrogante de “si recién la
capitalización es en diciembre del año noventa y cuatro, ¿cómo pu[do] calcular intereses
moratorios del año noventa y tres con la deuda capitalizada?”; que los perjuicios en
CIMEX, diferencia de precios de inmuebles, y en ROTEX, no cobro de
intereses, se dieron cuando el acusado no estaba en LA CAJA; que las deudas de
estas empresas estaban asentadas en los libros de LA CAJA como cuentas por
cobrar y no como pérdidas, no recuperar un crédito no es daño que califique
colusión; que CONATA se desactivó porque calculaban valores arancelarios y
perjudicaba al propio Estado; que no se probado el dolo, ni con indicios; que el
acusado actuó conforme con el inciso 8 del artículo 20° del Código Penal, pues
aprobó en el Consejo Directivo lo que pusieron en frente; que el gerente general
era la más alta autoridad, el más alto representante de la dirección, coordinación
y supervisión de todas las actividades de LA CAJA, no lo eran los directores; que
no se probado que el acusado haya participado en la elaboración de los informes
técnicos favorables a las inversiones; que “para querer atribuirle [al acusado] una
responsabilidad de que debió haber hecho algo o que omitió algo, ese debió o ese omitió tiene
que estar en la Ley, necesariamente, porque la Constitución lo dice, el artículo cuarenta y
uno”; que el Ministerio Público se refirió la riesgo no permitido, sin precisarlo para el
acusado; que en LA CAJA habían dos inspectores encargados de supervisar las
inversiones, pero no han sido denunciados.
8

Consideraciones de la Sala

19. Suscribe esta Sala el criterio del autor nacional José Luis Castillo Alva en
cuanto a la necesidad y conveniencia de disgregar los hechos no controvertidos
de aquellos que sí lo son por las partes y, así, establecer los puntos
controvertidos que determinan el tema a probar:

“Uno de los aspectos esenciales que ayudan a determinar la suficiencia o no de la


motivación es que la resolución judicial fije, desarrolle, discuta y razone acerca de los
puntos controvertidos establecidos por las partes dentro del proceso.
Se entiende por puntos controvertidos las discrepancias entre los actores del proceso
expresadas en cuestiones pertinentes, específicas y que son relevantes para la solución
del caso. En todo proceso, existen cuestiones pacíficas que generan acuerdo y
aceptación por las partes, bien en cuanto a los hechos, las pruebas o las aplicación del
derecho, pero al mismo tiempo existen zonas de conflicto caracterizadas por la falta de
acuerdo, por las discrepancias y en las que gira de manera particular la discusión
procesal. Un caso jurídico –y en especial un litigio judicial- puede comprender uno o
varios problemas jurídicos, ya sea de carácter fáctico, probatorio, de interpretación o
de relevancia y estos problemas a su vez puden tener una o varias cuestiones o
subproblemas específicos.
(…)
De igual forma, las materias controvertidas o en las que no hay consenso en las partes
no solo es un elemento esencial de una clase de procesos –en este caso, los civiles-
sino que es común y constituye la regla en todo clase de litigios, más aún si existe una
parte que demanda, denuncia o acusa, y hay otra parte pasiva que contradice la
pretensión formulada; de allí que sea necesario obligar a una justificación específica y
adecuada en el extremo de los puntos controvertidos.”20

Determinación de los hechos: antecedentes o hechos no controvertidos

LA CAJA: naturaleza y personería

20. LA CAJA fue creada por Decreto Ley N° 21021, dado el diecisiete de
diciembre de mil novecientos setenta y cuatro:

“Art. 1°.- Créase la Caja de Pensiones Militar-Policial, como Persona Jurídica de


Derecho Público Interno, destinada a:
a) Administrar el régimen de pago de las Pensiones y Compensaciones de sus miembros,
de conformidad con lo establecido en el Decreto-Ley 19846;
b) Administrar los recursos de la Caja con la finalidad de incrementarlos; y,
c) Administrar otros fondos y prestar otros servicios que se aprueben por Decreto
Supremo, refrendado conjuntamente por los Ministros de Guerra, de Marina, de
Aeronáutica y del Interior”

21. En su artículo 2° (sustituido por Decreto Ley N° 23191) se estableció su


autonomía:
20CASTILLO ALVA, José Luis. PROSCRIPCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y MOTIVACIÓN. Editora
Jurídica Grijley, Lima 2013, páginas 106, 107 y 119.
9

“Artículo 2.- La Caja de Pensiones Militar-Policial goza de autonomía administrativa,


económica y financiera y se rige por el presente Decreto Ley y por su Reglamento, sin
quedar sujeta a las normas legales y administrativas que regulan el funcionamiento de
las entidades del Sector Público. Depende directamente de los Ministerios de Guerra,
de Marina, de Aeronáutica y del Interior; constituidos en Consejo de Supervisión”

Como define el profesor Marcial Rubio: “En el país existen dos grande géneros de
organización institucional: uno privado, que es el acuerdo de personas o instituciones privadas
para conformar un ente, generalmente una asociación o una empresa. En este caso, la
institución emergente del acuerdo sólo tiene el alcance que le dan las voluntades privadas que
la conforman, naturalmente, dentro de los marcos de las leyes. La otra es la forma de
Derecho Público, que significa que las personas ingresan a la institución, que inclusive tiene
derecho de decisión al interior de ella, pero que la legislación da a dicha institución una
función social de interés público que no puede ser cuestionada ni modificada por los
afiliados. El requisito evidente de carácter formal para que esto sea posible, es que se dicte
una ley de creación de dicha institución con personalidad de Derecho público eso es
precisamente lo que manda el artículo 76 del Código Civil cuando dice: ‘La persona jurídica de
derecho público interno se rige por la ley de su creación’ ” 21.

22. Esa personería –y autonomía- establecida por ley para LA CAJA en atención
a sus fines previsionales para el personal militar policial (manifestación del
derecho fundamental a la pensión), determina en principio que su representación
en juicio corresponda directamente a su propio personero legal o procurador y
no, indirectamente, a los que representan a los poderes del Estado y a sus
dependencias; en efecto, dada a esa personería y autonomía administrativa,
LA CAJA no requiere de resolución autoritativa alguna para incoar acciones y
procesos; aún más, es de precisar que conforme al citado artículo 2° de la norma
citada su dependencia de los Ministerios allí enunciados consiste en que los
representantes de éstos forman ya parte de la misma CAJA a través de su
Consejo de Supervisión; así, pues, la autonomía administrativa es clara y evidente
(no se trata de una mera dependencia u oficina administrativa).

23. Esta legitimidad ha sido reconocida y declarada por el Pleno Jurisdiccional


del Tribunal Constitucional con ocasión del proceso de inconstitucionalidad de
los artículos 2º, 4º, 5º, 6º y 7º de la Ley N.º 24876, Ley del Fondo Especial de
Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente en perjuicio del Estado –
FEDADOI–, dijo el Tribunal en el fundamento 55:

“55. De otro lado, como bien se puede observar, los demandantes tienen interés
directo en que en la regulación de la Ley N.° 28479 se integre como uno de los
beneficiarios a La Caja de Pensiones Militar-Policial. Al respecto, importa precisar que,
en principio, los recurrentes no han sustentado en qué forma su no incorporación en
ella generaría una afectación en perjuicio de su derecho constitucional a la igualdad –en
tanto persona jurídica y sujeto de derechos constitucionales en lo que les corresponde–
, situación que se une al hecho de que la misma se encuentra facultada para hacer

21RUBIO CORREA, Marcial. ESTUDIOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993. Fondo editorial


PUCP 1999, página 192 (énfasis agregados).
10

uso de todos los mecanismos legales que la normatividad le otorga para


solicitar –dentro de los propios procesos penales o incluso mediante procesos
civiles– la titularidad de los fondos que según alegan son de propiedad de La
Caja”.

Y en expresas consideraciones finales declaró:


“63. Conforme a lo sustentado en los fundamentos precedentes, este Colegiado
considera que las normas materia de la demanda se encuentran en consecuencia con
los principios y derechos que el Texto Constitucional recoge, pues no debe perderse
de vista que la Ley N.° 28476 se emitió a consecuencia de la conyuntura
político criminal naciente en la década comprendida entre 1990 o 2000, periodo
durante el cual las arcas del Estado se vieron reducidas por acciones efectuadas
por diversos funcionarios encargados de la Administración Pública. En
consecuencia, el ejercicio de la facultad legislativa en materia penal, con posterioridad a
dicha etapa, tuvo como propósito el fortalecimiento del sistema judicial
anticorrupción, que forma parte del sistema jurídico peruano.

64. Sin embargo, y teniendo en consideración que, en su momento, los fondos


administrados por La Caja de Pensiones Militar Policial también se vieron
afectados por acciones efectuadas en la década pasada, el Tribunal
Constitucional estima pertinente reiterar que dicha persona jurídica se
encuentra habilitada para hacer uso de los mecanismos legales que considere
pertinentes a fin de discutir la titularidad de aquellos fondos que considere
tengan como procedencia u origen los fondos que se encontraban bajo su
administración.

65. Por lo demás, y en vista de que en la actualidad se encuentran en trámite diversos


procesos penales en los que se está discutiendo la responsabilidad de diversos
funcionarios que durante la década pasada presumiblemente cometieron actos ilícitos
en perjuicio de Estado, y de que en virtud de las investigaciones efectuadas por los
magistrados que conocen de dichas causas, se ha procedido a incautar el patrimonio de
los procesados cuya procedencia carece de sustento, que proviene, en su mayoría, de
cuentas del extranjero, y respecto de que –conforme alegan los demandantes– La Caja
ha procedido a discutir su titularidad por considerar que forma parte de los
fondos que ilícitamente le fueron sustraídos, este Tribunal estima necesario
precisar que, al concluirse dichos procesos penales y determinarse la
procedencia así como la titularidad de los mismos, los jueces –de oficio–
deberán proceder a su devolución o en todo caso los titulares de dichos fondos,
en observancia de lo dispuesto por el artículo 94° del Código Penal, podrán
solicitar la restitución de dichos bienes” 22.

24. Permite la habilitación de LA CAJA declarada por el Tribunal Constitucional


–en tanto que, según la imputación, fueron sus recursos los dispuestos y
afectados con los actos materia de proceso– abordar el tema referido al sujeto
pasivo de la acción y al sujeto pasivo del delito. El mismo Tribunal había los ha
definido en estos claro términos: “Se define como parte civil a quien es sujeto pasivo del

22 STC N° 0005-2006-PI/TC, Jorge Vicente Santistevan de Noriega y más de 5000 ciudadanos (énfasis
agregados).
11

delito; es decir, quien ha sufrido directamente el daño criminal y, en defecto de él, el


perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o
inmediatamente lesionado por el delito. Así, pueden constituirse en parte civil el agraviado, sus
ascendientes o descendientes (incluso siendo adoptivos), su cónyuge, sus parientes colaterales
y afines dentro del segundo grado, el tutor o curador” 23.

Estructura: funciones y atribuciones de directores y gerentes

25. En el lapso en que la acusación temporiza los hechos –mil novecientos


noventa y tres a mil novecientos noventa y cinco–, LA CAJA, según su ley, tenía
la estructura que se detalla en el gráfico siguiente:

26. Y de conformidad con su ley, estaba supervigilada por el Consejo de


Supervisión y dirigida por un Consejo Directivo:

“DEL CONSEJO DE SUPERVISIÓN


Articulo 7°.- El Consejo de Supervisión formula y dirige la política de La Caja y la
supervigila.

Articulo 8°.- La Inspectoría del Consejo de Supervisión, es el órgano de fiscalización


de La Caja, a cargo de un Oficial General de la Fuerza Armada en actividad. Depende
directamente del Consejo de Supervisión y goza de autonomía en el ejercicio de sus
funciones.

Articulo 9°.- El inspector del Consejo de Supervisión será nombrado por Resolución
Suprema, refrendada conjuntamente con los Ministros de Guerra, de Marina, de
Aeronáutica y del interior.

23 STC. N.° 0828-2005-HC/TC (caso Porras Oroya).


12

Articulo 10° .- La Inspectoría del Consejo de Supervisión está encargada de:


a) Cautelar el buen funcionamiento y patrimonio de La Caja, así como de su control,
de conformidad con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control;
b) Formular al Consejo de Supervisión, recomendaciones u observaciones de carácter
técnico, económico, financiero o legal para la estabilidad económica de La Caja;
c) Emitir los informes que sean solicitados por el Consejo de Supervisión; y,
d) Otras funciones que le confiere el Reglamento.”

“ÒRGANO DE DIRECCIÓN
Artículo 12°.- La Dirección de La Caja está a cargo de un Consejo Directivo de ocho
miembros conformado por:

a) Dos Oficiales Generales en actividad de cada uno de los institutos de la Fuerza


Armada, designados por los Ministros respectivos; y,
b) Dos Oficiales Generales o Coroneles o de jerarquías equivalentes en Actividad de
la Fuerzas Policiales, designados por el Ministro del interior.

Articulo 13°.- Los miembros del Consejo Directivo serán nombrados por resolución
Suprema refrendada por los Ministros de Guerra, de Marina, de Aeronáutica y del
Interior, y su mandato será ejercido por un periodo de dos años.

Articulo 14°.- (Modificado por D.L. 23191)


El Consejo de Supervisión elegirá entre los miembros designados por el Consejo
Directivo al Presidente y Vice-Presidente. La elección se hará en forma rotativa y por
Institutos.

Artículo 15.- Son atribuciones del Consejo Directivo:

a) Dirigir las actividades administrativas, económicas y financieras de La Caja, en


armonía con la política que determine el Consejo de Supervisión;
b) Administrar los recursos, gravar los bienes y disponer de ellos sólo a titulo
oneroso;
c) Aprobar la ejecución de los proyectos de inversión, así como la colocación
de los fondos;
d) Disponer del abono de la pensiones y compensaciones;
e) (Modificado por D.L. 22702).
f) Nombrar y remover al Gerente General.
g) (Modificado por D.L. 22702).
h) Proponer al Consejo de Supervisión la modificación e implementación de la
estructura orgánico administrativa de La Caja;
i) Disponer se efectúen estudios actuariales y económicos;
j) Aprobar el Reglamento de La Caja ; y ,
k) Aprobar el presupuesto y los Estados Financieros.

Artículo 17°.- Los miembros del Consejo Directivo son solidariamente responsables
por los actos en que intervengan o aprueben, salvo que dejen constancia expresa de su
discrepancia.”

27. El gerente general y los demás gerentes tenían las funciones siguientes:
13

“ÓRGANO EJECUTIVO
Artículo 21°.- (Modificado por D.L. 23191)
La Gerencia General es la más alta autoridad ejecutiva y es responsable directo de la
marcha administrativa de La Caja.

El Gerente General es el representante legal de La Caja. Concurrirá a las sesiones del


Consejo Directivo, con voz y sin voto.

Artículo 22°.- (Modificado por D.L. 22702)


El Gerente General será nombrado y removido mediante acuerdo del Consejo
Directivo.”

“ÓRGANO DE LINEA
Artículo 28°.- La Gerencia de Pensiones está encargada de la administración del
régimen de pago de las compensaciones y de las pensiones a los miembros de La Caja,
de los reintegros que el estado efectué mensualmente por pensiones abonadas en
cumplimiento del Artículo 5° del Decreto Ley 19846 y de otras prestaciones
económicas que le sean asignadas.

Artículo 29°.- La Gerencia Técnica está encargada de dirigir, coordinar y controlar la


ejecución de los proyectos de inversión, de los planes y programas aprobados y realizar
los estudios estadísticos actuariales.

Artículo 30°.- La Gerencia Financiera está encargada de la recaudación y distribución


de los recursos financieros de la Caja y de la administración y control de las
inversiones.”

Los cargos ejercidos por el acusado

28. Aunque no obran en autos las resoluciones supremas correspondientes, se


tiene por probado, por la declaración del acusado24, que en el período mil
novecientos noventa y dos-mil novecientos noventa y tres ejerció el cargo de
director dentro del Consejo Directivo de LA CAJA, y en el período mil
novecientos noventa y cuatro-mil novecientos noventa y cinco presidió dicho
Consejo. Por lo tanto, de conformidad con la acusación fiscal, el acusado
participó, como director, en la aprobación de la refinanciación de crédito a favor
de la empresa CIMEX y como presidente del Consejo Directivo en la
aprobación del crédito a favor de las empresas ROTEX y FAM.

Los créditos y actos jurídicos celebrados entre LA CAJA y las empresas


CIMEX y ROTEX

Caso “CIMEX”

24Sesión uno, foja 819: Señor Fiscal Superior: ¿Qué cargos ocupó en la Caja de Pensiones Militar Policial y en
que periodo? Acusado SUAREZ CARRANZA: Del primero de enero de noventa y dos al tres de noviembre de
noventa y tres como director del consejo directivo; y, del primero de enero del noventa y cuatro al treinta y uno
de diciembre del noventa y cinco, fechas en las cuales indefectiblemente dejé de pertenecer a la Caja de
Pensiones.
14

29. En sesión de catorce de diciembre de mil novecientos noventa y tres, Acta


N° 23-9325, el Consejo Directivo de LA CAJA acordó aprobar la Propuesta de
Crédito N° 111-93, “operación de préstamo en moneda extranjera a favor de la Cía.
Importadora y Exportadora del Perú S.A., Cimex, por U.S. $ 9’000,000.00 a la tasa efectiva del
14%, a un plazo total de 1080 días…”; el acuerdo aprobatorio estuvo signado como
Acuerdo N° 932309.

30. En esta sesión, presidida por el Almirante Armada Peruana José Duffoó
Boza, no participó como director el acusado Suárez Carranza, pues como consta
en el Acta N° 22-93, de veinticuatro de noviembre de mil novecientos
noventitrés, se había aceptado su renuncia por motivos de salud26.

31. El acuerdo se emitió en mérito a la Propuesta de Crédito N° 111/9327,


elaborada por la Gerencia de Inversiones Financieras y elevada al Consejo
Directivo por el Gerente General.

32. El acuerdo aprobatorio se verificó en la escritura pública del “Contrato de


novación, mutuo, levantamiento de hipoteca y constitución de primera y
preferencial hipoteca que celebran de una parte la Caja de Pensiones Militar
Policial y de la otra parte Compañía Importadora y Exportadora del Perú Cimex
del Perú S.A.”28. En esta escritura, fechada el tres de enero de mil novecientos
noventicuatro, como originario deudor de LA CAJA por la adquisición del
inmueble sito en Avenida Nicolás Arriola N° 2000, distrito de San Luis,
provincia y departamento de Lima, intervino la empresa Panificadora Alfonso
Ugarte S.A.-PAUSA, representada por Jaime Mur Campoverde; LA CAJA
estuvo representada por su gerente general Isaías Figueroa Escalante y Cimex
por su gerente general Juan Carlos Hurtado de Asín.

33. En la cláusula primera, última parte, CIMEX se constituyó en deudora de LA


CAJA por la suma de nueve millones de dólares americanos, que, según la misma
cláusula en su parte primera esa suma estuvo constituida del modo siguiente: (a)
un mutuo otorgado por LA CAJA a CIMEX ascendente a cuatro millones
seiscientos cuarenta y tres mil quinientos un dólares americanos (US$
4’643,501.00), (b) la asunción por parte de CIMEX de la deuda de PAUSA ante
LA CAJA, ascendente a cuatro millones doscientos cincuenta mil dólares
americanos (US$ 4’250,000.00), más intereses liquidados ascendentes a ciento
seis mil cuatrocientos noventinueve dólares americanos (US$ 106,499.00).

34. Las garantías otorgadas por la mencionada empresa, según consta en la


escritura, consistía, cláusula tercera: (a) primera y preferencial a favor de LA

25 Foja 406 a 414 y vuelta.


26 Foja 415-vuelta.
27 Foja 467 y siguientes.
28 Foja 478 a 511.
15

CAJA sobre el bien inmueble antes descrito, fábricas y mejoras incluidas, hasta
por la suma de veinte millones ochocientos cincuenta mil cuatrocientos diecisiete
dólares americanos con sesenta centavos (US$ 20’850, 417.60) hipoteca
constituida a favor de LA CAJA; (b) letras por doce millones de dólares
americanos (US$ 12’000,000.00), provenientes de las ventas a crédito de puestos
de venta del “Mercado Arriola” –levantado sobre el inmueble-, y que se irían
depositando, con autorización de LA CAJA, en Financiera Regional del Sur S.A.-
FINSUR.

35. Además, el treinta de diciembre de noventitrés, CIMEX, a través de Juan


Carlos Hurtado de Asín, suscribió el Pagaré N° 01-CIMEX-9329 a favor de LA
CAJA por nueve millones de dólares americanos (US$ 9’000,000.00), con
vencimiento al veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

36. Con Informe N° 132-GIF-CPMP/9430, Alfonso Balabarca Torres, gerente de


inversiones financieras de LA CAJA, presentó a la gerencia general la propuesta
de refinanciación de crédito formulada por CIMEX, a efecto de ser elevada al
Consejo Directivo; la propuesta incluía la capitalización de intereses vencidos al
veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro por la suma de un
millón doscientos sesenta mil dólares americanos (US$ 1’260,000.00).

37. En sesión de veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro,


Acta N° 25-9431, el Consejo Directivo de LA CAJA, ahora presidido por el
acusado Mayor General Fuerza Aérea del Perú Dánfer Guillermo Suárez
Carranza, acordó aprobar la refinanciación propuesta –Acuerdo N° 942509-, y,
en consecuencia, sumado el capital inicial y los intereses capitalizados, el crédito
ascendió a diez millones doscientos sesenta mil dólares americanos (US$
10’260,000.00), a ser pagados en tres años a una T.E.A32 del 14% anual, con
primer vencimiento al veinte de diciembre de mil novecientos noventa y cinco y
siguientes ocho vencimientos cada noventa días. Como condición, según consta
en el acta, se estableció una nueva tasación por “un perito a satisfacción de La Caja,
sobre el bien sujeto a garantía a fin de actualizar su valor.” Nada se acordó respecto a la
garantía consistente en el depósito de las letras de cambio por doce millones de
dólares; sin embargo, en el acta consta33 que CIMEX había decido modificar de
venta de puestos a alquiler de los mismos: “El estudio de marketing llevado a cabo, dio
como resultado el cambio de modalidad de negocio inmobiliario, de venta local de activos
comerciales a la explotación del mismo bajo el sistema de alquiler de activos a largo plazo.”

29 Foja 573, Anexo 02.


30 Foja 512 y siguientes.
31 Foja 371 y siguientes.
32 Tasa efectiva anual.
33 Foja 372.
16

38. En el referido acuerdo, nada se dijo de los interese moratorios pactados en el


segunda cláusula del inicial contrato elevado a escritura pública; sólo se
capitalizaron los compensatorios.

39. En consecuencia, el veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y


cuatro, CIMEX suscribió el Pagaré N° 78/9334, por diez millones doscientos
sesenta mil dólares americanos (US$ 10’260,000.00), más intereses “de 14% anual
corridos desde el día 25 de Diciembre de 1994 hasta el vencimiento”, con un interés
compensatorio del 14% efectivo anual con posibilidad de reajuste, además del
interés moratorio máximo de ley.

40. Ante el incumplimiento del pago por CIMEX, con posterioridad al cese del
acusado Suárez Carranza como presidente del Consejo Directivo y como
director de LA CAJA se entablaron acciones judiciales, dación en pago y
transacción extrajudicial que, por ese cese, no están comprendidos en los hechos
o conducta imputada en su contra.

Caso “ROTEX”

41. En mérito a la Propuesta de Crédito N° 076/9335, suscrita por la gerencia de


inversiones financieras y elevada al Consejo Directivo por el gerente general (y
originada por la carta de Mar Egeo Inversiones S.A., broker), en sesión de
veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y tres, Acta N° 18-9336, con
el acusado Suárez Carranza como director, se acordó –Acuerdo N° 931806 -
aprobar el crédito por veinte millones de dólares americanos a favor de ROTEX
S.A. En la propuesta consta que entre los accionistas se encontraban: Manuel
Alvariño Gonzales Diez, Víctor Manuel Gonzales Castro, Carmen del Milagro
Gonzales Castro y Miguel Angel Gonzales Castro.

42. La decisión se verificó en la escritura pública de “Cancelación de mutuo,


otorgamiento de mutuo y constitución de primeras y preferenciales prendas industriales, y
primeras preferenciales hipotecas que otorga: la Caja de Pensiones Militar Policial a favor de
‘ROTEX S.A.’ con intervención de ‘Metales Industriales del Perú S.A. METINSA’ y ‘Fábrica
de Aluminios y Metales S.A. (FAM)’ ”37.

43. En la cláusula cuarta se pactó:


“CUARTA:
DESEMBOLSO DEL MUTUO
A. POR EXPRESA SOLICITUD DE ROTEX, Y CON CARGO AL MUTUO POR
US$ 20’000,000.00 (VEINTE MILLONES Y 00/100 DÓLARES) MATERIA DEL

34 Foja 524.
35 Foja 567 y siguientes.
36 Foja 577 y siguientes.
37 Foja 583 a 624.
17

PRESENTE CONTRATO, LA CAJA EFECTUARÁ LOS SIGUIENTES


DESEMBOLSOS:
PRIMERO.- LA SUMA DE US$ 9’578,401.28 (NUEVE MILLONES
QUINIENTOS SETENTIOCHO MIL CUATROCIENTOS UN Y 20/100
DÓLARES) PARA CANCELAR LA OBLIGACIÓN QUE MANTIENE
METINSA CON LA CAJA POR EL MISMO IMPORTE.
SEGUNDO.- LA SUMA US$. 7’000,000.00 (SIETE MILLONES Y 00/100
DÓLARES) MEDIANTE DOS CHEQUES DE GERENCIA A LA ORDEN
SEÑOR FRITZ BAYER MOLL, EN PAGO DEL PRECIO DE LAS ACCIONES
REPRESENTATIVAS DEL CAPITAL SOCIAL DE FAM VENDIDAS A FAVOR
DE ROTEX.
TERCERO.- LA SUMA DE US$ 3’421,598.72 (TRES MILLONES
CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL QUINIENTOS NOVENTIOCHO Y
72/100 DÓLARES) QUE SE ABONARÁ A FAVOR DE ROTEX, EN SU
LIBRETA FINANCIERA NÚMERO 40-20-20090-4, EN FINANCIERA
REGIONAL DEL SUR-FINSUR.”38

44. Las garantías otorgadas en la cláusula quinta por FAM fueron: hipotecas de
inmuebles, prenda industrial sobre maquinarias, fianza personal y solidaria sin
beneficio de excusión a favor de LA CAJA; por ROTEX: prenda sobre acciones
de su propiedad en FAM hasta por veinte millones de dólares; garantías todas
por un valor de ochenta millones trescientos cuarenta y cuatro mil quinientos
cuarenta y dos dólares americanos (US$ 80’344,542.00); y fueron otorgadas por
FAM.

45. En consecuencia, el diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y


tres, ROTEX S.A. –a través de su gerente general Víctor Manuel Gonzáles
Castro y su directora Carmen Gonzales Castro– suscribió el Pagaré N° 43/9339,
por veinte millones de dólares americanos (US$ 20’000,000.00), “más intereses
del 13% anual corridos desde el día 17 de noviembre de 1993 hasta el
vencimiento”; además se pactó que devengaría un interés compensatorio del
13% efectivo anual reajustable, más interés moratorio por el máximo de ley.
Firmaron también, como avales: Víctor Manuel Gonzales Castro, Carmen
Gonzales Castro (por Metales Industriales del Perú S.A.-METINSA), Víctor
Manuel Gonzales Castro, Carmen Gonzales Castro (por Inmobiliaria
Constructora Internacional S.A.), Víctor Manuel Gonzales Castro, Carmen
Gonzales Castro (por Cosmos Productores S.A.), Víctor Manuel Gonzales
Castro, Carmen Gonzales Castro (por Empresa de Transportes Sacramento
S.A.).

Caso “FAM”

38 Foja 431 y siguientes.


39 Foja 625.
18

46. De conformidad con la Propuesta de Crédito N° 02040, fechada el dos de


noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, formulada por la Gerencia de
Inversiones Financieras (por intermediación de la empresa broker Mar Egeo), la
Gerencia General elevó la solicitud de crédito por cuatro millones de dólares
americanos formulada por Fábrica de Aluminio y Metales S.A. –FAM S.A.

47. El Consejo Directivo, bajo la presidencia del acusado, en acuerdo de la


misma fecha, dos de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, Acta N°
22-9441, aprobó la propuesta (Acuerdo N° 942206).

48. En la propuesta constaba que los accionistas o socios de Fábrica de Aluminio


y Metales S.A. –FAM S.A. eran: Rotex SA., Víctor Manuel Gonzales Castro,
Manuel Gonzales Diez, Carmen Gonzales Castro, Percy Gonzales Castro, el
objeto del crédito era ser capital de trabajo para incrementar stocks de materia
prima e insumos. Según la propuesta aprobada, las garantías fueron hipotecas y
prenda industrial por un monto de ochenta millones trescientos cuarenta y
cuatro mil quinientos cuarenta y dos dólares americanos (US$ 80’344,542.00):

“DETALLE DE GARANTÍAS
Hipotecas y Prenda Industrial por un monto de US$80´344,542 ya constituido a favor
de La Caja sobre lo siguiente:
Inmueble ubicado en la Carretera Central 8000 (Km.8.5), Ate Vitarte, con un área de
terreno de 75,000.00mt2 y un área constituida de 45,000.00 mt2 donde se encuentran
las oficinas administrativas, la planta industrial, almacenes y depósitos, el inmueble es
de propiedad de Fábrica de Aluminio y Metales S.A. – FAM S.A., valorizado en
US$23´064,180.00.
Prenda Industrial sobre la maquinaria y equipos que consta de:
- Dos líneas de extrusión de aluminio
- Dos líneas de anodinado y electrocolor.
- Línea de laminación de aluminio.
- Línea de laminación y conformación de zinc.
- Línea de fierro enlozado.
Así como torres de enfriamiento, bombas de agua, tanques de anodinado estufas para
matrices, pulidoras, etc.; todo esto de propiedad de FAM y valorizado en
US$32´071,370.
Inmueble ubicado en la Carretera Central s/n, Km.6, Ate Vitarte, de propiedad de
METINSA. Se trata de un local con un área de terreno de 15,000.00mt2 y área
construida de 6,666.00mt2 donde funcionan las oficinas administrativas, almacenes y la
planta industrial, valorizado en US$7´203,451.00.
Prenda industrial de propiedad de METINSA valorizados en US$18´005,540,
conformado por:
Línea para la extrusión de aluminio.
Línea para la extrusión de cobre y latón.
Línea para la extrusión de tubos de cobre.
Máquinas de la sección de trefilado.

40 Foja 629 y siguientes.


41 Foja 635 y siguientes.
19

Máquinas de anodinado, pulido y laminado.


Hornos para fundición de aluminio, cobre y latón.
Equipo de matricería.
Maquinaria de la sección acoples.
Transformadores, tanques y calderos.
Aval solidario de los señores Manuel Gonzales Diez y Sra.; Víctor Manuel Gonzales
Castro y Sra.; Percy Edwin Gonzales Castro y Sra. Carmen del Milagro Gonzales
Castro.”

49. Conforme con esto, el once de noviembre de mil novecientos noventa y


cuatro Fábrica de Aluminio y Metales S.A. –FAM S.A. suscribió el Pagaré N°
254/9442 con vencimiento al treinta de junio de mil novecientos noventa y cinco
y por la suma de cuatro millones de dólares americanos (US$ 4’000,000.00), más
intereses de 12% efectivo anual, además de intereses moratorios por la máxima
tasa legal. Fue aceptado por Percy Edwin Gonzáles Castro, Carmen Gonzales
Castro (gerente general y directora de Fábrica de Aluminio y Metales S.A. –
FAM S.A., respectivamente), con el aval de Manuel Gonzales Diez, Víctor
Manuel Gonzales Castro y la propia Carmen Gonzales Castro (aparece una firma
más, ilegible).

Caso “ROTEX” (refinanciación)

50. En mérito al Informe N° 015-GIF-CPMP/9543, de dieciséis de mayo de mil


novecientos noventa y cinco, suscrito y dirigido a la gerencia general por el
gerente de inversiones financieras –Alfonso Balabarca Torres– y elevado por ésta
al Consejo Directivo, éste, en sesión de dieciséis de mayo de mil noventa y cinco,
presidida por el acusado, Acta N° 09-9544, acordó aprobar la operación credicitia
a que el informe se refería (Acuerdo N° 950905), es decir, refinanciar el pagaré
por dieciocho millones seiscientos mil dólares americanos (US$ 18’600,000.00)
vencidos el once de mayo de mil novecientos noventa y cinco.
Es necesario precisar los alcances:

INFORME N° 015-GIF-CPMP/95, en relación a la solicitud presentada por los


señores ROTEX S.A. para la refinanciación del Pagaré por US$18´600,000.00 vencido
el 11 . May. 95.
En Sesión del consejo Directivo de fecha 23.Set.93 se aprobó a ROTEX S.A. la
siguiente operación de crédito:
Modalidad : Pagaré en M.E.
Importe Inicial : US$20´000,000.00
Importe 1er Vcto. : US$22´600,000.00
Importe al Vcto. : US$27´874,320.00
Plazo : 05 años
Forma de Pago : A los 360 días pago de intereses y

42 Foja 640.
43 Foja 390 y siguientes.
44 Foja 355 y siguientes.
20

amortización de US$1´400,000.00; luego 08


amortizaciones semestrales de US$2´325,000.00 cada
una, más intereses.
Tasa Efectiva Anual: 13.00%
Garantías:
- Primera y Preferente Hipoteca por US$17´203,451.12 sobre un
inmueble ubicado en la Carretera Central Km.6, Ate, de propiedad
de Metales Industriales S.A.
- Primera y preferente prenda Industrial sobre maquinaria diversa
por US$18´005,540.00 de propiedad de Metales Industriales S.A.
- Primera y preferente Hipoteca por US$23´064,180.94 sobre un
inmueble ubicado en la Carretera Central Km.8.5, distrito de Ate
Vitarte, de propiedad de Fábrica de Aluminios Metálicos S.A.
- Prenda Industrial sobre maquinaria diversa por US$32´071,370.00
perteneciente a Fábrica de Aluminios Metálicos S.A.
- Prenda sobre el 100% de las acciones de FAM S.A.
- Avales de:
o Metales Industriales del Perú S.A. (METINSA)
o Rotex B.V.I.S.A.
o Consorcio Distribuidor América S.A.
o Consorcio Continental S.A.
o Sr. Manuel Gonzales Diez y Sra.
o Sr. Víctor Manuel Gonzales Castro y Sra.
o Sr. Percy Edwin Gonzales Castro y Sra.
o Sra. Carmen del Milagro Gonzales Castro.
Durante el año 1994 la organización concretó un proceso de fusión y consolidación de
todas las empresas (FAM y METINSA) en una nueva empresa denominada FAM
PERU S.A., con el propósito de emitir ADR’S en el mercado internacional y con el
producto de esta emisión cancelar las deudas que mantiene ROTEX S.A. con La Caja.
Debido a circunstancias ajenas al manejo de la organización y de carácter internacional
(Efecto Tequila), han retraído a los inversionistas internacionales a adquirir este tipo de
valores.
Sin embargo de acuerdo a la recomendación hecha por su consultores, han
considerado una vía alternativa, que es vender acciones comunes a un socio estratégico
que potencialice a la organización y paralelamente vender acciones de trabajo al
mercado interno y con estos importes de venta cubrir el monto adeudado a La Caja.
Cabe mencionar, que la empresa a fines de 1994 ha realizado una revalorización
voluntaria de sus activos, a fin de conocer sus valores reales actuales, situación que ha
permitido aumentar el monto de sus garantías de US$80´344,542.00 a
US$85´575,219.00 con lo cual mejora nuestra relación crédito/garantía.
En tal sentido, se somete a consideración la propuesta de refinanciar el Pagaré por
US$18´600,000.00 con vencimiento el 11.May.95, de la siguiente manera:

- Cancelación del 10% de la cuota pendiente vencida el 11.May.95


más otros gastos, a la fecha de liquidación.
- Capitalización del saldo a un plazo de 180 días a partir del
11.May.95.
- Cancelación al vencimiento (07.Nov.95) del total de la deuda que
mantiene con La Caja.
- El crédito devengará la tasa efectiva anual del 13%
21

- Se mantendrán todas las garantías ya constituidas a favor de La Caja


señaladas anteriormente, las mismas que se encuentran en trámite
de ampliación por US$ 85´575,219.00.”

51. De lo anterior queda claro que se mantuvieron las garantías otorgadas por
ROTEX y su valor se amplió –por sola declaración y valorización de ésta– a
ochenta y cinco millones quinientos setencinco mil doscientos diecinueve
dólares americanos (US$ 85’575,219.00).

52. Con la carta dirigida por ROTEX S.A.45 a LA CAJA, fechada el diecinueve
de mayo de mil novecientos noventa y cinco, con el cheque N° DA97098046 y
con la Hoja de Liquidación N° 065447 fechada el diecinueve de mayo de mil
novecientos noventicinco, consta que la referida empresa abonó la suma de
trescientos cincuenta mil dólares americanos (US$ 350,000.00) que serviría para
amortizar el 10% de la cuota correspondiente al crédito que se le otorgó el
veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. En la misma
fecha, diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la empresa, a
través de sus representantes legales (Víctor Manuel Gonzales Castro, Gerente
General; Carmen Gonzales Castro, directora; con el aval personal de ellos
mismos y de Víctor Manuel Gonzales Castro y Percy Gonzales Castro por
Fábrica de Aluminio y Metales del Perú S.A.-FAM S.A.) suscribió el Pagaré N°
43/9348 por diecinueve millones cuatrocientos setenta y cuatro mil cuatrocientos
diecisiete dólares americanos (US$ 19’474,417.00), más intereses compensatorios
de 13% efectivo anual e intereses moratorios por el máximo de ley, con
vencimiento al siete de noviembre de mil novecientos noventicinco.

Caso “FAM” (refinanciación)

53. Con el Informe Nº 016-GIF-CPMP/9549, fechado el dieciséis de mayo de mil


novecientos noventa y cinco, suscrito por el Gerente de Inversiones Financieras,
Alfonso Balabarca Palomino, y dirigido al Gerente General Javier Revilla
Palomino, se comunicó la solicitud de refinanciamiento de crédito presentada
por Fábrica de Aluminio y Metales del Perú S.A.-FAM-. Como consta en los
comentarios:

“Se trata de la solicitud de la empresa Fábrica de Aluminios y Metales S.A.-FAM en la


cual proponen la refinanciación del pagaré por US 4’000,000.00 con vencimiento al
30.06.95.
La propuesta se basa en el pago del 10% (US $ 430,171.00) correspondiente a la fecha
de liquidación del pagaré señalado, el saldo se capitalizará, hasta el 07.11.95 fecha en
que deberá cancelar el importe total de la obligación.

45 Foja 654.
46 Foja 655.
47 Foja 656.
48 Foja 657.
49 Foja 658 y siguientes.
22

El crédito devengará un interés del 12% efectivo anual.


Durante el año 1994 la empresa FAM S.A., concretó un proceso de fusión y
consolidación de activos con la firma Metinsa, creando una nueva empresa
denominada FAM PERÚ S.A., con el propósito de emitir ADR’S en el mercado
internacional y con el producto de esta emisión cancelar las deudas que mantiene con
La Caja, así como la de Rotex S.A.
Debido a circunstancias ajenas al manejo de la organización y de carácter internacional,
han retraído a los inversionistas internacionales a adquirir este tipo de valores.
(…)
Por las razones expuestas, solicitan se les conceda plazo hasta el 07.11.95, a fin de
cancelar el íntegro de la deuda más sus intereses.
Cabe mencionar que la empresa a fines del 94 han realizado una revalorización
voluntaria de sus activos, a fin de conocer sus valores reales actuales, situación que ha
permitido aumentar el monto de sus garantías ya constituidas de US$ 80’344,542.00 a
US$ 85’575,219.00, con lo cual mejora nuestra relación crédito/garantía.”

54. Elevado al Consejo Directivo, bajo la presidencia del acusado, la


refinanciación fue aprobada según consta en el Acta Nº 09-9550, correspondiente
a la sesión del dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y cinco –Acuerdo
Nº 950905-; conforme a la propuesta, se mantuvieron las mismas garantías
otorgadas por ROTEX y la propia empresa “aumentó” el valor de los bienes
dados en garantía. Conforme con esto, el treinta de junio de mil novecientos
noventa y cinco Fábrica de Aluminio y Metales del Perú S.A.–FAM PERÚ –
representada por Percy Edwin Gonzales Castro y Carmen Gonzales Castro,
gerente general y directora, respectivamente, y con el aval solidario de quienes
allí aparecen firmando (reconocibles: Víctor Manuel Gonzales Castro y Carmen
Gonzales Castro)– suscribió el Pagaré Nª 254/9451 por la suma de tres millones
ochocientos setenta y un mil quinientos cuarenta y tres dólares americanos (US$
3’871,543.00) con vencimiento al siete de noviembre de mil novecientos noventa
y cinco. Según Hoja de Liquidación Nº 068252, de tres de julio de mil
novecientos noventa y cinco, la empresa pagó la suma acordada (10% de la
cuota).

Determinación de los hechos punibles

La prueba indiciaria

55. La define Climent Durán como “la prueba de un hecho, de probanza dificultosa por
inexistencia de prueba o por no ser convincente, mediante la prueba de otro u otros hechos
conectados lógicamente con aquél, según criterios de experiencia, y no contradichos por otras
pruebas, de manera que la prueba de este o estos hechos implica la prueba de aquel otro
hecho” 53; tomando partido por la presunción como un verdadero medio de

50 Foja 355 y siguientes.


51 Foja 664.
52 Foja 663.
53 CLIMENT DURÀN, Carlos. LA PRUEBA PENAL. Tirant Lo Blanch. 2da Edición. Valencia 2005, página

869.
23

prueba y no un mero razonamiento del juzgador indica: “las presunciones no son


meros razonamientos judiciales que se desarrollan con posterioridad a la práctica de las
pruebas de confesión, testifical, documental o de inspección ocular, con la simple finalidad de
perfilar los correspondientes resultados probatorios obtenidos con estas pruebas, sino que se
configuran como una prueba que parte de los datos fácticos aportados por esos medios
probatorios directos y que, como éstos, han tenido también su correspondiente procedimiento
probatorio” 54.

56. El autor citado distingue entre presunción abstracta y presunción concreta,


encontrándose entre la primera tanto la llamada presunción legal como la
judicial, siendo lo resaltante de ella – en cuanto a su estructura – que dos hechos
(el hecho básico y el hecho presunto) “están conectados a través de un juicio de
probabilidad que a su vez se apoya en la experiencia, de manera tal que la probanza de uno
conlleva la probanza del otro” 55. En el caso de la presunción concreta, el juicio
hipotético de la presunción abstracta se ha subsumido en el caso concreto “una
vez que se ha practicado o podido practicar la correspondiente contraprueba y se ha
comprobado judicialmente la existencia de un enlace racional entre el o los indicios y el hecho
presunto, con descarte de cualquier otro posible hecho presunto. En puridad ya no cabe
hablar de hecho presunto, sino de hecho probado. Su fundamento ya no se asienta en un
juicio de probabilidad, sino en juicio de certeza (certeza moral), como cualquier otro medio
probatorio, al que la presunción se parifica” 56.

57. La definición citada reviste capital importancia en el proceso penal, puesto


que la presunción – en el sentido técnico del término – puede constituir causa
suficiente para destruir la presunción de inocencia, habida cuenta de que en
muchos delitos resulta difícil o imposible recurrir a la prueba directa, v.g., el caso
de la colusión desleal.

58. La misma definición nos introduce al tema de la estructura de la presunción y


sus requisitos doctrinarios y jurisprudenciales. Respecto de la primera, ésta se
compone de los indicios : “hecho base de la presunción. Es el punto de arranque o de
apoyo de la presunción, es decir, su elemento estático, frente al elemento dinámico –
consistente en el enlace entre el hecho demostrado y aquel que se trata de demostrar –” 57,
debe encontrarse plenamente acreditado y por lo general se exige su pluralidad.
La presunción, que Miranda Estrampes llama ‘afirmación presumida’ y que define
como: “la afirmación que se obtiene a partir de la afirmación base y, por tanto, es distinta e
esta última. Tiene una evidente significación probatoria en cuanto aporta un dato probatorio
de trascendencia en el proceso y es la que formará parte del supuesto fáctico de la sentencia”
58
. El enlace, que constituye en nexo lógico entre el indicio y la presunción o
afirmación presumida, tal nexo funda su racionalidad en las máximas de la
experiencia; Climent Durán llega a afirmar: “Aquí radica la esencia de toda presunción.

54 CLIMENT DURÁN, Carlos. Obra citada, página 886.


55 CLIMENT DURÁN, Carlos. Obra citada, página 870.
56 CLIMENT DURÁN, Carlos. Obra citada, página 871.
57 MIRANDA ESTRAMPES., Manuel. LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO

PENAL. José María Bosch editor, Barcelona 1997, página 227 y 228.
58 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Obra citada, página 229.
24

La conexión entre el hecho base y el hecho presunto, fundamentado en el principio de


normalidad, conectado a una máxima de experiencia, es la esencia definitoria de toda
presunción. La máxima de experiencia constituye el origen de toda presunción” 59.

59. Como filtros depuradores para tener al hecho presunto como hecho plenamente
probado, Climent Durán señala: “la posibilidad de realizar una prueba desvirtuadora del
hecho presunto (prueba de lo contrario) y, de otro lado, el último análisis judicial sobre la
conclusión presuntiva, dirigido a descartar cualquier otra posible conclusión hipotética que
pudiera derivarse de los indicios (infirmaciones)” 60; es decir, la posibilidad de destruir la
presunción ya formada.

60. Con respecto a la colusión, apunta Castillo Alva que “[p]or la naturaleza
clandestina, oculta o disfrazada de cómo opera la dinámica comisiva del delito de colusión
ilegal la doctrina recuerda la necesidad de recurrir cada vez con más insistencia a la prueba de
indicios o prueba de presunciones que parte de la acreditación de un hecho base o de una serie de
datos ciertos y que determina la configuración de una inferencia con el empleo de las leyes de
la lógica y la experiencia.”61

61. Y en el caso concreto que como colusión se imputa al acusado, esta Sala
advierte que la prueba indiciaria debe ser apreciada con relación al momento
precontractual al evaluar las condiciones y capacidades de las empresas que
solicitaron y lograron los créditos, al momento de la celebración al establecerse
los términos, condiciones y garantías y al momento de la ejecución con las
excesivas prórrogas y confianzas.

62. Pero previo a esto, siguiendo la pauta de establecer, ahora sí, los puntos
controvertidos, es decir, los hechos contradictorios entre acusación y defensa
que lo determinan, la Sala distingue que, frente a la acusación de haberse
coludido con los representantes de las empresas, la defensa plantea dos
argumentos centrales. El primero, vinculado a la dogmática –y a la imputación
objetiva- de quién puede ser autor (los gerentes como técnicos especialistas y en
quienes confió el acusado, afirma la defensa). Y el segundo, el tema de la prueba
acerca de la colusión, es decir, de la defraudación patrimonial a través del
acuerdo con los terceros.

63. En cuanto a lo primero, ha de recordarse con Schünemann que en los delitos


de infracción de deber –como la colusión- la autoría no se construye tan solo a
partir de las disposiciones administrativas que caracterizan tal deber, es decir, que
la responsabilidad penal no puede construirse como mera extensión de la civil o
de la administrativa. Dice este autor:
“…las normas del Derecho Penal con amenaza de pena deben dirigirse, en interés de
esta finalidad, a aquellas personas que toman la decisión determinante sobre la
59 CLIMENT DURÁN, Carlos. Obra citada, página 926.
60 CLIMENT DURÁN, Carlos. Obra citada, página 945.
61 CASTILLO ALVA, José Luis y GARCÍA CAVERO, Percy. EL DELITO DE COLUSIÓN. Editora Jurídica

Grijley E.I.R.L., Lima 2008, página 188.


25

cuestión de la lesión al bien jurídico. Es decir, a aquellas personas que dominan el


suceso. Y bajo esta idea directriz, quienes ejercen el dominio sobre una fuente de
peligro o sobre la situación de desamparo del bien jurídico no se quedan detrás
de quienes dominan mediante el propio movimiento corporal.
Por lo tanto, los delitos impropios de omisión no son delitos de infracción de deber
(Pflichtdelikte) en el sentido de fundar la autoría en la infracción de un deber especial
extrapenal. Por el contrario, esa infracción de deber especial extrapenal es un
fenómeno que habitualmente acompaña al ejercicio de dominio penalmente
relevante. Esta concepción ha sido adoptada entretanto por ROXIN en el tomo 2 de
su manual de Derecho penal.
En mi opinión, la aplicación de estas nociones no puede reducirse a los delitos
impropios de omisión, sino que debe reconocerse también en los delitos
especiales que la responsabilidad penal tampoco puede vincularse aquí con la
infracción de un deber especial extrapenal como tal.
(…)
…el criterio de autor en los delitos especiales debe ser buscado (…) no en la
infracción de un deber formal extrapenal, sino en una relación de dominio sobre el
suceso, tipológicamente comparable con el dominio del hecho en los delitos de
comisión. Finalmente, ofreciendo un solo ejemplo más, esto es muy evidente en los
delitos de funcionarios, porque el funcionario público ejerce un control cualificado
sobre el suceso en el marco de su competencia, a raíz del poder estatal del que
dispone.”62

64. Dicho esto y habiéndose ya citado la normativa específica de los funciones y


atribuciones de los directores dentro de LA CAJA, así como del Consejo
Directivo que conforman, es preciso adelantar, en coincidencia con la defensa,
que, efectivamente, el personal técnico especializado en análisis de créditos,
garantías, aspectos legales, etcétera, eran, bajo el Consejo Directivo, el gerente
general y, bajo él, el gerentes de inversiones financieras y los asesores jurídico y
financieros.

65. Sin embargo, entre el extremo de los directivos como funcionarios obligados
por norma a tomar conocimiento y examinar cada una de las inversiones –v.g.
examinar riesgos, garantías, estados de cuenta, flujos, etcétera-, es decir, como
especialistas obligados a repetir la labor de los gerentes subordinados, y el
extremo de los directivos, no como funcionarios públicos –con lo que ello
supone, poder de decisión, principalmente- sino como meros refrendadores de
los actos o propuestas de la gerencia general y, a través de éstas, de las gerencias
encargadas de los créditos, entre esos extremos, la Sala no asume ninguno, sino
que encuentra necesario establecer los alcances del director como funcionario
público. En efecto, ya se ha detallado que ni LA CAJA era ni es una empresa
privada, ni una empresa pública, sino una persona jurídica de derecho público
interno y que tal rango, tan alta naturaleza obedecía a su finalidad: prestar o
satisfacer el derecho fundamental a la pensión de los miembros de las fuerzas
62 SCHÜNEMANN, Bernd. EL DOMINIO SOBRE EL FUNDAMENTO DEL RESULTADO: BASE

LÓGICO-OBJETIVA COMÚN PARA TODAS LAS FORMAS DE AUTORÍA. En:


http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?journal=derpen&page=article&op=view&path%5B%5D=1037&p
ath%5B%5D=981 (énfasis agregados).
26

policiales y militares a ella por ley afiliadas. De modo, pues, que sus directores,
designados por resolución suprema, nada menos, eran y son funcionarios
públicos, con plena capacidad de decisión y administración, sólo supervigilados
por el Consejo de Supervisión conformado por ministros de Estado. Esta era la
importancia, naturaleza y gravedad del status y posición del acusado Suárez
Carranza ya como director, ya como presidente del consejo directivo; en suma,
ha de descartarse, tajantemente, que se tratara de un mero funcionario o servidor
de mando medio y menos de uno obligado a refrendar proposicones de la
gerencia general por la sola circunstancia de “no ser especialista”.

66. Esta circunstancia última, no ser especialista, determina examinar la


condición del director. Cierto que ni la ley ni el reglamento de creación de LA
CAJA establecen, más allá de sus atribuciones, concretas y precisas nociones de
lo que por director debe entenderse. Y aunque sea sobrentendido afirmar que
como director el acusado debía proceder con total responsabilidad y fidelidad,
sirve de ayuda y resumen recurrir a los estándares de “diligencia de un ordenado
comerciante” y “representante leal”, ambos contenidos en el artículo 171 de la Ley Nº
26887 - Ley General de Sociedades: “Los directores desempeñan el cargo con la
diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal”. La doctrina comercial
precisa estos conceptos:
“Las nociones de ‘ordenado comerciante’ y ‘representante leal’, mencionadas pero no
desarrolladas por la Ley, constituyen estándares o categorías jurídicas, que resultan de
utilidad como normas de conducta, pero no así como criterios para determinar la
responsabilidad de los directores.
El autor argentino Alberto Víctor Verón señala que el concepto de ‘ordenado
comerciante’ establece una auténtica responsabilidad profesional para el director, ya
que implica el deber de poner su capacidad técnica, experiencia y conocimientos al
servicio de la sociedad.
En cuanto al concepto de representante leal, Joaquín Garrigues indica que se refiere a
un deber de fidelidad que se impone al administrador en defensa de la sociedad que él
representa, anteponiendo estos intereses a los suyos personales:

‘En esencia, los administradores habrán de gestionar los asuntos sociales con la
diligencia adecuada al índole de las operaciones en que intervengan, dictando
las instrucciones necesarias para la explotación de la empresa, y anteponiendo
en todo momento a su propio interés el interés de la sociedad’.”63

67. Por otra parte, la posición de la defensa pareció referirse al principio de


confianza que en el ámbito de la imputación objetiva de la conducta y del
resultado no significa sino que la reafirmación del principio de la división del
trabajo, en suma, que nadie está obligado a tomar precauciones exageradas por
conductas o deberes ajenos.

63 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. SUPUESTOS DE CONFLICTO DE INTERESES DE LOS

ACCIONISTAS, DE LOS DIRECTORES Y DE LA GERENCIA DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA. En:


http://justiciayderecho.org/revista8/articulos/Supuestos%20de%20conflicto%20de%20intereses%20de%20acci
onistas%20directores%20y%20gerencia%20en%20una%20SA%20-%20Oswaldo%20Hundskopf.pdf
27

En efecto, argumentó el señor abogado que el acusado actuó –al aprobar tanto el
crédito en un caso, como la refinanciación en el otro- confiando en el trabajo
profesional del gerente general que elevaba las propuestas y, a través de éste, en
el de los gerentes encargados.

68. Sin embargo, recordando que este principio “debería dejar de regir allí donde una
conducta promueve la tendencia reconocible de un autor doloso potencial hacia la comisión
del hecho.”64, reafirmando la condición del acusado como alto funcionario público
y negando que haya sido un mero tramitado o “firmador” de documentos y que,
en virtud del principio de confianza, la responsabilidad administrativa, civil o
penal solo quede en el gerente general y en sus subordinados (pues, admitir ello
sería tanto como admitir que los directores y el consejo que conforman están de
antemano exentos de tales responsabilidades, y, así, negar su naturaleza y razón
de ser como órgano de administración y decisión), la Sala no admite que, desde
el aspecto objetivo del tipo, el acusado, director, no pueda ser penalmente
responsable por las decisiones que, con el colegiado, tomó. Es de recordar lo
establecido en el artículo 24º del Decreto Supremo Nº 005-75-CCFA-
Reglamento de la ley de creación de la Caja de Pensiones Militar Policial: “Los
miembros del Consejo Directivo son solidariamente responsables por los actos en que
intervengan o aprueben salvo que dejan constancia expresa de su discrepancia”.

69. Además de esto y concretamente, el acusado admitió aun en fase preliminar y


de instrucción no haberse desempeñado como un mero suscriptor confiado de
propuestas:
“7. PREGUNTADO PARA QUE DIGA si el Consejo Directivo conocía sobre las
colocaciones que se hacían a través de los agentes financieros a través del equipo
técnico que disponía la Caja? DIJO: Que sí ya que el Consejo Directivo era el que
aprobaba o desaprobaba los créditos que eran presentados por la Gerencia General.”65

“PREGUNTADO PARA QUE DIGA si para efectos de aprobar un crédito se tenía


en cuenta los antecedentes crediticios, financieros, comerciales y bancarios de los
interesados; de ser así que tan determinante era ello a fin de otorgar o no el crédito?
DIJO: Era fundamental para ver la viabilidad de la propuesta o el sustento de la futura
recuperación de los fondos que se prestaban; por lo tanto era determinante para
prestar o no.
PREGUNTADO PARA QUE DIGA si en para efectos del préstamo efectuado a
CIMEX se tuvo en cuenta los antecedentes indicados en la pregunta anterior? DIJO:
Sí.”66

“PREGUNTADO PARA QUE DIGA: precise si las condiciones que se impusieron a


CIMEX en el año noventitres cuando solicitara y se le otorgara un crédito por nueve
millones de dólares, se habían cumplido en el año noventicuatro, cuando el consejo
directivo bajo su presidencia le otorga la refinanciación de la deuda antes mencionada?

64 ROXIN Claus. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL. Traducción y edición: Dr.

Manuel A. Abanto Vásquez. IDEMSA, Lima 1997, páginas 174 a 176.


65 Indagatoria, foja 61.
66 Indagatoria, foja 65.
28

DIJO: no, CIMEX no había cumplido con depositar las letras, y de ahí vino la
disyuntiva que he mencionado, el Consejo Directivo, tenía la duda de ejecutar las
garantías lo que implicaba para la CAJA hacernos con la administración del mercado
Arriola, que se sumaba ya a la financiera, al banco y al hotel Las Américas; o dada la
situación por la que atravesaban las empresas en el país, darle un respiro y refinanciar
la deuda. Esta fue una decisión que se tomó por unanimidad en el Consejo
Directivo.”67

“PREGUNTADO PARA QUE DIGA: si cuando se aprobaron las operaciones


crediticias de CIMEX y ROTEX estaba en vigencia la directiva número cero cero uno-
CPMP-CS-noventicuatro, de se así si se cumplió con las exigencias de ella. DIJO: sí, el
Consejo Directivo en todo momento tuvo en cuenta como marco legal no solamente
la directiva cero cero uno sino su ley de creación veintiuno y la ley de unificación de
pensiones diecinueve ocho cuarentiseis en las que establecía disposiciones que han
sido cumplidas estrictamente por el Consejo Directivo.”68

“PREGUNTADO PARA QUE DIGA. ¿si el Consejo de Supervisión a través de


Inspectoría le hizo alguna observación al Consejo Directivo que usted presidía sobre
estas operaciones crediticas de ROTEX y CIMEX? DIJO: jamás hubo una
observación ni del Consejo de Supervisión ni de la Inspectoría de éste en las
operaciones realizadas en la CAJA con respecto a CIMEX y ROTEX ni a ninguna
otra operación en mi gestión, a pesar que era su función principal la de supervisar todo
el desarrollo administrativo, económico y financiero que se realizaba en la CAJA.”69

“Para que diga, Si como miembro del Consejo Directivo de la Caja tenía la facultad de
solicitar a la Gerencia General los documentos que sustentaban la exposición e
informe de dicho funcionario con la finalidad de revisarlos y estudiarlos previamente, a
lo que dijo: El Consejo Directivo tenía la facultad de solicitar toda la información
complementaria pero debido a la consistencia en la situación de favorable que
presentaba o exponía la Gerencia General que yo recuerde en mi caso no he pedido
información adicional.”70

70. También en juicio oral, sesión uno, el acusado pudo explicar los criterios
básicos para el otorgamiento de créditos, además de la disyuntiva que, con los
demás miembros del Consejo Directivo, tuvo respecto de ejecutar garantías o
confiar en las refinanciaciones:
“Acusado SUAREZ CARRANZA: Explico en que consiste la dación de un crédito,
cuales eran las condiciones que tenía el consejo directivo para dar un crédito o
refinanciar. Una operación de refinanciación en el sistema financiero, era alargar el
plazo de pago, eso es todo, por a o b motivo. Este crédito se lo habían dado el año
noventa y tres, en las cuales reitero no participé, porque ya no estaba en la Caja. Viene
el noventa y cuatro, diciembre, y hay tres requisitos o criterios fundamentales que el
consejo directivo estableció o ya estaba establecido y se reguló a través de una directiva
del consejo de supervisión. ¿En qué consistían estos tres criterios? El primero era que
el consejo directivo tenía que para probar, tenía que recibir un informe técnico-

67 Instructiva, foja 82.


68 Instructiva, foja 93.
69 Instructiva, foja 94.
70 Instructiva, foja 107.
29

económico o económico-financiero favorable. Si había algo que orientar a que ese


crédito o el préstamo de dinero que iba a hacer la Caja, no estaba bien encaminado,
sencillamente no se aprobaba; entonces, el primer criterio era que el informe técnico
elaborado por las gerencias y avalado por la gerencia general tenía que ser favorable. El
segundo criterio era la rentabilidad. El artículo treinta y seis de la Ley establecer que la
rentabilidad por obtener en todas las inversiones que haga la Caja, tanto financieras
como inmobiliarias, debería ser igual a las tasas de interés de depósito a plazo fijo. En
el año noventa y cuatro, las tasas de Interés estaba en seis por ciento, y en el año
noventa y cinco, estaba en cinco por ciento, ¿Cuánto se grabó de intereses a este
crédito de CIMEX y ROTEX? Trece y catorce por ciento, entonces estamos sobre lo
establecido por las normas de la Caja, relacionado por la rentabilidad, y el tercer
criterio era la relación garantía-crédito, o sea, por prestar plata, la caja exigía una
garantía hipotecaria, prendaria, industrial, lo que sea. Fundamental la hipotecaria;
entonces, ahí se estableció una relación de dos a uno. Si la Caja iba a prestar diez mil
dólares, tenía que exigir un bien por veinte mil dólares, de dos a uno, y se cumplió con
estas empresas, tanto CIMEX como ROTEX, basado en la información técnica
recibido por los funcionarios de la Caja, por lo tanto, para poder refinanciar tenían que
cumplir estos tres criterios, y los tres criterios estaban dados, primero el informe que
era favorable, el gerente general eleva un informe solicitando que se refinancie, ¿Quién
lo hace? El gerente general, ¿Quién era? El señor REVILLA. El segundo criterio seguir
cumpliendo con el requisito de la rentabilidad, que seguía y se iba a renovar al trece y
catorce por ciento, y el tercero, era la garantía que se había establecido más del doble
de los nueve mil y de los veinte mil dólares, veinte millones, perdón. Y el último para
la refinanciación hubo una situación, que eso no me voy hasta el día de hoy a olvidar,
es que había una disyuntiva, porque la Caja había pasado por unos problemas
económicos – financieros. De los años noventa y noventa y uno, donde prácticamente
se creó este pasivo, debido a estos créditos, la Caja tuvo que hacerse de un banco
porque no pudo recuperar los fondos que estaban en el Bando de Comercio, y tuvo
que a través de acciones, adquirir un Banco, también sucedió con FINSUR, en las
cuales no pudo recuperar sus seis millones, y tuvo que hacerse de la mayoría del
accionariado con FINSUR, lo mismo sucedió con el Hotel Las Américas, que la
gestión del año noventa y noventa y uno, que nunca han denunciado a ninguno de
esos miembros, se crearon todos esos problemas, y tuvo que la Caja hacerse y
administrar un hotel, ahí surge una disyuntiva si el Consejo Directivo aprobada la
refinanciación o ejecutaba. Si ejecutaba, tenía que administrar un mercado, que era el
préstamo que solicito el señor HURTADO MILER para construir unos locales del
Mercado NICOLAS ARRIOLA. Y con respecto a ROTEX, era una fábrica de
aluminio; entonces teníamos que administrar una fábrica de aluminio; entonces, ya
teníamos un Banco, ya teníamos una Financiera la Caja, y tenía un Hotel, ahora
teníamos que administrar un Mercado que era de los MILLER, y el otro era una
fábrica de aluminio en las cuales se le había cedido un crédito, por lo tanto el consejo
directivo, no el deponente solo, yo solamente lo presidí, y eso no figura en los
documentos en los cuales obra en el dictamen del veintiocho de marzo de dos mil
ocho, por lo tanto, señor Fiscal se aprobó esa refinanciación basado en esos criterios
que he expuesto.”71

71. Pero habíamos adelantado que en los delitos de infracción de deber la autoría
no está determinada como mera extensión de normas extrapenales que establece
el deber o deberes, sino que las tales determinan un ámbito funcional –más

71 Sesión uno, foja 834 a 836.


30

dinámico que de mero status- en que el destinatario de la norma penal se halla


vinculado como garante del bien jurídico, su formal parcela de dominio del
suceso. En suma, no basta comprobar que el acusado ejerció el cargo de director
y presidente del consejo directivo de LA CAJA y que aprobó, con los demás, los
acuerdos que se imputan como ilícitos y perjudiciales para la institución; no. Ha
de probarse el acuerdo con el tercero interesado como medio de defraudación.

El acuerdo

72. Probados, con prueba documental, los hechos que dan contexto a la
imputación contra el acusado, es decir, los créditos y refinanciaciones a las
empresas y su no recuperación, reitera la Sala que la prueba indiciaria del acuerdo
se refiere al momento precontractual: al evaluar las condiciones y capacidades
de las empresas que solicitaron y lograron los créditos, al momento de la
celebración: al establecerse los términos, condiciones y garantías y al momento
de la ejecución: con las excesivas prórrogas y confianzas (inclusive, en gestión
posterior a la del acusado, se llegó a condonar significativos intereses en millones
de dólares).

73. Previamente a puntualizar los indicios concretos respecto de los créditos a la


empresas, se hace necesario puntualizar circunstancias indiciarios de tipo común
o general para todas las operaciones, estas son:

(a) El contexto situacional. En este sentido, ya se ha establecido la calidad de alto


funcionario público del acusado, con poder de decisión y administración para
aprobar –o rechazar72 - los proyectos o propuestas de crédito que la gerencia
general elevaba al consejo directivo.

(b) La naturaleza de los fondos de LA CAJA como fondos públicos. Naturaleza


que ya se ha establecido en función a los aportes del Estado –en conjunto con
los de los afiliados vía descuento mensual de haberes desde el año mil
novecientos setenta y cuatro-, y cuya finalidad no era otra que garantizar el
derecho a la pensión de los afiliados, es decir, la propia supervivencia y
sostenimiento de policías y militares a su cese o jubilación.

(c) Esta naturaleza de LA CAJA como persona jurídica de derecho público


interno descartaba, siempre, que se tratara de una mera entidad financiera y
bancaria. Si bien para la consecución de su objeto la ley y su reglamento
establecían la posibilidad de inversiones, tales solo podían ser aquellas a las que
se arriesga un ordenado comerciante y un representante leal, no aquellas a las que se
arriesgan quienes legítimamente solo apuntan al lucro y pueden, por eso mismo,

72Sesión uno, foja 866: “Señora Presidenta y Directora de Debates: Los informes ustedes lo podían rechazar
o tenían necesariamente que asumirlos. Acusado SUAREZ CARRANZA: No, podíamos rechazarlos, podíamos
aprobarlos, pero han sido aprobados por consenso.”
31

prever y afrontar eventuales pérdidas; de ahí que no se entienda la relación


constante y permanente con intermediarios financieros –brokers-. Mal indicio,
ciertamente, pues, como admitió el acusado, éstas buscaban y patrocinaban a las
empresas que solicitaban los créditos y éstas eran quienes les retribuían sus
servicios:

“Acusado SUAREZ CARRANZA: De acuerdo al contrato eran agentes financieros,


eran intermediarios financieros, llevaban a los clientes para que la Caja de Pensiones
Militar-Policial le preste dinero y le devuelva con una tasa de interés, normalmente
arriba del doce por ciento y los Bancos estaban en seis, entonces la Caja de Pensiones
Militar-Policial ganaba en eso, esa era la función, y por ese trabajo los brokers
cobraban a los inversionistas una comisión, esas comisiones que se habla que se han
pagado a los Directores que es falso, esas comisiones las ha pagado el brokers, mejor
dicho las ha recibido el brokers de los inversionistas, lo que llevaba para que la Caja de
Pensiones Militar-Policial le de un crédito, la Caja de Pensiones Militar-Policial nunca
desembolsó nada a los brokers.”73

(d) El acusado Dánfer Guillermo Suárez Carranza, Teniente General de la


Fuerza Aérea del Perú, si bien no era profesional titulado en economía,
contabilidad o administración (de ahí que no ejerciera como gerente o técnico,
sino como director), no era un neófito en la administración pública; declaro en
sesión uno:

“Señora Presidenta y Directora de Debates: Señor SUAREZ CARRANZA declaró


a nivel de instrucción el año dos mil uno, usted dice en todo lo que he dicho me
ratifico. Señaló, soy Sub Director de Defensa Aérea en la Fuerza Aérea durante los
años noventa y dos y noventa y tres, cuando fui miembro del Consejo Directivo de la
Caja de Pensiones Militar-Policial, cuando soy nombrado Presidente estaba trabajando
como Secretario de Asuntos Civiles y Políticos en el Ministerio de Defensa, esto es en
el año noventa y cuatro, y en el año noventa y cinco como Secretario General del
Ministerio de Defensa ¿Es correcto? .
Acusado SUAREZ CARRANZA: Es correcto.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Estos eran cargos administrativos.
Acusado SUAREZ CARRANZA: Totalmente.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Estos cargos administrativos le
permitieron a usted adquirir alguna experiencia, algún conocimiento sobre el manejo
económico.
Acusado SUAREZ CARRANZA: No, cargos administrativos, en el Ministerio de
Defensa estaban sectoriados, había una parte económica y eran Oficiales de Finanzas,
eran Economistas, la parte financiera y económica habían especialistas, la parte
administrativa era coordinaciones sobre los requerimientos que hacían al Ministerio de
Defensa de los otros ministerios que tiene el gobierno.”74

(e) El monto de los créditos. No fueron bagatela, ni mucho menos, sino varios
millones de dólares americanos. Tratándose de fondos públicos destinados a fin
de máxima importancia –la pensión de los afiliados- y no a ganancias meramente

73 Sesión uno, foja 860 y 861.


74 Sesión uno, foja 864.
32

comerciales o financieras, correspondía que el acusado –ya como director, ya


como director y a la vez presidente del consejo directivo de LA CAJA–
procediera con la mayor cautela y desconfianza.

(f) Pese a tratarse de fondos públicos, el acusado aprobó refinanciaciones


(CIMEX) y créditos (ROTEX) sin el concurso de entidades oficiales que
sirvieran para, v.g., la tasación de los bienes que se daban en garantía. En efecto,
quienes tasaron los bienes dados u ofrecidos en garantía por CIMEX fueron
peritos tasadores contratados por LA CAJA (Germán Díaz Portugal y María
Mercedes Cuadros de Díaz, quienes por estos hechos han sido acusados en el
expediente que dio origen al presente, 41-2001).

(g) En realidad, tratándose de negocios comerciales con quienes requerían los


préstamos no requería sujetarse a las pericias de valorización comercial de los
bienes –sea que la practicara la parte o ella misma-, sino que, como es práctica
común y usual, sobre esa base, bien podía –y así lo aconsejaba la cautela de sus
fondos– valorar unilateralmente las garantías en monto mucho menores y dejarla
a la sola aceptación o rechazo del requiriente del crédito, sin negociación alguna;
ciertamente que la intervención de los brokers fue gravitante, pero su
responsabilidad penal no es objeto de este proceso.

(h) No hubo comunicación al Consejo de Supervisión –conformada por


ministros de Estado, según la ley de creación de LA CAJA- respecto de la
problemática de los créditos pese a su trascendencia por los montos
comprometidos, asunto mucho más trascendente que el robo de computadoras,
por ejemplo. Declaró el acusado:

“Señor Fiscal Superior: ¿De este refinanciamiento a la empresa CIMEX Perú, tenía
conocimiento el Consejo de Supervisión?
Acusado SUAREZ CARRANZA: Al Consejo de Supervisión de acuerdo al
Reglamento y la Ley, solamente llegaban aquellas cosas que trascendía de una situación
regular y normal, por ejemplo, hubo un robo en la Caja o había que poner en
conocimiento al Consejo de Supervisión, se tuvo que comprar un hotel, el hotel las
Américas, se tuvo que poner en conocimiento, pero eran tantas las operaciones
financieras que esas no llegaban al Consejo de Supervisión, además el Consejo de
Supervisión tenía un Órgano de Control que era el Inspector del Consejo de
Supervisión, no todas las operaciones llegaban a conocimiento del Consejo de
Supervisión, aquellas que trascendía de una situación regular y normal.
Señor Fiscal Superior: ¿Y no tenía trascendencia del incumplimiento por parte de la
empresa CIMEX de nueve millones de dólares y el refinanciamiento?
Acusado SUAREZ CARRANZA: Señor han habido créditos muchos mas altos, era
regular y normal que los créditos financieros y de acuerdo a las normas el Consejo
Directivo es el órgano que tenía que ver con estos asuntos, como le repito, solamente
el Consejo de Supervisión intervenía cuando había algo que salía de la regularidad de lo
normal.”75

75 Sesión uno, foja 847.


33

74. Ya en lo que toca al caso CIMEX, son indicios:

(a) La empresa contaba con un capital de solo diez mil nuevos soles, según
consta en su ficha registral76.

(b) El bien inmueble que dio en garantía (avenida Nicolás Arriola Nº 2000, San
Luis) fue valorizado por German Díaz Portugal y María Mercedes Cuadros de
Díaz, peritos de LA CAJA, en veinte millones ochocientos cincuenta mil
cuatrocientos diecisiete dólares americanos (US$ 20’850,417.60); sin embargo,
según Partida N° 46239679 del Registro de Propiedad Inmueble77, la empresa lo
había adquirido a Panificadora Alfonso Ugarte S.A.-PAUSA por menos de la
mitad: nueve millones trescientos ochenta y tres mil setecientos sesenta y cuatro
dólares americanos (US$ 9’383,764.00).

(c) CIMEX no entregó las letras de cambio por doce millones de dólares
americanos que en garantía, además de la hipoteca del inmueble, se había
obligado a depositar a favor de LA CAJA, es decir, no garantizó la deuda como
ella misma había ofrecido. Y cuando solicita la refinanciación –véase el Informe
N° 132-GIF-CPMP/94, ya detallado- se hace expreso comentario que decisión
de marketing de la empresa los puestos comerciales ya no serían vendidos sino
alquilados (lo que negaba la garantía del depósito de las letras por doce millones
de dólares americanos).

(d) Sin embargo, al proponer la refinanciación con capitalización de intereses


vencidos –con lo que la deuda ascendió a diez millones doscientos sesenta mil
dólares americanos (US$ 10’260,000.00)-, ofreció la misma garantía hipotecaria
sujeta a nueva valorización (que no se verificó).

(e) Como se ha citado en los hechos no controvertidos, el Consejo Directivo,


entre ellos el acusado, fue informado que CIMEX no había cumplido con
depositar las letras de cambio por los doce millones de dólares americanos, pues,
unilateralmente, había decidido variar el negocio de venta de puestos comerciales
levantados en el inmueble hipotecado a alquiler de los mismos.

(f) Por otra parte, para la capitalización de intereses no consta que se


consideraran los moratorios.

Bajo estos evidente y conocidos términos perjudiciales para LA CAJA es que la


refinanciación fue aceptada por el acusado. Así, LA CAJA comprometió
seriamente su patrimonio sin las garantías debidas y prometidas (con un
inmueble sobrevaluado y letras no depositadas). Absurdamente, la refinanciación
solicitada por CIMEX por su propio incumplimiento fue más beneficiosa para
76
Foja 2129.
77
Foja 2145.
34

ella y no al contrario como es máxima de experiencia negocial y comercial sea


por entidades autorizadas o sea entre particulares: quien, no pudiendo pagar en
tiempo y modo pactados, logra una refinanciación, soporta mayores gravámenes
en su patrimonio como garantía y no al revés.

75. Respecto del caso ROTEX (que incluye a FAM S.A y a METINSA), se
advierte:

(a) Las empresas ROTEX, FAM y METINSA, como se ha visto al puntualizar


los hechos no controvertidos, estaban vinculadas entre sí, pues sus accionistas
eran los señores Gonzáles Castro y Gonzáles Diez (acusados por estos hechos
en el expediente 41-2001). Este hecho de ser empresas familiares fue de
conocimiento del acusado como miembro del Consejo Directivo, pues el
accionariado figuraba en las propuestas de crédito que a este se elevaba y daban
lugar a los créditos.

(b) Como también se ha detallado en los hechos no controvertidos, la empresa


familiar METINSA “pagó” su deuda con LA CAJA con el mismo dinero de ésta
al descontarse de los veinte millones de dólares americanos que se dio en crédito
a ROTEX; en una suerte de juego de manos, de prestidigitación, el acusado,
director, aprobó que se liberara a un deudor y se comprometiera aun más el
patrimonio de LA CAJA sin mayores y distintas garantías.

(c) Con las mismas garantías otorgadas por ROTEX –persona jurídica
formalmente distinta -, el acusado, director, aprobó el crédito a FAM por cuatro
millones de dólares americanos.

(d) FAM, siempre con las mismas garantías otorgadas antes por ROTEX,
solicitó refinanciar el crédito que había obtenido; motu proprio elevó el valor de
sus garantías a ochenta y cinco millones quinientos setenta y cinco mil
doscientos diecinueve dólares americanos (US$ 85’575,219.00).

(e) La refinanciación aprobada por el acusado, director, consistió en pagar solo el


10% de la cuota con vencimiento al treinta de junio de mil novecientos
noventicinco

Al final, según consta en el Acta Nº 23-9578 del doce de diciembre de mil


novecientos noventa y cinco, ROTEX sólo había amortizado el 3% del capital
otorgado y otro tanto sucedía con FAM.

76. Por definición, hay suma, sino casi total, imposiblidad de probar el ilegal
acuerdo entre funcionario y tercero con prueba directa, v.g., documentos,

78
Foja 367.
35

medios audiovisuales. Sin embargo, en casos concretos como el presente, la


jurisprudencia reconoce la plena validez de destruir la presunción de inocencia
en este aspecto a través de la prueba indirecta o indiciaria, con indicios plurales,
unívocos y concurrentes orientados a establecer el supuesto descrito en el tipo a
través de un enlace lógico y con ayuda, dado el caso, de las máximas de la
experiencia; los indicios, siempre constituidos por probados actos concretos
vienen a constituir, a su vez, la impronta del clandestino y secreto acuerdo. En
buena cuenta, si en casos como el presente – actividades financieras de una
entidad pública, con fondos públicos– se ha de partir de consideraciones de
orden contractual, comercial, es decir, de la bilateralidad de los acuerdos y el
examen de las prestaciones y contraprestaciones. Como se ha visto y detallado,
tanto los pactos contenidos en los acuerdos que aprobó el acusado en su
condición de directivo de LA CAJA –sea como director, sea como presidente del
Consejo Directivo– y la forma de su “ejecución”, todo era enteramente
favorable a las empresas: garantías sobrevaluadas, refinanciamientos sin
haber pagado y con las mismas garantías, créditos para pagar propias
deudas o de personas jurídicas distintas, entre otros.

77. Esa pluralidad, concurrencia y univocidad de indicios encuentra sentido en la


máxima de experiencia cotidiana –ni siquiera propiamente financiera- de que
nadie incursiona en negocios para préstamos, menos en negocios millonarios y
menos favorece con refinanciaciones a deudores morosos. Sin embargo, en
sesión uno, el acusado dio la siguiente explicación:

“Señora Presidenta y Directora de Debates: Señor SUAREZ los hechos que le


imputan a usted, el señor Fiscal se los resumió en la acusación Fiscal, pero hay un tema
que aquí se trató y es el perjuicio económico que se originó a la Caja de Pensiones
Militar-Policial, y nosotros encontramos una constante del interrogatorio que se ha
escuchado: En ningún momento la Caja de Pensiones Militar-Policial recibe dinero en
efectivo de sus deudores, se otorga un préstamo, se refinancia en los dos casos que
tenemos, para a su vez pagarles las mismas deudas a la Caja, en el caso de CIMEX se
refinancia y se capitalizan los intereses y no hay desembolso por parte de CIMEX, en
el caso de ROTEX igual. A ROTEX le dan préstamo de capital, cancelan el préstamo
de METINSA, después se crea FAM; se forma FAM Perú S.A, entre FAM, ROTEX,
METINSA, pero nunca hay una devolución de efectivo a la Caja de Pensiones Militar-
Policial, cuando ustedes hacen estas operaciones no le generó preocupación, por
ejemplo en el caso de CIMEX, no había pagado, no había entregado las letras que
ofreció en garantía y lo que se le estaba capitalizando eran intereses, o sea el criterio de
una persona, el conocimiento común y corriente de cualquier ciudadano le dice: ya le
dio dinero, no ha cumplido con pagar, no ha cumplido con entregar las letras que
ofreció y ahora la refinanciación es para capital de los intereses que tampoco pagó.
¿Qué negocio es ese para la Caja de Pensiones Militar-Policial? y en el caso ROTEX es
algo similar, le dan un primer préstamo, le amplían el préstamo para que compre, para
que adquiera, es más, con el dinero de la Caja de Pensiones Militar–Policial paga la
deuda de la otra empresa de METINSA, nunca se ve una devolución, un ingreso, en
estos dos casos esos son los temas que se están tratando en este proceso, nos podría
36

dar una explicación por qué se actúa así, que la Caja de Pensiones Militar-Policial
nunca recibe efectivo, nunca recibe devolución.
Acusado SUAREZ CARRANZA: Señora Presidenta, por supuesto que era una
preocupación del Consejo Directivo que había aprobado, claro que era preocupación,
pero la información que llegaba presentada por los funcionarios que se debe
refinanciar, en el otro caso había que ejecutar y ejecutar tampoco se iba a recibir
inmediatamente un dinero y teníamos que asumir los problemas que ya he mencionado
anteriormente, teníamos que administrar un mercado, una metal mecánica, había una
disyuntiva, es posible que hayamos pecado de confiados, es posible de que los
Directores tienen que ser profesionales en ese rubro, tal vez, pero yo no he pedido que
me nombren ahí, y el criterio que hemos aplicado en forma conjunta por unanimidad
fue eso, de que se refinancie en lugar de que se ejecute.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Los informes ustedes lo podían
rechazar o tenían necesariamente que asumirlos.
Acusado SUAREZ CARRANZA: No, podíamos rechazarlos, podíamos aprobarlos,
pero han sido aprobados por consenso.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Usted en esa oportunidad también fue
preguntado ante el Juzgado qué documentación presentó CIMEX a fin de solicitar el
refinanciamiento, y usted dijo: que yo recuerde solo el informe presentado por la
Gerencia General, le preguntaron si para aprobar el refinanciamiento de una deuda era
indispensable verificar el estado financiero actual de la empresa deudora y si ésta
cumplió con todas sus obligaciones iniciales y usted dijo que si, pero los informes
técnicos presentados por los funcionarios consideraban todos estos aspectos, pero si
revisamos la documentación, como le dije hace un momento no se había cumplido,
estos informes técnicos daban cuenta que no se había cumplido.
Acusado SUAREZ CARRANZA: Doctora, por ejemplo el caso de CIMEX, cuando
se refinancia no había cumplido con el pago de unos doce millones en letras, pero si
ese pago de doce millones en letras era siempre y cuando CIMEX venda los locales,
pero si ni siquiera lo había vendido, eso es lo que expone el Gerente General, y dice no
ha venido porque ha cambiado su estrategia de venta, ya no se van a vender sino se
van a alquilar para obtener una mayor rentabilidad, prácticamente o ejecutábamos o
refinanciábamos, esa es la disyuntiva que nos hemos visto los Directores del Consejo
Directivo.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Otro tema que se trata respecto a
CIMEX específicamente y también después a ROTEX es la sobrevaluación de los
bienes. Hay un tema en la acusación Fiscal, cuando CIMEX le compra a PAUSA, el
inmueble se valoriza en nueve millones, cuatro millones que le da la Caja de Pensiones
Militar-Policial, le digo el antecedente, y cuatro millones que le pagan directamente a
PAUSA, si el inmueble al momento de comprarlo tenía el valor de nueve millones,
cómo resulta después valuado en veinte millones, había una tremenda diferencia, ¿Eso
no generó inquietud en el Directorio?
Acusado SUAREZ CARRANZA: Yo creo que si señora Presidenta, ahí viene el otro
punto, justamente relacionado con esas garantías hipotecarias, es que el Consejo
Directivo aprueba condicionando a que se haga una nueva valuación de esa hipoteca,
con un perito a satisfacción de la Caja de Pensiones Militar-Policial, eso es lo que
condiciona el Consejo Directivo, la ejecución ya no corresponde al Consejo Directivo.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Señor SUAREZ, la lógica nos dice que
primero se evalúa y después te doy la ampliación, porque primero te apruebo la
ampliación y después valorizas, cuál fue la lógica que emplearon para tomar esa
decisión, si usted nos puede explicar.
37

Acusado SUAREZ CARRANZA: Creo que en este momento no estaría en


condiciones de explicar.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Sabe por que le hago esta pregunta,
porque en esa diligencia a usted le pregunta: si para solicitar el refinanciamiento de una
deuda es necesario ofrecer una garantía hipotecaria y de ser el caso indique los
motivos, y usted dijo: se refinanciaba con la garantía que ya estaba constituida a favor
de la Caja de Pensiones Militar-Policial, salvo que se va a incrementar el crédito o sea
un crédito adicional, en este caso se iba a incrementar porque se iban a capitalizar los
intereses, ese es la respuesta que usted dio, por eso es que le hacía la pregunta porque
lo que nosotros entendemos de su respuesta es que tenían que valorizar para darle la
ampliación en el caso de CIMEX. Sino lo puede explicar señor, está usted en todo su
derecho y la Sala no tiene más que preguntarle sobre este tema.
Acusado SUAREZ CARRANZA: Quisiera agregar un puntito más, el año dos mil
uno cuando doy esta manifestación indagatoria habían pasado varios años, yo he
contestado de lo que en ese momento me acordaba, por qué le digo esto, porque
cuando solicitamos al Ministerio Público que nos diga de que se trata, nunca nos
dijeron porque en esa época era un asunto reservado, entonces íbamos y
contestábamos lo que en ese momento nos acordábamos o podíamos contestar, a eso
van todas mis preguntas, por eso es que yo he dicho acá, me ratifico si he dicho lo que
haya dicho tenía que haber sido por algo.
(…)
Señora Presidenta y Directora de Debates: Otro tema que también se trata en la
acusación fiscal que es bastante extensa es que las garantías dadas por ROTEX se
extienden a los otros préstamos y finalmente también se sostiene en la acusación fiscal
y eso es materia de debate sobrevaluadas, infladas en los valores, cuando se hacen estas
ampliaciones de crédito, de acuerdo a su declaración que usted dio había que pedir
nuevas valorizaciones, por qué en el caso de ROTEX que estaba dando sus garantías
para ampliación de préstamos de otras personas jurídicas no se hizo esa nueva
valuación antes de aprobar el crédito.
Acusado SUAREZ CARRANZA: No se doctora, no puedo contestar.”79

78. Por lo desarrollado y probado en esta sentencia, este deslinde de


responsabilidad no puede ser considerado sino como mero argumento de
defensa. Pero, siempre reiterando que el caso materia de este proceso se ha
examinado partiendo de aspectos contractuales, es insoslayable recordar la
vigencia de la doctrina que en ámbito de la inejecución de obligaciones equipara
la culpa grave al dolo:

“Es más común, sin embargo, asimilar la culpa grave o culpa inexcusable al dolo.
Incurre en culpa grave quien por negligencia y sin intención no procede como
cualquiera habría procedido, quien actúa con una torpeza, abandono o descuido
extremo.
Es verdad que el dolo tiene un carácter intencional, mientras que la culpa –por más
grave que sea– no lo tiene. Pero también es cierto que al ser generalmente borrosos los
linderos entre el dolo y la culpa inexcusable, en razón de que el factor determinante –la
intención– es un elemento sicológico, no asimilar ambos conceptos podría significar
en la práctica aligerar significativamente la carga de responsabilidad del deudor que

79 Sesión uno: foja 864 a 869.


38

procede con negligencia grave. Por ello la doctrina de la asimilación, de origen romano,
corresponde al estado actual del derecho.
(…)
La torpeza, en el caso de la culpa inexcusable, es de tal magnitud que se confunde con
la malicia; la falta de atención es tan notoria que se confunde con la intención de no
cumplir; la buena fe, en suma, se confunde con la mala fe.
Por ello parece más acertado el pensamiento de los hermanos Mazeud, quienes señalan
que asimilar la culpa grave al dolo tiene por finalidad evitar ‘que el malvado se haga
pasar por imbécil’.” 80

Mutatis mutandis, en el examen de la actuación del acusado como director de LA


CAJA y su participación en el otorgamiento de los créditos, es decir, como
funcionario público y a la vez parte acreedora, el criterio es plenamente si se
toma en cuenta las graves consecuencias para el patrimonio de la institución que
estaba obligado a cautelar y, por lo menos, a mantener.

El perjuicio

79. Sin requerir pericia alguna, los desembolsos de LA CAJA están probados con
la prueba documental glosada en el desarrollo de los hechos no controvertidos y
cuya percepción y valoración es meramente objetiva y perceptiva, a saber, en el
caso CIMEX: (a) nueve millones de dólares americanos (US$ 9’000,000.00), (b)
capitalización de intereses compensatorios por un millón doscientos sesenta mil
dólares americanos (US$ 1’260,000.00). En el caso ROTEX (incluye FAM y
METINSA) el perjuicio está determinado por el desembolso de los veinte
millones de dólares americanos (US$ 20’000,000.00) –amortizados en diecinueve
millones cuatrocientos setenta y cuatro mil cuatrocientos diecisiete dólares
americanos (US$ 19’474,417.00), según se ha visto en el fundamento 52–- y los
cuatro millones de dólares americanos (US$ 4’000,000.00) – amortizados en tres
millones ochocientos setenta y un mil quinientos cuarenta y tres dólares
americanos (US$ 3’871,543.00), según se ha visto en el fundamento 54– .

80. Cierto que los peritos del Cuerpo de Peritos Penales Especiales no llegaron a
presentar la pericia acordada; sin embargo, el perjuicio antes determinado, se ha
dicho, se funda en la prueba documental y en este punto esta Sala toma como
propia la posición del Climent Durán que, desarrollando “[l]a valoración pericial
realizada por el tribunal, sin previos informes periciales”, precisa: “…es factible pensar en el
caso de que el tribunal sentenciador valore un determinado problema que, en principio,
merecería haber sido objeto de una prueba pericial, sin que en realidad se haya practicado
porque nadie lo haya solicitado. Esta posibilidad valoratoria es perfectamente admisible,
siempre y cuando se trate de un problema susceptible de entendimiento y de correcta
valoración por parte de un no especialista en el tema concreto de que se trate. De no
ser así, si se trata de una cuestión sólo valorable por especialistas, el tribunal deberá declarar su

80OSTERLING PARDO, Felipe. INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES: DOLO Y CULPA. En:


http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Inejecucion%20de%20Obligaciones.pdf
39

ignorancia sobre el tema y extraer las conclusiones correspondientes sobre esa falta de prueba,
lo que de ordinario podrá conducir a la absolución del acusado” 81.

81. No obstante, en lo que se refiere a intereses, compensatorios y moratorios,


aspecto ciertamente técnico-profesional, valora esta Sala la pericia de parte
presentada por LA CAJA82 en la que, en el caso CIMEX, se detallan y liquidan
tales intereses:

“Int. Moratorios (Pagaré N° 01-CIMEX-93) US$ 252,000.00


Int. Compensat. (26DIC1994 al 30JUL1998) US$ 5’214,495.45
Int. Moratorios (Pagaré N° 78/93) US$ 1’047,375.12”

82. Y valora la pericia en este extremo, puesto que, examinada la señora perito en
sesión cinco, se garantizó la inmediación y la contradicción, y la liquidación así
practicada no fue observada por la defensa.

Delito imputado. Subsunción

83. Acaecidos los hechos imputados en el año dos mil cinco, el tipo de aplicación
es el artículo 384° del Código Penal: delito contra la administración pública-
colusión desleal, en su redacción vigente hasta antes de su modificación por
Leyes N° 29703 y 29758:

“Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros,


licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la
que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad
u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de quince años."

84. La Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N°


20-2003-AV. (caso Mobetek), precisó sobre el tipo:

“(…) El delito de COLUSIÓN ILEGAL – que es un delito de infracción de deber –


cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de
los órganos del Estado, y su objeto y es el patrimonio administrado por la Administración
Pública, en su ámbito objetivo incorpora dos elementos necesarios: la concertación con
los interesados y la defraudación al Estado o ente público concreto:
A. La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados,
pero este acuerdo debe ser subrepticio y no intereses públicos que le están
encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa. La
concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un delito de
participación necesaria.
B. Por otro lado, en cuanto a la defraudación, como este Tribunal lo ha entendido en
una oportunidad anterior, la conducta que lo define está dirigida al gasto público en los

81 CLIMENT DURÁN, Carlos. Obra citada, tomo I, página 845.


82 Foja 438 y siguientes.
40

marcos de una contratación o negociación estatal, incide en la economía pública en


tanto debe implicar una erogación presupuestal. Lo que es evidente y, por tanto,
necesario desde la perspectiva del tipo legal, de ahí el peligro potencial que se requiere,
es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el
patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos”.

85. Respecto de la clandestinidad, precisa el profesor Montoya Vivanco:

“(…) la jurisprudencia nacional, compartida prácticamente en su totalidad por la


doctrina nacional, ha señalado que el acuerdo colusorio entre el funcionario
competente y los particulares interesados en el proceso de competencia reglado debe
ser clandestino. Evidentemente por acuerdo clandestino podría entenderse a todo
acuerdo no conocido por terceros (no vinculados a las partes del acuerdo) o no
conocido por otros funcionarios de la entidad estatal. Sin embargo, dado que el
acuerdo colusorio puede ser conocido por un espectro de personas un poco más
amplia que la de las partes que integran el acuerdo, lo importante es, en nuestra
opinión, que el acuerdo debe mantenerse poco conocido más allá de las partes que
intervienen en el acuerdo, especialmente debe pretenderse mantener fuera del
conocimiento y alcance de los órganos vinculados al sistema de control” 83.

86. Refiriéndose a la autoría y la complicidad, apunta el profesor Fidel Rojas:

“SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO


Sólo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por
comisión especial pueden ser sujetos activos, no el contratista o interesado. No puede
ser autor por lo tanto cualquier funcionario o servidor que carezca de las facultades
específicas de decisión que el tipo exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad
o asumirán irrelevancia. La norma no crea un tercer sujeto en el comisionista. El
delito de colusión desleal o defraudatoria es uno de aquellos ilícitos penales en los
cuales la vinculación funcional del sujeto activo con el objeto normativo materia de
delito y con el bien jurídico se halla fuertemente enfatizada por la norma penal, de
forma que la autoría se presenta restringida a determinados sujetos públicos
vinculados, quienes se relacionan con el objeto material del delito (negociaciones y
operaciones contractuales) por razones exclusivamente derivadas del cargo o comisión
especial.
Se puede actuar como autor o en co-autoría siempre que, para este segundo título de
imputación, los funcionarios se hallen colocados en idéntica posición de vinculación
funcional con relación a las negociaciones o contrataciones en razón al cargo o
comisión especial. La presencia de otros funcionarios, incluso de mayor jerarquía, que
se hallen al margen de tal nexo, no legitima la co-autoría.
El por lo común largo tracto de realización que implican las negociaciones estatales,
con sus escalonadas fases de perfeccionamiento y la intervención de diversos agentes
vinculados hace propicia la co-autoría sucesiva de los funcionarios públicos, la misma
que puede integrar complejos cuadros de intervención en el delito.
En este delito, como también en el de peculado, entre otros, se aprecia en toda su
dimensión la existencia de la necesaria vinculación funcional que debe poseer el sujeto

83Montoya Vivanco, Iván. ASPECTOS RELEVANTES DEL DELITO DE COLUSIÓN TIPIFICADO EN


EL ARTÍCULO 384° DEL CÓDIGO PENAL PERUANO En: Actualidad Jurídica, revista de Gaceta Jurídica,
2008, N° 171, página 100.
41

activo con el objeto material del delito: en el caso del peculado, con los caudales o
efectos; en el de la colusión desleal, con las operaciones o negociaciones estatales” 84.

87. Siendo el acusado director en LA CAJA y no funcionario encargado u


obligado a suscribir los contratos, es preciso recordar con Castillo Alva:

“En efecto, los funcionarios públicos que actúan en razón al cargo, y dentro de una
función específica, o a partir de una comisión especial [delegación normativa o de otro
orden] ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los intereses y el
patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas jurídicas –sean de
derecho público o privado, nacionales o extranjeras- vigilando los acuerdos más
convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que
representan.”85

“Antes de un contrato, convenio, suministro, licitación o concurso de precios hay una


serie de tratativas y conversaciones en donde las partes fijan sus posiciones o hacen sus
propuestas. Es normalmente en esta etapa inicial, de tratativas y de negociación
en la que se produce la concertación entre los agentes públicos y privados; de
tal forma que cuando se llega al acuerdo o convenio definitivo ya se ha
precisado el beneficio y el beneficiario concreto. El contrato es consecuencia
del arreglo y la conversación amañada que se acordó previamente en donde se
define el modo, el cómo y cuándo de la defraudación del Estado.
La concertación puede dar lugar a más de un pacto ilícito o puede estar compuesta de
una serie de prestaciones y contraprestaciones. Supone la privatización de la función
pública que lejos de representar los intereses del Estado beneficia a los funcionarios y a
terceros.”86

“5. Forma de concertación


La modalidad o forma que adquiera la concertación en el caso concreto no interesa.
Puede realizarse de forma verbal u oral, sin que se plasme en algún documento como
puede también registrarse por escrito. Puede efectuarse de manera secreta,
simplemente mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy conocida dentro de
la entidad estatal o en el circuito económico [actividad] en la que se mueve los terceros
interesados.”87

“No importa si los funcionarios participan en la negociación, en la preparación de la


oferta o en la contraoferta, la apertura del expediente administrativo, en la elaboración
del cronograma de ejecución y cumplimiento de las prestaciones o en la suscripción
final del contrato. El requisito de la relación funcional específica se cumple
cuando el ordenamiento jurídico a través de un mecanismo válido habilita a un
agente público a participar y/o intervenir en la preparación o culminación de
un acto jurídico que compromete los intereses de la administración pública.
De esta manera pueden ser considerados como intervinientes en el hecho [autores y
partícipes] los Directores, los encargados de la administración o las finanzas del

84 ROJAS VARGAS, Fidel. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Editora jurídica Grijley

E.I.R.L., cuarta edición, Lima 2007, páginas 408 y siguiente.


85
CASTILLO ALVA, José Luis. EL DELITO DE COLUSIÓN. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima
2008, página 87.
86
CASTILLO ALVA, José Luis. Obra citada, página 106 (énfasis agregado).
87
CASTILLO ALVA, José Luis. Obra citada, página 114.
42

órgano público, los Jefes de las Oficinas Jurídicas, los asesores que emiten una
opinión, etc.
Los procesos de contratación estatales son variados y tienen un procedimiento
complejo, de tal modo que la intervención del funcionario es posible que incida en
cualquier etapa del mismo y puede pasar por la elaboración de informes técnicos,
documentación, normas, la rúbrica del contrato o la ejecución del mismo. No es
necesario que el funcionario suscriba una resolución o firme el correspondiente
contrato estatal”88

88. Establecido los hechos, éstos, como conducta, se subsumen en tipo penal de
colusión: merced a un ilegal acuerdo con terceros el acusado defraudó a LA
CAJA y benefició a aquellos, por lo que debe responder penalmente.

Determinación de la pena

89. Desvirtuada la presunción de inocencia que favorecía al acusado,


corresponde establecer las consecuencias jurídico-penales. La individualización o
determinación de la pena es un acto netamente jurisdiccional y siempre
conforme con los criterios contenidos en los artículos 45° y 46° del Código
Penal. La vigencia del principio de culpabilidad impide que la pena – en cuanto a
su naturaleza y medida – pueda ser establecida sólo por criterios preventivos,
sean éstos de tipo especial o general (positiva o negativa). La pena ha de
fundamentarse en el grado de injusto y de culpabilidad como conceptos
cuantificables de acuerdo a las circunstancias de cada procesado y según las
pautas normativas antes indicadas. Este es el punto de partida sobre el cual,
después, deberá tenerse en cuenta la finalidad preventiva de la pena según el
esquema político criminal en que se sustenta nuestro ordenamiento penal; tal
finalidad hará posible disminuir la pena que resulte (de la graduación del injusto y
la culpabilidad) o determinar la forma de su cumplimiento, pero nunca
aumentarla o hacerla más gravosa; el principio de proporcionalidad – consagrado
en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal – lo impide, pues de
acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política del Estado: “La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Pena privativa de la libertad

90. Resumidos estos principios, en cuanto a la pena básica, ha de considerarse:


delito contra la administración pública (artículo 384° del Código Penal, en su
versión anterior a su modificación por leyes números 29703 y 29758, en que se
prevé la pena privativa de la libertad de no menos de tres, ni más de quince
años).

91. Establecidos y expuestos los hechos en los fundamentos correspondientes, se


advierte una pluralidad de acciones que lleva a la infracción del tipo penal en más
88
CASTILLO ALVA, José Luis. Obra citada, página 130 y siguiente (énfasis agregado).
43

de una ocasión –créditos y refinanciaciones–, esto es, un delito continuado que


de conformidad con el artículo 49° del Código sustantivo se reprime con la pena
prevista; en este caso, de tres a quince años de privación de la libertad.

92. A lo anterior sigue la determinación de la pena concreta conforme con los


artículos 45º, 45°-A y 46º del Código Penal (modificados por Ley Nº 30076). El
Ministerio Público solicitó imponer al acusado trece años de pena privativa de
la libertad.

93. Estando a los hechos probados y las circunstancias personales del acusado,
esta Sala considera que, según a lo previsto en el artículo 45°, no se verifican
circunstancias de abuso del cargo, posición económica, formación, poder, oficio,
profesión o función (más allá del injusto propio de los delitos de infracción de
deber), cultura, costumbres, carencias sociales o intereses de la víctima, que
puedan fundamentar atenuantes o agravantes específicas.

94. Y en la fase de determinación de la pena concreta, estando a lo dispuesto en


el artículo 45-A.2, distingue la penalidad abstracta en tres partes: tres a siete años
(tercio inferior), ocho a once años (tercio intermedio) y doce a quince años
(tercio superior).

95. En la consideración de los factores atenuantes y agravantes según lo


establecido en el artículo 46° -modificado por Ley N° 30076–, se verifica que el
acusado registra antecedentes penales89: seis años de pena privativa de la libertad
efectiva, impuesta por la Cuarta Sala Penal Liquidadora por delito de colusión en
agravio del Estado que se computa a partir del dos de julio de dos mil doce hasta
el primero de julio de dos mil dieciocho. Esto, sin embargo, no determina la
reincidencia que como agravante cualificada se define en el artículo 46-B: “El que,
después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en un nuevo delito
doloso…”.

96. Y verificándose que no se dan agravantes –la naturaleza de los fondos de LA


CAJA y sus fines, constituyen elementos del tipo y del hecho punible -, la pena
se sitúa dentro del tercio inferior (artículo 45-A.2.a). Así, en el rango de tres a
siete años, la Sala, tiene en cuenta que se trató de más de una ocasión delictiva y
que se afectaron seriamente las previsiones sociales para policías y militares, por
lo que la pena ha de acercarse al máximo del rango .

Pena de inhabilitación

97. En Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116 de dieciocho de Julio del año dos


mil ocho la Corte Suprema de Justicia de la República ha esclarecido:

89 Certificado de foja 337.


44

“(…) La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más


derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a
quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión, comercio, industria o
relación familiar; o a quién se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir (…)”.

En el mismo acuerdo, la Corte Suprema ha establecido que la pena de


inhabilitación que se impone a los funcionarios públicos en el ámbito de los
delitos contra la administración pública constituye siempre una pena principal. El
delito de colusión se halla sancionado con pena de inhabilitación de uno a tres
años conforme al artículo 36º incisos 1 y 2 (artículo 426º en su redacción vigente
al momento de los hechos90 ).

98. Como se ha visto y probado, el acusado Dánfer Guillermo Suárez Carranza,


en calidad de funcionario público, incumpliendo elementales deberes de
probidad afectó el normal desarrollo del aparato público y con ello el patrimonio
estatal y la pensión futura de los afiliados a LA CAJA. La Sala concuerda con el
Ministerio Público en cuanto a los tres años de inhabilitación solicitados por
cuanto que, a diferencia de la privación de la libertad, la inhabilitación no afecta
directamente a ésta, sino que, sancionando al acusado, se orienta a cautelar la
buena marcha de la administración pública con servidores y funcionarios de los
que pueda predicarse corrección y honestidad; si bien todo ciudadano y
ciudadana tiene derecho a acceder al servicio y función pública siempre que
cumpla con los requisitos legales, no puede desdeñarse aquel genérico de no
estar sufriendo condena penal. Siendo la inhabilitación, en este caso, pena
principal y no accesoria, no puede establecerse un criterio de proporcionalidad
en cuanto a grado de injusto y culpabilidad análogo o en paralelo al que se refiere
a la restricción de un derecho tan fundamental como la libertad personal
(ambulatoria); siendo así, recordando la importancia del deber especial
infringido respecto del intraneus, considera esa Sala que la pena de
inhabilitación se impone en el quantum solicitado.

99. En cuanto al objeto de la afectación, es de advertir, de acuerdo a las generales


de ley del acusado, declaradas en juicio oral, que ya no es oficial activo de la
Fuerza Aérea del Perú.

Reparación civil

100. Se establece en los artículos 92 y 93 del Código Penal: “La reparación civil se
determina conjuntamente con la pena”, y comprende: “1. La restitución del bien o, si no es
posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”.

90 Por Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, el artículo ha sido modificado con el tenor siguiente:

"Artículo 426. Inhabilitación accesoria y especial


Los delitos previstos en el capítulo II de este Título se sancionan, además, con pena de inhabilitación accesoria,
con igual tiempo de duración que la pena principal, de conformidad con el artículo 36, incisos 1 y 2. Los delitos
previstos en el capítulo III de este Título se sancionan, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años, de
conformidad con el artículo 36, incisos 1 y 2”
45

101. En Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 (trece de Octubre del año dos mil
seis), la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido:

“6. El proceso penal nacional, regulado por el Código de Procedimientos Penales,


acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso
penal, entonces, es doble: el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el artículo
92° del Código Penal, y su satisfacción, más allá del interés de la víctima –que no
ostenta la titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los
daños y perjuicios que produzca la comisión del delito-, debe ser instado por el
Ministerio Público, tal como prevé el artículo 1° de su Ley Orgánica. El objeto civil se
rige por los artículos 54° al 58, 225°.4, 227° y 285° del Código de Procedimientos
Penales y los artículos 92° al 101° del Código Penal –este último precepto remite, en lo
pertinente, a la disposiciones del Código Civil-. A partir de esas normas, nuestro
proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales: la protección de la
víctima y aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión del
delito, en cuya virtud garantiza ‘...la satisfacción de intereses que el Estado no puede
dejar sin protección’ (ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA: Derecho Procesal Penal,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, página 27).
7. La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal
y está regulada por el artículo 93° del Código Penal, desde luego, presenta elementos
diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de
imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aún cuando
comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a
partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre
el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la
responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño
civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa
penal’ –lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la
culpabilidad del agente-[la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex
delicto, infracción / daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae
la lesión son distintos.
8. Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos
que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar
consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede
ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de
naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera
patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia
patrimonial neta dejada de percibir–menoscabo patrimonial-; cuanto (2) daños no
patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –
no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se
afectan, como acota ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no
tienen reflejo patrimonial alguno- (Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, JUAN:
Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, 2002, páginas 157 / 159)…”.

102. Bajo el término reparación civil nuestro ordenamiento penal se refiere tanto a
la restitución como a la indemnización. La primera de tales formas constituye la
reparación por antonomasia, in natura, la que se constituye por la devolución del
bien, la rectificación por el honor y la reputación afectada, entre otros. La
indemnización, en ocasiones como complemento, en ocasiones como sustitución
de una restitución insatisfactoria o impracticable, constituye la forma de
46

componer el perjuicio económico, la disminución del patrimonio e inclusive la


compensación por daños que no pueden ser estimados ni valorados en dinero.

103. Dada la naturaleza del ilícito, que exige perjuicio, la Sala impondrá la suma
de los conceptos indicados en el fundamento referido a ese elemento típico.

104. Ahora bien, en cuanto al quantum de la reparación civil como indemnización,


la acusación no contiene fundamento alguno que la sustente en la suma de seis
millones de nuevos soles, y lo mismo sucede con la cuantificación efectuada
por la defensa de LA CAJA en alegatos formulados en sesión quince: seis
millones de dólares americanos. Sin embargo, frente a la evidente naturaleza
y magnitud del daño causado a une entidad que se creo con el objeto de invertir
y acrecentar sus fondos a efecto de las pensiones a policías y militares a pagarse a
partir de dos mil cuatro, esta Sala considera que se trata de un daño cierto en
cuanto a expectativas de ganancias y lucro cesante se refiere. Por esto, la Sala,
probado el daño, pero no su exacto quantum, procede a recurrir a la equidad que
prevé nuestro ordenamiento jurídico y asume nuestra jurisprudencia, en
particular los artículos 1977º y 1332º del Código Civil91; si bien esta última norma
se refiere a la responsabilidad contractual, es perfectamente aplicable a la
extracontractual, pues “recoge la regla general normativa de la ‘equidad’, la que tiene un
contenido conceptual diverso dado que no significa necesariamente ‘lo justo’, sino hace
referencia a lo que el ‘juez según su sana crítica y la valoración de las circunstancias dispone’.
Esta valoración se refiere a los daños inmateriales o también conocidos como ‘daños morales’
que son aquellos en los que se afectan intereses jurídicos que carecen de un correlato concreto,
como son ‘la salud, la vida, el honor, la libertad, entre otros’.” 92

105. En cuanto a quien corresponder recibir la reparación civil, la Sala, acorde


con los fundamentos en que se ha detallado la especial personería de LA CAJA y
su legitimidad para recobrar sus fondos intangibles –según lo declarado y
reconocido por el Tribunal Constitucional–, concluye que a ella sola corresponde
efectuar el pago.

PARTE RESOLUTIVA

Por estos fundamentos, en aplicación de los artículos 23°, 28°, 29°, 31°, 36°,
inciso 2, 38°, 45°, 45°-A, 46°, 49°, 92°, 93°, 384° y 426° del Código Penal, así
como los artículos 280°, 281°, 283° y 285° del Código de Procedimientos
Penales, la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, administrando justicia a nombre de la
Nación y en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución y las leyes,

91 Artículo 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez

con valoración equitativa.


92 BELTRÁN PACHECO, Jorge. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Gaceta jurídica S.A., Lima 2007, tomo

VI, Derecho de obligaciones, página 739.


47

FALLA:

I. CONDENANDO a DÁNFER GUILLERMO SUÁREZ CARRANZA


como autor de delito contra la administración pública–colusión desleal en
agravio del Estado –Caja de Pensiones Militar Policial, y como tal le IMPONE:
(a) SEIS AÑOS AÑOS de PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
EFECTIVA que, computada desde el día de hoy, treinta de enero de dos mil
catorce, vencerá el veintinueve de enero de dos mil veinte; (b) TRES AÑOS de
INHABILITACIÓN: incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público.

II. CONDENANDO a DÁNFER GUILLERMO SUÁREZ CARRANZA


al pago de: (a) dieciséis millones setecientos setenta y tres mil ochocientos
setenta dólares americanos (US$ 16’773,870.57) –caso CIMEX– o su equivalente
en moneda nacional al momento de efectuarse el pago; (b) diecinueve millones
cuatrocientos setenta y cuatro mil cuatrocientos diecisiete dólares americanos
(US$ 19’474,417.00) –caso ROTEX-, y (c) tres millones ochocientos setenta y
un mil quinientos cuarenta y tres dólares americanos (US$ 3’871,543.00) –caso
FAM-; ello, como reparación civil –restitución– a favor de la Caja de Pensiones
Militar Policial; asimismo, al pago de un millón de nuevos soles (N/S
1’000,000.00) como indemnización a favor de la misma entidad, más intereses
legales por todos estos conceptos.

ORDENA:

Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se cursen los


oficios para su inscripción por las autoridades competentes, con aviso al juez de
la causa. Asimismo, en cuanto a la pena de inhabilitación impuesta, se dé
cumplimiento a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la República
en Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, de dieciocho de julio de dos mil ocho,
fundamentos 15 y 16, en lo que corresponda y con atención a lo establecido en el
Acuerdo Plenario Nº 10-2009/CJ-116, fundamento 9.

Comunicar la emisión de esta sentencia –con copia- a la señora jueza que


notificó para el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional en el
proceso de hábeas corpus entablado por el sentenciado.

SS.

INÉS TELLO DE ÑECCO CAROLINA LIZÁRRAGA HOUGHTON


Presidenta y D.D. Jueza superior

SARA MAITA DORREGARAY


Jueza superior

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