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Expediente - 02 - 2013 Indicio PDF
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EXPEDIENTE N° 02 – 2013
En la causa seguida contra Dánfer Guillermo Suárez Carranza por delito contra la
administración pública-colusión desleal en agravio del Estado-Caja de Pensiones
Militar Policial, la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte
Superior de Justicia de Lima –integrada por las señoras jueces superiores Inés
Tello de Ñecco, Presidenta y Directora de Debates, Carolina Lizárraga
Houghton y Sara Maita Dorregaray–, dicta la siguiente
SENTENCIA
PARTE EXPOSITIVA
Instrucción
3. Por auto de dieciséis de julio de dos mil uno4, la señora jueza del Segundo
Juzgado Penal Especial abrió instrucción en vía ordinaria, entre otros, contra el
acusado Suárez Carranza como presunto autor de delito contra la administración
1 Foja 02 y siguientes del anexo 01.
2 Foja 01 y siguiente del anexo 01.
3 Foja 01 a 31 del principal.
4 Foja 32 a 59 del principal.
2
4. Por auto de veintiocho de setiembre de dos mil cuatro5, la señora jueza del
Segundo Juzgado Penal especial amplió la instrucción, entre otros, contra Dánfer
Guillermo Suárez Carranza por delito contra la tranquilidad pública-asociación
ilícita para delinquir en agravio del Estado.
8. Por auto de doce de noviembre de dos mil trece10, se integró el auto superior
de enjuiciamiento para incorporar el apercibimiento de ser declarado, el acusado,
reo contumaz en caso de inconcurrencia; asimismo, se citó a los testigos
ofrecidos por el Ministerio Público y se ordenó recabas las fichas registrales de
las empresas CIMEX del Perú S.A., ROTEX S.A., Fábrica de Aluminio y
Metales S.A. (FAM S.A.) y Metales Industriales del Perú S.A. (METINSA), así
como la ficha de propiedad inmueble correspondiente al ubicado en la dirección
allí indicada.
11. Oída la requisitoria oral en sesión catorce, los alegatos de la parte civil en
sesión quince y la defensa y al última palabra del acusado en sesión dieciseis, la
causa quedó expedita para emitir sentencia.
9 Foja 303 a 308.
10 Foja 309.
11 Foja 310.
12 Foja 318.
13 Foja 994 y siguientes.
4
Acusado
PARTE CONSIDERATIVA
advierte sustancial divergencia entre los términos del dictamen acusatorio con el
cual se da inicio al juicio oral y los de la requisitoria oral, que den lugar a la
nulidad y sobreseimiento que se solicita. En cualquier caso, por la precisión,
brevedad y síntesis toma los términos del dictamen fiscal acusatorio escrito y,
conforme a ellos garantiza la no alteración fáctica al final del proceso, más allá de
accidentales variaciones o precisiones en orden, no al hecho base que califica
como supuesto del tipo –defraudar, coludirse-, sino a los hechos indiciarios que
a éste se orienta; por otra parte, las disquisiciones normativas o dogmátícas de la
acusación o de la defensa, ya sean reiterativas o innovativas, mientras se
mantenga en los límites invariables de la calificación jurídica postulada, no
vinculan al órgano jurisdiccional en virtud del principio iura novit curia. Como
apunta el profesor San Martín Castro: “en principio, (…) la conclusión fiscal, al final del
debate, está limitada [a] lo que en estricto, es la acusación fiscal (art. 225° del Código de 1940 y
art. 260° del Código de 1991), que es la que precisamente provoca el juicio e introduce la
hipótesis fáctica y jurídica, que en su momento, valorará el Tribunal.”16 Por lo tanto, no es
atendible la declarar la nulidad y el sobreseimiento como se solicita.
Caso “CIMEX”
16 SAN MARTÍN CASTRO, César. DERECHO PROCESAL PENAL Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. 2003,
17. Transcritas in extenso en el acta de la sesión uno las declaraciones del acusado,
su defensa queda puntualizada en la negación de haber concertado con los
representantes de las empresas –siquiera conocerlos-, y haber procedido
confiando en el trabajo del gerente general de LA CAJA quien, como técnico,
elevaba las propuestas que elaboradas por la gerencia de inversiones financieras
con intervención de los asesores legal y financiero; no le correspondía revisar en
detalles los informes previos.
19 Foja 167.
7
Consideraciones de la Sala
19. Suscribe esta Sala el criterio del autor nacional José Luis Castillo Alva en
cuanto a la necesidad y conveniencia de disgregar los hechos no controvertidos
de aquellos que sí lo son por las partes y, así, establecer los puntos
controvertidos que determinan el tema a probar:
20. LA CAJA fue creada por Decreto Ley N° 21021, dado el diecisiete de
diciembre de mil novecientos setenta y cuatro:
Como define el profesor Marcial Rubio: “En el país existen dos grande géneros de
organización institucional: uno privado, que es el acuerdo de personas o instituciones privadas
para conformar un ente, generalmente una asociación o una empresa. En este caso, la
institución emergente del acuerdo sólo tiene el alcance que le dan las voluntades privadas que
la conforman, naturalmente, dentro de los marcos de las leyes. La otra es la forma de
Derecho Público, que significa que las personas ingresan a la institución, que inclusive tiene
derecho de decisión al interior de ella, pero que la legislación da a dicha institución una
función social de interés público que no puede ser cuestionada ni modificada por los
afiliados. El requisito evidente de carácter formal para que esto sea posible, es que se dicte
una ley de creación de dicha institución con personalidad de Derecho público eso es
precisamente lo que manda el artículo 76 del Código Civil cuando dice: ‘La persona jurídica de
derecho público interno se rige por la ley de su creación’ ” 21.
22. Esa personería –y autonomía- establecida por ley para LA CAJA en atención
a sus fines previsionales para el personal militar policial (manifestación del
derecho fundamental a la pensión), determina en principio que su representación
en juicio corresponda directamente a su propio personero legal o procurador y
no, indirectamente, a los que representan a los poderes del Estado y a sus
dependencias; en efecto, dada a esa personería y autonomía administrativa,
LA CAJA no requiere de resolución autoritativa alguna para incoar acciones y
procesos; aún más, es de precisar que conforme al citado artículo 2° de la norma
citada su dependencia de los Ministerios allí enunciados consiste en que los
representantes de éstos forman ya parte de la misma CAJA a través de su
Consejo de Supervisión; así, pues, la autonomía administrativa es clara y evidente
(no se trata de una mera dependencia u oficina administrativa).
“55. De otro lado, como bien se puede observar, los demandantes tienen interés
directo en que en la regulación de la Ley N.° 28479 se integre como uno de los
beneficiarios a La Caja de Pensiones Militar-Policial. Al respecto, importa precisar que,
en principio, los recurrentes no han sustentado en qué forma su no incorporación en
ella generaría una afectación en perjuicio de su derecho constitucional a la igualdad –en
tanto persona jurídica y sujeto de derechos constitucionales en lo que les corresponde–
, situación que se une al hecho de que la misma se encuentra facultada para hacer
22 STC N° 0005-2006-PI/TC, Jorge Vicente Santistevan de Noriega y más de 5000 ciudadanos (énfasis
agregados).
11
Articulo 9°.- El inspector del Consejo de Supervisión será nombrado por Resolución
Suprema, refrendada conjuntamente con los Ministros de Guerra, de Marina, de
Aeronáutica y del interior.
“ÒRGANO DE DIRECCIÓN
Artículo 12°.- La Dirección de La Caja está a cargo de un Consejo Directivo de ocho
miembros conformado por:
Articulo 13°.- Los miembros del Consejo Directivo serán nombrados por resolución
Suprema refrendada por los Ministros de Guerra, de Marina, de Aeronáutica y del
Interior, y su mandato será ejercido por un periodo de dos años.
Artículo 17°.- Los miembros del Consejo Directivo son solidariamente responsables
por los actos en que intervengan o aprueben, salvo que dejen constancia expresa de su
discrepancia.”
27. El gerente general y los demás gerentes tenían las funciones siguientes:
13
“ÓRGANO EJECUTIVO
Artículo 21°.- (Modificado por D.L. 23191)
La Gerencia General es la más alta autoridad ejecutiva y es responsable directo de la
marcha administrativa de La Caja.
“ÓRGANO DE LINEA
Artículo 28°.- La Gerencia de Pensiones está encargada de la administración del
régimen de pago de las compensaciones y de las pensiones a los miembros de La Caja,
de los reintegros que el estado efectué mensualmente por pensiones abonadas en
cumplimiento del Artículo 5° del Decreto Ley 19846 y de otras prestaciones
económicas que le sean asignadas.
Caso “CIMEX”
24Sesión uno, foja 819: Señor Fiscal Superior: ¿Qué cargos ocupó en la Caja de Pensiones Militar Policial y en
que periodo? Acusado SUAREZ CARRANZA: Del primero de enero de noventa y dos al tres de noviembre de
noventa y tres como director del consejo directivo; y, del primero de enero del noventa y cuatro al treinta y uno
de diciembre del noventa y cinco, fechas en las cuales indefectiblemente dejé de pertenecer a la Caja de
Pensiones.
14
30. En esta sesión, presidida por el Almirante Armada Peruana José Duffoó
Boza, no participó como director el acusado Suárez Carranza, pues como consta
en el Acta N° 22-93, de veinticuatro de noviembre de mil novecientos
noventitrés, se había aceptado su renuncia por motivos de salud26.
CAJA sobre el bien inmueble antes descrito, fábricas y mejoras incluidas, hasta
por la suma de veinte millones ochocientos cincuenta mil cuatrocientos diecisiete
dólares americanos con sesenta centavos (US$ 20’850, 417.60) hipoteca
constituida a favor de LA CAJA; (b) letras por doce millones de dólares
americanos (US$ 12’000,000.00), provenientes de las ventas a crédito de puestos
de venta del “Mercado Arriola” –levantado sobre el inmueble-, y que se irían
depositando, con autorización de LA CAJA, en Financiera Regional del Sur S.A.-
FINSUR.
40. Ante el incumplimiento del pago por CIMEX, con posterioridad al cese del
acusado Suárez Carranza como presidente del Consejo Directivo y como
director de LA CAJA se entablaron acciones judiciales, dación en pago y
transacción extrajudicial que, por ese cese, no están comprendidos en los hechos
o conducta imputada en su contra.
Caso “ROTEX”
34 Foja 524.
35 Foja 567 y siguientes.
36 Foja 577 y siguientes.
37 Foja 583 a 624.
17
44. Las garantías otorgadas en la cláusula quinta por FAM fueron: hipotecas de
inmuebles, prenda industrial sobre maquinarias, fianza personal y solidaria sin
beneficio de excusión a favor de LA CAJA; por ROTEX: prenda sobre acciones
de su propiedad en FAM hasta por veinte millones de dólares; garantías todas
por un valor de ochenta millones trescientos cuarenta y cuatro mil quinientos
cuarenta y dos dólares americanos (US$ 80’344,542.00); y fueron otorgadas por
FAM.
Caso “FAM”
“DETALLE DE GARANTÍAS
Hipotecas y Prenda Industrial por un monto de US$80´344,542 ya constituido a favor
de La Caja sobre lo siguiente:
Inmueble ubicado en la Carretera Central 8000 (Km.8.5), Ate Vitarte, con un área de
terreno de 75,000.00mt2 y un área constituida de 45,000.00 mt2 donde se encuentran
las oficinas administrativas, la planta industrial, almacenes y depósitos, el inmueble es
de propiedad de Fábrica de Aluminio y Metales S.A. – FAM S.A., valorizado en
US$23´064,180.00.
Prenda Industrial sobre la maquinaria y equipos que consta de:
- Dos líneas de extrusión de aluminio
- Dos líneas de anodinado y electrocolor.
- Línea de laminación de aluminio.
- Línea de laminación y conformación de zinc.
- Línea de fierro enlozado.
Así como torres de enfriamiento, bombas de agua, tanques de anodinado estufas para
matrices, pulidoras, etc.; todo esto de propiedad de FAM y valorizado en
US$32´071,370.
Inmueble ubicado en la Carretera Central s/n, Km.6, Ate Vitarte, de propiedad de
METINSA. Se trata de un local con un área de terreno de 15,000.00mt2 y área
construida de 6,666.00mt2 donde funcionan las oficinas administrativas, almacenes y la
planta industrial, valorizado en US$7´203,451.00.
Prenda industrial de propiedad de METINSA valorizados en US$18´005,540,
conformado por:
Línea para la extrusión de aluminio.
Línea para la extrusión de cobre y latón.
Línea para la extrusión de tubos de cobre.
Máquinas de la sección de trefilado.
42 Foja 640.
43 Foja 390 y siguientes.
44 Foja 355 y siguientes.
20
51. De lo anterior queda claro que se mantuvieron las garantías otorgadas por
ROTEX y su valor se amplió –por sola declaración y valorización de ésta– a
ochenta y cinco millones quinientos setencinco mil doscientos diecinueve
dólares americanos (US$ 85’575,219.00).
52. Con la carta dirigida por ROTEX S.A.45 a LA CAJA, fechada el diecinueve
de mayo de mil novecientos noventa y cinco, con el cheque N° DA97098046 y
con la Hoja de Liquidación N° 065447 fechada el diecinueve de mayo de mil
novecientos noventicinco, consta que la referida empresa abonó la suma de
trescientos cincuenta mil dólares americanos (US$ 350,000.00) que serviría para
amortizar el 10% de la cuota correspondiente al crédito que se le otorgó el
veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. En la misma
fecha, diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la empresa, a
través de sus representantes legales (Víctor Manuel Gonzales Castro, Gerente
General; Carmen Gonzales Castro, directora; con el aval personal de ellos
mismos y de Víctor Manuel Gonzales Castro y Percy Gonzales Castro por
Fábrica de Aluminio y Metales del Perú S.A.-FAM S.A.) suscribió el Pagaré N°
43/9348 por diecinueve millones cuatrocientos setenta y cuatro mil cuatrocientos
diecisiete dólares americanos (US$ 19’474,417.00), más intereses compensatorios
de 13% efectivo anual e intereses moratorios por el máximo de ley, con
vencimiento al siete de noviembre de mil novecientos noventicinco.
45 Foja 654.
46 Foja 655.
47 Foja 656.
48 Foja 657.
49 Foja 658 y siguientes.
22
La prueba indiciaria
55. La define Climent Durán como “la prueba de un hecho, de probanza dificultosa por
inexistencia de prueba o por no ser convincente, mediante la prueba de otro u otros hechos
conectados lógicamente con aquél, según criterios de experiencia, y no contradichos por otras
pruebas, de manera que la prueba de este o estos hechos implica la prueba de aquel otro
hecho” 53; tomando partido por la presunción como un verdadero medio de
869.
23
PENAL. José María Bosch editor, Barcelona 1997, página 227 y 228.
58 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Obra citada, página 229.
24
59. Como filtros depuradores para tener al hecho presunto como hecho plenamente
probado, Climent Durán señala: “la posibilidad de realizar una prueba desvirtuadora del
hecho presunto (prueba de lo contrario) y, de otro lado, el último análisis judicial sobre la
conclusión presuntiva, dirigido a descartar cualquier otra posible conclusión hipotética que
pudiera derivarse de los indicios (infirmaciones)” 60; es decir, la posibilidad de destruir la
presunción ya formada.
60. Con respecto a la colusión, apunta Castillo Alva que “[p]or la naturaleza
clandestina, oculta o disfrazada de cómo opera la dinámica comisiva del delito de colusión
ilegal la doctrina recuerda la necesidad de recurrir cada vez con más insistencia a la prueba de
indicios o prueba de presunciones que parte de la acreditación de un hecho base o de una serie de
datos ciertos y que determina la configuración de una inferencia con el empleo de las leyes de
la lógica y la experiencia.”61
61. Y en el caso concreto que como colusión se imputa al acusado, esta Sala
advierte que la prueba indiciaria debe ser apreciada con relación al momento
precontractual al evaluar las condiciones y capacidades de las empresas que
solicitaron y lograron los créditos, al momento de la celebración al establecerse
los términos, condiciones y garantías y al momento de la ejecución con las
excesivas prórrogas y confianzas.
62. Pero previo a esto, siguiendo la pauta de establecer, ahora sí, los puntos
controvertidos, es decir, los hechos contradictorios entre acusación y defensa
que lo determinan, la Sala distingue que, frente a la acusación de haberse
coludido con los representantes de las empresas, la defensa plantea dos
argumentos centrales. El primero, vinculado a la dogmática –y a la imputación
objetiva- de quién puede ser autor (los gerentes como técnicos especialistas y en
quienes confió el acusado, afirma la defensa). Y el segundo, el tema de la prueba
acerca de la colusión, es decir, de la defraudación patrimonial a través del
acuerdo con los terceros.
65. Sin embargo, entre el extremo de los directivos como funcionarios obligados
por norma a tomar conocimiento y examinar cada una de las inversiones –v.g.
examinar riesgos, garantías, estados de cuenta, flujos, etcétera-, es decir, como
especialistas obligados a repetir la labor de los gerentes subordinados, y el
extremo de los directivos, no como funcionarios públicos –con lo que ello
supone, poder de decisión, principalmente- sino como meros refrendadores de
los actos o propuestas de la gerencia general y, a través de éstas, de las gerencias
encargadas de los créditos, entre esos extremos, la Sala no asume ninguno, sino
que encuentra necesario establecer los alcances del director como funcionario
público. En efecto, ya se ha detallado que ni LA CAJA era ni es una empresa
privada, ni una empresa pública, sino una persona jurídica de derecho público
interno y que tal rango, tan alta naturaleza obedecía a su finalidad: prestar o
satisfacer el derecho fundamental a la pensión de los miembros de las fuerzas
62 SCHÜNEMANN, Bernd. EL DOMINIO SOBRE EL FUNDAMENTO DEL RESULTADO: BASE
policiales y militares a ella por ley afiliadas. De modo, pues, que sus directores,
designados por resolución suprema, nada menos, eran y son funcionarios
públicos, con plena capacidad de decisión y administración, sólo supervigilados
por el Consejo de Supervisión conformado por ministros de Estado. Esta era la
importancia, naturaleza y gravedad del status y posición del acusado Suárez
Carranza ya como director, ya como presidente del consejo directivo; en suma,
ha de descartarse, tajantemente, que se tratara de un mero funcionario o servidor
de mando medio y menos de uno obligado a refrendar proposicones de la
gerencia general por la sola circunstancia de “no ser especialista”.
‘En esencia, los administradores habrán de gestionar los asuntos sociales con la
diligencia adecuada al índole de las operaciones en que intervengan, dictando
las instrucciones necesarias para la explotación de la empresa, y anteponiendo
en todo momento a su propio interés el interés de la sociedad’.”63
En efecto, argumentó el señor abogado que el acusado actuó –al aprobar tanto el
crédito en un caso, como la refinanciación en el otro- confiando en el trabajo
profesional del gerente general que elevaba las propuestas y, a través de éste, en
el de los gerentes encargados.
68. Sin embargo, recordando que este principio “debería dejar de regir allí donde una
conducta promueve la tendencia reconocible de un autor doloso potencial hacia la comisión
del hecho.”64, reafirmando la condición del acusado como alto funcionario público
y negando que haya sido un mero tramitado o “firmador” de documentos y que,
en virtud del principio de confianza, la responsabilidad administrativa, civil o
penal solo quede en el gerente general y en sus subordinados (pues, admitir ello
sería tanto como admitir que los directores y el consejo que conforman están de
antemano exentos de tales responsabilidades, y, así, negar su naturaleza y razón
de ser como órgano de administración y decisión), la Sala no admite que, desde
el aspecto objetivo del tipo, el acusado, director, no pueda ser penalmente
responsable por las decisiones que, con el colegiado, tomó. Es de recordar lo
establecido en el artículo 24º del Decreto Supremo Nº 005-75-CCFA-
Reglamento de la ley de creación de la Caja de Pensiones Militar Policial: “Los
miembros del Consejo Directivo son solidariamente responsables por los actos en que
intervengan o aprueben salvo que dejan constancia expresa de su discrepancia”.
DIJO: no, CIMEX no había cumplido con depositar las letras, y de ahí vino la
disyuntiva que he mencionado, el Consejo Directivo, tenía la duda de ejecutar las
garantías lo que implicaba para la CAJA hacernos con la administración del mercado
Arriola, que se sumaba ya a la financiera, al banco y al hotel Las Américas; o dada la
situación por la que atravesaban las empresas en el país, darle un respiro y refinanciar
la deuda. Esta fue una decisión que se tomó por unanimidad en el Consejo
Directivo.”67
“Para que diga, Si como miembro del Consejo Directivo de la Caja tenía la facultad de
solicitar a la Gerencia General los documentos que sustentaban la exposición e
informe de dicho funcionario con la finalidad de revisarlos y estudiarlos previamente, a
lo que dijo: El Consejo Directivo tenía la facultad de solicitar toda la información
complementaria pero debido a la consistencia en la situación de favorable que
presentaba o exponía la Gerencia General que yo recuerde en mi caso no he pedido
información adicional.”70
70. También en juicio oral, sesión uno, el acusado pudo explicar los criterios
básicos para el otorgamiento de créditos, además de la disyuntiva que, con los
demás miembros del Consejo Directivo, tuvo respecto de ejecutar garantías o
confiar en las refinanciaciones:
“Acusado SUAREZ CARRANZA: Explico en que consiste la dación de un crédito,
cuales eran las condiciones que tenía el consejo directivo para dar un crédito o
refinanciar. Una operación de refinanciación en el sistema financiero, era alargar el
plazo de pago, eso es todo, por a o b motivo. Este crédito se lo habían dado el año
noventa y tres, en las cuales reitero no participé, porque ya no estaba en la Caja. Viene
el noventa y cuatro, diciembre, y hay tres requisitos o criterios fundamentales que el
consejo directivo estableció o ya estaba establecido y se reguló a través de una directiva
del consejo de supervisión. ¿En qué consistían estos tres criterios? El primero era que
el consejo directivo tenía que para probar, tenía que recibir un informe técnico-
71. Pero habíamos adelantado que en los delitos de infracción de deber la autoría
no está determinada como mera extensión de normas extrapenales que establece
el deber o deberes, sino que las tales determinan un ámbito funcional –más
El acuerdo
72. Probados, con prueba documental, los hechos que dan contexto a la
imputación contra el acusado, es decir, los créditos y refinanciaciones a las
empresas y su no recuperación, reitera la Sala que la prueba indiciaria del acuerdo
se refiere al momento precontractual: al evaluar las condiciones y capacidades
de las empresas que solicitaron y lograron los créditos, al momento de la
celebración: al establecerse los términos, condiciones y garantías y al momento
de la ejecución: con las excesivas prórrogas y confianzas (inclusive, en gestión
posterior a la del acusado, se llegó a condonar significativos intereses en millones
de dólares).
72Sesión uno, foja 866: “Señora Presidenta y Directora de Debates: Los informes ustedes lo podían rechazar
o tenían necesariamente que asumirlos. Acusado SUAREZ CARRANZA: No, podíamos rechazarlos, podíamos
aprobarlos, pero han sido aprobados por consenso.”
31
(e) El monto de los créditos. No fueron bagatela, ni mucho menos, sino varios
millones de dólares americanos. Tratándose de fondos públicos destinados a fin
de máxima importancia –la pensión de los afiliados- y no a ganancias meramente
“Señor Fiscal Superior: ¿De este refinanciamiento a la empresa CIMEX Perú, tenía
conocimiento el Consejo de Supervisión?
Acusado SUAREZ CARRANZA: Al Consejo de Supervisión de acuerdo al
Reglamento y la Ley, solamente llegaban aquellas cosas que trascendía de una situación
regular y normal, por ejemplo, hubo un robo en la Caja o había que poner en
conocimiento al Consejo de Supervisión, se tuvo que comprar un hotel, el hotel las
Américas, se tuvo que poner en conocimiento, pero eran tantas las operaciones
financieras que esas no llegaban al Consejo de Supervisión, además el Consejo de
Supervisión tenía un Órgano de Control que era el Inspector del Consejo de
Supervisión, no todas las operaciones llegaban a conocimiento del Consejo de
Supervisión, aquellas que trascendía de una situación regular y normal.
Señor Fiscal Superior: ¿Y no tenía trascendencia del incumplimiento por parte de la
empresa CIMEX de nueve millones de dólares y el refinanciamiento?
Acusado SUAREZ CARRANZA: Señor han habido créditos muchos mas altos, era
regular y normal que los créditos financieros y de acuerdo a las normas el Consejo
Directivo es el órgano que tenía que ver con estos asuntos, como le repito, solamente
el Consejo de Supervisión intervenía cuando había algo que salía de la regularidad de lo
normal.”75
(a) La empresa contaba con un capital de solo diez mil nuevos soles, según
consta en su ficha registral76.
(b) El bien inmueble que dio en garantía (avenida Nicolás Arriola Nº 2000, San
Luis) fue valorizado por German Díaz Portugal y María Mercedes Cuadros de
Díaz, peritos de LA CAJA, en veinte millones ochocientos cincuenta mil
cuatrocientos diecisiete dólares americanos (US$ 20’850,417.60); sin embargo,
según Partida N° 46239679 del Registro de Propiedad Inmueble77, la empresa lo
había adquirido a Panificadora Alfonso Ugarte S.A.-PAUSA por menos de la
mitad: nueve millones trescientos ochenta y tres mil setecientos sesenta y cuatro
dólares americanos (US$ 9’383,764.00).
(c) CIMEX no entregó las letras de cambio por doce millones de dólares
americanos que en garantía, además de la hipoteca del inmueble, se había
obligado a depositar a favor de LA CAJA, es decir, no garantizó la deuda como
ella misma había ofrecido. Y cuando solicita la refinanciación –véase el Informe
N° 132-GIF-CPMP/94, ya detallado- se hace expreso comentario que decisión
de marketing de la empresa los puestos comerciales ya no serían vendidos sino
alquilados (lo que negaba la garantía del depósito de las letras por doce millones
de dólares americanos).
75. Respecto del caso ROTEX (que incluye a FAM S.A y a METINSA), se
advierte:
(c) Con las mismas garantías otorgadas por ROTEX –persona jurídica
formalmente distinta -, el acusado, director, aprobó el crédito a FAM por cuatro
millones de dólares americanos.
(d) FAM, siempre con las mismas garantías otorgadas antes por ROTEX,
solicitó refinanciar el crédito que había obtenido; motu proprio elevó el valor de
sus garantías a ochenta y cinco millones quinientos setenta y cinco mil
doscientos diecinueve dólares americanos (US$ 85’575,219.00).
76. Por definición, hay suma, sino casi total, imposiblidad de probar el ilegal
acuerdo entre funcionario y tercero con prueba directa, v.g., documentos,
78
Foja 367.
35
dar una explicación por qué se actúa así, que la Caja de Pensiones Militar-Policial
nunca recibe efectivo, nunca recibe devolución.
Acusado SUAREZ CARRANZA: Señora Presidenta, por supuesto que era una
preocupación del Consejo Directivo que había aprobado, claro que era preocupación,
pero la información que llegaba presentada por los funcionarios que se debe
refinanciar, en el otro caso había que ejecutar y ejecutar tampoco se iba a recibir
inmediatamente un dinero y teníamos que asumir los problemas que ya he mencionado
anteriormente, teníamos que administrar un mercado, una metal mecánica, había una
disyuntiva, es posible que hayamos pecado de confiados, es posible de que los
Directores tienen que ser profesionales en ese rubro, tal vez, pero yo no he pedido que
me nombren ahí, y el criterio que hemos aplicado en forma conjunta por unanimidad
fue eso, de que se refinancie en lugar de que se ejecute.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Los informes ustedes lo podían
rechazar o tenían necesariamente que asumirlos.
Acusado SUAREZ CARRANZA: No, podíamos rechazarlos, podíamos aprobarlos,
pero han sido aprobados por consenso.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Usted en esa oportunidad también fue
preguntado ante el Juzgado qué documentación presentó CIMEX a fin de solicitar el
refinanciamiento, y usted dijo: que yo recuerde solo el informe presentado por la
Gerencia General, le preguntaron si para aprobar el refinanciamiento de una deuda era
indispensable verificar el estado financiero actual de la empresa deudora y si ésta
cumplió con todas sus obligaciones iniciales y usted dijo que si, pero los informes
técnicos presentados por los funcionarios consideraban todos estos aspectos, pero si
revisamos la documentación, como le dije hace un momento no se había cumplido,
estos informes técnicos daban cuenta que no se había cumplido.
Acusado SUAREZ CARRANZA: Doctora, por ejemplo el caso de CIMEX, cuando
se refinancia no había cumplido con el pago de unos doce millones en letras, pero si
ese pago de doce millones en letras era siempre y cuando CIMEX venda los locales,
pero si ni siquiera lo había vendido, eso es lo que expone el Gerente General, y dice no
ha venido porque ha cambiado su estrategia de venta, ya no se van a vender sino se
van a alquilar para obtener una mayor rentabilidad, prácticamente o ejecutábamos o
refinanciábamos, esa es la disyuntiva que nos hemos visto los Directores del Consejo
Directivo.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Otro tema que se trata respecto a
CIMEX específicamente y también después a ROTEX es la sobrevaluación de los
bienes. Hay un tema en la acusación Fiscal, cuando CIMEX le compra a PAUSA, el
inmueble se valoriza en nueve millones, cuatro millones que le da la Caja de Pensiones
Militar-Policial, le digo el antecedente, y cuatro millones que le pagan directamente a
PAUSA, si el inmueble al momento de comprarlo tenía el valor de nueve millones,
cómo resulta después valuado en veinte millones, había una tremenda diferencia, ¿Eso
no generó inquietud en el Directorio?
Acusado SUAREZ CARRANZA: Yo creo que si señora Presidenta, ahí viene el otro
punto, justamente relacionado con esas garantías hipotecarias, es que el Consejo
Directivo aprueba condicionando a que se haga una nueva valuación de esa hipoteca,
con un perito a satisfacción de la Caja de Pensiones Militar-Policial, eso es lo que
condiciona el Consejo Directivo, la ejecución ya no corresponde al Consejo Directivo.
Señora Presidenta y Directora de Debates: Señor SUAREZ, la lógica nos dice que
primero se evalúa y después te doy la ampliación, porque primero te apruebo la
ampliación y después valorizas, cuál fue la lógica que emplearon para tomar esa
decisión, si usted nos puede explicar.
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“Es más común, sin embargo, asimilar la culpa grave o culpa inexcusable al dolo.
Incurre en culpa grave quien por negligencia y sin intención no procede como
cualquiera habría procedido, quien actúa con una torpeza, abandono o descuido
extremo.
Es verdad que el dolo tiene un carácter intencional, mientras que la culpa –por más
grave que sea– no lo tiene. Pero también es cierto que al ser generalmente borrosos los
linderos entre el dolo y la culpa inexcusable, en razón de que el factor determinante –la
intención– es un elemento sicológico, no asimilar ambos conceptos podría significar
en la práctica aligerar significativamente la carga de responsabilidad del deudor que
procede con negligencia grave. Por ello la doctrina de la asimilación, de origen romano,
corresponde al estado actual del derecho.
(…)
La torpeza, en el caso de la culpa inexcusable, es de tal magnitud que se confunde con
la malicia; la falta de atención es tan notoria que se confunde con la intención de no
cumplir; la buena fe, en suma, se confunde con la mala fe.
Por ello parece más acertado el pensamiento de los hermanos Mazeud, quienes señalan
que asimilar la culpa grave al dolo tiene por finalidad evitar ‘que el malvado se haga
pasar por imbécil’.” 80
El perjuicio
79. Sin requerir pericia alguna, los desembolsos de LA CAJA están probados con
la prueba documental glosada en el desarrollo de los hechos no controvertidos y
cuya percepción y valoración es meramente objetiva y perceptiva, a saber, en el
caso CIMEX: (a) nueve millones de dólares americanos (US$ 9’000,000.00), (b)
capitalización de intereses compensatorios por un millón doscientos sesenta mil
dólares americanos (US$ 1’260,000.00). En el caso ROTEX (incluye FAM y
METINSA) el perjuicio está determinado por el desembolso de los veinte
millones de dólares americanos (US$ 20’000,000.00) –amortizados en diecinueve
millones cuatrocientos setenta y cuatro mil cuatrocientos diecisiete dólares
americanos (US$ 19’474,417.00), según se ha visto en el fundamento 52–- y los
cuatro millones de dólares americanos (US$ 4’000,000.00) – amortizados en tres
millones ochocientos setenta y un mil quinientos cuarenta y tres dólares
americanos (US$ 3’871,543.00), según se ha visto en el fundamento 54– .
80. Cierto que los peritos del Cuerpo de Peritos Penales Especiales no llegaron a
presentar la pericia acordada; sin embargo, el perjuicio antes determinado, se ha
dicho, se funda en la prueba documental y en este punto esta Sala toma como
propia la posición del Climent Durán que, desarrollando “[l]a valoración pericial
realizada por el tribunal, sin previos informes periciales”, precisa: “…es factible pensar en el
caso de que el tribunal sentenciador valore un determinado problema que, en principio,
merecería haber sido objeto de una prueba pericial, sin que en realidad se haya practicado
porque nadie lo haya solicitado. Esta posibilidad valoratoria es perfectamente admisible,
siempre y cuando se trate de un problema susceptible de entendimiento y de correcta
valoración por parte de un no especialista en el tema concreto de que se trate. De no
ser así, si se trata de una cuestión sólo valorable por especialistas, el tribunal deberá declarar su
ignorancia sobre el tema y extraer las conclusiones correspondientes sobre esa falta de prueba,
lo que de ordinario podrá conducir a la absolución del acusado” 81.
82. Y valora la pericia en este extremo, puesto que, examinada la señora perito en
sesión cinco, se garantizó la inmediación y la contradicción, y la liquidación así
practicada no fue observada por la defensa.
83. Acaecidos los hechos imputados en el año dos mil cinco, el tipo de aplicación
es el artículo 384° del Código Penal: delito contra la administración pública-
colusión desleal, en su redacción vigente hasta antes de su modificación por
Leyes N° 29703 y 29758:
activo con el objeto material del delito: en el caso del peculado, con los caudales o
efectos; en el de la colusión desleal, con las operaciones o negociaciones estatales” 84.
“En efecto, los funcionarios públicos que actúan en razón al cargo, y dentro de una
función específica, o a partir de una comisión especial [delegación normativa o de otro
orden] ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los intereses y el
patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas jurídicas –sean de
derecho público o privado, nacionales o extranjeras- vigilando los acuerdos más
convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que
representan.”85
84 ROJAS VARGAS, Fidel. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Editora jurídica Grijley
órgano público, los Jefes de las Oficinas Jurídicas, los asesores que emiten una
opinión, etc.
Los procesos de contratación estatales son variados y tienen un procedimiento
complejo, de tal modo que la intervención del funcionario es posible que incida en
cualquier etapa del mismo y puede pasar por la elaboración de informes técnicos,
documentación, normas, la rúbrica del contrato o la ejecución del mismo. No es
necesario que el funcionario suscriba una resolución o firme el correspondiente
contrato estatal”88
88. Establecido los hechos, éstos, como conducta, se subsumen en tipo penal de
colusión: merced a un ilegal acuerdo con terceros el acusado defraudó a LA
CAJA y benefició a aquellos, por lo que debe responder penalmente.
Determinación de la pena
93. Estando a los hechos probados y las circunstancias personales del acusado,
esta Sala considera que, según a lo previsto en el artículo 45°, no se verifican
circunstancias de abuso del cargo, posición económica, formación, poder, oficio,
profesión o función (más allá del injusto propio de los delitos de infracción de
deber), cultura, costumbres, carencias sociales o intereses de la víctima, que
puedan fundamentar atenuantes o agravantes específicas.
Pena de inhabilitación
Reparación civil
100. Se establece en los artículos 92 y 93 del Código Penal: “La reparación civil se
determina conjuntamente con la pena”, y comprende: “1. La restitución del bien o, si no es
posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”.
90 Por Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, el artículo ha sido modificado con el tenor siguiente:
101. En Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 (trece de Octubre del año dos mil
seis), la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido:
102. Bajo el término reparación civil nuestro ordenamiento penal se refiere tanto a
la restitución como a la indemnización. La primera de tales formas constituye la
reparación por antonomasia, in natura, la que se constituye por la devolución del
bien, la rectificación por el honor y la reputación afectada, entre otros. La
indemnización, en ocasiones como complemento, en ocasiones como sustitución
de una restitución insatisfactoria o impracticable, constituye la forma de
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103. Dada la naturaleza del ilícito, que exige perjuicio, la Sala impondrá la suma
de los conceptos indicados en el fundamento referido a ese elemento típico.
PARTE RESOLUTIVA
Por estos fundamentos, en aplicación de los artículos 23°, 28°, 29°, 31°, 36°,
inciso 2, 38°, 45°, 45°-A, 46°, 49°, 92°, 93°, 384° y 426° del Código Penal, así
como los artículos 280°, 281°, 283° y 285° del Código de Procedimientos
Penales, la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, administrando justicia a nombre de la
Nación y en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución y las leyes,
91 Artículo 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez
FALLA:
ORDENA:
SS.