Fue profesor de la Universidad de Buenos Aires

y Director del Centro de Investigaciones Institu-

Algunos
Modelos
cionales.
EI autor se ocupa, en esta investigacion, de la dis-
cusi6nen torno al canicter cientifico de la disci-
plina juridica. Dentro de este contexto se hacen serias
criticas a la tradicion dogm:Hica del derecho, y se
presenta un interesante amilisis de las diversas pos- Metodol6~cos
f~:de "C'lenCla
."
turas que han surgido para superar las limitaciones
de dicha tradicion.

iuun lea
);~T 'd'

Carlos
s.
:-.-.¥
 Biblioteca de Etica,
Filosoffa del Derecho ALGUNOS MODELOS
y Polftica
METODOL6GICOS
DIRIGIDA POR:
Ernesto Garron Valdes (v. de Maguncia, Alemania) DE "CIENCIA" JURIDICA
y Rodolfo Vazquez (ITAM, Mexico)

929 8

DISTRIBUCIONES

[[l]
 Pn"mero edidon mexicono: 1993
Segundo edidon: 1995

Advertencia 9
I. Introducci6n 11
II. EI modelo de cienciajurfdica "pura" de Kelsen i............ 21
III. El modelo de ciencia jurfdica empfrica de Ross 41
IV. EI modelo de ciencia jurfdica "sistematizadora"
de Alchourr6n y Bulygin "................ 57
V. Positivismo jurfdico y escepticismo etico 75
VI. El modelo de una "ciencia" normativa del Derecho 91
Notas 111

Reseruodos todos los derechos conforme a 10 ley

ISBN 968-476-186-4

© Distribuciones Fontamara, S. A.
Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Carmen
Deleg. Coyoacan, 04100 Mexico, D. F.
Tels. 659-7117 y 659-7978 Fax 658-4282
 Este volumen incluye la version escrita de un ciclo de conferencias que
dicte durante el ana 1977 en el Instituto de Cultura Jurfdica de la Universi-
dad Nacional de la Plata, A rgentlna, y que reitere en parte en Febrero de
1978 en un Seminario de la OficmlI'Latinoamericana de Investigaciones Ju-
ridicas y Sociales de la Universidad de Carabobo, Venezuela.
He querido man tener en esta publicacion el caracter espontOneo, flgil y no
totalmente elaborado que corresponde alas diserlaciones orales, estando
dirigidas mas bien a suscitar discusiones y a lxplotar tentativamente nuevas
ideas, que a presentar un desarrollo sistematicq, acabado y documentado. De
este modo, el lector advertira que muchas de mis afirmaciones estan presenta-
das en un tono provocativo que tiende a estimular el debate, que he dejado
muehos cabos sueltos en mi argumentacion que deberfan ser objeto de ulte-
riores elaboraciones y que he tratado de ser 10 mas parco posible en materia
de citas y referencias bibliogra{icas.

La preparacion de las conferencias que aqui se reproducen rue posible

gracias a que duran te el ana 1977 goce de una generosa beca de la Fundacion
Guggenheim que me proporciono la tranquilidad y el tiempo necesario para
encarar una variedad de actividades intelectuales. La tarea de compaginar y re-
visar el texto de las conferencias fue facilitada por mi ingreso al Consejo Na-
cional de Investigaciones Cientificas y Tecnicas de Argentina. Quiero agrade-
eer alas Profesores Eugenio Bulygin, director: del Instituto de Cultura Juridi-
ca de La Plata, y Roque Carrion Warn de la Oficina Latinoamericana de Inves-
tigaciones Juridicas y Sociales y editor de estos Cuademos, por la oportuni-
dad de dictar y publicar estas conferencias. Deseo especialmente destacar aqu(
la notable obra que esta desarrollando esa Oficina de la Universidad de Cara-
bobo para prom over, difundir y coordinar el trabaja de investigadores latino-
americanos en el campo juridico y social. Quiero agradecer tam bien a la Sra.
 ,
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:
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Scarl~t Guillen A. y a la Srta. Alicia Bermudez M., secretarias de fa O/icina
menclOnada, por su valiosa asistencia en la presentaci6n mecanografica de mis
notas.

AI pretender hablar de lauciencia jurfdica" uno tiene la sensaci6n de

estar pi1atldo un terreno espinoso y resbaladizo en el que es muy dWcll elu-
dir la declamacian, el lenguajevago y 10s lugares comunes, Me parece impor-
tante tratar de identificar de entrada las razones que pueden explicar esta sen·
sacion de incomodidad que por 10 menos yo tengo cada vez que me dispongo
a encarar este tema.

Una razan esta dada por la [alta de una terminologia adecuada que per-
mita identificar inequ(vocamente Y SIll connotaclOnes enganosas la empresa
intelectual de la que se estfi hablando. La expresion "~c!i.fa" es insa-
tisfactoria puesto que parece prejuzgar acerca del caracter cientffico de la ac-
tividad en cuesti6n, con las implicaciones que ello trae aparejado en relaci6n a
10s rasgos que ella deberfa presentar; "teoria juridica" es tambien una expres-
sion inadecuada, ya que parece aludir masoleileIaboraciones de alcance limi-
tado mas- que a la actividad intelectuai global en cuyo contexto tales elabora-
ciones se fo rmu Ian ; la denominacion Udogmatic~urfdica" es equivoca por-
que hace referencia a una modalidad paitTcularde teorizacion frente al dere-
cho, con ciertos presupuestos y metodologia especificos y que se ha de sarro-
llado en determinados paises y etapas historicas pero no en otros; la expre-
sion "jurisprudencia" es lamentablemente ambigua en nuestro lenguaje, es-
tando m'1ts bIen asociada COli las costumbres judiciales. Esta dificultad deter-
mina que aqui deba hablar a 'veees de la "eieneia juridiea", usando esta expre-
sian entre comillas, 0 que a veces tenga que haeer referencia con un lenguaje
par demas vago, a la aetividad 0 labor de los juristas teoricos, 10 cual resulta
una forma de hablar extremadamente malesta.

Asociado con esta difieultad terminologiea se encuentra el heeho de que

no es nada faeil eircunscribir la actividad teoriea a la que se quiere aludir. Los
 estudiosos del derecho hacen muchas cosas diferentes aun dentro de los confi-
n~~ de l~ es~~culaci6n te6ri~a: comentan y explican el alcance de leyes y de-
ClSIOnesJudlclales, preparan 0 sugieren reformas legales, dan cuenta de la evo-
luci6n historic a de cierta instituci6n juridica, explican el contexto socio-eGo-
n6~ico de cierta regulacion y sus consecuencias en el plano social, e1aboran
y dlscuten construcciol1es que Haman "teorfas" y que se encuentran en un ni-
vel de cierta abstraccion respecto de los preceptos de un orden juridico parti-
c~lar, proponen, distinciones conceptuaJesdestinadas a esclarecer la compren-
SIOn de los fenomenos juridicos en general y a facilitar el manejo de cierto
material juridico particular, encaran discusiones de fLlosofia politica y moral
relevantes rara justificar instituciones jtiridicas, etc., etc. Todas estas activi-
dades se desarrollan a veces en el contexto de un mismo trabajo, como se
puede advertir recorriendo, por ejemplo, las paginas de un tratado de derecho
penal. La cuesti6n es que dificilmente se puede hablar con provecho de los
presupuestos conceptuales y metodolagicos de todas estas actividades' inelu.
diblemente uno tiene que destacar algunas y pasar por alto otras, cbn'lo que
se corre el riesgo de asumir que las primeras pueden realizarse con indepen-
dencia de las ultimas y de aparentar que se esta recomendando que los juris-
tas se aboquenexclusivamen te alas actividades que son objeto de atencian.
Esto se agrava por el hecho de que las manifestaciones explicitas de los juris-
tas acerca del canicter, funciones y objetivos de su actividad tearica suelen no
reflejar adecuadamente y a veces estan en abierto conflicto con las caracte-
risticas de la tarea queefectivamente desarrollan, con 10 que se presenta la al-
temativa de atenerse a tales manifestaciones explfcitas y mostrar de que mo-
do ella.s se yerian satisfechas, 0 reconstruir y hacer explfcitos los presupuestos
y funclOnes de la actividad que los juristas, de hecho, desarrollan. En ambos
~aso~ pa~ece que la discusion adquiere una dimension normativa que tiene
unplIcaclOnes respecto del tipo de actividad que los juristas debe rlan desem-
pefiar 0 eI tipo de justificaciones a las que deberian acudir en apoyo de los re-
sultados de tal actividad.
Cuando se trata de una empresa intelectuaJ tan heterogenea y variable
con objetivos multiples y difusos y con funciones latentes que difieren de la~
aspiraciones proclamadas, como es el caso de J.a actividad que los juristas
teoricos despliegan, parece ineludible que el analisis metodologico tenga
connotaciones normativas.·Sin embargo, esto es algo que no se puede asumir
sin cierto malestar. Porque al fin y al cabo estamos pretendiendo moldear
I derta actividad que tiene que haber surgido como resultado de exigencias y
factores del contexto social en el que se desarrolla y que debe tener repercu-
siones de variada indole en ese mismo contexto; parece tonto aspirar a marcar
pautas acerca de como deberia encararse esa actividad sin una adecuada per-
cepcion sociologica, y es todavia mas tonto prescribir que los juristas debe-
dan hacer esto 0 10 otro cuando nadie esta impedido de ensayar un tipo de
labor tearica frente al derecho diferente a la que actualmente se desarrolla.
Estas dificultades no result an aligeradas por los pocos ensayos fLlosOfi-
cos que se han producido en tomo a la metodologia de la actividad teorica
.acerca del derecho.
Estos ensayos adoptan un enfoque diferente al que uno esperada en tra-
bajos d~.~sta indole: en lugar de ofrecer una reconstrucci6n racional de la me-
todologia apropiada a una empresa intelectuaJ que satisfaga las funciones y
objetivos de Ja actlVidad tea rica de los juristas, parten de ciertos presupuestos
acerca de las exigencias que una actividad cientifica debe satisfacer y conS-
truyen model os de una ciencia referida al derecho que se atenga a ~sos cano-
nes, sin examinar si esos modelos pueden materializarse en una actividad que
responda alas expectativas que se tienen respecto de la labor de los juristas }
o si la actividad resultante tendria una relevancia social 0 intelectual que jus-
tifique ocuparse de ella. Obviamente a estc lipo dc enfoque subyacen las I
conllotaciones emotivas favorables asociadas ala palabra "ciencia", 10 que im- \
plica asumir que si una actividad se puede c1asificar bajo este r6tulo es ipso- \
facto importante e intelectualmente respetable. Frente a estos modelos, uno I
sc encuen tra en la posici6n algo ridicula de tener que arguir cosas obvias
y casi banaJes como que la actividad de los juristas satisface otras funciones
que fa quc esos modelos pem1iten, que esas funciones son importantes y de-
ben ser preservadas, que el hecho de que una actividad no se atenga a cano-
nes de cientificidad no excluye necesariamente su caracter racional, su res-
petabilidad intelectuaJ y su relevancia social, y que, a la inversa, no se suele
calificar a una actividad como cientifica, por mas que respete aquellos ca-
nones, si ella no implica cierto grado de sofisticaci6n intelectual y si ella no
tiene cierta trascendencia social. La justificaci6n de los modelos sefialados
parece estar a salvo de la consideraci6n de estas cuestiones por el hecho de
que se los suele presentar como si estuvieran aJ margen de toda evaluacion
de su capacidad descriptiva de la actividad que los juristas cfectivamente de-
sarrollan y de su plausiblilidad normativa como patrones ideales a los que
los juristas deberian ajustar su actividad. Cuando se intenta el primer tipo
de examen critico la obvia replica en defensa de tales modelos es que ellos
no pretenden reflejar 10 que 105 juristas hacen de hecho sino caracterizar en
que consistiria una genuina ciencia del dcrecho; cuando se pretende someter
al modelo al segundo tipo de evaluacion, la respuesta es que la forrnulaci6n
de un modelo de ciencia jurfdica no implica prescribir que 105 juristas de-
berian modificar sus practicas teoricas para ajustarlas alas exigencias del mo-
delo. Pero cuando uno se toma en serio las tareas que desempefian los ju-
ristas teoricos y quiere , a la vez, tratar por un lado, de lograr una compren-
sian mas clara de sus presupuestos, metod os y funciones y examinar, por
otro lado, la posibilidad de que los objetivos de la labor tea rica frente al de-
recho se satisfagan mas adecuadamente a traves de una actividad que recu-
rra a presupuestos conceptuaJes y pr?cedimientos de justificaci6n mas 50-
lidos,. uno tiene que enfrentar en algun punto la consideracion de las cl!estio-
nes casi triviales que he sen alado.
Despues de este largo preambulo, es conveniente que dedique el resto de
esta conferencia a un an~li,is suscinto de la estructura de la actividad te6rica
central que desarrollan actualmente 105 juristas de la tradici6n juridica con-
tinental-europea, bajo la denominaci6n de "dogmatica juridica". Aqui me
voy aver obligado a repetir, haciendo un resumenmuy apretado~ cosas que
ya he dicho con mayor extension en varios trabajos (1); tengo, sin embargo,
que insistir en ellas, plagiandome tediosamente a mi mismo, puesto que la
discusi6n ulterior estara deterrninada por la imagen que obtengamos de 10.,
que 105 juristas hacen y pretenden hacer a traves de la dogmatica juridica.
Esta forma de labor te6rica acerca del derecho se fue desarrollando en
Europa Continental, en algunos paises mas acentuadamente que en otros, a
consecuencia de la confrontaci6n entre el movin1iento de codificaci6n 9ue
se fue expandiendo por ese continente a partir de las postrimerias del siglol
XVlII ,y el enfoque racionaJista con que los juristas encarabtm'" su trabajo
te6rico antes de la sanci6n de los nuevos codigos.
La tarea de esos juristas racionalistas, que estaban influidos por la filo-
sofia del Iluminismo, consistia principalmente en la construccion de siste-
mas juridicos ideales estrictamente deducidos de unos pocos principios au-
to-evidentes; esto se hacia desatendiendo casi totalmente las norrnas po-
sitivas vigentes en sus respectivos paises antes de la codificaci6n. Cuando
los nuevos c6digos fueron sancionados, ell os tuvieroJi un impacto profundo
y radicaJ en la teoria juridic a, puesto que los juristas debieron adoptar como
objetivo preeminente el de dar Icuenta del nuevo derecho positivo que se
aproximaba considerablemente, tanto en relaci6n a su contenido ideo~6gico \
como respecto de sus pr~picdades forrnales de completitud, ,,:oherencla,pre-I
cisi6n, etc .. a 105 sistemas Ideales por eUos propugnados.
Fue desarrol1<indose de este modo entre 105juristas te6ricos la presuposici6n
de que su tarea no cO!lsistia mas en evaluar--cnfJcamente !a
ley positiva sino
en adopta!Ia.como ~do~~~on el fin de exponer sus consecuencias y la.i,nter-
pretaci6n correcta -d~isma. Esto lIevaba implicitu una traspolaclOn al
nuevo derecho positivo de las caracteristicas forrnales que se 3tribuian ante-
riormen te a los sistemas ideaIes que los juristas constru ian: Se asumfa ql.l.~.Los
nuevos c6digos eran completos, coherentes y precisos, constituye~stemas
,.autosu{IZi~n~e,~'~resolver_cuaJ.qurer.caso-,-:o~~ebib~ s.i~ acudir a premlsas
~t1'e no s-n5udieran exTraer de 10s matenales Jundlcos POSltIVOS.
Pero, al mismo tiempo, los teoricos del derecho pretendieron desarrollar su
tarea de exponer el derecho positivo manteniendo la metodologia propia del
racionalismo, que habia sido empleada en la construcci6n desistem~s ~deale~~.
..~j~ ieron concibiendo ~ su labor :~mo eminentemen (ded~~abs.trac)
?' ta ajena a consideraclOnes emplflcas. a escue a e nspru~encla de
~ conceptos" mspirada por Savlgny y ffindada, entre otros, par Ihenng ..en su
p-nmeraetapa inteleCtual, provey6 las bases te6ricas de esta pretensIOn, d~
construir una ciencia puramente racional que tuviera, sin embargo, como UnI-
co objeto al derecho vigente hist6ricamente en cierto ambito. £1 conceptua-
lismo proclama a la legislaci6n como unica fuente de derecho, per? ~sume que
la funci6n de la teoria juridica no consiste simp~.!!le!!t~_~!!jescnblr el c~nte-
~ de tal legislaci6n, sino en descubrir las ~oluciones imp1icitaS)~.J?ls~.~
a traves del analisis, clasificaci6n y combinaci6n de ci~e.pto~1~r!11-
cos fundamenla1ffiiTherenTes a toao sistema juridico.
.-~~~-.-,,---
.. ,.", "
Felipe Gonzalez Vicen (2) ha mostrado como la meto~oJ.obia qu~ la j~ris.
prudencia de conceptos postulaba fue la respuesta de los Junsr.as raclOnahstas
al problema de como adaptar el enfoque axiomatico que habian des~rrollado
anteriormente en la construcci6n de sistemas juridicos ideaJes, a su nueva ta-
rea de dar cuenta del nuevo derecho positivo. Esa respuesta implicaba un
compromiso entre presupuestos idealistas yempiristas y suponia ver al de-
[echo como un compuesto de una estructu~a permanente y universal y os
preceptos contmgentes sancionados por el legislador. Segun este autor, la
--------------------
 estr.a~egiadel conc~ptualismoJonsistio en ~do~t~~ un ~~(oqlleAel_der~c.bo toda solucion juridica no solo debe sino tambien puede fundarse en una nor-/
posltlv~~gu~·perrDlta,convertirl~.e!1 un objeto asequible a la metodologia 111adel derecho positivo sin recurrir a consideracianes extra-jurfdicas. Pero se
del raClOnalI~~o, :sto ~upOnia(~~,u~)que si bien no hay mas derecho que el supone al mismo tiempo que. si bien]a cienciajurfdica es puramcnte cognos,
perecho.p.Osltlvo este lI1Gluye elemen tos 'qiien'o- son positivos, a
s~a"llistorC citiva, ella no consiste en una mera investigacion empfrica acerca de Jos pre-
-'cos y cont!ngentes, sino que 'j-espondenauna'esfructura universaIy perma- ceptos vigentcs en cicrto ambito, sino en una tarea eminentemente racional y
nent.e co.mun a to do derecho. LiJcicncia' del-derecho. pa~a~;;' ~~a v~rd3de. deductiva, sobre todo euando se trata de la elaboracion de las Ilamadas "par·

I ra ClenCIa y no'agotaisee~ un mer.o acarreo de materiales variables, debe

ocuparse de esa est~lfc:ura; esta conslste en u~ amlazon conceptual que sub".
tes generales". Se continua pensando que el analisis y la c1asificacion concep· /'
tual es la..RliIlc)paJITllsIOn delauCie'ncia juridiC'a;"ro que se complementa con
I yace a tQ~O orden ]Ufldj~o. La_\~c_i~!l~ia jurfdic'iUde~e desentrafjar_ese:-~ejE
...--. ~. .. . ~.

se
.' '.-' ..... -.-' •.. ---

una(visI6ii""re ill ist<'1)'0 ..e.. nciali~t,;uLt..J().2...fQll~~..l2.!.2U

•. '-"~C'''--C

u r[di~os~ segunla'cD al
leto f~n~~~que se adhleren los preceptQs sustantlvos; S\l mision es presen, sl.1-definJCIOn no resp'onde a ciertao convenciones justificadas en razones de :
t~: al!der~elw-)~n~::::'Siste~~~ ..d":"c-~l'6~pfu0eClIY0_~naliSis y combIna. utiJidad, sino que ellos reflejan estructuras inherentes a Ill. realidad que se
CIO~ .s~m;~n 111~erir~?~~qu~~e5tip'oneI\impTi~n:e'I dere~~ho detectan a traves de ciertaintuicion'irire'ttcmar:-SOoretoao, se slguerecha;
.POSltIVO.. La tarea de ana11zar y combll1ar conceptos"p-ara extraer sollicio.
\.
..- tiancro
-_ )inegtHmidid de recuri;if;-deilffo"deIrnarco
... - ..•.. _'. . .. ...,
de Ia do gm1ticajufldi, I
," .- .... _---;--._-------
~es, ~ ~oblemas~e como ~ural1lel1teJogica) La ciencia -'ca, a cOffSlueracfoncs aXJOI6g1cas 0 soclOloglcas, no 5010 para someter a eva-
J..t:~~~.:.::..:..
no de6e recurnr a .C01J~!a.~.l.'l.£j,9.11~~.~'.l::~i.c:l?gicas;-'sociut6'gicas,
eco- .' !uacfbn "crTfica-il-Taregrslacionpositiva, sillopar~Justificar interpretacioncs de !
~as, efc...:;- Su funcion es mostrar las soluciones--q'ue "secreauceifael t sus preceptos. A 10 sumo se concede que pueda recurrirse a "principios gene- i I-v
: sIstema jurid!co una vez que este es sometido al Clltro del analisis concep- I rales del derecho" que se suponen intrinsecos a todo ordenjuridico 0 estric-/ i,.i>
i tual,~lendo melevantes el valor moral de la solucion inferida 0 sus conse. tamcnle inferidos de Ios preceptos positivos. \
cuenc.ias en eI contexto social. EI jurissa que recurre a este tipo de consi·
deraclO.nes en apoyo de determinada solucion s6Io muestra su incapacidad pa.

1
Por cierto que estos prcsupllestos dc los juristas dogmaticos acerca de la na-
.(
. ra :eall~a: ~~~ verdadera labor constructiva y excede Ia competencia de de su p~;ctividad tiene escasa correspondenciUon los hechos. ,
Ia ClenClaJu rlQlca.
Lo que la dogmatica juridica procede ahacer es una verdadera reconstruccion I
del sistema positivo. tanto para eliminar sus indetenninaciones como paral
. Es evidente que, can el tiempo, Ios aspectos mas cmdos del conceptua- adecuarIo a ciertos ideales axiol6gicos sllbyacentes. .
hsmo se han ido atenuando, 10 que se de be en parte a la influencia de es, . Las Ilamadas "teorias juridicas", como la teoria general del delilo, la \
cuelas subsiguientes, como la de "Ia jurisprudencia de intereses " 0 la "del tcoria de la Il1Stl~rareorrasobre eI aCtOCle comerclQ,Jateonaael--
d~recho libre", que han impugn ado los presupuestos del conceptualismo. ao
usa oeTCITiecFia,-erc.-;-'n-o-s'oi1ieori as'desCnpt1vas-que-se fmltei1-a-d;;~-;;~~n
1 ta
Sm embargo, esos presupuestos han dejado una m'arca indeleble en la ac.
tual dogmatica juridica, cuyos cultores, sobre todo en algunas ramas del
derecho, siguen concibiendo a su actividad segun Ios lincamientos senta,
;I
. del contenido-d-~~;~rtas~ulaciones positivas; ellas son teodas normativas
que permiten inferir E6fucion~2ra._c_asosn~_..p!.~~~.?~_syo~_~ffi!.~~ifi:-
; 'vo'7B~ o15stacuhzado por el hecho de que se suela considerar que \
dos por esa concepcion. --'-~
t. una teorla j,uridica es .tanto mas acep:ab~e. en Ja ~e~ida que permita d.erivar
I
I
En las pocas ocasiones en
Ia naturaleza de su actividad
down_a, no siendo su misi6n,
. CfftiC::,a..:,
Se persisfe en-]i1dea
que los juristas dogm<\ticos reflexionan acerca de
aSU1nenque-eIIa-tc;m~ajd-erecho positivo como
qua juristas dogmaticOS:-someterlo a evaluaclOn
de que el derecho positiv;-e-;-~iStema ~~
I,

r ficie.nt~ p~~a res~lve~c~a1q~ie.r_~a~_?_~?~cebibTe',-n;_pr~s~~n~~~,
It t~a~lcclO~~~..".~, OtTOS tJpos de indeterminaciones.
I
el mayor numero poslble de normas Jundlcas posltlvas; por el contrano, tal \
derivac.ion seria imposibIe si la teoria en cuestion tuviera natural.eza. de~c.rip. )
tiva; solo de nonnas se ueden denvar otras nonnas, Las teonas Jundlcas
cump]en la dobIe fun,c_i.?_n-e.
tiv~
e ar sustento justi Icatoria iTOS preceptos posi·
perffiTtTfO~~:.:.~~~c.ionar los casas no previstos por tales'
I
preceptos,
Se cree ae es1'e ntmfcJ,CjUC naturalela nonnativa de Ias teorias jurfdicas y la pretension dogmati-((y

17
 ca de realiz~r a traves de eIl~.s un mero analisis conceptual se pueden ilustr.ar
can la teona general del dehto, quc es tal vez el producto mas sofisticado de
la dogmatic a juridica. Esta teorfa se construye aparentemente a traves del
I anaIisis del concepto de deli to como accion tipica, antijuridica y culpable, y
todo su desarrollo ulterior pretende encarar un proceso de descomposicion
de cada uno de los elementos de esa definicion basica en elementos mas pri-
mitivos; los cuhores de esta teorla discuten agitadamente, por ejempl0, si el
dolo "pertenece" al tipo u ala culpabiJidad, si la conciencia de la antijuri -
dicidad "pertenece" al dolo 0 a la culpabilidad, si el deber de actuar cn las
amisiones "pertenec.e" al tipo 0 a la antijuridicidad, etc, etc; todo parece
perfectamente adecu~do a una concepcion de la ciencia jurfdica ::omo un
procedimiento de alquimia conceptual. Sin embargo, es facil advertir que
Ila. te?ria general d:l ~elita parte de consideraciones valorativas y dc pres-
cnpclOnes que est an lI1corporadas a la supuesta "definicion" de delito:
est a no es una genuina definicion conceptual que se limite a expresar la deci-
sion de no Hamar "'delito" a algo que no sea una acci6n 0 que no sea tfpr.
ca, antijuridica 0 culpable, sino que consiste en un conjunto de prescripciones
apoyadas en razones axiologicas , que estan dirigidas a legisladores y jueces
y que indican la impropiedad de prescribir 0 aplicar penas en relacion a
hechos que no reunan las propiedades mencionadas. A su vez, cada paso
ulterior en la elaboraci6n de la teoria. por ejemplo la incorporacion de lif
concienci" de la antijuridicidad en la culpabilidad, en lugar de mantenerla co-
mo parte del dolo, esta detem1inado por la necesidad de evitar soluciones
axiol6gicamente insatisfactorias, aunque esto no se 10 reconozca.explfci ta-
mente. De este modo, la teoria pennite inferir soluciones para los casas no
previstas par el derecho· positivo, bajo la pretension de que ella ll1eramente
expone un sistema de conceptos inherentes a todo orden iuridico (3)
Si dirigimas nuestra atencion, no ya a la construccion de t~orias juridicas, si-
no a lajnterpretacion de nQImas i~cas positivas, es faeil advertir que la
asignac~~~ de significado y aJcance a tales normas por parte de la dogmatica
~ detertnin.~~en ultima illstancia, P?r_~o.~~ide.r~~io~:? ~~0C!~~;yaf§JL:-")
Y va, por mas que eirasrrose,rrrexpuestas explicitamente, sino que se '?ecurraa
I razones de consistencia con otras nom1as, 0 que se refierena la intenci6n del
legislador.o a antecedentes historicos que explican el precepto, 0 que eStan re-
lacionadas con la naturaleza de los conceptos empleados par la norma en
cuestion, 0 que se conectan con la aplicabilidad de ciertos 'metodos' de inter-
pretaci6n, cumo el anal6gico 0 el "a contrario", etc .. EI arsenal de argumen-
tos de esta especie con que los juristas dogmaticos cuentan es muy rico y va-
riado,pero la disponibilidad de argumentos alternativos de est a clase para
justificar soluciones opuestas, hace que cuando ellos se han agotado en la de-
fensa y ataque de cierta tesis. eme~an a la superficie las razones axiologicas
que subyacen alas diferentes posturas interpretativas.
De este modo se handesellvll~l.t9d~Ilf9!.~~, i~plicita c~~rtos rrit~ri~Vacerc~ \
de_15)_.~~_~3..s__~!~buen ,~rgum~to dog:nat1Cj y.,de 10 que es una me ra apre-) \
ciaclOrlsuujetivNue- no tIene canicter cientffico . .somo hemos diCllo,per- ,
'tet1~~""a-::"Fa~'Sc--d(aigtirnel1tos qU'e- se"'cO'nsiaeran cientificamente validos \
consideraciones tales como las que se refieren a los prop6sitos [eales 0 pre-
suntos (~~o ciertas hipotesis de racionalidad) delkgislador, a la concordan-I
c~ll'll1terpretaclOn delendida con 10 prescripto por otras 1I0rmas 0 con
~rj~cipios generales que se infieren de elias, al alcan.ce de ciertos. c.onceptos
Jur~d~c~s, fwndamentales, a la ~,atu.raleza"de Jas 1:lstltuCl?nes IUfldlcas. a Ja 1
aphcabliidad de alguno de los metodos de rnterpretaclOl1 aceptados, etc .. I
I
Perte'necen ,:n cambio, a la clase de a.!}Sumentos 'no cientificos'y que se su- \
pone 4ue expresan ll1,cras ac.titudes subjetivas tad as I~~ consideraciones acer- )
ca de Jas consecuenClas soclales de una u, atra saJucJOn y de su adecuaci6n
aXiOI6gicii:"'-Esta~cnsrtncmn cumple una funci6n retorica Importante para 10- '/
'~tabilidad de las soluciones propuestas por parte de Jos jueces, cu- '
ya tarea se concibe como meramente tccnica y no politica, agotandose en la
estricta aplicacion de la ley de acuerdo a su interpretacion dogn:aticamente
conecta (supol1iendose que hay, en cad a casu, una sola interpretacion que
satisface est a exigencia).
Esto supone, por cierto, determinados presupUestos valorativo's fundamen·
tales como es el principio del positivismoideol6gico de que los jueces estan
I mo.ralmente obligados a aplicar toda norma positiva cualquiera sea su conte-
'nido, el principio "legalista" de que no hay otro derecho positivo que el que
se origin a en la legislaci6n y la concepcion de la tarea jurisdiccional como me-
ramente declarativa del derecho pre-existente,
Cuancfo se percibe que los sistemas juri dicos positivos suelen presentar noto-
rias indeterminaciones y' que los argumentos 'dogmaticos' en apoyo de una u
otra alter~~~:V:~r1.~~.rE.:etatjva no s.on ..I.1Un.,.c.a
concluyentes, se ..adv..i.erte cia.ra-
mente la'lIldole nonnatlv' de la tarea de reconstruccion del derecho positive
~, q~ la do~_m~~_a~-es-arr6 a .~ dep'endencla-- e~con~~__
er~~~~e--a~~o OgIC~~
 Este contrasle entre, por un lado, 10 que los dogmaticos dicen que hacen y 10
que efectiv~rn:nte hacen, y entre, por otro lado, los argumentos explicit a-
m~nte. es~r~ITlldos en ap.~yo de cierta solucion y las consideraciones que po- II. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA IIpURAII
dllan Justlflcar tal soluclOn, determina un modelo poco sa'tisfactorio de teori- DEKELSEN
zacion juridica. Esto es as! principalmente porque se elude el control racional
sob~e I~s. soluciones o~iginales que se proponen en la reconstrucci6n del siste-
ma JUlldlCO y la discusion franca y clara de los presupuestos valorativos que
subyacen a tales soluciones. Por otra parte, la falta de explicitacion de esos
presupu.estos valorativos perjudica la discusion de hasta que punto ellos Son
subsumlbles en un sistema consistente de principios axiol6gicos fundamenta-
les. De este modo la dogmatica juridica tiene una influencia substancial en la Todo el desarrollo de la teorla de Kelsen esta en funci6n del modelo de
adopcion de curses de accion socialmente trascendentes que no estan homolo- ciencia qu~ segun este autor, los juristas deberian realizar en relacion a un
gad os por organos estatales representativos y que requeririan ser sometidos a cierto derecho positivo. Las distinciones conceptuales, principios metodologi-
un debate abierto acerca de su justificabilidad e tica y politica. cos y postulaciones epistemol6gicas, que se proponen en el contexto de tal
teoria, estan destinadas a equipar te6ricamente y esclarecer a los juristas para
Frente a la insatisfaccion que genera este tipo de teorizacion juridica una encara.r la tarea de dar cuenta de un sistema juridico dado segun los canones
vez que Se cuestiona sus presupuestos metodol6gicos y su concepcion del cientificos que Kelsen considera excluyentemente vcilidos .. Ya al comienzo
derecho, se abren dos alternativas acerca de la forma en que deberia encauzar- del prefacio a la primera edici6n de su teoria pura, Kelsen llam6 claramente
se la labor de los ]unstas teorrr;QS:- Una de ellas consiste en tomar en serio la la atencion sobre este punto: "Desde la mauguraci6n de est,a erilpresa yo tuve
pretensi6n declarada de tales juristasdedesarrollar una genui~;c;e~ci~-d-~l~~ un e!~'p6si:? presente en mi espiritu: elevar a la ciencia del derecho, ala "ju-
r~~~~ura~-;~nte~cb. ~os~itiva axiologicamente' neu'tral, ofrecienao. ui)~ risprudencia " que· en forma encubierta 0 disimulada· se desvirtuaba en rawna-
delo de a~~_~~onc. frente al de.w:.1lo...! .uLsatisf!!g;u:sas eXigenci~ rrllentos Ciepolitica juridica, al nivel y rango de una verdadera ciencia, alla-
,: 0 conslste, en cambi?, en ~s=---rv~r r:~scatar ~_~~~;',h
..~_turi~t~~~tiV~ do de las demas ciencias morales ..Se trataba por ello de desenvolver las ten-
dencias que confluian en el objetivo unico del conocimiento del derecho y de
i.' " e.:~te -.~ac~Y:::~:hfip~~~~~·-:c~~i~a~r,s!~cen.J.PD?P9r9()Q~p'j-=-~~n.~ ..g!!:~-ae))
•... .~umenfaclon J~riOiS-~ue se aJuste a esa actlVJ<farVanos IUsTilosofos iiYi=" aproximar los resultados de esta tarea de conocimiento al ideal de toda cien-
cia ;objetividad y exactitud". (I). Es dificil entender cabalmente muchos de
•.•. con.str~yendo modelos de una autentica ciencia juridica que se atenga alas 16s ra~~os de la. teoria de Kelsen si no ..s.etiene. ~n..c.u.e.nta e.s.t
..a ~..<:l~~!a.;l1;..e_p._reo-
(
cupaclon por sentar las bases de un tIpo partIcular de clencla Jundlca. Por
.....1.. aS~lraclones confesadas de los teoricos del derecho. En las confere.ncias si-
.' gUlentes voy a analizar tales modelos. Luego voy a tratar de mostrar por que ejeffiplo, una posible exp"llcaci6ri"--C1ela-escasa-popularidiid- de-laobra-deKel-
',' cre~ que son insatisfactorios y por que pienso que tenemos que inclinarnos sen en el medio don de la desarrollo en las ultimas decadas de su vida, Esta-
;i hacla Ia otra alternativa que seiial€ antes. dos Unidos, es que much as de sus tesis resultan extravagantes en un ambito
cultural donde, a diferencia de Europa continental, no se relacionan las elabo-
raciones iusfrlos6ficas con la metodologia y esquema conceptual de una su-
puesta ciencia juridica, sino con el analisis y valoracion del proceso de deci-
sion judicial.
A pesar de esto, curiosamente Kelsen no desarrolla explicita y sistemati- \
camente su modelo de ciencia juridica, debiendo ser este reconstruido a par-
tir de afirmaciones dispersas y a veces de supuestos irnpHcitos ..Mas aun, hay
 una cierta confusion en la obra de este autor entre Ias caracteristicas de su
propia teoria general, .co~~ elaboracion iusfilosofica que no se ocupa de dar
cue~:a de un orden JUfldlCO particular, y Ia ciencia juridica de un derecho
pOSltlVO
., cuyas bases aquella teoria pretende constituir . ASI', Ia ce'I e b re c al'fi
caCIon de su teoria como "pura" es en realidad apll'cable a I .
, . ' ,
..
I 1-
'd'
a CienCla JUfl I
f:
"diSti,ngUirse tanfO,ae la pollflca JU.fldlca, como de otras ciencias sOcIa.res como
ca que tal teona caractenza y eJucida. Mas que una teoria "pura" del dere-
cho',!a de Kel~en es una teoria para una cienciajuridica "pura"; 0 sea, es una
teona que estaa!.-J-e.rv-ieio:---d, na i.e~pci6n 'de sist~;n~j;:;-;-idicos particula-
r,_~,s",re~~~~~_a:~ abstracci6n ~consid-eracwneSil!.T~J§gJc:'!.iJpor un Iado, y
LS~~I~~~~~a,s,/por-et-otro abstraccion que, en su doble alcaric~orga
clenCIa Juridica la "pureza" que Kelsen exige).
ala
" K.:lsen dice: "i,Por que se denomina ella misma (su teoria),' lIna teoria
pura del der~cl~o? Ello es para scilalar que ella bliscani simplemente ase-
gurar un conOCl1l1lento del derecho y so!udel derecho, excIuyendo de ese co-
nOClnll:nt~ todo 10 que no ~e."aj\jsta-a~uga nooion exacta de su obfeto. En
otros termmos, eIla pretende\:~sembaraz3t ala ciencia delderecho de todos
)?~~Ie~en t~~_,que Ie, son e,xtra~(}'s.,_I al_~s su principio rTletodologico funda-
_ment3f'T2T De. acuerdo a esto, pareceria que la elucidaCi6n de]cc)Dcepto de
oerecfi,o determlTI~ el modelo de ciencia que es apropiado para dar cuenta de
los fe~omenos d.eslgnados por tal concepto. Sin embargo, creo que Ia cuestion
es mas compIeJa ~e. 10 que induce a pensar .esta afirmacion, puesto que,
c.omo 10 veremos mas adelante, la eleccion por parte de KeIsen y de otros teo-
ncos. de un particular concepto de derecho, entre otras altemativas, esta de-
termmada, al menos en parte, por el tipo de actividad juridica a cuyo servicio
reten~en pone.r eI concepto de derecho en cuestion. Vale decir que el hecho
~ partIr, ~e la Idea. de proporcionar un aparato conceptual a un tipo de acti-
vldad teonca con clertas caracteristicas, condiciona, en el COPIt-extode la obra
:~.Kelsen y de o~~os aut~res, la caracterizacion de Ia nocion de sistemajuridi.
, au~q~e tambICn es clerto que consideraciones de caracter ontologico inci-
den, aSlnllSmo, en esa caracterizaci6n, reflejandose, en ultima instancia en el
modelo de ciencia j~ridica que se propone. De este mOGo, hay un ajust; reci-
p.roco entre las funclOnes y caracteristicas que se atribuyen ala actividad teo-
nca para la que se propone un cierto concepto de derecho y las propiedades
que se suponen inherentes a tal concepto de derecho.
Kelsen parte de la base de que una teoria general del derecho debc ocu-
parse del esquema conceptual y metodologico de la ciencia juridica, y no del
de otras actividades frente al derecho (como la de los jueces y abogados) y
que I iencia juridica, para constituir lIna verdadera ciellda autonoma, debe
-'
~~~9ciol gia 0 PSlcologla. A d.ife.r~ncia de la olitIca ufldTca;-ra- c.1~ncia del
derecli de scri tiva, , en consecuenCla, valorativamen F
I
j)
I
.neut~ . Ella debe oCl'ipirse de "hechos" y sus proPOSICIO;;;S eben hacer refe-
renWl a una cierta~ealidad dada, y no a eTtadoSde cosas que no se dan en los (
hetnos pero que se postulan como valiosos 0 deseables. Esto implica la necesi-
dad de definir el concepto Q e.e..~xclusi6n de toda propiedad valo-
rativ~Ke1seflCDmbate-;-,rsr,1 Jm;rr~or
~no que la identl lcaClon
aferrarse a una-noclOnTa.!-de
e-s npclon de sistemas juridicos particulares
requiere tomar partido acerca de su justificacion 0 valor moral. Por otro lado,
la ciencia juridica solo puede configurar una empresa intelectual independien-
te de Ins ciencias sociales tales como Ja sociologla, la psicolog{a 0 la economfa, si
se entiende que su objeto de estudio no esta constituido por acciones huma-
nas - como por ejemplo la actividad de los jueces- y que su fUI1cion no es pro-
porcionar explicacion s causales ciual9 acciones. De este modo, Kelsen se
0?~n-e.~~rfT!1e~e_nJ~~_'realismo juridi~ ?o.r p,re.tender reducir el derec~o a
ClertO complejo de conductas, y ala ClenCla Jundlca a una rama de la soclOlo-
gia. j,A que "hechos" deben referirse, entonces, las proposiciones descripti-
vas de la ciencia juridica? En este punto interviene una concepcion ontolo-
gica del derecho que revierte luego sobre el modelo de-ciencia juridica, deterrni-
nando ciertas caracteristicas de esta que se combinancon las propiedades que
acabamos de sefialar.
rEtobjeto de la ciencia de! derecho esta constituido por:J~~~
,rmas. as normas no son complejos de acciones humanas nT expreslomi51fll-
l: lsticas; constituyen entidades que se dan en una "realidad" distinta ala
de la realidad empirica, ertenecen al "mundo del deber ser".- Mientras una
or en 0 mandato consist~fios empmcos, las 110rmas no pueden redu-
cirse a tales hechos, aunque. en el caso de las normas positivas ellas tienen ne-
cesariamente cierta contrapartida constituida por he'chos empiricos. No es
solamente que los estadosjde cosas a los que las normas se refieren pertene·
cen a un mundo, cuyos cdfnponentes son calificados,por tales normas, como
"debidos", sino que las nohnas mismas pertenecen a ese mundo. No se trata
tampoco meramente de que las normas sean juicios de "deber ser". a sea
juicios prescriptivos y no descriptivos (tambien es un juicio prescriptive la or-
den de un gangster); la existencia rnismade las normas,no depende exclusiva·
 mente de hechos empiricos sino de postlliaciones acerca de 10 que debe ser.: 'l~ne explicitamente que el juicio por el que se dice que la primera constitu,
. 6n de un sistema jurfdico es valida, es, en sf mismo una norma: su famosa
nonna basica 0 fundamental (que dice, en una de las posibles formulaciones
Para entender esta obscura concepcion Kelseniana de be elucidarse su can. ;<iUeacepta Kelsen, "se -~ obedecer 10 que la constitucion establece"); co-
cepto de validez, puesto que eI designa una propiedad esencial de las normas .... oXelsen sostiene que-los demas juicios de validez referidos alas restantes
que determina SlJ naturaleza ontoJogica peculiar a Ja que nos acabamos de
te~ripciones del sistema se derivan de la norma basic a y que de una norma
referir. Es la validez 0 que distingue alas normas de meros mandatos y or.
no pueden derivarse sino norm as, de esto se infiere que todos los juicios de va-
denes, y-iI,rc' aquellas n~dan reaucir'sea"'un compi~Jode'-hechos ~.
l?iricos. Ildez son, como la nonna basica, enunciados normativos y no descriptivos.
.•... _-----
EI concepto de validez que Kelsen emplea ha sido objcto de muchas inter.
"G identificacion
entre validez 0 fuerza obligatoria de las normas y su exis-
ncia especifica responde a la aplicacion al casa de las norm as juridicas del
pretaciones equivocadas. Una de las que mas confusiones ha creado es la que
ismo criterio de existencia que se emplea corrientemente en el caso de nor-
consiste en iden tificar Ia validez de una norma con su pertenencia a un sis.
mas pertenecientes a una moral critica. Cuando uno se refiere anormas mo-
tema jurfdico. Basta para descalificar esta interpretacion, hacer notar que
'ules que considera "existentes" independientemente de su aceptacion por
Kelsen atribuye validez no solo a normas juridicas aisladas, sino tambien al
fparte de la comunidad (0 sea cuando uno se refiere no ala moralidad social vi-
s~~~e~~)~ddi<:6~"~~,:C-onju~to (10 que seria absurdo si validez fuera equiva. }!,"{gente sino a la moral ideal a la que uno adhiere con independencia Qe que los
lente a "pertenencia"). Hay sin duda. en la obra de Kelscn, una cierta rela-
'~~Z,~emds10 hagan), decir que una tal norma moral existe (porejemplo decir que
cion entre la validez de una nom1a y su pertenencia a un detenninado siste- E:Lexiste una norma moral que prohibe aprovecharse de la debiIidad ajena) im-
ma juridico, pero la relacion no es de identidad. Esto 10 veremos un poco mas . 'plica decir que la norma en cuestion esta justificada, que hay buenas :azones
adelante.
'ensu apoyo. Como dice Joseph Raz en un articulo (5), para Kelsen la uni-
:fii'normatividad posible cs una normatividad /listificada. Aungue Raz rechaza-
...~else.!1 .dice repetidamente que una norma es valida wando tieJ;l"e'O: bll'en ese articulo esta concepcior de las normas que atribuia a Kelsen, ahora
I, (obligato~y que la validez constituye la eXlstenCia' especifica de 1~=Gr' (6)' ha presentado un desarrollo que presupone substancialmente la misma
'. I (3r .
~ '(concepcion y sirve indirectamente para esclarecer las ideas subyacentes aI
punta de vista de Kelsen: las nonnas constituyen, para Raz, necesariamente
Que ~a norma tiene fuerza obligat:Jria, 0 sea que es valida, quiere decir, :.,.;;.:'.1.,~ razones operativas para justificar una accion 0 decision (sibien configuran
para ~elsen, que d~~ hacerse 10 que ell;} dispone, 0, en otras palabras, que ,t un tipo especial de razones opera tivas que el autar denomina "razones ex-
e~a tJene los electos nomlalivo$ que" pTe-rerfdete"iie'r: vale deciJ: que si ella de. :s- cJusionarias" "exclusionary reasons "); esto significa que la referencia a una
-f¥,·-
clara, por--ejemplo, ';'Cuna condlicTaobligatofla 0 pem1itida ella efectivamente t~ norma como parte de la razon de cierta accion decision puede ser suficiente
0
obliga 0 pennite la accion en cuestion (4). La validez de una prescripcion es ~; par:! iustificar tal ace ion 0 decision. Esto solo puede ser asi si 'a las normas,
10 que permitea alguien que pretende describirla . como en el caso de un ju- :~'"mlsmas se las supone justificadas, si decir que una norma existe implica decir
rista - pasar del juicio "Fulano ha dispuesto que X debe hacerse" al juicio "X ~;; que debe hacerse 10 que ella dispone. Un juicio que dijera, por ejemplo, "en
debe hacerse"; con el primer juicio se esta describiendo un mero hecho em. In Argentina se acepta una nom13 que prohibe el divorcio vincular" describi-
pirico; con el segundo tipo de juicio se describe una nomla. 11: ria un mero hecho y no proveeria, par si mismo, una raz6n operativa para
Esto implica que la validez que convierte alas prescripciones en /n~ ~Fjustifjcar una decision denegando el divorcio, a menos que el fuera equivalen·
consis t~ e~ IIna p ro~ fI c a Sill q' n o=ftTIiffiJiTt"OTjatclos q u~p-re-a(. 'teialjuicio: "en Argentina el divorcio vincular esla justificadamente prohibi-
can valldez de ciertas prescripciones son ello's l1li~ll1oS enunciados normati: .do·',·; .
vos. Esto se ve claro si tenemos en cuenta'cstas consideraciones: Kclsen sos- " Claro esta que la existencia de las normas juridicas no dependen s610

if!
t (',,'
d~ su justificabilidad. Para Kelsen solo nonnas positivas pueden ser nonnas ju-
ridicas, 10 que implica que las normas en cuestion deben ser creadas por actos
que "ocurren en el espacio y en el tiempo". De este modo, si bien no toda
prescripcion (a un cuando sea obedecida) formulada por un ser humano en
cierta ocasion, es una norma juridica, las normas juridicas deben tener su ori-
gen en dertos hechos 0 act os. Mas especlficamerlt-e,TeJsen dice que una nor-
ma Juifdlca es "e! signlficadoobjetivo de un acto de voluntad" (7).
El significado subjetivo de un acto de voluntad es el sentido que el
agente mismo atribuye a su acto, 0 sea el estado psico16gico consistente en la
intencion de hacer obIlgatoria 0 permitir cierta accion; en cambio el significa-
do objet/vo es el sentido que Ie otorga "un observador desinteresado" (8)
cuando sostiene que, a ':0nsecuencia de ese acto de voluntad, la accion en
cuestiones obligato ria 0 esta permitida. Para entender esto se podria hacer un
paralelo con elcaso de las creencias: el significado subjetivo de una creencia
de cierta persona es el estado psicol6gico consistente en la vision de la reali-
dad que esa persona tiene, la que s610 sera considerada "objetiva" si se supon~
que un observador ideal coincidira can ella, sosteniendo que la realidad es co-
mo esa persona cree percibirla. Del mismo modo que cuando consideramos a
una creencia como "objetiva" podemos pasar deljuicio "Fulano cree que X se
da" al juicio "X se da", Kelsen sup one como hemos dicho ya, que una pres-
cripci6n solo se concibe como "objetiva", 0 sea como una nonna, cuando se
puede pasar del juicio "Fulano ha dispuesto que X debe hacerse" al juicio "X
debe hacerse". Aqui hay un obvio paralelo entre nonnacion y conocimiento y
entre validez y verdad.
Como ya se dijo, en contra de 10 que a veces se ha supuesto, la relaci6n
I
que asume Kelsen entre validez y pertenencia de una nonna a un sistema ju-
ridico, no es una relaci6n de identidad. Kelsen sostiene que dos normas perte-
necen al mismo sistema juridico cuando Son validas de acuerdo a la misma
nonna fundamental, y, consiguientemente, que un sisttma juridico se distin-
gue de otro cuando las normas de cada uno de eIlos derivan su validez de dife-
rentes normas fundamentales. Estos criterios de pertcnencia de una norma a
un sistema juridico y de individuacion de un sistema como distinto a otros no
son eUos mismos la nonna basica, sino que son reglas no prescriptivas que ha-
cen referencia a la nonna basica de un sistema para determinar la pertenencia
de una nonna al mismo y para distinguirlo de otros (9).
Raz (l0) ha objetado razonablemente los criterios de pertenencia e in-
dividuacion que propone Kelsen, sobre la base de que eilos implican una cier-
ta circularidad: para saber si un grupo de nonnas pertenecen 0 no al mismo
sistema que otro grupo de norm as, hay que detenninar si su fuerza obligatoria
o validez esta prescripta 0 no por la misma nonna basica; perO una nonna ba-
sica s610 se distingue de otra par el hecho de que concede validez a nonnas di-
ferentes de las que la otra norma basica considera vilidas; a sea que para deci-
dir si dos normas son vaJidas de acuerdo ala misma norma basic a debe identi-
ficarse el contenido de tal nonna basica y para identificar tal contenido debe
detenninarse a que nonnas eIla confiere validez. Esta circularidad hace va-
cuos a los criterios de identificacion y pertenencia propuestos par Kelsen.
Este autor supone que la clase de normas que son vaJidas de acuerdo a
la norma basica de un cierto sistema y la clase de normas que pertenecen a tal
sistema son coextensivas. Esto es as] puesto que, en el caso de las nann as pri-
mitivas del sistema - las' que integran la primera constitucion - el hecho de
que su observancia este prescripta por la norma basic a de ese sistema determi-
na tanto suvalidez 0 fuerza obligatoria, como su pertenencia al sistema. En
el caso de las norm as derivadas, eIlas son vaJidas si su creacion esta autorizada
par normas vilidas de acuerdo a la norma fundamental del sistema y ell as per-
tenecen aJ sistema en tanto y en cuanto su creaci6n este autorizada par nor-
mas que forman parte del sistema. Esta coextensividad que Kelsen presupbne
entre las normas que pertenecen a un sistema y las que son validas de acuerdo
a la norma fundamental del mismo es causa de muchos problemas que su teo-
da presenta: por ejemplo, una norma que pertenece a otro orden jurfdico
puede ser valida para regular ciertas relacioncs juridicas de acuerdo a una nor-
ma de derecho internacional privado de nuestro sistemajuridico;una norma
cuya creacion no ha sido autorizada por normas ~el sistema juridico, puede,
I
sin embargo ser valida hasta que no sea anuladajudicialmente (11).
:./"~~'
Todo el desarrollo de Kelsen acerca del concepto qe validez arece estar en
-_ ..- - . '--
able; . ntra ICClon con su ro rarnaaeae Inlr e conce ederecho con
(§~ e cua ,~uier pr6pie dacf'valbraiiva7)"de-i11;;clode- servir a la funci6n
ptil'a... e esCrIp Iva e una ciencia jurfdica axiol6gicamente neutral. EI to-
e
1~]a-rala-v-~lIlaeZcOlllo·p r"opic-na(fdefinitoria-de- ias rlOClones-d c-cfe-recnoy de
nonna juridica y cl identificar a la validez con fuerza obligatoria y justifica-
bilidad parecc responder plcnamentc a los postulados basicos del iusnatura-
lisIl1o. Sin Cl11b:HgU.hay una difcre~cia_s~~sta~c!~_.e"~!~la te~rfa de_Kelsen)
 y las construcciones iusnaturalis~ lllientras que para estas ultimas no es po- . glas contenidas en esta primera Constitucion? i,Por que tienen la significacion 1\
sible identificar el contenido'de cierto orden juridico sin adoptar una posicion objetiva de nonna.Uuridicas? ..Su eanicler fUr/dieo (el de la Constituci6n)
valorativa acerca de su justificabiliuau, para Kelsen los juristas ocupados en ..s6lo,puede serfUPue.st.9ye~_.o_rcIeil}U[ldICO toooentero se funda sobre la suo
esa identificacion. en el contexto de la ciencia juridica, no necesitan ni deben posicioiicID:gri?=!'DJI1 m_era Co.Q.Stltuci6ileTa-----unagru pam!Cn tOcIei1cimlas jUri - 'J
adoptar una posicion calegorica ace~ca,deJal justificabilidad sino soJamente dicas va'iidas. Esta suposicion es en si misilla una- nonna;-yaque-sigriificaque I

p.r.esupo.ner.l~c~n~ .. hiPOleSiS. L~,C-~r.~~l~_~~~c~)que.'.como vimos es el j~icio es preCisoob'servar las reglas contenidas en la primera Constitucion: Se trata,I
que predJc~ vah~, fuerza obhgatorJa 0 justJflcabilldad de la pflll1era cons- pues, de la nomla fundamental elel orden juridico derivado de esta Constitu- I
'tifuci6n-deDTSteina, y de la cual se derivan los juicios de validez respecto de cion ... " (13) (subrayado mio).
las demas nonnas de este, no tiene que se!..endGsada-c.a: e oricamente por la De esto se sigue. que el concepto de derecho que Kelsen propone no es,
ciencia juridica sino s610 accptada Coll1o<h.1E.?tcsisde trabajo. como postulado contrariamente a sus manifestilCiOnes-expl[ciEis,-Llri-concepto' puramente
metodologk2..: -,' '- descriptivo sino un conceptonoimativSJ 0 presc_r.~ptivo,no en el mero sentido

Esto es 10 que, segun Kelsen, pemlite por ejemplo, a un profesor de derecho
anarquista, que rechaza la validez 0 justificabilidad de un sistema juridico,
proceder a la descripcion del sistema en cuestion en Ios mislllOs terminos que
un colega que fuera un fervoroso defensor del orden vigente. La ciencia ju-
ridica no solamente no esta compelida a aceptar la fuerza obligato ria del sis-
tema que describe para proceder a tal descripcion, sino que no debe hacerlo si
es que pretende ser una genuina ciencia y mantener su "pureza" frente a
consideraciones ideol6gicas 0 morales.
. Dado. el ~tatus.. ontologico de las nonllas jurfdicas, el J?,resu~cr
1Jd~J~lficabilJdad de !as ~, 0 sea cI ~mir como hipotesis la nor·
~islca, es una cO,~necesaria paraac~cku!ls.QJiill:jfulfnlC:i'lrer!ffi.j;tJ-
~ Sin ese ~resup.uestg:~pistemolo I • todo 10 que se puede lIegar a conocer
es una secuencia de acciones e In enciones (el significado subjetivo de aetas
de voluntad) y no el conjunto de nomlas que constituyen un cierto derecho.
De este modo, Kelsen pretende seguir a Kant (I2) en la idea de que el co-
nacimiento "crea'.' su propio objeto, puesto que la identificaci6n de! derecho
como fenomeno nonnativo depende de adoptar como categoria del pensa-
miento juridico la nonna b:isica que predica fueua obligatoria de las pres-
cripciones que son objeto de descripcion.
De acuerdo a esta concepcion, cuando la ciencia del derecho califica co-
mo "juridica" a una cierta regla 0 como "derecho" a un sistema de prescrip-
dones, tal calificad6n es s610 hipotetica puesto que reposa sobre la hipotesis
de que se acepte la validez de tales reglas 0 prescripciones. Kelsen dice al res-
pecto: "Pero ahora cabria preguntarse: "Por que es precise observar Ias re-
de que deflo-ta n OI1Tl as sino enelsefi1'c1o"dEi-que esta definido por propiedades
nonnativas a de6nticas; decir que un conjunto ere prescnpclonesson-juffdic
'casesdeclf, entre otras casas, que deb en ser observadas. Este es el misma
concepto nom1ativo de derecho que los iusnaturaJistas defienden; ladiferen- l
cia con esta posicion es, para decirlo de nuevo, que Kelsen piensa que este i
concepto nonnativo puede ser usado en aserciones cientificas· que son pura-
mente descriptivas y valorativamente neutrales, no por el significado de las
proposiciones que la ciencia juridica enuncia, que es un significado nonna-
tivo, sino por la "actitud propasicional" con que las enuncia (que neutrali-
la va~ za su fuerza nonnativa). EI rasgo distintivo de la teoria de Kelsen no consiste,
entonces, en haber propuestou~;ncepio de derecho radicalmente distinto
al tradicional del iusnaturalismo, sLl).q",f;,g_sostenerque tal concepto de derecho
puede ser ~mP<rti~::.c:.~
__ Ia~.~~s5p~a..merr!..e:c;gn~scit~-0a~~e;JCi~
jurmr~ncuiporado, par 10 tanto;as~ __ e~9u_e.!11.~_c?!1~~E_~_a
, u'na vez que
\no-advierfc-clllC'!j' C'icll'cla-jUrfdica-plicde adoptar un pun to de vista peculiar
respecto de la validez 0 jllstificabilid!ld de las reglas que estlldian, que Ie per'
mite eludir un compromiso aXiol6giFo en relacibn a tal validez 0 justificabi-
lidad. ..
EI concepto de validez que Kelsen emplea en su teoria y la funci6n que
asigna a la nonna basica permite echar alguna luz sobre su posicion acerca de
las contradicciones juridicas y del papel de la ciencia del derecho respecto de
ellas. En la segunda edicion de la Teoria Pura Kelsen dice: "Desde que ella es
el fundamento de validez de todas las nonnasque pertenecen a uno solo e
identico orden juridico, la norma fundamental asegura la unidad de esas nor-
mas en su pluralidad. Tal unidad se expresa tam bien en el hecho de que un
orden juridico puede ser descripto en proposiciones juridicas que no se con-
tradicen. N aturalmente, no se puede negar que los organos juridic os dictan derecho como fen6meno normativo. A la objeci6n natural de que la consis-
nonnas que estan en conflicto ...Un tal conflicto de nonnas existe cuando una tencia del sistema no es un objetivo del conocimiento del derecho sino de una
de las nonnas dispone que cierta conducta debe hacerse, mientras otra dispo· tarea de reformulaci6n del mismo para adecuarlo a ciertos ideales racionales,
ne que debe hacerse otra conducta incompatible can la primera ...Como se Kelsen contestaria que tal consistencia es un requisito del conocimiento del
ha expuesto precedentemente ... este conflicto no consiste en una contradic- derecho, puesto que este conocimiento presupone una hipotesis que seria ella
cion logica en el sentido estricto del tennino... puesto que los principios misma inconsistenle si se reconocieran normas conf1ictivas.
16gicos, y en especial eI principia de no contradicci6n se aplican soja a aser- EI advertir Ias caracteristicas del concepto de \-wdez que emple.:i Kdscn
ciones que pueden ser verdaderas a faJsas... Par esta razon es que Ios prin· puede tambien contribuir a hacer inteIigible su posicion acerca del ~anicler
cipios 16gicos en general, y par consiguiente el principio de no contradiccion 16gico de las proposiciones que la ciencia juridica formula cuando da cuenta
en particular, pueden ser aplicados -directamente· a proposiciones de dere' del contenido de un cierto orden juridico. Kelsen sostiene que tales propo-
cho que describen las nonnas juridicas, y en consecuencia -indirectamente· siciones (que en la primera versi6n de su teoria llam6 "reglas. del derecho")
alas nonnas juridicas mismas ....Pero el conocin1iento del derecho busca . son puramente descriptivas y no prescriptivas, no obstante ]0 cual son, como
como todo conocimiento-concebir su objeto como un todo plenarriente inteIi· las nonnas juridicas, juicios de. "deber ser". Una proposici6n jurfdica dice
gible, y describirlo ~n proposiciones no contradictorias; por consiguiente 61 por ejemplo "el que roba deberd ser pen ado can prisi6n " y no "el que roba
parte de la idea que los conflictos de nonnas pueden y de ben necesariamente
sera pen ado con prision".
resolverse dentro del marco que Ie es dado - 0 mas exactamente impuesto -par Esto ha motivado cnticas contundentes de autores como AIf Ross (15),
via de la interpretacion" (14). quienes han puesto de manifiesto la aparente contradicci6n que implica sos-
tener que juic.ios de "de be ser" son puramente descriptivos.
Dejando ~ lado la afirrnaci6n de Kelsen de que los principios 16gicos
no se aplican a nonnas sino a proposiciones descriptivas, la que esta descalifi·
cada con el desarrollo de la logiea de6ntica, resulta 'prima facie' extrafia su te. En una primera aproximaci6n al problema la tesis de Kelsen no parece
sis de que un conflicto entre nonnas se ref1eja en una contradicci6n entre las ,tan absurda como est'a critica da a entender. Es obvio qu.e 10s operadores
proposiciones que la describen. En principio, parece evidente que dos normal> deonticos como "obligatorio", "prohibido" y "pennitido" aparecen tanto en
que se contradicen, a que califican como obligatorias a conduct as opuestas",l':enunciados nonnativos como em proposiciones descriptivas aCerca de tales
pueden ser descriptas consistentemente; decir, por ejemplo, que en el derecho !'j:,'enunciados (16). AI lado del significado nonnativo direclo de la expresi6n
argentino hay una norma que dispone que debe hacerse A y otra nonna que ,~t;~debe" hay un significado descriptivo que corresponde al uso que Hare (17) ha
debe hacerse no A no es enunciar una contradiccian. Sin embargo, la tesis de 1J\;)i'denominado"uso entre comillas". EI propio KeIsen ha recurrido a esta distin-
Kelsen Se tom a mas comprensible si recordamos que, pariljl, las proposicl ' '6nen defensa de su tesis (18). Sin embargo, hay razones pars dudar que to-
nes descriptivas de la ciencia jurfdica presuponen una hip6tesis de acuerdo "'i)}el problema queda agotado una vez que se advierte este- simple hecho acer·
la cual las prescripciones que tales proposiciones describen son vaIidas 0 qu; del uso ordinaria de la palabra "deber".
deben ser observadas. Si la ciencia juridica presupusiera que dos prescripci '"ando esta palabra esta empleada en un uso "entre comillas", el enunciado
nes conflictivas deben ser amb3lS.observadas, habria una contradicci6n en l'cuesti6n' -por ejemplo: "eI que roba debe Ser castigado cop. prisian"- es tra-
presupuestos de la pro pia ciencia juridica. Como la descripci6n de un sistema 'aclble a un enunciado que es obviamente', para usar la terminologfa de Kelsen,
juridico presupone una hip6tesis acerca de la fuerza obligatoria de sus reg1s!,"juicio del ser" por ejemplo: "hay una nonna en el sistema jurfdico argen-
no se puede describir consistentemente un sistema inconsistente. Esto impU tiC ,que dispone que el que roba debe ser castigado con prision" -. Sin embar-
ca, que la ciencia juridica debe de alguna manera reconstruir al sistema com "'"i;;;Kels~nnunca recurre a este tipo defonnulaci6n, que ac1ararfa las dudas
~n o:den c,o~erente antes de pasar a describirlo como un conjunto de norm i"'~~~tOdel canicter de las proposiciones juridic as, cuando ofrece ejemplo de
Jurfdlcas vaIldas. La consistencia es, asi, una condici6n del conocimiento de't'roposiciones.
i1:{'::: ;-'.
 Ademas, algunas de las razones que ofrece en apoyo de su postura -como que
la ciencia juridica describe la,validez y no la mera eficacia de un orden juridi- mente, si la ciencia juridica tiene que partir de la hipotesis de que de be ha-
co- hacen pensar que en el trasfondo de tal postura hay alga mas profundo cerse 10 que dispone la Constitucion vigente y csta prescribe, par ejemplo,
que la mera referencia al uso "entre comillas" del tem1ino "deber". que las leyes sean sancionadas por el Parlamento, es natural que la cienciaju-
ridica de cuenta de esa disposicion a traves del juicio normativo "Ias leyes
Hart (19) advierte que Kelsen pod ria tener razon aJ pensar que los deben ser sancionadas por cI Parlamento" (0 eJ juicio que resulte de una re-
enunciados de los juristas, aun siendo descriptivos, no se limitan a hacer una eonstruccion racional de esa y otras disposiciones), que tiene, no obstante,
mera mencion de las normas juridicas que describen. Para explicar esto recu- contenido infoflnativo y puede ser impugnado por referencia alas hechos. En
rre a una analogia como el caso de un interprete que traduce una orden emi- el contexto de la teoria de Kelsen parece plausible sostener que, ante una
tida de un idiom a extranjero al idioma de sus destina1arios, imitando los ges- cierta prescripcion positiva alcanzada por la norma fundamental, la ciencia ju-
tos y el ton a del que formula la orden. EI interprete no emite el mismo una ridica se refiere a ella no a traves de dos juicios -un juicio descriptivo que afir-
orden -el no tiene autoridad para hacerlo- pero tampoco se limita a mencionar me que la prescripcion ha sido emitida par tal organa y un juicio normativo
las palabras del que dio la orden original diciendo que significan 10 mismo que que estipu1c~que es una norma valida 0 que (bajo la presuposicion de las nor-
tales otras palabras del idioma de losdestinatarios de la orden; se trata de un mas basic as) debe hacerse 10 que ella dispone-sino mediante un solo juicio,de
usa especial del lenguaje. Los mismo, en el caso del derecho, los juristas no caracter normativo, que reproduce el contenido de la prescripcion y cuya
emiten prescripciones pero tampoco se limitan a mencionarlas; reproducen ta- formulacion· provee, sin embargo, una infomlacion factica. No es totalmente
les· prescripciones "reconstruyendolas racionalmente". Par ejempJo, formula irrazonable, entonces, que Kelse~)sostenga que las proposiciones de Ja ciencia
una prescripcion general que es equivalente a una serie de varias prescripcio- juridica son juicios de "debers;r" des~riptiv~s:----------------_·_----_·-
nes mas especificas emitidas par los organos competentes. Sin embargo, csta
explicacion tampoeo parece completamente satisfaetoria, z.Por que tendrian Esta explicacion esta apoyada par otra c?,nsiderac~o~ independiente que
los juristas que dar euenta de las normaS juridieas vigentes a traves de este esta directamente relacionada can la concepcIOn ontologlca del derecho que
procedimiento de "representaeion" 0 imitaeion euando es mas simple y diree- Kelsen defiende. Como he dicho, Kelsen sostiene que el orden juridico no es I
to, y menos sujeto a equivocos ace rea de la aetitud de Ios juristas hacia las un complejo de conductas sino que esta formado par normas que constituyen (
nOrmas que describen, deeir que tales nomlas eSl<in vigentes y que eIIas signifi- el significado "objetivo" de ciertos actos de voluntad. EI o~t~ade Ja ciencia, ,
can 10 mismo que tal principia general? juridica no es, entonces, describir el hecho de que cierto organa ha-emitlda-de-
-ferminada prescripcion, sino la prescripcion misma abstraida del acto de alg-
En cambia, la posicion de KeIsen se hace mas nitida si tenemos en eue- guien de haberla emitido, 10 que la ciencia juridica de be describi!es, para usar
enta 10 que hemos dieho acerca de su concepto de derecho. Supongamos que una terminologia algo vetusta, el "contenido ideal" de un-eierta act()IingiHs-
alguien adhiera a un principia que diga, por ejemplo, que Ius hijos deben ha- tico Ia proposieiori (deantica) misma y no eI uso que alguien hace de ella.
cer todo 10 que sus padres ordenen; cuando un padre ordena a su hijo irse a la ;;:iiora bien, Iaideade describir una proposicion can independenciader acto
cama, es natural que nuestro observador de cuenta de esta orden diciendo "el lingu istico de enunciarla es bastante criptica, pero Kelsen podria haber su-
hijo de be irse ala cama"; este juicio tiene un significado normativo direeto, puesto que ellatiene algun sentido y que la forma en que una proposicion
puesto que es la conclusion de un razonamiento cuya premisa mayor es nor- puede ser descrita es reproduciendola, pero para''reproducir una proposicion
mativa; pero tambien tiene contenido informativo y puede ser testado en rela- ella tiene que ser enunciada como parte de, para usar la expresion deWittge!1s.
cion a los hechos, ya que, conociendose el principia al que eJ observador\id- tein, cierta "juego de lenguaje", ella tiene que ser afinnada categorica a hi-
hiere como premisa mayor, se puede inferir que tal juicio presume la premisa poteticamente. "seriamente" a can algun otro proposito. En el caso de una
menor de que el padre ha orden ado al hijo irse ala cama y se puede impugnar el '·proposicion deontica" ella tiene que ser reproducida en un juego de lengua-
mismo alegando que, en realidad el padre no ha ordenado tal cosa. Similar- je normativo, aunque estc puede tener un caracter distinto al que tiene en el
contexto en que la proposicion fue originariamente ermnciada; de aqui se
 ,
I
infiere que la ciencia juridica debe asumir hipoteticamente la perspectiva de
quienes emitieran las prescripciones que ella se propone describir (20). Es
en relacion a est~ concepcion ontologic~ de la teoria de .fI:.,e~.en,que el desa-
p
rrollo de Hart m'ert'clOnado'mas'arril5a t'Iede ser ilum'inador: asi como una
representacion teatral que reproduce cierto discurso historico podria ser
considerada como una forma de dar cuenta del "contenido ideal" de ciertos
actos linguisticos realizados por determinados personajes en cierta ocasion, sin
que ello implique formular una descripcion de tales actos lingiiisticos (tal
como 10 haria un historiador), del mismo modo la ciencia juridica daria cuen.
ta de las norm as juridicas reproduciendolas a traves de enunciados normativos
que, como tales, no describen el hecho de que han sido formuladas por ciertos
organos en determinada ocasion (descripcion que corresponderia alas ciencias
empirista>'tales COITIOla sociologia, la psicologia 0 la historia).
Hay otra caracteristica relevante del modelo de ciencia jU~ldicaql1~~l.
sen disef'ia,y que hasidodestacada por Hart (21). Kelsen sostiene que el es-
q'uema'conceptual que la ciencia jundica debe utilizar para. describir 0 re.pre.
sentar el derecho de be estar integrado solamente por nOCIOnes normatlV'!S.
Esto significa que los conceptos juddicos fundamentaJes deben estar defini-
dos por elementos tom ados del derecho mismo, y no por elementos ~e ~r~en
valorativo, psiqJlogico, sociologico etc; que son de naturaleza extra'Jundlca.
Esta restriccion respecto de la definici';n de conceptos juddicos se hace toda-
via mas severa si recordamos que Kelsen tiene una concepcion muy estricta
~~rca de lo~ puede fOll1lilLR.!lil;;(fer de:echo; sol,? i~:egra~~!~istema jur~-
dicD normas que estipulan el deber deaP!I~aruna sanCIOn baJo clerta=~-
Clon'es. Kelserneesfi:;erza'poi-rrlanTene'r esta restriccion en el casOCfetaaefi-
'Ti1CJ(fil de "delito", negandose a incorporar a tal definiciorr'elementos tales
como el hecho de que el derecho busca prevenir la conducta delictiva, la pre-
supone disvaliosa 0 que la conduct a deJictiva es objeto de cierta reprobabi-
lid ad social. Esta limitacion crea serias dificultades a Kelsen, puesto que no
consigue proporcionar un cnterio que permita destin[1lir el delito de otras
condiciones de la sancion que seria absurdo calificar de "antijuridicas" (22).
Por otra parte, como bien 10 apunta Hart, Kelsen no se atiene ala restriccion
estipulada en el caso de ciertas definiciones basicas de su teoda, como la de
"sancion" y "norma juridica", por 10 que deberia proporcionar una distin-
cion entre tales conceptos fundall1entales y ciertas nociones derivadas a los
efectos de hacer efectiva la restriccion que el defiende.
Finalmente, Kelsen asigna a la ciencia juridica una funcion extremada-I
mente limitada respecto de Ia interpretacion de las normas jUridicas. Este
autor sostiene que las normas juridicas necesariamente contienen indeter.
minaciones que deben ser suplidas por los organos de aplicacion al dictar nor-
mas inferiores cuya validez depende de las prin1eras. Algunas de estas indeter-'
minaciones son buscadas intencionalrnente por el organo que dicto la norma-
Como cuando se fija para cierto deJito no una pena fija sino un maximo y
minimo entre los cuales el juez debe elegir la pen a apropiada; otras indeter-
minaciones son involuntarias, como l:i.sgeneradas por el uso de un lenguaje
ambiguo, la posible discordancia entre la intencion del legislador y el sig-
nificado del lenguaje utilizado, y los posibles conf1ictos entre norm as. De
este modo, Kelsen sostiene que las normas juridicas constituyen "un marco
abierto de varias posibilidades de interpretacion". Este autor rechaza la pre-
tension de la teoria jundica tradicional, llevada a su maxima expresion par la
jurisprudencia de conceptos, de que existe la posibilidad de encontrar una
unica interpretacion valida de una norma juridica. Kelsen sostiene que los
"metodos de interpretacion" que se han propuesto con el proposito de de-
terminar la interpretacion "verdadera" de las normas juridicas nO'.consigllCIl
alcanzar eseobjetivo, puesto que a cada metodo puede oponc:sele otro que
conduce a una interpretacion diferente. De este modo, Kelsen afirma que la I
eleccion de unacie.rta interpretacion entre las varias altemativas posibles, es \
UI"l'"":rClO~unta~.)yno-unaetOck conocimiento; es una funci6n que co-
rresponde a 10s fuganos del estado encargados de dictar normas j~ridieas den-
tra del marco que dejan, gracias a sus indeterrhinaciones, las normas superio-
res. La ciencia juridica, como actividad puramente eog~citiva que debe dis-
tinguirse cuidadosamente de la politica juridica, debe abstenerse de reeomen-
dar ·una cierta interpretacion de las normas jurfdicas; su tarea se agota mos-
trando todas las interpretaciones posibles que pueden recibir tales norm as. Se
produce una grave confusion y se desvirtua el papelde la ciencia juridica,
cuando los juristas se exceden de su funcion de mostrar las distintas alterna-
tivas de interpretacion del derecho y, en nom bre de la ciencia, pasan a defen-
der una de ellas como la unica objetivamente valida.
Esto completa el cuadra, reconstruido a partir de elementos dispersos
y a veces implicitos en la obra de Kelsen, de su modelo de ciencia juridica,
i,que se puede decir de este modelo? i,Constituye un esquema valido en cuyo
marco puede desenvolverse una actividad intelectual uti! y practicable que los
juristas teorieos ejereerian en relacion a un sistemajuridico dado?
: Este modelo de ciencia juridicI presenta una·{;';;~i~~que considero irre. textas, practicas, creencias, ete.. que, pOl' hipatesis en este casu est an ausen-
i.. solub~-:--polITfIlac10-;-slis'presupuestos episteill0lagicos y postulaci~ tes yes 10 que Illotiva a solicitar el consejo. En esta misma variante, este enun-
! ~tbl?~pcas: y , pOI' el otro r~sTunci()ne.5::llJ-l~.sjglla.:.aJ3ciiDcia jUflifica. Vara ciado tampoco es una prediccioll dc, pOl' ejemplo, C0l110 decidirian el caso 105
I vel' este problema, conviene hacerreferencia alln int·e'ntOClerescaEiiyrecons. tribunales rabinicos de serle este planteado: el experto podda mantener su
i truir la concepcion .kelseniana que ha producido Joseph Raz y que Illuestra en juicio en el futuro aun ante un pronunciamiento contrario de los rabinos, sos-
\ donde reSide la debilldad de este enfoque peculi;u. teniendo, pOl' ejemplo que el pronunciamiento es equivocado y que los que
10 dictaron son ignorantes en 'materia de judaismo.
Raz (23) comienza par distinguir, siguiendo a Hart. dos tipos de enullcia· De acuerdo a Raz, este tipo de juicios son enunciados que se formulan en
dos juridicos: los que se formulan desde "el punto de vista exteroo frente al la hipotesis 0 presuposician de que un cierto sistema nom13tivo es valido 0
derecho" y los que corresponden al "pun to de vista interno". EI primer tipo justificado sin pronunciarse acerca de tal validez 0 justificabilidad. Son, como
de enunciados se limita a describir el contenido de ciertas reglas juridicas vi. los que se fonnulan desde el punto de vista interno, enunciados normativos,
gentes, 0 sea de ciertas practi~as sociales que son, en t'Jltil1la instancia, reduci. pem su fuerza nomlativa esta neutralilada pOI' el hecho de 'que no iniplican
bles a un conjunto de acciones. creencias, actitudes, etc .. sin tomar partido L1na aceptaci6n 0 adhesion alas nomlas que se toman como marco de referen-
acerca de su validez 0 adl1lisibilidad: cstc es el punto de vista caracteristico, cia. En este scntido de no illlplicar L11lcOll1prol1liso ace rea de la justificabili-
pOl' ejemplo, de un historiador 0 socialogo que d:i cuenta de las reglasjuridi- dad de tales nomlas, estos enunciados se parecen a 105 que se formulan desde
cas que rigen 0 rigieron en deteJTllinada comunidad. EI segundo tipo de enun- el punto de vista externo, pero a difcrencia de ellos, no describen practicas,
ciados, 0 sea los que se emiten desde el punto de vista interno a un sistema ju- ereencias 0 acciones existentes.
ridico, son enunciados que tienen plena fuerza nonnativa e impliean /lsar las
reglas del sistema para critical'. elogi~r, juzgar. ete" ciertos colllportamientos; Raz dice que este es el tipo de enunciados que formulan tipicamente Ios
estos enunciados, son tipicamente fonnulados par los jueces cuando justifican abogados practicos al evacuar consultas. Pero, en realidad, uno estaria mas in-
sus decisiones sobre la base de I;JS nomlas juridicas. c1inado a vel' en este tipo de asesoramiento predicciones acerca de probables
Raz sostiene que hay que admitir un tercer tipo de enunciados que no se decisiones futuras de jueces y funcionarios. Mas bien, habria que decir que
confunden con Jos dos anteriores; a estos losllama "enunciados que asumen esta es la indole caracteristica de 10s enunciados que formula la ciencia 0 dog-
un punto de vista", y tal vez se podrian denominar en {onna Illas ilustrativa matica juridica. Esta es precisamente la id~a de Kelsen, que Raz rescata y ar-
',enunci<ldos normativos no-comprometidos". Para que se perciba esta cate- ticula con este desarrollo.
goria de enunciados Raz propone el siguiente ejcmplo: Ulla persona que pro- Ahora bien, 1" presentacion de Raz pone bien en claro 10 que en lateoria
fesa Ja religion judia se cnfrenta al problema de cOllio actual' en un caso da- de Kelsen esta indebidamente obscurecido: esto es que la ocasi6n para formu-
do segun su religi6n. en una sitllaci6n en que no esta c1aranTeflte resuelta \par lar con sen tido este tiro de juicios es cuando el sistema normativo que se to-
los .textos teol6gicos y las autoridades religiosas. Solicita consejo a un amigo ma como marco de referencia es indeterminado. Esto se pone bien de mani-
catollco que es un profesor experto en judaisl11o. EI u'1ligo Ie responde que fiesto en el caso del cat61ico experto enjudaismo. Cuando el sistema contiene
debehacer tal y tal cosa (,Quc caracter tienc cstc enunciado; como de be ser una solucian cierta para la materia en discusi6n, no hay razan para que quien
interpretada? Obviamentc no cs un enunciado plellamente nOnllativo fomlU- da euenta del sistema, sin comprometer su actitud frente al mismo )' sin que
lado desde el punto de vista interno a la rcligklll judia, puesto que el que d:i esta sea relevante para la tarea que desarrolla, no asuma eI punto de vista ex-
el consejo es cat6Jico y no acepta los preceptos fundamentales del judaislllo: temo, limitandose a describir el contenido de las practicas, creencias y accio-
si eI amigo se apartara de ellas para ajustarse alos principios catolicos, Irios nes que constituyen el sistema normativo en cuestian. S610 euando el sistema
de criticarlo 10 elogiaria. Tampoco es un enunciado descriptivo forlllUlad~) normativo es obscuro -0 indeterminado y se quiere, no obstante, encontrar
desde el punto de vista extemo al judaisl11o; puesto que il1lplica cierta directi- una solucian para el casu en discusi6n, que sea consistente con el espiritu ge-
va respecto de un curso de acci6n'y ilO cOllsiste en Lilla l1lera descripci(')ll de neral 0 ideologfa subyacente al sistema, puede tener sentido adoptar como
hipotesis el punto de vista de alguien que seadhicra al sistema para tratar de implicitos en el pensamiento juridico vigente. Pero una vez que se rechaza
imaginar como resolve ria cl casu en Cucstilln. !::sIO es 10 que uno haec fre- como propio de una genuina cienciajurfdica toda funcion normativa tendien-
cuent~mente cuando se trata de interpetar un punto oseuro de una obra filos- te a re fonnular el sistema j u rfdico, como 10 haec explicitamente Kelsen, pier-
sofica' 0 religiosa con cuyos prcsupuestos uno ~o esta necesariamente de a- den todo sentido los rasgos peculiares delmodelo de ciencia juridica kelsenia-
cuerdo, Esto mismo es 10 que estuvimos haciendo aC]ui para interpretar la pro- no.
pia obra de Kelsen en relaeion a puntus que esta nu trata claralllente: asu-
mimos, sin sumeter a '~ritica, la valideL de los poslulados basicos de la teorla P~~t descr~0ciertas nonn'lS vjgente~n<t)es necesario, en primer lugar, I'
kelseniana y tratamo~ de reconstruirlos de tal modo de resolver esos puntus presuponeTw validez 0 justificabilidad;- es 'peffeetamente--posibTeaescribirel
en consonancia con el espirilu general de tales postulados.
h-eclYeJUrquecier-ta- gente:-que iIene-, po'fejempI6;- el mori-opolici-dETaTLiima '
en"u n-a sOcledaa:-h-ii- p rescrip to-algo, sin que esta descripcion tengaimplicacion
alguna:c~~~~_ct.e!ge_Deracob~elvalloqueesc grupo hapresc~P!~'- _...
o sea Que la fomlUlacion de enunciados Juridicos "no cumpromctidos",
o que implican la adopcion hipotclica del punto de vista de quien adhi.:re al
Correlativarnente, desaparece todo fundamento para asumir que las pres-
sistema, solo es razonable en el contexto de una actividad tendiente a "re·
cripciones que se dcscriben son consistentes. Si se rechaza toda implicacion
crear", reco'.1struir 0 refonnular el sistema juridico, y no en el contexto de una
acerca de la justificabilidad de las prescripciones a que se hace referencia, pue-
actividad pL~ramente descriptiva, para la eual basta la forl11ulacion de enuncia-
dos extemos Yaqui se pone de manifiesto la tension a Que aludimos entre de describirse con perfecta coherencia prescripciones contradictorias.
esta caracteristica del P.lodelo Kelseniano de ciencia juridica y la funci6n me-
Por otTO lado, si se rechaza la idea de que las normas juridic as son necesa- \
ramente des<:riptiva que el autor asigna ala ciencia juridica. Para esta funcion
riamente justificadas, abandonamos el criterio de existencia propio de las re-
descriptiva, que incluso se detiene ante las indeterminaciones del sistema limi-
glas de una moral critica, y pasamos a correlacionar las normasjuridicas con
tandose a sefialar las distintas posibilidades de interpretacion, es superfluo y
ciertos hechos de diversa fndole (tales como actos Iinguisticos prescriptivos,
susceptible de crear graves confusiones en todo el andamiaje epistel11016
gico que Kelsen se esfuerza en erigir. disposiciones a criticar comportamientos, etc), de tal modo que las proposi-
ciones que describen normas juridicas no dan cuenta de "contenidos ideales"
Los postulados de Kelsen constituyen una "racionalizacion" de los pre-
irreductibles, sino que son equivalentes a proposiciones, posiblemente muy
supuestos de la dogmatic a juridica continental-europea que es fundamental-
complejas, acerca de tales hechos.
mente una actividad normativa dirigida a reconstruir' el derecho vigente-pro-
poniendo interpretaciones de sus nonnas que eliminen las indetenninaciones
Como consecuencia de esto y del abandono de la presuposicion de val i-
de estas, adecwindolas a ciertos ideales y principios de justicia, a pesar de
dez, las proposiciones jurfdieas pasan a ser proposiciones facticas, 0 , en la
10 cual, se presenta como una actividad puramente cognoscitiva consistente en
t~nninologia de Kelsen, "j uicios' de ser", por mas que puedan hacer un uso
una descripcion cientificadel sistema juridico positivo. Es muy probable,
"entrecomillado" de conceptos nomlativos.
que, para el cumplimiento de sus funciones nonnativas latentes de reformular
el sistema, la dogmatica juridica adopte como hipotesis la validez de las nor-
No hay tampoco razon para que los conceptos empleados en las propo-
mas jurldic?s y que, a partir de esa hipotesis, que no implica comprometer
siciones juridicas descriptivas tengan que estar definidos solo en relacion a
un juicio categorico acerca de tal validez 0 justificabilidad, proceda a propo-
elementos incluidos en las nonnas mismas; si el mismo concepto de nonna
ner soluciones compatibles con los principios e ideales que fundamentan la va-
tiene que analizarse en terminos de actos, intenciones, disposiciones, etc ,no
lidez de las nonnas positivas. En este sentido, Kelsen puede tener Tazon
se advierte ninguna justificacion para descalifir,:ar el empleo de conceptos de-
al decir que con la idea de su nonna basica, y COil los demas postulados li-
finidos en relacion a tales elementos para describir el contenido de normas vi-
gados a elJa (como los que se refieren al eanicter de las proposicionesjuridi-
gentes.
cas y ala necesaria consistencia del sistema) no hace mas que retlejar aspectos
 Por ultimo, una vez que el papel puramente de~;ri~~ivo ue se asigna a
la ciencia juridig es plenamente asurriido~se'p6rie de
mam Jesto que su alcan'
ce e~_mucho mas limitado que: el que Ie atribuye el propio Kelsen. ComOdice Ill. EL MODELO DE CIENCIA JURIDIC A EMPIRICA
Ross (24), hi Siquiera cOrresponde a ese papd efsenaJ;i'fiasdTferentes altema' DE ROSS
tivas de interpretacion que una norma juridica permite, puesto que hacer esto
sup one haber decidido que las normas deben interpretarse de acuerdo a cjer,
Ii
tos criterios (por ejemplo, el usa comun del lenguaje, en relacion al cual las d
t~
rj
pala~ras de la ley pueden ser vagas, ambiguas, etc.), 10 que presupone tomar
H
partido a favor de consideraciones pragm<iticas controvertibles. ~i
(i
Cuando se disuelva la tensi6n, que subyace al modelo de ciencia juridica A diferen~ia de Kelsen, Alf Ross, quien se adscribe a la tradicion rea- !'!
de Kelsen, entre la funci6n puramen te descriptiva que se asigna a csta y Ios lista esca.f\,dinava, se propone construir un modelo de ci~n-ciaiuridic~ue sea 1\,.'1

pre.supuestos epistemo16gicos y postulaciones metodologicas que este autor /i~olo pifa1TIerrte~@iscriptiv;'- sino'·tamb]_~I1(~-p7~c"':)~0 -;iiiri'-modelo de_
eS:I~ula.' :~ mo~elo re,suJ~~te ~e~~j~,de los rasgos caracterfsticos de la dog- Gcienci~ cUya:rproposiclones puedan ser ven!Ic1oIe~bre la base delIa expe-'<'c'
~atI~~_~~~l_~i.~a.~<:.~~~~~~~:~.r~E~a. y .a.~um~~11?-.~~if~!~,f~ciuehm sid~ ,rTe~a)raI-com-o' ocu;re' con las'Clericia~' naturales. Est~-p~~Tt:;"-esta e~~'1AI . i'
rrOIrados con mas clarida;~,y- coherencia po~ auto res de orieni~~ion empirista-: ('puest~ erterprefaciode su lib roSobre'dDereCFio-y la Justicia con estas pala- r,
~i1-e~pe.ci~;~a -sido '~f Ro~uien ha propuesto UI1'm6i:le16-plauslbf;ct;;;; bras (1): "La idea principal de este libro es desarrollar los principios empiristas I' ~
~~~~Ju.!:.~~2.ca.l'.~!:~ent~scripth'a,J;:! anilisis de este modelo sera presen, en el campo del derecho, lusta sus conclusiones ultimas. De esta idea surge la ~~
tado en la conferencia que sigue. exigencia metodo16gica de que el estudio del derecho siga los tradicionales pa- 'j

trones deobservaci6n y experimentaci6n que inspiran a toda la ciencia em- .

pirica modema. De ella surge tambicn la exigencia analitica de que las nocio- I~
nes juridicas fundamentales sean interpretadas exclusivamente como concep- ~;J"
ciones sobrelarealidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad. Por ~
esta raz6rrechaz~-.)"h , idea de. Una~~yalidez" especifica a,prjorL ..que ,coloca al t\
derecho po'f~a-del mundo de los hechos, y reinterpreto esa idea en ter- ,~

:~;::;;;~oa~~~~~:: i
)r~A;::~;~~i~,]5lf!I~:~:,~::,~~~~~;:t~;::;~d~
ma de la politica juridica con espfritu relativista)esto es enfelaclon con,valo, ~,,;:,'.',l

(res-hipotetiCCljaceptados"potgrupOSinfl~ye;t~) de la soc~craa; y porUft~:.\ d

rechazo laidea de--gue-el-conOC1mfen1CJjliiTcIlc6"coli'sfiluye un conocimiento i1 ',',1

normativo especifico expresado por proposiciones de deber ser, e interpreto~:

el pensamiento juridico en tCill1!nos,?e la mismaI?~i~_~,9.~_~,~a.l':lnd3m;11§ ,~~,
a'ris~!!.~T CieriCia.s~e~pi0'ca~i.pr.~p.~~~~?,~,~d~~~!:r:.

--'-' -E-::-~:~~~~fO:~~s-t:a
adapta su concepto
claramente
'----------

como, al igual que Kelsen, este auto!

de derecho a 10s lineamientos del tipo de ciencia jurfdica a,)
\ I
~

cuyo servicio pone tal concepto: es la~,~~.~~:~ _d-=-_q_.u~e_la_c_ie_n_c._ia

__j_u_n_'d_ic_a_ ~
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j:~
,;:
Ll
1·1
fJ
 .~?nstituya unconoCimiento_em-~i;j;;'~la u d . ".------..
finid,.o eil-relacion"';a"1C.c'h"o·---·-·
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dad
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· --·-:l'~,-../
e S SocIa ~s)y que se e I
rf--"""-"'--cc_'-' -'---
q e etennma
d
que, derec!Jg' sea de-
. ~ ---- . ,"'" '-_
xc uyan e su defmlclO .
conjunto de nonnas sirvan para interpretar un fen6meno social "como un to· 4 r
_ es meLa ISlcas tales como las de V-A7-~-~--"-"7- n prople- do coherente de significado y motivacion" esas normas deben regir las accio- :\
,"-'-· illluez 0 JUStlcla Por est '
1ISIS Gel-c''on'cep·t· ·-d-'--;,-·-- '---------.-
o e uerecho qu
gos de su modelo de cI'en . , 'depropone
r------ . a raZOn el ana',
oss contribuye a c1arificar los ras-
, nes que constituyen el fenomeno de que se trata, y eso ocurre euando tales
acciones se conforman a esas nonnas y cuando estas son vividas por los agen-
cIa JUn Ica,
tes como obligatorias_
EI realismo de Ross res t d 1
reilism~ mode~ad()"D..~r 0 --;. ~ec 0 e c~ncepto de derecho constituye un, Siguiendo estos lineamientos, Ross define "derecho vigente" como
~-. , of pOSIcIon. a 1a cornen te norte' .
un ";:_<:.1lsfl:l~_~~trefnci:=ESfa=uJtirrra=cos-r.T==--.-- _,._.!lJ11efJc~~u.e adhlere a "el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de
P
m atlces por atTIore-s-~comoHo'I" .---.C h_~I~n, representada con vanaciones de interpretacion para los fenomenos del derecho en accion, 10 que a su vez sig-
mes, 0 en Frank et 'f'
I h a lIamado un "es
. ~ep
I ClOnal, esta concepcion realist
t'"
IClsmo ante 1as normas" {2) E
t·-'-- -.
" C., man! lesta 10 que Hart
' n Sll fonnuJaclOn tradi-
"
nifica que estas normas son efectivamente obedecidas, y que 10 son porque
ellas son vividas (experienced and felt) como socialmente obligatorias" (3).
I . , a ex rema concl'b 1d h
"~I' l'unt d '--0------ -----.---,--. ' e a erec 0 no Como
.,' •.
1./ b. 0, e, nOm1as ' smo como" una sene ,'- de pred'
-~.,.- ...
----.-,"--... -' ..,. ,un Con-
,-- ~~c?_on_ductade' Ios jueces") Asi ex lIesta "lccJOn~s,~ P!?~e,cfa,s acerca de Pero la noci6n de vigencia del derecho requiere un analisis mas re-
JeclOl1'esbasuii-ite--oovias-'- E ,P, : ~~~c:s!yr~ se hace paslble de ob. flnado y Ross 10 provee mediante [as consideraciones siguientes: Un siste-
ch-6-i:ii'spone tal y tal co~a n pruner tennmo, cuando Un juez dice que el der;.- ma nonnativo es vigente si sirve como esque~a de interpretacion de las accio·
, no parece que 10 que d' d'
mo una prediccion acerca de como el m' Ice,p~e a mterpretarse co- nesregura-"d-as"poi--'6st'e ~A que acciones se refier~!1~~oI11!.~sA~~_~stema
lugar, cuando esta concepcion sostien'e I~~~ va a decldlf ~I.caso. En segundo jUfldlCO! Para responder a esta p-i-egunta-,-R~ distiD.g!1eentre dos clasesde
dicciones acerca de la conducta d I ,q I derecho ~sta I~tegrado por pre- nmm-a~las nomns de f6nd~Ct:a y las normasQ~-fQ'i11p~~~ -
jueces, y esto no depende d ,e os Jue~es, se debe IdentIflcar quienes son
e clert as propIedad " t I " .
disponen nonnas de com t . E' es na ura es smo de 10 que Una norma de conducta aparentemente esta dirigida a los subditos
pe encJa. n tercer luga I "
relevante de la conducta d 1 ' r, e aspecto JUfldicamente prescribiendoles derto comportamiento; pero esto no agota, de ningun modo,
e os Jueces es la d " "
cierto Curso de acci6n y est I eClSlon que ImplIca prescribir un el-signTfit-aduJIDnrrativo-d-e-ta-regJ-a-:-ena norma_de conducta contiene tam-
individual. En cuarto ;ermin: e1s 0, que suele considerarse como una nonna bien y primordialmente una directiva a 10Stribun~et acerca de como han de
. , os Jueces suelen fund
en clertos enunciados normat' h __ amentar sus decisiones proceder en un caso que caiga o--a]OTal n~rri1r~l ~na norma no contuviera
, IVOSY no ay raZOn '
clados, precisamente por el h h d ' para no co.nce blf tales enun· esta directiva a los tribunales, no seria considerada por los juristas como una
. " ec 0 e servlr como' (fi "
Judlclales, Como nonnas juridicas. JUs I IcaClOn de decisiones norma jurfdica sino como un mero pronunciamiento moral. Lo mismo es
aplicable a las normas de competencia, que no son mas, segun Ross, que
Ross es perfect amen te consciente d :, .•-,. normas de cOllductaindirectamente expresadas: ell as disponen que los ciu·
mo extremo y adopta en co ,e estas obJeclOnes contra el realis- dild ifiOS eIe-oen Q1)xrVarlasnoITn as' de- c:ooaucta que se sancionen a traves
, , nsecuenCla Un t '
. Acepta ,q,u.e e,l derecho constl'tuya u '. a p~s ur~ITl~~~o_ mas moderada, de ciertos procl;dimientos. Como los tribunales son 10s organos encargados de
-.. . n conJunto d C --c-·---
mas cOmocontenidos- abst t I '. .' .. e nonnas, o_J..I.ciue_~asnor_ disponer en casos particulares el ejercicio de la fuerza cuyo monopolio tie-
-,----------'t. d--. -------
....)' ..--.-----.. rac os/-" (va e declr a b st r.a.I'd os de clert,----

_
C1 a S, ac ,tlues etc de nat I -- d'" - as creen- ne el estado, Ross infiere de las consideraciones anteriores que el derecho en
.,- .' - . ' .. ' Ura eza IfectIVcl . -------~ -------.
" preta~:~l1:?i,~-_cier.!~sfen6~~~o-s -s()~fafef6~~iue S!~~c0m.0esque~a,~:.!~- su conjunto esta destinado a regular el ejercicio de la fuerza monopolizada
par el est ado. ---~-~----_.- ------~-----_.
, res-humanos c ~'"::.,------,..-~-' os tlPOS dt lnt-e-ra-cclOlTentre se-
omo un Juego de aJedrez - 0 la c

!
,." p)Jeden ser comprendidos en tod 1" om~ra -venta de Una casa- no
j ,
. una sene de. reacciones f"
. " .
a su p enltud - se u
b' j' ,
lSlCO- 10 oglcas y J'
'
g n Ross - Sl se los ve Como
,
Precisamente esta ultima caracteristica es una de las distinciones II
tas nOrm as que rigen Ja . t ." no se os II1terpreta a traves de cier- que. seglJn Ross, hay entre el derecho y otros sistemas normativos sociales,
III er-aCClOn en Cuestion. Para que una nonna
.. 0 un como la moral positiva, el regimen que :regula las asociaciones privadas y el
 derecho internacional ' Pero lamb"len f Jay otra" t ..
derecho de la moral p s't". , . carac errsllca que distingue al lados de justicia tiene fuerza obligatoria. Para Ross los enunciados acerca de
OlIva. su caracter II1stitucionaj" ,-a"".
de que conliene no s610 norm'as de d" '., ..• ~< _I:~--',!-\0 sea el hecho la justicia no tienen significado cognoscitivo sino que constituye una mera ex-
petencia que establecen autoridades cpoSblucta, Sll1otam.bien norma.:-..de COm- presion de emociones y no son con trolables racionalmente; tales enunciados,
d.---------, .' lcas para sanclonar nom d~
J u~t_ay para eJe rcerla--ruefi~'en-co'nformldacr con'taie'i-normas deJ:son~ucc~:- a! no ser verificablesempiricamente, carecen de relevancia cientifica (en esto
hay una total coincidencia entre Ross y Kelsen). Pew tambien Ross critica la
"/,<Luand 0 ~ea .que u~_sis~ema normativo constituye un derecho vi ent . variedad forma! del idealismo, representada por Kelsen, la que tambien
... 0 nos penTIlte mterprefarypreoecirlasa '--, . -- -<:!-l----c- 'E_~ acepta que la validez es un componente intrinsecoal derecho y que no se iden-
ra que esto suceda los J'ue "1 -a-·5----e,c:,lslones ~- ~~JI.I~. Pa-
sinot b-- ,
.---.- ces no so
-----~0 e en acatar
__ t '
exenormenteasnormas I tifica ni se infiere de ciertos hechos, pero la ve como una categoria fonnal del
r am len sen llr Que estan obligados\a I' I-I ----. - -.----.----- ' pensamiento, despejada de toda exigencia etica. Ross sostiene que al desnudar
I su pone, entonce-s-------- - - . -- '·7----·L.:.·- aIJ..l~a~as. ~ncla del derecho
1 )co r ' que se satlS ag~n_E.0scondiciones: a'{cio'nes e'xteTna ue se ' a la idea de validez de todo contenido mora! esta idea se convierte en algo su-

1 . a~:~en a sus .prescnpclones uxperie~ias

eros CO::i:~~r~~~IO;~:s ~omo norm,as so.cialmen te obligatorias. Al requenr estas
. - -----,
factonas cuando soncle~
lace una Sll1teslS entre dos posiciones
era --'. reI"
~u~letIYa6""conslstentes ~ ~mar

'.
-- -- . --. que Juzga Ifl~!U.12- suponer
. .
perfluo, siendo, ademas irrelevante para la descripcion del derecho; observa
que cuando Ilegamos alas normas primitivas del sistema.queda claro, en la
teoria de Kelsen, que la efectividad es el criterio del derecho positivo y que
torescomo IlIum 01' en I as als a a~len te: el~e_aJl~~~SicoI6gico de au'- que tales normas primitivas son "valid as" s610 sirve para dar uT.a in-
Holmes' La . rim: ' ,..Ive~r.o_nay._~..I'ea1Jsmo conductista de pensadores como terpretacion metafisica al hecho psicologico de que se las vive como obligato-
c·---~-":.. -~~.
onClenCla popular Ross "objeta
cornen te concibe al derecho como un fen6meno de la
I -.'. -.------ ---
rias.

'PSicorOgIc-o'jrldivid~al qu/se hallaq~~ ,a1 c~n~~~.~~i.~..popular es u-~en6meno

-.---- ....-- , e mlsmo p;-fanoque la moral y q Con el objeto de que se perciba con mayor claridad la naturaleza de los
consecuericii----(jed'··- . '. " .... ' ue, en
,p
derecho nacionaJ como al'
e estar ampllamente dlverslfic
..
a . -'d----d·--I-·-
a olmpl len 0 lablar de un hechos psicol6gicos a los que se da una interpretacion metafisica en terminos
sentido habl d go mtersubJetlvo (del mismo modo que no tiene de "validez", Ross divide a los motivos que lIevan a Ios hombres a actuar, en,
ar e una moral nacional) EI ,.
cambio I' . . rea lsmo conductista sostiene en por un lado, motivos "interesados" que estan fundados en la satisfacci6n de
,que a vlgencla del derecho esta'Chi"oarl------- . '
temos de !os·Juec·---S---·---\..------- a a So 0 por comportamlentos ex- necesidades del agente, y por el otro" motivos "desinteresados" que son vivi-
-·-----·b'. - .,. .~s'. m emuargo, Ross dice que esto es insll'tlci'entepO---- dos como imperativos que "obligan", aun cuando secontraponen con la satis-
una 0 servaclOn externa de '. rque
las decisiones de los jueces' ~~~port~mlentos repetldos no permite predecir facci6n de deseos del agente. En el casu del derecho, los motivos que lIevan
, erec 0 n? es un __ I~~r..a_co_~~_~~~~__~a_'b_itos. a Ios jueces (y a veceS tambien a los subditos) a prestar confonnidad al dere-
Segun Ross este d bl . cho son principalmente del segundo orden, ya que Ios jueces, y en especial los
ue s' '. 0 e aspecto de la vlgencia explica el dualismo tribunales superiores, no estan generalmente movidos por el temor a sancio-
q lempre ha caractenzado a una cierta vision t f" --., I
derecho. Por un Iado s I ' me a ISlca ue concepto del nes sino par un respeto desinteresado al derecho. Este respeto al derecho,
, e 0 ve como algo "r I" d'
hechos y algo <, aJ'd " , ea que se a en elmundo de los que es el componente generalmente interpretado metafisicamente como
to, ps' I" V I 0 que se da en el mundo de Ias ideas. 0 sea que el aspec-
ICOoglco que todo derecho . . "validez", puede responder tanto a una "conciencia juridica material" como a
ma . d' b'd vlgente necesanamente tiene se transfor- If>lil "conciencia ju:!~~~~o~al" ....!:-aY.!iJ1.liraconsiSfe-en :esp-e~~-::~d_er~~~
m e I amente en un com 'd I . '
idealista concibe a I al'd ponente I. ea. Ross dIce que Ia teoria juridica por la~aancla de su contel1ldo con Ideas morales y de Jllstlg~ segiln-
concepto a priori d:dvo ~:zu que. Se at~~buye a las n~rm~s juridicas como un
Esta c '" na mtUlclOn de la razon dlrecta e irreductible
da:eneciC~~oary~e-G~ryo~.~I.n~~_r?~~=~~ ~e r_~~!ech~o~ ~Pi0;7

I
\ oncepclO_n.tIene para Ross d . d . '~de clertaSTriSflfUclOney. mdependlentemenfe ae que Ias prescnpclOnes'
La varipd/' t ' I' , os vane ades: una material y otra formal. que-e1lasemlfen~ei1~ de justicia aceptadas.
. --...-=-----
- __.ma ena oma /:'.. aI. com ono"n t~l 'd e aI d e I d-c erecjl-::o'--'s;O::e'-r-la-m-e-n~t-e-y-_~lo-
IdentIfica Con a Idea d~;Ju:.t~~a; s610 cuando el derecho coincide Con postu-
 ~L'
. r:1
'~
en la teoria de Alf Ross, conviene puntualizar que como, para este aut or, la si se excluye a los enunciados analfticos de las matematicas y la logica, un . t\i
vigen cia de las normas juridicas depende del hecho de que elIas formen enunclado nofiene·slgmocado cognosclfiYo-si"no es P~~~!~~.~~~.I.~ar dSU '~_ ~..
parte esencial del razonamiento de los jueces que conduce a una decision (la ·veraado-falsedad sobre·-laoase-de·~o-bserVaciones empirica~_ ve este mer 0,
conformidad 0 no conformidad de los subditos es irrelevante para tal vigen- el-iJ"6sitivismo-logico·C reyo ~estal·e n"~:c6ridici6nes de·desCaliticar bu ena parte
cia), Ross debe responder a la objecion obvia de que su criterio Je vigencia es de los enunciados metafisicos de la filosofia tradicional, tildandolos de "sin-
circular, puesto que los jueces est<in identificados por las mismas nonnas de sentidos". La defensa del criterio empfrico de significado ha tropezado con
las que se predica vigencia. Su respuesta es que la vigen cia es una cualidad dificultades de variada indole: Por eJe"i:ripToTa-derormu]ar un concepto de
atribuida al orden jurfdico como un todo y esta detenninada por el hecho de -;;;~tra~t~~ion empfrica que no excluya como no significativos a enunciados
que el sistema jurfdico en conjun to (inelu id as las normas de competencia) nos obviamente cognoscitivos (como algunos de los de las ciencias naturales);
permite interpretar no solo como actuan los jueces sino tambien por que asi se han propuesto diferentes formulas: la exigencias de verificacion com-
actuan como tales. pleta, la de verificacion en principio, la de falsacion, la de confirmaci6n.
Tambien sB't!an presentado dudas acerca del status 16gico del propio criterio
Esta caracterizacion que hace Ross del concepto de derecho vigente empfrico de significado, 0 sea acerca de si el mismo es significativo de acuerdo
nos permite entender la naturaleza y funciones que asigna ala ciencia jurfdi- al criterio que eJ establece; esto ha lIevado a algunos a verlo como una defini-
ca. En primer lugar, dice Ross, la ciencia jurfdica se dirige aJ contenido abs- cion linguistica de "enunciado significativo", 10 que obviamente resiente su
tra;to de las directivas y no alas realidades del derecho en acci6n, que es el fuerza, 0 como una recomendacion acerca de que enunciados deben ser
objeto de la sociologfa juridica. Sin embargo el derecho en accion y las nor- aceptados en el contexto de la ciencia. Nuevos desarrollos fIlosoficos acerca
mas juridic.1s no son dos fenomenos independientes sino aspectos distintos de de la dependencia del significado de los enunciados de reglas lingLiisticas y de
una misma ::ealidad. la distincion entre enunciados analfticos y sinteticos, como los del segundo
Wittgenstein y Quine, han contribuido a minar la confianza que el . positi-
En segundo lugar, a diferencia de la historia del derecho y del dere- vismo logico habia puesto en el criterio empfrico de significado, aunque se
cho comparado, la ciencia juridica en sentido es.tricto 0 "dogmatic a juridica" mantiene una relacion-mucho mas compleja que 10 que los propugnadores
se ocupa del derecho actualmente vigente en un ambito determinado. En ter- de este criterio supcinfan-entre el significado de ciertos enunciados y la po-
cer lugar, ~~_~~~~~~el_ dere~~_~~_~~rmativa no RorQlJLP-.Qstule 0 e~se sibilidad de observaciones empfricas (5).
normas sino porque se ocupade normas.
Ross adhiere sin reservas al ~significado 10 consti-
Las proposiciones de la ciencia jurfdica, segun Ross, son aserciones acer- tuye en el patron para detenninar que tipo e enunCla os p~e en integrar la
I ca de que cierta nom1a 0 directiva es derecho vigent(i. Este tipo de aserciones
satisfacen el principio de verificacion, 10 cual, de acuerdo aillan1ado "criteria
ciencia juridica (6). Las aserciones acerca de que cierta directlva es derecho ~I-
gentc parecen satisfacer tal criterio ~C0Il10 pucden verificarse esas aserciones?
~,~?iri=-~~ Si~~~~~~do"---es-~~~·di~i.~n~~c~~aria para que un enunciadotenga ;
slgniTiCaao COgnOSCltIVO. En el caso de aserciones acerca de la vigencia de nomlas de conducta, \
Ross dice que ellas son predicciones acerca de decisiones futuras ~e. ~osjue.c~s;
Como se sabe la exigencia d~_verifi~~~i~~~pirI~mo criterio de sig- ellas predicen que la norma en cuestion sera aplicada en una deCISIon JudICial

il~'~a%~~i~~~iB~~rt~~:~~:2:~
S;~o ~~s~~~:~~~~~
cuyos adal~deS' principales ·fueron Schilick, Waismann, -Carnap~--Neuraf11~-'
f~
futura. EI hecho de que una norma haya sido aplicada en el pasado, no garan-
tiza su vigencia actual (puede ser que los jueces no esten dispuestos ~ aplicarla
mas); tambien puede suceder - como ocurre en el caso de una' ley reclent.emen-
Feigl, etc (4). La idea fundamental contenida en el criterio empfrico de signi. te sancionada -que una nom1a no haya sido aplicada en el pasado y, Sli1em-
ficado, idea cuyas precisiones varian grandemente entreautor y autor, es que, bargo, tenga vigencia. Esto implica que las aserc_i~~~~de la ciencia juridic a son
1..:_~unc!~~.?s~~P!??_abilida4:Y suponen que ciertas condiciones se mantengan
! constantes (por ejemplo, que en'el inter no haya modificaciones en el esta-
I do de derecho). De este modo se descalifica la pretensibn tradicional de que
! las aserciones juridicas tienen una certeza absoluta: obviamente puede que in-
fluyan en el animo de los jueces y Ileven a falsificar la prediccion de que cier-
ta norma sera aplicada e.n las decisiones judiciales. Que una norma es aplicada
en las decisiones judiciales quiere decir, segun Ross, que, en las decisiones en
que se dan por probados los hechos condicionantes (obvialllcnte no en las.que
la norma se declare inaplicabJe pOI' falta de prueba de tales hechos), la norma
en cuestion forma parte esencial del razonamiento del juez que conduce a la
decision (7).
kespecto alas reglas de competencia, como Ross las considera normas
de condiictci'indirectamen'te' expiesadas, la's-aserciones, que se refieren a ellas
se verifican del mismo modo que las que se refieren a normas de conducta. De
este modo una asercion que dice que cierta norma de competencia es derecho
vigente es una prediccion de que las nomlas dictadas par la autoridad que
aquella norma de competencia establece seran apJicadas por los tribunales. Sin
embargo, dice Ross, esta interpretacion solo es posible si las normas de com-
petencia tienen por efecto ]a anulabilidad de las normas de conducta dictadas
en viola cion a ella 0 ]a responsabilidad de los funcionarios que las dicten. Si
no se contemplan estos efectos, las normas de competencia en cuestion no
pueden ser interpretadas como norm as de conducta indirectamente formula-
das dirigidas a ]os tribunales, y, en consecuencia, no forman parte del derecho
vigen te (8).
Ross responde a la objecion que esta interpretacion de las aserciones
acerca del derecho vigente impide detectar el error judicial, puesto que todas
las directivas aplicadas por los tribuna]es formarian parte del derecho vigente.
Sostiene que esta critica reposa en un mal-entendido, puesto que la interpre-
tacion permite decir que una decision que aplica cierta norma es erronea
cuando es probable que en el futuro los tribunales se aparten de ella. (9)
Ross reconoce que ]os trabajos de doctrina juridica tal cual se de sarro-
Han en la actualidad no contienen soja aserciones del tipo que ha caracterizado,
sino tam bien directivas, sobre todo "de sententiaferenda ", y aserciones res-
pecto de hechos historicos, sociologicos. etc. Es mas. admite que a veces es
imposible trazar una linea divisoria nitida entre las predicciones que constitu-
yen el contenido de Jas aserciones cognoscitivas de la ciencia juridica y las di-
rectivas de politica juridica. Esto es asi, dice Ross, por una peculiaridad que
tienen Ias predicciones referidas a hechos sociaJes que es su capacidad de in·
fluir en el comportamiento de la gente, auto-confirmandose 0 auto-falsifican-
dose. Asi como una prediccion de que la moneda sufrira una devaJuacion
puede auto-confirmarse al impulsar a la gente a desprenderse de ella y una
prediccion acerca de que cl pals va a ser invadido puede auto-falsificarse al
promover que se tomen medidas defensivas, del mismo modo una predicci6n
de que cierta norma sera aplicada por los jueces (sobre todo cuando es formu·
lada por juristas prestigiosos) pueden I1evar a los jueces a aplicar la norma aun
cuando no est~an originariamente dispuestos a hacer/o. Esto hace que, en
muchos casos, no se pueda determinar c1aramente si un enunciado de un juris-
ta estuvo dirigido a formular una prediccion objetiva 0 a inf1uir en el comporta-
miento judicial; el propio jurista puede no tener w claro cual es su intenci6n.
Esto, sin embargo, no implica que no es un buen criterio metodo]ogico el tra-
tar de distinguir daramente cuando se estan formulando aserciones ae ciencia
juridica y cuando se estan expresando directivas de politica juridica (l0).
Ross, sostiene que los argumentos de politica jurfdica dependen de fac- \
tores irracionales de persuacion y no de consideraciones racionales, y, en con-
secuencia, cree que el postulado de "pureza metodoI6gjca", tendiente a ex-
cluirlos del ambito cientifico, es fundado. (II). Sin embargo, admite y'ue su II
aplicaci6n irrestricta al campo. de las ciencias socia]es puede considerarse exce-
siva. En primer lugar porque. como hemos visto, es inlposible separar corn pIe-
tamente las aserciones cognoscitivas de las directivas pol1ticas-:-En--segundci-lu-
-gar-;-porcl'u-eincluso puede resuTtar, inconveni~l~t~-~Tai-sfamfento del cientffico
respecto de politicos so~ial(:s, puesto que a estos les resultarfa diffcil ac<;eder
ar-conocimientoc-ie~tifico especializado necesario para sus proyectos polfti-
cas, y puesto que el curso de la investigacion cientifica tiene que estar bajo la
guia de problemas practicos. Ross sugiere, entonces, que paralelamente alas
ciencias sociales en sentido estricto, incluida la ciencia juridica, se constitu-
yan ciencias sociales aplicadas, asf como al lado de las ciencias naturales pu-
ras estan las ciencias aplicadas como la medicina 0 la ingenieria. Las ciencias
aplicadas se desarrollan sobre la base de ciertas premisas valorativas que no
expresan objetivos de los propios cientificos sino objetivos ampIiamente reeo-
nocidos por la comunidad 0 por grupos sociales relevantes. De este modo, la

\ P?J{tic~ jUdd.ica pod ria tener canicter cientffico si se la considera como cien·
,\c~a SOCI~ aphcada que ~pere sobre la base de tomar como hip6tesis las val ora·
ClOnes vlgentes, propomendo medios para satisfacerlas. Ross reconoce que en
el ca~o de las ciencias sociales aplicadas es mucho mas diffcil establecer las
pre~llSas valorativas hipoteticas que en el caso de las ciencias naturales aplica·
das, es:o es asf, entre otras cosas, porque hay grandes divergencias entre las
i valo~~clOnes d~ l.a comunidad, estas son inciertas y nebulosas, y por la inter·
I venCIOn de preJulcios de distinta indole en la determinaci6n de tales valoracio-
\ nes. D~ cualquier mod?" hay ci,:rto campo de accion para la poJ{tica jurfdica
(~anto .de lege ferenda como de sentcntia ferenda") vista como ciencia so-
CIal aphcada. Su distintividad en relacion a otras ciencias sociales aplicadas
(como la economfa) no esta dada por sus objetivos especfficos sino por estar
fun~ada .en un cuerpo especial de conocimientos; los que se refieren a la co·
nexI6n causal entre la funci6n nomlativa del derecho y la conducta humana.
Las tarea.s. de la politica juridica como ciencia social aplicada consist en en la
formulacl.on de premisas objetivas hipoteticas sobre valoraciones vigentes en
la comun.ldad, en describir los hechos sociales que son operativos en relaci6n a
la.s premlsas y ~n :ormular las conclusiones correspondientes. Sin embargo,
dIce Ross,. este ult~o paso no es una deduccion 16gica, porque la relacion en-
t:e creen~las ~peratlvas y una cierta actitud 0 directiva de accion no es 16gica
smo qu~ unphca una mera causalidad psfquica; por eso, la forrnulaci6n de las
con.clusIO~es ~e la poHtica jurfdica implica "un salto irracional" que no es de
ca:,acter clentlfico. No ob stante, Ross no ve inconveniente en que este "sal-
to sea efectuado por los cientfficos del derecho mismos, siempre y cuando
no 10 hagan en nombre de la ciencia y no encubran su naturaleza irracional
(? 2). De este :nodo, Ross critica la posicion de Kelsen cuando ese autor 50S-
:Iene que l~.s clentfficos del derecho deben sefialar las distintas altemativas de
l~terpr~tacIOn del derecho absteniendose de recomendar ~guna de ellas: no
solo, dIce Ross, la mera indicacion de alternativas de interpretaci6n es un' -
'bl . .. po
Sl e. sm p:esuponer conslderacIOnes pragmaticas (como vimos en la confe·
:,encla dedlcada a, ~el~,en), si~o ,que Kelsen no advierte que el postulado de
~ureza metodologlca de nmgun modo se re~;ente cuando la recomenda-
CIOn a favor de cierta interpretaci6n se presenta abiertamente como tal y no
como una conclusi6n cientifica (13).
Ahora tenemos frente a nosotros, en apretada sintesis el modelo com-
pleto. de ciencia juridica empirica que propone Ross. Para poder evaluarlo
convlene comenzar por hacer algunas acotaciones breves· puesto que este te-
ma sera objeto de una discusi6n mas extensa en ulteriores capitulos . acerca
de 10 que Ross sostiene en relaci6n a la polftica juridica, 0 "ciencia jurfdica
aplicada", para 1uego concentrarnos en su desarrollo respecto de la ciencia
jurfdica "strictu sensu".
En primer lugar, puedeiobjetars la tesis de Ross de que hay u~
irracional" entre. par un la 0, a orrnulaci~~.hj.p.21Hica.de.2rerpj.sas valorati-
vasyTaoescnpcion de hechos so·ciaies--ope.L~-<que funcionan como las
prerrilsas-deffazonamiento caracteristico de la polftica juridica tal como Ross
la define) y, por el otro, la formulacion de la conclusion consis~.2:~
",endar ci"locu-,soife·'Ccion. E'l' ideo par'" ,upun" que n.ohay P.OSibili.\
dad de formular mferenclas loglcas entre enunClados normatlvoS, 10 que es-
ta descalificado por el desarrollo de la 16gica deontica. Para dar un ejemplo
simple, si se asume como premisa mayor que debe promoverse la estabilidad
de la familia legitima y se acepta la premisa menor de que el regimen de pro-
piedad comun entre c6nyuges promueve tal estabilidad, se infiere 16gi::amente
la conclusion de que debe instituirse 0 preservarse tal regimen de propiedad
comun. Es cierto, como dice Ross, que la determinaci6n de las premisas de
un razonamiento en materia de ciencia social aplicada es una cuesti6n suma-
mente dificil y controvertible; pero ello no impide que, una vez que se aceptan
ciertas premisas, pueda inferirse logicamente una conclusion que indica cierto
curso de acci6n. No hay, entonces, el "salto irracional" de que habla Ross, y
la tarea de inferir directivas de politica juridica de postulados valorativos y
descriptivos aceptados, es una actividad c08noscitiva que podr.a formar parte
de la ciencia juridica aplicada que Ross caracteriza.
En segundo termino, se pod ria cuestionar las restricciones que introdu-
ce Ross en la selecci6n de las premisas valorativas en el razonamiento de po-
Iitica juridica, aun dentro del marco de su pretension de hacer de esta una
ciencia social aplicada. i,Por que los juristas embarcados en eSla tarea habrfan
de limitarse a tamar comohipotesis las valoraciones vigentes en el conjunto I
de la comunidad 0 en ciertos grupos dominantes? Los juristas pueden consi- \
derar a tales vaJoraciones, idealogfas vigentes u abjetivos sociales aceptados
como, por ejemplo, el producto de prejuicios obscurantistas,supersticiones
irracionales 0 el reflejo de intereses espllreos. En ese caso i,por que deberian
los juristas renunciar a 10 que ellos yen como una contribucion al esclareci-
miento de la "communis opinio ", interponienda sus propias valoraciones y
contrastandolas con las que tienen vigenci.a generalizada?- Es cierto que Ross
objetaria, desde su concepcion meta-etica acerca del caracter de Io? juicios
v21orativos, que 12 justificacion'de juicios de valor no es una tarea racional y
cognoscitiva, sino una mera actividad de persuacion que apela a factores e- ,
mocionales, y que, par 10 tanto, no puede fonnar parte de una ciencia, ni si-
quiera de una ciencia social aplicada. Pero aun admitiendo esto, no se ve cual
seria la diferencia entre tomar las valoraciones de atras como hipotesis para
inferir que curso de accion resulta recomendable, una vez que tales hipotesis
valorativas son combinadas con premisas descriptivas acerca de hechos socia-
les operativos y tomar como hipotesis las valoraciones de uno mismo (0 sea
del mismo jurista que fonnula consideraciones de politica juridica), para lue-
go proceder como en el caso anterior. Aunque se admita que el procedimien-
to por el que arriva a postulados valorativos no es controlable racionalmente
y eS el resuitado de factores emocionaIes, la tarea ulterior de derivar eoneIu-
siones Rcerca del curso de aecion apropiado, a partir de los postulados vaIo-
rativos aeeptados y de descripeiones empfrieasaeerca de hechos sociales opera-
tivos, es una tarea racional y cognoscitiva. EI canicter cientffico que Ross
asigna ala politicajuridica, tal cual el la define, no depende del procedimien-
to por el que se I1ega alas premisas valorativas que se toman como hip6tesis
(en el caso de que se tengan en cuenta las valoraciones vigentes en la comuni-
dad, la detenninacion de tales valoraciones es una tarea sociol6gica que no
forma parte de la politica jurfdica misma), sino que depende de las operacio-
nes cognoscitivas que se efectuan a partir de tales premisas. Obviamente la
ingenieria civil no dejaria de ser una ciencia tecnologica, contra 10 que dice
Ross, si en vez de adecuarse a objetivos pragmaticos externos, partiera de ob-
jetivos fonnulados por los mismos que desarrollan la ciencia en cuestion. Ross
da como argumento en favor de la "objetividad" del trabajo de cientffieos
aplicados, el hecho de que "la premisa valorativa que preside su actividad no
es suya" (14); sin embargo, no pareee que tal objetividad dependa de la titu-
laridad de las premisas valorativas que se toman como presupuesto, sino del ti-
po de actividad que se desarrolla a partir de ese presupuesto. En consecuen-
cia, 10 mismo que Ross dice en favor del caracter eientffico de la politicaju-
rid ica referida a valoraeiones vigen tes, puede ex tenderse a la politica juridica
que se desarrolla sobre la base de principios valorativos que el autor postula y
cuyas conclusiones se ofreeen para guiar el curso de ace ion de quienes com-
parten tales principios. Serfa paradojico queun jurista que, observando la res-
trice ion de Ross, se hubiera limitado a desarrollar eIaboraciones de politica
juridica sobre la base de valoraciones vigentes que fueran, por hipotesis, dis-
crepantes con las sllyas - , se encontrara can que esas rlaboraciones Ie son to-
talmente inutiles en el caso de ocupar un cargo - como eI de juez -en que
pudiera actuar de acuerdo a sus propios principios valorativos y contribuir a
que adquieran vigen cia.
De cualquier modo, el desarrollo de Ross sobre la poJitica juridica co-
mo ciencia social aplicada no es central a su concepcion de la ciencia juridica,
y, por otra parte, 1a discusion de este posible aspecto de la actividad te6rica
de los jurist as debe esperar a consideraciones ulteriores que seran objeto de
otros capitulos. Por ahora,debemos concentrarnos en 10 que puede verse co-
mo la contribucion principal de Ross en esta materia: su modeJo de ciencia
~ridica "pura" (por 0E~~ici~~ a "aplicada") 0 ciencia j~dica en senfi(f()eS-
tricto. .,.,~
Ciertamente el modelo de ciencia juridica descriptiva que ofrece Ross es
sumamente atractivo, tanto mas cuando presenta a tal ciencia como una em-
presa basad a en observaciones empfricas, y en este scntido amilogo alas cien-
cias naturales y las demas ciencias sociales_ Ross presta, ademas , 'una gran
contribucion al esclarecimiento de Jos presupuestos epistemologicos y meto-
dol6gicos de una tal ciencia juridiea al aligerarla del farrago de postulaciones de
esa indole propuestas por K elsen, postulaciones que como vimos, solo pueden
tener algun sentido en relacion a funciones no descriptivas de la actividad de
Ios juristas,
Se ha objetado a Ross (15) el ser incoherente can Sll profesado cmpi-
rismo, al sostener que Ias aserciones acerca de la vigencia de cierta norma de-
ben verificarse en relacion a decisiones jlldiciaIes; se afirrna que las decisiones
judiciaJes son nonnas individuales y no hechos, por 10 que la pretendida ve-
rificacion empfrica de Ross no es tal, sino una correlaci6n entre diferentes
nonnas (semejante a la implicada en el concepto de validez de KcIsen). Sin
embargo, en primer lugar, Ross no habia de la verificacion de nonnas sino de
la verificacion de aserciones ace rea de su vigencia y, en segundo lugar, 10 que
verifica a tales aserciones, segun Ross. no es la nomla individual que dicta el
juez sino el hecho empirico de diclar una norma individual en concordancia
con la norma general que se considera vigente. Farrell propone, ademas (16)
(10 cual es independiente del punta anterior) que la verificacion de Ias aser-
eiones de la vigencia de las normas jurfdicas deber{a hacerse no en relacion a
las decisiones judiciales sino en relacion a la cjecucion ulterior de tales deci-
siones; este es un punto interesante cuya discusion ex cede ria cI objetivo de
 este capitulo, sin embargo su resoluc"'
. IOn en un sentfd judiciales de reconocimiento de detenninadas normas primitivas que resul-j
su b stanclalmente el modelo e '. d '. 0 0 en otro no afecta
mplflCO e clencla J'u 'd' tan identificadas a traves de algunas propiedades comunes (por ejemplo, el es- (
puesto que ,como diJ'e- tan ' . n Ica que propone Ross
. emplflcamente obse bI ' tar dictadas por cierto organo legislativo). Una vez hecho esto, no es aventu-
Juez dicte una sentencia COm I h h . rva e es el hecho de que un
0 e ec 0 de que u I" rado predecir que las restantes nonnas cuya sancion esta autorizada u ordena- \
1a ejecute (17). Otra critica I . n po ICIa u oficial de justicia
. que Se e podna hac R ( da por aquellas nonnas primitivas (decretos, ordenanzas municipales, etc.), \
satlsfactoria su explicacion en d rd' ~r a oss 18) es que no es
· ., elensa e su cnteno de 'fi "' senin tambien reconocidas por los jueces. Por supuesto que tales predicciones
o bJeclOn de que este involuc . . yen IcaClon frente a la
jueces esta definido por el p~a u~adclerta circularidad puesto que quienes Son pueden mostrarse falsas y si esto ocune con cierta frecuencia, estaremos obli- )
p '" OplO erecho cuya vig . d b gados a revisar nuestra hip6tesis inicial acerca de las practicasde reconoci-
era csta tampocc es en u'lt'" en cIa e e detenninarse
' . ' una mstancla u 't' r .
miento de los jueces. Esto implica que tal hip6tesis debe testarse de vez en'
b aSICOS.del modelo de Ross ' na cn lca latal a Ios lineamientos
"
meta,sIstematica de "J'u"
' ya que este autor pod i r
'.
ez en teonII1os pu
r a lormular una definicion
C .
cuando observando la aplicaci6n de las nonnas individuales que se derivan I
( aunque esto requeriria mayor elab .. ) ramente actlcoS; por ejemplo de la presunta regia de reconocimiento, peru esto es muy distinto a pensar. \
d en, de hecho y no nOfl11at' ora cIOn como 11 que la vigencia de Ias incontables nonnas que integran eI derecho tieneque
. aque as personas que pue· \·1

Ivamente dispon I' . . detenninarse aisladamente en relacion a cada una de ellas.

co activo estatal en casos particulares' er e eJerClcio del monopolio
I, '. Independientemente Ias e - .
p quenas modificaciones . Que esta es la forma en que se detennina que nonnas juridicas tie-
'.:
I mtroducIr,
h
el modeJo de ciencI'a' "d'
JUrI Ica emplrica d R
que se consldere necesario
nen vigencia 10 muestra el hecho de que lejos de requerir el eJercito de ex-
\ co eren te y posible de ser lie d I " e oss, parece no s610 ser
.' J .
'. JipO de actividad tearica tremer1d
va 0 a a practica
t' ,mo
s· t b"
am ren que disena lIn
pertos cuidadosamente entrenados y que enfrentan permanentemente una ta-
". amen e Importante 't'l . rea ciclopea, como el modelo de Ross 10 haria suponer, esa actividad de de-
.JiY que eXlge un entrenamiento . t I y u I para la VIda social
t f m e ectual sumam t fi' tenninar el derecho vigente la realizan generalmente los editores de publica-
les uerzo de investigacion U . . . '. en e so Istlcado y Un vasto
, . na C1enCIa JundIca 0 d ciones periodicas especializadas, en cuya informacion suelen descansar los
:acuerdo a que pautas se tornan-a' cU2~~deterrninar de
juristas teoricos para realizar ulteriores elaboraciones (i1os verdaderos cien-
.enfrentauna inmensa cantidad d eClslOn~sl que afectan la vida de todos, que
. --_ e matena sobre ell' tificos del derecho sedan, segun el modelo de Ross, tales editores!). S610 en
requlere de sus cultores una cua eJercer su tarea nue
~ .~_. ~. enonne agudeza de 'u' . '. . ':1 caso de algun pun to especialmente controvertido acerca de la vigencia de una
actores qU"e"lJllede-n---jn"cid'ir-elrlasa---~.-----_J ~ para discrunmar los
nonna, intervienen los juristas te6ricos para zanjar la cuesti6n. Esto implica,
tar, entre todos ellos I..a vig . r e~Islones particulares con eJ fin de detec-
t~-,·,e, tener tHulos suficlentes
.'_.__.__ ~_r:.claelectlVa de ciertas
_._~._._..__ .._. --!l0I11J.?s, parece Clertamen-
. ----- que el modelo de ciencia jurfdica de Ross reco e una actividad de alcance
. como para ser reco 'd mucho mas modesto que 10 que se puede suponer a primera vista; en verdad,
CIa, allado de las tradicionaJes. nocl a como Una genuina cien.
es una actividacl--qtIe-requieTe-mrnlYfTmcaclOn teonca tan IUTIltada que uno
podria dudar en lIamaria "ciencia" (no toda actividad cognoscitiva Util es
Sin embarg I .•.-.•
0, as cosas son distintas d I denominada "ciencia" como 10 muestra el caso del periodismo).
der. Esto es aSl, principalm t e 0 que este mode10 da a en ten-
, . d' en e, porque la ace t ., d
:,.In Ividuales no es un fen6m . r p aClOn e losjueces de normas
'. enD mlorme y ca . h Claro esta que si pasamos de la tarea de detenninar que normas Jurfdi-
j segUJr la vlgencia de las innumerabl I' pn.c ose que nos obligue a per·
, ' es reg as mdivid al cas son efectivamente aplicadas en las decisiones judicialeS,a la tarea de deter-
./ numero de decisiones judiciaJes s' '. u es <: traves de Un enOrme
, , 1110que slgue clertas . . minar que interpretaciones 10s jueces asignan a tales nonnas (tarea que Ross
~~~~~~~s d: __~~~i_si?r:.de un ambito juridico ·ace__
····'pa~ra.s_slst~m;iticas. Los

I
tambien atribuye ala ciencia juridica), el panorama cambia substancialmente.
tennmadas normas primiiivas .. .. __ .pt~~~~n Clerta uniformidad de-
En general, Ios jueces no siguen pautas unifonnes de reconocimiento de cri-
tantes--nofm a'sq"i"J~-h~-Ju-e-ces ;t=--·a....~u~e~ p~~.sc_nben!E:ip!icacJ6rl(re-l
-'_'_'''' .. , .. ._ conocen. Esto es 10 .. --.-.. .
as res·-
..-
~=~~n-:-~::"~---------:----c;---~':;":"'~~===~:"'::::-'
terios interpretativos. P~ allOra,nos orientamos hacia eI otro extremo:'la
proponer su celeBre reI 'ct "; que ha Ilevado a/lf3i=fia
1 ga. e reconocimiento' La ·ct " . ' .... j ~e predecir-cjue interpretacion asignara cada juez a cada nonna en par-
as normaspert-eiieCierifcS~'" ......•...... ;...--;..,.... r ea es que uno Identifica
\ a un sistema .IufldlCO ohserva d' ,. ticular es practicamen te imposible de ser ¢umplida. Toda predicci6n tendnl
n a crertas practlcas
54
un grado tan bajo de probabilidad que, como dice Ross, es mas razonable
v~rla: m~ que c~mo un~ pre?icci6n genuina, como una directiva de poli-
tJca Jurfdica tendiente a mfluif en las decisiones judiciales . Por otro lado
cualquier predicci6n selia y genuina tendria que apoyarse en tantos datos d:
naturaleza sociol6gica, pSicologica, etc., que, en general, seria vista ~as como
un ejercicio en el dominio de esas ciencias que como una pieza de ciencia ju-
ridica.
Si renunciamos, entonces, a requerir de la ciencia juridica esta frnpro-
bable Y' poco prometedoratarea y nos conforrnamos s610 con predicciones
acerca de la vigencia de norrnas juridicas, el resultado es que la ciencia juridi-
ca aparece como una actividad rutinaria e intelectualmente poco exigente,
qu~ 0010. abusando dellenguaje podriamos lIamar "ciencia". Pero alguien po-
dna declf que el modelo de Ross solo recoge parte de las actividades eognos-
citivas de la ciencia juridica. Asi como el modelo de Kelsen era demasiado ri-
c~_~;~_P":~~~~~e~~~p_ist~~~I.Qgic_os,para-=enipo,Ji7!1J.iff~~e:~_-g~i~Ig~-a
la cI_e~.~aJ_~.:'IdIca, el n:~?:.!~ de _~?-~,s.'p~c!~~a.~~r_~e!.:~~o__~_!2_la_.dl:scr!e.e:ion
aefar:.:..~uncI~::" En espeCIal, el cntico podna agregar que Ross dice muy
poco acerca de la sistematizaci6n del orden iuridico, que es una de las tareas
~aaicioniliiJente atribuidas a la ciencia juridica y que seguramente requiere el
rngemo y la sofisticaci6n me todol6gica propias de una verdadera ciencia. Esto
nos !leva a examinar otro modelo de ciencia juridica.
IV. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA
"SISTEMA TIZADORA"
DE ALCHOURRON Y BULYGIN
EI importante libro de A1chourr6n y Bulygin Introducci6n a la Metoda-
lagia de las'Ciencias Juridicas);=SoclahTsc~~Buem Aires, J~74) contiene un
intento sumamente lucido de conectar el derecho con la logic a'; aportando a la
-= ---
-----
-- ---_..--_
-.
cienc~Jl.rfdjca-t(}s..desarrollo'SmoderI1os_pJQQJl.fidos
.'
ca aeno-rrnas-o 10gie£de6nti~~, y enriqueciendo la logiea de6ntica con distin-
-
en el coIITe'xto de la logy.:-
c10nes que son pe'rcibidasccin mayor c1arid.ad una vez que ella es aplieada aI
material juridico (en Jugar de aplicarse, tal como en general 10 hacen los logi-
eos, a normas de indole moral).
La elaboraeion de estos autores presupone, como en el caso de Kelsen y
Ross, una cierta concepcion sobre las earacteristicas y a1cances de una genui-
na ciencia del dereeho. Coinciden con los desarrolJos que hemos comentado
en que esa ciencia debe desentenderse, en cuanto tal, de consideraciones 0 postu·
laciones axiol6gicas, Recogen de la tradicion realista, representada por auto- \
res como Ross, la idea de que es una funei6n esencial de la cienda juddica la
determinacion empirica del contenido de un eierto sistema juridico. PerO su
desarrollo se distingue::-d~os que hemos anaJizado en las conferencias pre- I
cedentes por pon~(infa0~n la actividadd.e sis~~~ la ciencia,_l
juridica preeminenten-i-ente 'llev;j-a--_C'abo~n sus propias palabras: "La tesis es \
que muchos problemas tradicionaJes -(fe-l a ciencia juridica pueden reconstruir-! .~.
se como cuestiones re~erentes ~Ia~~~t~~atiz.:cio_n~,~_!_o~~~~~~~~s_~e __~~re- Lx)
cho. Problemas emp{ncos relatlvos a la IdentdicaclOn de aquellos enuncladosl'J
---aeckrecho que pueden constituir la base del sistema (el problema de validez), \
han de distinguirse c1aramente de las cuestiones referentes a la organizacion
de tales enunciados en un sistema. Estas ultimas plantean problemas de {ndo-
Ie conceptual (logic <i). -ha-S-ide-as-de-fooe-le-concep-tual-{-Ieg-iGaf- Las ideas de
completitud, coherencia e independencia, desempenan aqui un papel muy
-1e-wAGllptyal (l68ica) I as~e-wmp-le-t+tu-d;-eohereneia e illdepellctell-

Es en re1aci6n a esta concepcion basica de la ciencia juridica que Al-
c1''!J'rrfm-y:~~~ des"'ollan", cQncopto de ",~wm.2.U""_<;!l"de
<.~m2". no_~ativo.:.. omo ellos dicen, la noci6n e sistema nonnativo parece
espeCIaliTien e a ecuada para el proposito de enfocar problemas jurfdicos
tradicionales a la luz de modemas investigaciones logicas y metodologicas (2).
Una vez disenada su nocion de derecro sobre la base de la idea de sistema nor-
mativo y defmidas las propiedades fonnales de un ordenamiento jurfdico, los
au tores estan en condiciones de trazar un cuadro mas precise de las funcio-
nes que asignan a la ciencia juridica. Conviene, pues, referirnos en primer
termino al concepto de derecho que proponen estos autores (En los comenta-
rios que siguen eliminare una serie de distinciones tecnicas que los autores
proponen a Ios fmes de dar precisi6n a su desarrollo; esto es necesario para
poder hacer una exposici6n breve que sea ala vez inteligible).
Segun Alchourr6n i Bulygin una norma es ~~.,.9,ue"S,~~r~laCio-
/ . na-,~~~.,:~.?=~~_~unasolucion nor:n~1¥au~ioes un estado de casas defi·-
~ niao
I pieda
porlaPfeseIici;i-6 ausencia dJ:' na
es. na so ucion normativa es unae§.9
ro ieda'9..- n conjunto de pro-
izaci6n de~ de una cierta
~cion (generica 0 mdlVlduaI ) (4) Una soluci6n normativa esta compuesta por
la descripci6n de una cierta accion J' suc:~ificaci6n mediante algun caracter
o modalidad_E.~6nti~.-'!i...los ~cteres deonti~~"5son la ~i6n, la obliga-
toriedad, el facultamiento y la permision. (S). Un sistema normativo es y.n
s!§tema-dedl.iCTIVo de enunCiatlosentre cuyas consecuencias l6gicas hay ior)
{m~, 0 -sea~~unciados que correladonan"casos'cons61ucione-snonnauvas(6).
. Esto requiere elucidar la nocil:iililesistemnieductivode-ertunCiilClos.
----J Con ese objeto, Alchourr6n y Bulygin recurren a la defmici6n de
t- .-Yarskg Para este autor u£LSist~madeciucliy.o_dej~nunciados es cualquier con-
~~ ~--ae enunciados q~~-fO~!~~~§.~~~_ sus c-onsecue~cias 16glc!.~~~a-noCion
-~ de consecuencla-- ogica a deductiva de un conjunto de enuncia os depende,
entre otras casas, de la aceptaci6n del teorema de la deducci6n, seglin el cual
si un enunciado condicionaI es consecuencl"a-CIe un corijUr1fci(i'eenunciados, el
enunciado que forma el consecuen te del condicional es consecuencia de ese
conjunto de enunciados y del enunciado que constituye el antecedente del
conaicional. Un concepto mas especifico que el de sistema deductivo de enun.
.-------.
ciados, es el de sis!~!11f:ax).Qma.tjf9) seglin .Tarski un sistema axiomatico es la
t~alidad de !H::consecuencIaS1w~~_~gue_~e ~!~e~ de un co~ju_f!!9I~e
~J±,nciados (llaI.riaJ[<.?=<"~~_~Qm~Jjs:Ld.?.lij.lli.mll). Los sistemas deductivos
<b pueden ser axiomatizables cuando es posible determinar un sub-conjunto fi-
nito de enunciados del cual puedan derivarse todos los demas enunciados del
sistema. La axiomatizaci6n de un conjunto de enunciados puede realizarse ya
~ea hallando la base axiomatic a de un sistema deductivo de enunciados dado 0
infrriendo todas las consecuencias l6gicas de eierto conjunto de enunciados
primitivos que se toman como axiomas (7).
La de.fj,nicion de ~istema normativo como un sistelll.a deductivo de enu!.!.-:.....
ciados entre cuyas consecuencias loglcas hay enunciados que correlacionan ca-
sos can soluciones no~ati~l'J_jierie la ventaja denoeXIgir a diferencia de
!i
otras caracterizaciones que han creado una variedad de dificul tades, que to-
dos los enunciados que integran el sistema sean norm as. Un sistema normative
puede estar integrado tambien par proposiciones descriptivas y defmiciones
conceptuales. Otras ventajas que Alchourron y Bulygin asignan a la noci6n
que earacterizan es que no prejuzga acerca del origen de los enunciados que
integran la base del sistema, ni acerca del status ontol6gico de las norm as !
(Todo 10 que requiere es que las normas sean expresables en ellenguaje, pe-
ro no toma partido acerca de si las normas son expresiones lingiHsticas, enti-
dades ideales, et~. (8).
(U;~i~t;;;;~~tidjS2 e~~~E;;j;-d~;~~~~ti~ Alchourr6n y
Bulygin rechazart la pretension de Kelsen y otros autores de definir el sistema
jurfdico a partir de la norma juddica; 0 sea, el procedimiento de defmir pri·,
mero la nonna jurfdica, distinguiendola de otras narmas par 5U contenido 0
estructura (por ejemplo, por el hecho de que prescribe necesariamente un ac-
to coercitivo) y definir, luego, sistema juridico como el conjunto de normas
jurfdicas. Esto lIeva, como sostiene Hart, a una vision distorsionada del dere-
cho, ya que impIica reducir la multiple varied ad de enunciados que integran
un sistema jurfdico a un esquema uniforme; en el caso de Kelsen esta preten-
sion 10 induce a adoptar la postura artificial de considerar a todos los enuncia-
dos jurfdicos que no prescriben sanciones como parte del antecedente de nor-
mas jurfdicas "genuinas" cuyo consecuente prescribe un acto coercitivo. AI-
chourron y Bulygin adoptan, en cambia, la variante de defmir el concepto de '\
sistema juridico con independencia de la nocion de norma juridica, y carac· .
terizar luego norma juddica como toda nonna que fonna parte de un orden
 . .' "\" --"
J Juridico.SUE:ieren UnA.defimc~on de sistema )uridico como un sistema norma- II propledades sun b ~·lllnplel!t\ld.la coberen.cial y 1'1 independenciil)
'-- --- -.-~-_._.- -.-- - _------~_._-_.
"- ....

tFO que contlene enunclBdosque prescnben sanciones, a sea un sistema que ,

. ' . I ~~.L~.t~rn~)uridico es completo e)l relacion a un ciertn universo de casos
can, tl~rLe como consecuer:clas no~as 0 soluciopes cuyo ~ontenido es un acto I','
(es decir, a todos los casos formadas a partir de cierfas propiedades y SliS ne-
coactlvo. Estos autores ponen enfam en que un sistema juridico puede '
gaciones) y a un cierto universo de solucioncs Illaxilllale~si no ficuc lagullas
estar formado por enunciados de diversa indole. ademas de los enunciados I para ese universo de casas en relacion al univcrsu de solucioncsI\;-~:x[;];;reS---
,cuya presencia es necesaila para concebirlo como tal: puede estar integrado
o-sea.si correlacibhacada-caso cOn una salucion maximal. Lueg~ d~f~~~~-
por olras enunciados normativos que no prescriben sanciones. por definicio-
lar este conc~tC;-'d~-I~gu'iia'--Ai~-JlOurron y Bulygi;l 10 distinguen de otra no-
nh 0 p05lul:ldL)S de Si~Ilific3Cil)n.13s l13m3d3s "nom13S dero~3!l1rias" (que 10s
autores no consideran enunciadm nomlatiyos). e induSD enunciados que des- cion de laguna, la de "laguna axiologica". ESlipulan que un universo de casas
criben hechos 0 expresan aspiraciones (9). i' es "mas fino" que otro cuando esta fonnado por las mismas propiedades que
este ultimo mas algunas propiedades adicianales; si un sistema es completo
; AkllOurron y Bulygin sl'iialan que fa idcn!ificaciun de los cllllllciados que respecto dc."un universo de casos 10 sera talllbien respecto de todo universo
!fon1l3n la base de un sistema juridico (0 sea-Ios enull'Clados'primiti~os de los de casos mas fino que el primero; esla implica que las propicdades adicionales
cuaJes se extrae, mediante reglas de infereneia, los demas enunciados del sis- del universo de casos mas fino son irrelevantes para el sistema. Una propiedad
tema que constituyen sus consecuencias logicas) requiere ciertos crirerios de de un caso de un cierto universo de casos es relevante en relacion a un sistema
ideflriflc~·t!..2;· Estos criterios establecen que condiciones debe ~r;Zer un normative cuando el caso definido por esa propiedad y el caso complementa
; ria definido por la ausencia de tal propiedad lienen diferentes soluciQnes nor-
enuncia,~ de derecho para integrar un sistema: incluyen reglas conceptuales
mativas. EI universe de casos relevantes respecto de un cierto sistema normati-
\ ~a~~~a.~_rechazo qu.::--?efinell que enunciados son IYilidu's:-Cas rcglas de
admlslOn estlPula, n las condiciones bajo 1~scuaIes un e~uncja-cro es valido; las vo es el que estit constituido por casos fonnados solo a partir de propiedades

! de rechazo, establecen cuando un enunclado que, segun las reglas de admi- relevantes. Lo que lIaman "tesis de relevancia" identifica descriptivamente
sian, es valido, deja de serlo. Estos autores enfatizan que esas reglas son de in- las propiedades que son relevantes para cierto sistema nonnativo. La nocion
, dole conceptual- constituyen una defin icion de "validez" - y no tienen ca- de laguna axiologica se define en relacion a propiedades que, segun cierta "hi-
r<icter prescriptivo; objetan, de este modo, a autores como Kelsen y Hart que potesis de relevancia" valarativa. deberian ser reJevantes para el sistema juridi-
-;::on sus teorias de la norma basica y de la regIa de reconocimiento, respect i- co, aunque, de hecho no 10 son. Un sistema nonnativo tiene una laguna axio-
vamente- parecen confundir criterios definitorios de validez con nomlas pres- logica cuando un cierto caso cst;! solucionado por el sistema sin tener en cuen-
criptivas de competencia (10). ta una propiedad cuya presencia °
ausencia deberia ser relevante para detenni-
nar distintas soluciones nomlativas. Estos conceptos de lagunas se refieren a
Alchourr6n y Bulygin hacen notar que cuando la eiencia juridica casas genericas, es decir a c1ases de hechos fomlados a partir de la cambina-
trabaja sobre el sistemajuridico no 10 hace en relacion al ordenamienlo juri- cion de ciertas propiedades. Los casos genericos se distinguen de los casos in·
dico total - que incluye todos los enunciados v;jlidos de acuerdo a ciertt; cri- dividuales que son acontecimienlos que ticnen cierta localizacion espacia-
teria de identificacion -sino a ciertos sub-conjuntos parciales de ese ordena- temporal. En relacion a los casos individua]es, Alchourron y Bulygin distin-
miento total, que son seleccionados de acuerdo a su relevaneia para deterll1i- guen otros dos tipos de laguna: primero, las "Iagunas de conocimiento" que
nada materia; a ningUn jurista se Ie ocurre identificar todos los enunciado$ va- se dan cuando, por falta de conocillliento de las propiedades del hecho, no
lidos sino s610 aquellos que tienen consecuencias para el tratallliento de Jeter- se sabe si este puedc SubsllIllirse 0 no en Ull caso generico; segundo, las "la-
minado tema (11). gunas de reconocillliento"que se prodllcen cualldo par faJta de detennina-
\ Una cuestion a la que Alchourron y Bulygin asignan especial illlp()f· cion sCIll,lntica de las cxprcsianes que describen los casos genericos (par ejem-
: Iftancia por su relacion con una de las funciones centrales de la ciencia juridi- plo. pOl' su vagucdad) no se sa be si cl caso individual pertenece 0 no al caso
\/J;', es la de caracterizar Ias propiedades formales de un sistema jllr[diLu~ T,des generico en cuestillll. Para tClll1inar con csta referencia a la compJetitud, estos
 autores argumentan en contra de diversas tesis que se han avanzado en favor
deduccion y verdad, y no necesariamente al de realidad - y las ciencias empi.
de la necesaria ausencia de lagunas normativasen todo sistema juridico. En
ricas - que se adecuan a las condiciones de verdad y realidad, pero no nece·
especial, discuten la tesis de Kelsen de Que Un sistemajuridico, no tiene lagu-
sariamente a las de deduccion y auto-evidencia. La concepcion moderna de
nas porque contiene como principio necesario eJ principio que estipula que
ciencia se centra en Ja idea de sistema deductivo que es comun alas ciencias
todo 10 que no esta prohibido esta permitido. EI argumento de Alchourr6n y
Bulygin es oue esto implica confundir el sentido debil de "permitido" como empiricas y racionales, y abandona el requisito de auto:-evi.denci,a para los
equivalente a "no prohibido", con el sentido fuerte que hace referencia a una primeros principios; la diferencia entre los dos tip os de cI.encla re.sI~e. funda-
autorizaci6n positiva. Con el primer sentido de "permitido", es cierto que el mentalmente en Ja forma en que se seleccionan los enunClados pnmItIvos del
sistema deductivo: mientras en las cienciasel11piric.a~sos enunciados deben
principio es necesario, pero es vacuo y no sirve para e1iminar las lagunas; con
el segundo sentido, el principio efectivamente elimina las lagunas de un siste- ser(i§~~ro])cte_n~~er.ct~_~"(~~ervacfon~:,,=-~_?.~)" en las cie~cias for~~les
se 10sseleccion~Qrlu vercraifSlrlo ?~~_SUS_pr~~,I~ydade_s_e_.£..ompe ltU /'
~a: pero no. es un principio necesario a todo sistema juridico, sino un prin.
tonerencla il1Ciependencjl En ambostlpoSCle CIenCla se preserrtan p~ofi(e.
CIPIO contzngente cuya pertenencia a un sistema depende de que satjsfaga
sus criterios de identificaci6n de enunciados validos-(I 2). ogIcosae~'~sJSrem~afjzacion" referidos ala deduccion de consecuenCIas de
la base (I5). . . . .
Alchou rron y Bulygin sefialan que la Idea de SIstema ha Jugado Clerto
Un _~~-.9!!T1ativ?_,e~independien~~ si ninguno de los casos de un
papel en las elaboraciones de los te6ricos. acerca (:e la ciencia del de.~echo. EI
universod"e caso~estan correlacionados con soluciones normativas redunaan.-
ideal aristotelico de ciencia tuvo alguna lI1f1uencIa en la construcClOn de los
.te,s, v.ale decir s~_n_o_~Cl~i~f1.e_
os normasqu'e' COrre acionanel mismo caso con
la misma solucion normativa (13). '" '. ,~,-,--",-,.-~-._ grandes sistemas juridicos racionalistas de los siglos .XVII y XV~I! y al p.rodu .
cirse la division de las ciencias en racionales y expenmentales, filoso~os I~s~a-
turalistas como Grocio, Pufendorf, Kant y Fichte consideraron ala ClenCIa JU-
. Un sistema normativo--~--'---,---
es coherente en relacion a un universo de casos ,
ridica como una ciencia racional. Los sistemas racionalistassugeridos por es-
ae
~-. ,- -'

SI ninglin caso ese uriIversoesfil""correlacionado can doso mas soluciones

tos autores parten d~pr{nCip(osauto-evident~,e.ll~~e.c~~n~t~r.~emC1u~en
~?~ ati~_a.~_d~r~.~en~s:~ya~n.c}6"n~ge'n~ra u na[7Cc?n
tradicc'io~ -de~~ tica" \ 0
las consecuencias que'Se-Cleaucenl6gicamente de 1ales·pnncIplOs. En el sIglo
sea, en otras palabras, cuando no contiene normasc~Ias. os auto.
XIM roduce un import~nte cambi~de enfoque de indole positivis:a; se
res hacen notar que la nocion CIecontradlcci6n deontica es relativa al sistema
de 16gicadeontica que se adopte. (14). ~~eI po~~l.ado de\aufO-evidencia, reeIl1plazanA,ose~_c()~o enu.!l~os
.primltivos del sistema, los principios de derechonatural por normas ~el dere-
~_C?Sitjvo; asi se configura la llamada ~~,~"a JUfldIcryIn em~arg~",
Estas breves referencias al concepto de derecho que caracterizan AI.
la">~~!Z!ddeL9~.r~cI2.? aSI constituida sigue conCiblendose como un~ _~..:~cI_a.
chourr6n y Bulygin sirven para arrojar luz sobre su modelo de-ciencia juridi-
ca. jraciMa[)lo empiriZ:l-:puesto que !.<:::..j.~,~s"~~,:,~~.?~~t_e.,r:-:~~~_p_~~p_~~:~:~:-=.:
'veriITc~?iOnernprriCa. En la primeta l11ita.i.9~~igl,(),.>s.~ se produce una reac-
Estos ..autores sefialan ellugar central que la noci6n de sistema ocup? en
~i6r1"d;;igTdaa"coi1stittlir una cie-j1cTa'empiric~!del derecho, a partir de movi-
la concepcIOn moderna de ciencia en general. Siguiendo a Beth, trazan un
mientos como el realismo n~rtean1eiic~ln"0,'1a-s·'esc"i.i·eras-socioI6gicas, la juris-
breve esquema de la evoluci6n historica de la concepcIon de ciencia, com en·
prudencia de intereses, etc. Pero,segun'A1chourrony-BulygiIr;'estareaccion',
zando por Arist6teles para quien toda ciencia debla tener una estructura de-
siOlel1flefieererecto saludable de oponerse a los excesos fO~.~l£~!,asQelii
ductiva, estando fomlada por enunciados que se refieren con verdad a un do-
dogmatica y de bUscar una-b;-; emp'iiic'i "p-ara-TaCiencia]lli idica, ~,?mbat:
minio especifico de entidades reales y que puedan Ser logicamente deducidos
tarilbllnia--idea de sistematizacion, bajo el presupuesto equivocado de que el~a
de primeros Principio.s auto-evidentes. En la epoca renacentista se produjo
esfi -inois6IUblCmw'te-TigiilaaTii';;-ciencias fOrmales. Para estos autores I(~is:!.
una, ruptura con este Ideal umtario de ciencia, distinguiendose entre las cien-
tematlZaclonj(:s-;~~' de las tareas fundar:!,~~~.I~~ de la ciencia jurldica, J~_ que
cias racionales-que continuan ajustandose a los requisitos de auto-evidencia,
~o exC!uye que ~lladebaencara-itambi~n problemas deif1dole emplrica (I6):-
,"- .... ... ~..... ~
~,.-
 De este modo AIchourron y Bulygin distinguen dos tipos de actividades
que desarrolla la ciencia juridica:(a) la determinacion empirica de la base del
sistema juridico y (b) las operaciorie:~~~~.~~._~~_.~L~!~.!!1Elj~acion
(17).
En cuanto a la primera actividad de la ciencia juridica, los autores que se-
guimos no se explayan mayormente sobre ella, desarrollando, en cambio, el
punta que ya comentamos referido a los criterios de identificacion de los enun-
ciados primitivos del sistema, de los que la detem1inacion empirica de tales
enuneiados depende.
En relaeion alas operaciones logicas de sistematizacion, AIehourron y
Bulygin distinguen dos actividades diferentes: (b I) la infereneia de las con-
seeueneias logicas de la base del sistema y (b2) la reformulacion del sistema,
reemplazando la base original por un conjunto mas economico de principios
generales que sean logieamente equivalentes a los enunciados primitivos que
in tegraban tal base original.
La operacion eonsistente en dedueir las consecuencias logicas de la base
del sistema requiere, obviamente, el empleo de ciertas reglas de inferencia; se-
gun Alchourron y Bulygin los juristas no han prestado mucha ateneion a tales
reglas, a causa del desarrollo tardio de la logica de6ntica. La inferencia de las
consecuencias logicas de la base del sistema pertT)ite mostrar las lagunas, con-
tradiceiones y redundancias que pueden afectar al sistema jurfdico.(l8).
La operacion que consiste en reemplazar los enunciados de la base del
!
sistema par un conjunto menor de enunciados mas generales que sean 16gica-
mente equivalentes alas enunciados substitufdos - en el sentido de que tengan
las mismas consecuencias 16gicas que estos ultimos - cqnstituye el otro aspecto
importante de la sistematizacion en el derecho. Ella obedece al principia que
AIchourr6n y Bulygin, siguiendo a Ihering, lIaman "princ!p~() de.~~~n.9~
que prescribe que la base de un sistema debe ser lo"mas reducida posible, 10
que obviamente favorece la manejabilidad del sistema y permite percibi~ sus
consecuencias y propiedades formales con mayor c1aridaet. La busqueda de
principios generales que reemplacen alas normas que forman la base original
del sistema sin alterarsus consecuencias, es generalmente considerado un pro-
cedimiento inductivo (ya que impIica un paso de enunciados menos genera-
les a otros de mayor generalidad), pero se trata de una inducci6n peculiar _
que ya fue considerada por Aristoteles-, puesto que, al estar basada en un con-
junto de casos finitos (las normas que integran la base original de un sistema
jurfdico), eUa supone una inferencia logica valida, en el sentido de que la ver-
dad de las premisas garantiza la verdad de la conclusion (I9).
Este modelo de ciencia juridica que Alchourr6n y Bulygin presentan pa-
rece acotar un tipo de actividad cognoseitiva de los juristas frente a un sistema
jurfdico que es mas compleja y sofisticada que las funciones que el realismo,
representado por Ross, asigna a la ciencia juridica en sentido estricto. Can es-
te esquema frente a nosotros, podriamos explicarnos por que una ciencia del
derecho limitada a formular aserciones ace rea de que normas forman parte del
sistema jUrfdico vigente aparece como una empresa de proyecciones tan mo-
destas comp!lNlda con otras ciencias naturales y sociales. Ella se deberfa al 01-
vida de lit tarea de sistematizaci6n, que en las otras ciencias ocupa un lugar
central y es 10 que les otorga su cali dad comlln de ciencias, independiente-
!nente de la forma en que en cada una de eilas se elijan los enunciados sobre
los que tal sistematizacion opera. Una vez que eolocamos a la funeion de sis-
tematizacion en el primer plano de nuestro cuadra de la eiencia juridica, ad-
vertirfamos la relevancia especial de 101actividad cognoscitiva de los juristas, y
su intrincada complejidad que exige de estos un cuidadoso entrenamiento y
eI desarrollo de cualidades intelectuales espedficas. Como dicen Alchourr6n
y Bulygin, las operaciones 16gicas de sistematizacion no son, de ningtin modo,
puramente mecanicas; por el contrario exigen una aguda imaginacion ereadora
para descubrir las conclusiones que se suponen inferidas de ciertas premisas
y para construir una prueba que muestre tal inferencja, para nada de 10 cual
hay, en general, procedimientos efectivos basados en un conjunto de reglas
que indiquen univoeamente los pasos a seguir. Seria precisamente esta tarea
de los jurist as la que mas pondria a prueba su ingenio creador (20). Todo es-
to ofrece un prospecto reconfortante para los juristas preocupados par la je-
rarquia intelectual de su actividad, con tal de que se dediquen a inferir las
conseeuencias logieas de las normas primitivas de un orden juridico y a bus-
car reemplazar esas normas por principios equivalentes mas generales, su ac-
tividad podrfa parangonarse can la de un matematico 0 un fisico: el juris-
ta, eJ.matemitico-z el fisico se dedicarfan por igual a la importante tarea de \
~6nstruir un sisteIT1.a a partir de ciertos enunciados primitiv~s<:<?l"l~d~~~dos ,\\
·r.!~~~.~!1J~s~(aunquesus-resp'ectivas-empresas difieran porIa 'forma en que lle- l\'
gan a establecer tales enunciados primitivos). ~
 dica dependiera de las operaciones de sistematizaci6n, tales cua]idades ten- quier razon es considerado relevante, y se inquiere luego por las consecuencias

I-r
drian pocas ocasiones de ponerse de manifiesto. Par las razones que veremos 16gicas que se deducen del sistema normative para e1 caso en cuesti6n. En otras
Ja
( ,'rn"S, e"g"Uid,a, c.ien~ia S,iste,mat,iZa?" .r,a d,elderecho
0, constituiria una actividad palabras, este tipo de operacion se desarrollaria toda vez que ios juristas afir-
/);, /,'!ue _s~odn~:Je~cerse _esporadlCill11e_nte respecto de sectores muy limita. man que la soluci6n aplicable a un tipa de caso se infiere de una cierta norma
~os_~~~ O_~~~!u_i~~ico. del sistema, Pero conviene senalar que la relevancia de este lipo de aserciones
de los juristas esta a menudo dada por el hecho de que el/as pueden contener
Cansideramas primero el caso de la deducci6n de las consecuencias 16gicas respuestas a un tipo de problema diferente a la mera deducci6n de las conse-
de la base de un orden juridico. AJchourr6n y BuJygin parecerian, a primera cuencias logicas de cierta nomla primitiva del sistema: Ja identificaci6n de esa
vista, dar a entender que esta tarea de sistematizaci6n de un arden juridico reo nonna como parte del sistema 10 que incluye la asignacion de cierta interpreta-
quiere hacer explicitas tadas ]as consecuencias, que se infieren logicamente de cion semantica a fonnulaciones linguisticas canonicas). Cuando este problema
las normas primitivas. Pero, en primer lugar, esta exigencia es, a] menos en mu. no se plantea, los juristas no se preocupan par afimnr explicitamente que una
chos casas, de imposible cumplimiento, ya que las cansecuencias ]6gicas que se cierta nanna, a un determinado conjunto de normas, es aplicable a un cierta
siguen de ciertas normas pueden ser infinitas. Esto se ve c1aramente can el caso generico, excepto cuando las normas en cuestioll tienen intrincadas reta-
ejemplo que AJchaurron y Bulygin ofrecen para ilustrar este tipo de operacion ciolles logicas entre si hacicnda nccesario proccder a cicrto dlculo de sus im-
]6gica (21); dado un enunciado primitivo que dice "Ios mayores de 22 an as tie- plicaciones para un detenninado caso gene rico. Es en este tipa de situaciones
nen derecho al voto", una de sus consecuencias ]6gicas es el enunciado "los ma- en que la operaci6n de inferir explicitamente las consecuencias 16gicas que cier-
yares de 30 afios tienen derecho al voto"; obviamente, e] conjunto de conse. tas nonnas tienen para detenninados casas, cs una tarea sumamente import an-
cuencias logic as de aquel enunciado primitivo es infinita, dado que las divisio. te que los juristas pllcden encarar can provecho. Supongamos, por cjemplo, que
nes par edades mayores de 22 anos que se pueden formar constituyen una serie nos encontramos can que nuestro sistema incluye las siguicntes normas : (1)
infmita. A]go semejante ocurre en ]a practica si pensamos en a]gun cJemplO de "Son mayores de edad los que tienen mas de 21 afios 0 estan emancipados"
norma que no recurra a una propiedad numerica: evidentemente ]as consecuen. (2) "EI tutor de menores de edad no puede solicitar la emancipacion judicial de
cias ]6gicas de la nQrma que prohibe matar ineluyen la prohibicion de matar los un hermano de estos, salvo cuando sea mayor de ] 8 y menor de 21 afios y
dias mierco]es, 0 de matar a un medico, 0 de matar con un revolver checoslova- euando tenga posibilidad de un trabajo que contribuya al sustento del nueleo
co, etc. familiar y haya cumplido con las obligaciones legales referentes al servicio mi-
litar"; (3) "Los varones de 18 afios deben hacer el servicio militar"; (4) "Nin
En segundo termino, tal como los ejempJos anteriores ]0 muestran, en mu- gun menor de edad puede ejercer actividad remunerada alguna"; (5) "Toda
chos casos ]a supuesta exigencia de derivar todas las consecuencias ]6gicas de carga publica ejercida por un mayor de edad sera remunerada"; (6) "No se ex-
ciertos enunciadcp.! primitivos es irrazonable, ya que la mayoria.ii~ estas son ob- cept!Jara' del servicio militar sino a los hijos unicos de madre viuda, siempre que
vias y trivia]es; un jurista no pasaria precisamente a la posteridad por su cons. se ofrecieran a ensefiar las primeras letras a ni.flOs analfabetos"', (7) "Can el
tancia en tratar de derivar consecuencias 16gicas de] tipo de ]as que se mencio. fallecimiento del padre, la madre ejercera Ia patria potestad de los hijos, ex-
naron. cepto en 10 que se refiere ala emancipacion de hijos menores je 19 anos.";(8)
"Para todos 10s efectos legales !os media-hermanos quedan asimilados alas her-
. ?bviamente, Alchourron y Bulygin no pretenden sostener que ]a sistema. manos." Si se presenta el caso de un individuo de 18 anos que.vive con su ma-
tIzaclOn que deben encarar ]os juristas consiste en derivar de cierta base conse. dre y los hijos menores del padre falJecido y se plantea si puede eludir legalmen-
cuencias posib]emente infinitas y en su mavorla trivia]es. Una limitacion a] aI- te cumplir can el servicio militar, es posible que para hallar la respuesta tenga-
c~~ce que ellos otorgan a este tipo de operacion /ogica esta dada por su afirma. mas que recurrir a ciertas operaciones logicas tendientes a hacer explicitas las
c~~n de que elJa se da en re]acion a cierto universo de casos, 0 sea que la opera- consecuencias que se infieren de las nann as citadas. Pero, afortunadamente, las
CIOn supone que se plantea primero cierto tipo de caso gene rico que, por cual- ocasiones en que resulta relevante proceder a hacer 'explicitas las consecuen
 cias que se deducen de las r.omlas del sistema son raras. ya que Ius Ie . podrla inferir erroneamente que, par ejemplo, la extorsion es puni-
suelen serlo suficienteme:nte sensatos eomo para fonnular sus nomlaS J~mbicll porque se podria hacer la inferencia equivocada de que, par
tal que ellas no constituyan ejercicios para el deleite de los 16gicos. Esl \~l dal10 puede ser penada con hasta 8 an os de prisi6n. Ellector pue-
plica negar, por supuesto, que cada vez que alguien, jurista 0 no, an 9bar facilmente que la misma dificultad ocurre con la gran mayorfa
una norma es aplicable a cierto caso, esta implicitarnente infiriendo CO juntos de nomlas juridicas pasitivas que se pueden tomar como ba-
cias 16gicas de tal norma; pero una cosa es deeir esto y otra muy uistin tema.
tener que una de las tareas fundamentales de la ciencia juriJica es p
tal inferencia; esto sugiere una fomlUlaei6n explicita de tales can' non y Bulygin reeonocen parcialmenle el alcanee limitado de la
que solo tiene sentido cuando ellas no son obvias y triviales y su dete, ',ciencia juridica de proceder a este lipa de sistematizacion del dere-
requiere algun proceso Je deliberaci6n intelectual. d Sostiene que, en los casas de enunciadosextraidos de textos Jega-
ulaci6n de la base por parte de los juristas es solo complementaria,
Si ahora dirigimos nuestra atenci6n al proceso de sistcmatizac" ;etlegislador haya procedido sistematieamente (22). Sin embargo,
tente en reemplazar la base original del sistema par otra mas ,eeon 'que csta tarea puede ser muy importante cuando falta esa sistema-
conclusiones son similares. Supongamos que nuestro sistema juridiC .~~Ja ,como en el caso de las normas jurisprudenciaJes. No obstante,
Jas siguientes nonnas: (I) "Los trabajadores autonomos que ejerl.ari' Ker notar que. en ambitos en donde la Jurisprudencia es sOlo una
riQ rr.R-<~-":-~3=.~,~, ;'.?p:T l:1'! ~~$!a
d.Ed ~ d ttlfi! •...• e-qJi-.3knrt'i/ . recho se..:undm3. y m-e~-.cnt-= ~ IT...222!~. 2_ ciificill7...c~nte p"'J,ede CQr1-
~ ~ ~~-~ (':j -L~ 'rTEh3..w:m-5 ~ ~lB':OT1 ,y ~~-iE que 'a
'~na de lQ ~~:i:l f::.=,==e-::-_~" ~ '_=- :'e'='J:C>'l ":-::-:':''£01. Ce rS.~.a'!i-
Ei:Z ~ ~ ~- Cl.: {UJTl.T T~L!r~- .::e:re:::rr T~
-
1.;T IrrrrU.ES"?Y'~
-
:jtrisprudencia. Por 01 G pRne. 3UTI iITT"e " ]a JJ~5?rudeD::i3._ 12 a;::Lr>idad
JJ :r:'T IE ~l1¥!e:::sJ:£- _-=. -~.1~, ..de_j{)fJ~ 7~ -=r ;x ,C--lUTLii .~plazar un conjunto de normas par principios mas generales normativa-
ieire::zI _~ rrr .m~:rTl.e.sI:- ~':"~~E E -i: :;'1 Ie nL~ 1T~C';J-~-_ !...!1 Ie equivalentes tiene alcances bastante limitados. Esta es asi, entre otras
~=-:-dT!e:i:-"i~~ ~:me:-cr:~? .~(:~Tr.rsrrC~ JTQre.;J:':-: It:" _t=-<.: :.:rLti'iC:";-rrC-:S ones, por el hecho de que una de las caracteristicas m:i.s importantes de 105
preccdentes judiciales es su diferente "peso" a "fuerza" segun su antiguedad,
jerarquia y camposicion del tribunal en que se originaron y una multitud de
-- - -
;;r:"'- ·j.t/;i ;':':1 -- ;;e~' ~;.ru:i1e:rr.:.! I
_;J~~ ·~-:tf ~:~"'rr::' lr:rJ1.:i TIZ ~:r~1 Olros factores; el reemplazo de diferentes precedentes, que concebiblemente
ur-*k '1Y: "tVAi;il':O,f- -S.! ;6r; Ii.0?:7~-::~e::;;'~c--i: 2C;,m'::-~b-X0,d en tf dHieren en ese aspecto, par un principio general equivalente, borra tales dife-
~irrJ1Ij-rk; 1j~.r;:~. ~~ ?~!&r:;;,; ;;;7~Y0 ";~-;;;j~~m~ So! ICi 0 0 ::~ mr ingn' rencias entre elias, 10 que reduce considerablemente Ia utilidad de tal tipo de
lJom- ?~ro 121 o:.2bione! ;z:c: ;':-0=~~ E -=--~-:'~J?~~:-:'S:5':-~.r:::-..?:J~C_
:;x ~~- sistematizacion. Por csta razon, y por las frecuentes inconsistencias entre Ios
':~ 6_.:1_-;re:rr~ ~~~:' .j.: ~~~:4 7r~~F:-r~ ~.-::: ;,E ~l"5C -j-~ precedentes relativos a una misma materia, en 105 paises en donde la jurispru-
? ::.z-.-?le :.c ;abir".-:r.l:'<~ )~JT 7':Il~ ~-r-~:-:rrrem.:'i" .:-'.:' ~:.~-~:- .:~_::.tr.:-_:' :Tl~:~..2\""C!J~ dencia es una de las fuentes principaJes de derecho, los juristas se limit an a su-
:-c~e-:: ~«tLl::I:~e~-:..~ r::·=-2:"""1:"" ~~ ~~-.:.:\:. :-~~~'=J'-=
:'c :c
=~;,-~ :~"r:-~-1 r1 un gerir ciertos principios generales como una mera gUla indicativa Y \lproximativa,
·nu· (J) ';'EJ h"rt~ -";~'v-: ~r ..".,~,..:,
'''''''d.ir;c> ...••. de ·L'~ .'- -,.;'-~'\.' C-C J. 32, por razones simplemente didacticas y, de cJasificaci6n, y sin pret.ender que tales
;~~-::-(~J'"'8 rub:! ~~~~- ~;-;;l~~' 'r~~:;~
~~;;::: ~c C 1~C'1 :~ ~ri- principios puedan ser usados en reemplazo de las reglas establecidas en los fa-
sh-'ln~.(..'l ~fj d~'1i:' j~~ri ~r :x-~~.:;:-:.X: :.:::::>E":::,;:- .:~ _: ':"'~L',,:~;ri5S2r:~. 1I0sjudiciales.
(.l) Ii ~s::t5!~~ ~=-~~ .:-:c =: ::-:::.i~.:- :Y- ~ Z'<" :.~ ?:-::sJX - ~:' x
~ """:0_ ~.ln::f;;:a=:.n ;o--=.x. ~ .s.::~L_.Cn ;:-,::r::.:: ::crc!.- \,_ ~::c-:-Z ::cr- No solamente las aperaciones de sistematizaci6n que A1chourron y Bulygin
niztivzmenteeq'Jivaknte. Obvi2.IT:ente eI ;:2..'1CiC2!O ;J2r2 t2.l1ubitirucion no distinguen no constituyen tareas fundamentaies de una empresa intelectual rc-
puede ser un principia que diga "Los deJitos contra Ja propiedad deberan ser levante y camprehensiva que los juristas puedan encarar, sino que tampoco
castigados can un maximo de 8 anos de prision". no solamente porque de pueden realizarse independientemente de otro tipo de operaciones que no tie-
 juristas y su aparato conceptual, pew mtrando en tal reconstrucci6n todos 10! dos a aceptar como consecuencia de las reglas de reconocimiento que ~llos, s~-
aspectos que no son estrictamente cognoscitivos, se ponen tambien de manifiesto guen, probablemente tenemos que incluir en el conjunto Ias consecuencl~s I?gl'
en la caracterizaci6n que proponen Alchourr6n y Bulygin del concepto de laguna
cas de las normas expresamente sancionadas segun tales reglas de reConOClilllen-
del derecho. Estos autores disefian un concepto descriptivo de laguna segun el to. Lo mismo ocurre con cualquier enunciado 0 conjunto de enunciados, en con-
cual un determinado sistema tiene una laguna, y es por 10 tanto incompletil,
text os ajenos al derecho, hacia los cuales dirigimos nuestra atenci6n. No .hay ra-
cuando no contiene ninguna soluci6n normativa para un cierto caso de un uni.
zon "a priori" por la cual este concepto de sistema tenga mas relevancla en I~
verso de casos. Esta caracterizaci6n es, en si misma, inobjetable como una defi.
ciencia juridica que en cualquier otro contexto, tambien los enunciados que ml
nici6n tecnica que puede contribuir a elucidar discusiones que se plantean en eJ
hijo pronuncia en sus juegos constituyen un "sistema" para c~~rtos ef~ctos. La
contexto de la teoria general del derecho. Pero tiene, sin embargo, el inconve.
raz6n por la cual Alchourr6n y Bulygin piensan que esta noclOn de sistema .es
niente de que no recoge adecuadamente la nocibn principal de laguna imp licit a
fundamental para la ciencia juridica es porque creen que una de sus tareas pnn-
en el discurso de los juristas dogmaticos y no satisface las funciones que esta ul.
cipales consiste en la explicitaci6n de las consecuencias 16gicas d~ las n.orma.s
tima noci6n cumple. NingUn jurista llamaria "incompleto" a un orden juridico
jurfdicas sancionadas. De este modo, no es que este concepto de sistema JUridl-
que no regula por ejemplo, la acci6n de mover el dedo mefiique 0 la de tarta.
co permite echar luz sobre el trabajo que los juristas realizan, como estos autores
mudear. El concepto central de laguna que los juristas dogmaticos manejan es
dan a entender, sino que el asumir que los juristas realizan cierto. ~ipo de. tareas
un concepto mas especffico que el mencionado y es de indole .valorativa: un
es 10 que otorga una relevancia particular a tal concepto. La .noclOn ~e sistema
-:~stema t~ne(l~~~~.~ __~nti~ne ninguna soluci6n normativa para un
juridico que los juristas manejan es,o bien un concepto m~mmo equlvalente al
c~erto caso, a pesar de.!l!!!: deb~!Ja .E0ntenf:!.J!...na soluci6n. Este concepto es
de derecho positivo u orden juridico, (cuyas normas sanclOnadas a traves de
dlferente de la noci6n que Alchourr6n y Bulygm caracterizan bajo Ia expresi6n
ciertos procedimientos, guarden entre si cierto orden jenirquico), 0 es un con-
:'la~.na axio16~ca" y que se refiere a un caso que esta solucionado por el orden
cepto valorativo que hace referencia a cierto orden ideal que satisfac~, ~obre to-
Jundlco pero Sill tomar en cuenta una propiedad que es relevante (prescripti.
do la exigencia de consistencia. La sistematizaci6n que encaran los Junstas con
v~ente hablando) ambos conceptos son empleados en el discurso de los ju.
sis~een reconstruir al orden juridico de tal modo de eliminar sus posibles contra-
nstas y, a pesar de que son diferentes, ambos son de naturaleza axioI6gica. EI
dicciones y extenderlo consistentemente a casas relevantes que originariament~
concepto descriptivo de laguna que Alchourr6n y Bulygin caracterizan no es 10
su~c~entemente discriminativo como para que cumpla un rol importante en la no regulaba, cuidando que las soluciones que se infieran del sist~ma re~onst.rU1-
actIv.ldad que los ~uristas realizan respecto de un orden juridico. La completitud do S6an, en 10 posible, las mas adecuadas desde el punto de 'Vlsta ax1016gtco.
que illteresa a los JUristas es la completitud
siderados relevantes.
relativa a los casos que deben ser con. La extraordinaria lucidez del desarrollo de Alchourr6n y Bulygin, qUt::
sulta tan fructifero para esclarecer una multitud de pro.blemas diferentes ~ q~e
n~-I
aqui consideramos, no consigue, sin embargo, produclr un ~~delo de clencla
Algo semejante ocurre con el cOllcepto de sistema que estos autores reco.
juridica que preserve Ia importancia de la actividad que los J~:r9tas llevan a ca-
gen y al cual asignan un lugar central en el esquema conceptual de la ciencia ju.
ridica. Si 10 que se exige para que un cierto conjunto de enunciados constituya
un sistema es que se incluyan tambien en ese conjunto todas las consecuencias
bo ..Esto no se debe a algun defecto de ejecuci6n en laconstrucclOn de ese mode-
10, sino a su adhesion a ciertos presupue~tos, ~ompartidos par K~lsen ~ R~ss,
que implican una ciert a tension que consldero mesoluble entre eXlgenclas dlfe-
/' /

/
I~l-/'
16gicas de los enunciados en cuesti6n, todo conjunto de enunciados sera 0 no un
rentes: Por un lado, la exigencia de que la actividad que se reconstruye pre_~I'
sistema segun Ios prop6sitos para los que fonnemos el conjunto. Si el prop6sito
ve algunas de las funci~~~~_q-~e~~.~~~~ju.eJ~_J_~~?!_~~~~~_ta_s.~a._.~_~~!~ti.
de acotar un cierto grupo de enunciados de derecho es, por ejemplo, describir
VTdaa-Tnidecfual"s-o(Jsticada y trascendente socialment:'.:J~_~_!"-_~Lot~QLqu_ees~
las reglas que han sido expresamente sancionadas por ciertas autoridades iuridi.
actIV.idaa--satlSfaialOs. c.anones ..ace~~~9~:~·_a'e-=-.0~_~tlfi_~i~a.~~',
con~~ituyendo una)
cas, no debemos, obviamente, incluir las consecuencias de tales reglas; si,
tinea de-Jiioole-cogrroscitivayvalorativamente neutral. La tenSIOn entre estas
en cambio, el prop6sito es indicar a los jueces que soJuciones estan comprometi.
exfgenclas-eniTesolu5Ie'por"eCfieCli:-odi-que:lo--que haee a Ia labor de los juris-
 l~;
.~'.·.ffi:L~
{-

~ ~~.
lll;n caracter 16gico ni -empfrico. La operaci6n de inferir las consecuencias logi- - ·r-era hay, sin embargo,-una irnportante cuestionde gnfasis que: conviene
. cas de la base del sistema presuponehage~ atribt¥douna interpmet:acion seman- f.·. destacar. En primer lugar, en variospasajes de su obr:a~A1chourr6n y Bulygin
tica a ciertas formulaciones Iingiiisticas (par eJe:mPlo, un tex1to legislativo) ~ parecen efectivamente tomar partido en favor de Ja limitacion de 1a labor de
Io'que requiere neces:ariamente recurrir a considei--aciones axioI6gicas y pragma- t los juristas alas fundones empiricas y logicas que ellos distinguen_ Pm ejein-
ticas.Mas aun, la tarea de inferir explicit-arnente Jas consecuemcias logicas de ~ pJa, en una nota de 1a pagina 122, hablando de las situaciones en que debe
norrnas e21:neralmente es relevante cuando esta -a1 -servicio de e.:sa :actividad de asignarse una interpretacion alas norrnas del sistema antes de inferir 5US con~-
asignar significado- a cierto texto, recurriendose a eUa para testarr Ia adecuacion cuencias 16gicas (10 que, en realidad, ocurre siempre) dicen: "En realidad toda
axiologica y practica de las soluciones que se infieren -de las dis111ntas hipotesis 10 que puede hacer el cientlfico, en cuanto tal, es sefialar Jas posibles altemati-
interprelalivas prapuestas. Obviamente, la determinacion de fras lagunas. in- vas y las consecuencias de cada una de eUas, dejanda a In decision de Ias auto-
consistencias y redundancias que un sistem:a puede presentar tambien supone ridades competentes la eleccion de una u otTa "; en la pagina 128, criticando al
haber asignado un cierto significado a forrnulaciones linguisticas relevantes y. . conceptualismo, afirman "Semejante pretension de la jurisprudencia de con-
en general, constituye solo un paso intermedio en el proceso (h~ proponer una ceptos (Ja de extraer -nuevas nonnas del mere analisis de conceptos) 0 es >
nueva interpretacion que elimine tales defectos 16gicos. vana .... , 0 transgrede 10s limites de Ia funci6n cognoscitiva de la ciencia, al --
invadir el terreno de Ja creacion del derecho, que es Junci6n politica que com-
Lo mismo ocurre coh el reemplazo de la base del sistema pOT una base.mas pete allegislador". subrayados mios (23). (Sin embargo, en Ia pag. 118 sas-
economica. Esta operadon tampoco' puede, obviamente, llevaTse a cabo sin tienen que "La crltica de las sistemas juridicas que consiste en sefialar sus de-
:adjudicar significado a Ids forrnulaciones linguisticas canonicas qjUe constituyen fectos y en proponer remedios para Jas fallas, Janna parte de Intarea de La
el material juridico releviante,tomando partido acerca de la ade£uacion val ora· ciencia jun'dica . Sin embargo, esa actividad excede ya el ;:;;a~2~iOd~j~"mera
, I
tiva de ]as diferentes hip6tesis interpretativas. Ademas, tambiern ,aqui esta ope· sistematizacion"). En estos parrafos, A1chourr6n y Bulygin parecendara en-
racion adquiere relevancia cuando esta al serviclod1: uha activ;-io3d'de recoDS· * tender, adopt~ndo el enfoque de Kelsen, qJe si una actividadrio.~s-p~ramentt
truccion del sistema que no es puramente 16gica ni empirica. C1l1:ando los juris· ~ cognoscitiva no deberia ser encarada por los juristas te6ricos sirlo:~eieg~daa 10s
tas pretenden reemplazar un conjunto de normas por un principio mas general t organos oficiales de creacion de derecho. p
En segundoterrnin6;:Jaiffi resi6nde
y equiv~ente, esta es generalmente una operaci6n preliminar P'2l.Tala propuesta ;c. que adoptan la posicion kelseniana acerca de cual debe ser el alcance dela labor
de un principio aon mas general, que implique alas norrnas orrginales del siste· de los ju'ristas, se refuerza con su aparente adhesion a la tesis controvertible
ma sin ser equivalente a ellas, y que permita inferir soluciones para casos no que limita 10 racional alas operaciones intelectuales cognascitivas (como se
previstos por tales norrnas. trasluce, entre otros pasajes, en la nota de la pag. In citada). En tercer lugar,
aun admitiendo que el des:arrolJo de estos autores se limite a poner simpLmen-
te de manifiesto los 3<:pectos cognoscitivos de la labor de 10s juristas, puede re-
Estas acotaciones no serian necesariamente repud-iadas po. Alchourron y sultar engafioso centrar el analisis en estos aspectos car:acteriz.andolos como
Bulygin. Ellos dirian que, indcpendientemente del tipo de actiwidad general de , constitutivos de una "ciencia jurfdica:', cuando, de hecho, son secundarios a
los juristas en cuyo contexto se realiz.an las operaciones empiric:as y 10gicas que otras actividades de los juristas que los autares no calificarian como cientificas,
ellos caracterizan, tales operaciones son concepwalmcn!e distif:JlguibJes y es im· y, si hipoteticamente se dieran en forma aislada, constituirfan un empresa inte-
portante destacar su caracter cognoscitivo y racionaL que justifica afirrnar que lectual de alcances tan limitadas que sOJo con cierta petulancia y abuso del
si la actividad de los juristas constituye una ciencia ello'es gra;::ias a que ella in· lenguaje podria considerarse una "ciencia". Nadie llama, por ejemplo, al perio-
volucr:a tales operaciones. EHos agregarian que el esquema q:ue proponen no dismo una ciencia. a pesar de que eJ involucre tareas de descripci6n y de sis-
implica negar que los juristas realiz.an de hecho otras tareas. adif:mas de las acti· tematizacion (por ejemplo, de los discursos polfticos).
vidades cientfficas que ellos scfialan, ni recomendar que abandDnen csas otras
tareas, limitandose alas puramente cognoscitivas. _
 :r4S 1lTd ~~~ :::--lIIJ?£?'-:' TI:;·:ca=:~ r,:u: :=:r::cr:JIE ~:e :Ie .-'..e:r:: ~
:z::: :.aer :irrorer ~ -:.--.e:r:- ...0.:a:5ic- ,!. -:::l2 :=ex1' :["'x .-'.-:;~.:e::c'f z..=:c.a-
iLCf £ =:TeL::'G:ci.Icn:rcs: ill :rro:el: :5= ;L._" .G.rC '2':0:::.1' -=-,":"11:= iL ,:e?-=:c :m V. POSITIVISMO JURIDICO Y ESCEPTICISMO ETICO
~<= •. ::;::.,.~~ cr=E• .< ':c ~ 5~:,'Ci,A~~-c
:C'i;L Ce ~clC5':::<::CCc:L :c..crJ-
_.
D~ ~- :-.:.t5--r' ~- """-·~=~i':X1- L..f ~:~<:'~:-.E!-=: ~ s::J;::--:2 :~~c~..:c:_-\J. ±-:-~.2.:T0n
,,- BuIystin examinan hs pD:>,b{cs llRJS pURiTicnre C~C''5CiT[-qs qUe 5e ;:'Ucdcl1
~tribu-j; alas juristas. haeen penS3r que eS1a linea de analisis est<:iagotada y que
no hay mngun otro aspecto oeulto en la teorizaci6n juridica que pueda ser
rceonstruido de modo de mostrar su adecuaei6n a pautas de metodologia -cien·
tifiea, En cl fonda de csta prcoeupacion easi obscsiva par mostrar el caraeter

I
cientifico de la actividad que desarrollan o,~Odri.~~,desarrOllar ~osju.ristas, jue·
" ga la carga emotiva favorable de la palabra clencla y la Idea dlfundlda de que
".\ , si una actividad intelectual no es cientifica, no tiene jerarqu ia te6rica y acade·
mica (24). Pero la actividad que los juristas desarrollan frente al derecho posi·
0:0 eS!:!E..aactividad·inteIectua:trilente compls!~.",._.s~cialmente importan~~
poi- sus -i!specloscognosclfivoS;"WfOpor ,s1i?fUnci' 'mll1e,n teme n tr0'atOfaTl\]2
~~(lgnuas_.a~ ..J.g_c;~mS[~.iIel-de!~'C ,'oSltivo de talrn~~~ ~~.
~aceI\~deales de justicia y racionalida . Que" esf,Cilclividiid'sehaga a no acree-
dora deIT~nroso nombre de ';"ciencia'"';en nada incide en el reconocimiento de
que constituye una tarea de enorrne importancia social y que exige una gran
sofisticaci6n intelectual en sus cuItores.
Pero la adhesion de los autores, cuyos modelos de ciencia juridica hemos
examinado, a la concepci6n positivista (par oposicion al enfoque iusnatura·
lista) y al punta de vista de que las decisiones y propuestas en materia valorati-
va son eminentemente irracionales, pueden hacer pcnsar que hay una razon mas
profunda que la mera aureola emotiva favorable de la palabra "ciencia" para
preocuparse por construir un modelo de actividad de los juristas puramente
cognoscitiva y axiol6gicamente neu tral. Si la concepci6n positivista que de fien·
de una pulcra separacion entre el derecho y la moral, est:l justificada, y si los
juicios de valor son relativos y subjetivos y constituyen la mera expresion de
emociones irracionales, habria razones de sabra para descalificar a la labor de
Ios juristas de forrnular propuestas valorativas para la reconstrucci6n del siste-
ma juridico, y para concentrarse en los aspectos cognoscitivos, modestos a no,
de la -labor te6rica frente al derecho. La proxima conferencia estara dedicada a
la discusion de esta postura.
Com•.?.•se ha sugerido al final de la confercncia precedentc, detras de
los modelos de ciencia juridica propuestos par autores de inspiraci6n posi.
tivista puede estar la idea subyacente, y que en el caso de algunos de ellos
se formula'expl icitamente, de que las cuestiones valorativas no s610 no pue-
den ser objeto de un tratamiento "cientifico" (10 cual constituye una po-
sici6n razonable, dado el significado mas a menos ortodoxo de la palabra
"ciencia") sino que ni siquicra pueden ser encar,t'das en fonna racional. Esto
implicaria que en la rhedida en que la actividad de los jurist as que estamos
preocupados par reconstruir pretende ser una actividad tearica controlada
par criterios metodol6gicos que perrniten evaluar inter-subjetivamente 10s
resultados obtenidos, toda consideracion de Indole valorativa debe ser excIui-
da del ambito de esa actividad. Esto esta generalmente asociado can la idea,
no suficientemente articulada, de que las posturas aXioI6gicas"~..aJ:'UJ1.e.Glmen{i_
materia de decisiones, de aetas de volun tad, y"nop~~t~necen a la esfera del
·'faionafiiiento'-.-poreso es q~e se piensa que t~Ies cu~~tio~e~"~~-;:~~p~nci~~
C'xCTUsivamcll(c-';J'!os0rganos que estan racultados para adoptar decisioncs.
comoellegislador y el juez- y no a te6ricos cuyas decisiones son ineficaces.
Es como si la irracionalidad que se supone inheren te a toda toma de posici6n
en materia valorativa fuera, de algun modo, sancada cuando los que adoptan
la decision en cuesti6n siguen ciertos procedimientos que Ie otorgan validez
juridica y cuando tal decisi6n tiene consecuencias practicas relevantes. Esto
perrnitiria explicar porque los autores, cuyas ideas he resei'iado, no parecen
estar tan dispuestos a descalificar como "irracional" toda Ja labor legislativa y
judicial, como 10 estan en relacian ala actividad de Ios jurist as consistente en
recomendar ciertas soluciones normativas.
Una primera cuesti6n que conviene dilucidar es si esta postura, justi.
llcada a no, es inherente a la concepci6n positivista del derecho.
 No es una novedad decir que la expresion "positivismojuridico" es suma-
mente ambigua y que designarosiciones no solamente diferentes sino, en algu-
nos casos, mutuamente excluyentes. Muchas de estas posiciones no fueron
nunca sustentadas por los representantes centrales de esta corriente, aunque" a
veces, son atribuidas a ellos por sus oponentes; otras tesis que se suelen asociar
con el positivismo son endosadas por algunos autores positivistas pero no como
un aspecto esencial de su concepcion positivista; aun otras posturas que se ads-
criben al positivismo son defendidas por algunos autores de esta corriente como
un presupuesto 0 como una consecuencia de 10 que ellos asumen como la posi-
cion central del positivismo, sin que, por ello, se identifiquen con esta posicion.
Por ejemplo, la idea, muy difundida entre los adherentesaliusnaturalis-
_ mo, de que el positivismo considera que cualquier sistema vigente, que satisface
•/\Ias condiciones facticas que, segun esta concepci6n, permite identificarlo co-
II Jmo derecho, esta moralmentejustificado y debe ser observado y aplicado, no es
\, \ aceptada par ninglin positivista serio. Autores como Bentham, Austin, Kelsen,
Hart y Ross, siempre han sostenido enfatlcamente que la calificaci6n de un or-
den como juridico, de acuerdo a los criterios que ellos proponen, no tiene abso-
lutamente ninguna implicacion respecto de cual es la actitud moral que debe-
mos tener hacia el, siendo, en consecuencia, perfectamente consistente afirmar
que un sistema vigente es derecho pero que tenemos el deber moral de no obede-
I...t
cerlo 0 de no aplicarlo. Ross ha lIamado "pseudo--positivismo" a la posicion que
sostiene que tOOoderecho positivo esta moralmentejustificado, para distinguir-
10 de la postura que los positivistas realmente defienden.
Tampoco la mayoria de los positivistas adhieren a la tesis "formalista" de
( .' }l~e .el derecho se :educe a leyes, 0 ~ea a un conju~to de standards generales ex-
\~,. / plicltamente sanclOnados por autondades centrah~adas; autores. como Kelsen,
Ross y Hart, sostienen que el derecho puede estar mtegrado no solo por norm as
legisladas sino tambien por normas consuetudinarias, jurisprudenciales, etc.
(y, segun algunos autores, 'incluso par principios morales que losjueces efecti-
varllente accptan en sus decisiones).
! te, que las definiciones que se han pretendido producir para cap tar cl
A pesar de la tesis de Kelsen de que el sistemajuridico no presenta lagu-
nas 0 contradicciones -que, de cualquier modo, este autor no vincula con su
postura positivista-, la mayoria de los autores positivistas contemporaneos
no defienden la idea de que el derecho es un sistema auto--suficiente para pro--
\
veer soluciones para cualquier caso concebible. De este modo, estos autores \
no niegan que en much as ocasiones los jueces tengan que recurrir a pautas 1)" t
extra-juridicas, por ejemplo a principios morales, para resolver un caso respec-
to del cual el derecho es indeterminado.
.-----------...
Lac:esis·central del pOSitivis6:0 que comparten pensadores cuyos enfo-
ques difieien-=en··-tantos·otrosaspectos como Bentham, Austin, Kelsen, Hart y
Ross, es que el derecho es un fenomeno social que puede identificarse sobre
la base eXcluSIVaaecle-ita-~ propie(liides'TaCtici~~<con ciertas calificaciones en
e1'caso de Kelsen, como hemosvisto)y sin necesidad de adoptar, para proce-
der a tal identificacion, postura\,(llorativ~l alguna~'Aun- cuando'la-adop~i6n
de"posiciorre3'morales es decisiva para muchas otras cuestiones, como la de de-
cldir si se debe 0 no obedecer 10 que el derecho dispone"el positivismo sostie-
ne que una tom~..cJ~ PC?~i~ion..~.iol.Qgi~.a~~jrreleYant~.para}~~J~entiflcaci6hde'
un -ordenJ·u-~idico. EI lema delpositivisillQ es que el derecho qu;;-"e'swpuedeYr
d_~I'_d!!~~hQ"qll_e, d~acuerdo
debe~se-r-=dlSifug~}.sl_(). ade rt~~'p~i;C;p;os-valora ti-
vos, "debe ser".
~Cu:il es la relacion entre esta tesis central del positivismo y el excepti-
cismo en materia etica?
Sin duda positivistas como Kelsen y Ross asumen una posici6n es-
ceptica acerca de la posibilidad de demostrar racionalmente Ia validez de jui-
cios valorativos. Para estos autores, estos juicios no tienen contenido cognos-
citivo y no son "demostrables", en ningun sentido mas 0 menos estricto de la
palabra. Los juicios en cuestion son meras expresiones de emociones 0 actitu-
des, que varian de persona a persona y de sociedad a sociedad, y no pueden
justificarse ofreciendo genuinas razones en su apoyo; los intentos de justificar-
los son meras "racionalizaciones". Estos autores sostienen, consecuentemen- ,
SUI
puesto significado cognoscitivo de exp!~~io~s eticas como "justicia", consti-
tuyen_L~r~l1~las vacuas, y que esto es inevitable puesto que tales expresione
no tienen significado descriptivo que una definicion pucda recoger.
I
Para estos juristas, la conexion entre la tesis central del positivismo y es- [
ta postura acerea del caracter de los juicios de valor es muy clara:.si l~~j~LciOS._~I,.~_
dicos no son demostrables racionalmente, es absurdo hacer depender la lden- .._.-".
-_.. ..._-_ .._-------------_._---------- - -_ .._ ..-~-... .._~---_._----
,
 tificacion de un orden juridico de tales juicios de valor. Si se procedjera de es-
te modo ,..cada uno'calificaria'ono como "derecho" a un orden normativo se·
gUn las actitudes emativas que tuviera hacia el. Es pasible que debamos ad·
mitir como inevitable la existencia en nuestro lenguaje de expresiones que no
sirven para dar cuenta de la realidad sino para dar rienda suelta a nuestras
emociones 0 para prov.ocarlas en las demas, pero es totalrnente irrazonable
pretender convertir a la palabra "derecho" en una de aquellas expresiones,
cuando en eI lenguaje ordinaria ella llarece tener un significado cognoscitivo
mas 0 menos defmido, y la g~nte, generalmente, coincide en identificar co·
mo derecho a ciertos fen6menos sociales, aunque difieran en sus actitudes e·
motivas hacia tales fen6menos.
Sin embargo, esta conexion entre 1a tesis central del positivismo acerca
dec6mo debe defmirse el concepto de derecho y el escepticismo en materia
etica no se presenta en absolu to en las teodas de auto res positivist as como
Bentham y Hart ..
Bentham, como se sabe, fue practicamente el fundador de una Wca
utilitarista articulada y comprehensiva. EI u tilitarismo se presenta, en primer
tennino, como una teorfa de etica normativa que sostiene, dicho crudamente,
que el bien intrinseco es la felicidad general y que un acto es moralrnente co-
rrecto 0 incorrecto seglin que el balance neto de sus consecuencias contribuya
a afecte negativamente tal felicidad general. Pero el utilitarismo tam bien ha
sido propuesto corn~ una teoria meta-etica acerca del status logico de los jui·
cios de valor. En este sentido, el utilitarismo es una concepcion naturalista
objetivista que sostiene que los juicios eticos son descriptivos de ciertos esta-
dos de cosas y que 10 que describen es independiente de las actitudes subjeti-
vas de la gente. Precisamente 10 que describe un juicio que afirma que un acto
es rnoralrnente conecto 0 justo es su propiedad empirica de contribuir a in·
crernentar la felicidad general. De modo que, en el caso de Bentham, la tesis
positivista de que el derecho debe identificarse sobre la base de ciertos datos
que no incIuyen propiedades valorativas, no presuponia un escepticismo en
materiaetica, sino que, al contrario, se combinaba con un enfoque etico se-
gUn el cual los juicios de valor hacen referencia a circunstancias empiricas y
su verdad es demostrable racionalmente.
Hart es mucho men os definido acerca del status logico de los juicios
eticos, no habiendo, que yo sepa, encarado directamente Ja cuestion en su ex-
tensa obra. Sin embargo, buena parte de sus trabajos estan dedicados a discu-
tir cuestiones axiol6gicas tales como la justificaci6n de la pena y eJ reeono-
cimiento juridic.o de la moral positiva, dando la impresion de q~ no considera
a esta empresa un ejercicio irracional que consiste meramente en expresar ac-
titudes emotivas. Por otro lado, en su defensa de la tesis positivista, Hart no
recurre a argumentos fundados en el caracter relativo 0 en la indemostrabili-
dao de los juicios de valor.
Se podria preguntar cual es eJ fundamcnto de la tesis positivista de que'
eI concepto \Ie derecho debe defmirse en temlinos puramente descriptivos y
valorativamente neutrales, euando esta tesis no se combina can una posicion
esceptica el-l.4TIateria etica. La respuesta plausible es que, en primer lugar, la
admision de que los desacuerdos valorativos pueden resolverse par procedi-
mientos racionales no implica negar que la gente difiere, de hecho,amplia·
mente en sus juicios valarativos; can 10 que, si la identificacion de un orden
juridico dependiera de tales juicios, la gente diferirfa grandemente acerca de
10 que es eI derecho de una comunidad. En segundo temlino, la aceptacion de
la tesis de que la critica axio16gica de ciertos fenomenos esta sujeta a un proceso
de argumentaci6n racional que pennite, en principio, dirinlir diferencias de
opinion, no lien a desconocer las ventajas de distinguir claramente la identifi-
cacion de los fen6menos en cuestion de su valoracion crHica; la confusion en-
tre la descripci6n de la realidad y la expresion de nuestras ideales . aunque
sean ideales que puedan defenderse dando razones en su apoyo·, peIjudica
tanto nuestra comprension de tal realidad como la eficada de nuestra aprecia-
cion axiologica de la misma. En tercer lugar, no se puede desconocer que un
componen te importan te de toda sociedad csta cOllstituido por un tip a de fe-
n6menos que tienen en comun ciertas propiedades facticas, independiente-
mente de que difieran en aspectos axialogicamente relevantes, y que una des-
cripci6n lucida de la realidad social exige contar can un concepto (bajo el'
nombre "derecho" 0 cualquier otro) que identifique a tales fen6menos sabre
la base de sus propiedades comunes. Por ultimo, es un hecho que el lenguaje
ordinario de la gente induye algun uso de la palabra "derecho" que cumple
la funcion que se acaba de mencionar, 0 sea que sirve para identificar cierto
fen6meno social indepeniliente de nuestra apreciacion valorativa del mismo;,
siendo esto asi, no se vepor que la mosofia del derecho no habrfa de propo-
nerse realizar una reconstruccion racional de este uso pl1ramente descriptivo
de la expresi6n "derecho".
Es importante, entonces, no confundir la concepci6n positivista con el
escepticismo etico. La tesis del positivismo de que el concepto de derecho de-
be definirse en terminos valorativamente neutrales, es compatible tanto con la
posicion que rechaza toda posibilidad de demostrar racionalmente la validez
de juicios morales como con la posicion opuesta que asigna a la razon un pa-
pel decisivo para dirimir conflictos e1jcos. No hay, por 10 tanto, una vincula-
cion necesaria entreel enfoque positivista y la postura que pretende excluir
de la actividad de los juristas teoricos toda elaboracion de indole aXiologica
sobre la base de que este tipo de elaboracion es impropia de una empresa tea-
rica sometida a criterios de racionalidad.
Sin embargo, la dificuItad que esta ultima posicion pone de manifiesto
no se desvanece una vez que se muestra su independencia de la tesis central
del positivismo; este 0 no vinculado con la concepcion positivista, el escepti-
cismo etico constituye un obstaculo en contra de reconocer la legitimidad de
encarar una critica axiologica como parte esencial de la teorizacion en materia
juddica. En la medida en que convengamos en que la formulaci6n de teodas
jurfdicas debe consistir en algo mas que testimonios de nuestras convicciones
subjetivas 0 exhortaciones que apelan a actitudes emotivas, la concepci6n que
identifica alas juicios de valor con tales modalidades expresivas, conduce
inevitablemente a excluir de la actividad de los juristas tearicos todo intento
de evaluar 0 re-formular el sistema juridico positive de acuerdo a principios
e ideales axiologicos. Esto nos obliga a analizar un poco mas de cerca la posi·
cion esceptica en materia etica.
El escepticismo etieo se suele asociar con el relativismo, el subjetivis.
mo y el emotivismo, hasta el punto que autores como Kelsen y Ross a veces
hacen explicita su posicion esceptica diciendo, 0 bien que los juicios de valor
son relativos, 0 que son meramente subjetivos 0 que expresan emociones,
asumiendo, aparentemente, que estas calificaciolles son equivalentes. Sin
embargo, estos r6tulos hacen referencia a posiciones diferentes, que, inclu-
so, no corresponden al mismo nivel de amUis\:;.
El relativismo Hieo puede formularse 0 bien como una tesis de etiea
sociol6gica, 0 como una tesis de Mica normativa 0 como una tesis de meta-
etica 0 etica conceptual.
Como una tesis de etica sociol6gica, el relativismo consiste en sostener
que sociedades diferentes a grupos sociales distintos a veces divergen en sus
creencias morales, de modo que una pnictica 0 instituci6n que es considerada
moralmente aceptable en uno de eUos es condenada como inmoral en otro.
Obvios ejemplos de estos estan dados por las diferentes actitudes, en distintas
sociedades y etapas hist6ricas hacia la esclavitud, el incesto, la eutanasia, el
aborto, etc. En esta forma general el relativismo sociol6gico es indudablemen-
te correcto, aunque a veces pueda discutirse si las sociedades en cuesti6n di-
fieren realmente en sus principios morales basieos 0 si solamente difieren en
las consecuencias particulares que extraen de tales principios, seglin las cir-
cunstancias facticas distintas que predominan en Ia respectiva sociedad 0 seglin
las creencias vigentes acerca de tales clicunstancias facticas. De cualquier
modo el relativismo sociol6gico no implica que las actitudes eticas divergen-
tes que existen en distintas sociedades sean todas eUas valid as 0 que sea im-
po sible demostrar racionalmente que unas son moralmente superiores a
otras. Uno puede aceptar que en distin tas sociedades hay diferentes pautas
morales e incluso que los individuos de una misma sociedad difieren de hecho
acerca de 10 que es bueno, justo 0 correcto, y, sin embargo, sostener que al-
gunas de estas creencias son errancas y que pueden ofrecerse razones que de-
muestren su falsedad.
EI relativismo que se presenta en el nivel de la etica normativa es mucho
mas dificil de caracterizar. Una posible formulaci6n de este enfoque es que
I!a correcci6n 0 incorreccion moral de un acto - y no solamente las ideas
acerca de su coneccion 0 inconecci6n - varia segun la sociedad y momenta
historico en que el acto es realizado. Esta tesis es solo plausible en cuanto se
limita a poner de manifiesto que ias variaciones del contexto social e hist6ri-
co en que se ejecuta el acto, detem1inan que este tenga aspectos 0 consecuen-
cias diferentes que inciden sobre su calificacion moral. Pero sl esta tesis no se
agota en sostener esto, no se ve por que nosotros debemos juzgar al acto di-
ferentemente sCgUn la sociedad y el momento en que se ejecuta. Se podrfa,
tal vez, responder que estamos obligados a aceptar esta conclusion porque la
correccion 0 incorrecci6n de un acto depende de las actitudes que tengan
hacia 61 las personas que conviven en el mismo contexto social con quien eje-
cuta ese acto. Si esta afirmacion no implica una tesis acerca del significado de
terminos como "correcto" - 0 sea si ella no es una postura de indole meta-etica,
como las que discutiremos mas tarde -no es claro que es 10 que ella quiere
decir. Una posible interpretacion eS que existe un principio moral segUn el
cual uno debc comportarse en conformidad con las reglas, actitudes y creen-
cias que constituyen la moralidad vigente en su sociedad; pero este principio-
 rr..J':~Yf.J: ~ ~ f: ;!C~c.e ::r::z :::!:7C -::£ .:rr~-=::z:-:-:c ::22 -:- :.-- 2 .:.::~.c. nexlOn parti., elf con Ia pl)stura re!atil"ist3. cl l11isnll' tip,) llL' JctituJ pl)Jr\~1
':;-JX: :: ::r:C-:~"""'::'-::-Lrr ~ ~ .. rt:::: - =:I =:7~? ;,::r::.:: .:Ci~i:C~ .::--ec :=-.--~~ ~0- legi' lamcnti: darse en rc!aei,)n 3. crecllci3.s 3.eerc3. de heeh,)s CIJlplrieos. Pe-
r.:.L ~1~CC~Tl cr: ..:cn~-cLo::~-:-;0 l:-s-.:I:..::c ":Cr! ~Q ~~-=Ios CC::::~S :7L1tITiorcs ce ra d eces se interpreta esta actitud como si ella condujera a decir cosas de
Lt s.xi<:JJJ r~ns..m y \'c'C.i raC2 (rHICd ~ r",,(arma moral: ac",m2s sos,,,,na tal este tipo: "crea que este acto es correcto, pero tambicn creo que quien sos-
principia sc'ria auto - frustrantt' para la con..:epcion rt'lati\'ista puesto que cse tiene que este acto es incorrecto puede tener rnon": esta es claramente
rnismo principio no es concebido como relativo a cierla sociedad. Tambien se contradictorio, puesto que si yo creo que el acto en cuestion es correeto,
pod ria decir que la correcci6n 0 incorrecci6n moral d", un acto varia con Ia creo por 10 tanto, que no cs incorrecto, y, en COlISCCIICIlCi;l,crco que qlliell
sociedad y el momenta historico en que es ejecutadc sobre la base de que las sostiene que 10 es, esta equivocado (por mas inscgura y c<llllclos<l que rni
dctrtude; subyti'ias del agente y Sl! conSClenCla ace rea def STa!l1S moral dei ac- creencia sea). Lo absurdo de esta postura relativist a radica en
to, difieren segun la sociedad y el momento en que fa conducta en cuesti6n que ella conduce a que uno adoptc si111ultanc~l1ente dos pers-
tiene lugar. Los que contribuian a hacer efectiva y se beneficiaban con la pectivas incompatibles: por un lado la de quien emite un cierto juicio mo-
instituci6n de la esclavitud en Atenas, no tenian seguramente las mismas ac· ral en c@ntraposicion al de un antagonista, y, par el otro, la de una especie
t.itudes perversas y la misma consciencia de su inmoralidad de alguien que tra- de observador imparcial que est:1 fuera de la controversia y que asigna el
tara de re-establecer esta instituci6n en nuestros dias yen una soeiedad occi- mismo peso al juicio moral que uno rnismo emite y aJ juicio moral opuesto
dental; obviamente nuestros juieios morales respecto de los atenienses escla- de nuest ro con trincanle.
vistas deben ser diferentes que los que dirigimos contra sus emuladores mo-
demos. Pero est a postura implica deseonocer Ia diferencia entre la justifiea- Pero el relativisrno tambien se puede plantear en un nivcl distinto
bilidad moral de cierto acto y la reprochabilidad a excusabilidad de quienes a los dos ant·eriores, en el nivel eorrespondiente a la meta-diea 0 etica

los practican; es posible que debamos eXCUS3r, 0 3tellu3r lluestro reproche, a tea rica. En este sentido. cl rel;ltivisl1lo constituye una postura acerca del
quienes ejecutan un acto que considerarnos ill(lloral ell un medio social en signiricado de los terminos cticus, del slatus 1l1gico de los juicios de valor
que el acto es generalmente aprobado, pero ello no implica concluir que el y de la posibilidad de demostrar racianalmente la validez de tales juicios.
acto en cuesti6n es moralmente correcto y que nosotros debamos aprobarlo. Este tipo de relativismo se confunde con el subjetivismo y el emotivismo.

La tesis relativista en el pl3no normativo tambicn se puede, y se sue- EI subjetivismo constituye una teoria etlca "naturalista", 0 sea una

Ie, formular diciendo que debemos tolcrar las creencias y pautas morales que teoria, segun la cual los terminos dicos tienen significado descriptivo y los
otra gente 0 socledad sustenta y que no debemos illlerrerir con los 3clas fun- juicios de valor dan cuenta de ciertos estadas de cosas de indole empirica.
dados en tales creencias 0 pautas morales. Pert) esta postu ra es clarameJlte ab- Su peculiaridad esta dada por el hecha de sosteller que los juicios eticos des-
surda porque hace del relativismo una posicion inconsistente: el princiRio de to- criben aClitudcs subjclivas de quielles los farmulan. Dc este moda, una de
leran ci~ ~!:1~ P r()cl.aI]l<l_no_es,_e) mi~Il)_O_,_ll-n·princi-pi~~ t i·
in ~eJr.eLel1_cill:9.':I~_eU~. las versiones mas populares de esla teoria sostiene que afimlar, por ejemplo.
v§j~~llofuera, ten?riamos que consider:!r igualmente vaUch a u;l"prirlcjpio ojJ-ues.- "este acto es correeto" es equivalente a afirmar "ya apruebo que se haga tal
to vigente -en-otra-soCIe(i;id~-q~~pr~s~rib-i~r~-i~ terr erJrcon 1as creeneiaSl11Ora:!es casa" 0 a "mi me gusta a eomplace que se haga tal cosa". Es de haeer natar
de otros (I).Eri-e·s-ie-espi~itu. el relativista se-pl:e~e~la ~ ~~Cl'S-C~~;~llun indi- que esta postura tiene consecuencias que no estan generalmente asociadas
. v(du-o-mode-~ado y razonable que no afirma dogmaticamente ningllll Juicio con el esceplicismo etico: segun ella, las juicios de valor son susceptibles de
moral, sino que 10 hace s610 en fonna tentativa. manifestandu su disposieion ser caJificados como verdaderos 0 falsos y su verdad 0 falsedad puede, en
a revisar su juicio si se Ie muestran razones para clio: cl. t ipicamentc, diria principia. detenninarse por medias empiricos (por ejemplo, sometiendo al
"creo que este acto es conecto. pero podria muy bien estar equivocado". En sujeta que fanllllia el juicia a alglln tipa de test psicologica para verificar si
cuanto esto es una expresi6n de una actitud insegura 0 par la menus caute, realmente aprueba a Ie gusta la que Cl dice que es correcto). Para esta cancep-!
losa ante ciertas creeneias, no hay nada que objetar y no tiene ninguna eu- cion. no es tanto que las controversias eticas no puedan dirimirse racional-I

83
 mente sino que no hay genuinas controversias eticas. Cuando un individllo
dice que algo es~mbrarrrienTe··cc)ffedo-y"·61i'0·dice-que es moralmente inco-
rrecto, no hay ninguna disputa entre ambos, puesto que cada uno de ell os
esta describiendo sus actitudes diferentes: uno est a afirmando "a mi me
, gusta este acto", mientras el otro afirma "a mi no me gusta". Pero en im-
I
,_ \plicar esta consecuencia justamente reside la pri~cipaI debilidad dc la teo-
," )ria subjetivista, puesto que uno de los datos mas firmes de nuestra expe·
A ~iencia moral t~S, precisamente, que hay controversias eticas, que hay casos
en que alguien afirma algo en materia moral que otros rechazan y que, en
esos casos, nadie se quedaria con forme si se les dijera que no hay desacuerdo
entre ellos, puesto que cada uno "Selimita a describir sus diferentes gustos,
actitudes 0 inclinaciones. Esto se debe, obviamente, a que "bueno" 0 "co-
rrecto" no significan en el usa ordinario 10 que el subjetivisl110 sostiene, y
la forma de demostrarlo es mediante el metodo de"la pregunta abierta"
seglin fue Hamado por Moore: si alguien dice "yo apruebo (0 a mi me gusta)
este acto", tiene perfecto sentido preguntarle "admitiendo que a Ud. Ie gus-
ta i,cree, sin embargo, que este acto es conecto?". Si hay alguna relacion en-
tre el significado de terminos como "bueno" 0 "conecto" y la aprobacion,
ella no consiste en que ellos signifiquen "10 que es aprobado" sino, en todu
caso, "10 quees digno de aprobacion, 10 que es aprobable".
EI emotivismo, y su versi6n mas sofisticada constituida par el pres-
criptivismo de Hare, eluden algunas de las inlplicaciones mas insatisfactorias
del subjetivismo. Para esta concepci6n la conexi6n entre los temlinos eticos y
las actitudes subjetivas de quienes los emplean no est a dada por el hecho de
que palabras como "conccto" 0 "bueno" describen tales actitudes sino que
las expresaJJ. Segun el emotivismo, las palabras eticas se caracterizan por no
tener un significado cognoscitivo central y uniforme en los distintos usos, te-
niendo en cambia un significado emotivo que pCl1nanecc constante en los di·
fcrentes contextos en que tales expresiones son cmpleadas y que consiste en
su capacidad para transmitir actitudes emotivas del que las ern plea 0 para
provocarlas en sus interJocutores. La posicion prescriptivista de Hare se distin-
gue del emotivismo por sostener que los temlinos eticos se caracterizan por
tener no un significado emotivo, sino un sIgnificado "valorativo" que haee
que tales expresianes tengan, cuando son empleadas, una "fuerza de recomen-
dacion", y que los juicios en que ellas aparecen impliquen un imperativo en
prirnera persona y, debido a la universalizaci6n inherente a todo juicio etieo,
un cuasi-inlperativo de alcance universal. Ambas variantes de la concepci6n
no descriptivista de los juicios eticos coinciden en que estos no pueden ser
verdaderos ni falsos y que no pueden inferirse de proposiciones acerca de he-
chos empiricos. A los intentos de proceder a tal inferencia los descalifican, si·
guiendo a Moore, como viciados por la lIamada "falacia naturalista". EI no
descriptivismo pretende, ademas, praporcionar una explicacion convincente
LIela conexi6n necesaria que parece haber entre los juicios morales y la volun-
tad 0 inclinaci6n a realizar ciertas acciones: Si los jUicios morales expresan ac-
titudes emotivas 0 tienden a provocarlas en otras 0 inlplican 1a aceptaci6n de
ciertos imperativos de conducta, uno puede percibir por que tales juicios tie-
nen capacidad para promover determinados comportamientos, 10 que, a pri·
mera vista, no resu1ta claro en e1 casu de concepciones descriptivistas.
EI hecho de que el no-descriptivismo este, aparentemente, en condi-
ciones de dar respuesta, primero , a la inquietud acerca de que es 10 que per-
manece constante en usos muy disrmiJes de expresiones como "bueno", se-
gundo, a la sospecha de que hay una especie de "abismo 16gico" entre hechos
empiricos y valores, y, tercero, a la inlpresi6n de que los juicios eticos, tienen
una dinlension pragmatica caracteristica, hace de esta concepci6n una teorla
etica muy atractiva y convincente. La consecuencia de aceptar esta posici6n
es, obviamente, la adopci6n de un punto de vista esceptico acerca de)a posi-
bilidad de demostrar in tersubjetivamente cual de dos jUicios eticos basicos de
contenido opuesto es valido, una vez que tales juicios satisfacen ciertas pro-
piedades formalcs (como la universalizacion y la coherencia).
Sin embargo, el no-descriptivismo ha sido objeto, recientemente, de
objeciones fundadas.
En primer lugar, se ha objetado que confunde el signijicadc de una ex-
presi6n con su juerza, 0 entre 10 que Austin ha Hamado el ac!~·'l()~u<:il?~a-
ria" y el acto "ilocucionario" que uno realizaal formular_tl:_n~._oracion; en,
oITaspalabras;esfa-Concepclon ·confunde el significado de 10 que uno:,
dice, \
can 1_()5!ueun<l~,decir)oque dice.: .E~~res~r. emocioiles-b-prescn~s
10 que uno hace~a- veces cuando formula JUICIOS ehcos, pero esto es relahva-
mente independiente del significado de tales jUicios (se puede recomendar a1.
go mediante jUicios que nadie dudaria en calificar de descriptivos). De este
modo, esta teoria constituye una concepcion no acerca de los juicios eticos,
sino del discurso etico, 0 sea de 10 que hacemos cuando formulamos explfcita
y publicamente ciertos juicios Wcos. La teoria no parece dar cuenta del sta-

tus de 10s juicios de valor cuando, por ejempl0, deliberamos en soliloquio
acerca de la correccion 0 incomccion moral de un acto (2).
En segundo lugar, el canicter de falacia de la Hamada "falacia natura-
!ista", que los no descriptivist&5 imputan alas concepciones que identifican
10s conceptos Hicos con propie.dades empiricas, tambien ha sido puesto en te~
la de jUicio. W. K. Frankena (3) ha mostrado lucidamente que esta no es una
falacia en el sentido estricto de la palabra sino que, 10 que se imputa a los na-
turalistall bajo el r6tulo de "falacia naturalista", es el error de confundir una
propiedad con otra 0 de intentar defmir 10 indefinible. Aim asi, dice Fran-
kena, esto no puede ser alegado como un argumento en favor de concepciones
no-naturalistas sino que, en el mejor de los casos, s610 puede defenderse co-
mo una conclusi6n de argumentos independientes que demuestren que las ex-
pre5iones eticas no designan propiedades faetica·s. Cuando se alega que juicios
del "deber ser" no pueden ser inferidos de juicios del "ser", primero hay que
demostrar que los juicios del primer tipo no pueden ser analizados como jui-
cios descriptivos. Por supuesto que hay juicios del "deber ser", como las 6r·
denes 0 mandatos, que no constituyen descripciones ni pueden inferirse de
descripciones; pero la cuesti6n consiste, precisamente en determinar si tndos
los juicios del "deber ser" son anaJogos alas 6rdenes 0 man datos, 0 5i hay
una' categoria de juicios de este tipo que tienen contenido descriptive ( y
que no se limitan a describir prescripciones).
Finalmente, se ha objetado tambien que la adhesi6n a una concepci6n
emotivista 0 prescriptivista de los juicios eticos no es la unica alternativa que
permite explicar la conexi6n intrfnseca que parece haber entre tales juicios y
la motivaci6n de determmad.u con<l.uctas. Autores como B. Williams, G.
Warnock, Ph. Foot, J. Rawls, etc (4) han intentado mostrar que termi-
nos como "bueno" 0 "correcto" pueden tener un significado descriptivo
tal que, dados ciertQs motivos generales que suelen tener los hombres para
actuar, callficar a algo como bueno 0 correcto puede ser relevante para ac-
tualizar esos motivos y determinar un cierto curso de acci6n.
La cuesti6n acerca del significado de las expresiones eticas, del status
16gico de los juicios de valor y de la posibilidad de justificar racionalmente
principios morales ultimos es un tema de discusi6n que permanece abierto y
que resulta permanentemente enriquecido por aportes cada vez mas sofisti-
cados, tendientes a elucidar complejos problemas de epistemologfa, logic a y
ftIosoffa del lenguaje. Obviamente, los argumentos esccpticos siguen provo-
cando genuina perplejidad y deben ser cuidadosamente considerados, pero,
dadas las dificultades para fundamen tar tales argumentos en una concepci6n
plausible acerca dellenguaje moral, resulta insatisfactorio ese escepticismo co-
rriente que se defiende dogmaticamente y "a priori" de cualquier intento de
ofrecer justificaciones racionales para los juicios de valor. 5i bien es verdad
qve las controversias valorativas parecen distinguirse radicalmente de otro ti-
po de controversias por el hecho de que dos personas normales en la misma
situacion observacional y usando cl mismo aparato conceptual puedcn seguir
insistiendo. sinceramente en juicios morales contrapuestos, tambien es cierto
que generalmente pensamos que nuestros juicios morales pueden ser verda·
deros 0 fais.os y que, a diferencia de los juicios acerca de gustos, son suscepti-
bles de apoyarse en cierto tipo de razones.
Es posible que los principios morales ultimos que sustentamos no pue·
dan fundamentarse sino en ciertas intuiciones basicas que no pueden ser, a su
vez, justificadas. Pero, en primer lugar, raramente estamos en c.on~~io~e~ de
asegurar que cierto principio cuya validez defendemos es un pnn.cIP.lO U.ltlffio
y que no podemos encontrar otro principio mas basico que ~ermlta JUStl~C~'
10. En segundo lugar, la tarea de presentar un. sistema conslstente de ~r:nCl-
pios Ultimos que den cuenta de nuestras intuiciones morales es una actlvldad
raelonal sumamente importante, tanto mas cuando puede esperarse que gente
de la misma comunidad cultural compartira buena parte de tales intuiciones-
basicas. En tercer lugar, la mayoria de las controversias Hicas que sesuelen,
de hecho, presentar no involucran diferencias en cuanto a los principios ulti-
mos sino diferencias en cuanto alas consecuencias que se debenextraer de ta-
les principios para resolver cuestiones especfticas. Esto hace que consi~eracio-
nes logicas respecto de la deducibilidad de tales supuestas consecuenCIaS y de
la coherencia entre diferentes juicios valorativos especificos, consideraciones
acerca del alcance de los conceptos que empleamos para formular tales juicios
valorativos, y consideraciones relativas a los hechos empfricos que determinan
diferentes implicaciones de los principios tIltimos, sean relevantes para dirimir
posibles conflictos valorativos.
Si observamos 10 que ocurre en buena parte de las poIemicas valorativas
que se presentan en un nivel teorico, como las controvers~as ac:rc~ de 1~justi-
ficaci6n de la pena, la legitimidad del abort 0 y la eu tanasl3, la ]llstIficacl6n de
leyes paternalistas, el alcance de los derechos individuales, diferentes criterios
 Esto no ha sido negado por pnicticamente ningUn mosofo moral respe-
de distribuci6n econ6mica etc se advierte 1
raramente versan sabre .'..' . c ~ramente que tales polemicas table, no obstante 10 cual se ha producido una especie de vulgarizaci6n de-
En tales controversias ~:rc:~~~OnSlde:ados uJtim~S por 10s contendientes. formante -de algunas concepciones eticas, suponiendose que ellas vedan todo
curso: se enfrenta primero un c'e ~ n~.es ro razonamlento adopta el siguiente razonamiento en materia moral y excluyen al discurso axio16gico del ambito
ponsabilidad penal deb 1 r 0 IpO ~e problema por ejemplo si la res· de la especulaci6n te6rica "seria". De este modo, a diferencia del escepticismo
. e presuponer 0 no Clertas actitudes subjetivas y se
fllos6fico referido a principios y postulados basicos de las ciencias naturales Y
sen t a tentatlvamente un determinado . ., pre·
reflejar nuestras intuiciones -par ejemPI~r:uC:~I~d~~;:C~esolve:~~, que pare.ce de las matematicas, que no ha inhibido a 105 cientificos a proseguir con su ac-

::n~:~l;:";;~~:i~~ :~,rp"t"ion"del~s~~:;:pt~sd~~:d~:
~gO'~:~':1
secuencias r .
~:
. .. ncepto de mtenclOflY se explora las can·
tividad, el escepticismo etico ha obtenido una suerte de auto-conflrmaci6n,
desalentando a illtelectuales, preocupados por desarrollar una &ctividad te6ri-
ca con jerarquia academica, a encarar la discusi6n de problemas axio16gicos,
como el tratogl~as que el pnnClplO asi interpretado tiene para ciertos casos bajo la suposicion de que eHo corresponde s610 a predicadores, visionarios 0
del princi i arr:Ielnt~ de los he~~os negligentes -, re-ajustlindose la formulaci6n
modo de Ppro ci . a mterpretac.lOn del lenguaje usado para tal formulaci6n de
propagandistas politicos,
e Hlr consecuenClas contra -intuitivas' s
cuesti6n con otros principios "prima facie" I
dos al mismo raced' . , ?
J ':1 . ..
contrasta el ~rmclplO en
~USI es, que han sIdo someti-
E8to tiene una obvia relevancia para la determinacion de los alcances
de 1a actividad intelectual que los juristas te6ricos pueden leg1timamente en-
zada para prev~nir ac:~e~~~~~~mo el P~ClPlO que la sociedad esta autori- carar. En la medida en que se admita que la argumentaci6n racional juega un
tencia entre las consecue . d Pal or me~lO. d~ penas - y se examina la consis- importante rol en la discusi6n de cuestiones axiol6gicas, no hay raz6n "a
. nClas e t es pnnc1plOs, ref o filluland 0 .
sano, estos principios para elimina 'bl .. se, Sl es nece· priori" para que los te6ricos del derecho deban abstenerse de seguir cum-
tenta 1 d r POSI es contradlcclOnes entre eilos' se in· pliendo su influyente funci6n de proponer altemativas para re-formular el
, uego, etectar un princ" d J

principios anteri.)res y este p~~;;.o e ~ayor g~neralidad que implique 105 sistema juridico de tal modo de adecuarlo a ciertos postulados valorativos.
ceso de anal' .' I mas gener es sometido al mismo pro·
ISISconceptual, deTerminacion de su .. Aun mas, es en relaciOn a esta funci6n que el desarrollo de Alchourr6n \
vis nuestras intuiciones y contraste co t ~ consecuenClas l6g1cas vis ti
n y Bulygin, que hemos discutido en la conferencia precedent~, respecto del
ne que es posible formular un PrinCiPiO a~ ras .rrmCiPI·al°S,ha.sta qu~ se supo-
Es . rt n mas gener , y aSI suceslvamente concepto de sistema Y de la actividad de sistematizacion, es >umamente es-
c1e 0 que en este proceso se . darecedor para dar cuenta de la estructura de las teorias juridk.as y de su ade-
que, te6ricamente estam d t' r~curre a nuestras .convicciones intuitivas y
' as es ma as a llegar a un clerto nivel en la discusi6n cuaci6n a canones de racionalidad. Mientras que la sistematizaci6n tiene, co-
en que ..d e b amos decJarar que e 1"pnnclplO. a que arribamos es "ultim " mo villos, un alcance muy hmitado euando se la constrifie a los enunciados
puede mfenrse de otro principio mas basico; pero tambien es ve d d 0 Y no que integran un orden juridico positivo, ella cumple un papel fundamental
curso de tal' r a que en el
euando se trata de adecuar el orden juridico a postulados axio16gicos: En es- '.
contrincant:r~~e~~e~c~::~~I~~azonesl
.
q u~ p~e,den oponerse a "un
que e prmclplo que defendemos tiene con-
hipotetico
te caso, 109.jU.ristas deben encarar como taJea preeminente la de integrar en un \.
sistema consistente y 10 mas econ6mico po sible de principios valorativos con-
:~cr:~::r~ue el opon.en ~e.estari3 dis?,uesto a aceptar 0 que elude otras que
siderados validos,· alas normas juridicas positivas interpretadas de cierta for-
' qtle e~prmClplO en cuestlOn no es incompatible can otros que el
ma. Para ello, no solamente deben sistematizar sus convicciones axio16g!cRS, 10
d e filen d e, 0 que se mfiere de un . ., I
tas distinciones conceptuales so/:aC:PlOtmaS general que el endosa, que cier· que~, como vimos, hacer eXElicTtas-rascoilSeCU-enciiis16gicaSde cierto~
. . ap as que otras para formular un prill
eticos e in ten tar reemprilzarfos -porj:HinclpJosmas:.E-enerafeseq-ufva1ei1teS-;smo
C1P1~~e modo que este tenga las virtu des mencionadas etc Es' -
adm1t1endo la indemostrabilidad racional de 105 . .'. . daleClrque, aun que-del)entaffibi6~-f~~ ~i~r-hip6t·esis-i~ te ~-r~t~ tiv~;--d~~~jUri dicas
la inevitable a elaci6n e . " pnnclplos mor es ultimos y v~~~~-9ue 1<!?_c-onsecuencias16glcas de tales nonnas sean com-
'1' P , n clertos puntos cntlcos a convicci:mes intuitivas la ra-
patibles y, si es posible, coincidentes con las que se in1lei-en ae 10s prmc1pIOS
zon lene un pape! cruslal en la deliberaci6n moral.
~
axio16gicos aceptados. En todo este proceso la inferencia explicit a de conse-
cuencias 16gicas de ciertos enu:nciados y 10 que Alchourr6n y Bulygin lIaman
"inducci6n juridica" tienen un rol crucial. Estos autores admiten expl icita·
mente que su modelo de actividad te6rica frente al derecho puede ser am·
pliado de esta forma, cuando sostienen que la base del orden nomlativo que
se sistematiza no tiene que estar necesariamente integrada por las nomlas ju-
rfdicas positivas (aunque creen, equivocadamente, que esta ampliaci6n implica
una concepci6n iusnatura!ista) (5). De este modo el modelo que proponen es
valido y fecundo en tanto y en cuanto se deje de lado sus comentarios mar·
ginales respecto de la "irracionalidad" de la tarea de asignar una interpreta·
cion semantica alas normas juridicas y la impropiedad de que los juristas
teoricos encaren una re-formulaci6n del sistema positivo que "corresponde
al legislador". Tambien es esclarecedor, para comprender el canicter racional
de la actividad tea rica encaminada a reconstruir el sistema juridico para ajus-
tarlo a pri~9pio.s-de ...-j.u~cia, 10 que estos autores dicen en relaci6n al hecho
de que la ~istematiza~i6jJJes uno de los rasgos centrales que tiene!l..§n comun
las _ -
-_.-cienclas-emP'fr'i~~0ncfepen-a:ientemen
_ .. .._ •..\........-.~
sus respectivosaxiomas;
tede-~;;~-;- sel~~~
0 sea que, sin peIjuicio de la supuesta imposibilidad
de justificar racionalmente los postulados valorativos ultimos que subyacen
a la elaboraci6n de teorias juridicas, tal elabo~acion comparte con aquellas
ciencias (sin que por ello merezca necesariamen te el titulo de "ciencia") la
pretension de sistematizar ur.!....C...Qfl.illnto de enunciados primitivos. Creo, en-
tonces, que mientras !~~~em~!iZaci6n ~se transforma en una tarea
que es frecuentemenfe 0 lerillnposi5fe 0 casi banal cuando ella es constre-
fiida a operar, en el marco de una supuesta ciencia empirica que se limita
a dar cuenta del derecho positivo, ella adquiere enorrpe relevancia c~
ponente racional de la actividad normativa de re-formular el sistema en con-
cordancia con principios vaIorativos. .----.-
EI desarrollo de esta conferencia se ha limitadc a intentar socavar la
confianza con que frecuentemente se aduce que la actividad teorica frente al
derecho debe eludir consideraciones y elaboraciones de indole axiologica pa-
ra preservar su caracter racional. No he ofrecido, sin embargo, razones por
las cuales los juristas te6ricos deberian encarar este tipo de empresa in telec-
como de hecho 10 hacen, aunque muchas veces en forma encubierta-,
tua! :......
ni he sugerido cuales deberian ser los lineamientos y alcances de este modelo
de teorizaci6n juridica. Estos temas seran desarrollados en la siguiente, y ulti-
ma conferencia.
VI. EL MODELO DE UNA llCIENCIAll NORMATIVA
DELDERECHO
Las preguntas que intento responder en esta conferencia fma! son las si-
guientes: Prii11ho i,por que Ios juristas te6ricos deben encarar la discusi6n de
pautas y consideraciones de indole axiol6gica que son relevantes para determi-
nar la justificabilidad de las nomlas juridicas positivas y su eventua! reformula-
cion? Segundo, suponiendo que los juristas deban encarar tal tipo de discusi6n
i,cuales son los lineamientos generales a los que deberian conformarse sus ela-
boraciones teoricas'!
La primera pregunta tiene una respuesta muy simple, pero que exige una
fundamentaci6n bastante compleja.
La respuesta es que la funci6n principal de la actividad de los juristas teori-
cas, que ha determinado su enorme importancia e inf1uencia en el desarrollo del
derecho en los paises de la tradici6n con tinen tal-europea, es y ha sido siempre
la de proporcionar guias para la administraci6n de justicia, ofreciendo orienta-
ciones "de sententia ferenda ". En aquellos paises, como los del "common law"
en que las elabaraciones de los juristas teoricos tienen escasa relevancia ...hasta \
el punto de que la idea de una "::iencia jurfdica" resulta totalmente extrma y
ningun iusftl6sofo se preocupa por analizar su metod~logia y presupuestos epis-
temol6gicos - esta funci6n de suministrar pautas para las decisiones judiciales se
da en forma mucho mas atenuada, y los escritares y profesores de derecho sue ... !
len limitarse ~ describir y sistemati~~~eglas legislativas y j~riSpru..denCiales I)
vigentes. AqUI tenemos la aparentt paradoj1 de que cuan~.!TIau~..a.Lusti!nJ.0
juristas a los modelos "c.i~r.!Jm(;.Q_s_,:~u~I1!.os cC:I1]_~.l1.t.ado en las conferencias
anteriores:-me-nos -se-considera a su actividad c~mo cientifica "i socialmente rele .
vante. Par Cleifoque-~sraaufc).:rimitaci6;-d;·'la-~ti~id-;ctde-l~uristas anglo .
sajone~ no se debe a su convenciITileri1OGeque,d;~-;;te modo, respctan I~s c3.;O- j
ileSde una verdadera ciencia juridica,sino principalmente, segun creo, a la ten- !
 do tan pronto como tenemos indicios de que el hablante ha empleado ciertas pa-
dencia de la magistratura en esos paises a encarar por si misma la discusi6n de
labras con un significado heterodoxo, que diverge del que es usual en ellenguaje
problemas te6ricos relevantes p'ara sus decisiones, tomando escasa noticia de las
corriente. Aunque cuando hablamos del significado de alguna oraci6n incurri-
\ recomendaciones de 105 escritores de derecho (incluso existia en Inglaterra has· mos en cierta ambigiiedad, en general estaffi)sdispuestos a conceder que el de-
ta hace muy poco la regIa no escrita y respetada s610 con ligeras desviaciones
pende, en ultima instancia de la intenci6n de quien la formul6 (es sugestivo
de que los jueces no deben citar en sus decisiones opiniones de escritores con-
que tanto en castellano como en ingIes la palabra "significado" - "meaning"
temponineos)_ Curiosamente, los te6ricos que asumen con mas resoluci6n la
esta relacionada con "querer decir" - "to mean" -). La idea de que ellengull-
critica de las decisiones judiciales y la tarea de proponer pautas generales para fu·
je legal tiene el significado que surge del empleo corriente de las palabras que
turas decisiones, no son los tratadistas especializados en las diferentes ramas juri.
integran tal lenguaje no puede, entonces, fundarse meramente en una concep-
dicas, sino, sobre todo, los fil6sofos del derecho preocupados par determinar las
cion segun la cua! toda pieza Iingiiistica tiene necesariamente el significado
bases axiol6gicas fundamentales sobre las que debe asentarse el orden juridico.
que se Ie asigna en la comunidad en cuyo contexto se emite. Para transformar
a la "regIa del. usa comun", de una guia practica para inferir que es 10 que se
Sin embargo, afirmar que la funci6n central de las elaboraciones que los ju· quiso decir con cierta oraci6n a una prescripci6n acerca del significado que
ristas desarrollan consiste en guiar la administraci6n de justicia,no es una respues· debe asignarse necesariamente alas palabras de la ley, de be recurrirse a consi·
ta satisfactoria al interrogante de por que deben encarar la discusi6n de proble· deraciones axiologicas a pragm:Hicas. Estas son bastante obvias y estan, na-
mas valorativos, a men as que se muestre que las decisiones judiciales dependen turalmente, relacionadas can la exigencia de publicidad de las normj!s jurfdi-
necesariamente de consideraciones axiol6gicas. cas, a sea con la necesidad de facilitar el conocimiento de las prescripciones
juridicas par parte de sus destinatarios; esto permite, a su vez, alcanzar cierto
Hay varias razones que determinan esa dependencia entre los falios de los grado de previsibilidad de las decisiones judiciales que se apoyan en tales pres-
jueces y la consideraci6n de principios valorativos, criterios de justicia, concep- cripciones. Pero una vez que se pone de manifiesto el tipo de consideraciones
ciones ideol6gicas, etc. que favorecen recurrir a los usos corrientes para atribuir significado a! len-
guaje legal, queda claro que tales consideraciones axiol6gicas no son abso-
lutas, y deben ponerse en balance can otras consideraciones de la misma (n·
En pr..mer lugar, como ya se dijo repetidamente, los jueces deben en·
dole, como par ejemplo la necesidad de evitar soluciones gravemente injus-
frentar el problema de asignar significado al lenguaje can que se expresan las
tas. Cuando los prop6sitos del 6rgano que emiti6 la norma juridica en cues-
normas que enos estan ob Iigados a aplicar segun las reglas de recooocimiento del
ti6n no son claTOs, puede haber tanto fundanl~nto para afinnar que la obe-
sistema. En el caso de las nomus legisladas, hay una formulaci6n "can6nica"
diencia a ese organa exige suponer que no ha pretendido consagrar tal injus-
de tales normas que los jueces no pueden alterar, pero no hay, en cambia, un
ticia y que ha usado ellenguaje can un significado distinto al ordinaria, como
procedimiento canonico, vale decir homologado oficialtnente, para asignar re-
para sostener que esa obediencia s610 es compatible con el presupuesto de que
ferencia semantica a tal formulaci6n lingiifstica. Generalmente se supone, co-
tal organa ha seguido el usa corrien te al formular la norma en cuesti6n, aun
mo algo obvio que no requiere fundamentaci6n especial, que las palabras de la
cuando eso implique establecer soluciones que se consideran injustas.
ley tienen el significado que se les suele asignar en lo~ usos lingiiisticos co-
rrientes, salvo el caso de algunas pocas expresiones tecnicas que s610 tienen
En segundo termino, aun admitiendo que e1lenguaje can que las nor-
significado, 0 tienen un significado especial, en contextos jUrfdicos. Sin em·
mas juridicas son expresadas debe ser en tendido por los 6rganos de aplicaci6n
bargo, la razon de esta afirmaci6n dista de ser obvia. En contextos ajenos al
de acuerdo al significado corriente en la comunidad lingiiistica, el sistema ju-
derecho, la regia que prescribe interpretar las oraciones que formulamos seglin
rfdico puede presentar indetenninaciones de distinto tipo. Tales indetermina-
el usa comun dellenguaje es una mera guia practica que se apoya en la pre-
ciones pueden deberse a factores pragmaticos, como la incertidumbre acerca
suncion de que quien habla suele usar el lenguaje' con el mismo sentido con
de la formulaci6n correcta de una norma juridica (sea porque se ttata de una
que se 10 emplea en su comunidad lingiiistica. Esta presunci6n es dejada de la-
 nonna consuetudinaria 0 jurisprudencial que no tiene fonnulacion can6nica un ivocamen te median te tecnicas cLe_inle.rp_r:eJ_ac.LQ!LY- de reconstruccion del
o sea porque existen dudas acerca del tex to oficial de una nomla legislada), a SIStema axiologicamente neutrales,los jueces estan compelidos a resolver tales
factores semanticos 0 sintaclicos, como la ambigi.iedad, vaguedad y textura caSCrs--reeu-r-rien-dCT,TlIa!gDf[-pUliTo-(resurazonam~nto, a principios V regl~-;-no
abierta del lenguaje legal interpretado de acuerdo al significado corriente 0 .iu'riEi-iGB-s~_-_______ ---- ----- ----~----------
las ambigUedades de ciertas conectivas sin t<icticas, a factores 16gicos, como la
existencia de lagunas y contradicciones en el sistema. En tercer lugar, e independientemente del problema de la indeterrnina-
EI pensamiento juridico tradicional esta imbuido, como se dijo en la cion del derecho positivo, no hay una modalidad unica de aplicacion de nor-
primera conferencia, de una pertinaz tendencia a negar la existencia de inde- mas juridicas a casos particulares. Aun cuando el alcance de una normajurf-
tenninaciones en el sistema juridico 0 , en todo caso, a sostener que existen dica sea claro, los jueces pueden conformar sus decisiones a tal norma siguien-
-medios para resolver tales indeterminaciones que arrojan resultados univocos do modelos diferentes de observancia normativa. En ciertos contextos, como
~) y se apoyan en consideraciones "objetivas" y axiologicamente neutrales. Asi el de aplicacjon y obediencia de 6rdenes y regulaciones militares, el modelo
\.J se suele sostener que el lenguaje legal emplea conceptos que gozan de la abso- de confo!Uljdad que se suele adoptar no tiene en cuenta. generalmente, las ra-
{~; luta precision delos conceptos matematicos, como 10 ha sostenido Sebastian zones por las cuales e1 precepto en cuestion fue emitido y la aplicacion y obe-
,-,~\ . Soler en su polemica con Genaro R. Carrio (I). 0 que eI derecho es inheren- diencia de este exige atenerse a su texto literal, aun cuando ello implique
.'''~ temente completo y consistente, tal como 10 ha afirmado, segun vimos, KeJ- frustrar tales razones subyacentes: En ecros contextos, tal modelo de confor-
/ sen al negar la existencia de lagunas y contradicciones. Cuando se admite que midad normativa resulta absurdo y se espera que los actos de aplicacion U Ob-
/ el derecho puede presentar indeterminaciones, se suele sostener , empero, que servancia tengan en cuenta consideraciones relacionadas con la satisfaccion de
-"7i hay metodos de interpretacion, concepciones acerca de la "naturaleza juridi- los propositos 0 razones que determinaron la sancion de la prescripci6n en
--"iI, ca" del instituto regulado, teodas generales acerca de la estructura y finalidad cuestion. En estos casos, no se considera que se viola la nonna si no se hace 10
.'1 'I del orden juridico, etc., que permiten resolver tales indeterminaciones en for- que ella explicitamente prescribe cuando ello frustrarfa 0, en todo caso, no
i ma unfvoca y objetiva sin recurrir a consid~raciones <Di.iologicas. Sin embargo. satisfaiia su finalidad implicita. No solo la eleccion de uno u otro modelo de
conformidad normativa por parte de los jueces, implica que estos deben te-
"il amb~: pretensio~es a1terna~ivas son infundadas. Auto:es como Ross, Hart,
ner en cuenta consideraciones de indole valorativa en .favor 0 en contra de
()\ Carno, Alchourron y Bulygm, etc., han mostrado fehaclentemente los errores
'\-\ '--conceptuales que se esconden detras de los argumentos tendientes a negar que adoptar cada uno de cllos, sino que tambien, en caso de decidirse par el 010-
, \el lenguaje de la ley puede ser vago 0 ambiguo a que el sistema juridico pue- delo que da relevancia alas razones que subyacen a los preceptos juridicos,
< I :de tener Jagunas y contradicciones. Tambien la filosofia del derecho con tem- los jueces deben incurrir en una suti! apreciacion de propositos y finalidades
"Q; " poranea ha puesto de manifiesto que 10s lIamados "metodos de interpreta- en la que factores valorativos juegan un pape! decisivo. Esto se da en forma
mucho mas marcada si se avanza todavia un paso mas y, en lugar de tener en
I cion" no arrojan resultados univocos y su empleo presupone posturas valo-
cuenta las razones que, historicamente determinaron la sancion de una norma
I rativas; que las teodas sobre la "naturaleza jurfdica" de diferentes institucio-
~; nes y ace rea de datos estructurales de la realidad juridica envuelven concep- juridica, se consideran las razones quejustifican tal sanci6n, aun euando ellas
~\': ciones epistemologicas espureas y supuestos axiol6gicos encubiertos; que la no correspondan alas propositos reales de los autores del material juridico en
<: l\ pretension del conceptualismo de derivar soluciones substantivas para casos cuestion (10 que parece razonable hacer, por ejemplo cuando se trata de legis-
:: i no resueltos par el derecho positivo es quimerica en tanto y en cuanto desco- laci6n de antigua data enfrentada con circunstaneias sociales diferentes y con
un consenso valorativo distinto a los que se daban en el momenta de su san-
~"'\ noce q~e;no se pue~en inferir soluciones normativas de premisas que no son,
~ \ellas mlsmas norrnatlvas, y que, no proveyendo el orden jurfdico tales premi- ci6n) (2).
~~as, debe recurrirse a pautas norrnativas extra-jurfdicas. En sl'ntesis, el orden
En cuarto termino, y mucho mas importante que las consideraciones an-

l r-- .
j~ no ~tituy~, en los hec~os, un si~tema auto-suficiente para resolver
cua!quler caso conceblble. Y, no slendo poslble resolver los C3S0S no previstos teriores, se debe menclonar el hecho de que el derecho positivo no provee ra-

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 zones suficientes para justificar una decisi6n, aun cuando el orden en cuesti6n
contenga una soluci6n clara para el caso que debe decidirse. Si el concepto de
derecho se defme, como los positivistas proponen, sobre la base de propieda.
des facticas y sin recurrir a caracterfsticas valorativas 0 normativas, las propo-
sicio~es que dicen que un cierto derecho positivo establece una obligacion, un
derecho, una sancion, etc., para un determinado caso, son reducibles a enun-
ciados que dan cuenta de ciertos hechos, y los hechos no permiten par sf so-
los justificar una accion 0 decision. Senalar que cierto estado de casas Se da
puede ser solo una razon auxiliar para justificar una decision cuando se com.
bina can razones operativas, tales como deseos 0 intereses 0 consideraciones
de indole moral (3). Se podria decir que hay, en general dos tipos de razones
operativas para justificar acciones 0 decisiones: razones prudenclaJes, relacio-
nadas con la satisfaccion delos intereses del propio agente, y razones morales;
estas ultimas tienen prioridad sobre las primeras, en el sentido de que cuando
ellas son relevantes, 0 sea cuando la decision 0 acci6n en cuestion no es moral.
mente indiferente, las consideraciones prudenciales dejan de ser razones para
justificar la conducta, aunque puedan ser razones que permitan explicarla.
Cuando las normas juridicas son concebidas en terminos puramente fflcticos
( 0 sea, cuando se las concibe como reducibles a datos facticos) ellas no Cons-
tituyen razones operativas que permitan por si mismas ofrecer una justifica-
cion de cierta decisi6n judicial; si la decision en cuestion es moralmente rele.
vante como la mayoria de las decisiones judiciales 10 son, solo razones de in.
dole moral pueden proveer una justificacion de tal decision. En este sentido,
G. J. Warnock (4) afirma 10 siguiente: "Se dice a veces que las regIas "proveen
razones para actuar"; y uno podria estar de acuerdo con eso, sujeto sin em-
bargo, al requerimiento general de que ellas no solo existan, sino que sean,
ademas, regIas razonables ... (p. 41).(L) aplicabilidad de una regIa a un caso
particular, por mejor qu~ sea esa regIa, no es, en general, una r~n conclu-
yente para actuar en esa situacion como la regla 10 exige ...(p.42)". A su vez
A. J. Richards (5) sostiene "como se indice previamente, una regIa social (tal
como una norma juridica) puedeexistir y aplicarse a una persona que rechaza
completamente la regIa; tal rechazo puede derivar no meramente de conside-
raciones de auto-in teres, sino del punta de vista de 'alguien que no acepta la
regia porque no esta moralmente justificada. No podemos resolver el conflicto
de creencias entre quien acepta una regIa y quien no la acepta sobre la mera
base de regIas sociales per se ... Este hecho es consecuencia de la relaci6n 16-
gica mencionada que se da entre reglas sociales y razones para actuar, 0 sea
que la existencia de regIas sociales implica ciertas supuestas razones para
actuar y no que hay tales razones. Para avanzar en la direcci6n de resolver el
desacuerdo entre quien acepta y rechaza una regia social, debemos movemos
hacia un nivel completamente diferente de reglas, en el que la relaci6n entre ra-
zones y reglas existentes no es una relaci6n de suposici6n 0 creencia sino una
relaci6n de hecho: Un tipo de consideraciones parajustificar reglas soc;iales tie-
ne especial importancia y priori dad, ellas son las consideraciones definidas por
principios (de racionalidad y moralidad). Asi, no sera generalmente una res-
puestB. satisfactoria a la pregunta "i,debo obedecer esta ley?", responder can la
raz6n: "si; la ley requiere que ud. obedezca", salvo que se este asumiendo taci-
tamente algun Standard ulterior. Pero es frecuentemente una respuesta satis-
factoria y suficiente a tal pregunta la que seflala la relevancia del principio de
equidad que prescribe asumir cargas y desventajas despues de haber aceptado
los beneficios de un sistema cooperativo y rnutuamente ventajoso" (ps. 24 y 25).
Los jueces son tan moralmente responsables como todos nosotros por
sus actos y decisiones, y el hecho de aplicar 10 que ciertas prescripciones posi-
tivas disponen no los exime de tal responsabilidad. En la mediaa en que eUos
pretendan satisfacer esa responsabilidad emitiendo decisiones que sean just i-
ficables no pueden limitarse a determinar que ellas estan impuesta~ por nor-
mas juridicas vigentes sino que deben as'umir presupuestos axiologicos que ha-
ceri legftima la observancia de tales norm as. Esto no quiere decir, por supues-
"-
to, que los Jueces deben resolver cada caso siguiendo solo consideraciones de
justicia y equid ad como si no hubiera normas juridicas que regulan ese ca-
so y ellos fueran lIamados a legislar sobre el punto. Hay generalmente razones
vinculadas can cl respeto a 6rganos legislativos legitimos, la necesidad de!
proveer cierto grade de seguridad y previsibilidad de las decisionesjudiciales,
la conveniencia de contribuir a una vida social ordenada, la exigencia de tratar
casos similares en forma similar, que justifican aplicar normas juridicas vigen-
tes aun cuando ellas impliquen soluciones moderadamente injustas en algunos
casas particulares. Pero tales raiones Son de naturaleza axiol6gica y deben ser
puestas en balance can consideraciones, que pueden, en algunos casos preva-
lecer, acerca de la justicia 0 injustica de la soluci6n prescripta en un caso par-
ticular. Los jueces que entienden que su deber consiste en aplicar las normas
juridicas positivas con total independencia de su valor moral, asumen de cual~ ._ :..
quier modo una postura moral, basada en el principio pseudo-positivista de I
y j .
que cualquier derecho positivo es moralmente obligatorio, que, cuando es de-l:],/ .
fend ido en forma universaly sin calificaciones, es, porIa menos, discutible. .
 Estas consideraciones muestran la necesaria depend~cia_~existe en- tes para la actividad jurisdieeional, el interrogante que eorresponde plantearse (
tre la ta~e_aj~dicial y la adopcion de postur:asaxI6Iogi~ Los organ~~- a eontinuacion es el de como deben desarrollar esta labor te6rica.
gados de resolver Con DRtos entre partlculares estan-eomp-elidos a asumir po-
siciones de j'ndole valorativ3' cuando deciden que significado debe atribuirse Hay dos niveJes en los que se puede desenvolver 13 discusi6n de pro-
a Una normajuridica positiva, Como debe circunscribirse ese significado cuan- blemas valorativos involuerados en Ja justifieaci6n de soluciones juridicas.
do este es parcialmente indeterminado, como debcria apIicarse Ia Ilorma ju-
ridica en cuestion y, en ultima instancia, si esta debe 0 no aplicarse al c~so En un primer niv~l, que corresponde aproximadamente a 10 que se
que tienen entre manos. sucle considera-r-ef~b-;;~aciones de filosofia del derecho normativo 0 practica

(par oIJosici6n a -ra--fi]osoffii--clel derecho anaIitica 0 conceptual ocupada de

En la medida en que los jueces no pueden eludir recurrir a considera. escl;;'e~~~-~uestio-nes-eplstemoI6gicas, conceptuales y 16gicas relevantes para
ciones valorativas para resolver estas cuestiones, parece absurdo que los juris- 1a com p re-risi6 n -d eJC;~t ~ns2Di~JiQ~y-f1:cG c"Q-s:.-)Ljfru.az 0 n am Ie n t 0 J u r 1d1Ca) ,--se'
tas tearico" movidos por pruritos acerca de la naturaleza "cientifica" de su enc-ara la -dis~~sion acerca de lajustificabilidad, ala luz de ciertos prinClpios y
actividad, se abstengan de asistirlos en esta tarea, renunciando a su funci6n concepciones axial6gicas baSlC-aS~-de-instituciones juridicas fundamentales,
tradicional, por 10 menos en el ambito continental-europeo, de proveer standards juridicas reconocidos y pr"Jctlcas-generales de creacion y aplicacwn
orientaciones para la administracion de justicia. Obviamente, Ios juristas aca- del derecho. Los problemas que han sido mas frecuentemente discutidos des-
demicos se encuentran, en varios sentidos. en mejorcs condiciones que los de esta perspectiva son, por ejemplo, el alcance y Ifmites de la separaci6n de
jueces para encarar consideraciones de fiJosofia politica y moral de las que poderes, la .iustificacion de la pena, el reeonocimiento jurfdico de la moral po-
pueden inferirse pautas para resolver los problemas axioJogicos que se enfren- sitiva, la justificacion del reconocimiento de 10s contratos entre particulares
tan en la tarea jurisdiccional; los teoricos del derecho no estan constrefiidos como media de distribucioll de hicnes, 1<1legitirnidad de difcrentes regulaeio-
por la necesidad y urgencia de resolver casos concretos, y tienen mejores nes acere<l de Ja <luquisicion y transmisi6n de dereehos de propiedad sobre bie-
oportunidades de desarroUar especulaciones generales, testando sus conse- nes y recursos eeon6micos, el aleanee que debe asignarse a la institucian del
cuencias tanto en relacion a casos reales como hipoteticos, Una sentenciaju- matrimonio, las Ifmites del reeonocimiento juridico de personas colectivas,
dicialno puede convertirse en un tratado que desarrolle exhaustivamente la los intereseS individuales que merecen proteecion juridica, etc. Obviamente,
fundamentaci6n de los principios valorativos que subyacen a la decision de la discusi6n de estas cuestiones generales presupone encarar eonsideraciones
aplicar cierta nonna juridica, asignarle determinado significado, 0 dar al caso de filosofia politica y moral, con las que la rtlosofia del derecho normativa
cierta solucion que no esta impuesta por el orden juridico, mostrando las im- se encuentra estrechall1ente reiacianada, EI resultado directo de este tipo de
plicaciones de esos principios en areas ajenas aI caso que debe resolverse, Por discusiones es proporcionar pautas de lege ferenda que penniten justificar y
eso es que en los paises del "common law", en que losjuristas te1'lr1cos no en- enjuiciar regulaciones juridieas positivas y orientar su eventual modificacion.
caran, generallllente, este tipo de discusi6n, losjueces no pueden reemplazar- Pero esta clase de elaboraeioncs tienc tambien un impacta importante en la
los en eS::I actividad te(')rica, y deben lilllitarsc a rcCUrrii" a juicios valorativos de actividad jurisdiccional. no solamente porque los jueces moralmente responsa-
bajo nivel de generalidad que se fOrn"lulan ad flOC para "jar cuenta de sus in- bles, como vimos, deben recurrir a ellas para justifiear su reconocimiento de
tuiciones acerca de cual es la solucion valorativalllente satisfactoria para el las nom13S juridicas positivas. sino tambien porque, tal como ahora vamos a
caso concreto que tienenentre manos, !.::sto produce Iln estilo intuicionista vcr, I<ls conclusiones de estas elaboraciones estan en el trasfondo de decisiones
de adrninistracitll1 de justicia, arrojando solilciollcs particulares que es dificil acerea de la fomla de interpretar y aplicar tales normas jurfdicas.
encuadrar consistentemente en un sistema de principios generales (6).
En un segundo nivel, la teoria juridica coneebida como aetividad fun-
J\,umiendo, entonccs. que Ios.JurisLls ;lcaJcll1icllS cUlllplcn una I1Ulli6n damentalmentenOiTi1atTVa,--presuponesm-someter a discusi6n la justificabili-
importantc cuando ('llCaran la !area de JiSculir prublcll1as :txioll\gicos relcvan- -dad de las normas juridicas positivas, 0 Sea de las normas que los jueees, de
hecho, reconocen y se ocupa de proponer directivas para la interpretacion de
tales normas y para superar sus indeterminaciones. Aqui se trata no de enca-
rar la tarea de determinar hasta que punto el orden juridico vigente se con-
forma a ciertas concepciones y principios vaJorativos sino de proponer formas
para completarlo y reconstruirlo. de modo de perrnitir derivar soluciones
axiol6gicamente satisfaGtorias para casos en relacion a los cuales el sistema
original era indeterminudo (por presentar lagunas 0 contradicciones, vaguedad
o ambiguedades semanticas, etc). En este nivel teorico se toma el reconoci-
miento, sobre todo de parte de los jueces, de las norrnas que integran el orde!,1
juridico, como un he.::ho consumado, como un dato con el que hay que con·
tar para toda elaboracion ulterior, y se encara la tarea de recomendar cierta
in terpretaci6n de tales norrnas y formas de eliminar las lagunas e inconsisten-
cias qu~ el sistema puede presentar, con la pretension de que las soluciones
que se infieren del sistema asi reformulado son, de todas las altemativas com-
patibles con el reconocimiento de las norrnas en cuestion, las que mejor se
adecuan a concepciones axiologicas y principios de justicia aceptados como
validos. Obviamente. eS este tipo de tarea la que desarrollan los (eoricos de las
diversas especializaciones juridicas, y la denominacion de su actividad como
'~dogm;tTCaWilusha-darainenfe~comovimos, el hecho de que su funcion prin-
cipal no es evaluar eI reconocimiento de las normaS juridicas positivas, sino,
adoptando a tales normas como "dogmas", proponer soluciones axiolagica-
mente adecuadas que puedan derivarse de, a al menos que sean compatibles
con, las norm as en cuestian. Por supuesto que una caracteristica de la dogma·
tica juridica, como vim as en la primera conferencia, consiste en no reconocer
la indole norrnativa de su actividad y el hecho de que ella se apoya en pTCsu·
puestos axiologicos subyacentes, bajo la pretension de Cj\IC ella consiste ~n
una mera descripci6n del sistema positivo y que las soluciones propuestas se
derivan unicamente de las norrnaS juridicas vigentes una vel. que 6stas son
analizadas a traves de cierto esquema conceptual "cientificamente" construi-
do. Pero la faha de reconocimiento de la funcion normativa de la dogmatica
juridica no precluye tal funci6n sino que deterrnina que ella se lIeve a cabo en
forma encubierta y que generalmente se apoye en intuiciol1es acerca de la so-
luci6n axiol6gicamente adecuada de casos mas 0 menos circunscriptos - 10 que
lIeva a proponer distinciones conceptualcs capaccs LIearrojar la sulucion pre·
ferida-, en lugar de fundamentar las propuestas de rcformulacion del urdcn ju·
ridico en un sistema consistente de principios axiologicos generales.
actividad tearica de los juristas que puede tener alguna plausibilidad la idea de
Kelsen, recogida por Raz, de que el pensamiento jurfdicoopera sobre la base
de la presuposici6n hipotetica de la validez, fuerza obligatoria 0 justificabili.
dad de las prescripciones juridicas positivas. Esto no ocurre as! porque tal pre.
suposici6n -sea necesaria para acceder al conocimiento de fen6menos nonnati-
vos, sino porq ue ella constituye una postulaci6n conveniente Cilando se trata
de recomendar ciertas altemativas para manejar un material normativo cuyo
reconocimiento se asume como un hecho sin someterlo a evaluaci6n crftica.
Aun aS1, esta postulaci6n es mas compatible con cierta modalidad de recons-
truccion del sistema positivo que con otras; esto 10 veremos a continuaci6n.
Hay diferentes fOrnias de proceder a reconstruir el sistema jurfdico so-
bre la base de normas oficialmente reconocidas, y tales modalidades dependen
de la relacion que se pretenda establecer entre esta tarea te6rica y la elabora.
cion de concepciones y principios generales que permiten valorar la justifica.
bilidad de instituciones y normas juridicas.
Una posible modalidad de reforniulacian del sistema ha sido explfcita.
mente propuesta por Ronald Dworkin bajo el nomhre de "1a articulacion con.
sistente del orden jurfdico" (7). La idea consiste,en sintesis,en que la recons-
truccian del sistema juridico de tal modo de eliminar su~ indeterminaciones y
resolver casos no previstos debe hacerse recurriendo a principios que de riven
de la teorfa normativa axiologicamente mas adecuada que pennita iustificar
las 'normas lnstitucionalmente reconocidas. Esto implica que la concepci6n 0
teoria normativa general de la cual deben inferirse pautas para completar y
asignar un alcance preciso al sistema jurfdico tiene que satisfacer dos condi.
ciones: Primero, ella tiene que implicar las normas juddicas positivas, pennie
tiendo, de este modo, justificar IllS mismas; segundo, ella debe ser la mejor,
en terminos axiologicos, de todas 1as posibles teodas alternativas que cum-
plen con el primer test. Para entender cabalmente esta idea, es necesario des-
tacar que la teoria en cuestion no solo debe justificar la sanci6n y el recono-
cimiento de las normas jurfdicas positivas 10 que involucrada consideraciones
acerca de la legitimidad de los 6rganos que las han dictado, la exigeneia de
que los jueces no invaden las funciones de tales 6rganos, la necesidad de pro-
veer a la existencia de un esquema ordenado, estable y previsible de coope-
raei6n social, etc., pero que presumiblemente no bastar!a para inferir prin-
cipios sustantivos cap aces de resolver casos no regulados; la teoria debe tam-
 bien justificar el contenido de tales nom1as incluyendo principios 0 considera-
ciones de los que puedan inferirse las soluciones que ellas estipulan. Las nor-
mas positivas cumpliran, de este modo, un papel paralelo al que satisfacen las
proposiciones observacio nales y las generalizaciones empiricas respecto de las
tcorias cientfficas; las norm as institucionalmente reconocidas servirian como
datos para corroborar las teorfas normativas juridicas en tanto y en euanto
puedan inferirse 10gicamente de estas ultimas. A su vez las teorias juridicas
serian analogas' alas teorfas que se formulan en el contexto de las ciencias
naturales en el sentido de que no solo permiten derivar normas reconocidas
sino tam bien nuevos standards, del mismo modo que las teorfas cientfficas per-
miten derivar nuevas leyes empfricas (8). Con esta concepcion de la tarea de
reconstruccion de un 'Jrden juridico, se puede entender mejor la nocion kel-
seniana de la norma basica, 0 sea la idea de que los juristas asumen como hi-
p6tesis la validez de las prescripciones juridicas positivas; el razonamiento
juridico tfpico se podrfa enunciar diciendo: "bajo el presupuesto de que las
reglas institucionalmente reconocidas deben ser aplicadas y observadas, de-
be tambien aceptarse este otro standard, que deriva de la teoria 0 concep-
cion que ofrece la mejor justificaci6n de aquellas reglas".
Por supuesto que este modelo de reconstrucci6n del derecho positivo
no constituye algo nuevo para los juristas de la tradici6n europea-~ontinental,
ya que buena parte de su actividad te6rica se confonna, como 10 he apuntado
en otro trabajo (9), precisamente a estos Iineamientos. La fonnulaci6n de teo-
rias juridicas, tales como la teoria general del delito y !as sub-teorias que se
fonnulan en su contexto, si bien tiene la funcion de permitirderivar nuevos
standards para resolver casos no solucionados por el sistema juridico, cstn so-
metida a la restriccion de que las teorias en cuesti6n se adecuen alas reglas
pertenecientes a tal sistema. Esto no se satisface plenamente can la mera com-
patibilidadentre tales reglas y la teoria propuesta, sino que se considera que,
de dos teorfas alternativas, es preferible aquella que pennite inferir el mayor
conjunto de preceptos del sistema positivo. Por ejemplo, la Hamada "teoria
normativa de la culpabilidad" en derecho penal ha sido preferida a la anterior
"teoria psicologica" por la raz6n de que se supuso que la primera pem1itia
justificar mejor que la ultima las normas positivas relativas al estada de necesidad
y a la "culpa sill previsi6n". Este es, ohviamente, el procedimiento de la "in·
ducci6n jurfdica", que Alchourr6n y Bulygin exponen, pero que, a diferencia
de la descripci6n que de el hacen estos 3utores, no esta dirigido a buscar prin·
cipios namlativamcllte equivalentes alas reglas del sistema, sino principios (;
~onc~pciones non~lativas Illas gcncrales que cl conjllntv de tales regIas, que
lI11piJquen a estas ultllllas pero que pennitan inferir tambien otras reglas. De
modo que el modelo de "la articulaci6n consistcnte" que propane Dworkin
es descriptivamente adecuado, ya que refleja can bastantc fidelidad los Iinea-
mientos del rawnamiento de juristas y jueces cllando proceden a reeonstruir
el sistema juridico positivo. Es necesario determinar, sin embargo, si este mo-
delo es tamb ien ad ccuad a en su faz norma t iva, que Dworkin enfatiza, 0 sea si
es r~z~na~le que el proceso de reconstrllccion del orden juridico se atenga a
las hmltaclOnes que este modelo impone.
Par un lado, el modelo de "la articulaci6n consistente" resulta Suma-
mente atrji"~tivo por dos razones. En primer lugar, porque parece proveer de
objetividad a la tarea de reformular el derecho positivo al sujetar las concep-
ciones axiol6gicas propuestas para inferir nuevaS standards can ei fin de com-
pletar el sistema, al test de su adecuacion alas nonnas institucionalmente re-
conocidas; esto limita la variedad de concepciones y teodas que pueden pro-
ponerse con ese fin y proporciona un criterio inlersubjetivamente discernible
para evaluar tales teorias. Es mas, si bien Dworkin advierte que, en el caso de
que haya mas de una teoria que satisfaga ese test, debe preferirse aqueIla que
sea mas adecuada desde el punta de vista axiol6gico, piensa que, [rente a sis-
temas desarrollados que presentan un material sumamente rico, es l11uy di·
ficil que se produzca una multiplicidad de teorias diferentes que se ajusten
igualmente bien a ese material. En segundo termino, el modelo en cuestion
parece tener la ventaja de proporcionar a Ios jueces un esquema normativo
ideologicamente consisten te. Asul11iendo que los jueces reconocen las nonnas
juridicas positivas (que son positivas precisal11ente par ese reconocimiento),
el modclo propuesto pennite que cllas acepten principios adicionaJes para
resolver casas que tales nomlas no solucionan, sabre la base de los mismos
fundamentos que podrian justificar su reconocimiento de aquellas normas.
De este modo, los jueces tendrfan a su alcance una concepcion axiol6gica
general que les pennite justificar, par un lado, su aceptaci6n de las normas
sancionadas oficialmente, y, par el otro, la ampliaci6n del sistema, mediante
el reconocimiento de principios que no derivan de [uentes can autoridad, pa-
ra resolver casos no previstos par aquellas normas.
Sin embargo, el modelo de "la articulaci6n consistente" presenta tam-
bien inconvenientes muy serios. EI principal de ellos es que da como resultado
practictls de administraci6n de justicia indebidamente conservadoras al otor·
 gar alas normas institucionalmente reconocidas, cualquiera sea su valor intrin- desde e1 punto de vista axiologico. Si 1a teoria. ~ue ref1,eja nuestras convic-
seco, un "peso gravitacional" -para usar la expresion del propio Dworkin-que ciones valorativas no se ajusta alas normas posltlvas y estas puede~ ser, en
se extiende mucho mas alia de su contenido y alcance explicitos. Si losjueces cambio, justificadas de acuerdo a varias teorias altemativas que conslderamos
deciden reconocer una :lOrrna oficialmente sancionada, a pesar de considerar axiologicamente inadecuadas l,c6mo podemos decidir cual de estas teorias es
que las soluciones que ella establece Son axiologicamente inadecuadas, fundan- mejor?, Las concepciones valorativas no se nos s~e1en presentar, como ,las
do tal reconocimiento en consideraciones relacionadas con el respeto al orga- manzanas 0 10s automoviles, a 10 largo de un contmuo que se va progreslva-
n.o I~~islativo legitimo que la sanciono, la exigencia de orden, seguridad, pre- mente acercando a cierto ideal. Si yo defiendo, por ejemplo, una teoria con-
vlslbilJdad, etc., es de suponer que tratanin de limitar el akance de la norma en sensual de 1a pena, como 10 hago efectivamente (10), pero advierto q~e ella
cuestion tanto como sea compatible con tales consideraciones en favor de su no se adecua a ciertas norrnas del derecho positivo, y percibo, en camblO que
reconocimiento; sin tmbargo, el modelo propuesto los llevarfa a expandir el ellas pueden conformarse tanto a una concepcion utilitarista c.o~o a una re-
efecto de reconocer esa norrna, aJ obligarlos a solucionar los casos que ella no. tribucionista de la pena l,con arreg10 a que criterio puedo de~ldlrm.e po: una
preve de acuerdo c,::m una concepcion que perrnita presentar como legitimo u otra de estas concepciones que, por distintas razones, consldero ms~tlsfac-
el c~nte.nid.o de aql:J(~lla. Por ejemplo, si los jueces , aceptando una concepcion torias? Lo cierto es que 1a concepci6n valorativa general a la que a~erun?s e.s
retnbUClOnIsta de la pena que implica la exigencia de actitudes subjetivas para 10 que nos sirve de criterio para evaluar soluciones, actos y practlcas, e mdl-
~ue una conducta sea punible, consideran injustas ciertas norrnas penales que rectamente, otras concepciones que compiten con la nuestra; una vez que es-
unponen responsabilidad objetiva pero deciden que estan, de todos mod os, tamos compe1idos a abandonar nuestra concepcion por no ajustarse al dere-
obligados a aplicarias, cuando se enfrentan con un caso en que el derecho es ho vigente es muy dificil vislumbrar cuales sedan los fundamentos para de-
indeterrninado respecto de la exigencia 0 no de culpabilidad, en lugar de recu- ~idirnos po; alguna otra concepci6n valorativa. Por otro lado, el. ej~mplo. qu.e
[fir a su concepcion valorativa general para concluir que la responsabilidad en discutimos recien, muestra hasta que punto es artificial el prOCedlmle?to mdl-
ese caso, debe ser subjetiva, tendrfanque resolverel caso de acuerdo a una teo- cado y la actitud cfnica que obliga a adoptar para llevarlo a cab?: el n,os
ria que justifique las norrnas que estipulan responsabilidad objetiva. OUila H compele a alegar la relevancia de distinciones en las que, por hlp6teSlS, no
veces sea posible elaborar una teorfa general que sirva tanto para justificar las creemos (como la ,distincion entre delitos leves y graves a 10s efectos de la
norrnas positivas que se suponen injustas, como para inferir las soluciones que exigencia de actitudes subjetivas, que es una distinci6n irrelevante para la con-
se consideran justas para los casos no previstos. Por ejemplo, en la situacion cepci6n retribucionista), con e1 fin de hacer algun lugat para las soluciones
c.on que ilustramos el problema, si las norrnas que fijan responsabilidad obje- que sostenemos sobre la base de fundamentos distintos a 10s alegados. Es cier-
tlva se refi'eren a delitos administrativos, 0 a delitos leves, 0 a delitos punibles to que el razonamiento jurfdico a veces toma este curso, pero es este tipo de
con multas, etc., y los casos en que el sistema es indeterrninado son de delitos argucias, precisamente, uno de 10s rasgos que determina que se suela descon-
que no encuadran en estas categorias, se podrfa tal vel, arrnal"~na concep- fiar de 1a objetividad de tal razonamiento y que se pretend a "purificarlo" de
cion general segun la cual la distincion en cuestion sea reJevante para justificar toda consideraci6n axiol6gica.
difer~~cias en ~uanto a la exigencia de actitudes subjetivas. Sin embargo,
tamblen es poslble que no podamos diseiiar una teoria general que perrnita, Finalmente, este modelo para la reconstrucci6n del sistema juridico de-
a la vel, dar cuenta de ias normas vigentes y resolver los casos no previstos en be enfrentar el serio problema que se genera cuando e1 sistema en cuesti6n in-
la forrna que consideramos axiologicamen te adecuada; en este caso, tendrfa- cluye materiales inconsistentes. Es obvio que ninguna teoria general coheren-
mos que conformamos con soluciones que estimamos no plenamente insatis- te puede permitir justificar normas institucionalmente reconocidas que son
factorias. contradictorias . Para resolver esta dificultad Dworkin sugiere (11) que debe-
mos recurrir a cierta "teoria del error jurfdico", que nos permita descalificar
Asimismo, este modelo presenta la dificultad de compelernos a hacer como "equivocados" a· algunos delos materiales que son incompatibles con
comparaciones entre teorfas 0 concepciones que consideramos deficientes otros. Pero es evidente que aqu 1 entramos en un terreno resbaladizo que pue-
de conducirnos a hacer vacuo el requisito de'/la adecuaci6n alas nonnas insti-
tucionalmente reconocidas: podemos manipular la "teoria del error" en cues-
tion para descalificar alas materiales que no se confonnen a nuestra concep-
cion valorativa general, tanto mas si tenemos en cuenta que, en la medida que
aqueJla teorfa tenga un contenido sustantivo, podriamos extenderla coheren-
tements: a casos en que no hay una contradi.:cion nom13tiva peru estamos
frente a normas cuyas soluciones hemos definido como equivocadas.
Algunos de los defectos del modelo de 'la articulaci6n consistente' se
reproducen en el modelo de reconstruccion del orden jurfdico que, segun
vimos, sugiere Alf Ross sin demasiada explicitacion. Este autor prop?ne que
los juristas extraigan pau tdS para proponer fonnas de refonnular el sistema,
no de la 'ideologia que se supone implfcita en el derecho vigente, sino de la
ideologia y objetivos de los grupos sociales dominantes. Segun Ross, el for-
mular propuestas de reconstruccion del sistema jurfdico sabre la base de ta-
mar como hipotesis las valoraciones que predorninan en la sociedad y no las
valoraciones de los propios juristas que fonnulan tales propuestas, permite a
los juristas preservar su objetividad cientifica, limitandose a ejercer una espe-
cie de "ingenierfa social", Pero como el modelo anterior, este esquema de la-
bor nonnativa par parte de los juristas teoricos es injustificadamente conser-
vador (,Cuil es la razon por la cual Jos juristas tendrian que basar sus propues-
tas de reconstruccion del sistema en las valoraciones vigentes, aun cuando las
consideren inadecuadas? Es obvio que, aun cuando los juristas adopten tales
valonlciones como hipotesis, sin pronunciarse sabre su validez y supeditando
sus propuestas a la aceptacion de aquelJas, el efect~ de su labor seria constri-
buir a consolidar e implementar tales val.oraciones, al Illoslrar fonnas de ha-
cerlas efectivas a traves de la reconstruccion del orden jurfdico y al omitir
presentar las implicaciones que tendran una reconstrucci6n fundada en valo-
raeiones diferentes. La presunta exigencia de objetividad eientffica no es una
raz6n que justifique adoptar este esquema de laborteo~ica frente al derecho.
La misma objetividad que se obtendrfa si las propuestas ~e los juristas se ba-
saran en las valoraciones vigentes tomadas como hip6tesis, se alcanzaria igual-
mente en el caso de basarse en las propias valoraciones. Si estas fueran toma·
das tambien en fonna hipotetica, a sea si se hiciera explicito que las propues-
tas que se fonnulan estan supeditadas a la aceptacion de ciertos presupuestos
axiologicos que 105 juristas en cuesti6n consideran validos. Esto se ve claro a
traves de la analogia can la ingenieria a la que Ross recune. La labor de un in,
geniero no es menos objetiva par el hecho de basar un proyecto en su propia
estimaci6n de las necesidades y exigencias de utilidad, seguridad, costo, este-
tica, etc, que debe satisfacer una obra, en lugar de basarlo en estimacion'es
similares de otra gente. Es cierto que esta analogia muestra tambien que 10
que tal vez se resentiria en la tarea de los juristas consistente en proponer for-
mas de reconstruir eJ sistema basadas en hip6tesis axiol6gicas a Jas que ellos,
peru no 10s grupos dominantes, adhieren, seria su efectividad; 1a probabilidad
de que sus propuestas se materialicen a traves de las decisiones de los 6rganos
que detentan el poder. Peru, en primer lugar, se podrfa cuestionar el valor de
la efectividad obtenida a costa de some terse a pautas valorativas que uno no
comparte, y, en segundo termino, resulta dudoso el alcance de la inf1uencia
que 10s juristas podrian tener a traves de este procedimiento por Jas dificulta-
des que e'X1sten para deteclar univocamente Jas vaJoraciones dominantes y par
el hecho de que una teoria juridica construida sobre estas bases quedarfa ob-
soleta tan pronto las vaJoraciones vigen tes cambien incluso aunque 10 hagan
en un sentido coincidente con las valoraciones de los autores de tal teoria.
Un modelo de actividad te6rica nbnnativ'a, tendiente a reconstruir el
sistema juridico, que contrast a nftidamente con los anteriores, es el que se
puede caractcrizar a lraves de una analogia con la formulacion de estrategias
de juego. Una estrategia de ajedrez, por ejemplo, es un conjunto de directivas
que indican la fOnlla de aprovechar las posibilidades que permiten las regJas
del juego, que obviamente se toman como dato fljo, y las eventuales movidas
del adversario. para alcanzar el objctivo de ganar el juego. Similannente, una
estrategia jurfdica estarfa encaminada a guiar alas jueces en su busqueda de
soJuciones que satisfagan ideales de justicia y (prfi1cTPicrs-axlO[6g~c~conSidera.
dos vilidos, dentro del marco de las nonnas 'pusttlvas cuya oblIgatoriedad los
jueces reconocen, y aprovechandose, para ello, de Jas indetenninaciones que
tales nonnas pueden presentar. La fonnulacion de una estrategia de este tipo
requiere recurrir alas elaboraciones de ftlosofia del derecho nonnativa que
hem as mencionado respecto de la justificabilidad de diferentes instituciones
y regulaciones juridicas. En la medida en que un precepto jurfdico no puede
ser interpretado 0 aplieado de t~1 modo de satisfacer las conclusiones de tales
elaboraciones sin su bvertir las razones por las cuales tal precepto es judicial-
mente reconocido, la labor teorica tendraque limitarse a sefialar el conflic-
to entre el precepto en cuestion y las consideraciones axioJogicas que pesan
en su contra; en tal caso, esa labor teorica tendra s610 relevancia co:no elabo-
raeion "de lege ferenda ", a menos que las razones que muestran al precepto
como axiologicaloente insatisfactorio prevalezcan sobre las consideraciones
 que determinan su reconocimiento por parte de los jueces. Pero si el precepto
admite varias alternativas de interpretaci6n 0 aplicaci6n compatibles con su
reconocimiento judicial, la funci6n de ]a teoria juridica es mostrar cuales de
estas alternativas satisfacen mejor 1a concepci6n valorativa que permite jus-
tificar la instituci6n jurfdica en cuesti6n. Si, para volver al ejemplo anterior,nos
encontramos con normas penaJes que son indeterminadas respecto de la exigen-
cia 0 no de actividades subjetivas, una teoria nom1ativa de la responsabilidad
penal aplicada al sistema del que esas normas son parte, debe, segun este mo-
delo, recurrir a cierta concepcion acerca de las condiciones en que la impo-
sici6n de una pena esta justificada, mostrando de que forma pueden tales nor-
mas ser interpretadas 0 aplicadas para satisfacer las exigencias de aquella con-
cepcion valorativa. A diferencia del modelo de "Ia articulaci6n consistente"
del orden juridico, este modelo no exige que la concepci6n 0 teoria axiol6-
gica en la que la especulacion juridica se apoya permita justificar el contenido
de las normas constitucionalmente reconocidas. Si esto ocurre, el resultado
sera, naturalmente, bienvenido; pero este modelo de la teoria jurfdica como
"estrategia" elude expandir el alcance de normas axiol6gicamente inadecua.
das mas al]a del que esta determinado por su reconocimiento institucional.
Esto no implica promover que los jueces asuman una posici6n inconsistente
al. ace.pta~ soluciones sobre la base de una concepci6n valorativa que no per.
mIte JustIficar el contenido de las normas positivas que ellos reconocen: En
primer lugar, de haber alguna inconsistencia ella. no seria de caracter 16gico
puest.o que las soluciones 300ptadas para casos no c1aramente previstos y las
soluclOnes que imponen ineludiblemente las nOll1las positivas reconocidas se
refieren a casos diferentes. Pero, en segundo termino, tampoco hay una in.
consistencia ideologica, puesto que las razones axiologicas por las cuQ]es los
jueces presurlliblemente aceptan ciertas nOrmas positivas pueden ser de indo-
le diferente (0 sea consideraciones vinculadas con la Iygitirlli~ci de Ios 6rga-
nos que las dictaron, la previsibilidad de Ias decisiones judiciales, etc) a la de
las razones que indican el contenido que tales nOll1las deberian tener; y es
perfectamente consistente hacer prevalecer el primer tioo de razones cuando
hay normas positivas que imponen una solucion ineIud;ble e inclinarse en
cambio, por el segundo tipo de razones cuando no hay tales normas (en c~yO
caso aquellas consideraciones son inaplicables) 0 las nOll1las positivas pueden
ser a?ecuadamente interpretadas y aplicadas sin violentar las razones que de-
tell1lman su reconocimiento.
Los 6rganos de apl icaci6n que son consisten tes del hecho de que su ac-
tividad implica ineludiblemente una tom a de posici6n respecto de cuestiones
axiol6gicas fundamentales encontranin orienraciones sumamente valiosas en
elaboraciones te6ricas construidas de aCllerdo a estos lineam'ientos. Por
supuesto que el Contar con tales elaboraciones no exime a los jueces de ejercer
su propio juicio respecto de los problemas axiol6gicos involucrados en sus de-
cisiones; pero en la medida en que tengan a su alcance diferentes desarrollos
te6ricos que parten explicitamente de distintas concepciones valorativas basi-
cas, mostrando sus implicaciones para cuestiones particulares y la forma en
que las nOll1las positivas pueden ser interpretadas y aplicadas para adecuarlas
alas exigencias de tales concepciones, los jueces contaran con un material in·
valorable para descargar su responsabilidad de alcanzar deci.siones moral-
mente justificables con discernimiento y lucidez.
Obviamente una teoria juridica nOll1lativa destinada a mostrar de que
f.Jll1la puede reconstruirse un sector del orden juridico para adecuarlo a coo-
cepciones y principios axiol6gicos, tiene aspectos descriptivos y 16gicos suma-
mente relevantes. Ella debe dar cuenta de las normas institucionalmente reco-
nocidas, proceder si es necesario y posible a una presentaci6n mas sistematica
de las mismas, mostrar las consecuencias 16gicas que se siguen de lasinierpre-
taciones adoptadas, y formular distinciones conceptuales que p~rmitan mane-
jar adecuadamente el material juridico y las ideas valorativas subyacentes.
Una tal teorla debe tam bien tener en cuenta datos de caracter sociol6gico,
econ6mico, psicol6gico, etc. que pueden incidir en la aceptabilidad de las dis-
tintas soluciones propuestas. Los modelos de ciencia juridica que hemos dis-
cutido en las conferencias anteriores enfatizan correctamete algunos de estos
aspectos ineludibles de la labor juridica, pero ell os presentan una imagen dis-
torsionada de esta al incluir la funcion principal que hace de la reorizacion que
se desarrolla en torno a un dereclto positivo una empresa intelectual sofistica-
da y socialmente relevante.
 Ver C.S. Nino, Consideraciones sobre la Dogmcitica Jurfdica, Mexico,
1974; Notas de Introduccion al derecho, Bs. Ar.. 1973-75, Vol. IV;
Una teorla liberal del delito, Bs. As, por publicarse.

F. Gonzalez Vicen, "Sabre los orfgenes y supuestos del formalismo en

el pensamiento jurfdico contemporaneo", Madrid, Anuario de Filoso-
ffa del Derecho, 1961.

Ver una exposici6n y crftica de la teorfa general del delito en C. S.

Nino, Una teorla liberal del delito, Cit, cap. II.

Ver el prefacio ala primera edici6n, en la plig. VII de la version francesa

de la segunda edicion; Theorie pure du droit. Paris, 1962, trad. par Ch.
Eisenmann.

Ver esta forma de expresar la idea de validez enconcordllncla con 01

pensamiento de Kelsen, en Joseph Raz, "Legal Validity" Notre Dame
Law Review, p.7.

Ver "Kelaen'. Theory of the Basic Norm", Am~rican Journal or JUrill

prudence (1974).
 Gp. cit., pags. XIII y XIV

Alchourron y Bulygin, en Introducci6n a la metodologia de /as cienciiUl Ver, EI Concepto de derecho, trad. de G.R. Carrio, Bs. As. 1963,
pag. 169.
Juridicas y Sociales,Bs. As. 1974, pag. 120, Nota 8, presuponen que es la
misma norma basic a de Kelsen la que proporciona un criterio depelte- Op. cit., pag. 18.
nencia (0 definicion de "validez", en la terminologfa, de estos autores). Ver J. Passmore "The Logical Positivism", en The Encyclopedia of
Phylosophy,P.Edwards (ed.), New York. 1972, vols. 5 y 6 pAg. 52.
(10)
Ver R.W. Ashby, "Verifiability principle", en The Encyclopedia of
(11) Ver un de·sarrollo mas arnplio de estos problemas en C.S. Nino, "Some con- Philosophy, citado, vols. 7 y 8, pag. 246.
fusions around Kelsen's concept of vilidity", en Archiv fur Rechts und So· (6) G~.Qit., pag. 39 ..
zialphilorophie. Bd. LXrv /3 (1978), y "EI conceptode validez y el proble-
ma del conflicto entre norm as de diferente jerarquia en 1a Teoria Pura del (7) Vel' este desarrollo en op. cit., cap II, sec. IX.
Derecho", en Derecho. Filoso(fa y Lenguaje. Homenaje a A. L. Gioja, ed,
por C.R. Carrie, Buenos Aires 1976. (8) Ver op. cit., cap. II, sec. X.
(12) Vel' Theorie, eit, p. 98. (9 )

(13) Ver Teor(o Pura del Derecho, 1er. ed, tra. de M. Nilve, Bs. As. (10) Ver este desarrollo en pags. 45 y ss.
1960, p. 40.
(11) Ver op. cit. cap, XIV.
(14) Theorie, cit, pogo 273/4
(12) Ver este deSllrrollo en op.cit., cap. XV.
(15) Ver Sabre el derecho y la justicia, trad. de C.R. Carrio, Bs. As. 1963,
pag. 9 (nota). (13) Ver pags. 327/8

(16) Ver Alchourr6n y Bulygin, cit, pags. 173 y 256. (14) Ver pag. 310

(17) Ver R.M. Hare,The Language of Morals, Oxford. 1972, p. 124. (15) Ver Martfn D. Farrell, La medotolog(a de positivismo logico. Su
aplicaci6n al derecho, Bs. As. 1976, pag. 180.
(18) Ver Throm, cit., pags. 102 y 103.
(16) Op. cit. pags. 182 y ss.
(19) Ver "Una visita a Kelsen" Trad. de J. Esquivel, Mexico, 1977, pag. 6.
y 88. (17)
Pera la objeci6n de Farrell es vlllida, no porque un acto de ejecuci6n de
(20) una sentencia tenga mas base empfrica que el acto de dictar eatal sino
porque la vigencia de un orden jurfdico no se puede deterrninar nuta
(21 ) comprobar que quienes detentan directamente el monopolio de la
fuena recurren a el para justificar 108 acto8 coactivos Que eJecutan. De
10 contrario, no se podria distinguir el derecho vigente del "derecho"
(22) Ver C.S. Nino, "La definicion de "deliw", en Notas de Filosofia del que es invento.do en una clase 1?r:lctica de la Facultad de Derecho y
Derecho, vol. V., (1969). aplicado en frocesos judiciales slmulados en los que los alum nos asu-
men el pape de jueces. Claro esta, que Ross tiene a su disposici6n, co-
(23) Ver "Legal Validity", cit, y Practical Reason and Nonns, cit, cap. mo veremos mas abajo,le salida obvia de definir "Jueces' cqlno ?que-
'f V,5.4.
!los que tienen acceso al rnonopolio coactivo estatal para hacer cum-
;;, (~;
(24) plir sus decisiones; una vez hecha esta estipulaci6n conceptual, no ha-
~ ii Op. cit. pags.·114, 140 y 328.
'J'.;
f.:
brfa inconveniente en decir que la vigencia de un orden jurfdico se ve-
rifica a traves de Jas decisiones judiciales. .
II
Ver la tesis doctoral de Ricardo Caracciolo, L;t derecho como sistema.
Amilisis de un esquema conceptual, Cap. IV.

112
 (1 ) Op. cit. pag. 24 Ver B. Williams7,...Morality, Cambridge, 1972, pags. 34 y ss y B. Cohen.
"Three Ethicall'allacie8", Mind, vol. LXXV, No. 341, 1977, pags. 81.
(2) Gp. cit., pag 21. y 8S.

(3) Gp. cit., pag. 79 Ver, por ejemplo, J.O. Urmson, The Emotive Theory of Ethics,Lon-
dres. 1968, plig. 130 y J. Searle, Speech Acts, Cambridge, 1969
(4) Gp. cit., pag. 52 pags. 136 y S8.
(5) Gp. cit., 72,76 "The Naturalistic Fallacy", en Theories of Ethics, ed. por Ph. Foot,
Oxford, 1967, pags. 50 y ss.
(6) Gp. cit., pag. 92.
Williams, en op. cit., Ph. Foot, Ver pr61ogo al volumen mencionado
(7 ) Ver op. cit. pags. 86 -89. en la nota anterior; G.J. Warnock, The Object of Morality, Londres
1971, J.Rawls, A Theory of Justice, Oxford 1971-
(8) Ver op. cit. pags. 92-100
Ver op. cit., pag. 98.
(9) Ver op. cit., pags. 103-107.
(0) Ver op. cit. pags. 118-124.
(11) Gp. cit., pag. 122.
(12) Ver este desarrollo en op. cit., caps I , VI , VII , y VJII.
Ver Las palabras de la ley, Mexico, 1969, La h-plica de Carri6 se en-
(13) Gp. cit. pag. 101. cuentra en Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Bs. As.
(14) 1970.
Gp. cit. pag. 102.
Ver este tema en C.S. Nino, Una teorla liberal del delita, dt, cap III.
(15) Ver op. cit., pags. 82-89. Buenos Aires, por pu blicarse.

(16)
Ver la distinci6n entre razones operativss y auxiliares en J. Raz, Prac-
Ver op. cit., pag8.89-92. tical Reason and Norms, Oxford, 1975, pligs. 33-5.
(17) Gp. cit., pag 111 The Object of Morality, OXford, 1971
(18) Ver op. cit., prigs. 113-118. A Theory of Reasons for Action, Oxford, 1971.
(19) Ver op. cit., prigs. 124-133. Ver una descripci6n y crftica a este estilo de administraci6n de justi-
(20)
cia en R. Dworkin "Hard Cases", Harvard Law Review, vol. 88,
Ver op. cit., pdgs. 133-137. 1975, p. 1057.
(21) Gp. cit., prigs. 116. Ibidem. La traducci6n literal de Is expresi6n ~ue emplea Dworkin
(22) Op. cit., prigs. 128. serfa "Consistencia Articulada", pero creo que •Articulaci6n consis-
tente" expresa mejor la idea 9ue este auter pretende desarrollar (el
(23) enfasis de su propuesta no esta puesto tanto en el logro de coheren-
Ver tambien op. cit.,pdg. 128. cia como en Is expansi6n del orden jurfdico, haciendo expHcitos
(24) ciertos principios subyacentes a sus disposiciones expresas).
Ver este punto en C S N' C 'd .
rfdica, cit. " InO, onSl eraClOnes sobre la dogmatica Ju-
Ver esta analogfa en C.S. Nino, Consideraciones sobre la dogm6tica
Jurfdica, cit, cap. IV.

(9 ) Ibidem.
(10) Ver C.S. Nino, Una teorla liberal del delito, cit, cap. 1II
 ..,
,
37. INFOR~IATlCA Y DECISION JURflllCA I Julia Barragan
38. I~'TERPRETACION DEL DERECIIO Y' CRmCA JURfDiCA I Modesto
Saavedra
39. LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES DE W. N.
1I0llFELD Alfonso Oiiate
40. DERECIIO, RACIONALIDADY COMUNICACIONSOCL\L. Ensa)'os so-
bre filoso£ia del dereeho I Aulis Aamio
41. sonHE 101 DEHOGM:I(lN.Ensayo de dinamicajuridica I Joseph Aguilo
42. LA NOCION DE SISTEUA EN LA TEOlll\ DEL DEIlECIIO I Ricardo
Caracciolo
43. F1LOSOFlApOLlnrA DE U DEMOCHACIA1 lose Fem:indez Santillan
44. EXPLORACIllNES N(IH~IATIVAS.lI'I<,ia una tenria general de las
norm as I llanicl Mcndon~a
45. POSITIVISMO JUIl/DICO, DEMOCRACIA Y IlERECliOS IIUMANOS
Aguslin Esquella
46. ENSAYOSDE INFORMATICAJURIDICAI Anlonin Enrique Perez Luiio
47. RAZON Y SOCIEDAD I Leon Olive

.,. 48 . ESTUDIOS DE ETICA lURlDICA 1 Jorge Malem

49. NOR~Ll, IUHlmCAS YESTRUCTUIL\DEL UEHEUIO 1 Jose Juan ~loresn
50. UTILITAHIS~IO, L1nERALISMO r DEMOCRACIAI Martin Diego Farrel
51. ENSAYOS SORliE lUSTICIA DISTIIIRUTIVA 1 Paulelle Dieterlen
52. EL SIGNIFICADO POLITICO DEL DERECIIO I Joseph M. Vilnjosann
\' 53. CRISIS DE LA REPHESENTACION POL/TICA I Roberlo Gargnrella ,
.54. LAS WIITACIONES DEL SOREIL\NO 1 Ernesto Abril
55. IL\CIAUNACHmCA POSITm\ DEL IlEREUIO MOIlERNOI Kaarlo Thori

E1;te libro se imprimi6 bajo el cuidado de Ediciones Coyoacan S.A.

de C.Y., Hidalgo 47-2, Coyoacan, en el segundo semestre de 1995 ..
EI tiraje fue de 1,000 ejemplares mas sobrantcs para reposici6n.