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POMPEU CASAN OVAS y JOSÉ JUAN MORESO, eds.

EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO

Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo

CRÍTICA
GRUPO GRIJALBO-MONDADORI
BARCELONA
.PRÓLOGO

Esta recopilación de textos iusfilosóficos de autores de los si-


glos XIX y xx responde, como todas las antologías, a criterios de
selección de los editores. Los criterios que se han seguido son los
dos siguientes:
a) La antología trata de poner de manifiesto la delimitación de
un ámbito autónomo de reflexión sobre el derecho que surge, pre-
cisamente, en el siglo XIX. Hasta entonces, la reflexión sobre el de-
recho era, muy a menudo, tan sólo un epígono de concepciones
filosóficas globales. Por esa razón, las historias de la filosofía jurí-
dica, en el tratamiento de los autores y escuelas hasta el siglo XIX,
son poco más que apéndices a las historias generales de la filo~ofía,
con mayor énfasis en las ideas morales, políticas y jurídicas de los
filósofos clásicos. A partir del siglo XIX, aparece en el mundo ger-
mánico y en el anglosajón una reflexión sobre lo jurídico -encar-
nada, a menudo, por juristas académicos- que trata de establecer
tanto el objeto como las estructuras conceptuales que permiten el
conocimiento jurídico. Ello no quiere decir que se pierda el contac-
(.luedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del to con la filosofía. A propósito de esto, recogemos en el libro sen-
copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total 0 parcial dos textos de dos de los más destacados pensadores del siglo XIX,
de esta. obra _por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el que mostraron interés por lo que ocurría en la reflexión jurídica
tr~tamiento_m:ormático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler 0
prestamo pubhcos. desde posiciones antitéticas. Uno del ljoven) K. Marx donde critica
los presupuestos de la Escuela Histórica del Derecho (la obra de
Cubierta: Enrie Satué sobre un trabajo artesanal, en pan, de Eduardo Crespo G. Hugo), y otro de J. S. Mil/ sobre la obra de J. Bentham.
© 199~ de la presente edición para España y América: Por otra parte, la filosofía del derecho del siglo xx responde,
CRITICA (Grijalbo Comercial, S. A.), Aragó, 385, 08013 Barcelona
ISBN: 84-7423-635-5 en gran medida, a inspiraciones de grandes corrientes filosóficas.
Depósito legal: B. 424-1994 Así, el realismo jurídico norteamericano no es comprensible sin la
Impreso en España filosofía pragmatista, la obra de H. Kelsen se entiende mejor si se
1994. - NOVAGRÁFIK, Puigcerda, 127, 08019 Barcelona la contempla, parcialmente, como una traducción al campo jurídico
8 EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO

de algunas de las tesis neokantianas. La parte más importante de la


obra de A. Ross responde a la influencia del positivismo lógico del
Círculo de Viena. Y la obra de H. L. A. Hart es inseparable del
desarrollo de la filosofía oxoniense del lenguaje común.
b) El segundo criterio que ha inspirado nuestra selección es
mostrar que la filosofía jurídica, como la filosofía en general, es una
empresa colectiva, es una empresa eminentemente cooperativa. Por
esa razón, la selección presenta siempre contrapuntos a los textos PRIMERA PARTE
de autores de determinada escuela o tradición provenientes de otras
escuelas de pensamiento. Así la selección aparece como un juego de EL SIGLO XIX ALEMÁN: LA REFLEXIÓN
espejos, donde las ideas de unos autores se reflejan de formas diver- SOBRE EL DERECHO COMO OBJETO
sas en los textos de otros.
La selección está pensada para alumnos de la licenciatura de
AUTÓNOMO DE CONOCIMIENTO
derecho que o bien en la asignatura Filosofía del derecho o bien en
alguna de las asignaturas que han introducido los nuevos planes de
estudio, deseen acercarse al pensamiento jurídico de los últimos
siglos. También. pensamos, puede ser útil a cualquier lector (filóso-
fo, jurista, científico social) interesado en los vínculos de la reflexión
sobre el derecho con otras esferas del pensamiento humano acerca
de los elementos que conforman las relaciones sociales.
Confiamos en que este libro sirva para que más voces, no nece-
sariamente unívocas, se unan a esta aventura intelectual: la reflexión
sobre lo jurídico.

POMPEU CASANOVAS Y JOSÉ JUAN MORESO

Bellaterra, 7 de julio de 1993


INTRODUCCIÓN

A la luz de su influencia posterior, quizás no resulte demasiado


aventurado afirmar que las obras de reflexión sobre el derecho más
técnica y sistemáticamente elaboradas del siglo XIX corresponden a
las distintas escuelas del pensamiento jurídico alemán. Frente al em-
pobrecimiento de los comentaristas al Code Napoléon (1804) y al
reducido predicamento de la analytical jurisprudence en los países
del common /aw, 1 las formulaciones conceptuales y controversias
políticas de los juristas germanos ocuparon el espacio europeo de
discusión sobre el derecho y el Estado.
En la primera mitad del siglo XIX, Alemania constituía un con-
glomerado de pequeños estados autónomos (además de Prusia y el
Imperio austríaco) regidos por una multiplicidad de derechos terri-
toriales y personales. 2 A la cuestión política de la unificación (pan-
germanismo) se unía la de la estructura interna de los estados y el
fuerte régimen estamental de la organización social. Esto marcó

l. Cf. André-Jean Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil jran~ais,


Libr. gén. Droit et Jurisprudence, París, 1969; Essai d'analyse structurale du Code
civil fran~ais. La regle du jeu dans la paix bourgeoise, Lib. gén. Droit et Jurispru-
dence, París, 1973; Les juristes face a la société. Du XIX siecle a nos jours, PUF,
París, 1975, pp. 27-30. Cf. David Lieberman, The province of legislation determi-
ned. Legal theory in eighteenth-century Britain, Cambridge University Press, Nueva
York, 1989, pp. 277-290.
2. Después de la derrota de Napoleón, la situación emergente del Congreso de
Viena (1815) fue el establecimiento de una Confederación germánica, compuesta por
36 estados soberanos (más el Imperio austríaco) y cinco reinos (Prusia, Baviera, Wurt-
temberg, Sajonia y Hannover). La Restauración significaba la disolución del 1 Reich
de Federico Guillermo 1 y Federico 11. Con las conmociones revolucionarias de 1830
y 1848, el largo proceso de unificación emprendido por Prusia no culminó hasta la
instauración del 11 Reich por Guillermo 1 (1861-1888) y Bismarck en 1871.
12 EL SIGLO XIX ALEMÁN
INTRODUCCIÓN 13
el carácter autoritario de la doctrina alemana del Estado de derecho
[Rechtsstaat] y el sesgo que tomó la reflexión jurídica. Conocimiento de formas y articulación del contenido social e
En el periodo que se extiende desde la reacción a la invasión histórico se hallaban ya en Savigny. 6 Sólo alcanzan, sin embargo,
napoleó.nica hasta la creación bismarckiana del II Reich, se suceden su formulación más compleja en la obra de R. von Ihering El espf-
una sene de escuelas cuya especificidad reside en el esfuerzo por ritu del derecho romano (1852-1865) [Das Geist des Romischen
pensar el derecho como objeto propio y autónomo de conocimien- Rechts].
to. El problema principal, formulado ya desde las primeras páginas Riccardo Orestano ha observado que, a partir de ahí, «siguien-
de la Juristische Methodenlehre de un joven F. K. von Savigny,l se do una transposición gradual, la racionalidad que el jurista impri-
articuló en torno a la elaboración de un método que fuera a la vez me en términos científicos al sistema de conceptos que él mismo
un procedimiento para resolver las controversias de casos concretos construye acaba por aparecer a sus propios ojos una cualidad im-
Y un sistema de conocimiento teórico global de las categorías ju- plícita, un carácter íntimo, una propiedad, la esencia misma de lo
rídicas. que es el objeto de su construcción: esto es, lo que es un resultado
Esta doble orientación tomó al principio, en la Escuela Históri- de la ciencia viene asumido ... como un dato de hecho ofrecido por
ca, la versión de una autorrealización o «consumációm> del derecho la realidad, un elemento estructural del fenómeno jurídico». 7
en las relaciones sociales como hecho histórico y como conocimien- La discusión metódica se desarrolló, por un lado, en el terreno
to de este hecho. 4 Pero la ilusión inductiva pronto derivó hacia la del derecho privado entre romanistas (como el propio Savigny) y
pretensión de que eran los propios juristas -y no el legislador- germanistas (como Eichhorn y Beseler); y, por el otro, entre parti-
quienes, a través de un mítico Volkgeist, creaban categorías que darios de la reforma legislativa mediante la introducción de Códigos
constituían con propiedad el derecho del pueblo alemán al reconfi- de leyes en Alemania y los que se oponían a ella. 8 La Escuela His-
gurar conceptualmente su forma de vida. s tórica tuvo su origen precisamente en la célebre polémica al respec-

3. «Si el éxito de los trabajos eruditos no depende solamente del talento -el ta, quien lo usó en 1828 identificándolo con el sujeto mismo de la historia, con
grado de la fuerza espiritual del individuo- y de la aplicación -cierto uso de aqué- todos los rasgos naturales de los sujetos.
lla-, debe haber también un tercer factor del cual dependa en gran medida esto es 6. «A los juristas les es indispensable un doble sentido -escribía en el Beruf
el método, la dirección de dicha fuerza. Cada uno tiene un método, mas en ~ocos ha de 1814-: el histórico, para captar con agudeza lo peculiar de cada época y de cada
llegado a ser una conciencia y un sistema. Pero el método es llevado a un sistema forma jurídica, y el sistemático, para ver a cada concepto y a cada precepto en una
por ~1 hecho de que pensamos que una ciencia es acabada conforme a las leyes conexión y una interacción vivas con el todo, es decir, en la única conexión que es
propias. a su natur~leza o conforme a un ideal de ésta. Sólo su contemplación nos verdadera y natural», Vom Beruj unser Zeit jür Gesetzgebung und Rechtswissen-
conducuá a un metodo correcto. ¿Cómo podemos, pues, alcanzar el ideal de una schajt (hay trad. cast. de José Díaz García: De la vocación de nuestra época para la
ciencia?», Juristische Methodenlehre, K. F. Koehler Verlag, Stuttgart, 1951 (hay trad. legislación y la ciencia del derecho, Aguilar, Madrid, 1970, p. 83).
cast. de J. J. Santa-Pinter, Depalma, Buenos Aires, 1979. p. 1). 7. Riccardo Orestano, Introduzione al/o studio storico del diritto romano,
4. Siguiendo la idea original de Gustav Hugo [Lehrbuch des Naturrechts als O. Giappichelli, Turín, 1963, p. 244. El autor reconstruye la vía hacia las concepcio-
einer Phi/osophie des positiven Rechts (1798)], Savigny concibe la historia como, vin- nes de Puchta, Windscheid y Ihering a partir de la «construcción jurídica»: «recon-
culación del presente al pasado y como conocimiento de esta vinculación. En térmi- ducir una relación de derecho a los conceptos sobre los que se funda se denomina su
nos de la.~erme~éutica d~ H. O. Gadamer, al mismo tiempo como función aplicati- construcción» [B. Windscheid, Pandectas, 1, § 241.
va Yc~g~1t1va. Veas e ~ano Bretone, «Tradizione e unificazione giuridica in Savigny», 8. Los proyectos codificadores abundaron desde el iluminismo jurídico de Fe-
Matenall per una stona del/a cultura giuridica, VI (1976), pp. 187-213. derico II de Prusia y María Teresa de Austria. Hubo posteriormente diversos proyec-
. , ~· Véase la m~nuciosa reconstrucción que Gioele Solari hace del uso político y tos hasta la promulgación del Algemeines Landrecht jür die Konigs/isch-Preussichen
JUndi~~ de lo~ térmmos Geist (espíritu) y Volkgeist (espíritu del pueblo) en Filosojia Staaten en 1794 y el denominado Proyecto Martini en Austria. Estos proyectos no
del ?mtto pnvato, vol. II: Storicismo e diritto privato (1940), O. Giappichelli Ed., incorporaban, sin embargo, lo propio de las codificaciones del siglo XIX: la creación
Tunn, 1971, pp. 162 Y ss. Solari divide la doctrina de la Escuela Histórica en tres de un espacio jurídico-formal de validez normativa (para abstractos sujetos detenta-
fases sucesi~as: (i) formación (1814-1815), (ii) periodo analítico (1815-1840), (iii) sis- dores de derechos y obligaciones) sustentada por un Estado de cuño liberal. Cf. Gio-
tema de Sav1gny (1840). Savigny utilizó el término en 1840, por influencia de o. Puch- vanni Tarello, Storia del/a cultura giuridica moderna, vol. 1: Asso/utismo e codifica-
zione del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1976, pp. 223-257, 486-525.
14 EL SIGLO XIX ALEMÁN INTRODUCCIÓN 15

toque mantuvieron F. K. von Savigny y A. F. J. Thibaut en 1814 nes entre los hombres. Fue así como llegaron a la idea de <<norma»,
Y cuyo efecto fue, entre otros, el de aglutinar en torno a Savigny a «institución» y «sistema» para la descripción de un objeto que su
los juristas deseosos de convertir su doctrina en ciencia. Al año si- mismo discurso teórico contribuía a crear.
guiente vio la luz la Revista de la Escuela Histórica (1815) [Zeit- Este camino se inició mediante la subversión del sujeto de dere-
schrift jür geschichtliche Rechtswissenschajt]. cho del iusracionalismo clásico adoptado por Kant. Para Kant, el
El artículo de presentación de la Revista constituye el primer derecho constituía un entramado de derechos y obligaciones en tor-
texto de la presente selección. Y el lector encontrará su contrapunto no a un sujeto universal a partir de la idea transcendental de la
en las versiones opuestas que de la Escuela Histórica ofrecen Karl libertad. El concepto central del sistema de Savigny, en cambio, ya
Marx en 1842 y R. von Ihering en 1861. no consiste en este tipo de relación (base de los derechos subjetivos),
El texto de Marx «El manifiesto filosófico de la Escuela Histó- sino en la noción misma de relación jurídica. 9
rica» (1842) corresponde a su periodo de juventud, y no versa sobre La posesión, la propiedad, la familia, eran contempladas enton-
Savigny, sino que es una crítica de la filosofía de su precursor, Gus- ces como instituciones o institutos [instituta] cuya forma superaba
tav Hugo. Hoy diríamos, recuperando los estudios sobre el tema de los hechos individuales a la vez que recogía los elementos esenciales
Isahiah Berlín, que dicha filosofía historicista guarda cierto pareci- de su aparición en el desarrollo histórico del pueblo alemán. Las
do con la de los autores franceses de la denominada Contra-Ilustra- relaciones entre los hombres (familiares, matrimoniales, contractua-
ción (De Maistre o Bonald). El racionalismo de Marx no es menos les ... ), pues, dejaron de presentarse como relaciones naturales o,
explícito: «debe ser examinado el derecho natural de Hugo como la mejor, eran vistas como naturales -o antinaturales- en virtud de
teoría alemana del anden régime francés». la propia existencia de relaciones jurídicas sustantivas.
El texto de Ihering sí que concierne directamente a Savigny. Se Es necesario efectuar aquí diversas consideraciones.
trata del artículo que éste le dedicó con motivo de su muerte, donde En primer lugar, es cierto que esta doctrina savigniana no fue
sintetiza con claridad la vida y el pensamiento del que fuera su maes- mantenida en puridad por sus continuadores. Pero su orientación
tro en Berlín. Aparte del paralelismo con Goethe, lo que resulta no fue esencialmente modificada. El peso teórico se decantó simple-
interesante del texto es la voluntaria distancia con la que Ihering mente de la «relación>> a la abstracción que la sustentaba: al concep-
pretende describir el sistema de Savigny. Se trata de una distancia to de «norma» como «forma práctica inmediata de una prohibición
metódica, interna al propio proceso de autonomización de la «cien- o de un mandato» (sobre las disposiciones positivas) y de «sistema»
cia del derecho». Y, por ende, una distancia próxima.
9. Cf. R. Orestano, op. cit., p. 222. Véase F. K. von Savigny, System des
Cabe preguntarse por qué este discurso del método que recibió heutigen romischen Rechts. Band 1 (1840) (hay trad. cast. de Jacinto Mesía y Ma-
distintos nombres por parte de los autores -método «histórico» nuel Poley, Sistema del derecho romano actual, Ed. Góngora, Madrid, s/f, t. 1,
[Savigny], «genealógico» [Puchta], «histórico-natural» [Ihering], cap. 11): «El derecho no se manifiesta nunca más claramente que cuando, negado o
«jurisprudencia productiva» [Gerber]- ocupó el lugar de privilegio atacado, viene la autoridad judicial a reconocer su existencia y extensión; pero un
de constituirse en solución a casi todos los problemas políticos y examen más atento nos manifiesta que la forma lógica de un juicio satisface sólo
una necesidad accidental, y que, lejos de agotar la esencia de la cosa, supone dicha
filosóficos del momento. forma una realidad más profunda, esto es, la relaci6n de derecho [cursiva del autor],
Una posible respuesta consiste en darse cuenta de que la concep- de la cual,' cada derecho no es más que una faz diversa abstractamente considerada:
ción del mundo desde el «método jurídico» permite pensar de otro así, un juicio sobre un detecho especial no es racional y verdadero, sino cuando se
modo las relaciones sociales, reduciéndolas a un esquema maneja- deriva del entero concepto de relación de derecho», op. cit., § 4, p. 65. Y aún:
ble y operativo. «Cada relación individual de derecho tiene su base en un hecho, y el lazo existente
entre estas relaciones de derecho y las instituciones que la dominan, puede llevar a
Los distintos «métodos» constituyeron su objeto -«jurídico»- confundir el origen de dichas relaciones individuales con las reglas de derecho», op.
a base de la naturalización de determinados aspectos de las relacio- cit., § 6, p. 68.
16 EL SIGLO XIX ALEMÁN INTRODUCCIÓN 17

como un «todo lógico» (sobre el conjunto de disposiciones) de Ihe-


ring 10 y Gerber. 11 CUADRO 1

En segundo lugar, puede observarse que efectuar hipóstasis his- Esquema estructural de los «métodos jurídicos»
tóricas es el camino más corto para dejar sin referente a los propios de la Jurisprudencia de Conceptos
conceptos histórico-jurídicos. El formalismo posterior no fue sino
el corolario del historicismo anterior. 12 Savigny Puchta
En tercer lugar, debe subrayarse que la estructura jurídico- o. Relaciones individuales Relaciones individuales
normativa de Ihering sirvió de soporte conceptual a la aparición (Hechos) (Hechos)
en la segunda parte del siglo de la Escuela Alemana de Derecho
l. Relaciones jurídicas Relaciones jurídicas
Público. El espacio de las intrincadas relaciones entre política y
(Reglas + principios) (Reglas + principios)
derecho concebidas por los iuspublicistas para solventar los proble-
2. Instituciones jurídicas Conceptos
mas político-constitucionales de 1850 y 1871 (en la época de Bis- (Naturales + artificiales)
marck) se funda en una reformulación de F. von Gerber que conser- 3. Sistema Sistema
va en lo básico la estructura anterior (como muestra el cuadro 1).
La idea de la existencia de una Escuela Conceptual-Jurisprudencia Ihering Gerber
de Conceptos [Begrifjjurisprudenz]- distinta y realmente opuesta o. Relaciones individuales Relaciones individuales
(Hechos) (Hechos políticos)
10. Ihering decanta la dinámica del objeto jurídico de Savigny hacia una diná- l. Relaciones jurídicas Relaciones jurídicas
mica normativa. El conocimiento de la «esencia» [Wesen] de lo «jurídico» es man-
(Material normativo) (Material normativo
tenido, pero mediatizado ahora por la concepción de una particular forma normati-
va del derecho: la «forma imperativa, es decir, la forma práctica inmediata [cursiva objetivo)
del autor] de una prohibición o de un mandato», distinta de la mera expresión por- 2. Disposiciones jurídicas Disposiciones jurídicas
que «lo imperativo está en la cosa, en la idea». Así, en lo que el autor denomina + principios + principios
«jurisprudencia inferior», el jurista debe «deducir de disposiciones existentes el prin- (Jurisprudencia inferior)
cipio en que están basadas y sacar de estos principios todas sus consecuencias». En 3. Instituciones + nociones Conceptos jurídicos
la «jurisprudencia supedom, en cambio, el jurista aprovecha este conocimiento para jurídicas elementales + Instituciones
construir propiamente entidades abstractas imaginadas por él mismo como «cuerpos»
(Jurisprudencia superior) autónomas de derecho público
jurídicos. El lector puede encontrar todo el discurso de lhering en este mismo volu-
men, Libro 11, Primera parte, Título III, del Espíritu del derecho romano. 4. Sistema Sistema
11. Para Oerber, «parece que un verdadero sistema jurídico sea el que está
determinado no por las relaciones jurídicas (cuyos elementos fundamentales son si-
tuaciones históricas provocadas por influencias externas), sino sólo el sistema de los a las ideas de la Escuela Histórica debe ser situada, pues, entre
derechos, que considera toda la materia jurídica como la posible expresión de la
volu~tad individual. Solamente mediante la relación del derecho alemán a la fuerza paréntesis.
inmediatamente eficaz y viva de la voluntad humana, esto es, solamente mediante su
construcción en un sistema, puede ser reconducido entre los fenómenos que dominan Los dos textos de la selección que completan el presente aparta-
el presente», C. F. Gerber, System des Deutschen Privatrechts, Jena, 1850, p. xxm. do abundan en esta ambigüedad. El primero es uno de los documen-
Cit. Mario G. Losano, «La teoría giuridica al bivio tra sistema e funzione», Intro-
ducción de Carteggio Jhering-Gerber (1849-1872), Dott. A. Giuffre Editore, Milán, tos más importantes de toda la producción jurídica del siglo XIX
1977, p. xxx. Véase también sobre el tema, Mario Losano, Sistema e struttura nel alemán: el largo capítulo sobre la técnica jurídica de El espíritu del
diritto, Giappichelli, Turín, 1968. derecho romano de R. von Ihering. El segundo texto lo constituye la
12. Cf. Walter Whilhelm, Zur juristichen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, lectura que, desde la tradición analítica, Herbert Hart efectuó de
Vittorio Klosterman, Frankfurt, 1958 (hay trad. cast.: La metodología juddica en el
siglo XIX, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, p. 61). la autocrítica del autor a la endeblez teórica de su propia «construc-
2. - CASA NOVAS
18 EL SIGLO XIX ALEMÁN INTRODUCCIÓN 19

ción civilística» . 13 Se trata de «El cielo de los conceptos de Ihering


y la jurisprudencia analítica moderna» (1983). CUADRO 2
Es un lugar común en la filosofía del derecho la consideración
de que existen dos partes de su obra claramente diferenciadas. El Dinámica comparativa de los «métodos»
«segundo lhering», estaría volcado a una concepción finalista del Método -1 + Dialéctica «ascendente» + 1- Generalización
derecho, mucho más práctica, centrada en los fines de la aplicación
normativa, que se hallaría tan alejada de las posiciones conceptua- Epistemología -1 + Concreción + 1- Abstracción
listas como éstas lo estarían del historicismo de Savigny. Ontología -1 + Sistemática implícita + 1- Libertad «constructiva»
en el «objetó» (posibilismo)
Puede notarse, sin embargo, que esta lectura tiende a subrayar
Teoría -/ + Factualidad + 1- Normatividad
las diferencias antes que las similitudes. Es una lectura que acepta Estructura -1 + Distancia objetiva + 1- Complejidad objetiva
ya la constitución de un objeto «jurídico» compuesto por normas
positivas que, ahora sí, pueden ser mejor descritas desde la apertu- Resultado Metafísica del objeto ~ Metafísica del lenguaje
jurídico jurídico
ra de las condiciones de uso de los conceptos. Es decir, en términos
neokantianos, desde el primado de la razón práctica (de los moti-
vos, intenciones, acciones ... ) en el uso del lenguaje jurídico. orgánicas del idealismo de Schelling, Fichte y Hegel, 14 tal vez una
En mi opinión, hay dos líneas de argumentación que podrían lectura interna de sus presupuestos en esta clave ayudara a entender
ser seguidas para sostener que el cambio de actitud de Ihering con- el particular «ascenso a lo concreto» que es tan perceptible en Sa-
serva bastante más de lo que parece de su concepción anterior. vigny y la «realización del derecho» que es tan propia de lhering. 15
La primera línea es de carácter epistemológico y viene relacio- Entre una y otra posición se halla el gradual desplazamiento de la
nada con la dinámica interna de los «métodos» jurídicos (véase el estructura normativa del derecho desde su objeto primigenio (el de-
cuadro 2). recho en el pueblo, materializado en el «espíritu» de su conducta) a
Pese a que la doctrina alemana clásica ha señalado la indepen- su descripción conceptual (el derecho como concepto normativo,
dencia de los «métodos» jurídicos del XIX respecto a las posiciones aplicándose al pueblo como un programa general para su conduc-
ta). Sucede a la metafísica del objeto «jurídico» una metafísica del
13. En 1860 escribía Ihering jocosamente sobre el método propugnado en el
14. Cf. Franz Wieacker, Privatrechts-Geschichte der Neuzeit, Vandenhoeck &
capítulo sobre la técnica: «Quien no entienda hoy de "reconstrucción civilística"
Ruprecht, Gotinga, 1952 (hay trad. cast. de F. Fernández Jardón, Historia del de-
tendrá que ver cómo se las arregla para andar por el mundo, pues la construcción es
recho privado de la Edad Moderna, Aguilar, Madrid, 1957, pp. 341-344); Cf. Karl
para un civilista moderno lo que la crinolina para una dama que se presenta en
Larenz, Metodenlehre der Rechstwissenschaft, Springer Verlag, Berlín, 1960 (hay
sociedad. No sé quién es el padre de esta moda. Sólo sé que hubo quien llegó al
trad. cast. de E. Gimbernat Ordeig: Metodolog(a de la ciencia del derecho, Ariel,
extremo de construir la misma construcción y de dar indicaciones sobre cómo hacer
Barcelona, 1966, pp. 33 y ss.).
esto. Llegó incluso a erigir, para cumplir esta tarea, otro piso sobre el edificio de la
15. Repásese el Beruf. La crítica savigniana de los códigos prusiano, francés y
ciencia jurídica, un piso que en consecuencia se ha llamado «jurisprudencia supe- austríaco se basa en que no llegan a su concepto. Para un botón de muestra, obsér-
rior». En el piso de abajo se realizan las tareas más rústicas; allí la materia prima es vese lo que dice del Landrecht prusiano: «Pero en cuanto a las reglas prácticas que
abatanada, curtida, puesta en adobo, en una palabra, interpretada, para pasar luego son el fin propio de todo código, la consecuencia del carácter aquí descrito es que la
en el piso superior a las manos de los artífices civilistas, quienes la moldean y le dan mayoría de las disposiciones del Código Prusiano no alcanzan la altura de los prin-
forma artística. Encontrada esa forma, la masa inerte se convierte en un ser vivo; cipios rectores generales ni la esencia de lo individual [la cursiva es mía], sino que
mediante algún proceso místico se le insufla vida y aliento, como a la figura de quedan fluctuantes a nlitad del camino de ambos extremos, en tanto que los roma-
arcilla de Prometeo, y el homuncu/us civilístico, esto es, el concepto, deviene fecun- nos poseían ambas cosas en su conexión natural [c. m.]», op. cit., p. 115. En cuanto
do, se aparea con otros de su especie y prolifera», Scherz und Ernst in der Jurispru- a Ihering, él mismo confiesa en el Geist, citando en nota la Rechtsphi/osophie de
denz (1880) (hay trad. cast. de T. A. Banzhaf: Bromas y veras en la ciencia jurfdica. Hegel: «Yo mismo he aprendido más en Hegel, Stahl y Trendelenburg que en una
Ridendo dicere verum, Ed. Civitas, Madrid, 1987, Carta Primera, pp. 41-42). serie de libros puramente prácticos», Libro Il, Título Ill, 42.
20 EL SIGLO XIX ALEMÁN INTRODUCCIÓN 21

lenguaje «jurídico», que es utilizada para construir la «ciencia del La expresión neokantiana no debe esconder aquí la ideología
derecho». del Estado autoritario del II Reich: la organización política reserva-
Si esto es correcto, entonces la asunción neokantiana del «segun- da a un Estado que aún contempla como súbditos a sus ciudadanos.
do» lhering podría verse como una segunda vuelta de tuerca formal
sobre su concepción normativa fundamental. 16 El desarrollo del nor- Sin duda, la reflexión jurídica de los teóricos en lengua alemana
mativismo, explícito en El fin en el derecho (1872) [Der Zweck im del siglo xx puede ser desvinculada de su historia. Sin duda, ahora,
Recht], así parece indicarlo. el modo de entender la «pureza» metodológica kelseniana se halla
La otra línea de argumentación es de carácter filosófico-políti- más próxima del establecimiento de modelos semánticos para estruc-
co, y viene relacionada con el desarrollo de la noción de «Estado de turas lógico-normativas que de su origen en la tradición decimonó-
derecho» [Rechtstaatj.l' nica. Pero merece subrayarse que buena parte de la filosofía del
Aunque pueda parecer sorprendente, esta noción no pertenece derecho contemporánea prosigue, de otro modo, el ideal metódico
al bagaje conceptual de la metodología jurídica, sino al de la filoso- de los juristas de la primera mitad del siglo XIX. Y la cuestión -aho-
fía político-jurídica que recorre el pensamiento germánico hasta la ra como entonces- radica en su función: la manera en que el dis-
obra de Jellinek, Merkl y Kelsen en el primer tercio del siglo xx. curso jurídico se relaciona con postulados de filosofía política -ex-
Para el Ihering del Geist, el desenvolvimiento de la idea del Estado plícitos o implícitos- que orientan y delimitan su ámbito de fun-
y del poder público está entre las «causas» extrañas al derecho que cionamiento.
inciden sobre los motivos de su «realización» (al lado del grado
cultural y moral del pueblo). Pues bien, el «segundo Ihering» con- POMPEU CASANOVAS
serva intacta esta perspectiva que ve la esfera pública como el lugar
natural de «realización» del derecho, y la esfera privada como el
lugar propio de la regulación jurídica -«interior»- cuya forma se
divide a su vez entre un elemento interno (la «norma») y un elemen-
to externo (la «coacción»). 18

16. Cf. R. Orestano, «Diritto.» lncontri e scontri, 11 Mulino, Bolonia, 1981,


p. 388. Orestano sefiala que «relacionismo» y «normativismo» son las vías principa-
les de la especulación neokantiana. La forma lógica del derecho se identifica, sea
con el concepto de «relación jurídica», entendido como desarrollo abstracto de la
categoría de relación, sea con el de «norma», que convierte en «jurídicos» a los
hechos (actos y relaciones) en cuanto que éstos son «subsumidos» en ella.
17. Para el desarrollo de este discurso debe seguirse la filosofía política del
periodo sucesivo a Metternich en la obra de L. von Stein, F. J. Stahl, R. von Gneist y
R. von Mohl, entre otros. Véase E. W. Bi:ickenfi:irde, Gesetz und gesetzgebende Ge-
walt. Von den Anfiingen der deutschen Staatsrechts/ehre bis zur Hohe des staatsrecht-
/inchen Positivismus [1957], Duncker & Humblot, Berlín, 1980, pp. 126-205.
18. «El derecho puede, en mi opinión, definirse exactamente: el conjunto de
normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción. Esta definición encierra
dos elementos: la norma [cursiva del autor] y la realización de ésta por la coacción Der Zweck im Recht (1877) (hay trad. cast.: E/ fin en el derecho, Ed. Heliasta,
[c. a.]. Los estatutos sociales sancionados por la coacción pública constituyen por sí Buenos Aires, 1978, p. 158).
solos el derecho. Como ya hemos visto, el Estado es el soberano detentador de esta El contenido social de esta forma jurídica es típico del pensamiento conserva-
coacción. Las prescripciones revestidas, por él, de esta sanción, son las únicas nor- dor: el papel del Estado «consiste en organizar sus fuerzas de la manera más perfec-
mas jurídicas. En otros términos: el Estado es la única fuente de derecho [c. a.]», ta posible e impedir una amenazadora organización de la fuerza popular» (p. 156).
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 23

cioso, ya tomen parte activa en la contienda, ya esperen la solución


como tranquilos espectadores, pues también el espectador tendrá la
ventaja de informarse hoy con más exactitud de aquello que tal vez
se le ocultaba antes de ahora, a saber: a cuál de los dos bandos se
inclina su espíritu, y a quién, por tanto, ha de mirar como compa-
ñero y como contrario.
Una de estas dos escuelas ha sido bastante caracterizada con el
nombre de histórica; para la otra, en cambio, es difícil encontrar
l. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO un nombre positivo, pues no siendo una sino en su oposición a la
primera, aparece, fuera de esto, con las más diversas y contradicto-
rias formas, y ora se anuncia como filosofía o derecho natural, ora
FRIEDRICH KARL VON SA VIGNY como la sana razón común. A falta, por tanto, de otra expresión,
la llamaremos no histórica. No es posible, sin embargo, compren-
SOBRE EL FIN DE LA REVISTA DE LA ESCUELA HISTÓRICA* der la antítesis entre estas escuelas de juristas mientras no atenda-
mos sino a nuestra ciencia, pues la antítesis de que se trata es com-
pletamente general y más o menos visible en todas las cosas huma-
Lo que determina a los autores de esta Revista a emprender nas, especialmente, sin embargo, en las que atañen a la constitución
su publicación, es el completo acuerdo que entre todos ellos existe y gobierno de los estados.
acerca del modo y forma de considerar y cultivar la ciencia del de- He aquí el problema general: ¿en qué relación está el pasado
recho. De esta convicción común vamos a dar cuenta en el presente con el presente, el devenir con el ser? Y sobre esto, dicen los unos
artículo. que cada edad produce libre y arbitrariamente su vida, su organiza-
Quien reflexione atentamente sobre los métodos y puntos de vis- ción, ya bien y felizmente, ya mal y con escasa fortuna, en la medi-
ta que desde antiguo vienen dominando entre los jurisconsultos ale- da de su inteligencia y fuerza. Pero no es despreciable, aun dentro
manes, hallará que todos ellos pueden agruparse en dos principales de esta manera de considerar la cuestión, el examen del pasado,
clases, como a su vez los jurisconsultos en dos escuelas entre las toda vez que por él puede aprenderse qué resultados ha obtenido
,j
cual~s sólo debe aceptarse una diferencia fundamental,' pudiendo i de su propia conducta: la historia en tal sentido es una colección de
considerarse como relativas las diferencias dentro de cada escuela y 1 ejemplos políticos y morales. Dicho examen, sin embargo, no es
1
c?nciliarse siempre mediante transiciones imperceptibles. La antíte- 1 sino uno de tantos conocimientos auxiliares de que el genio puede
SIS fund~mental se anuncia hoy día con más precisión y rigor que 'l' muy bien prescindir.
en otro tiempo, Y es este un hecho que todos deben estimar benefi- l' Según la teoría de los otros, no se da ninguna existencia huma-
ll na completamente individual y separada: antes bien, aquello que
l puede ser considerado como individual, ha de mirarse, por otra par-
Friedrich_Karl von Savigny, «Über den Zweck dieser Zeitschrift» (1815], en Thi- l te, como miembro de un todo superior. Así, es necesario considerar
baut und Savzgny. lhre programmatischen Schriften, Verlag Franz Vahlen Munich
1973, pp. 231-254. Traducción castellana de R. Atard, «Sobre el fin de la Revistad; t a cada individuo, al mismo tiempo que como tal, como miembro de
! una familia, de un pueblo, de un Estado; cada periodo de la histo-
la Escuela Histórica», en Savigny, Eichhorn, Gierke, Stammler, La Escuela Hist6ri-
ca del Derecho. Documentos para su estudio, Librería General de Victoriano Suárez ria de un pueblo como la continuación y desarrollo de las edades
~a~rid, 1908, pp. 11-27. [Para la biografía de Savigny, véase la nota 3 del text~ pasadas. Cualquiera otra concepción es por lo mismo parcial, y cuan-
sigUiente.] 1
. * Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschajt (Revista para la Ciencia His- l do se quiere llevar a la vida, falsa y perniciosa. En cambio, según
i
tónca del Derecho), núm. I, tomo I. (N. del t.) ! ésta, cada tiempo no crea de por sí y arbitrariamente su propia vidá,
1

j
24 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 25

sino que ella se produce en indisoluble comunidad con todo el pa- así han llegado a aquel sentimiento ilusorio según el cual el mundo
sado. Tiene, por lo mismo, en tal caso, cada edad que reconocer en ha comenzado con ellos y con sus opiniones. Se comprenderá que
sí algo dado ya, lo cual es a un tiempo necesario y libre: necesario, esto no llega por lo general en ninguno de ellos a la conciencia,
en cuanto que no depende del arbitrio especial del presente; libre, permaneciendo en la oscura esfera del sentimiento y apareciendo
puesto que no es tampoco impuesto por una voluntad ajena (como tan sólo en aplicaciones completamente particulares; pero aunque
el mandato del Señor a sus esclavos), sino que nace de la esencia esto sea así, puede considerarse como algo más que un puro fenó-
suprema del pueblo, como un todo que deviene y evoluciona conti- meno literario.
nuamente. La edad presente es también un miembro de este todo su- Apliquemos esta exposición general de la antítesis entre los dos
perior, que en él y con él quiere y obra; así que lo que por el todo puntos de vista, histórico y no histórico, a la ciencia del derecho, y
se produce, también puede decirse que es producido libremente por no será difícil determinar el carácter de las dos escuelas antes men-
la parte. No es, pues, ya la historia solamente una colección de cionadas.
ejemplos políticos y morales, sino el único camino para el conoci- La Escuela Histórica admite que la materia del derecho está dada
miento de nuestro propio estado. Quien se encuentra en este punto por todo el pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria
de vista, juzga además y por lo mismo la posición contraria. No se y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente, sino
trata ya de una elección entre lo bueno y lo malo, como si fuese como procediendo de la íntima esencia de la nación misma Y de su
bueno el reconocimiento de algo, malo el rechazarlo, y ambas cosas historia. Después, cada tiempo deberá encaminar su actividad a exa-
igualmente posibles. Por el contrario, es un rigor completamente minar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra
imposible el rechazar lo existente (gegebenes), que nos domina de de una necesidad interna.
una manera fatal de suerte que, aunque podamos hacernos ilusiones La escuela no histórica, por el contrario, admite que el derecho
sobre ello, no podemos evitarlo. Quien de tal modo se engaña cre- puede ser creado en cada momento por el arbitrio de las personas
yendo ejercitar su propio especial arbitrio, allí donde sólo es posi- investidas del poder legislativo, con completa independencia del de-
ble aquella libertad común y superior, renuncia en realidad a sus recho de los tiempos pasados y solamente según sus convicciones,
más preciados derechos: es un siervo el que se imagina ser un rey, tal y como las produce el presente momento histórico. Así, esta
cuando podría ser un hombre libre. escuela no puede explicar el que en alguna ocasión no sea todo el
Hubo un tiempo en el cual la separación entre la parte y el todo derecho introducido completamente nuevo y diverso del precedente,
se acometió decididamente y con la mayor confianza en el éxito, no sino porque el legislador fue perezoso en el recto ejercicio de su
sólo la separación entre el presente y un pasado que se tenía en cargo y tuvo, por tanto, necesidad de conservar, aunque con carác-
poco, sino también la del ciudadano y el Estado. Esta última se ha ter de interinidad, como verdaderas para el presente, las opiniones
reconocido, merced a penosas experiencias, como errónea y perni- jurídicas del momento anterior.
ciosa, y si aun ahora hay muchos que la albergan en sus corazones Cualquiera que desee ensayar la aplicación de estos principios a
y quieren realizarla prácticamente, ya no se aventura con facilidad casos particulares, se apercibirá de cuán honda es la oposición entre
en la teoría. Todo lo contrario sucede con aquella otra separación las dos escuelas. La cuestión del poder legislativo y la del judicial,
entre el presente y el pasado, la cual encuentra aún hoy por doquier y especialmente la forma científica de tratar el derecho, todo tiene
públicos y decididos defensores, por más que sea inconsecuente re- un fundamento distinto según una u otra concepción. Realmente no
chazar la una mientras se profesa la otra. La razón por la cual este se da en la práctica una antítesis tan profunda; antes bien, aparecen
egoísmo histórico (que así puede llamarse aquella primera separa- a menudo los frutos de ambas escuelas bastante semejantes entre sí:
ción) se ha conservado durante más tiempo que el otro, está en que esto obedece a que en la realidad se proc~de de ordinario sólo por
muchos, sin darse cuenta de ello ciertamente, confunden su propia la impresión del sentimiento y se prescinde de principios y conse-
concepción personal del orden del mundo con este mismo orden, y cuencias doctrinales.
26 EL SIGLO XIX ALEMÁN
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 27
. ~os autores de esta Revista, que con entera convicción son par-
tidanos de la Escuela Histórica, desean promover, mediante su co- veces. Si una revista aspira a facilitar y promover dicho proceso,
~ún emp~esa, el desenvolvimiento y aplicación de los puntos de puede producir muy útiles resultados. Hasta aqu~, pue~,, al hab~ar
d las ventajas de las revistas, lo hacemos en consideraciOn al ob]e-
VIsta de dicha escuela, en parte por sus propios trabajos, y en parte
al ofrecer un punto de unión a las personas que piensen del mismo t~ de sus autores y colaboradores. Pero también en .relación ~on los
modo que ellos. Hoy día, en que, merced a las más preciadas fuer- lectores, puede ser muy provechosa la .forma. de re:Ista: La l~tera!u­
zas, se han salvado los supremos intereses de la nación es cuando ra de una nación no se da ni permaneciendo mmóvd.' m mamfestan-
p~opia~ente pu.ede acometerse tal empresa con lozanas ~speranzas. dose parcial y exclusivamente en libros y autores ruslados~ antes al
NI hubiera podido resultar en estos últimos tristes años de cuales- contrario, se produce y anima continuamente po~ l~s sabios todos
quiera investigaciones históricas, en especial las relativas a nuestra en comunidad y mutua acción y reacción con el publi.c~, "! cr~o que
pa~ria, si.no un sentimiento tan desgarrador como nuevo y fresco es cualquier persona práctica en estas cuestiones se apercibira fácilmen-
el mcent~vo q~e ~oy día han recibido. Y por eso se alegrarían los te de ello, aun allí donde se ofrece una mayor dificultad, a saber,
autores SI consigUiesen dar al examen histórico del derecho nacional en la época presente y en nuestra propia naci~n. Au? para aquellos
un nuevo impulso. Precisamente hay todavía aquí ricos tesoros ocul- que no pueden mirar las cosas a tanta profundidad, tiene acaso .gran
tos Y tan desconocidos, que los impugnadores de la Escuela Históri- interés que se facilite a la vista de todos a~uel pro~es? de las Ideas
ca dirigen de ordinario toda su enemistad contra el cultivo laborio- a que antes nos referíamos, y el papel de mtermedia.no puede mu"!
so de la historia del derecho romano, pasando, en cambio, sobre la bien desempeñarlo una revista, pues ella, por la mamfiesta comum-
del g~rmano ~n silencio y como si no existiese, aunque es seguro dad de ideas de sus autores y colaboradores y p~r su fr.ecuent~, Y
que SI presumiesen su estudio lo mirarían con tanta cuando no con parcial aparición, está en condiciones de producir una nnpresiOn
más aversión. más viva que los libros especiales.
. Las reflexio~e~ que preceden bastan para explicar que nos deter- He aquí por qué parece que una revista, si ~e. evita el abuso
mmemos a escnbir en cualquier forma en este orden de ideas· no anteriormente aludido, puede prestar buenos servicios, sobre todo
obsta?te, la for.ma de revista que hemos adoptado, requiere al~una en relación con el público estudioso, y por esta causa los autores
especial aclaración. han encontrado, en su vocación especial por la enseñanza, un nue-
Semejantes formas, pasajeras y transitorias, de la literatura, no vo estímulo para la realización de su intento.
P.~recen gozar ahora en Alemania de aquella extraordinaria acepta- Sin embargo, es de doble importancia en una empresa q~e, como
~Ion de que no ha mucho disfrutaban. Y es indiscutible que una su misnio nombre indica, está más en relación que cualqUiera. otra
literatura f~rmada principalmente por ellas, no está ya en boga. Lo con su tiempo, la justa estimación del presente y de las relaciOnes
que en realidad se considera digno de estima es el desarrollo del de su literatura con la de las pasadas edades.
pensami.ent~ en las sólidas formas de un gran conjunto, es decir, lo Se presumirá fácilmente cuán distantes están los autores de aquel
que ordmariamente llamamos libros. Ahora bien: al ofrecer las re- punto de vista según el cual hay que disipar, én el concepto de la
vistas ocasión frecuente de comunicar los pensamientos aún no ela- ciencia jurídica del día, la oscura noche dominante hasta ahora;
b?:ados Y sól~ como en bosquejo, lo cual siempre es más cómodo, defienden, por el contrario, la concepción histórica de aquella escue-
dificultan en c1ert~ modo el que se publiquen buenas obras comple- la de que más arriba han hecho profesión. Pero existe, por otr~
tas, Y en este sentido podría calificárselas con razón de un estorbo parte, una ciega y tan excesiva estimación del. ~asado, que ~s casi
para la formación de los libros (Bücherableiter). No obstante, usa- más peligrosa que aquella otra frívola presuncion, pues mutila por
das de una manera prudente pueden producir efectos beneficiosos. completo las fuerzas del presente; y de aquí que tampoco, d~ba apo-
El paso del estado de ideas aisladas a los completos y buenos libros yarla el sentido histórico, si es que ha .de llevarse .a la practica Y no
se verifica sucesivamente y es, por tanto, muy lento las más de la~ tan sólo en los labios. Así, se ha afrrmado recientemente que el
derecho romano es el principal y más importante que se ha descu-
28 EL SIGLO XIX ALEMÁN
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 29
bierto, Y que el mérito de los modernos consiste más bien en la
y digno de alabanza es que los jóvenes arrojen a los viejos de sus
elección entre las opiniones y teorías reunidas ya, y a lo sumo en nidos, pues deben superarlos en todo momento en ciencia y destreza,
haberlas apoyado con nuevas razones, que, sin embargo, están las vigor y entusiasmo, y crecer como crece un haya joven que con su
más de las veces inspiradas en las de los antiguos. 1 Si así fuese la engrandecimiento disputa su gloria a las viejas hayas.
ocupación en un oficio mecánico, donde nunca faltará ciertame~te
o~asión para propias y nuevas creaciones, nos parecería mucho más He aquí las convicciones y la finalidad con que hemos empren-
digna de un hombre de talento que nuestra ciencia. Afortunadamen- dido esta Revista. Su contenido, en especial, ha sido anunciado ya
t~ ~~ es así. ~o puede en verdad desconocerse la importancia de los en los avisos de los libreros en la forma siguiente:
CIVIlistas del siglo XVI, aludidos por aquella afirmación, y acaso se 1. Ensayos sobre todas las partes de la ciencia positiva del de-
ofrezcan en est~ Revista múltiples ocasiones de proclamar la gloria recho, preferentemente, sin embargo, sobre el derecho romano Y el
de ~quel gran tiempo. Nacía entonces la aplicación de la historia y germano. En armonía con el propio fin de esta Revista, sólo se
la filología a nuestra ciencia; a cada paso se descubrían nuevas fuen- publicarán trabajos cuyo objeto corresponda en general al punto de
tes, Y donde qu~era que se v?lviese la vista podía hacerse surgir, con vista científico, y en especial al histórico. Los artículos de carácter
ayuda de los recientes conocimientos, un conjunto de relaciones nun- meraménte práctico quedan excluidos.
~a so~pech~do Y cada vez más rico. Esto produjo un sentimiento 2. Fuentes del derecho. Bajo este epígrafe se comprenden aque-
JUVeml Y VIgoroso de confianza en las propias fuerzas, robustecido llas fuentes jurídicas
Y el~va~~ por 1~ creencia ilusoria, pero muy natural, de que la in- a) que o no han sido impresas o lo han sido viciosa e incom-
vesti~acw?. p~di~ ,contin~ar y continuaría en la misma medida y pletamente, o sólo en muy raros libros;
con Igual Ihmitacwn; y asi, al lado de los grandes tesoros realmente b) que puedan publicarse en dos o tres entregas, sin limitar
encontrados, existía el presentimiento de una futura e inmensa ri- mucho el restante contenido de cada una de éstas;
qu~za, c~~o la que acas.o pudiera proporcionar la posesión de una e) que tengan un interés científico inmediato.
vanta magica. Nuestro tiempo no se parece a aquél ni en esto ni en Dichas fuentes irán siempre acompañadas de una introducción
lo extenso,de la ~r~dición, y de.aq~í.que concedamos de buena gana que explique su significación histórica y científica; y .cuando se con-
que hoy dta los JUrisconsultos, Individualmente considerados no al- ceptúe necesario, de una traducción y notas aclaratorias.
canzarán _jamás el esplendor personal de aquellos grandes hdmbres. 3. Misceláneas. Bajo este epígrafe se publicarán:
Pero la VIda no se ha detenido, y a causa de la acción universal del a) noticias literarias de libros o manuscritos útiles, raros o poco
tiempo, son posibles ahora cosas en que el siglo XVI no pudo siquie- conocidos,
ra pensar. En general, la relación de una era literaria con el pasado, b) trabajos auxiliares para biografías jurídicas e historia de los
se parece mucho a la que debe unir a un hombre de buena voluntad institutos de enseñanza;
co~ ~us co?temporáneos: reconoce con gusto el mérito ajeno y tiene e) observaciones críticas sobre algunos textos de fuentes jurídi-
espmtu abierto y entusia~ta adm~ra~ión para toda obra grande, pero cas que ofrezcan interés y aclaraciones de los pasajes difíciles;
con ~? seguro y tranqmlo sentimiento de la propia vocación. Es r1) artículos cortos dirigidos a promover investigaciones sobre
tambien mucha verdad, respecto de las edades todas, lo que de una puntos concretos.
manera muy hermosa dice Paracelso acerca de las relaciones entre 4. Recensiones críticas, bien que con una severa elección.
el alumno y el maestro:
La mayor parte de lo dicho resulta claro de por sí; juzgamos,
sin embargo, necesarias las aclaraciones siguientes:
La cualidad superior y más loable en un discípulo, es que perma- Los ensayos o estudios forman, como es natural, el principal
nezca blando. como la cera hasta que su disciplina le proporcione objeto de esta empresa. Están destinados a servir a la parte científi-
fuertes Y crecidas aJas, y que entonces escape a la palmeta. Honroso
ca, y en especial a la histórica del derecho, donde puede ser lo pre-
30
EL SIGLO XIX ALEMÁN
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 31
dominante o el método o la investigación de los hechos. De aquí
d" has fuentes. Entre los
que lo que corresponde al llamado fin práctico, o sea la manera tuviesen la fortuna de enc~;~r~~~e::~~~e~ci: en este caso los que
inmediata y mecánica de facilitar la administración de justicia, la documentos, .se co~pren a la historia del derecho patrio. .
judicatura o la abogacía, caiga fuera del plan de esta Revista. Los pudieran ser mstructivos par . e a las recensiones tenemos cuan-
autores, sin embargo, serían muy mal comprendidos si se creyese Finalmente, por lo que conciern d"da que vaya aparecien-
1 · t "ón de dar cuenta a me I
que sólo entran en su plan aquellos trabajos que, dada la división do menos . a m enci. ,d. toda Sóio serán objeto de crítica aque-
corriente de los estudios jurídicos, caen dentro de la historia del do, de la literatura JUfl rca . ., los autores de decir algo
derecho; antes al contrario, pertenecen también a nuestro objeto la llas ~bras es~ecia~es que ~!r~~~:~a~c;~~on aaun con tal limitación, no
dogmática y la interpretación en cuanto se consideran en un sentido propio Y de mteres p~ra . t de utilidad esta parte de nuestras
histórico, de suerte que, en general, no es por el objeto, sino por el creemos- totalme.nte .esprovis ~ arecen por doquier buenas Y fun-
punto de vista y manera de tratarlo, como puede reconocerse si un tareas; porque SI ~s Cier~o q~e Pde derecho, sin embargo, la crítica
trabajo corresponde o es extraño al fin de nuestra Revista. Del mis- damentales recensiOnes e o ras cho a la fortuna, que,
mo modo, están muy lejos los autores de excluir en general de sus jurídica consid~r.adad elnpgoeenteara~<Ps:tp:r=~~r~~ muchedumbre, Y tan
ún la expresiOn e ' 1 1

~::~~::,~o~:~~~~~:~:;.:~~~::;. ~á~~f:~~~c~~Eii fu!o:~


trabajos cualquier aspecto práctico, cual si por su espíritu fuesen
opuestas la vocación del jurista práctico y la del científico. No es
así: sólo entre lo histórico y lo no histórico domina una antítesis
absoluta, pues las cuestiones prácticas pueden tratarse con el más tuna causa mue as vec f ·a la vida al que no la merece.
delicado sentido científico, al modo como en las respuestas de los crítica otorga con I_llayor recuenci . sta considerará de seguro ni
jurisconsultos romanos, la consideración práctica y la histórica apa- Despué~ de e~t~, nmg~na p:r~~~:~~ores de esta Revista, cuando
recen igualmente dignas de admiración. El triunfo de la investiga-
pretenden m. Jac~anc~~s~: mayor
presumidosd.Istmgmrse . parte de los críticos por su juicio
ción histórica se logra cuando lo investigado se muestra a la simple
e inmediata contemplación, como algo que subsiste y vive con no- sensato Y libre de ?reocupaciOPn;~~eter nada acerca de la frecuencia
sotros, y precisamente entonces es cuando ambos puntos de vista, No podemos m queremos · · p omete
bl" ará esta Revista, ni sobre su duraciOn. ~ -
histórico y práctico, se compenetran por completo. Pero no siempre con que se pu IC , con más ni menos frecuencia de lo
se logra investigar la historia con este espíritu, y el propósito de no
trabajar a más bajo precio lleva de modo inevitable a una considera-
m os ~a~i:~~oq~: t~~b:r::~~e~~ustoY verdadero amor a la materia,
que, . p d re mucho o dure poco, no po-
ción completamente superficial de las cosas, en una vana pretensión pueda ~atural~ente ocuhrnr. aepr~ta~o nunca de su verdadero fin.
drá decir nadie que se aya -
de espíritu mucho más infructuosa que el anhelo opuesto, comple-
tamente material. «No he encontrado en general -dice Goethe-
arrogancia más perniciosa que la del que pretende llegar al espíritu
NOTA
cuando la letra no es aún para él familiar y clara.» Las cualidades
que más son de desear en un investigador cualquiera, las forman, l. 'ahrbuch, Heidelberg, 1815 (Anales de Heidelberg), cuaderno 2. o' pp. liO
JI
por una parte, la severidad, esto es, que aspire a penetrar hasta el y 157.
fondo de las cosas; por otra parte, la más sincera modestia.
Todos convendrán en que el dar a conocer fuentes no impresas
aún, es el primero de los servicios que pueden prestarse a la ciencia
histórica. Pero este servicio depende de raras y dichosas casualida-
des. Invitamos, pues, a todos los amantes de nuestra ciencia a que
remitan, aun sin especial exhortación de los autores, todo lo que
32 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 33

tancia, todo lo que aquí tengo que decir, me he determinado a re-


RUDOLF VON lHERING* producirlo sin variantes. Sólo he añadido dos observaciones, que
no me pertenecen a mí, sino a Arndts, de Viena; son tomadas de la
SAVIGNY excelente disertación con que este sabio, discípulo de Savigny, inau-
guró en forma tan digna el acto conmemorativo en honor de éste,
dispuesto en la Facultad de la mencionada ciudad. 2
La desaparición de la «estrella más brillante» que haya podido
ostentar la jurisprudencia alemana, es un acontecimiento que me Acabo de enterarme por su periódico que Savigny murió el 25 de
impulsa a dejar constancia de él en estos Anales. Cuando me llegó octubre en Berlín, noticia ésta que aun cuando desde hace años po-
la noticia escribí un artículo bajo la primera impresión, el que des- día esperarse, y a pesar de que Savigny desde el último decenio fi-
tiné, por las relaciones que este acontecimiento tenía con la vecina guraba entre las grandes figuras desaparecidas de la ciencia, en to-
ciudad ~e Frankfurt del Main, la ciudad natal de Savigny, a un diario dos los círculos que se encuentran en situación de apreciar todo lo
que alh aparece. 1 Como ya entonces había dispuesto dedicar tam- que la jurisprudencia actual le debe, no dejará de causar honda im-
bién al ilustre desaparecido un homenaje en estos Anales, me con- presión. En él como en ningún otro se encarnaba la historia de la
vencí al proyectarlo, de lo difícil que es ocuparse de un mismo tema jurisprudencia desde los comienzos de nuestro siglo, y con el trans-
dos veces en un tiempo breve, y como aquel artículo contiene, en sus- curso del tiempo cuando el brillo de muchos de los hombres, que
aún aparecen ante nosotros como grandes, haya empalidecido, el
Rudolf von Ihering, «F. K. von Savigny, Gesammelte Aufsiitze aus den Jahrbü- suyo resplandecerá aún más, y toda la época de la ciencia que co-
chern für die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts Band 2
Scientia Verlag, Aalen, 1969, pp. 1-21. Traducción castellana de Norberto G~rostiaga: mienza con él, como todo lo que otros han realizado y logrado,
en Revista de Ciencias Sociales, n. 0 25: «Savigny y la ciencia del derecho>>, publicado girará alrededor de su nombre y le será atribuido como mérito indi-
por .la F~.cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparafso, bajo recto. Por esa razón el25 de octubre de 1861 es para la jurispruden-
la direcc10n de A. Squella, Valparafso, Chile, 1979, pp. 67-82. Este articulo fue publica- cia un día histórico como ningún otro, y si él no deja desvanecer
do originalmente en Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen
Privatrechts, V, 1861, pp. 351 y ss. La primera edición castellana de este artículo apa-
toda esperanza, si no mata en germen un porvenir brillante como
reció en el volumen Tres vidas· ilustres: Hugo, Savigny, Jhering, Resurgimiento del ocurrió el 8 de enero- de 1846, día de la muerte de Puchta, sino
derecho alemán, Depalma, Buenos Aires, 1915, pp. 83-113. (N. de los eds.) que se limita a poner fin a un pasado glorioso, a voltear un ár-
* Rudolf von Ihering [1818-1892] nació en Aurich, Frisia Occidental, y falle- bol que desde años no daba frutos, este árbol ha dado, no obstan-
ció en Gotinga. Su vida constituye el prototipo de una vida de jurista académico
dedicada a la investigación. Fue discípulo de Savigny y Stahl en la Universidad de
te, muchos de ellos y, a pesar de estar deshojado, conserva un as-
Berlín, donde ejerció como Privatdozent de Derecho romano. Ocupó la cátedra su- pecto majestuoso y se yergue dominando a los demás árboles del
cesivamente de las universidades de Basilea, Rostock, Kiel, Giessen, Viena y, desde bosque, y se lo ve y conoce desde más allá de las fronteras de la
1872 hasta su muerte, de Gotinga. patria alemana, de tal modo que la noticia de su caída provocará en
. ~u amplia obra suele dividirse en dos etapas: la primera, en la cual constituye el todos; los que contemplaron su grandeza, una grave emoción, y en
mas unportante representante de la denominada jurisprudencia de conceptos. La pro-
fundidad Y sutileza de sus análisis, que establecen los fundamentos de la dogmática aquellos que conocen todo lo que directa o indirectamente le deben,
jurídica contemporánea, quedan reflejados en diversas obras, entre las que destaca Geist despertará sentimientos de gratitud. Séame permitido expresar esta
des romischen Rechts (1852-1865) [El espíritu del derecho romano]. En la segunda eta- emoción. Ciertamente nada se presta más para ello que un periódi-
pa, se convierte en un critico -mordaz, en ocasiones- de la jurisprudencia de concep- co de Frankfurt, pues fue Frankfurt que dio el año 1779 este gran
tos Y contempla el derecho desde una perspectiva realista: como un instrumento añadi-
do por los hombres a la realidad social para conseguir determinados fines. Dicha con-
hombre a la nación alemana, treinta años después de haber nacido
cepción se refleja en sus obras: Der Kampf uns Rechts (1872) (La lucha por el dere- Goethe dentro de sus murallas. Para la historia de la jurisprudencia
cho], Der Zweck im Recht (1877) [El fin en el derecho] y Scherz und Ernst in der este nombre no pesa menos que el de Goethe para la de la poesía y
Jurisprudenz (1884) [Bromas y veras en la ciencia jurídica]. (N. de los eds.) de la literatura alemanas, pudiendo uno imaginarse que el destino
3.- CASANOVAS
34 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 35

quiso moldear al uno sobre el otro; tan exactamente paralelos son forma de citas, sirve de ayuda, progresando con vigor el culto de
sus destinos respectivos. Sólo pocos meses faltan para que el térmi- las autoridades. ¿Quién puede esperar encontrar gusto o placer en
no que la naturaleza puso a su existencia material hubiera sido el una ciencia semejante? Ello explica que espíritus como el de Goe-
mismo. the, le volvieran pronto las espaldas con aversión. Fue una suerte
Era una época desolada cuando Friedrich Karl von Savigny 3 para nuestra ciencia que Savigny no siguiera su ejemplo.
vio la luz del mundo y del mismo modo que en la cuna de Goethe, El espíritu de Savigny como el de aquél había madurado siendo
en la suya hicieron guardia los duendes de lo vulgar, de lo estúpido, muy joven. Después de haber obtenido en 1800, en Marburgo, el
de la impureza del lenguaje, del dogmatismo sectario, manifestacio- grado de doctor, fue designado profesor, en plena juventud, a los
nes todas ellas que caracterizaban los hábitos espirituales del siglo 21 años de edad, en la Facultad de aquella ciudad; el reconocimien-
pasado, sólo que siguiendo los usos de la jurisprudencia, provistos to a sus méritos no se hizo esperar, siendo designado profesor ex-
de amplias trenzas. Pero, no se presentaron a las dos cunas, como traordinario. Tres años después publicó la obra mencionada más
solían hacerlo a las de los hombres comunes, para paralizar, con el arriba, sobre la que volveremos ahora. Esta obra puede ser señala-
soplo del tedio, a la joven fuerza que surgía, y a depositar en ella, da como la piedra angular de la época actual de la jurisprudencia y,
como ofrenda, su trenza y su peluca, sino a señalarles los enemigos a pesar de ser la obra de un principiante, contiene en germen todo
que los dos con sus manos fuertes y juveniles abatirían un día. Am- lo que más tarde pudo ser realizado y realizaron, tanto el mismo
bos contaban 24 años cuando dieron el primer golpe, que bastó Savigny como otros escritores, para lograr la regeneración de la ju-
para herir en el corazón a aquellos monstruos; con uno, ello suce- risprudencia: un animoso y juvenil entusiasmo para sacudir el peso
dió en la figura de Von Goetz y Werther, y con el otro en «El inútil de las divisiones tradicionales, de las definiciones, de las re-
derecho de la posesión» (Marburgo, 1803); en ambos casos, apar- glas, de las expresiones técnicas, secundado por un ardor, una pe-
tándose de lo tradicional y de los prejuicios dominantes: en el uno netración y una delicadeza en la crítica de sus predecesores, de la
con el retorno a la naturaleza y en el otro -en cierto sentido po- que hasta entonces nadie, con excepción de Hugo, había podido
dría también hablarse con respecto a él de un retorno a la naturale- jactarse; el uso independiente, libre de prejuicios, de las fuentes,
za- con el retorno al método científico genuino de los jurisconsul- pero, ante todo, la aptitud de seguir a través de los caminos más
tos romanos. ¡Cómo se habían dejado obstruir y secar, en aquella enmarañados, a los juristas romanos, y de describir, partiendo de
época, las fuentes de donde siempre emana fresco e inagotable el puntos aislados y de indicaciones fugitivas, las líneas originales y
espíritu jurídico! -el iniciado comprenderá que me refiero a la li- las ideas fundamentales de la teoría, de hacer revivir el pensamiento
teratura de los juristas romanos, recopilada en la colección de leyes romano, reconstruir la construcción romana, en una palabra, evo-
de Justiniano-, ¡cuán turbia estaba el agua que se iba a tomar allí, car de nuevo el espíritu de la jurisprudencia romana y captar la
para satisfacer las necesidades más inmediatas de la vida! Lo que inteligencia íntima de su obra; todo ello en un lenguaje del que aun
un día llegó al mundo como creación libre del pensamiento jurídi- un no jurista hubiera podido servirse para resultar atrayente. Tales
co, encontrado en un camino que hubiera permitido a cualquier pen- son los rasgos particulares que singularizan a esta obra. A pesar de
sador que lo recorriera hallarlo, había asumido el carácter de una que su tema pertenece al estilo dogmático, contiene, no obstante, al
disposición legislativa positiva; el pensamiento jurídico, tal cual se mismo tiempo, una contribución histórica en la doble acepción de
encuentra contenido objetivamente en las decisiones de los juristas la palabra -pudo ser escrita solamente por quien había sabido ais-
romanos, se presentaba petrificado y osificado en decisiones indivi- larse de las ideas de la época, sumergiéndose en las de los juristas
duales, aislado en las «leyes y fragmentos» del Corpus Juris, para romanos, y aquel que había sabido realizar esa tarea como ningún
terminar, de ese modo, por hacer innecesario el propio pensamien- otro debió tener conciencia de la necesidad de los estudios históri-
to, en lugar de fomentarlo. Como en todas partes, también allí don- cos. Savigny confirmó de manera enérgica este convencimiento, de-
de falta el propio pensamiento, el llamado al pensamiento ajeno en dicando los años próximos a un viaje científico -la contrapartida
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del viaje de Goethe a Italia-, viaje que tuvo por objeto la compul- se dictaba. Pasamos por alto las distinciones y homenajes de que
sa de las bibliotecas, especialmente para el estudio del derecho ro- fue objeto, porque somos de la opinión que más que a él honraron
mano en la Edad Media, cuyos valiosos resultados expusiera más a quienes los tributaron, para aplicar nuestra atención a su labor
tarde (1815-1831) en su Historia del derecho romano en la Edad científica cumplida hasta el año 1842 exclusive.
Media, formada por seis volúmenes. En realidad la historia del de- El año 1814 brindó a Savigny la oportunidad de producir un
recho tomaba más bien la forma de una historia literaria del dere- escrito de circunstancias, que provocó un efecto que quizá sea úni-
cho, pero sea cual fuere la denominación que se dé a esta obra, su co en la historia. La liberación del yugo exterior del dominio fran-
valor no sufre por ello ningún desmedro, pues una serie de descu- cés, había estimulado en muchos espíritus la idea paralela de que
brimientos, tan novedosos como importantes, sobre la continuidad también podía ser sacudido el yugo interno que bajo la forma del
del derecho romano en los países del Imperio romano occidental, derecho romano habíamos aceptado en otro tiempo y que en mu-
sobre las universidades, sobre la historia literaria de la Edad Media, chas partes de Alemania se conservaba y se conserva aún hoy día.
etc., le aseguran para siempre uno de los primeros lugares en la Entre otros, especialmente Thibaut, de Heidelberg, había dado a
literatura de la historia del derecho posromano. La historia del de- este anhelo una expresión calurosa y elocuente. No era tarea fácil
recho romano, por el contrario, no ha gozado del mismo favor de oponerse a este sentimiento, apoyado por la gravitación del pasado
una elaboración de conjunto de esa especie; debió conformarse con y por el patriotismo exaltado, sostenido tanto en nombre de la na-
una serie de monografías aisladas, alguna de ellas trascendentales, cionalidad como de las conveniencias prácticas, porque ello impor-
que se publicaron originariamente, en parte en la colección (Abhand- taba renunciar, para siempre, a una verdadera popularidad. Savigny
lungen) de la Academia de Ciencias de Berlín, en parte en la Revis- dio este paso en su escrito «De la vocación de nuestro tiempo para
ta para la historia de la ciencia del derecho, fundada por él mismo la legislación y la ciencia del derecho». Sería rendir un homenaje
en unión de Eichhorn y Goeschen, y que más tarde (1850) fueron excesivo a las fuerzas que en aquel momento regían los destinos de
reunidas en sus Misceláneas (Vermischte Schrijten). Este fenómeno Alemania, si se aceptara que Savigny hizo, de alguna manera, abor-
siempre me llamó la atención, porque ¿de quién más precisamente tar la idea de una legislación nacional; desde este punto de vista su
podía esperarse una historia del derecho romano, sino de Savigny, escrito no era necesario y un adversario de esa idea hubiera encon-
el fundador de la Escuela Histórica? Fue su buen sentido quien lo trado en la sola palabra, Dieta Federal (Bundestag), un apoyo· más
disuadió de cultivar un terreno, en el cual tan a menudo se oponían fuerte que en todos los fundamentos extraídos por Savigny de las
al espíritu de investigación obstáculos invencibles y en el que tantas profundidades de la ciencia. Por cierto, una denominación podemos
veces debía quedar librada a la hipótesis la tarea de llenar los vacíos dársela en realidad, la que asegura al escrito, a pesar de su carácter
del saber. Al progreso de la historia del derecho romano, no contri- circunstancial, su significación imperecedera: él ha llegado a consti-
buyó, por cierto, la circunstancia de que Savigny abandonara a otros tuir el programa de la Escuela Histórica. Permítaseme algunas pa-
este terreno. Si él hubiera empuñado con firmeza el arado, los car- labras todavía, sobre la significación pasajera del escrito. Savigny
dos Y la maleza no se hubieran propagado. Hay menos motivos es de la opinión que la época no posee aún la madurez necesaria
para lamentarse por el hecho de que Savigny observó la misma re- para la redacción de un Código y previene contra las consecuencias
serva con respecto a la crítica de las fuentes, y que se preocupara necesarias de una extemporánea fijación y codificación del derecho.
con tanto empeño en dejar librada a otros la publicación de las Menos de treinta años después, Savigny era ministro de Legislación
mismas. en Berlín. ¿Los tiempos habían madurado o Savigny no se había
Al término de su viaje a Italia, el año 1808, Savigny acudió a mantenido leal a sus convicciones? Por cierto, Savigny estaba auto-
un llamado de Landshut, yendo dos años más tarde a la Universi- rizado para no colocar muy alta la concepción científica, difundida
dad de Berlín, que recién había sido fundada, para exaltar al primer en conjunto por los juristas de la época, y la justa apreciación de su
plano, dentro de Alemania, la cátedra de derecho romano que allí propio valer lo autorizaba a decirse que la época debía aprender de
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él, no sólo en aspectos aislados, sino de la generalidad de sus opi- 1 ta, a título de concepción histórica, a la concepción racionalista do-
niones y de su cultura. Pero al emplear como medida la cultura minante hasta entonces. Mientras esta última sólo descubre en el
científica para determinar la vocación legislativa, Savigny probaba, 1 derecho un producto de la ciencia legislativa, una obra de la reflexión
en mi opinión, por más paradójico que pueda parecer a muchos, y de las ideas, que considera que cada derecho debe ser medido de
que el mismo Savigny interpretaba la vocación del legislador, de acuerdo a la conveniencia y a la perfección, desconociendo a la na-
una manera para la cual no faltan ejemplos en la historia, pero que 1 cionalidad como factor autorizado frente al objeto absoluto que debe
la historia misma se encarga de desmentir. Si es posible que el Có- ser aspirado por todos, en cambio la historia enseña que los dere-
digo, como Justiniano lo creyó necesario en su tiempo -y su ejem-
plo muchos lo han seguido, hasta el Landrecht prusiano-, hace
1 chos no fueron creados, sino que se formaron, que surgen, como el
lenguaje y las costumbres, de lo más profundo de la vida y del pen-
superflua la ciencia y si el legislador será, al mismo tiempo, profe-
1 samiento del pueblo, sin la intervención de la razón ni del conoci-
sor y el Código compendio, en tal caso Savigny tuvo plena razón, miento; que no es la legislación sino el derecho consuetudinario la
cuando protestó en contra de que la ciencia de su tiempo podía fuente originaria del derecho y que la idea de la nacionalidad para
participar de ese honor. Pero, cuando los Códigos se limitan a ser este derecho no sólo es simplemente justificada, sino que no puede
Códigos efectivos, dejando al César lo que es del César y a la cien- ser separada del fenómeno histórico del derecho. De qué manera se
cia lo que a ella le pertenece, entonces, como nos enseñan la histo~ concilia, no obstante, con esta idea de la popularidad del derecho,
ria de las XII Tablas en Roma y la ordenanza de los tribunales del la dominación de los juristas y la recepción del derecho romano
crimen (peinliche Halsgerichtsordnung) del emperador Carlos V, no -fenómenos ambos de la época en que la participación inmediata
se requiere una cultura científica tan alta para hacer un Código útil, del pueblo en la generación del derecho había sido perdida por com-
porque todo lo que pertenece a la teoría pura queda excluido. Una pleto-, todo esto y muchas otras cosas más las debo pasar por
época que siente la necesidad de reorganizar su estado jurídico o alto, para que este artículo no tarde en llegar a vuestras manos.
solamente la de codificar su derecho y que no obstante ello se cruza Si bien con anterioridad a Savigny, voces aisladas se hicieron
de brazos, por no considerarse, científicamente, lo suficiente madu- oír que exteriorizaban ideas análogas, fue, sin embargo, su mérito
ra, no reconoce su pobreza, sino que atestigua un exceso de espíritu haberlas reunido, por primera vez, en una concepción científica fun-
científico, extendiendo no un certificado de indigencia científica sino damental, brindándolas a la ciencia, en una forma de aspecto ma-
de indigencia moral. ravilloso, claro, transparente y bello, que no ha contribuido poco,
Cualquiera que sea lo que se piense al respecto, ello no afecta por cierto, a su rápida victoria. Sobre la base de esta concepción y
en nada la significación duradera del escrito mencionado y sólo para con el propósito de llevarla a las diversas esferas del derecho, fundó
caracterizar a Savigny es de interés y reviste importancia conocer Savigny en 1815, junto con los germanistas Eichhorn y Goeschen,
cómo actuó frente a aquella cuestión planteada en su época. El tema un órgano propio, la Revista para la Ciencia Histórica del Derecho,
resulta para nosotros, por el paralelo que hemos establecido entre e invitó a todos los que participan del mismo punto de vista funda-
Savigny Y Goethe, doblemente interesante, pues ¿quién no reconoce mental, como partidarios de la Escuela Histódca, a luchar contra
en él un rasgo que recuerda a Goethe, traducido en la fría objetivi- sus adversarios. De estos últimos trazó un cuadro que debía hacer
dad con que supo colocarse sobre su época y substraerse, como si cruzada contra ellos, tan fácil como inútil, porque para encontrar
fuera un extraño y no tuviera ningún interés, a la corriente del en- los originales era necesario remitirse al siglo pasado. No podía este
tusiasmo nacional? La significación duradera de aquel veredicto des- ataque, que iba dirigido contra la mayor parte de los representan-
cansa en el conjunto de las ideas generales que Savigny consideró tes, que aún vivían de la ciencia de entonces, dejar de provocar una
necesario movilizar contra sus adversarios: una teoría sobre la natu- no pequeña contrariedad e irritación, semejante -seguimos soste-
raleza histórica del derecho, unida a un bosquejo de los factores niendo también aquí nuestro paralelo con Goethe- a aquella que
más importantes para la historia de la evolución del derecho, opues- en otro tiempo emprendiera este último, junto con Schiller, en for-
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ma de epigramas (Xenien), contra sus contemporáneos. La lucha vestigaciones parciales de carácter histórico-jurídicas, que no reci-
acusaba, ya en sus comienzos, carácter desagradable, porque para bieron, de ninguna manera, la influencia de aquella concepción.
poder ser iniciada requería la tirantez y el aguzamiento de la oposi- Por este motivo no puede negarse el valor de las últimas inves-
ción, aumentando su impulso con el transcurso del tiempo, porque, tigaciones, ni el mérito de la Escuéla Histórica, sino que, por el
como sucede en toda lucha de partidos, se entremezclaban difama- contrario, debe reconocerse que bajo la influencia de la orientación
ciones, calumnias y prejuicios de toda clase, llegando el penoso con- que estamos acostumbrados a desi~nar bajo su nombre, ~~iciada
traste creado a suscitar el peligro de que degenerara en cuestiones por Hugo en Gotinga, antes de Savigny, pero a la que recien este
personales, hasta el punto de que bastaba encontrarse lejos de Sa- último dio preponderancia, bajo esta influencia, digo yo, ha logra-
vigny, ya sea personal o literalmente, para ser considerado como su do la jurisprudencia, en el transcurso de 50 años, una autoridad
adversario, o de estar cerca de él para que se lo reputara como completamente distinta, experimentando una transformación com-
adherente a la Escuela Histórica. Sobre esta lucha partidaria poco pleta, como difícilmente puede haberse operado en tan corto espa-
elogiable, tiendo aquí un velo; no obstante, no debo omitir hacer cio de tiempo en la historia de la jurisprudencia. Se me dispensará
un llamado, respecto a la «Escuela Histórica» y la Revista para la de exponer en qué consiste el mismo; me alejaría demasiado de Sa-
Ciencia Histórica del Derecho (Zeitschrift für geschichtliche Rechts- vigny, y cada jurista puede o al menos deberá saber contestar esta
wissenschaft), sobre una particularidad que se repite en todas las pregunta. Sin duda que al reconocimiento se añade una crítica, que
grandes obras de Savigny; me refiero a la pronunciada discrepancia por afectar a toda esta tendencia y por ello mismo tambié~ y an~es
entre el nombre y la cosa. Ya lo he indicado en lo que se refiere a que nada a Savigny, no puedo pasar por alto. Se trata del distancia-
la Historia del derecho romano en la Edad Media; más adelante lo miento, confesado por el propio Savigny, entre la teoría y la prác-
haré respecto al Sistema del derecho romano actual; restan, el De- tica -fenómeno que se ha presentado por primera vez en estas pro-
recho de la posesión, para el cual el «derecho» ciertamente sólo porciones, con la aparición de la Escuela Histórica. Tendría que ser
existe en relación al título de la obra, pero que es negado en el libro ciego quien quisiera negar que la responsabilidad pertenece a la teo-
mismo, y la Revista para la Ciencia Histórica del Derecho. El tér- ría, pero también ciego quien perdiera de vista que el progreso cum-
mino «histórico» como consecuencia del programa debía envolver plido por ella, que ha tenido la virtud de favorecer a la práctica en
una concepción político-histórica determinada. La justificación de alto grado, no se ha comprado caro con el deseuido momentáneo
ello, que podía hacerse desde un doble punto de vista, filosófico-ju- de los intereses de la última. Otro reproche que se ha hecho a la
rídico e histórico, no fue intentada ni una sola vez bajo el primer Escuela Histórica, se refiere a su actitud política. No podía esperar-
aspecto, y, si se quiere ser sincero, debe convenirse que tampoco se otra cosa sino que sus rasgos fundamentales fueran de carácter
desde el segundo, pues de todas las monografías que han aparecido conservador, ni hacérsele por ello un reproche; aquellos que cono-
en los 15 tomos de la revista, en ninguna de ellas se encuentra el cen la historia son siempre conservadores. Pero, del verdadero con-
menor argumento que tienda a demostrar aquella proposición. En- servadurismo, del que conserva el devenir, no por el devenir mismo,
señan a quien aún lo ignorara, que también las instituciones del sino en tanto cuanto encierra las condiciones de un nuevo devenir;
derecho sufren modificaciones con el transcurso del tiempo, pero del conservadurismo que aparta de sí las cosas extinguidas, se dife-
que éstas no nacen arbitrariamente, desvinculadas del pasado, que rencia aquella tendencia política, que de tan buen grado se apropia
no fue sólo la sabiduría del legislador la que las llamó a la vida; en este nombre y que mantiene el devenir por el devenir mismo, usur-
una palabra, que todo el material histórico no puede ser empleado pando al futuro aquello que concede al pasado: el derecho del de-
en igualdad de condiciones por los adversarios como contra ellos; venir (Recht des Werdens), orientación esta que cuando es dictada
frente a estos puntos las monografías no ofrecen ninguna garantía. por intereses prácticos, como en el caso del conservadurismo feudal
La «perspectiva histórica» del programa, es de ese modo, para la o aristocrático (Junker-Conservatismus), resulta altamente compren-
revista, sólo un pretexto alentador detrás del cual se ocultaron in- sible, siendo, en cambio, un producto poco feliz del gabinete del
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sabio, cuando actúa como conservadurismo romántico, es decir, fal- en el sentido de que Savigny, como podía esperarse del historiador
tándole ese fundamento. Es indiscutible que la Escuela Histórica ha del derecho y como lo hicieron varios de sus discípulos, hubiera
prestado sólido apoyo a esta última tendencia, favoreciendo también mostrado el empeño de devolver la vida y el vigor a las partes muer-
indirectamente a la otra. Aquella teoría sobre el devenir orgánico, tas del derecho romano, sino, por el contrario, en comparación con
renovada irreflexivamente tan a menudo, que proclama la evolución la idea que hasta entonces se había formado de él, resultaba sor-
de lo interno hacia lo externo, y que representa un progreso tan prendente presenciar cómo el maestro se había mantenido tan ajeno
grande respecto de la concepción histórica racionalista del siglo pa- a esta desviación de sus discípulos, colocándose más bien en el otro
sado, encerraba y encierra, no obstante, el peligro de una desviación extremo, como muchos de sus opositores, a los que se denominaba
no menos acentuada hacia el otro lado, en especial al siguiente: des- prácticos porque sin duda no eran historiadores. Sin embargo, aquel
conocer, en la misma medida que aquélla los sobreestimaba, el va- reproche tenía una justificación, en el sentido de que si bien Savigny
lor y la significación de la energía humana y el papel que juegan en concluye siempre por llegar al derecho actual, no se ahorra, ni a sí
la historia el libre arbitrio, la reflexión y la voluntad. Para muchos mismo ni al profesor, el camino siempre largo del antiguo derecho,
partidarios de aquella escuela, la actividad humana, la intervención aun cuando éste no ofrezca ninguna utilidad para facilitar la com-
consciente y meditada en el curso de la evolución histórica, está prensión, como, por ejemplo, cuando minuciosas explicaciones his-
positivamente castigada con una mácula, como si fuera tarea de la tóricas sobre una teoría terminan con el resultado de que han per-
humanidad permanecer cruzada de brazos, esperando dormida que dido por completo su validez para el derecho actual. Si se quiere
el genio de la historia le dispense, en forma de devenir, lo necesa- percibir correctamente el reproche, no debe decirse que la obra no
rio, y como si en el pasado algo hubiera «sobrevenido» de otro se ajusta al título, sino que el título no se ajusta a la obra; así
modo que por la actividad humana. Este temor de la teoría a acep- expresado se pierde de vista frente a lo que la obra ofrece.
tar la acción de la historia, favoreció largamente las aspiraciones Permitidme guardar silencio en lo que a esto último se refiere.
práctico-políticas del periodo de la Restauración, que procuraban Mientras tanto, ¿quién puede esperar ver enumerados en un hom-
mantener lo existente, cobrando el nombre de la Escuela Histórica bre como Savigny, méritos sin los cuales no sería justamente Sa-
ante los gobiernos un sonido tan bueno, como se había hecho de vigny? Sin embargo, debo destacar una particularidad que si le
impopular en la moral del pueblo, impopularidad esta que afectó hubiera faltado no dejaría por ello de ser una de las más destaca-
en medida más fuerte al fundador de la escuela. das. Ella es la misma que hemos señalado más arriba, relativa a su
Después de su escrito sobre la posesión, la actividad literaria de actitud respecto ·al problema de la legislación y sobre la cual debo
Savigny abandonó la esfera del dogmatismo, dedicándose exclusiva- volver a insistir, porque ella nos ofrece un rasgo esencial para carac-
mente a la historia, lo que dio base suficiente al prejuicio de que terizar la personalidad de Savigny. Se. presenta notoriamente entre
esto se debía a la unilateralidad de su talento o de su inclinación. El las naturalezas, una diversidad opuesta, que la historia de nuestra
año 1840 destruyó radicalmente este prejuicio. En ese año, en efec- literatura nos presenta, de manera ideal, en Schiller y Goethe. Uno
to, aparecieron, en rápida sucesión, tres volúmenes de una obra con- de ellos se lanza sobre la materia con toda la fuerza de su persona-
cebida con gran extensión: .el Sistema del derecho romano actual lidad, se entrega a ella sin reservas como en el amor, y logra, gra-
-el fruto largamente madurado de una larga vida~, acontecimien- cias a ese sentimiento, la consagración e identificación completa con
to que produjo verdadera sensación en el mundo jurídico. Por cier- la materia, al comunicarle el impulso y la inspiración con lo que
to, la admiración ilimitada con que fue saludado en algunos círcu- arrebata; alta expresión de tal naturaleza era como es sabido Schi-
los no fue general, pues no faltaron voces, especialmente entre los ller. La otra naturaleza no es absorbida por la materia; se mantiene
prácticos, que exteriorizaron un sentimiento de decepción; lo que sobre la materia; no es dominada ni penetrada por ella; al contra-
con razón podía reprocharse a la obra, era la disonancia entre su rio, la domina y la modela libremente, como sucede al artista con la
contenido y el título «derecho actual» que le añadía. No por cierto arcilla, de tal manera que la obra que sale de sus manos no traduce
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al sujeto que la ha creado, sino que se presenta objetivamente, como lo que se refiere al esplendor de su posición exterior, la vida de
si hubiera surgido de manos de la naturaleza. A esta última clase Savigny transcurre con el mismo paso que la de Goethe. Pero, lo
pertenecen tanto Goethe como Savigny. La obra que hemos mencio- que para Goethe no fue sino un simple incremento de su honor
nado más arriba ofrece una prueba de ello, sobre todo a quienes externo, que no afectó en nada su genio, costó a Savigny un precio
están en condiciones de apreciarla. Como si la materia estuviera que será eternamente lamentado, tanto por él como por la jurispru-
alejada por completo de sus intereses y de sus sentimientos, Savigny dencia; entre las muchas ideas, en las cuales era tan rico el espíritu
se sitúa por encima de ella; no es el sujeto que exterioriza su opi- inventivo del rey Federico Guillermo IV, y a quienes el destino ne-
nión sobre la materia, sino que es la materia misma que toma la gara, tan a menudo, el resultado esperado, fue ésta la que tuvo uno
forma del pensamiento, aquella forma objetiva, en la que sólo se de los más desgraciados. Si nos atenemos al juicio de los que como
desprende del espíritu subjetivo, no lo que ha sido buscado y halla- colaboradores entraron y salieron en rápida sucesión al Ministerio
do recientemente, sino lo que ha experimentado el largo proceso de de Legislación, es evidente que no sólo pudieron encontrarse perso-
una íntima y paulatina maduración y que desde largo tiempo, como nalidades mucho más capacitadas, sino que el resultado de la acti-
fruto sazonado, estaba en el árbol antes de que su dueño lo cose- vidad de Savigny durante 6 años no estuvo ni podrá estar a la altu-
chara, desligado de las luchas y de los esfuerzos subjetivos. Esta ra de lo que se perdió en otra parte. ¿Qué otro significado tuvo
independencia de Savigny con respecto a la materia, se manifiesta para Savigny aquel Ministerio, sino el de hacer volver al segador en
especialmente también en su actitud crítica frente al derecho roma- la época de la cosecha, en el momento mismo en que estaba a pun-
no. Contrariamente a lo que suele ocurrir con los romanistas, su to de recoger lo que había sembrado y cultivado durante toda una
admiración por el derecho romano no esclavizó su juicio, ni le bas- larga vida, apartándolo de una cosecha excepcional accesible sola-
ta, como muchos pudieron esperar del pretendido historiador exclu- mente a él, cuando por su edad sólo le quedaba un corto espacio de
sivo del derecho, que algo haya acaecido, sino que busca también el tiempo para dedicarle sus esfuerzos? Aceptar aquel Ministerio sig-
porqué, no sólo el porqué exterior que en realidad no responde a nificaba arrojar la hoz para tomar de nuevo la azada, que aun sien-
un cómo, sino el porqué intrínseco que reside en los fines y en los do de oro poco prometía en manos de un hombre de 63 años.
fundamentos prácticos de la institución. Por ese motivo, esta obra, Es este el momento de contemplar por última vez a Savigny en
por poco que se ocupe de reproducir directamente la materia en la su cátedra, la que va a abandonar para siempre. Ya hemos señala-
forma calculada para los usos prácticos, es como ningún otro, en do que Savigny elevó la suya en Alemania al primer plano; apenas
un sentido eminentemente práctico, un medio de formación para se hubo alejado de ella pudo verse que había sido él quien había
los juristas prácticos. hecho de esa cátedra lo que era. El aula en la cual hasta entonces
El entusiasmo con que el mundo jurídico saludó la aparición apenas habían encontrado lugar cientos de alumnos llegados de casi
del primer tomo de esta obra -en cuanto a la impresión que a mí todos los países de Europa, cuando Puchta y después de él Keller
como hombre joven me produjo, necesitaría otras expresiones- no entraron a ocuparla, ofrecía, en cambio, exceso de espacio; mien-
debía durar mucho. Después de haber aparecido el año 1841 dos tras en tiempo de Savigny los oyentes buscaban los bancos, parecía
volúmenes más, se produjo un acontecimiento que, según las apa- ahora que los bancos buscaban a los oyentes. La reputación de Sa-
riencias, iba a impedir su continuación por mucho tiempo, si no vigny como maestro fue casi más grande que la del escritor; sin
para siempre. El difunto rey de Prusia, Federico Guillermo IV, que embargo, como tuve la oportunidad de oírlo muchas veces antes de
hacía poco tiempo había ascendido al trono, que había sido protec- su separación de la cátedra, no debo ocultar que no correspondía al
tor y admirador de Savigny, creó, según parece, en consideración ideal que me había formado del profesor, el que encontré realizado
particular a éste, un ministerio especial de legislación, el cual Sa- en medida completa en Stahl. Por cierto, Savigny poseía todas las
vigny entró a ocupar en la Pascua de 1842, luego de haber dictado, características que singularizan a aquél: como Goethe, tenía una apa-
por última vez, en el invierno anterior, su curso de Pandectas. En riencia exterior majestuosa -en años anteriores dicen que como este
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último había sido una figura de belleza masculina-, una voz melo- ara descansar de los esfuerzos de un pasado de cincuenta años de
diosa, sonora, perceptible sin mayor esfuerzo a distancia; seguri- pctividad. Al mirar hacia atrás debió comprobar que había vivido
dad, dignidad, firmeza en la exposición, de modo que todo lo que ~na vida deparada por el destino sólo a pocos de sus escogidos, una
salía de sus labios llegaba a su auditorio con el carácter de un evan- vida como la del príncipe poeta de Weimar, aclarada desde sus co-
gelio. Sin embargo, algo notaba yo que faltaba, que Stahl poseía en mienzos por el sol de la felicidad, vida sin inquietudes, ni preocupa-
grado eminente y que tal vez Savigny había tenido en su juventud: ciones entorpecedoras, en la cual la adversidad casi no puso ningu-
el calor de la exposición, que surge del interés con que participa el na sombra; rica en poder, en labor, regocijo y en honores, inscrita
docente de su tarea y del tema que desarrolla. La palabra de Savigny imperecederamente en el libro de la historia, en plena posesión de
era serena, moderada; se deslizaba como el río en la llanura, trans- su vigor espiritual y físico, que se extendió hasta límites no alcanza-
parente, clara hasta el fondo, sin ningún movimiento extraordina- dos sino excepcionalmente.
rio o brusco, sin borbotear, ni producir espuma, como sucede con Cuando un hombre de esas calidades parte del mundo, no se
el arroyo de la montaña, que arrastra al oyente y puede transpor- necesita la piedra o el bronce para lanzar su nombre a la posteridad.
tarlo al entusiasmo. Era nuevamente aquella objetividad, ya obser- y si, a pesar de ello, uso esta oportunidad para propiciar la idea de
vada en Savigny como escritor, la que determinaba por completo el erigir un monumento a Savigny en Frankfurt, su ciudad natal, si la
carácter del docente, que colocado en ese plano resultaba, a mi jui- recomiendo especialmente a sus juristas para que la tengan en cuen- -
cio, poco apropiado para la juventud, al menos por su tendencia ta, se debe a que considero que una ciudad que puede glorificarse
contra los «nuevos juristas», que al presentarlos en conjunto y no de haber producido al lado de Goethe también a un hombre como
bajo un nombre determinado, ni como individuos, hizo que en el éste, debe tener interés en proclamarlo en letras de bronce, testimo-
auditorio se despertara un sentimiento de compasión que lo llevaba niando así que ha merecido esa gloria y que su prosperidad material
a contemplarlos como los representantes de un error fatal e ine- no ahoga en ella el sentido de la grandeza espiritual, sino que le
vitable. sirve, por el contrario, para honrarlos como lo merecen.
Los seis primeros años posteriores a la aceptación del Minis-
terio, pueden ser señalados como los que privaron a nuestra cien-
cia de la terminación. del Sistema, pues mientras con anterioridad NoTAS
Savigny había producido cada año 2 y 3 tomos, recién rompió su
silencio, en 1847, con la publicación del sexto volumen. El año si- l. El Zeit, suplemento a los n. 08 180, 181 y 185.
guiente, un cambio radical, al hacer abandono del Ministerio, le 2. Oración en el acto conmemorativo de F. K. von Savigny, pronunciada el 31
devolvió por cierto la musa del escritor, pero se la devolvió a un de octubre de 1861 por el consejero de Gobierno, profesor Dr. Arndts (tirada espe-
cial del Kaiserlich Wiener Zeitung).
casi septuagenario. Sin embargo, lo mismo que en el caso de Goe- 3. Friedrich Karl von Savigny, nació el 21 de febrero de 1779, en la patria de
the, esta fuerza fue todavía suficiente para permitirle realizar la obra Goethe, el príncipe de nuestros poetas. Su familia era originaria de Lorena, de donde
del escritor; aparecieron, todavía, hasta el año 1853, cuatro tomos había emigrado a Alemania hacía 150 años. La Biographie universel/e menciona a
de aquel trabajo, los dos últimos bajo el título especial de derecho un Cristóbal de Savigny, nativo del condado de Rethel, en la Champaña, que se había
de las obligaciones, lo que constituía un signo de que el mismo hecho renombre en el siglo XVI por sus escritos enciclopédicos. Quizá sea él uno de
los antecesores de Savigny. No encontramos ningún otro de este nombre en la histo-
autor había perdido la esperanza de concluir su obra. Los dos últi- ria de los sabios. El abuelo de Savigny era gobernador en Deux-Ponts; su padre,
mos tomos presentaban ya rastros de la fuerza menguante y prueba representante de varios príncipes del círculo del Alto Rin en Frankfurt del Main. Se
es del tacto y del propio conocimiento de Savigny, que supo ahorrar refiere de este último que adornaba los libros de su biblioteca con una viñeta que
al mundo el espectáculo de verlo envejecer. representaba un manojo de llaves con la divisa: non omnia possumus omnes. La
familia se encontraba en una buena situación de fortuna. Huérfano desde los 13 años,
Fue así que los últimos años de su vida transcurrieron en apaci- Friedrich Karl fue recogido en la casa de su tutor Von Neurath, que era asesor de la
ble tranquilidad, dándole todavía tiempo, antes del fin de sus días, Cámara Imperial en Wetzlar. Esto último lo determinó a iniciarse en el estudio del
48 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 49

derecho, pero en una forma tan poco atrayente que poco faltó para que esta inicia-
ción lo alejara de la ciencia jurídica. Fue ganado enteramente por esta disciplina
J(ARL MARX
cuando, en 1795, a la edad de 16 años, se incorporó a la Universidad de Marburgo.
Allí entró en relaciones íntimas con el profesor Felipe Federico Weis, un jurista filó-
logo de la que entonces se llamaba la escuela elegante, del cual dice Hugo escribió EL MANIFIESTO FILOSÓFICO
menos"que lo que se hubiera deseado. El joven Savigny fue entusiasmado por aquél DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 1
para el estudio del derecho y de su historia, y fue también Weis quien le dio la
primera idea incitándolo a trabajar en la historia del derecho romano en la Edad
Media, por lo cual Savigny en el prefacio de dicha obra lo llamó su excelente profe-
sor. Weis unía a sus profundos conocimientos, un celo increíble por la literatura La opinión común considera a la Escuela Histórica como una
jurídica de la Edad Media, que fue también objeto de su última obra (1808), un reacción contra el espíritu frívolo del siglo XVIII. La divulgación de
producto de su tiempo, denominada Brachylogus juris civilis. Después de haber pa- esta idea se contrapone a la verdad. El siglo XVIII más bien ha gene-
sado un corto intervalo de tiempo en la Universidad de Gotinga, Savigny terminó rado un producto cuyo carácter esencial es la frivolidad, y este ori-
sus estudios en Marburgo, obteniendo su título de Doctor en Jurisprudencia el 31 de
octubre de 1800. En esta ocasión escribió, como disertación inaugural, su primer ginal producto frívolo es la Escuela Histórica.
trabajo, De concursu delictorum jormali, que permitía adivinar en el joven de La Escuela Histórica ha planteado el estudio de las fuentes como
21 años, al futuro maestro. Designado profesor adjunto (Privatdozent), no sólo des- su señal de identidad, ha aumentado su pasión por las fuentes hasta
pertó todas las esperanzas, sino que las colmó; sus primeros pasos le valieron un el extremo que le resultará más agradable a un barquero navegar
éxito sin reservas. Poco tiempo bastó para que su renombre como escritor de dere-
cho quedara consagrado para siempre. Un curso sobre los diez últimos libros de las
por sus fuentes que por los ríos. Por ello, la Escuela Histórica en-
Pandectas atrajo su atención, especialmente sobre la difícil teoría de la posesión, y contrará razonable que nos remontemos a sus fuentes, al derecho
le hizo reconocer, con rapidez, cómo la manera habitual de tratar esta teoría, impor- natural de Hugo. 2 Su filosofía es previa a su desarrollo, razón por
tante para la práctica, poco respondía al contenido de las fuentes. Aquí también, la cual será inútil que se busque en su desarrollo una filosofía.
como él mismo lo dice, animado por su profesor Weis, se dedicó a tratar personal- Una ficción usual del siglo XVIII consideraba el estado de na-
mente esta materia, y así apareció durante el año 1803 El derecho de la posesión,
monografía de derecho civii(Das Recht des Besitzes, eine civilistische Abhandlung), turaleza como el auténtico estado natural del hombre. Queriendo
que bastaría para asegurar a su autor su nombre imperecedero en la literatura jurí- examinar la idea de persona con ojos reales, determinó personas
dica. (Arndts, discurso pronunciado el 31 de octubre de 1861. Extracto de la Wiener naturales, papagenos,l cuya ingenuidad se extendía hasta su piel em-
Zeitung.). plumada. En los últimos decenios del siglo xvm se atribuía a los
pueblos naturales una sabiduría primitiva, y por todas partes escuchá-
bamos gorjear a los cazadores de pájaros con los gritos y cantos de
los iroqueses, de los indios americanos, etc., con la opinión de que
servían para atraer hasta la trampa a los pájaros a través de esta
habilidad. Todas estas excentricidades se basan en la acertada idea de
que los estados primitivos son ingenuas pinturas holandesas de los
estados auténticos.
La persona natural de la Escuela Histórica, aunque sin el barniz
de la cultura romántica, es Hugo. 4 Su Tratado de derecho natural
es el Antiguo Testamento de la Escuela Histórica. 5 La opinión de

Karl Marx, «Das philosophische Manifest der historischen Rechtschule», Rhei-


nische Zeitung, n.o 221 (9 de agosto de 1842). Reimpreso en Karl Marx y Friedrich
Engels, Werke, Band 1, Dietz Verlag, Berlín, 1981, pp. 79-85. Traducción castellana
y notas de J. C. Gavara.

4.- CASANOVAS
50 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 51

Herder 6 de que las personas naturales son poetas y que los libros es sagrado a la persona jurídica, moral o política, pero destroza
sagrados de los pueblos naturales son libros poéticos no nos perju- estas sacralidades sólo para poderse demostrar el servicio de las re-
dica a pesar de que Hugo utiliza la prosa más trivial y descolorida, liquias históricas, profana ante los ojos de la razón para darse a
pues cada siglo posee su naturaleza peculiar, engendrando de este conocer ante los ojos de la historia y al mismo tiempo para dar a co-
modo sus personas naturales características. Por ello, aunque Hugo nocer los ojos históricos.
no componga poemas, sí sabe fingir, y la ficción es la poesía de la De igual modo que el principio, también es positiva la argumen-
prosa, lo que se corresponde con la naturaleza prosaica del siglo XVIII. tación de Hugo, es decir, no crítica. No establece ninguna diferen-
Hasta aquí hemos caracterizado al señor Hugo como el patriar- cia. Cualquier existencia es válida para él como una- autoridad, cual-
ca y creador de la Escuela Histórica, procediendo en un sentido quier autoridad es válida para él como un fundamento. De este modo
correcto tal como demuestra el programa homenaje redactado por en algunos parágrafos cita a Moisés y Voltaire, a Richardson y Ho-
el más conocido jurista histórico para conmemorar el aniversario mero, a Montaigne y Ammon, El contrato social de Rousseau y a
jubilar de Hugo. Cuando, por tanto, conceptuamos al señor Hugo La ciudad de Dios de san Agustín. El mismo nivel se aplica a los
como hijo del siglo XVIII, nos atenemos incluso al espíritu del señor pueblos. El siamés, al que considera integrado en el orden natural
Hugo, tal como lo plantea él mismo cuando se hace pasar por dis- eterno, cuyo rey ordena coser la boca al charlatán y rasgársela has-
cípulo de Kant y su derecho natural por un vástago de la filosofía ta las orejas al orador torpe, es tan positivo, según Hugo, como el
kantiana. Retomemos su manifiesto en este punto. inglés, que cuenta entre sus múltiples paradojas políticas el hecho
H ugo interpreta mal al maestro Kant al creer que si no podemos de que su rey ordene por sí mismo una emisión de monedas. El
saber la verdad, consecuentemente podemos adoptar con plenitud indecente conci, que va de un lado a otro desnudo y que la mayoría
de valor la falsedad, siempre y cuando ésta exista. Hugo es un es- de las veces se cubre con lodo, es tan positivo como el francés, que
céptico en relación a la esencia necesaria de las cosas, con la finali- no solamente se viste, sino que lo hace elegantemente. El alemán,
dad de convertirse en un Hoffmann 7 en relación a su aspecto acci- que cría a su hija como el tesoro de la familia, no es más positivo que
dental. No intenta demostrar que lo positivo es racional, sino que el rajputa, que la mata para evitar preocuparse de no tener lo nece-
intenta demostrar, por el contrario, que lo positivo es no racional. sario para vivir ellos mismos. Con otras palabras: el eczema en la
Desde cualquier parte del mundo utiliza razones con la finalidad piel es tan positivo como la piel.
vanidosa de incrementar la evidencia de que ninguna necesidad ra- Lo que en un lugar es lo positivo, en cualquier otro te somete a
cional inspira a las instituciones positivas, por ejemplo, la propie- lo que es positivo en tu hogar, siendo tan irracional uno como el otro.
dad, la Constitución del Estado, el matrimonio, etc., hasta el punto Hugo es, por lo tanto, un escéptico consumado. El escepticismo
de que incluso contradicen a la razón, lo que implica hablar mucho del siglo XVIII frente a la razón de lo existente se manifiesta en él
y sin sustancia a favor y en contra de ellas. En modo alguno se como el escepticismo frente a la existencia de la razón. Hugo adop-
puede rechazar este método debido a su individualidad ocasional; ta la Ilustración, no viendo en lo positivo lo racional, aunque sólo
más bien se rechaza el método de su principio, el método ingenuo, con la finalidad de no permitirse ver en lo racional lo positivo. Con-
inocente y desconsiderado de la Escuela Histórica. Cuando lo posi- sidera que se ha apagado la luz de la razón en lo positivo para
tivo debe ser válido porque es positivo, debo demostrar que lo po- reconocer lo positivo sin la luz de la razón; opina que se han desho-
sitivo no es válido porque es racional, y cómo podría hacerlo con jado las falsas flores en la guirnalda para poder llevar la correcta
mayor evidencia que demostrando que lo irracional es positivo y lo guirnalda sin flores.
positivo no es racional, que lo positivo no existe a través de la ra- Hugo se relaciona con los restantes ilustrados del siglo xvm
zón, sino a pesar de la razón. Si la razón fuera la pauta de lo posi- como poco más o menos se relaciona la disolución del Estado fran-
tivo, ¿no sería lo positivo la pauta de la razón? «Aunque esto sea cés en la licenciosa corte del regente 9 con la disolución del Estado
una locura, hay método en ella.» 8 Por tanto, Hugo profana lo que francés en la Asamblea Nacional. ¡En ambos aspectos hay disolu-
52 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 53

ción! De este modo se muestra como frivolidad licenciosa que se La falta de libertad no modifica la naturaleza animal y racional
percata y se mofa de la vacía ausencia de ideas de la situación exis- del no libre y de otras personas. A todos les queda la obligación
tente, aunque sólo para practicar su juego con ruinas corrompidas, moral. La esclavitud no sólo es posible físicamente, sino que también
desembarazándose de todos los vínculos morales y racionales, y para es posible según la razón, y en cualquier investigación que teorice lo
dejarse arrastrar y disolver por ese mismo juego. Es la descomposi- contrario existe entremezclado un error de comprensión. Generalmen-
ción del mundo existente, que se complace en sí misma. Por el con- te la esclavitud no es perentoria jurídicamente, es decir, no deriva ni
de la naturaleza animal, ni de la racional, ni de la civil. La compa-
trario, en la Asamblea Nacional aparece la disolución como solución
ración del derecho privado con el derecho público evidencia que pue-
del nuevo espíritu frente a las formas antiguas, dado que éstas no de ser el derecho provisional tan bueno como cualquier otro con el
serían más capaces o dignas de albergarlo. Es el reconocimiento de que se contrapone. [La pruel:Ja:] Con respecto a la naturaleza animal,
la nueva vida lo que destruye lo destruido, lo que rechaza lo recha- evidentemente está más protegido frente a la pobreza quien pertene-
zado. Del mismo modo en que debe ser examinada la filosofía de ce a un rico y pierde algo con él y es defendido en su necesidad, que
Kant como la teoría alemana de la Revolución francesa, debe de ser el pobre al que utilizan sus conciudadanos, mientras haya algo que
examinado el derecho natural de Hugo como la teoría alemana del utilizar en él, etc. .. . El derecho a mutilar y maltratar servi no es
anclen régime francés. Volvemos a encontrar en él la frivolidad de esencial, y cuando se da, no es mucho peor que lo que los pobres
un taimado, el escepticismo vulgar, que, en primer lugar, insolente tienen que padecer; además, en lo que afecta al cuerpo, no es mucho
frente a las ideas, devoto en contra de la evidencia, experimenta peor que la guerra, de la cual en casi todas partes se ven libres los
servi como tal. En cuanto a la belleza, es más fácil encontrarla en
con su inteligencia, destrozando el espíritu de lo positivo para obte- una esclava circasiana que en una muchacha mendiga. [¡Escuchad al
ner lo positivo puro y estar confortablemente en estos estados ani- viejo!]
males. Cuando el mismo Hugo pondera la dificultad de sus razones,
lo hace para darse cuenta con infalible instinto de que lo que hay Para la naturaleza racional tiene preferencia la servitus a la po-
en las instituciones de racional y de moral es dudoso para la razón. breza, ya que antes el propietario estará dispuesto a la enseñanza de
Sólo lo animal aparece ante su razón como lo inobjetable. ¡Veamos un servus para que adquiera capacidades aunque sólo sea por un
qué dicen nuestros ilustrados que adoptan como punto de partida el interés bien entendido, que en el caso de que se trate de un niño
anclen régime! Se deben analizar las opiniones de Hugo desde el mendigo. En una Constitución queda dispensado el servus de muchos
punto de vista de los textos del mismo Hugo. A todas sus combina- tipos de presión. El esclavo no es más infeliz que el prisionero de
ciones hay que ponerles un: «él mismo lo ha dicho». 10 guerra, cuya protección no interesa nada en absoluto y frente al que
existe una responsabilidad durante un largo tiempo, o que el prisio-
nero a trabajos forzosos a quien el Gobierno hace vigilar por un
capataz.
INTRODUCCIÓN
Si la esclavitud es ventajosa o perjudicial para la procreación es
La única característica de distinción jurídica de la persona es su discutido todavía.
naturaleza animal.

EL CAPÍTULO SOBRE EL MATRIMONIO


EL CAPÍTULO SOBRE LA LIBERTAD
El matrimonio ha sido considerado frecuentemente en la investi-
Incluso es una limitación de la libertad [se entiende del ser racio- gación filosófica del derecho positivo, como más esencial y más de
nal], que no puede derivar de su albedrío, el ser una esencia racio- acuerdo con la razón que lo que puede resultar dentro de un análisis
nal, es decir, un ser, que puede y debe obrar racionalmente. libre.
54 EL SIGLO XIX ALEMÁN
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 55

Sin duda la satisfacción del instinto sexual dentro del matrimo- da realizarse con determinada persona. . .. El sentimiento libre de lo
bello conforme a su naturaleza debe ser vinculado y debe mediatizar-
nio es conveniente para el señor Hugo. Incluso dirige una provecho-
se y todo lo que con él se relaciona debe hallarse totalmente libre de
sa moral a este hecho: ataduras.
De esto se deduce, como habría debido ser visto a partir de otras
¡Vean en qué Escuela han sido formados nuestros jóvenes ale-
innumerables relaciones, que no siempre es inmoral tratar el cuerpo
de una persona como medio para un fin, tal y como, incluido el manes!
propio Kant, se ha entendido erróneamente esta expresión.
Esta institución atenta contra la naturaleza civil por cuanto
que ... , .por último, la policía emprende una función que es casi
La sacralización del instinto sexual a través de la exclusi-
irrealizable.
vidad, la represión del instinto a través de la ley, la belleza
moral que idealiza la obligación natural convirtiéndolo en un
¡Torpe filosofía, que manipula a la policía sin los miramientos
momento de vinculación espiritual -la esencia espiritual del
adecuados!
matrimonio-, son justamente lo que es objetable para el se-
ñor Hugo dentro del matrimonio. Antes de que sigamos más Todo lo que figura en las conclusiones de una determinación
en su frívolo atrevimiento veamos lo que dice el filósofo fran- más exacta del derecho matrimonial nos ensefia que en el matrimo-
cés frente al alemán histórico. nio, cualesquiera que sean los principios que se utilicen, subsiste una
institución muy imperfecta.
Es renunciando a esta reserva misteriosa para un único hombre,
que la regla divina que está impresa en su corazón se suspende, mo- Esta restricción del instinto sexual dentro del matrimonio tiene tam-
tivo por el cual la mujer se entrega a ese hombre, en un abandono bién sus importantes ventajas, ya que son evitadas las enfermedades
momentáneo de este pudor que le acompaña; por ello se quita los infecciosas habituales. El Gobierno evita con el matrimonio muchas
velos que han sido hasta ese momento su asilo y su ornamento. De complicaciones. Finalmente se incluye en este caso la más importante
ahí que la confianza íntima en su esposo, como resultado de una observación sobre todas, que el derecho privado por una vez es lo
relación exclusiva que sólo puede existir entre ella y él, sin que se único que prevalece. . . . Fichte dice: la persona soltera es sólo media
sienta inmediatamente deshonrada; de ahí que se dé en este esposo el persona. 12 Lamento mucho [se entiende Hugo] el haber de calificar de
reconocimiento de un sacrificio y una mezcla de deseo y de respeto monstruosa exageración, una máxima tan bella, a través de la cual me
por un ser, que, aunque comparte sus placeres, sólo parece que esté pondría por encima de Cristo, de Fénelon, de Kant y de Hume.
cediendo ante él; de ahí todo lo que hay de ético en nuestro orden
social. 11 Por lo que se refiere a la monogamia y poligamia, todo depen-
de, evidentemente, de la naturaleza animal de la persona(!).
¡Es decir, el filósofo liberal francés Benjamin Constant! Veamos
ahora el servil alemán histórico.
EL CAPÍTULO SOBRE LA EDUCACIÓN
¡Más delicado es el segundo aspecto, conforme al cual fuera del
matrimonio no esté permitida la satisfacción del instinto sexual! La
En seguida nos da noticia de
naturaleza animal se opone a esta restricción. Y más aún la natura-
leza racional, porque ... [¡se adivina!] ... porque el hombre debería
ser aproximadamente omnisciente para presuponer qué consecuencia que la habilidad de la educación tiene que oponer a las relaciones jurídi-
tendrá, porque, en consecuencia, es tentar a Dios, el comprometerse cas a las que se vincula (es decir, a la educación en el seno de la familia)
a no satisfacer un instinto de naturaleza violenta, a menos que pue- las mismas objeciones que la habilidad de amar opone al matrimonio.
56 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 57

La dificultad que plantea el hecho de educar tan sólo dentro de Estos breves extractos a partir del manifiesto filosófico de la Es-
tal relación es sin duda aquí menos objetable, que la que se refiere a cuela Histórica del derecho son suficientes, créanme, para realizar un
la satisfacción del instinto sexual, entre otras cosas porque está per- juicio histórico sobre esta Escuela y calificarla como el lugar de forma-
mitido encomendar contractualmente a un tercero la educación es ción no histórica, de sueños de naturaleza indeterminada y de ficcio-
decir, quien siente un instinto poderoso de hacerlo podría obt:ner nes intencionadas; es suficiente para decidir si realmente los seguido-
fácilmente su satisfacción, aunque no ciertamente en aquella persona
res de Hugo tienen la vocación de ser los legisladores de nuestro
a quien le gustaría educar. No obstante, se opone a esto también la
razón, ya que aquel a quien podemos estar seguros de que jamás se tiemp0. 13
confiaría a un niño, puede, en virtud de tal relación, dedicarse a Además, este tosco árbol genealógico de la Escuela Histórica ha
educar, excluyendo a cualquier otro de la educación. Finalmente se sido cubierto, en el correr del tiempo y de la cultura, de una nebli-
verifica también aquí una obligación, por un lado, ·en cuanto que no na ocasionada por el incienso de la mística, ha sido elaborado fan-
está permitido en el derecho positivo que el educador renuncie a esta tásticamente por los románticos, modulado por la especulación y
relación y, por otro lado, en cuanto que es obligado el que es educa- los múltiples frutos que ha teorizado se han secado, caído de los
do a dejarse educar por éste. La realidad de este relación se basa, la árboles y almacenado arrogantemente en las cámaras de la erudición
mayoría de las veces, en la mera casualidad del nacimiento, que se alemana; no hace falta realizar mucha crítica para reconocer detrás
relaciona a través del matrimonio con el padre. Este origen no es de las palabras, las sucias viejas ideas de nuestro ilustrado del an-
ciertamente muy racional, porque generalmente se presenta una pre- den régime, y detrás de cualquier consagración exaltada, la triviali-
dilección, que ya de por sí se opone a una buena educación, y que
por lo tanto de ningún modo es necesaria, tal y como se demuestra dad descuidada.
Cuando Hugo dice: «la única característica de distinción jurídi-
por el hecho de que los niños también son educados cuando sus pa-
dres ya han muerto. ca de la persona es su naturaleza animal>>, es decir, el derecho es
derecho animal, los cultos modernos sustituyen en el derecho primi-
tivo la palabra «animal» por la palabra «orgánico» y ¿quién iba a
EL CAPÍTULO SOBRE EL DERECHO PRIVADO
pensar que cuando se habla de «organismo», se estaban refiendo
precisamente al «organismo animal»? Cuando Hugo dice que en el
matrimonio y en otras instituciones jurídicas morales no existe la
En el parágrafo 107 nos instruye en el sentido de que
razón, los señores modernos dicen que esas instituciones aun no
la necesidad del derecho privado sería generalmente hipotética. siendo creaciones de la razón humana son, sin embargo, un reflejo
de la razón «positiva» superior, y de este modo opera en todos los
demás artículos. El único resultado que obtienen por igual todos
EL CAPÍTULO SOBRE EL DERECHO DEL ESTADO ellos es éste: el derecho del poder arbitrario.
Las teorías jurídicas e históricas de Haller, Stahl, Leo 14 y los de
Existe una obligación moral de obedecer a la autoridad, a quien la misma opinión deben ser observadas tan sólo como codices res-
tiene el poder en sus manos .... Lo que afecta a la división de pode- cripti Is del derecho natural de Hugo, que, tras algunas manipulacio-
res no es perentorio jurídicamente a ninguna Constitución en concre- nes de carácter crítico, vuelve a leerse el primitivo texto original, tal
to; cualquier Constitución es jurídicamente provisional, con indepen- como hemos demostrado ampliamente.
dencia de cuál sea la división de poderes, que en ella se establezca. Todas las técnicas de maquillaje son superfluas a la vista del
viejo manifiesto, el cual, aunque no sea muy inteligente es, a pesar
¿No ha demostrado Hugo, que la persona puede rechazar tam- de todo, bastante inteligible. ·
bién la última cadena de la libertad, es decir, el ser una esencia
racional? Escrito desde finales de julio hasta el 6 de agosto de 1842
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO
59
58 EL SIGLO XIX ALEMÁN
De este modo separó el estudio del derecho romano clásico del
terna de cada uno.
· do J·ustinianeo. 1 7' d d derecho
peno n unto de vista filosófico, su principal obra es e 'rata o e ,
NOTAS
Desde u !a filosofía del derecho positivo, en el que se ce~tra el p:esen~e artJcu-
natural como E t ob a a d¡"ferencia de los iusnaturahstas raciOnalistas, no
l. El presente artículo tiene su origen en el papel político que iban adquiriendo d K Marx n es a r , · .· b
Jo e . rin¿ ios básicos apriorísticos, sino que analiza el derecho positivo s~ re
algunos representantes de la Escuela Histórica a principios de 1842. El representante establece p P 1 , . 'd¡"ca Al ¡'gual que Kant considera que una denva-
más conocido de dicha Escuela, Friedrich Karl von Savigny, fue nombrado el 28 de d una antropo og1a JUri · ' . "bl p
1~ ,base ~. del sistema jurídico a partir de la naturaleza humana es Im~os¡ e. or
febrero de 1842 ministro para la revisión legislativa por el rey prusiano Federico cion emp¡r¡ca er . ustific~do en un estado jurídico provisional un d~termm~do o.rden
Guillermo IV. A través de este Ministerio se proyectaba revisar las disposiciones de
derecho agrario y de derecho procesal civil y penal. En términos prácticos su labor
t
ello. no debe loJ ue puede ser derecho positivo (incluida la esclavitud) es JurídJc~ Y
social nat~ra, q o uede existir un estado jurídico perentorio, en el que no ~x~sta
implicaba equiparar la legislación civil renana a la legislación prusiana, que, en esen. natural. Sm ~mdbargh, p . do lo que daría lugar al Estado mundial, en defimuva,
cia, aún conservaba las líneas básicas de las relaciones jurídicas feudales. ropiedad, m erec o pnva , . .
p ación vinculada al pensamiento platomco. .
El artículo de Marx fue censurado originariamente en la parte relativa al capí- una represe:~ sido visto como el precursor de la Escuela Histórica de SavJ~n~. _Desde
tulo sobre el matrimonio, siendo recuperada posteriormente del manuscrito original Hug~e vista de la teoría del derecho, ambos aut~res tienen ciertas Similitudes,
de K. Marx. el punto "ticaban el derecho natural tradicional (concebido corno fuente del derecho),
2. Gustav Hugo (1764-1844) fue docente en las universidades de Gotinga, Hei- ya qu;~nación o bien sustentaban la concepción del derecho privado como un dere-
delberg y Halle. En 1838 para celebrar el cincuenta aniversario de la realización de la co I ~~ristas' Y no como un derecho de carácter legal. Sin embargo, Hugo .s~ sepa-
su tesis doctoral se publica una obra colectiva para su jubileo en la que participa cho de J . en la idea de la fusión entre historia del derecho Y dogmatiC~ del
Savigny. Sobre dicha obra hace continuas referencias K. Marx en el presente artícu- ra de SavignY . . . 'd' a histórica (Véase Gerd Kleinheyer y Jan Schroder,
lo. Sus principales obras son Commentatio de fundamento successionis ab intesta/o derecho como. ciencia ..JUn IC • lb
.. ifJahrhunderten C. F. Müller, Heide erg,
19832 p 128
'p . •
(1785), De bonorum posessionibus commentario (1788, tesis doctoral), lnstitutionen Deutsche Jurrsten aus J un •
des heutigen romischen Rechts (La ed. 1789), Eduard Gibbons historische Übersicht !31.) H L h b h des Naturrechts 1819 reedición en versión facsímil
des romischen Rechts (1789, traducción del inglés), Lehrbuch der Geschichte des 5 Gustav ugo, e r uc ' · d 'ó de
· KG Glashütten im Taunus, 1971, con mtro ucc1 n
romischen Rechts (1. a ed. 1790), Lehrbuch der juristischen Enzyklopiidie (l. a ed. Verladg De~~vh~:gve~~~:~e B~merkungen zu Gustav Hugos Rechtsphilosophie».
1790), Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts (l. • ed. Theo or Ie • ¡ e 'd d' " d 1819
K. Marx utiliza para extraer sus notas a reien a e IcJon e .
1798). Cívi/istische Literiirgeschichte (1. a ed. 1812), Civilistisches Magazin, 6 Bde.
(1791-1837). 6 . Johann Gottfried Herder (1744-1803).
Ernst Theodor Amadeus (E.T.A.) Hoffmann (1776-1822). .
3. Papageno es un personaje de La flauta mágica de W. A. Mozart. En el
libreto de Emanuel Schikaneder aparece en el acto primero, escena segunda, con la
8:
7
William Shakespeare, Hamlet, Acto segundo, Escena segunda, Po1omo en
rt en medio de un diálogo con Hamlet.
peculiaridad, sobre la que ironiza K. Marx, de que se disfraza con plumas de pájaro un apa eF 1' II duque de Orleans (1674-1723), regente en los años 1715 a 17 23 .
para cazar a sus víctimas. 9. e ¡pe • . d 'ó 1 al mán a pie de
10. En el original de Marx aparece en gnego contra uccJ na e
4. La obra de Gustav Hugo se centra en una crítica contra los iusnaturalistas
racionalistas y contra el «usus modemus pandectorum» desarrollado por Samuel página. En francés en el original con traducción alemana a pie de pá~in~ .. El párra-
Stryk (1640-1710), intentando separar el derecho natural del derecho positivo. Hugo 1~. xt 'do del libro de Benjamín Constant De la religion, conslderee dans sa
fo esta e ra1
centra el estudio de la ciencia del derecho en tres cuestiones básicas, una de carácter
práctico, otra de carácter histórico y una tercera de carácter filosófico. sour~~.se~o;;::f~ :::ád:~~~~~e:ee~s~br.a de Johann Gottlieb Fichte Das System
Desde un punto de vista práctico, critica el «usus modernus pandectorum», ya des Síttenlehre nach den Principien der WelSsenssc~aftsle:r~. 'd obra de Sa-
que dicho método utiliza los principios del derecho romano sin tener en cuenta su 13 En este punto K. Marx ironiza con el titulo e a con?ci ~
distinta posición histórica, y siempre de la manera más conveniente a la práctica vi n De la vocación d; nuestra época para la legislaci?n y la CienCia del derecho
jurídica, entremezclándolos con principios del derecho germánico. Hugo propugna- g Y serer Zeit für Gesetzgebung und RechtswlSsenschaft).
ba la separación entre el derecho romano y el derecho germánico, entre el derecho (Vo~:.erufa~tLudwig von Haller (1768-1854), Friedrich Julius Stahl (1802-1861) Y
romano justinianeo y el derecho romano clásico, entre el derecho romano actual y el H inrich Leo (1799-1878). b 1 1
derecho romano clásico. e 15 Manuscritos de pergamino o papiro en los que se aprov~ha a. e. pape
Desde el punto de vista histórico, a diferencia de Savigny, recomienda trabajar · 'b'Ir encima del texto original. En la actualidad por mediOS qmm1cos se
para escn
con el derecho romano histórico debido a su mayor valor formativo y no a la utili- puede recuperar el texto original.
dad que pueda tener para el conocimiento del derecho actual o vigente. Para la parte
histórica de su obra utiliza el método sincrónico, es decir, la separación de sectores
históricos en periodos, incluyendo dentro de dichos periodos la historia jurídica in-
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 61

Sin embargo, no sólo se trata de realizar el derecho. También


cuenta la manera en que ello se lleva a cabo. ¿De qué sirve realizar
el derecho de forma eficaz e inapelable, si la lentitud y aparatosidad
impiden que el que apela al derecho sólo llega a encontrarlo cuando
esté en la tumba?
¿Es posible determinar la manera en que debe realizarse el dere-
cho? Creo que sí. La realización del derecho es más una cuestión
formal que material. Por muy diverso que sea el contenido material
2. LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS: de los distintos derechos, la realización de éstos puede y debe ser
RUDOLF VON IHERING siempre la misma. Existe en esta relación un ideal, al que debe tra-
tar de aproximarse cada derecho, y que definiría mediante dos re-
quisitos: por una parte, la realización debe ser ineluctable, por ende,
RUDOLF VON IHERING regular y eficaz. Por otra parte, debe ser sencilla y rápida.
Si comparamos este ideal con los distintos derechos que nos en-
TEORÍA DE LA TÉCNICA JURÍDICA contramos en la realidad, veremos que reina entre éstos gran dispa-
ridad. Así, hallaremos que un derecho sencillo, poco elaborado, po-
bre desde el punto de vista material, pero que disfruta de rápida y
l. EL OBJETIVO DE LA TÉCNICA Y LOS MEDIOS PARA ALCANZARLO eficaz realización gracias a procesos cortos y austeros, convive al
EN LÍNEAS GENERALES lado de otro complejo, detallado al máximo, producto de larga ex-
periencia, pero con procesos interminables -una riqueza que se tor-
La cuestión de la realización del derecho; el objetivo y los medios na en lacra, una minuciosidad que se convierte en fatalidad. Rela-
para alcanzarla, en particular, la técnica; los dos fines de fa técnica· cionar esta oposición con las distintas «edades» de los derechos, y
la practicabilidad jurfdica. , atribuir la rapidez y la eficacia a la simplicidad, y, en el caso con-
trario, la aparatosidad e inoperancia a la complejidad de las relacio-
XXXVIII. El derecho existe para realizarse. La realización es nes jurídicas, no deja de ser un error. No es que ponga en entredicho
el.elemento que otorga vida y verdad al derecho, es el derecho en sí la influencia negativa que el desarrollo jurídico en sentido extensivo
mismo. El derecho que no se traduce en realidad, que únicamente e intensivo ejerce sobre la rápida y eficaz aplicación del derecho -ya
se encuentra sobre el papel, en las leyes, no es sino pseudoderecho, se sabe que cuanto más pesada es una carga (en sentido material y
vana palabrería. Por el contrario, lo que se plasma en derecho es espiritual), tanto más cuesta acarreada-, pero considero que esta
derecho, aunque no aparezca en ninguna ley y el pueblo y la comu- influencia puede ser reducida y aun eliminada. Este es precisamente
nidad científica aún no se hayan percatado de ello (1. § 3). el objetivo del arte que nos ocupa: el arte jurídico. Un arte que, sin
. No es, ~or tan~o: el contenido abstracto de las leyes, ni la justi- embargo, no siempre va mano a mano con el desarrollo científico y
Cia Y moralidad teoncas lo que determina el valor del derecho sino real del derecho. Cuando el desarrollo obedece primordialmente a
su objetivación en la vida, la decisión con que realiza e i~pone la teoría, es decir, a la exposición, exenta de realización, del dere-
todo aquello que considera y proclama necesario. cho, por parte de un grupo de juristas eruditos, la ciencia tiende a
olvidarse de que también debería ser arte, o, expresado de otra for-
Rudolf von Iheri~g, «Theorie der juristichen Technik», en Geist des romischen ma, que los conceptos y principios obtenidos por vía del análisis
Rechts auf den versch1edenen Stufen seiner Entwincklung, tomo 2.2 [1858], Scientia científico, la deducción lógica y la abstracción no son suficientes si
Verlag, Aalen, 1968, pp. 322-389. Traducción castellana de Sergio Sanjosé. no encuentran aplicación práctica, para lo cual deben ajustarse a la
62 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 63

realidad. De esta manera, se crean opiniones y teorías capaces de miento interno, simplifique, facilite y asegure en lo posible la apli-
sobrevivir únicamente en el clima benigno -de invernadero- en el cación de los principios generales en cada caso concreto?
que fueron concebidas, y que al mínimo contacto con el exterior Una respuesta razonable a esta pregunta sería: las leyes deben
-con los gélidos vientos de la realidad- dejan constancia de su ser claras, precisas y detalladas. Pero la respuesta que da la juris-
fragilidad. Se trata de productos tan ingeniosos y cultos como equi- prudencia, o sea, la voz de la experiencia en asuntos jurídicos, es
vocados, niños prodigio de la lógica y la erudición, engendros, en otra. Es fácilmente demostrable que las cualidades citadas más arri-
fin, de la jurisprudencia. ba, si bien son importantes, no son suficientes. ¿De qué sirven unas
Llegados a este punto cabe plantearse los elementos que deciden leyes en extremo detalladas y precisas, si los jueces, tal y como su-
la cuestión de la aplicación del derecho (no sólo en lo referente a su cedía en las postrimerías del imperio romano y sucede en la Gran
rapidez y sencillez, sino también a la consecución del objetivo en Bretaña de nuestros días, no están en disposición de aplicarlas? ¿Qué
general). sentido tienen las definiciones más agudas y los matices más sutiles,
¿Qué principios, influencias, premisas, etc., son determinantes cuando mil y un obstáculos impiden su aplicación en cada caso con-
a la hora de realizar el derecho? Algunos de estos principios hay creto debido a la dificultad -permítaseme repetir esta expresión
que buscarlos en el ámbito jurídico; otros; fuera de él. Entre estos (1. § 4)- de realizaci6n forman
últimos se cuentan la situación cultural, intelectual y moral de la Estamos hablando exclusivamente de conveniencias, y la técnica
nación, así como su estructura social, el desarrollo del concepto de jurídica no es otra cosa que esta conveniencia en relación al objeti-
Estado y autoridad estatal, el reparto de poder entre las distintas vo antes planteado. Aunque resulte fácil convencerse de ello una
clases sociales y, sobre todo, el valor moral que los individuos de vez encontrada la solución, no deben menospreciarse las dificulta-
un pueblo otorgan a la noción de justicia, que puede ser considera- des implicadas en la consecución del objetivo. Estamos ante un pro-
da como algo eminente y sagrado pero también como un simple blema cuya resolución requirió siglos de esfuerzo continuado, un
objeto. De la noción de justicia dependerán en gran medida la im- esfuerzo que se remonta mucho más lejos que la propia ciencia ju-
parcialidad, integridad, etc., de los jueces. Si la justicia es tenida rídica. Porque la técnica jurídica no nació con la jurisprudencia.
por un bien sagrado, los jueces -espejo del pueblo- serán inso- Mucho antes que cualquier ciencia, el instinto jurídico, vagamente
bornables y fieles a sus deberes. Los principios estrictamente jurídi- consciente de lo correcto, ya se puso manos a la obra. El derecho
cos se refieren a la organización de las autoridades (organización romano antiguo deja clara constancia de ello. También el arte apa-
judicial), a la forma de actuación (el proceso), y a la configuración reció en el derecho antes que la ciencia, pues aquél acepta lo intui-
material del derecho. Es en este último campo en el que la técnica tivo e instintivo, en tanto que ésta nace a partir del conocimiento.
jurídica está llamada a ejercer su influencia. La imperfección técnica del derecho, lejos de ser un defecto par-
Es obvio que el contenido material del derecho condiciona en cial, consecuencia de la supresión de un aspecto jurídico aislado, es
gran medida la realización del mismo. Así, una disposición invero- un defecto que afecta al derecho en su conjunto, y una carencia que
símil fracasa por la imposibilidad de su aplicación, y una ley que se limita todos sus propósitos y objetivos. ¿Qué sentido tienen las más
aparta del sentir general de una época, bien por adelantársele, bien sublimes pretensiones éticas, la más cumplida expresión, a través de
por resultar anacrónica, es combatida denodadamente. En lo suce- disposiciones legales, del concepto de libertad, justicia, etc., si luego,
sivo no me ocuparé de este ajuste material, pues ello escapa a las en los casos jurídicos concretos, estas ideas sólo se ponen en práctica
posibilidades del jurista: es una cuestión que no pertenece a la téc- con trabajo, sin regularidad y de forma parcial debido a la incapaci-
nica jurídica. Ésta se ocupa -y así lo haré yo también- de un dad técnica de verter debidamente el plano abstracto en la realidad?
ajuste de orden estrictamente formal, que puede formularse con la Por todo ello, la técnica jurídica posee, aunque indirectamente, un
siguiente pregunta: ¿Cómo debe estructurarse el derecho -indepen- elevado valor ético. La jurisprudencia práctica, que en la elaboración
dientemente de su contenido- para que, en virtud de su funciona- técnica del material se ocupa con interés hasta de los detalles más
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insignificantes, puede jactarse de servir a un ideal noble mediante el cripciones, donaciones, hurtos) es mucho más sencilla. La tarea de
perfeccionamiento de la técnica jurídica. Su labor poco vistosa en la legislación y de la jurisprudencia consiste precisamente en modi-
el anonimato aporta, en muchos casos, más que cualquier reflexión ficar las definiciones de difícil aplicación con el fin de posibilitar
profunda. esta última. Dicho de otra forma, consiste en traducir estas defini-
Hasta este momento he estado hablando sobre la técnica sin ha- ciones del lenguaje filosófico al lenguaje de jueces y legisladores.
ber aclarado previamente lo que quiero significar exactamente con como la idea de madurez, que en filosofía del derecho implica de-
este término. Empleo la palabra «técnica» en dos sentidos: uno sub- sarrollo intelectual, y el concepto de mayoría de edad, que va apa-
jetivo y otro objetivo. El primero se refiere al arte jurídico, orien- rejado con el de personalidad formada definitivamente, no se pres-
tado a la aplicación formal de la materia jurídica en la forma antes tan a la aplicación práctica, son sustituidos por cifras. De este modo,
mencionada; en otras palabras, hace referencia al método técnico. lo que se pierde en veracidad conceptual se recupera en efectividad.
El segundo alude a la consecución de este objetivo en el derecho, es Cicerón reconoció perfectamente esta disparidad entre la interpreta-
decir, alude al correspondiente mecanismo técnico. De forma aná- ción filosófica o abstracta y la práctica o jurídica de una misma
loga, la lengua emplea el término «mecánica» para designar a un idea: De off., III, 17: «Aliter leges, aliter philosophi tollunt astu-
tiempo el arte y el mecanismo producido por dicho arte. tias; leges, quatenus manu tenere possunt, philosophi, quatenus ra-
No creo que el doble significado del término cause demasiados tione et intelligentia». El interés por lo que anteriormente (1. § 4)
problemas. Así, estoy convencido de que el lector sabrá discernir en llamé el sentido práctico del derecho, pero que quizá convendría
cada caso, sin necesidad de aclaración alguna por parte mía, en qué denominar el aspecto de la aplicabilidad del derecho, es el segundo
sentido lo estoy empleando. gran objetivo de la técnica. Los ejemplos aquí citados permiten ha-
Los esfuerzos de la técnica jurídica van encaminados hacia dos cerse una idea de la influencia que ésta ejerce en la estructuración
fines principales. Para poder aplicar el derecho con eficacia, hay de los principios jurídicos. Ya que este punto ha sido tratado con
que dominarlo antes. En función de cómo esté constituido el dere- anterioridad, considero innecesario continuar el análisis, por lo que
cho, el proceso de asimilación será más asequible o más penoso. La dedicaré las próximas páginas al examen del primero de los proble-
facilitación de este proceso mediante el máximo de simplificación mas de la técnica: la simplificación cuantitativa y cualitativa del
cuantitativa y cualitativa del ,derecho constituye uno de los dos prin- derecho.
cipales objetivos de la técnica jurídica. Más adelante se verá hasta
qué punto se puede hablar de misión cumplida y se analizarán los En la comprensión y la asimilación subjetiva del derecho inter-
medios empleados para ello. El otro objetivo de la técnica jurídica viene tanto el entendimiento como la memoria, aunque según cómo
consiste en la aplicación del derecho en cada caso concreto. Bien es éste esté constituido tendrá más relevancia el primero o la segunda.
verdad que el grado de acierto en la aplicación depende en gran Unos sistemas requieren más entendimiento que retentiva, en tanto
medida del individuo, pues se trata de un arte que sólo se adquiere que otros exigen más retentiva que entendimiento. Asimismo, hay
con la práctica. Sin embargo, la adecuada estructuración de los prin- derechos en los que es necesario emplear a fondo ambas facultades
cipios jurídicos puede facilitar extraordinariamente la labor, al igual intelectuales y otros en los que es suficiente un esfuerzo mucho me-
que una estructuración defectuosa puede dificultarla seriamente. Así, nor. En general, el comportamiento cuantitativo de un derecho de-
la disposiciones de J ustiniano acerca de las herencias de viudas «PO· terminará el esfuerzo de la memoria, mientras que el comportamien-
bres» y acerca de las apuestas permitidas en el juego a «los ricos» to cualitativo determinará el del entendimiento.
constituyen el típico ejemplo de cómo no deberían ser las leyes, pues- En el grado de dificultad de la apropiación subjetiva del dere-
to que ambas definiciones son tan vagas que parece irremediable cho coincide, aparte del interés subjetivo, el interés objetivo del tra-
que cada juez las aplique a su manera. Por contra, la aplicación de tamiento del derecho. Cuanto más complejo y oscuro sea un dere-
leyes que manejan cifras (por ejemplo, las referentes a edades, pres- cho, de tal forma que dificulte la comprensión a quien debe aplicar-

5.- CASANOVAS
66 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 67

lo y por tanto estudiarlo, tanto más defectuosa resultará su aplica- tas no teóricos, la cual concede a la cuestión de la sistemática en el
ción. Intentar facilitar al jurista la comprensión del derecho, de derecho únicamente una importancia formal o teórica, quiero resal-
modo que baste un esfuerzo razonable aun cuando se dé un amplio tar aquí su elevado valor práctico. La importancia de la correcta
desarrollo en extensión e intensidad, constituye, pues, una cuestión clasificación de una institución equivale a su auténtico conocimien-
de enorme interés práctico, que incumbe por igual al juez y a las to material y explicación. Al clasificar erróneamente un objeto, por
partes. ejemplo, al colocar a un pájaro entre los mamíferos, se está afir-
En la simplificación cuantitativa y cualitativa del derecho se ha- mando algo falso sobre dicho objeto, y este error puede ser el ori-
lla el medio para alcanzar este fin, ya que ésta proporciona al juris- gen de otros muchos. Por esto, los errores sistemáticos lo son todo
ta el señorío intelectual sobre el derecho. menos inofensivos. Antes bien, se cuentan entre los más peligrosos
que puedan haber. El cuidado con que la teoría aborda la cuestión
l. La simplificación cuantitativa del derecho. Su propósito es de la sistemática está, pues, más que justificado y merece la pena
la reducción del volumen de la materia, sin que ello afecte a los sin lugar a dudas. Considero que sería productivo y a la vez gratifi-
resultados que con ella puedan obtenerse, y su máxima es la siguien- cante componer una historia de los errores que han surgido como
te: lograr el máximo con los mínimos recursos posibles. Cuanto más consecuencia de una clasificación sistemática equivocada. Cada error
reducida es la materia, tanto más fácil resulta su manejo. sistemático es a un tiempo el producto y la fuente del insuficiente
Este principio, piedra angular en cualquier jurisprudencia, lo de- conocimiento del objeto, un indicador equivocado. Hasta que la
nominaremos la ley de la economía. Aquel derecho que ignore este ciencia no da con la clasificación apropiada, tampoco alcanza a com-
principio, es decir, que no acierte a economizar la materia, sucum- prender bien el objeto, ya que comprender no sólo significa apre-
birá ante el constante crecimiento del volumen y perecerá en su pro- hender el objeto en sí mismo, aisladamente, sino también en rela-
pia riqueza. Para la correcta interpretación de la antigua técnica ción con su entorno.
romana es imprescindible el conocimiento de esta ley. Las operacio- 4. La terminología jurídica.
nes técnicas expuestas a continuación, de las cuales las dos primeras Este no es el lugar para extenderse sobre la necesidad y la gran
serán analizadas detalladamente en los próximos párrafos, muestran importancia de un lenguaje técnico bien articulado, o sea, netamen-
el alcance práctico de esta ley. te caracterizado y ampliamente desarrollado, ni para demostrar en
l. El análisis de la materia o su reducción a los elementos bá- qué medida la claridad, eficacia y rapidez del pensamiento científi-
sicos simples (§ 39). co dependen de este lenguaje. Aquí nos limitaremos a destacar el
2. La concentración lógica de la materia (§ 40). servicio que le presta al jurista en relación al objetivo antes nombra-
3. La clasificación sistemática de la materia, de la que me ocu- do. Bien es verdad que el término jurídico no simplifica el conteni-
paré a continuación en pocas palabras. do o idea al que hace referencia, pero lo reviste de una forma que
La clasificación sistemática de una ciencia es algo más que la sim- facilita enormemente su empleo. Con un solo término técnico nos
ple distribución local de la materia, la asignación de un lugar a cada ahorramos mil palabras.' A la verdad o consideración científica que
elemento guiada por el interés práctico de tenerlo pronto a mano. le falta el correspondiente término técnico le sucede lo mismo que al
La clasificación sistemática contiene, además, información acerca trozo de metal antes de ser acuñado: la facultad de circular como
de lo que es cada objeto o concepto, y de su relación con el conjun- moneda. La cosa por sí sola no basta, hace falta un nombre. Tam··
to de la ciencia, esto es, el árbol genealógico de los conceptos. De- bién en la ciencia al nacimiento ha de seguir el bautizo. Si no existe
trás del esqueleto que nos muestra la clasificación sistemática de el nombre, es probable que tampoco haya tal cosa, al menos cons-
una ciencia se esconden un potencial intelectual inusitado y una con- cientemente. La pura nomenclatura, un procedimiento que consiste
centración de amplísimo contenido en el mínimo espacio. en ponerle nombre incluso a lo más insignificante y que hasta hace
En contra de una opinión muy extendida sobre todo entre juris- poco aún tenía bastantes seguidores en nuestra especialidad, es una
68 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 69

degeneración de la terminología. El rechazo a este procedimiento hecho el hombre. Gracias a estos veinticuatro signos [del alfabeto
está justificado, pero no por ello debe extenderse a la terminología alemán] disfrutamos de·un tesoro inagotable. Por si fuera poco, el
en sí, aun cuando ésta se sirva de los latinismos usuales. 2 control sobre este instrumento resulta tan sencillo que la operación
5. La provechosa utiilización de los recursos disponibles (la eco- consistente en designar palabras mediante signos y la de interpretar
nomía jurfdica) (§ 56-69). estos signos (la lectura y la escritura) puede ser comprendida y eje-
cutada a la perfección por un niño. En ausencia del alfabeto ni
II. La simplificación cualitativa del derecho. El grado de di- siquiera un esfuerzo titánico permitiría este dominio sobre la lengua,
ficultad en la comprensión de un asunto no viene determinado úni- y la lectura y la escritura se contarían entre las artes y ciencias más
camente· por el factor cuantitativo, es decir, por la extensión y el complejas.
alcance del tema, sino también por el cualitativo, esto es, por su El alfabeto aporta al lenguaje la solución a un problema que
estructura interna, simetría y unidad. Un derecho sencillo desde el antes hemos definido como el principal objetivo de la técnica jurí-
punto de vista cualitativo es aquel en que las partes están bien defi- dica: facilitar el control sobre la materia mediante la simplificación
nidas y delimitadas entre sí, pero que al mismo tiempo forman un de la misma. Por consiguiente, parece lógico plantearse una solución
todo armónico, aquel en que es posible captar a la vez la parte y el análoga para nuestro objetivo mediante la introducción del princi-
todo. El capítulo sobre la construcción jurídica (§ 41) revelará la pio alfabético en el derecho. La clave del alfabeto radica en la
manera de alcanzar este objetivo. descomposición, en la reducción de un cuerpo compuesto a sus ele-·
A continuación examinaré tres de las operaciones antes nombra- mentas simples. El alfabeto surge con la conclusión de que el len-
das: el análisis, la concentración y la construcción. Aunque en mu- guaje crea todas las palabras a partir de la múltiple combinación de
chos casos estas operaciones se solapan, no deja de ser posible e determinados sonidos básicos, y que, en consecuencia, basta descu-
incluso conveniente la distinción y exposición individual de cada una brir y definir estos sonidos para poder componer con ellos cualquier
de ellas. Estamos ante un caso similar al de la apreciación de las palabra. Si el legislador tuviera que crear una norma para cada rela-
distintas facultades intelectuales. Éstas no actúan nunca por separa- ción jurídica o para cada aparición concreta de ésta, sucumbiría ante
do, o mejor dicho, todas ellas no son sino las distintas caras de una el ingente volumen de la materia. Por otra parte, así como el cons-
sola facultad. Sin embargo; resulta indispensable separarlas y defi- tante flujo de pensamiento genera nuevas palabras, los distintos liti-
nir cada una por separado. Del mismo modo debe interpretarse la gios crean relaciones jurídicas nuevas o variaciones de las ya existentes.
diferenciación entre las tres operaciones. Por suerte, en realidad esta novedad no suele serlo tanto, pues
en la mayoría de los casos se trata de una combinación particular
de elementos preexistentes. De esta manera, lo nuevo no es sino
2. LAS TRES OPERACIONES BÁSICAS DE LA TÉCNICA JURÍDICA una modificación, una alteración de determinados conceptos bási-
cos, o sea, de los elementos jurídicos simples. De ello se desprende
l. El análisis jurídico (el alfabeto jurfdico) que el derecho también tiene la posibilidad de dominar con relativa
facilidad una materia en apariencia ilimitada, empleando para esto
El cuerpo jurídico simple; producción jurídica abstracta y concreta; el mismo principio que el lenguaje: la división de la materia y su
aparición histórica de lo abstracto en lo concreto (los puntos de reducción a los elementos primarios. Vuelvo a afirmar, como ya
aparición; desarrollo análogo); el alfabeto jurídico; comparación del hice en l. § 3, que la naturaleza del derecho consiste en la división,
alfabeto jurídico y el lingüístico. separación y condensación. La técnica jurídica, encargada de resol-
ver este cometido, podría ser denominada, en referencia a su función
XXXIX. El alfabeto es uno de los descubrimientos más prodi- disociadora y localizadora de los elementos jurídicos simples, la
giosos, beneficiosos y al mismo tiempo más simples que jamás haya qufmica del derecho.
70 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 71

La forma en que se ha de llevar a cabo esta descomposición No obstante, la propia realidad traza los límites de esta tenden-
será tratada en profundidad en el apartado dedicado a la construc- cia. El instinto práctico (uti/itas) obligará a veces al legislador a
ción jurídica, si bien espero que ya quede clara a continuación. sacrificar la norma abstracta en aras de un caso especialmente sin-
Supongamos que una comisión legisladora se dedique a la ela- gular. Entonces deberá resolver la cuestión general de modo concre-
boración del derecho de obligaciones. Supongamos asimismo que se to para aplicarla a este caso. Un ejemplo de esto lo da el ius singu-
centre en primer lugar en el contrato de compraventa y contemple lare romano. No me refiero al derecho individual, por ejemplo, a
todos los casos imaginables que puedan darse en la realidad. Más los característicos principios de los contratos consensuales en oposi-
tarde, cuando la comisión aborde los demás contratos, como el de ción a los contratos reales, sino a la desviación concreta de un prin-
permuta y el de arrendamiento, quedará patente que, junto a cues- cipio general (ratio iuris). 3 Las proposiciones jurídicas que necesa-
tiones exclusivamente relativas a éstos, reaparecerán otras que ya se riamente poseen carácter concreto no representan ninguna, desvia-
decidieron al tratar el contrato de compraventa, tales como la in- ción de la norma general, porque para ellas ésta no existe. Son es-
fluencia del error en la validez del contrato o las consecuencias del pecíficas pero no singulares. Tampoco se puede hablar de ius singu-
retraso en la prestación. Parece razonable decidir cada vez de nue- lare cuando se trata de fenómenos de por sí casuísticos, como son
vo y de forma distinta una cuestión que se repite teniendo en cuenta los plazos de prescripción o las causas de desheredación.
las circunstancias particulares -reales o aparentes- de cada caso. La ciencia del derecho únicamente puede extraer o abstraer lo
Sin embargo, de proceder así, no sería posible separar el material general de algún lugar, pero no puede crearlo de la nada. Por esto,
generado al resolver esta cuestión de las circunstancias particulares, el éxito en su esfuerzo por propiciar lo general depende en última
por lo que no se podría elaborar a partir de este material ninguna instancia de la naturaleza del derecho. Así, puede que predomine
teoría general sobre la cuestión. En el caso de que ello se intentara, en éste una tendencia de corte universa/ista, como ha sucedido siem-
sólo se obtendría una compilación exterior e inservible, una misce- pre en el derecho romano, o, por el contrario, de corte particularis-
lánea de fragmentos sueltos sin cohesión interna. ta, como ocurre con el derecho alemán.
No es de temer que los legisladores actúen en verdad de forma En cualquier campo del conocimiento, el intelecto humano apre-
tan concreta, pues no pueden sustraerse a la evidencia de que en las hende antes las manifestaciones concretas que las abstractas. Es por
distintas relaciones legales se repiten determinadas cuestiones, y no ello que en derecho se desarrollaron mucho más rápido los princi-
les resulta difícil adoptar una sola decisión para los diferentes casos. pios concretos, es decir, las disposiciones que rigen casos individua-
El momento universal de las cosas debe afirmarse necesariamente
les, que los abstractos. Antes de ser reconocidas y formuladas por la
en los preceptos jurídicos. Así, junto a las disposiciones concretas,
legislación o la ciencia en su forma verdadera, las nociones abstractas
esto es, las que afectan a las diferentes instituciones, como por ejem-
han tenido que atravesar en muchos casos diversos estadios previos.
plo el contrato de compraventa, de permuta, de arrendamiento, etc.,
La historia del desarrollo de las nociones abstractas constituye uno de
habrá otras de índole abstracta comunes a todas ellas. La abstrac-
los fenómenos más interesantes de la historia del derecho, y todo ju-
ción de lo universal, es decir, la operación intelectual destinada a
descubrir y explicar dichos principios, se vale del método analítico, rista que se precie debería conocerla, máxime cuando refleja uno de
ya que consiste precisamente en la distinción entre lo universal y lo los principales objetivos y operaciones de la técnica jurídica.
particular o casuístico, o dicho de otro modo, en la división de la .Tal y como lo demuestran numerosos ejemplos en la historia
materia en elementos generales y particulares. Su objetivo no es eli- del derecho romano, pero también en la de cualquier otro derecho,
minar a toda costa lo individual para reemplazarlo por principios la noción abstracta aparece inicialmente de forma parcial en deter-
generales, sino sentar lo que en realidad es individual y lo que es minado momento, al que denominaré el punto histórico de apari-
general, y así proporcionar una visión correcta de lo uno y lo otro. ción 4 de dicha noción, para ir adquiriendo poco a poco la extensión
De paso contribuye a reducir el volumen de la materia al evitar que y el alcance que le corresponde por naturaleza. También las ideas
una misma idea sea tratada en diferentes lugares del sistema. tienen que luchar por su existencia y en muchos casos sólo consi-
72 EL SIGLO XIX ALEMÁN
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 73

guen abrirse paso trabajosamente. Si mostraran desde el comienzo ~, Aunque podrían añadirse otros muchos ejemplos, creo que para
el carácter universal que les está destinado, serían mal comprendi- uestro propósito bastan los aquí expuestos.
Quisiera, ante todo, desterrar la imagen ~e un fenómeno c~s~_al
das y rechazadas. Es por esto que inician su andadura tímidamente 0

conformándose con una pequeña parcela de terreno, hasta que po; de un desarrollo incompleto del derecho. NI es c~sualla apanc~on
0
fin llega el día en que, aceptadas progresivamente por los intelectos
Sí de estas ideas -pues en ellas se hace reahdad el conocido
e instaladas sólidamente en algún lugar, se hallan preparadas par~ ~'ncipio del devenir- ni lo es en cada caso que nazca una I'dea
dar el salto. A la larga se hacen evidentes sus aspiraciones universa- pn · ·' son d'Iversa~.
recisamente en ese punto. Las causas de 1a apancron
listas y queda patente la inconsecuencia que supone su limitación a ~ara empezar ha de existir una necesidad urgente, que no se mam-
un caso concreto, porque la consecuencia es una fuerza espiritual fiesta de la misma forma en todos los casos. Así, unas veces se
1
que va abriéndose camino de forma lenta pero segura, inconsciente ercibe antes y con mayor intensidad que otras, tal como en los
pero no por ello menos eficaz, una fuerza que es sentida mucho ~jemplos 1, 3, 4, 6, 7. Ot~a causa la constituye el fá~il aprovecha-
antes de ser reconocida. Por esto llega indefectiblemente el día en miento de esta idea con vistas al caso concreto. Remito allect?r .a
que la gente no comprende por qué estas ideas sólo se aplican en tal los ejemplos 2 y 4, además de añadir otros nuevos, como la pnon-
caso y no en otros de la misma índole, el día en que a más de uno dad de la posesión de bienes sobre la cuasiposesión, la progresiva
le parece tan intolerable su limitado poder de acción como antaño ampliación del usufructo, del depósito y del arrendamiento, limita-
se lo parecía su aceptación.
do originalmente a objetos individuales, o la transformación del
Quiero aclarar lo expuesto mediante un cuadro de ejemplos ex- damnum corpore corpori datum en damnum injuria da tu m. Las dos
traídos del derecho romano. En la columna izquierda van las ideas causas que acabo de indicar dan por supuesto que la proposición
en su forma última, es decir, general, en tanto que la columna de- jurídica o idea hubiera podido mostrarse de entrada en su acepción
recha indica el punto de aparición de la idea, el momento histórico universal. En otras palabras, que desde el primer momento este prin-
de su primera aparición parcial. cipio disponía de un campo de aplicación más extenso. Sin embar-
go, también puede darse el caso -tal como sucede a menudo en el
l. Responsabilidad del mandante Comercio y navegación (act. exercit. derecho romano- de que un principio se realice en alguna situación
en los cont.J,"atos del manda- e institoria) ..
tario. particular simplemente porque ésta sea la ·Única de su especie; de
2. Protección de la bonae fidei modo que coincide el plano general con el individual. Lo que per-
Venta y tradición.
possessio por la act. Public. tenece al primero se manifiesta en el segundo. Centrémonos en el
(Idea del derecho relativamente concepto de tipo genérico ius in re aliena. De él provienen una serie
mejor.) de proposiciones jurídicas, como por ejemplo que el contenido de
3. La act. quanti minoris y red- Comercio de esclavos y de ganado. dicho derecho no pueda consistir en acciones del dueño de la casa
hibitoria. gravada, que se extingue por consolidación, etc., que históricamen-
4. Restitución en caso de pérdida Ausencia. te se desarrolló en primer lugar en la servidumbre, porque ésta fue,
por omisión no culpable. durante mucho tiempo, el único ius in re. Algunas de estas disposi-
5. Fijación de las acciones dirigi- Hereditatis petitio. ciones han conservado su forma primitiva tendente a lo particular
das al propietario como tal
(por ejemplo, «servitus in faciendo consistere nequit, nuli res sua
por enajenación dolosa de
las cosas. servit»), a pesar de que en el derecho moderno ya no sea aplicable
6. Cumplimiento ficticio de la con- una versión tan reducida. Algo similar ocurre con el concepto de
Legado de libertad bajo condición.
dición (2.1. § 32, n. 235). sucesión universal del derecho sucesorio. En derecho antiguo, la he-
7. Protección real de la prenda. Arrendamiento (act. Serviana). redilas constituía la única forma de sucesión universal, por lo que
el concepto general sólo podía manifestarse a través de ella. Por
74 LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 75
EL SIGLO XIX ALEMÁN

tanto, los preceptos del derecho sucesorio siempre contenían heredi- r ·s que la interpretación convencional, y los errores pueden produ-
tas (por ejemplo, semel heres semper heres). Desde la aparición de I~I e por dos motivos: por considerar de orden abstracto a los ele-
cirsntos de naturaleza concreta y, a la mversa,
. ·
por estimar concret os
la bonorum possessio los preceptos de sucesión debieran haber de-
sechado esta fórmula al menos en todos los casos en que no regula- rn~os elementos que en realidad son de índole abstracta. El primer
ban nada específico de la hereditas, sino algo común a toda la espe- ~aso es, en ge~eral, po~o.de temer, 5 aun~ue sólo _sea porque resulta
cie. No obstante, el derecho moderno los ha conservado tal cual. ás fácil y comodo hmltarse al contemdo estncto de la ley que
Si consideramos la forma en que tiene lugar la universalización :spegarse de él. Por ello se oyen co? ~ucha m~s frecu~~cia crít~­
de la idea, llegaremos a la conclusión de que este ámbito del desarro- cas en sentido contrario. Y es que la J_unsprudencia tambien necesi-
llo jurídico está reservado casi en exclusiva a la ciencia. Al menos cierto tiempo para acostumbrarse a Ideas nuevas, para darse cuen-
ta d ·' '
por lo que respecta al derecho romano, la legislación nunca -a ta de que éstas tienen derecho a reclamar un campo e acc10n mas
excepción de los casos de universalización de un privilegio concedi- lio y para decidirse a concedérselo en la práctica. El desarrollo
arnp d b .,
do originalmente a una sola clase- se ha dedicado a esta tarea. nálogo siempre es consecuencia de un largo proceso e o servac10n.
Espero que las consideraciones que voy a realizar a continuación ~e nada sirven las tentativas aisladas por implantarlo, si todavía no
arrojen más luz sobre el procedimiento, conocido por el nombre de ";, ha sonado su hora, si no ha sido aceptado aún de forma unánime.
extensión por analogía, de que se sirve la jurisprudencia para resol- Esto no cambiará en el futuro y continuará siendo el método más
ver dicha cuestión. eficaz de prevenir toda precipitación.
En primer lugar, analizaremos la legitimidad y la necesidad de
este procedimiento. Mientras prevalezca la ley por la cual todo prin- Hemos visto cómo el análisis lógico genera la disgregación de
cipio general ve la luz de forma limitada, hará falta la extensión los elementos jurídicos al obtener los principios generales el estatus
por analogía. La propia realidad exige la intervención del jurista. que les corresponde, tras haberse separado del caso concreto Y e~­
Pero definamos con más precisión esta operación y los principios pecífico a través del que se manifiestan ori~inalmente. Las proposi-
que la rigen. La extensión por analogía consiste en la separación del ciones jurídicas restantes pertenecen exclusivamente a ese caso con-
principio que por naturaleza y designio es universal de su manifes- creto, por lo que su aplicación es muy limitada, específica, en tanto
. tación histórica concreta. Se trata, pues, del análisis de una materia que los principios generales recuerdan a la atmósfera terrestre, que
jurídica ligada históricamente a una determinada institución, más se mueve alrededor del planeta sin estar fija en ningún punto, pero
exactamente, de la distinción entre los elementos (proposiciones ju- que puede establecer una relación con cualquier cuerpo terres~r,e.
rídicas) que proceden de la finalidad particular de dicha institución, Las proposiciones jurídicas de tipo concreto se agrupan, en func10n
es decir, de los elementos de naturaleza concreta, y los elementos de la finalidad que persiguen, formando conceptos homogéneos que
que únicamente se manifiestan a través de esta institución, pero cuya pueden adoptar una forma específica por su propio pie, en tanto
naturaleza es abstracta (que sólo obtienen su condición de concre- que las proposiciones jurídicas generales o los conceptos que de ellas
tos por circunstancias históricas). El principio inherente a la act. se derivan, al no poseer esta facultad, sólo pueden actuar a través
exercit. e instit., a la publiciana, a la redhibit. y quanti minoris, era de las disposiciones concretas.
de orden general, de manera que cuando los juristas extendieron Por consiguiente, distingo entre cuerpos jurídicos autónomos
estas reclamaciones a casos análogos, no hicieron sino reconocer (conceptos de tipo específico) y no autónomos (conceptos de orden
dicho principio en su forma verdadera, liberarlo de sus cadenas his- abstracto). El contrato de compraventa, la servidumbre de paso Y el
tóricas. Al proceder así, la jurisprudencia no está usurpando los testamento constituyen ejemplos de cuerpos jurídicos autónomos.
derechos de la legislación. Lo que hace es ejercer una crítica e inter- El error, la nulidad y la mora pertenecen a los no autónomos. Un
pretación superiores, no de las palabras, sino del principio legislati- error jamás puede darse independientemente, desligado del contex-
vo. Tal actividad requiere mayor capacidad de abstracción y de aná- to de un caso concreto, así como una mora ha de referirse necesa-
76 EL SIGLO XIX ALEMÁN
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 77
riamente a una obligación existente. Ambos conceptos deben unir ~'
.
a cuerpos autonomos, como una acción o una obligación. Si trasl J'
~ eproducción imperfecta y rudimentaria del habla, que, aunque
una. r·ente para el que conoce la pronuncracion · · · de 1a 1engua, es de1
~áramos la re~ación reinante entre los conceptos legales al abeced:. . SU f ICI • d 11 p
no, co~paranam~~ a los de carácter abstracto con consonantes y a:~ d0 1·nsuficiente para el que pretende aprenderla a traves e e a. ne-
to firmarse lo mismo respecto a los mve · les mJerwres
· ,.;. · de1 derecho
lots dde "ftlpo e~peciflco con vocales. Esta comparación nos muestra~% del. a§ 3), donde el derecho escrito refleJa
· ·
de maner~ I~exacta e.1 d~re-
o ra I erencia: los conceptos abstractos poseen un elevado grad I!li' (ho hablado. Como es bien sabido, uno de los pnncipales ob]et~vos
d
e .aprIcacion,
· · ya que no están ligados a una situación específica.o.iJ:
~ toda evolución jurídica consiste en tratar de alcanzar el máximo
Asi, el error puede aparecer en contratos, en tradiciones, en pagos, e do de consonancia entre la escritura y el habla. Si queremos que el
en legados, etc. Los conceptos concretos, en cambio, intervienen e graecho se hable tal como se escnbe,· tendremos que escn'b'Ir1o tal como
un ~nico caso, y están fijos en el espacio. Además de unirse a la~ der .
debe ser pronunciado. Mientras en el lenguaJe es~a conso~anc1~ no
.
nocwnes abstractas, éstos también pueden juntarse entre sí forman. ti ne valor práctico, al menos para el hablante autoctono, si lo tiene,
d? un caso jurídico complejo, mientras que aquéllos no pueden ma- een extremo, en el derecho. Por este motivo, el lenguaje puede per-
mfestarse de forma concreta si no es en combinación con un cuerpo ~tirse imprecisiones. No así el derecho, que. debe proceder con la
de la clase opuesta. Retomemos los conceptos antes citados de com. áxima exactitud. Así se explica que el lenguaJe se las arregle con un
P.raventa, servidumbre de paso y testamento y combinémoslos entre :Uñada de letras y el derecho, en cambio, necesite un elevado número
SI. ~ongamos por caso que un testador imponga a su heredero la
de conceptos. . . .
ansiada venta de una servidumbre de paso al vecino, al precio qu A la diferencia en el grado de exactitud entre los alfabetos JUn-
ést~ estipule. Si se llegara a un litigio (que no dependería tanto
6
ct: dico y lingüístico hay que añadir una segunda. El abecedario lingüí~­
la mt.e;pretac~ó~ ~e la disp~sición como de su validez jurídica), la tico ha adquirido su forma definitiva, y por mucho que el lenguaJe
solucwn consistma en reducir el caso a sus elementos simples -tes- evolucione seguirá permaneciendo constante debido a que ig~ora
tame~to (o legado), venta y servidumbre de paso-, y establecer las los pormenores de la pronunciación. Por otra parte, se mantiene
premisas Y consecuencias de cada elemento. Resolver un litigio es esencialmente el mismo a través de familias lingüísticas enteras. Cosa
como realizar una operación de lectura: al igual que el lector reúne que, en cambio, no ocurre con el alfabeto jurídico, el cual ~o p~ede
las .letras de que se compone una palabra y eleva la suma de los operar siempre igual con independencia de tiempo y espacio, histo-
somdos que representan a una unidad lingüística, el jurista separa ria y nacionalidad. A esto cabría objetar que también el derecho
uno por uno los conceptos que componen un caso para después posee conceptos elementales de valor absoluto -categorías lógico-
dete~~i~ar su acción conjunta. Decidir se basa en separar, juzgar jurídicas o conceptos puramente formales, como la noción de impo-
en dzwdzr.
sibilidad jurídica, la oposición entre nulidad y anulabilidad, el dere-
El alfabeto jurídico va a la zaga del lingüístico, porque entre cho y su ejercicio, error en el objeto y error en la causa, etc.- que
otras cosas sus letras son de empleo mucho más limitado. Tal vez lo no pertenecen al alfabeto jurídico de aquella nación qu~ los hay.a
más parecido a las letras del alfabeto lingüístico sean los elementos descubierto y desarrollado, sino a un alfabeto supranacional, um-
a?stractos del derecho. Por ello, es natural que el alfabeto jurídico versal y absoluto. No obstante, aun reconociendo el valor absoluto
disponga de bastantes más letras que el lingüístico. Por otra parte, de estos conceptos y admitiendo la posibilidad de un alfabeto jurí-
no ~ay que ?lvidar que aquél es y debe ser mucho más exacto y dico universal, no hay que olvidar que se trata de conceptos de ca-
preciso que este. La causa de que el alfabeto lingüístico funcione rácter exclusivamente formal, y que por medio de ellos no se iría
con un reducido número de letras reside en gran medida en la inexac- más allá de una lógica jurídica formal (cuyo elevado valor didáctico
ta p:onunciación. d~ los sonidos. ¡Cuántos signos harían falta para no discuto para nada). La configuración práctica de ésta, su relleno
r~fleJar las peculiandades y los matices más sutiles de la pronuncia- material, seguiría corriendo a cargo del derecho positivo. Así, la
ción, sobre todo en las vocales! La escritura no proporciona más que diferencia entre error en el objeto y error en la causa es conceptual-
78 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 79
~
mente necesaria y adecuada para ejercitar el pensamiento jurídico !~ ¡'ngüístico. Si bien la imagen del alfabeto permite al profano com-
Sin embargo, corresponde a la preceptiva positiva, en última instan:' 1render la cuestión, creo que éste está de antemano poco predispues-
cia, decidir si se aplica o no el error, y en caso afirmativo, si única. fo a abrazar el método analítico. Ello se debe a que el punto de
mente el error en el objeto o también el error en la causa. Si se ista profano se opone diametralmente al método analítico y tiende
resuelve la cuestión de forma tajante, tanto en sentido negativo como : evitar que éste influya en el arbitraje de contiendas judiciales. El
afirmativo, esta diferencia desaparece del mapa en la práctica. La punto de vista profano se caracteriza, tanto en la concepción del
oposición entre nulidad y anulabilidad es evidente desde el punto de derecho abstracto cuanto en la interpretación de una situación con-
vista lógico, si bien no existía para el derecho romano antiguo, que creta, por no separar, o, en otras palabras, por entregarse a la im-
sólo contemplaba la invalidez de negocios jurídicos a través de la presión general de la situación. 7 A diferencia del ojo jurídico, que
nulidad. Así, el lado universal de los conceptos mencionados más aprecia por se~arado todos los elementos, aspectos y relaciones per-
arriba se expresa a través de la forma, en tanto que el lado práctico tenecientes a una institución o caso, el punto de vista profano ve el
lo hace a través de la substancia. Puede que la configuración prác- conjunto, la imagen global y se forma un juicio a partir de la im-
tica sea tan sensata y eficaz que quisiéramos concederle una dura- presión, gener~l. ~or esto, al profano le pa~ece:á i?~omprensi~le.la
ción eterna y una repercusión universal. No obstante, debemos con- actuacion del Jurista, que descompone una mst1tuc10n en sus distm-
siderarla como algo material, sujeta a la inestabilidad de opiniones tos aspectos y elementos para luego volver a unirla artificialmente
y cosas. por medio de la síntesis, c~ando el primero ~ree recono~er en dicha
La historia de todo derecho refleja el carácter positivo e históri- institución un todo orgámco que no necesita de ultenor examen.
co del abecedario jurídico. Junto con los preceptos varían los con- cuando alquien interpone una demanda que no se ajusta a su recla-
ceptos y las instituciones. No tan sólo se altera la naturaleza y el mación (por otra parte justificada), por ejemplo, si presenta en vez
significado de las letras existentes, sino que con el tiempo éstas de- de una act. in pers. una act. in rem, el juez comprueba si se cum-
saparecen y son reemplazadas por otras nuevas. Con todo, el dere- plen las condiciones de esta demanda y si no es así la recusa, aun-
cho romano constituye una prueba contundente de la capacidad de que se desprenda de la vista que con otra demanda la reclamación
resistencia al factor temporal y espacial exhibida por algún alfabeto tendría fundamento.
jurídico. La organización práctica y conceptual de la propiedad, de Aunque esto pueda parecerle harto ·extraño al profano, en el
la servidumbre, de la obligación, etc., por parte de los jurisconsul- fondo no se ha hecho otra cosa que separar los criterios y concen-
tos romanos no deja de ser romana, por más que la ciega venera- trarse en el que el demandante ha escogido para la valoración del
ción por el derecho romano haya pretendido otorgar a lo romano caso y presentado al juez.
carácter absoluto. No obstante, el derecho romano ha perdurado La polémica sobre el contraste entre el derecho romano y el ale-
durante siglos. Los conceptos que acabo de nombrar han permane- mán ha demostrado lo poco que la ciencia actual comprende el ca-
cido sustancialmente iguales en mil quinientos años, y, lo que es rácter del método disolutivo. Dos filósofos del derecho contempo-
más importante, el derecho romano nos proporciona pautas de con- ráneo 8 creen que el defecto del derecho romano se debe a la falta
ducta válidas incluso para situaciones y problemas surgidos en los de «organismos, constituciones orgánicas, de un principio positivo
tiempos modernos. No debe extrañar a nadie, por tanto, que la Edad de configuración orgánica» etc. ¿En qué se basa esta afirmación?
Media creyera en el carácter absoluto del derecho romano y abriga- Una institución jurídica da la sensación de «organismo» mientras
ra la convicción de que contenía la ratio scripta, es decir, la razón no es abordada por el principio disolutivo-legal. Todo se entrelaza
en su manifestación jurídica. a las mil maravillas, los factores jurídicos y éticos, la forma y el
Está claro que ninguna imagen ilustra mejor la naturaleza y los contenido, el elemento real y el obligatorio. En el instante en que la
resultados del principio analítico en el derecho que el alfabeto jurí- jurisprudencia se apropia de esta institución para cumplir con su
dico, a pesar de las diferencias que presenta respecto al alfabeto cometido, se desvanece aquel «entrelazarse» poético y aquella «com-
80 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 81

penetración orgánica», sin que por ello sufra ninguna transforma. eraciones de la lógica y consiste en abstraer un principio a partir
ción su contenido práctico, real. En vez del bello organismo, op . 1
de fenómenos particu ares.
tenemos oxígeno, nitrógeno, etc. Los elementos que forman la figu. Expresado de otro modo,-la concentración lógica aglutina el vo-
ra se dispersan: uno va a parar aquí, otro allá ... 9 Que el derecho lumen exterior de una masa jurídica producida por el derecho posi-
romano presente átomos y el alemán organismos no implica que tivo para una situación jurídica determinada. Dicho volumen no se
ambos derechos sean distintos -¿acaso la tutela fue menos <<Unidad determina única ni principalmente por la importancia de la situación
orgánica» entre los romanos que lo es hoy día entre nosotros?- 0
por la cantidad de cuestiones en ella planteadas, en definitiva,
Lo que varía es el tratamiento científico que recibe en cada caso: por el factor objetivo, sino en igual proporción por el factor pura-
La ciencia jurídica, al igual que la química orgánica, no crea orga. mente subjetivo de la habilidad del legislador. Hay quien alcanza
nismos, sino que los disuelve. Pero de ahí a creer que eso provoca más con una palabra que otros con cien.
una merma de la función práctica de las relaciones legales hay un Una de las cualidades más apreciadas del legislador es la conci-
buen trecho, y sería tan erróneo como pensar que el análisis quími- sión. Ésta, sin embargo, no radica en la economía de palabras, sino
co, en vez de facilitar la comprensión de la naturaleza, se coloca en en la intensidad y el alcance de las ideas expresadas. Parece lógico
discrepancia con ella. pensar que .una misma situación, pa:a cuy~ con~t~tución le~islativa
La crítica hacia el derecho romano antes mencionada parece con- una determmada ley emplea una sene de disposiciones particulares
tener la idea de que la atomística legal de los romanos se extendía sin ningún principio común que las relacione (configuración casuís-
más allá del marco jurídico a la realidad misma, de que el espíritu tica), sea regulada en todos sus aspectos en otro sistema legal en
romano rechazaba todo lo que fuera compuesto, amalgamado o lo virtud de un solo principio (configuración elemental). En el primer
que quiera entenderse por orgánico. 10 Sin embargo, el espíritu roma- caso le está vedada a la ciencia jurídica la concentración de la ma-
no disolvía conceptos, no cosas, y su objetivo no se centraba en teria, 11 puesto que las particularidades que no provienen de princi-
impedir, sino en facilitar y garantizar la subsistencia práctica de pio alguno tampoco permiten su abstracción. Pero la jurispruden-
organismos. cia se encontraría en idéntica situación si el legislador siempre acer-
tara a expresar el principio en su imagen adecuada. En este sentido,
no es de temer que a la jurisprudencia le vaya a faltar trabajo.
2. La concentración lógica Para que la ciencia jurídica pueda concentrar la materia, el le-
gislador tiene que poseer y aplicar realmente un principio, no basta
La posibilidad de una concentración del material; el núcleo lógico y con que lo distinga conscientemente y lo formule. La historia nos
la periferia; desarrollo interno del principio a través de la forma demuestra que esto suele ser habitual, y no debe extrañarnos en el
histórica de una excepción. caso del legislador, máxime cuando la jurisprudencia se halla fre-
cuentemente en la rnísma situación: también en ella suele preceder
Hoc uno posito, quod est ad cognitionem disciplinae la intuición de lo adecuado a su conocimiento. Por consiguiente,
satis, innumerabilia nascuntur, quibus implentur ju- puede darse el caso de que un principio jurídico se sostenga en la
ris consultorum libri. práctica mucho antes de ser reconocida y formulada su verdadera
CICERÓN, De !eg., 11, 19 naturaleza, e incluso es posible que haya perdido su vigencia cuan-
do aquélla sale a relucir.
XL. La presente operación persigue el mismo objetivo que la Cada una de las proposiciones jurídicas por las que el legislador
anterior, pero por el camino opuesto: no mediante disolución, sino aplica inconscientemente un principio, se comportan hacia éste de
mediante unión y concentración. No se trata de una operación ex- igual modo que los distintos puntos de una circunferencia hacia el
clusivamente jurídica. Antes bien, constituye una de las diferentes centro. Así, el principio es el punto buscado por el legislador. Éste,
6.- CASANOVAS
82 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 83

sin embargo, se verá obligado a dar vueltas alrededor suyo, a cir.i,." lícito pensar en una sola regla, o tal vez la cuestión tenga de por sí
cunscribirlo por medio de proposiciones casuísticas, hasta que con./ un origen dual?
siga adueñarse de él. Del mismo modo, la ciencia se mantiene en la Asimismo, puede darse el caso contrario. Es decir, una supuesta
periferia hasta que no encuentra el centro. Cuanto más grande sea,.' epción que en realidad no lo es y que podría evitarse aplicando
la distancia entre los dos, tanto más largo será el camino a recorrer·¡ exCprincipio de forma correcta. 14 A menud o, una d'Ispos1c1on
.. , supone
1
por la ciencia, o sea, tanto más prolija y compleja la descripción ena excepción histórica, esto es, verdadera respecto a la norma que
del objeto en cuestión. A medida que la ciencia se aproxima al cen. ~a regido hasta ese instante, aunque en realidad esta excepción está
tro, se estrecha el círculo, se acorta el camino, y por consiguiente modificando el principio vigente, de manera que con sólo formular
disminuye el número de axiomas al tiempo que aumenta su conteni- de nuevo dicho principio desaparece la supuesta antinomia entre
do, hasta que, llegada al centro, es capaz de abarcar toda la mate. regla y excepción. Así~ al aceptar la jurispru~e~c~a romana la pro-
ria con una sola idea. piedad en el caso de mños, l~co~ y personas JUndicas c?mo supue~­
El descubrimiento del principio es doblemente trascendente para ta excepción de una de las prmc1pales reglas de la prop1edad, consi-
la ciencia, ya que, además de permitir la concentración de la mate- dero que en realidad estaba contribuyendo al pleno y cabal desarro-
ria disponible, el principio descubierto se convierte en fuente de nue- llo de la auténtica noción de propiedad. 15 A menudo, la excepción
vos axiomas. Me refiero a las hasta entonces insospechadas conse- no es sino la forma en que la regla se expande y perfecciona. En
cuencias del mismo. El pleno desarrollo del potencial lógico y de esos casos suele ser la propia historia la que nos induce a error.
los matices encerrados en una idea, sólo se alcanza con la compren- Durante siglos consta como regla y excepción lo que en el fondo
sión de su verdadera naturaleza. pertenece a un mismo principio. Originalmente, en el préstamo la
El símil de la abstracción del principio y la aproximación al cen- propiedad pasaba automáticamente de manos del acreedor a las del
tro podría inducir a creer que estamos ante una operación en extre- deudor ,16 Con el tiempo, la práctica fue saltándose esta norma en
mo sencilla. No obstante, la periferia jurídica (para no cambiar de varios aspectos. La divergencia era considerada una excepción de la
imagen) no siempre es regular, sino que abundan las excepciones antigua regla y clasificada como tal por los ulteriores juristas roma-
que pueden llevar sobre una pista falsa. Además, las proposiciones nos.17 Sin embargo, detrás de la aparente excepción se escondía una
particulares, aunque emanen todas de un mismo principio, no tie- decisiva ampliación del cOncepto de préstamo: éste ya no establecía
nen por qué hacer patente su origen y su parentesco. Es más, pue- que el objeto prestado pasara de la propiedad del dador a la del
den llegar a aparecer tan heterogéneas a los ojos de un observador tomador, sino del capital del uno al del otro. La disminución y
ingenuo, que éste ni tan sólo sospeche su afinidad. ¿Qué tiene que ampliación respectivas de los capitales están excluidas de un proce-
ver, por ejemplo, la hereditatis petitio con los interdictos posesorios? so de propiedad. El prestador concede el préstamo cuando otra per-
Con todo, se basan en la misma idea. 12 La usucapión termina al sona emplea su dinero, y el prestatario lo recibe cuando con esa
principio del último día, mientras la prescripción lo hace al final del suma de dinero paga a un tercero. Otro ejemplo lo constituye la
mismo. Dos reglas en apariencia completamente distintas -en rea- implantación de la capacidad de poseer bienes de los niños. Histó-
lidad secuelas de la misma idea. ricamente estaba considerada como una excepción, y su primer caso
Los casos más difíciles de resolver son aquellos en que el legis- (peculium castrense) representaba una divergencia del derecho vigen-
lador sólo ha respetado el principio en parte. Como no podemos te difícilmente superada por otro ejemplo. Bajo Justiniano, la ex-
saberlo de antemano, trataremos, de entrada, de reducir la materia cepción se convirtió en regla y viceversa, resultando de ello el si-
a un único principio. Tras varios intentos infructuosos llegaremos a guiente principio: los niños tiene capacidad de poseer, pero no de
la conclusión de que esto no es posible, de que se cruzan dos ideas, adquirir en contra de la voluntad de su padre.
una de las cuales contiene la regla y la otra la excepción. Pero en-
tonces, ¿cuál de ellas contiene la regla, y cuál la excepción? 13 ¿Es
84 EL SIGLO XIX ALEMÁN
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 85

ria, eliminar las contradicciones aparentes, esclarecer puntos oscu-


3. La construcción jurfdica ros y ambigüedades, poner a la vista todo el contenido de la volun-
tad legisladora, y, en igual medida, deducir de las disposiciones ais-
La perspectiva histórico-natura/ del derecho; el cuerpo jurídico' ladas el principio fundamental, y al revés, deducir las consecuencias
-descripció~ ,ge~er~/ .del mismo-, la creación del mismo mediante~ que se desprenden de un principio dado.
la construcczon jundzca; las tres leyes de la construcción jurídica· La interpretación no es una operación exclusivamente jurídica:
(positiva, lógica, estética); el valor técnico del método histórico.., todas las ciencias que utilizan documentos como fuentes de su co-
natural. ;t:;~ nocimiento deben interpretar, y no por ser interpretada la materia
adquiere un carácter específicamente jurídico. Nada de lo que logre
~LI. El té.rmino construcción jurídica es uno de los más:t¡r desentrañar la jurisprudencia por este camino podrá considerarse
cornentes de la JUrisprudencia actual, si bien al principio de nuestro~~ como algo nuevo, sino que continuará siendo la materia jurídica
siglo era casi desconocido. Todo el mundo lo emplea y a todo e{¡ original dispuesta de otra manera.
mundo le sugiere lo mismo, pero a las preguntas ¿qué es la cons- ;:~ La jurisprudencia nace con la interpretación, que por fuerza ha
trucción jurídica, para qué sirve, qué principios la rigen? muy po- ~ de ser la primera operación que aquélla efectúe sobre la materia
cos serían capaces de dar una respuesta. La ciencia tampoco nos r' legal. Para poder construir, la jurisprudencia primero tiene que in-
asiste en esta tarea, pues hasta el momento no ha hecho ningún terpretar; la jurisprudencia inferior es, pues, el esta11io preliminar
intento por definir el término construcción jurídica, y menos toda- requerido para alcanzar la jurisprudencia superior.
vía por elaborar una teoría acerca de ella que esclarezca sus fines y Pero como sólo es un estadio preliminar, la jurisprudencia no
sus principios de acción. Yo, por mi parte, no puedo eludir esta debiera permanecer en él más tiempo del necesario. Sólo a un nivel
tarea, puesto que sólo de esta manera se obtiene la perspectiva superior su tarea y su método adquieren carácter específicamente
cesaría para poder formarse un juicio sobre la jurisprudencia roma- jurídico y se convierte en una ciencia distinta a todas las demás.
na. La total ausencia de trabajos preliminares sobre el tema me obli- La línea divisoria entre jurisprudencia inferior y superior puede
ga a ocuparme de él más detenidamente de lo que haría de ordinario. trazarse nítidamente en el concepto, si bien no es tan fácil para
cada caso particular. Esta división responde a una perspectiva jurí-
Por lo general, la ley emplea el modo imperativo para expresar dica que denomino histórico-natural; no a la adopción pasiva de
su contenido, o sea, la forma directa de la prohibición o de la or- esta perspectiva, sino a su decidida y consecuente aplicación. No
den. Que lo emplee realmente o no, es una cuestión de escasa rele- quiero debatir, aquí, el carácter artificial o natural, evidente o no
vancia, ya que se sobreentiende. En el vocabulario legal, «es» signi- de esta perspectiva. Si se la quiere oponer a la que guía a la juris-
fica «debe ser» (por ejemplo, la acción prescribe en dos años equi- prudencia inferior en su elaboración de la materia legal, debemos
vale a debe prescribir en dos años). Históricamente, este semblante colocar los términos instituto jurídico y concepto jurídico a un lado
del derecho, en que la forma y el contenido coinciden plenamente, y proposiciones y principios jurídicos al otro. El instituto jurídico
es el primitivo, el original. Comparado con aquel que se le opone no es la simple agrupación de proposiciones jurídicas aisladas refe-
más adelante, lo denomino inferior. rentes a la misma situación, sino algo muy diferente. Las proposi-
En tanto la jurisprudencia no altere la disposición de la materia, ciones jurídicas son materia, sustancia, masa de ideas. En cambio,
el término inferior es aplicable también a ella misma. En consecuen- los institutos jurídicos son entes, entidades lógicas, seres jurídicos
cia, distingo entre una manifestación inferior y superior del derecho que comprendemos e imaginamos como individuos con vida propia.
lo mismo que entre una jurisprudencia inferior y superior. Nacen, mueren, actúan, entran en conflicto con otros, tienen sus
La actividad que desarrolla la jurisprudencia inferior puede de- misiones y fines a los que sirven y poseen fuerzas y cualidades par-
finirse como interpretación. Su tarea consiste en descifrar la mate- ticulares, etc. Los llamaría seres jurídicos, para mantener despierta
86 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 87

en el lector la imagen de seres vivos, si la expresión no resultara tan


rebuscada. Prefiero, por tanto, denominarlos cuerpos jurídicos, 18 en>;¿ El cuerpo jurídico
contraste con la sustancia jurídica o la materia jurídica. ,~
Tal vez no sea fácil reconocer a primera vista la importancia de~ La admisión de una existencia lleva consigo las preguntas sobre
esta perspectiva. ¿Qué diferencia hay, se preguntarán algunos, en~. su origen y final (modos de nacimiento y disolución de las relacio-
decir «proposiciones jurídicas sobre la propiedad», «instituto de la:~ nes legales). La presunción de un cuerpo implica las preguntas acer-
propiedad» o simplemente «propiedad»? Naturalmente, cuando se;~ ca de su naturaleza, constitución, sentido, propiedades, su parecido
trata sólo de las palabras, es indiferente. Sin embargo, la perspecti-> y diferencia con otros cuerpos y sus posibles relaciones y conflictos
va es como la semilla que permanece enterrada e inerte, pero que,>~~ con ellos. Aquí destacaré los aspectos más relevantes. 20
cuando germina, es capaz de producir una transformación total del e;~
derecho. Es tarea de la jurisprudencia hacer germinar esta semilla y,~~ 1. Concepto, estructura. El primer paso en el análisis de los
llevarla hacia su completo desarrollo, o sea, estructurar la materia:;~ cuerpos jurídicos consiste en plantearse la siguiente cuestión: ¿qué
jurídica con arreglo a aquella perspectiva y aplicar con todas sus "· es un cuerpo jurídico? ¿Es independiente o consecuencia de otro
consecuencias la idea de vida propia del cuerpo jurídico. cuerpo? 21 La ley del análisis jurídico, por la cual no debe conside-
¿Cómo es posible que la concepción y aplicación de algo que no rarse independiente ningún cuerpo formado por dos o más constitu-
pasa de ser una perspectiva obre semejante milagro? Esta duda es- yentes, es aplicable también en este caso.
taría justificada de consistir la perspectiva en un enfoque diferen ··,'-1 El concepto de un cuerpo encierra su esencia, lo delimita de
del objeto, desde un ángulo más luminoso. Pero el efecto que ést , 1;~: otros cuerpos y le confiere «autonomía» lógica. Contiene, por tan-
surte se asemeja más al del calor, capaz de transformar un cuerpq:~i to, la quintaesencia lógica del cuerpo, el núcleo de su identidad. En
sólido en uno líquido, que al de la luz. La materia jurídica, dura en...~l'!lf el concepto debe concentrarse toda la energía del cuerpo, y todo lo
su forma primaria, limita en sumo grado al jurista. Mediante laJ que le acontezca ha de ser compatible con él. Por esto, la definición
perspectiva histórico-natural se transforma en un material dúctil y'~;~ no debe estar al principio, sino al final de la indagación sobre el
moldeable y afloran las propiedades que yacían ocultas en ella. El¡[ cuerpo, como resumen y redacción formal de los resultados allá ob-
método histórico-natural representa el ascenso de la materia a un~ tenidos. Trendelberg llama acertadamente a la definición el mono-
,~
7

estado superior. grama del discurso lógico. No hay que confundir la imagen con la
Dicho ascenso implica asimismo un progreso de la jurispruden~)~ formulación del concepto. Puede que la apreciación sea correcta y
cia. Ésta se eleva desde su condición de peón del legislador y ras- la formulación desacertada. Así, los juristas romanos manejan sus
treador de elementos positivos aislados hacia la categoría de arte y conceptos con gran soltura pese a que sus definiciones, según admi-
ciencia: un arte que dispone la materia artísticamente, que la estruc- ten ellos mismos, 22 son a menudo incompletas.
tura y que le infunde vida; una ciencia que puede considerarse corno El concepto capta la esencia del cuerpo. Ahora sólo hace falta
ciencia natural en el ámbito humanístico. La comparación que aca- saber en qué consiste esta esencia. Podría pensarse que en su finali-
bo de efectuar no es un simple juego de palabras, ya que, corno dad, puesto que el cometido práctico que le ha sido asignado con-
veremos en el transcurso de este capítulo, ningún término se ajusta . tiene la razón de su existencia y de su particular estructura; en otras
tanto a la naturaleza del método empleado por la ciencia jurídica .,· palabras, su explicación lógica. No niego que este factor sea impor-
como el término método histórico-natura/. tante y aun indispensable a la hora de comprender (desde el punto
Dicho método es la clave del misterio de la jurisprudencia, de de vista filosófico y práctico) la institución; 23 lo que sí rechazo es
su poder sobre la materia y de su atractivo para la razón. 19 que la teoría jurídica elija la finalidad como criterio de definición. 24
Recordemos las consecuencias que se derivan de la aplicación ¿Es equivocada, por ejemplo, la definición del depósito y del como-
este método para la configuración de la materia. dato como donación con la finalidad de custodia y uso? Por supues-
88 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 89

to que no, pero sólo porque en este caso «finalidad» es sinónimo de · 'n tan simple está claro si se trata de un fenómeno histórico-na-
«contenido». Luego «donación con la finalidad de custodia» quiere ~1~al, físico o jurídico, si, para poner un ejemplo, la copro?ieda?
decir donación con compromiso de custodia y derecho de uso. Cuan- u una partición atomística o una partición del derecho (meJOr di-
esho del contenido del derecho ) . L a persona JUfl
. 'd'1ca cons t't
1 uye una
do empleamos el término en su acepción literal, con «finalidad» de
un instituto, nos referimos a algo que no está en el contenido, a algo e riante de esta relación de concurso no solidario. Ella no es el
que está por encima suyo, al lado del cual el contenido se muestra
va .
destinatario de los derechos que tiene; lo son 1as personas f'lSlc~s
.

como un medio. Si consideramos nuestra ciencia una teoría de los ue se hallan detrás suyo y de las que es el representante necesano
medios que el derecho tiene a mano para los objetivos de la vida desde el punto de vista técnico (portador de derecho), tanto si se
debemos definir aquéllos en función de su esencia, ya que en gene: trata de un círculo cerrado de individuos (universitas pers?narum) o
ral -en algunos casos quizá sí- no sería factible hacerlo en fun- de una multitud indefinida (universitas bonorum, por ejemplo los
ción de su finalidad. 2s Los fines son algo muy indefinido y cambian- enfermos de un hospital o los socios de un ateneo). La persona
·uridica (al menos en el derecho privado), es una herramienta técni-
te que a menudo se confunden sin que la institución sufra el menor
cambio. Además, existe un considerable número de cuerpos jurídi- ~a para contrarrestar la vaguedad del sujeto. 26
Las obligaciones solidarias son un conocido ejemplo para el se-
cos que no persigue ningún fin, al haberse originado no por exigen-
gundo de los casos de concurrencia de vario~ sujeto.s a~tes mencio-
cias prácticas (utilitas), sino por deducción o necesidad jurídica
nado. La pregunta que hay que hacerse aqm es la s1gmente: ¿debe-
iuris) y que existe sólo porque no puede ser inexistente. El aspecto
mos considerar la relación como dos obligaciones con el mismo con-
por el que nos guiamos al definir, sin embargo, ha de servir también tenido o como una sola obligación con dos sujetos?
para clasificar. Un aspecto que no alcance a definir la totalidad de Como ejemplo para la correcta determinación del objeto del de-
los cuerpos o del sistema, tampoco es apropiado para la definición recho quiero citar el derecho hereditario y la obligación, puesto que
de un cuerpo particular. No definimos, por lo tanto, el cuerpo por existen opiniones divergentes respecto a ambos. ¿Cuál es el objeto
su finalidad o su capacidad, sino en virtud de su estructura, de su del derecho hereditario, el conjunto de las situaciones jurídicas par-
anatomía, concentrándonos para ello en sus distintas partes tales ticulares o, por contra, la personalidad del testador según el dere-
como sujeto, objeto, contenido, efecto o acción. Nuestras definicio- cho patrimonial? ¿Y de la obligación? ¿Acaso el deudor, su volun-
nes tienen por objeto los derechos subjetivos, los cuales servirán tad o la acción futura? La obligación ilustra asimismo el contenido·~
para ilustrar el objetivo y el método. del derecho, al plantearse la cuestión de si el acreedor tiene derecho
Todos los derechos contemplan en primera instancia al sujeto. sobre la acción o sobre su valor monetario.
Con frecuencia resulta complicado determinar quién debe ser consi- Una cuestión que también condiciona la estructura de los dere-
derado sujeto, así como la relación de éste con el objeto y el conte- chos es su posible dependencia respecto de otros derechos, como la
nido del derecho. Ello sucede sobre todo cuando la correspondencia subordinación del derecho hipotecario al crédito, de los intereses de
entre sujeto y objeto no es directa, sino que se expresa por medio demora a la obligación principal o de la servidumbre predial al terre-
de cualquier relación, como por ejemplo la servidumbre predial por no. Por último queda la relación entre la acción y el derecho: ¿pue-
medio del praed dominans o las obligaciones al portador por medio den separarse ambas cosas, es suplementaria la acción o es la acción
del papel, y cuando concurren varias personas para un mismo dere- el propio derecho en su forma procesal?
cho, ya sea con la intención de repartírselo o de adjudicárselo todo Los restantes factores que determinan un cuerpo jurídico, de los
a una sola de ellas. En el primer caso, la solución más sencilla pasa cuales me ocuparé a continuación, están estrechamente relacionados
por dividir el derecho entre el número de personas (como en la co- con lo que acabo de exponer y entre sí, por lo que la inclusión de
propiedad, en la obligación), con lo que la pluralidad de personas algunos de ellos en un apartado u otro es indiferente y arbitraria.
queda reflejada en el mismo derecho, que se escinde en tantas par- Si los expongo por separado es únicamente por consideración hacia
tes como personas se lo disputan. Pero ni siquiera en esta rela- el lector, para que tenga unos cuantos puntos de referencia.
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 91
90 EL SIGLO XIX ALEMÁN

2. Propiedades y poderes del cuerpo jurídico. Cito como propiedad y la servidumbre, o sea, cuasipropiedad). Unas veces
1
ejemplos la divisibilidad o indivisibilidad de los derechos, su fuerza ~inciden varios cuerpos en el mismo objeto o en la misma relación
de expansión, el derecho de accesión en la propiedad, el usufructo ~egal. Otras, entran en conflicto (tal es el caso de la propiedad y la
el derecho hereditario (el derecho se expande, por así decirlo, a tra: obligación, es decir, de la reivendicatio y la exceptio reí vend. et
vés de un espacio que ha quedado vacío), la posibilidad o imposibi- traditae y de la propiedad y el derecho hipotecario). Un cuerpo tam-
lidad de separar el derecho de la persona (dependencia de la vida de bién puede desaparecer y de este modo repercutir sobre otro cuerpo
la persona, posibilidad de transferencia a otras, etc.), la posibilidad (por ejemplo, la suspensión del derecho hipotecario anterior, la de-
de que el derecho se reproduzca en un mismo objeto (ya sea simul- relicción del praedium serviens o dominans, la influencia de este
tánea o sucesivamente, como en el derecho hipotecario), la posibili- hecho sobre el derecho hipotecario posterior o sobre la servidumbre).
dad de que el contenido del derecho se reduzca o limite (elasticidad La consecuencia última del método histórico-natural y al mismo
parte fija del negocio legal: essentialia negotii, parte cambiante: na: tiempo la culminación de todo el esfuerzo es:
turalia y accidentalia).
5. La clasificación sistemática de los cuerpos jurídicos o el sis-
3. Fenómenos en la vida del cuerpo. Aquí hay que mencio- tema. Este punto ya ha sido tratado anteriormente (2.2. § 38).
nar ante todo los dos fenómenos que atañen a su propia existencia:
su origen y su desaparición. No basta con la simple enumeración de
las diferentes modalidades de nacimiento y desaparición -la parte La construcción jurídica y sus leyes
concreta, puntual de la cuestión-, pues dicho problema incluye una
serie de reflexiones generales, entre las que destacan la situación de Todo lo expuesto hasta ahora en este capítulo va encaminado a
inseguridad del ser (está pendiente; no sólo en las condiciones, sino preparar al lector, a proporcionarle una visión del objeto y el pro-
en otras muchas situaciones), la perdurabilidad o temporalidad de una pósito del método histórico-natural, o, lo que es lo mismo, a facili-
relación jurídica, el aspecto cronológico (¿cuándo se considera conclui- tarle la comprensión del cuerpo jurídico.
do un negocio, muerta una persona desaparecida, cuándo es la actio No creo necesaria una justificación por haberme entretenido tan-
nata? que también se relaciona con la fuerza retroactiva de la condi- to tiempo en este punto, dedicándole relativamente más atención
ción y la ratificación), el tiempo transcurrido entre el acto de creación que al tema principal que expondré a continuación. Este preámbulo
y el nacimiento del derecho (conclusión anticipada de un negocio, pre- es indispensable para poder entender lo que sigue. Sin él, el lector
via al inicio de sus requisitos, por ejemplo, antes de que exista el se haría una idea muy imprecisa de algunas de las cosas que sólo
crédito en el derecho hipotecario) o el tiempo transcurrido entre la alcanzo a insinuar. Hemos llegado hasta aquí para regresar al co-
génesis y la entrada en vigor (dies), la parálisis temporal o defini- mienzo del capítulo y definir la construcción jurídica como estruc-
tiva de los derechos (exceptio peremtoria y dilatoria); la desapa- turación de la materia legal según el método histórico-natura/. La
rición parcial del derecho y su posterior recuperación, la metamor- construcción jurídica es, por así decirlo, la escultura de la jurispru-
fosis, la transición a otras relaciones, la influencia que la extinción dencia, ya que trabaja con el cuerpo jurídico. Toda actividad rela-
de la acción ejerce sobre el derecho (no idéntica en la propiedad y cionada con la estructura de este cuerpo, tanto si abarca el cuerpo
en la obligación) y sobre la extinción de la deuda en relación a la en su totalidad, como si conduce a su nacimiento, como si explica
deuda recíproca. fenómenos aislados de su vida o elimina aparentes contradicciones
entre lo puntual y lo fundamental, se engloba dentro de la construc-
4. Relación con otros cuerpos. Hay cuerpos incompatibles en- ción jurídica. Existe también otro tipo de actividad que consiste en
tre sí (es el caso de la patria potestas y la tutela o de la manipular los conceptos creados por la construcción y en dilucidar
testamentaria y la intestada), y cuerpos compatibles (por ejemplo, sus consecuencias indirectas. La primera actividad es una produc-
92 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 93

ción artística, pues crea algo nuevo, inexistente hasta entonces. 2' La jurisprudencia, a mi parecer, estaría autorizada a reemplazarla
1
segunda, en cambio, tan sólo es un razonamiento lógico. aor la otra, dado que se trata de una construcción deficiente. Am-
Examinemos ahora más de cerca las leyes de la construcción ~as llevan prácticamente al mismo resultado; no son sino construc-
jurídica. ciones jurídicas, intentos científicos de explicar racionalmente las
La construcción se propone la cabal estructuración del cuerpo disposiciones prácticas. . .. ,
jurídico. Ahora bien, ¿en qué consiste tal estructuración? ¿Qué cri- Si un jurista moderno 30 trata de hacer concordar la disposicion
terios y reglas debe seguir, o, en otras palabras, cuáles son sus le- del derecho romano que concede la mitad del tesoro encontrado en
yes? Yo sugiero las siguientes: terreno ajeno al propietario de éste con la teoría de la ocupación,
de manera que er que encuentra el tesoro adquiera la propiedad de
l. La ley de _la cobertura de la materia efectiva. Los precep- éste pero al mismo tiempo tenga la obligación legal de entregar la
tos positivos son los puntos a través de los cuales discurre la línea mitad del tesoro al propietario del terreno, crea una construcción
trazada por la construcción jurídica, que por lo demás actúa sin que se opone a nuestra ley de cobertura de la materia positiva, pues-
cortapisas, pues no ha de ceñirse a las construcciones del legislador. to que llega a resultados que no se corresponden con el derecho
La misión del legislador no es construir. Lo único que consigue con positivo, como, por ejemplo, que el propietario del terreno, p~ra
eso es adentrarse en terreno científico, perder su autoridad y poder reclamar su mitad, sólo tendría una acción personal contra qmen
como legislador y equipararse al jurista. Si bien las construcciones ha descubierto el tesoro, mientras que, según el derecho romano,
del legislador poseen únicamente carácter doctrinal y en consecuen- que le asigna la copropiedad («dimidium ipsius», § 391. de R.D.2.1),
cia pueden ser corregidas o eliminadas en cualquier momento por la dispondría de acción contra terceros.
jurisprudencia, continúan siendo dudosas. No es de extrañar que la
oposición a ellas tarde en cobrar fuerza y lo tenga más difícil que 2. La ley de la no contradicción o de la unidad sistemática. Se
ante las construcciones netamente doctrinales. 28 El origen o la histo- sobreentiende que no me refiero a contradicciones del legislador,
ria son secundarios siempre que se trate de meras construcciones.29 sino de la ciencia en sí misma. La jurisprudencia está sujeta a la
La jurisprudencia actúa, pues, en completa libertad al estructu- ley tanto como a sí misma. Por ello sus construcciones no pueden
rar la materia. Lo único que ha de., vigilar es que la disposición entrar en contradicción con los conceptos y proposiciones doctrina-
resultante conserve el mismo valor práctico que la anterior. Para les que ella misma ha establecido, sino que deben ser ciertas y con-
este cometido puede escoger entre diversas posibilidades. Por moti- cordar entre sí. Un concepto no tolera ninguna excepción, igual que
vos de política de obras, el derecho romano clásico negaba al pro- un cuerpo no puede excepcionalmente dejar de ser lo que es. Sólo
pietario la posibilidad de reivindicar el material empleado por otra que se descubra una situación en la que el cuerpo entre en contra-
persona sin su conocimiento para la construcción de su casa, reco- dicción con el concepto postulado, éste pierde su consistencia cien-
nociéndole sólo una acción personal de daños y perjuicios. Tras la tífica y el derecho a existir. Poco importa que esta situación sea
desintegración del material -por ejemplo, a causa del hundimiento infrecuente y no tenga consecuencias prácticas tratándose de un pro-
de la casa-, sí que admitía la reivindicación. Esta situación legal blema lógico, no práctico. 31 La prueba de fuego de la construcción
puede interpretarse de dos maneras: en un caso, la propiedad desa- consiste en colocar al cuerpo en todas las situaciones imaginables,
parece pero vuelve a resurgir más tarde; en el otro, la propiedad relacionarlo de todas las maneras posibles con otros cuerpos y opo-
perdura pero no puede ser reclamada mientras esté unida a otra. La nerlo a todas y cada una de las tesis de la ciencia. Sólo cuando todo
segunda versión es sin duda preferible a la primera, pues resulta concuerda entre sí el cuerpo ha superado la prueba, es auténtico y
igual d.e incoherente que la propiedad desaparezca por la acción irres- verdadero. Tomemos, por ejemplo, la obligación y considerémosla,
petuosa de un copropietario como que reaparezca una vez anulada. como los juristas romanos, como cualidad de las dos personas im-
En el supuesto de que la ley se hubiera decantado por esta opción, plicadas. Llegaremos a la conclusión de que no puede existir sin las
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 95
94 EL SIGLO XIX ALEMÁN

dos personas -una cualidad sin sujeto es un absurdo- y por lo · ción es la más sencilla, y es natural que la ciencia se decida por
0
tanto desaparece con la muerte del acreedor o del deudor. Si a Pe- 8a en primera instancia y despliegue todo su arte para no tener
sar de todo perdura en la práctica, es preciso desestimar el concepto e e abandonar las proposiciones doctrinales válidas. Los juristas
o, en todo caso, eliminar la contradicción suponiendo la persona q~manos clásicos eran maestros consumados en el arte de conciliar
como perpetua (los juristas romanos siguieron este camino). No exis- ~ novedades prácticas con la teoría antigua, de lo cual tendremos
35
te una tercera solución, pues ésta sólo podría consistir en aceptar el· ~~unas muestras brillantes en el transcurso de la exposición. En
hecho de la persistencia de la obligación sin más, renunciando a ste afán daban a menudo unos rodeos cuya aparatosidad y proliji-
hacerlo concordar con el concepto de la obligación. Lo cual supon- ~ad rayaban en lo rídiculo (tomo 4, § 58). Pero no juzguemos equi-
dría un descalabro científico, la negación de la jurisprudencia. Por ocadamente una idea en principio legítima sólo porque se haya
otra parte, si está establecido que la obligación desaparece con el :busado de ella; tampoco pasemos por alto el sano y auténtico sen-
pago, el hecho de que el acreedor pueda transferir la acción una vez tir jurídico que la originó ni los efectos tan beneficiosos de aquella
efectuado el pago, parece un aborto jurídico. No obstante, el dere- rigidez y meticulosidad. Si se pretende reforzar el edificio doctrina-
cho reconoce como posible la cesión del acreedor al garante poste- rio, hay que evitar sacudir innecesariamente sus fundamentos y
rior al pago. Tampoco en este caso la ciencia puede dar por buena · aprender a a~aptarse y arreglárselas. ~sto último es ~uy fructífero
esta práctica, sino que está obligada a tomar una decisión: abando- para la ciencia, pues de todos es sabido que la necesidad aguza el
nar esta tesis o, si no quiere o no puede hacerlo, encontrar una ingenio. El brete en el que el jurista se encuentra a causa del con-
perspectiva que elimine la antinomia o al menos la declare aparen- flicto entre lo nuevo y lo antiguo, o, más exactamente, el esfuerzo
te. E~to lo llevaron a cabo los juristas romanos de forma natural y por solucionar este conflicto sin perjuicio de lo antiguo, estimula la
convmcente. 32 agudeza jurídica. En una situación así, el j.urista. activa todos s~s
Podemos expresar nuestra segunda ley de la siguiente manera: recursos imaginativos, lo que le conduce a mvenc10nes y descubn-
la ciencia no debe afirmar cosas jurídicamente inadmisibles. Este mientos muy valiosos para la ciencia. Así, apremiada por esta nece-
concepto de admisión jurídica puede parecer absoluto a primera vis- sidad, la jurisprudencia romana tardía descubrió una serie de mati-
ta, pero en el fondo es relativo. Muchas de las cosas que hoy en día ces con valor perpetuo.
se consideran jurídicamente realizables (deudas que pertenecen al El arte de conciliar, no obstante, tiene sus límites. Más allá de
36
poseedor de un papel, endosos in blanco, hipotecas abiertas en asun- cierto punto, resulta forzado y absurdo aferrarse a lo preexistente.
to propio, etc.), les parecerían jurídicamente inadmisibles a los ju- Este punto no puede determinarse objetivamente; únicamente es po-
ristas romanos, y éstos, a su vez, aceptaban otros aspectos que los sible intuirlo. Construcciones conciliatorias que satisfacen a una épo-
juristas anteriores hubiesen considerado como atentado contra la ca determinada, son tenidas por artificiales en otras. Incluso los
lógica jurídica. 33 juristas romanos, en general tan aferrados al dogma establecido,
Igual que el derecho, la perspectiva científica se halla en conti- decidieron romper con él en algunos casos en que los juristas ante-
nuo progreso, con lo que, en parte por mérito propio y en parte riores habían eludido esta decisión merced a una construcción con-
debido a la realidad, que impone hechos hasta entonces considera- ciliatoria.37 Sólo con la teoría puramente romana (dejando de lado
dos jurídicamente inadmisibles como necesarios en la práctica, se los cambios introducidos por el derecho actual), la jurisprudencia
38
ensancha constantemente su horizonte y de este modo se ve obliga- de nuestros días tendría trabajo para rato.
da a aumentar el campo de lo teóricamente admisible. En estos ca- Hasta ahora no he examinado más que un aspecto de nuestra
sos, la jurisprudencia sólo tiene una alternativa: someter el dogma segunda ley, el que interesa desde la óptica de la técnica romana
reinante 34 a lo nuevo, o viceversa: modificar los conceptos y propo- tardía. Sin embargo, dicha ley abarca más aspectos y desempeña un
siciones válidas hasta este punto para dar cabida a lo nuevo o en- papel decisivo en la clasificación sistemática, cosa que no puedo
contrar un aspecto que permita integrar lo nuevo en el dogma. Esta analizar ahora con más detalle.
96 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 97

Si tuviéramos que comparar las dos leyes examinadas hasta aho. artificiales deben contemplarse de antemano con escepticismo. Po-
ra, diríamos que la primera está anclada en la realidad y la segunda dernos calificar a una construcción de clara, cuando la relación que-
en la lógica. La tercera y última ley, de la cual me ocuparé a conti- da debidamente expresada; de transparente, cuando exhibe las con-
nuación, pertenece al ámbito estético. secuencias de dicha relación; y, por último, de natural, cuando no
postula nada contrario a los fenómenos propios del universo físico
3. La ley de la belleza jurfdica. Puede parecer un tanto for. y espiritual. 40 Dado que el principio de toda construcción se asienta
zado hablar de sentido artístico o estético en el contexto jurídico. sobre una base histórico-natural, es lógico que aquélla procure ajus-
Pero el tema mismo lo requiere, y si antes se me ha permitido citar tarse a las reglas y procesos de la naturaleza e imitarla en su terreno
la configuración artística de la materia, ahora no queda más reme. y con sus medios. A menudo, el proceder «natural» del derecho
dio que admitir el sentido artístico. 39 Él es el responsable de que romano parece tener este significado de imitación de la naturaleza. 41
determinadas construcciones sean vistas con agrado y otras con pe. Hasta ahora hemos visto los requisitos que debe cumplir la cons-
sadumbre. Aquéllas nos complacen por su carácter natural, transpa. trucción jurídica. Quisiera continuar con los medios que emplea, a
rente, sencillo y plástico, en tanto que éstas nos desazonan porque los que denomino el aparato constructivo.
las considerarnos forzadas, rebuscadas, etc., sin poder llegar a til- En el nivel inferior de este aparato se encuentran las imágenes
darlas de erróneas. Nos hallamos, pues, ante una ley relativa (a di- tomadas del lenguaje, tales como el servus poenae (L. 17 pr. de
ferencia de las dos anteriores). La construcción que atente contra poen. 48. 19), la definición de las servidumbres como iura praedo-
las dos primeras es del todo incorrecta; por tanto, no es ninguna rium, de la reivindicatio como actio in rem, o la definición del de-
construcción. En cambio, una construcción aparatosa y forzada es recho de prenda como obligatio reí. Un objeto no tiene ningún de-
legítima a la par que necesaria, siempre y cuando no pueda susti- recho; tampoco puede ser demandado, ni ser el sujeto de una obli-
tuirse por otra mejor. En este sentido hay que referirse a gradacio- gación. Bien es verdad que la ciencia jurídica dispone de la posibi-
nes, a construcciones más o menos perfectas. Incluso puede hablar- lidad de personificar algo que en realidad no es una persona. Sin
se de distintos estilos empleados en diferentes épocas. Así, al obser- embargo, en los ejemplos que acabo de exponer no se da este caso.
vador perspicaz no se le escapará el contraste entre el estilo de la Se trata allá de una personificación formal, no legal. Con todo,
jurisprudencia romana «clásica» y el de la «moderna», ·que trataré creo que merecen el nombre de proyectos -incluso han llegado a
de ilustrar llegado el momento. El estilo antiguo se caracteriza prin- ser considerados auténticas construcciones-, y no se puede negar
cipalmente por el prurito de exponer plásticamente procesos y he- que han sido escogidos con gracia y contribuyen decisivamente a
chos internos, en tanto que el estilo moderno se sirve de medios alcanzar claridad. Como herramientas de construcción pertenecien-
conceptuales (sustituye, por ejemplo, las operaciones ficticias por tes asimismo a niveles inferiores citaré las operaciones ficticias,
ficciones legales). que serán comentadas más adelante (tomo 4, § 58). Junto a ellas
Me abstengo de examinar con más detalle esta tercera ley, ya hay que colocar a las ficciones, con frecuencia residuos de anterio-
que no lo considero imprescindible para comprender la técnica ro- res operaciones ficticias. La ampliación artificial de conceptos natu-
mana antigua. Por otra parte, los ejemplos de dicha técnica que rales, como por ejemplo la ampliación de los conceptos de fruto,
veremos más adelante pueden leerse sin necesidad de comentario. propiedad, persona y objeto al uso (fructus civiles), a las servidum-
Por tanto, sólo efectuaré unas precisiones. Cuanto más simple una bres (iuris possessio), a las personas jurídicas y a conjuntos de co-
construcción, tanto más perfecta, es decir, tanto más clara, transpa- sas (objetos legales), respectivamente, guarda cierta similitud con la
rente, natural. También aquí el arte reside en lo sencillo. El derecho ficción. La retroactividad, de la que me ocuparé en otro momento,
romano solucionaba con frecuencia las situaciones más enrevesadas constituye uno de los medios empleados por el derecho romano más
con medios extraordinariamente simples (sin ir más lejos, ahí está el artificiales en apariencia.
ejemplo de la persona jurídica). Las construcciones complicadas y Por último, sólo nos queda examinar el valor técnico de la cons-
7. - CASANOVAS
98 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 99

trucción jurídica. ¿Qué papel desempeña en la consecución del LOS reconoce en cualquier contexto y bajo cualquier apariencia, y al
cipal objetivo de la técnica, o sea, en la facilitación del dominio instante -sin necesidad de reflexión- sabe de lo que son capaces y
jetivo del derecho? Denominaré sistema al derecho estructurado
de lo que no. , . , . . . . .
medio de la construcción con arreglo al método histórico-natural, Las cualidades que con razon defmen el autentico ejercicio JU-
resumiré todo lo que sigue a continuación en dos apartados: el "'>lL.c··'' """ 'dico, esto es, la rapidez, la facilidad y la infalibilidad de criterio,
ma constituye la forma más práctica que pueda adoptar la tuttlt:Illl n si se me permite otra expresión, la vista jurídica, sólo pueden
efectiva, y el sistema es una fuente inagotable de nueva malteriia. ~~rse si se presupone la posibilidad de percibir. Ello, a su vez, exige
de un lado una imagen susceptible de ser advertida y de otro el ojo
l. El sistema es la forma más práctica que pueda adoptar la 'urídico que haya adquirido la facultad para percibirla.
materia efectiva. J Segundo: el sistema es la forma más comprensible que puede
La transformación del derecho en sistema, tal como lo he adoptar la materia, porque es la más reducida y concentrada. Dado
nido más arriba, comporta un cambio en el aspecto exterior que este aspecto ya ha sido comentado en otro lugar, prescindo aquí
derecho, pero no disminuye ni un ápice su valor intrínseco. Todos de su discusión.
los conceptos y clasificaciones que empleamos son elementos Tercero: el sistema es la forma más transparente que puede adop-
ticos, extraídos de preceptos legales, que pueden volver al punto tar la materia. A través del sistema emerge a la superficie todo el
partida en cualquier momento (1. § 3). contenido hasta entonces oculto: las relaciones entre los puntos más
La transformación no reduce el valor de la materia. Al contra- distantes, las diferencias y analogías más sutiles, las condiciones tá-
rio, lo aumenta sensiblemente. citas en que se basa todo fenómeno jurídico y que escapan fácilmen-
Primero: el sistema es la forma más clara que puede adoptar la te a la observación dada su carta de naturaleza -en definitiva, el
materia porque es la más plástica. En tanto que la materia, como sistema descubre lo más profundo y secreto de la materia. Por esto,
pura sustancia -como simple compendio de reglas- sólo podría denominarse al método histórico-natural la pregunta «supli-
ser aprehendida por la memoria, el sistema está dotado de uuu.-..u ... cio» del derecho, porque obliga a la materia a confesar. Aunque las
o percepción jurídica. La percepción jurídica se caracteriza por la nociones anteriormente citadas en relación al cuerpo jurídico, como
unidad, totalidad y simultaneidad de la imagen que proporciona al nacimiento, disolución, propiedades; etc., son puramente formales,
intelecto. A diferencia de la memoria, que enfoca cada elemento desarrollan un inusitado impulso dialéctico al entrar en contacto
aislado de su contexto, la percepción jurídica siempre tiene presente con la materia. Tal vez no sean más que preguntas dirigidas a ésta,
el conjunto de sus relaciones. Esto implica la existencia de tales re- pero las preguntas representan el primer paso hacia el conocimien-
laciones y de tales elementos; en definitiva, la existencia de algo que to, cuando no el conocimiento mismo. También la práctica nos pro-
pueda ser contemplado objetivamente. Y es precisamente el sistema vee constantemente de preguntas, colaborando así a ensanchar nues-
el que crea esta percepción objetiva en el derecho. Porque en el tro horizonte teórico. Claro que estas preguntas no siempre son muy
sistema la totalidad de la materia se estructura, se agrupa en cuer- instructivas. A veces, una cuestión desprovista de carácter práctico
pos netamente delimitados. Cada uno de estos cuerpos es el portador pero conectada con el punto más vulnerable, la raíz de una institu-
de un contingente de preceptos, o, más que un portador, más que un ción, puede ser mucho más decisiva para el verdadero conocimiento
esqueleto repleto de preceptos, es su encarnación, está hecho con su de la misma que las cuestiones prácticas que surgen diariamente.
sangre. A través suyo la materia obtiene carácter individual y la posi- Gracias a una sola de estas cuestiones resuelta puede llegar, indirec-
bilidad de una impresión general. Reconocemos la fisonomía particu- tamente, la respuesta definitiva a varias de las principales cuestiones
lar y el carácter individual de cada uno de estos cuerpos. A quien prácticas. 42 Así como las ciencias naturales suelen realizar los descu-
haya tenido que ver durante cierto tiempo con ellos se le antojan «se- brimientos más trascendentes para la vida a raíz de experimentos y
res reales, que con el trato se vuelven familiares» (véase la nota 18). estudios que ofrecen a priori pocas perspectivas de éxito en el cam-
lOO EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 101

po práctico, y así como suelen aportar sus mejores frutos sustrayén. Si hemos admitido la noción de cuerpos jurídicos y aplicado la idea
dose a la realidad, así también ocurre a menudo con la jurispruden. de existencia y vida individuales a la materia jurídica disponible,
cia. Ésta hace con frecuencia sus mejores descubrimientos en el terre. debemos mantenernos fieles a esta idea allí donde la materia es in-
no más alejado de la práctica. Aunque los juristas romanos sólo suficiente y completar de alguna manera lo que falta. Para ello re-
nos hubieran enseñado que la jurisprudencia, para ser práctica, no curriremos en parte al propio cuerpo, a su naturaleza y su dinámica
debe ceñirse únicamente a cuestiones de tipo práctico, deberíamos interna, y en parte a la teoría general de los cuerpos jurídicos.
estarles eternamente agradecidos por esta lección.
El sistema proporciona a la ciencia. un vasto campo de activida-
2. El sistema es una fuente inagotable de nueva materia. 43 Cuan.
des, un terreno inagotable para la investigación y el descubrimiento
do la jurisprudencia sólo se dedica a alumbrar lo que el legislador ·
y una inestimable fuente de placer intelectual. Aquí, la ciencia no se
ha dispuesto indirectamente, no cabe hablar de materia nueva; más
que crear, lo que está haciendo es revelar. 44 Sin embargo, también mueve en el reducido margen de la ley positiva, ni camina por los
existe una producción jurídica en el sentido estricto de la palabra, estrechos senderos de las cuestiones prácticas. El pensamiento dis-
la creación de materia absolutamente nueva. Quien conozca siquie- curre libre como en la filosofía y puede dedicarse a examinar sin
ra superficialmente los trabajos de los juristas romanos sabrá lo peligro de extraviarse, porque el propio carácter práctico del mun-
que quiero decir, pues cada página de las pandectas do al que se ve trasladado lo devuelve constantemente a la realidad.
deja constancia de ella. ¡Cuántas doctrinas que no arrancaban del Pero el pensamiento no se deja llevar únicamente por el instinto de
derecho positivo creó la jurisprudencia romana! Por ejemplo, ¿qué conocer, y trae de sus excursiones algo más que el simple recuerdo
ley había dispuesto algo sobre la divisibilidad o indivisibilidad de de un intenso placer espiritual: trae algo valioso para la humanidad.
las servidumbres, del derecho de prenda, etc.? Pese a ello, la doctri- Las ideas descubiertas no se quedan en ideas, sino que se transfor-
na de la indivisibilidad es una de las más ingeniosas. ¿Dónde se man en habilidades prácticas. Y esto es lo que realmente le confiere
trataba la adquisición de propiedad por especificación y accesión? su valor a la labor filosófica y de construcción en el sistema. Los
Estas doctrinas son producciones jurídicas, obtenidas por vía de la jurisconsultos romanos no se equivocaban al afirmar de su ciencia:
especulación jurídica. La materia a partir de la cual la jurispruden- «veram (nisi fallor) philosophiam, non simulatam affectantes» (L.l
cia creó la doctrina de la especificación y accesión no es sino la § 1 de J. et J. l. 1.).
noción general de identidad, aplicada a la transformación de un Quien tenga esta concepción de la jurisprudencia y del derecho
objeto. no se extrañará de que la ciencia jurídica ejerciera en Roma la máxi-
La jurisprudencia perfecciona el derecho positivo y no podría
ma atracción durante más de cinco siglos y ostentara el rango más
eludir esta empresa aunque quisiera. Toda jurisprudencia produce, 4'
alto entre todas las ciencias. La jurisprudencia servía al espíritu ro-
aun cuando no sea consciente de ello o lo niegue teóricamente, tal
y como todavía sucede en algunos casos. Runde, un jurista y filólo- mano de escenario para sus ejercicios dialécticos. A la vista de ella
go del siglo pasado, lo intuía acertadamente al establecer la natura- uno se explica por qué en Roma no hubo nunca filosofía, puesto
leza de las cosas como fuente de derecho. Habrá pocas expresiones que su inclinación y talento filosóficos hallaron allá cumplida expre-
que se ajusten tan bien como ésta al contenido y al nombre de la sión. Por consiguiente, antes de ocuparme de la jurisprudencia, pro-
perspectiva histórico-natural que he expuesto en este capítulo. cedo a definirla de la forma siguiente: la jurisprudencia es el marco
No hace falta demostrar que la producción jurídica está ligada intelectual determinado por la tendencia práctica de la civilización
en sumo grado a la interpretación histórico-natural. Desde la juris- romana en el que se manifestaba y desarrollaba el genio e instinto
prudencia inferior tal producción no puede llevarse a cabo. En cam- filosóficos de los romanos, o, en otras palabras, la filosofía nacio-
bio, desde la superior, aflora como resultado necesario de la misma. nal romana, o la filosofía del sentido práctico.
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 103
102 EL SIGLO XIX ALEMÁN

Cidad de obrar de la persona bajo tutela y la noción de representación, así como


capaclases en la parte general, el derecho de prenda sobre el cap1ta· 1 d e1 tutor en e1
NOTAS sus . d d 1 1 . ' o bl'1gat ona
derecho prendario, la reiv. util. contra él en la prop1e a , a _re ac:on . en
el derecho de obligaciones o de familia, la tutela testamentarza de los romanos en el
l. ¡Cuántas palabras serían necesarias para traducir al lenguaje corriente la derecho de sucesión.
frase: la prestación eviccionaria no incluye más que necessariae impensae! 10. Permítaseme hacer una observación a todos los filósofos del derecho no
2. La pretensión de emplear en la ciencia jurídica expresiones del lenguaje . ·stas: incluso una aproximación puramente ética al derecho exige conocimiento de
corriente con el fin de facilitar la comprensión al profano es tan loable como iluso. la técnica. El calificativo «orgánico» se presta a las mi'1 ma~av1'11as para d'ISimu
JUfl . 1~r. 1~
ria. Tanto da que las expresiones latinas culpa, dolus, etc., sean reemplazadas por encía de dicho conocimiento (y frecuentemente hasta de Ideas claras); en defiruti-
las equivalentes alemanas. El ciudadano no versado en leyes y el campesino seguirán aus cuanto más impreciso el concepto, tanto más «orgánico» el asunto. El doctor
teniendo las mismas dificultades de comprensión que antes, ya que no se trata de ~n Krieken, joven profesor parti~u!ar amigo mío que P?r des~rac~~ ha abandonado
entender expresiones sino conceptos. Y así como un campesino no entiende mejor la práctica científica, se opuso decididamente a esta cornente cientific~ en s~ t~atado
una fórmula algebraica porque esté escrita con letras y números corrientes, igual de Ober die sogenannte organische Staatslehre (Sobre la llamada teorza orgamca de_l
poco comprenderá las fórmulas jurídicas aunque ponga Schuld en vez de culpa y Estado), Leipzig, 1873. Suyos son los siguientes versos: «Lo que no puede ser defi-
Betrug en vez de dolus. En cambio, es evidente que los términos de una lengua nido, ¡Se define como orgánico». Yo, por mi parte, procuro evitar, a toda costa, la
muerta se prestan mejor como elementos terminológicos que los de una lengua viva. expresión «orgánico». . . . .
El sentido con que la ciencia emplea las expresiones de la lengua materna por fuerza 11. Lo mismo ocurre cuando el legislador 1mp1de excepciOnalmente la abstrac-
ha de ser distinto en muchos casos del que adoptan en la vida real. Mientras que en ción de un principio allá donde de hecho podría llevarse a cabo, tal y como hiciera
el lenguaje corriente el significado de una expresión suele variar con el tiempo, en la Justiniano en las causas de desheredación de la Nov. 115.
ciencia debe mantenerse estable. Por otra parte, el lenguaje corriente no se privará 12. Véase mi trabajo sobre el fundamento de la protección posesoria (2. • ed.,
de darle otro sentido a un término científico. La ciencia y la vida emplean lenguajes
89
distintos. p. 13.). Sirva como ejemplo
. " de SI. la desapancwn
la cuest10n .. ' de 1as o bligacwnes
. de-
3. L. 16 de leg. (1.3) ... «quod contra tenorem rationis propter aliquam utili- bido a1 llamado concursus lucrativarum implica una singularidad o una consecuencia
tatem auctoritate constituentium introductum est». de la obligación. Véase Gustav Hartmann, Die Obligation (La obligación), pp. 5, 6, 1-3.
4. Que no hay que confundir con la influencia que alguna circunstancia parti- 14. Un ejemplo de ello lo ofrece la tradición simbólica en el derecho austríaco,
cular -el motivo histórico- pueda ejercer sobre la creación de una disposición ge- que se presenta a sí misma como excepción de los principios d~ la tradici~n regu_Iar,
neral. Como motivo histórico de la introducción de los codicilos suele indicarse la pero que de hecho es la aplicación del concepto de entrega bien entendido. Vease
ausencia (pr. l. de codici/1. 2. 25 ... propter magnas et langas peregrinationes), si Erner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach 6sterreichischen und, ge-
bien esta institución nunca ha estado limitada por esta premisa y afectaba por igual meinem Rechte (Teoría de la adquisición legal por entrega según el derecho austrzaco
a presentes y a ausentes.
y el derecho común), Viena, 1867, p. 213. . .
5. El derecho romano tardío, basado en decretos imperiales, tendía despropor- 15. Véase mi trabajo (n. 12), pp. 88, 156. Lo mismo puede decirSe de la orga-
cionadamente hacia la inadecuada generalización o desarrollo de disposiciones parti- nización de la posesión de peculio, sobre la que Papiniano emitió el siguiente juicio
culares ideadas para casos concretos (constitutiones personales), si bien la culpa de en 1. 44 § 1 de poss (41.2): utilitatis causa iure singulari receptum est.
esto no la tenía la jurisprudencia, sino los emperadores, que arbitrariamente consi-
16. L. 34 pr. Mand. (17 .1) ... nummi, qui mei erant, tui fiunt.
deraban el derecho como cuestión de gracia. 17. L. 15 de R. Cr. (12. 1) Singularia quaedam recepta sunt etc.
6. Se trata del caso de la L.44 i. f. de solut. (46. 3) ... damnatus alicui vendere. 18. La opinión antes expresada por la cual he sido criticado duramente, no es
7. Tryphonin ya menciona en L. 31 § 1 el contraste entre el punto de vista
mía en su origen, si bien soy el primero en desarrollarla consecuentemente. Reminis-
jurídico y el profano, y distingue entre «si per se dantem accipientemque intuemur»
cencias de ella ya se encuentran en otros autores, como por ejemplo en Savigny,
y «si totius rei aequitatem, quae ex omnibus personis, quae negotio isto contingun-
Über den Beruf unserer Zeit (De la misión de nuestro tiempo), 3. a ed., p. 29: «Para
tur, impletur».
los jurisconsultos romanos los conceptos eran seres reales cuya existencia Y genealo-
8. Se trata de Stahl, en sus consideraciones sobre el valor del derecho privado
gía conocían por su largo y familiar contacto con ellos».
romano, incluidas en el apéndice del primer tomo de su Rechtsphilosophie (Filosofía
19. Cada día estoy más convencido de que la satisfacción que la jurispruden-
del derecho), (2. a ed., p. 400) y de ROder, Grundgedanken und Bedeutung des ro-
cia proporciona a la razón no es lo más importante, y he procurado borrar las huec
mischen und germanistischen Rechts (Ideas elementales y significado del derecho
Has que la sobrevaloración del aspecto lógico del derecho había dejado en la primera
romano y alemán), Leipzig, 1855.
9. Así, por ejemplo, en el derecho de prenda, lo real pasa al derecho de cosas, edición. Por encima del carácter formal de la lógica jurídica se halla la noción esen-
lo obligatorio, el contractus pigneratitius, al derecho de obligaciones. En el caso de cial de justicia y moralidad. Ahondar en ella, es decir, constatar cómo se expresa Y
realiza en cada uno de los institutos y proposiciones, constituye, en mi opinión, el
la tutela hay que extraer los elementos sueltos de las distintas partes del sistema: la
104 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 105
o~jet.ivo más noble y hermoso de una ciencia. Mi libro Der Zweck im Recht (L 26. Lo mismo ocurre en la hered. jac., donde, al no estar definido el sujeto, la
fmalldad del derecho) está consagrado a la consecución de dicho objetivo. a persona jurídica media entre la persona física y el patrimonio. Volveré sobre ello
20.. Incluyo. al?unos datos bibliográficos para el siguiente apartado. En el vo. ás adelante, véase el tomo 4, §§ 55, 61.
cabulano de los JUristas romanos, el cuerpo tiene una naturaleza definida: natu rn 27. Con ello queda claro asimismo que esta actividad es más cuestión de talen-
Por ejemplo, la servi~um~re, L. 32 § 1 de S. P. U. (8. 2), la habitatio, L. 13 Cod. ~; e intuición que de aplicación y erudición. En ningún lado se valora tanto o tan
usufr. (3. 33), la enfiteusis, § 3 l. de loe. (3. 25), la obligación, L. 2 § 1 de vo tooco el trabajo en función de su éxito como aquí. Una construcción acertada es, a
(45. 1) •. el depósito, L. 24 Dep. (16. 3), el fruto, L. 69 de usujr. (7. 1); un cará~t ·
~is ojos, una proeza jurídica, un logro con valor duradero. Por el contrario, una
determmado: substantia. Por ejemplo, las obligaciones, L. 3 de O. et A. (44. )r
7 onstrucción fracasada está desprovista de todo valor y es un esfuerzo realizado en
L. 6 Cod. si cert. (4. 2), L. 5 de /id. (46. 1), el contrato de compraventa, L. 3 Cod'
eano. Todo aquel que se atreva a acometer esta tarea, ha de ser consciente de que
de cont. emt. (4. 38), L. 72 pr. D. ibid. (18. 1). También posee un poder y ·
vstá jugando a la lotería, y que por cada acierto hay cien números sin premio. Por
fuerza determinados: potestas, por ejemplo la demanda, L. 47 § 1 de neg. gest
(3. 5), L. 11 § 1 de.act. emt. (19. 1), la obligación, L. 13 de duob. reis (45. 2), ~
~o general, la dificultad y el mérito de dicha tarea no están debidamente reconocidos.
Ello se debe, tal vez, a que el trabajo erudito suele asociarse con el esfuerzo, en
effectus L: 47 § 1 cit., un status, L. 9 § 1 de duob. reis (45. 2). Más ejemplos se
tanto que en esta actividad el fruto producido por el afán y el trabajo continuados
encontraran en Kuntze, Wendepunkt der Rechtswissenschaft (Comienzo de una nu.
va etapa en la ciencia jurfdica), Leipzig, 1856, p. 75: «obligatio nascitur, in penden~ es visto como el feliz hallazgo de un instante de inspiración. En ocasiones, una sola
est, consumitur, vires ex praesenti accipit, confunditun>. La naturaleza y la fuer palabra puede aportar la solución del problema, y una vez pronunciada, la cosa
. d . . á . za queda tan clara y evidente que parece que cualquiera hubiera podido dar con ella
an t es menciona as son termmos pr chcos, de los que se desprenden las siguiente
conclusiones para los ejemplos aquí citados: la servidumbre puede poseerse, determi~ -como sucede con el huevo de Colón. Pasa como con los misterios, que, como es
nada~ obligaciones no son divisibles, ciertos acuerdos no son válidos por violar la sabido, se nos antojan muy diferentes cuando conocemos su solución. Que los enig-
esencia del contrato (el depósito), la propiedad se extingue, etc. Para ilustrar lama- rnas del derecho civil no sean fáciles de resolver se demuestra por el hecho de que
~era en que los jurisconsultos romanos operaban con el concepto de cuerpo jurídico nuestra actual jurisprudencia, sobre todo la alemana, aún no ha resuelto un gran
suva L. 14 § 1 de novat. (46. 2). El profano pondría la decisión del presente cas~ número de dichos enigmas y sigue esperando el nacimiento de su Edipo.
(novación no condicionada de una deuda condicionada) en manos de las partes. El 28. Como ejemplo conocido de construcción legal en el derecho romano anti-
jurista, en cambio, la relaciona con las influencias mutuas de ambas obligaciones e guo está la fictio legis Corneliae; en el derecho romano tardío, la disposición acerca
investiga cómo y cuándo la una afecta a la otra. Otros ejemplos característicos se de la naturaleza independiente del contrato enfitéutico. Sin embargo, en líneas gene-
encuentran en L. 3 § 9 de adim. leg. (34. 4), L. 34 § 11.12 de leg. 1.(30), L. 27 § 2 rales, no puede acusarse a la legislación romana -exceptuando a Justiniano- de
de pact. (2. 14), L. 5 de jidej. (46. 1). intrusión en el terreno científico. Todo lo contrario ocurre con Justiniano, que mez-
21. Como ejemplo perteneciente al derecho actual cito la cooperativa. ¿Es ésta cla ciencia y legislación. Sus instituciones y pandectas son a un tiempo tratados y
u~ concepto j~rídico particular, una sociedad modificada o acaso una persona jurí- códigos. Esta confusión ha tenido consecuencias negativas para el estudio actual del
dica? Como ejemplo extraído del derecho romano sirva la explicación' de la traditio derecho romano, puesto que la ciencia se ha dejado intimidar por la autoridad de
brevi manu, del constitutum possessorium, de la adquisición de los frutos por parte Justiniano en cuestiones puramente cient(jicas. Además, el ejemplo de Justiniano
del colono y del iactus missilium por la tradición. como maestro en el trono o legislador ocupando la cátedra ha encontrado numero-
22. L. 202 de R. J. (50. 17). sos seguidores entre los legisladores modernos. La ciencia ha de darle al emperador
23. En nuestras clases de derecho debería hacerse mayor hincapié en la finali- lo que es del emperador, pero éste también ha de dejarle a la ciencia lo que es de
dad, sobre todo en conexión con algunas instituciones romanas difíciles de entender ella. La ciencia ha intensificado recientemente su lucha contra las construcciones
hoy día. Los jurisconsultos romanos rara vez recalcan la finalidad (como en el caso jurídicas establecidas por los códigos modernos, sobre todo en el derecho austríaco,
de la usucapión, Savigny, System (Sistema), tomo 5, p. 268, n. e), puesto que para donde se atacan, entre otros, los conceptos de propiedad superior y de uso (Randa,
quien se halla inmerso en esa realidad es un elemento corriente. Der Besitz nach osterreichischen Recht [La propiedad según el derecho austrfaco],
24. La definición de Einert, por la cual la letra de cambio es papel moneda 3.• ed., Leipzig, 1879, p. 23; Unger, System des osterreichischen privat Rechts [El
mercantil, constituye un conocido ejemplo de definición teleológica. Tal definición sistema del derecho privado austr(aco, 1], p. 608), la visión de la propiedad como un
únicamente tiene en cuenta el eminente empleo práctico de la letra de cambio, y no derecho real (Randa, p. 48), el titulus y modus acquirendi (Unger, 11, p. 11), la
s~ natur:Ueza jurídica. La definición ontológica contempla la letra como promesa de entrega simbólica (Randa, pp. 340, 347; Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch
dmero ruslada de su causa, o, según Thol, una promesa de dinero. De esta manera Besitz nach osterreichischen Recht [Teorfa de la adquisición del derecho por entrega
el jurista deberá relacionar el derecho de interdicción con el ius prohibendi sin decla~ en el derecho austr(aco], Viena, 1867, pp. 167 ss.) y la definición de las personas
rar por ello superfluo el elemento final: el afianzamiento del comercio. jurídicas (Unger, 1, pp. 322-324). Queda mucho por hacer en esta dirección, tanto en
25. ¿Dónde colocaríamos entonces a la tutela o al usufructo? Si la finalidad las leyes antiguas como en las modernas. Sería un craso error creerse a pies juntillas
fuera el factor determinante, el contrato de arrendamiento, la enfiteusis y el usufruc- todo lo que dicen. Así, emplean el término «propiedad» refiriéndose al derecho de
to de inmuebles ocuparían un solo lugar. transferirla (véase Stobbe en mis Anales, XII, p. 234), o hablan de traspaso de la
106 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 107

propiedad del bien vendido al concluirse la venta, aunque en realidad únicamente se les, la otra en una bilateral) y las crea conciliables (¡como si la entrega se compu-
refieren al traspaso del riesgo. r~era de derelicción y ocupación!).
29. Un ejemplo de esto lo da la construcción de la reclamación por parte del SI
38. Tomemos, por ejemplo, los preceptos del derecho sucesorio nemo pro par-
arrendatario del legado de los clérigos, en Bruns, Die Besitzklagen (Las reclamacio- testatus etc., semel heres, semper heres y muchos otros, que incluso entre los
nes de propiedad), p. 243. Lo que no significa que el aspecto bajo el que cada época . risconsultos e1asicos
te · · · mas
teman · va1or f'¡gurado que rea1. .
presenta sus instituciones (por ejemplo, la Edad Media el derecho de autonomía de JU 39. Los juristas romanos también conocían y aceptaban el sentido de la estéti-
las ciudades y de la alta nobleza) no pueda llegar a ser muy importante para la ca. Recuérdese, por ejemplo, el reproche por inelegantia juris (en Gayo, I, §§ 84, 85)
correcta comprensión de las mismas. 0
el principio de la simetría (L. 35. 1.100 de R. J. 50. 17).
30. Puchta, Pandekten (Pandectas), § 154. 40. He aquí unos cuantos ejemplos de principios extraídos de la naturaleza Y
31. Así, los juristas romanos examinan la cuestión de la continuación de la pro- adoptados por los jurisconsult~s romanos: lo q~e se ha extin~ido ya _no puede volver
piedad en la metáfora del pájaro evadido o de las piezas de caza escapadas. Asimismo su anterior estado; lo ocurndo no es susceptible de cambio (por eJemplo, L. 2 de
estudian la relación de propiedad sobre los bienes a heredar antes de recibir la heren~ aesc. vendit. 18. 5; L. 26 pr. de usujr. leg. 33.2: perire non potuit, quod quis nondum
cia, sobre los bienes legados bajo condición durante la pendencia de la misma, etc. ~abuit); entre causa y efecto no puede existir ningún vacío. La idea del equilibrio. de
Intentan, siempre que una relación legal se ha originado en un espacio de tiempo, fuerzas, tal como la emplea B. Benuleyo en L. 13 de duob. reis (45. 2), guarda relaoón
precisar el momento exacto de su origen y, consecuentemente, llegan a negar la posibi- con esto último: «cum vero ejusdem duae potestatis sint, non potest reperiri, qua re
lidad de tal origen cuando este momento no es imaginable, L. 9 § 3 qui pot (20.4). altera potius quam altera consumatur». Lo mismo sucede con la deducción de la im-
32. Consideraron el pago del garante como compra del crédito; véase L. 76 de pasibilidad de una compossessio in solidum en L. 3 § 5 de poss. (41. 2).
solut. (46. 3). 41. Por ejemplo, la abstracción, no del todo correcta, de la equivalencia entre
33. Tal es el caso de la traditio in incertam personam. La jurisprudencia anti- los tipos de génesis y terminación en L. 35 de R. J. (50. 17): «nihil tam naturale est,
gua se explicaba el iactus missilium como mezcla de derrelicción y ocupación, mien- quam eo genere quidque dissolvere, quo colligatim est».
tras que la jurisprudencia moderna ha adoptado la única construcción adecuada, la 42. Así, la cuestión de cómo cerrar un contrato con una persona sorda no es
traditio in incertam personam. en sí misma demasiado interesante. No obstante, es muy útil a la hora de analizar la
34. Éste puede componerse no sólo de proposiciones positivas y conceptos ju- naturaleza de la conclusión de contratos. Véase el fragmento de Merlín en la p. 13
de los Civilrechtliche Erorterungen (Comentarios sobre derecho civil), cuaderno 1,
rídicos fundamentales, sino también de axiomas lógicos. Véanse los ejemplos más
Weimar, 1868, de Regelsberg. La extinción de los derechos a causa del llamado con-
adelante.
cursus duarum causarum lucrativarum se da poquísimas veces en la realidad. No
35. El tomo 4, n. 30, 334, contiene varios ejemplos de este tipo. Otros pueden
obstante, considero que Gustav Hartmann ha acertado de pleno al tratar de descu-
encontrarse en Regelberger, Zur Lehre von Altersvorzug der Pfandrechte (De la teorfa
brir las raíces de la obligación romana a partir de esta cuestión. (Véase el trabajo de
de la preferencia de antigüedad de los derechos de prenda), Erlangen, 1859, p. 7,
Hartmannsobre la obligación romana, Erlangen, 1875.)
n. c. Por ejemplo, «para concederle el usufructo al heredero no se hizo una excep- 43. No sé si los comentarios de Arnold, Kultur und Rechtsleben (Cultura y
ción de la intransferibilidad, sino que se recurrió a la obligación de constitución de vida jurídica), Berlín, 1865, pp. 204 y 430, aluden a esta frase, pero si así fuera,
uno nuevo. L. 5 pr. quib. mod. ususjr. (7. 4)». partirían de un doble malentendido: de un lado, no entiendo por sistema únicamente
36. Los juristas romanos, por ejemplo, definieron originalmente elpignuscomo la organización externa de los conceptos, sino, tal como expreso claramente en 2.2.
contrato. En los primeros casos del llamado derecho de prenda legal lograron man- § 41, el conjunto de disposiciones legales elevado a la categoría de concepto jurídico.
tener esta definición sin dificultad (quasi tacite convenerit: pignus tacitum). Pero No puedo creer que este jurista pretenda poner en tela de juicio un hecho corrobo-
cuando surgió la designación testamentaria del derecho de prenda, esto ya no fue rado por cada página del corpus iuris: que el impulso dialéctico contenido en el
posible, y en el derecho justinianeo, lleno de prendas legales, habría sido absurdo sistema se ha confirmado y viene confirmándose día tras día como fuente inagotable
regresar a la idea del contrato tácito o ficticio. de nuevas verdades jurídicas. De otro lado, nunca he afirmado que la jurisprudencia
37. Recuérdese el iactus missilium de la nota 33. El dogma antiguo establece crea el sistema a partir de la nada. Presupongo la existencia de «materia» (véase 2.2.
que no se puede efectuar ningún acto jurídico in personam incertam. Si quería con- § 41) y asigno a la jurisprudencia la tarea de elevarla a un estado superior, o sea,
servarse este dogma no quedaba más remedio que dividir el iactus missi/ius en dere- más comprensible, lo cual no está en contradicción con aquellos casos en que, aban-
licción y ocupación. Esta construcción era artificial, pues no respetaba la voluntad donada por el legislador, recurre a sus propios medios para desarrollar una actividad
del iacelis, el cual prefería la transferencia a la derelicción. Con el tiempo, la juris- creativa tanto en sentido material como formal. Tampoco quiero decir que la utilitas
prudencia admitió -acertadamente- una traditio in incertam personam, modifican- deba callarse ante la ratio iuris (permítaseme emplear la terminología de los juriscon-
do de este modo el citado dogma. De resultas de ello, un hecho hasta entonces con- sultos romanos para expresar esta oposición). De lo que sí estoy convencido, es de
siderado jurídicamente inadmisible, se convirtió en posible. Resulta incomprensible que la jurisprudencia vaya avanzando de la mano de la ratio iuris hasta que la utili-
que juristas modernos, como Puchta (Pandekten, Pandectas, § 148, n. k), pasen por tas le salga al paso y presente sus quejas. De no permitírselo, no le quedaría más
alto el contraste entre ambas construcciones (la una consiste en dos acciones unilate- remedio que aprenderse todos los artículos de memoria; cuando éstos no fueran
108 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 109

suficientes, debería ser el propio legislador quien decidiera el proceso. Mis


nes acer~a de la «sobr~valoración del factor lógico en el derecho» en el tomo 4, §
tal vez sirvan para evitar en el futuro malentendidos como estos, productos de a. L. A. HART*
lectura superficial.
44. ~uede aplicarse aquí lo que opina Gayo en el L. 7 § 7 de A. R. D. (41 EL CIELO DE LOS CONCEPTOS_ DE IHERING
sobre la tnlla: «non novam speciet facit, sed eam, quae est detegib>. y LA JURISPRUDENCIA ANALITICA MODERNA
45. Por esto los jurisconsultos romanos de la época tardía definían a sus
deces?res del tiempo de la república acertadamente como veteres, qui tune
condtderunt.
1

Empezaré expresando mi pesar de que tan pocas de las obras


importantes de Ihering se hayan traducido al inglés. Se trata de una
tragedia intelectual; no existe traducción inglesa ni siquiera de la
genial Geist des Romischen Rechts ni de Scherz und Ernst in der
Jurisprudenz, 1 ni tampoco del ensayo !m Juristischen Begriffshim-
mel que aquí analizaré, aunque algunos fragmentos de este último
trabajo aparecieron en 1951 en una traducción inglesa, en una co-
lección norteamericana de lecturas 2 de teoría y filosofía del derecho.
Espero que este fracaso nuestro en contar con traducciones de estas
obras sea remediado algún día.
El jurista inglés interesado en filosofía del derecho, que lea esta
brillante obrita de Ihering, se hallará ante dos experiencias opues-
tas. Por una parte, se sorprenderá puesto que, correcta o incorrec-

H. L. A. Hart, «Jhering's Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurispru-


dence» [1970], en Essays in Jurisprudence and Phi/osophy, Oxford University Press,
Oxford, 1983, pp. 265-277. Traducción castellana de José Juan Moreso. Traducido
con permiso de Oxford University Press.
* El filósofo inglés H. L. A. Hart (1907-1992) estudia en Oxford filosofía e
historia antiguas. A finales de los años veinte ingresa en el Bar (Colegio de Aboga-
dos) y ejerce de abogado hasta la segunda guerra mundial. Durante la guerra, traba-
ja para el Servicio de Inteligencia Británico, donde conoce a los filósofos G. Ryle y
S. Hampshire, seguidores de algunos de los desarrollos de la filosofía del lenguaje
ordinario, cercanos a los postulados del segundo Wittgenstein. Terminada la guerra,
acepta una plaza de profesor en Oxford y allí entra en contacto con John Langshaw
Austin. De 1953 a 1968 ocupa la cátedra de Jurisprudence de la Universidad de
Oxford. Su obra más importante es The Concept of Law (1961), en donde critica la
visión del derecho de John Austin y aplica algunas de las ideas de la filosofía del
lenguaje ordinario al ámbito de la filosofía jurídica. El resto de su obra manifiesta
una gran amplitud de inquietudes intelectuales en el ámbito de la filosofía jurídica y
política, como lo manifiestan sus recopilaciones de trabajos Punishment and Respon-
sabi/ity (1968), Essays on Bentham (1982) y Essays in Jurisprudence and Philosophy
(1983). Esta razón tal vez justifique la presencia de varios de sus trabajos en este
volumen. (N. del t.)
110 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 111

tamente, no espera encontrar tanto ingenio y sentido del humor Tal es, según creo, el sumario de los principales rasgos del estilo
la obra de un jurista alemán del siglo xrx. En verdad no hay ensamiento jurídico que Ihering se dispuso a criticar. Casi to-
tor inglés sobre el derecho, con la posible excepción del primer Ben. dde pellos fueron cntlcados,
.. a menudo en un 1engua]e . s1m1
. "1ar, por
tham, que combine un análisis tan clarividente con una visión os ran maestro del common law del que muchos juristas ingleses
un gaprendido una aprox1mac10n
· ·' crít'1ca a su propio · t ema. No era
· s1s
profunda como Ihering. Por otra parte, el lector inglés de esta obra
de lhering tiene una sensación de déja vu, o mejor incluso, de déja ~anles' sino un gran juez norteamericano del Tribunal. Supremo 1y
¡ng ,
tu. De todo ello me ocuparé después; pero primero intentaré .. · ""iJLLI·< ·urista: Oliver Wendell Holmes, Jr. Entre el pensamiento de Ho-
ficar de forma sumaria los principales defectos intelectuales :~y el de Ihering hay muchos para._lelismos s?rprendent~s; au?~~e
los que se dirige la sátira de Ihering. Creo que pueden '·'"'""u)';uJtrsP rece claro qúe el jurista norteamencano llego a su propia pos1c1on
cinco diferentes, aunque relacionadas, desviaciones del pensamiento p~tica de forma independiente. Asimismo, el autor de la más recien-
jurídico. Son las siguientes: ~r fiable y detallada biografía sobre Holmes sostiene expresamente
e~e aunque Holmes ciertamente leyó los cuatro volúmenes del Geist
des'Romischen Rechts en 1879, no existen indicios de que hubiera
l. Una excesiva preocupación por los conceptos considerados
reconocido que Ihering había levantado protestas contra «las exce-
haciendo abstracción de las condiciones bajo las cuales han de ser
lencias de la lógica» en el pensamiento jurídico alemán, que fueran
aplicados en la vida real. 3
similares a sus propias protestas. 11
2. Ceguera ante los intereses individuales y sociales que deben
He aquí algunas famosas frases de Holmes: «El common law no
tomarse en cuenta, junto con otros problemas prácticos, en el uso y .
es una omnipresencia que se cierne en el cielo» 12 y también «la vida
desarrollo de los conceptos jurídicos. 4 del derecho no ha sido lógica; ha sido experiencia», 13 y «es una fa-
3. Una creencia en que es posible distinguir entre la esencia lacia creer que un sistema jurídico puede ser deducido, como en las
(das Wessen) y las consecuencias jurídicas (die Folgen) de una nor- matemáticas; de algunos axiomas generales de comportamiento», 14
ma jurídica o de un concepto jurídico, de tal manera que se pueda y todavía, «la falacia de que la única fuerza que cuenta en el de-
considerar los conceptos in abstracto «aller seiner realen Wirkungen sarrollo del derecho es la lógica» 15 y «las proposiciones generales
entkleideb> como Puchta hizo en el caso de la posesión. 5 E~to nos no deciden los casos concretos». 16 «Donde existen dudas, el simple
conduce a un especial tipo de sinsentido en la solución de los pro- instrumento de la lógica no es suficiente.» 17
blemas: nos autoriza a decir de un concepto como la posesión que Holmes fue inspirado, para la crítica de lo que denominaba «la
es «seinem Wesen nach Faktum, in seinen Folgen einem Rechte falacia de la forma lógica», 18 por el pragmatismo y operacionalismo
gleich». 6 Y también es «Faktum und Recht zugleich». 7 del filósofo norteamericano, C. S. Peirce; pero él combinó el prag-
4. Ignorancia de los fines y objetivos del derecho y rechazo a matismo con la profunda convicción, similar a la atención propia
plantear la cuestión: ¿Por qué el derecho es de esta o aquella otra de Ihering al «Zweck im Recht» (fin en el derecho), de que los ju-
manera? En el Begrijjshimmel (cielo de los conceptos) «fragt Niemand ristas deben ser sensibles, en la interpretación y aplicación del dere-
nach dem W arum» 8 y todos los conceptos deformados por considera- cho, a la aspiración de «progreso social».
ciones de utilidad son colocados en el «Anatomisch-pathologisches Holmes fue el abuelo espiritual de una escuela de juristas nor-
Begriffskabinett». 9 teamericanos escépticos, cuya representación más desarrollada se en-
5. Una asimilación falsa de los conceptos y métodos de la cien- cuentra en el grupo, más bien informal, de escritores conocidos como
cia jurídica a los de las matemáticas, de manera que todos los razo- «realistas jurídicos» y cuyo principal trabajo se llevó a cabo en los
namientos jurídicos son cuestión de puro cálculo en el cual los años treinta de este siglo. Pero entre ellos y Holmes apareció la
contenidos de los conceptos jurídicos se obtienen por deducción obra principal de Roscoe Pound, el cual reconoció explícitamente a
lógica. 10 Holmes y a Ihering, de los que había leído todas las obras, como
112 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 113

igualmente pioneros en el trabajo de reemplazar la ntra los juristas teóricos sino contra los jueces y los juristas prác-
denz Gurisprudencia de conceptos) por la Wirklich c~ os Para ellos estos vicios del pensamiento jurídico afectaban a
Gurisprudencia realista). La influencia del pensamiento de uc .
. istas y jueces que otorgab an una excesiva . re1evancia
. a 1a «1ogl-
' .
es evidente en la conocida obra de Pound Interpretations oj JUT> para decidir los casos, y que pensaban que la aplicación de re-
History 19 y en un famoso artículo titulado «Mechanical J ca~s y conceptos generales a las decisiones jurídicas consistía en un
ce», 20 en el cual predicó el mensaje de Ihering con sus propias ~rnple ejercicio de razonamiento silogístico; y esta es una crítica a
bras, y atacó como profundamente errónea la creencia de que ~a técnica judicial que los juristas norteamericanos han aprovecha-
derecho es desarrollado por «rigurosa deducción lógica desde do corno base para predicar esta doctrina a los juristas ingleses.
cepciones predeterminadas con indiferencia hacia los hechos No hay duda de que esta diferencia entre Ihering y sus equiva-
y a menudo en contra de ellos». Pound tenía una variedad de lentes norteamericanos refleja el estatus diverso del juez en los sis-
tetas para describir este método erróneo, entre los cuales temas jurídicos alemán y anglo-americano. Más tarde, es obvio, los
citarse «automático», «máquina tragaperras», «formal» y sucesores de Ihering dirigirán sus ataques también contra los jueces,
ceptualismo». los cuales creían que usando únicamente operaciones lógicas estable-
Sin embargo, a pesar de estas semejanzas sorprendentes, los cerían con exactitud absoluta que una decisión determinada de un
ques norteamericanos a la Begrifjsjurisprudenz o · caso particular estaba predeterminada por ellegislador. 24 De forma
y las protestas de lhering se diferencian de la siguiente forma. El similar, el mensaje de Holmes fue difundido por Pound y sus suce-
jeto del ataque de lhering, debe recordarse, no eran los juristas sores y fue convertido en una crítica no sólo a los jueces sino tam-
ticos, sino los grandes académicos expositores del derecho bién a los escritos de los juristas. ·
ker). Sólo estos últimos eran admitidos en el Begriffshimmel y A pesar de estas diferencias, creo que el error intelectual más
recordarse que casi todos eran alemanes («fast nur alle aus ......"·u•o•._ ... importante acerca de la naturaleza del derecho y de los conceptos
land»). La admisión de Savigny estuvo a punto de ser rechazada, jurídicos, que lhering combatió, era exactamente el mismo que
pero obtuvo la entrada en virtud del vigor de su trabajo sobre lapo- estimuló a Holmes y sus seguidores para formular su ataque; y,
sesión, puesto que en él mostró un desprecio rotundo hacia la utili- a continuación, voy a tratar de mostrar cuál es la raíz de este
dad. Tan pocos de estos teóricos tenían en cuenta la práctica real · error intelectual. Es posible, en mi opinión, expresarlo más sencilla-
del derecho que estaban preparados para ignorar cualquier .........., ..,.~ mente de la siguiente forma. El error fundamental consiste en creer
real de los jueces que fuera en contra de sus propios cálculos que los conceptos jurídicos son precisos y cerrados, en el sentido
cos, en los cuales se revelaba el contenido de los conceptos jurídi- . de que es posible definirlos exhaustivamente en términos de un con-
cos. Desde su punto de vista, la práctica «deterioraba el derecho»; · junto de condiciones necesarias y suficientes; de manera que para
algo así como si alguien condenara la guerra porque deteriora la todo caso real o ficticio es posible decir con certeza si cae bajo el
imagen de los soldados («der Krieg verderbe den Soldaten»). 21 De concepto o no; el concepto se aplica o no se aplica; es lógicamente
forma que el teórico que merece la entrada en el Begriffshimmel cerrado (begrentz). Ello conllevaría que la aplicación de un concep-
está perfectamente preparado para condenar las decisiones de los to a un caso dado es una simple operación lógica concebida como un
juristas prácticos como imposibilidades lógicas 22 y, como en el caso tipo de revelación de lo que ya existe, 25 y, en la formulación anglo-
de los juristas romanos, para atribuir sus desviaciones del pensa- americana, más simple, conllevaría sostener la creencia de que el
miento conceptual riguroso a la caída en la influencia perniciosa de significado de todas las reglas jurídicas está precisado y predetermi-
las consideraciones de utilidad. 23 nado antes de que surja cualquier problema concreto relativo a su
El contraste más importante entre el ataque de lhering y el ata- aplicación.
que al conceptualismo realizado por Holmes y sus seguidores, Pound Si preguntamos por qué esta creencia acerca de los conceptos
y los realistas, es que este último no dirigía su invectiva principal jurídicos es errónea, la respuesta, como ya dije en otro lugar, 26 es
8. - CASAN OVAS
114 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 115
que los hombres que hacen las leyes son seres humanos y no aquello que los posee entra dentro de la regla, con independencia
Es un rasgo de la condición humana, no sólo del legislador de cualquiera otra propiedad que el caso pueda tener y de cuales-
también de cualquiera que intente regular alguna esfera de la quiera que p~e.dan ser las consecuencias de. aplicar la regla de esta
ducta mediante reglas generales, el trabajar bajo un handicap manera tan ng1da. Entonces, de hecho, preJuzgamos ciegamente lo
mo: la imposibilidad de prever todas las combinaciones posibles que debe ser hecho en un ámbito de casos futuros cuya composición
circunstancias que el futuro puede deparamos. Un dios puede desconocemos. De esta forma conseguiremos determinar por adelan-
ver todo esto; pero ningún ser humano, ni siquiera un '"'é••"••a.uo tado cuestiones que sólo pueden determinarse racionalmente cuan-
puede hacerlo. Obviamente las cosas podrían ser diferentes; do las circunstancias en que surgen nos son conocidas. Este es el
gamos que el mundo en el que vivimos estuviera de hecho vicio que los juristas ingleses y norteamericanos identifican como
rizado por un número finito de propiedades y supongamos que conceptualismo en el proceso judicial; pero, esencialmente, es el mis-
naciésemos todas las formas en que pueden combinarse, entonces mo vicio que Ihering identificaba en los trabajos de los grandes es-
previsión podría hacerse por adelantado a cualquier posibilidad. critores teóricos, que eran felices ignorando el proceso judicial y el
ríamos las reglas y construiríamos los conceptos, de forma que trabajo de los juristas prácticos.
aplicación o la inaplicación de los conceptos a los casos ·
estaría fijada desde el comienzo· y nunca apelaríamos a ae•cisJ:on.
futuras, ni a consideraciones de utilidad O de cuestiones nr<II"T••~ft 11
ni tampoco al desarrollo creativo de la regla inicial. Todo sería
nocido de antemano, y cualquier cosa estaría especificada de Es suficiente en relación al Begriffshimmel. Déjenme regresar
mano mediante la regulación. Este mundo sería un mundo en ahora a lo que los juristas ingleses y norteamericanos denominan
cual el trabajo del jurista teórico y del práctico coincidirían y «jurisprudencia analítica». Es necesario, según creo, distinguir dos
bos entrarían en el mismo cielo al que lhering se refería. Pero, etapas de los estudios jurídicos que así han llegado a denominarse.
dentemente, este no es nuestro mundo. Los legisladores h La primera etapa es asociada con los nombres de Jeremy Bentham 27
no tienen tal conocimiento de todas las posibles combinaciones y John Austin, 28 los grandes pensadores utilitaristas del siglo XIX.
circunstancias que el futuro puede depararnos. Esto significa También podríamos denominarlos las grandes figuras de la Ilustra-
todas las reglas jurídicas son «abiertas»; y cuando surge un caso ción inglesa en lo relativo al derecho.
previsto tenemos que tomar una decisión nueva, y al hacerlo La segunda etapa 29 es, en comparación, de desarrollo reciente y
boramos nuestros conceptos jurídicos, adaptándolos a fines ha sido inspirada por un movimiento característico en filosofía en
mente deseables. Todo ello fue perfectamente comprendido por general que tiene mucho que ver con el lenguaje. Sus principales
ring: ridiculizó, especialmente en su Zweck im Recht, la idea de exponentes son el vienés Ludwig Wittgenstein, profesor en Cam-
reglas detalladas pudieran suministrar para cualquier caso las bridge de 1930 a 1950, y por otro Austin, John L. Austin, profesor
cificaciones jurídicas que permitieran decidir todos los posibles de filosofía moral en Oxford desde 1952 hasta su muerte en 1959.
tos; y subrayó la imposibilidad de prever la variedad infinita y Déjenme caracterizar brevemente la jurisprudencia analítica de
composición múltiple de todos los casos posibles. la primera etapa. Como he dicho, Bentham y Austin eran utilitaris-
Claramente, es posible tratar de dotar a las reglas y COJilceotos tas Yestaban interesados apasionadamente en la crítica del derecho
jurídicos de un rigor artificial que elimine al máximo posible la en la reforma legal y en la adaptación del derecho a fines racionale~
cesidad de algo distinto al razonamiento deductivo. Podemos, que concebían en términos del principio de la mayor felicidad. Este
así decirlo, «congelan> el significado de una regla jurídica o de era su «Zweck im Recht», aunque no estoy tan seguro de que tam-
concepto mediante la determinación de ciertos elementos e bién fuera el de Ihering. Por otra parte, ambos pensadores combi-
en que si éstos están presentes son suficientes para establecer naban con su utilitarismo determinadas doctrinas acerca de la natu-
116 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 117

raleza del derecho y acerca de la importancia de una forma novaciones de Bentham fueron más lejos todavía. Trató de clarifi-
minada de estudios jurídicos. Ambos definían el derecho en car las relaciones estructurales entre varios tipos de reglas jurídicas
nos de noción de mandato y, por ello, hubieran sido "'U•.,U.!I,i:tun y sostuvo que para expresar sus conexiones lógicas la lógica aristo-
por los pensadores alemanes como exponentes de la teoría télica, que era una lógica de aserciones, era inútil; y construyó lo
rista (Willenstheorie), aunque, como mostraré después, la que denominó la «lógica de la voluntad», especialmente adaptada
de acuerdo a la cual la ley es el mandato del soberano no tenía para expresar las conexiones entre nociones tales como 'obligatorio',
ellos todas las consecuencias habitualmente atribuidas a la 'prohibido' y 'permitido' .3 t De esta forma anticipaba una forma de
voluntarista. Estos pensadores insistían también en la Jógica moderna conocida como lógica deóntica. Por último, plan-
de una forma de estudios jurídicos valorativamente neutra teaba un problema que todavía hoy espera una solución. Si conce-
que era pertinente no sólo para el concepto de derecho, sino birnos un sistema jurídico como un sistema que está integrado por
bién para otros conceptos jurídi,cos fundamentales que son normas jurídicas separadas o por leyes separadas, ¿qué es una nor-
en las descripciones de cualquier sistema jurídico maduro y, en ma y qué es meramente parte de una norma? En tanto no hayamos
neral, para la estructura e interrelación lógica de los elementos resuelto este punto no podemos dar una visión coherente de la es-
un sistema jurídico. Bentham denominó a esta forma de tructura del sistema jurídico. 32
jurídico jurisprudencia «expositoria» y la distinguió de la crítica Austin siguió de cerca los pasos de Bentham, aunque no dispo-
derecho en términos de sus fines, que llamó jurisprudencia nía de las capacidades de innovación de su maestro en el ámbito de
ria». De forma semejante, Austin distinguió entre su estudio la lógica. Pero el punto que deseo destacar de estos dos grandes
tico de los conceptos y de la estructura de los sistemas j escritores es que la forma de jurisprudencia analítica que ellos prac-
como «jurisprudencia general» y la crítica utilitarista del ticaban y predicaban no debe ser, en ningún sentido, identificada
que denominó «arte de la legislación». Ambos pensadores co11cebíaJ con la Begriffsjurisprudenz que lhering atacó. Es, según creo, bas-
estas dos formas de estudios jurídicos, uno analítico y tante común entre los pensadores continentales asumir que si un
mente neutro, el otro crítico del derecho a la luz de los valores sistema jurídico no es un sistema lógico cerrado entonces no hay
litaristas, no como suministrando respuestas enfrentadas a las lugar para un análisis lógico de él, y pretender que Bentham y Aus-
mas cuestiones, sino como respuestas diferentes a cuestiones tin estaban contagiados por el conceptualismo 33 atacado por Ihering,
tas; y pensaron que ambas formas de estudio eran necesarias esto es, que ellos también tenían un lugar en el Begriffshimmel.
la educación de un jurista culto. Creo que se trata de un error, debido a una falsa inferencia extraí-
Bentham, en el curso de sus estudios analíticos, insistió en da del hecho de que Bentham y Austin mantenían alguna forma de
los conceptos jurídicos precisaban nuevos métodos para su análisis teoría voluntarista, puesto que definían el derecho en términos de
En particular, pensaba que la forma tradicional de definición mandato. Pero ellos nunca extrajeron de su teoría el corolario ex-
genus et differentiam no puede ser usada provechosamente para traído por los viejos teóricos voluntaristas alemanes, según el cual
chas nociones jurídicas tales como deber y obligación, porque . cuando un juez aplicaba el derecho, éste estaba siempre completa-
nen una estructura característica que demanda métodos de análisis •· mente determinado en el contenido de la voluntad del legislador y
especiales; y exponía un método que los lógicos del siglo xx han .. la tarea del juez era simplemente la operación lógica de subsumir
llamado «definición operativa», porque en lugar de intentar .... un caso particular bajo la proposición general que describe la regla
palabras singulares (por ejemplo 'deber' u 'obligación'), el análisis jurídica predeterminada. Al contrario, Austin 34 reconocía con toda
toma como objeto los enunciados enteros en que tal término claridad que aunque los jueces ingleses hablaban a menudo como si
ce. De esta forma se clarifica la noción de deber, no por abordar lo opuesto fuera verdadero, en realidad frecuentemente «creaban»
palabra singular 'deber', sino abordando enunciados modelo derecho. Además, Austin acusaba a los jueces no por hacerlo, sino
«X tiene un deber de pagar a Y lOO libras». 30 Sin embargo, las por no conseguir crear derecho de acuerdo a los preceptos del utili-
118 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 119

tarismo. Por lo tanto, siendo consciente de este hecho, era absurdo tiene un pie de altura, ¿diré que es un hombre?» 37 Con lo cual no
suponer que el derecho era o debía ser desarrollado solamente por puede haber definiciones definitivas y exhaustivas de los conceptos,
razonamiento lógico. Pero también era consciente de otro hecho: a ni siquiera en la ciencia. «La noción de oro parece poder definirse
saber, la «indeterminación» 35 o carácter abierto de muchos concep. con precisión absoluta, digamos, mediante el espectro del oro con
tos jurídicos, que posibilitaba únicamente, como él decía, «un test sus líneas características. ¿Pero qué diríamos si se descubriera una
falible» de si una determinada situación de hecho caía o no bajo su sustancia que pareciera oro, satisficiera todos los tests químicos del
alcance. A pesar de todo ello, Bentham y Austin pensaban que era oro, pero emitiera una especie nueva de radiación?» 38 Como nunca
de gran importancia perseguir, con nuevos métodos de definición y podemos eliminar las posibilidades de que surjan situaciones impre-
clarificación, el análisis de palabras tales como 'obligación', 'deber' , vistas, nunca podemos estar seguros de cubrir todas las posibilida-
'derecho', 'propiedad', 'posesión' y otros conceptos jurídicos fun- des. Podemos, únicamente, redefinir y precisar nuestros conceptos
damentales, e investigar las relaciones lógicas entre las leyes. para enfrentarlos a las nuevas situaciones cuando surjan. Este reco-
Déjenme volver ahora a la etapa moderna de la jurisprudencia nocimiento de la Porositéit, o como nosotros podemos decir, «la
analítica. Aquí, como he dicho, el estímulo más importante provie- textura abierta» de los conceptos, es, como dije, un rasgo poderoso
ne de dos filósofos muy interesados en el lenguaje: Wittgenstein y de la filosofía inspirada por la forma moderna de jurisprudencia
el profesor John L. Austin. No estaban específicamente interesados analítica. Wittgenstein lo expresó con palabras que se adecuan muy
en el derecho, pero mucho de lo que decían acerca de las formas bien al derecho: «lch sagte von der Anwendung eines Wortes: sie
lingüísticas, del carácter de los conceptos generales, y de las reglas sei nicht überall von Regeln begrenzt» 39 y «Wir sind nicht für alle
que determinan la estructura del lenguaje, tiene implicaciones im- Moglichkeiten seiner Anwendung mit Regeln ausgerüstet» 40 y de nue-
portantes para la teoría y la filosofía jurídicas, y ha sido aprovecha- vo, «Der Umfang des Bregiffs ist durch eine Grenze nicht abgesch-
do por escritores de estas especialidades tanto en Inglaterra como lossen: er ist nicht überall von Regeln begrenzt». 41
en Norteamérica. De nuevo, al igual que en la primera forma de Un segundo rasgo de la nueva jurisprudencia analítica ha sido
jurisprudencia analítica, los escritores modernos están libres de la extraído de la filosofía del lenguaje moderna por una vía bastante
Begriffsjurisprudenz en el sentido de lhering. Además, una de sus diferente. Wittgenstein dijo en alguna ocasión que las palabras tam-
más poderosas doctrinas consiste en un rechazo de la concepción bién son hechos («Worter sind auch Taten») y la contribución más
del pensamiento y lenguaje humanos en la que descansaba la vieja original del profesor Austin debe buscarse en su libro póstumo How
Begrijjsjurisprudenz. Presentaré dos ejemplos de filosofía que sub- to do Things with Words. 42 En esta obra se insiste en que, entre
yacen a esta nueva forma de jurisprudencia analítica. La primera las muy diversas funciones que el lenguaje realiza, hay una que ha
de ellas mostrará cuán lejos está de la Begriffsjurisprudenz. sido muy frecuentemente olvidada por los filósofos y que es muy
Porositéit der Begrijje. Esta es una expresión usada por un autor 36 importante para comprender ciei:tas transacciones en la vida social
muy cercano a Wittgenstein, que expresa una propiedad muy impor- y, especialmente, en el derecho. Tomemos, por ejemplo, una cere-
tante de la mayoría de conceptos empíricos y no sólo de los concep- monia de bautismo. En el momento crucial se emite un enunciado
tos jurídicos, a saber, que no hay forma de construir reglas lingüís- ('Bautizo a este niño con el nombre X') y el efecto de la emisión de
ticas que sean adecuadas para todas las posibilidades imaginables. estas palabras es transformar la situación social preexistente, de for-
Por complejas que nuestras definiciones sean, nunca podremos pre- ma que, de ahora en adelante, deviene correcto referirse al niño por
cisarlas tanto, de forma que las delimitemos en todas las direccio- el nombre X. Así, contra un trasfondo de convenciones sociales, las
nes posibles con el objetivo de que ante cualquier caso dado pueda palabras no son usadas -como frecuentemente suele hacerse- para
definitivamente afirmarse si el concepto se le aplica o no se le apli- describir el mundo, sino para producir ciertos cambios. Lo mismo
ca. «Supongamos que me encuentro un ser que parece un hombre, es verdad de la emisión de las palabras de una promesa. 'Prometo
habla como un hombre, se comporta como un hombre, pero sólo llevarte en mi coche a la estación' no es ninguna descripción de
120 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 121

nada, sino una emisión que tiene el efecto de crear una obligación particular importancia en el caso de los términos jurídicos. 44 Sea
moral para la persona que la emite. Es obvio que este uso del len- como fuere, en general sostengo que existe una gran afinidad entre
guaje es de gran importancia en el derecho. Lo encontramos cuan- el juicio de Ihering relativo a la necesidad de acercarse al uso con-
do un testador escribe 'Lego mi reloj de oro a mi amigo X' y tam- creto y a la aplicación de nuestros conceptos, y el espíritu y las
bién en el lenguaje de los actos legislativos usado por los legislado- nuevas doctrinas de la filosofía analítica contemporánea. Una vez
res, por ejemplo, 'Se promulga ... que .. .'. En el derecho, las emi- Wittgenstein dijo que si deseamos comprender nuestros conceptos
siones de enunciados por las personas debidamente calificadas, en debemos considerarlos cuando ellos están «en el trabajo», no cuan-
las ocasiones apropiadas, tienen efectos jurídicos. do están «ociosos» o «de vacaciones». 45 Si no estoy equivocado todo
Algunas veces, los juristas ingleses se refieren al lenguaje usado ello está completamente de acuerdo con el rechazo de Ihering al
de esta forma como palabras «operativas», pero esta función gene- Begriffshimmel, y con la necesidad de regresar a la tierra: wieder
ral del lenguaje que se extiende ampliamente más allá del derecho auf Erden!
es conocida por la mayoría de filósofos en Inglaterra como «reali-
zativa» («perjormative»). El uso realizativo del lenguaje en y fuera
del derecho tiene rasgos especiales muy interesantes que lo distin- · NoTAS
guen de nuestro uso del lenguaje cuando estamos interesados en
formular enunciados verdaderos o falsos que describen el mundo. l. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Todas las referencias son a la octava
No creo que el carácter general de los actos jurídicos (Rechtsgeschiij- edición (Leipzig, 1900). [La obra de Ihering ha tenido más suerte en castellano. Exis-
te) pueda comprenderse sin referencia a esta idea del uso realizativo ten traducciones de las dos obras mencionadas por Hart: El espíritu del derecho
romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. de Enrique Príncipe y Satorres,
del lenguaje. Algunos filósofos del derecho, especialmente Hagers- Librería Editorial de D. Carlos Bailly-Bailliere, Madrid, 1891, y Bromas y veras en
trom, 43 estaban muy perplejos por el hecho de que sea posible crear la ciencia jurídica, trad. Tomás A. Banzhaf, Civitas, Madrid, 1987. (La primera
obligaciones, transferir derechos y, en general, cambiar situaciones traducción al castellano de esta obra data de 1933 con el título Jurisprudencia en
jurídicas meramente por el uso del lenguaje. Esto le parecía una broma y en serio, trad. de Román Riaza, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid.) El ensayo que Hart analiza en este trabajo («En el cielo de los conceptos
especie de magia o alquimia jurídica, pero seguramente todo lo que jurídicos») está incluido en Bromas y veras... (N. del t.)]
es preciso para comprenderlo es reconocer una función especial del 2. Readings in Jurisprudence and Philosophy oj Law, ed. Cohen and Cohen,
lenguaje: dado un trasfondo de reglas o convenciones que disponen Nueva York, 1951.
que si una persona determinada dice determinadas palabras enton- 3. «Die Frage der Anwendung und des Beweises kommt für ihn gar nicht in
Betracht», Scherz und Ernst, p. 273. [«La cuestión de la aplicación y de la prueba
ces otras reglas entrarán en acción, esto determina la función, o, en (de los conceptos) queda desde un principio descartada.» (N. del t.)]
un sentido amplio, el significado de las palabras en cuestión. 4. «Badet sich hier in dem reinen Gedankeniither, unbekümmert über die reale
Los dos ejemplos que he dado, en los cuales la moderna juris- Welt», ibid., p. 274. [«Se baña en el puro éter del pensamiento, sin preocuparse por
prudencia analítica es deudora de la filosofía del lenguaje moderna el mundo real.» (N. del t.)]
(Porositiit der Begriffe y emisiones realizativas), son únicamente dos 5. /bid., p. 296. [«despojada de todos sus efectos reales». (N. del t.)]
6. /bid., p. 283, n. 8 (cita de Savigny). [«un hecho en virtud de su esencia, e
entre otros muchos ejemplos posibles. Una visión completa analiza- idéntico a un derecho por sus consecuencias». (N. del t.)]
ría cosas tales como el abandono de la vieja idea de acuerdo a la 7. /bid. (cita de Savigny). [«Un hecho y un derecho a la vez.» (N. del t.)]
cual cuando un término general o un concepto se aplica a muy di- 8. /bid., p. 287. [«Nadie pregunta el porqué.» (N. del t.)]
versos casos, todos los casos deben compartir un conjunto singular 9. !bid., p. 297. Cf. «torichte Frage nach seinem praktischen Warum», ibid.,
de propiedades comunes. Esto es un dogma. Hay muy diversas for- p. 314. [«gabinete anatómico-patológico de los conceptos»; «la insensata cuestión de
su porqué práctico». (N. del t.)]
mas en que los diversos casos de un término general están relacio- 10. /bid., pp. 287-288. Cf. «Der Jurist rechnet mit seinem Begriffen, wie der
nados entre sí, más allá de esta forma tan simple de relación; y una Mathematiker mit seinem Grossen», ibid., p. 274. [«El jurista calcula con sus con-
adecuada comprensión de estas formas diversas es, claramente, de ceptos, como el matemático con sus cantidades.» (N. del t.)]
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 123
122 EL SIGLO XIX ALEMÁN

11. Howe, Justice 0/iver Wendell Holmes: The Proving Years,


if the Aristote/ian Society Supplement, vol. 19 (1949), traducido en Sprache und
12. Southern Pacijic Co. v. Jensen (1917), 244 U.S. 205, 222. ~nalysis (ed. Bubner, Gotinga, 1968).
13. The Common Law (Boston, 1881), p. l. 37. !bid.' p. 122.
14. «Path of Law», en Collected Legal Papers (Londres, 1920), p. 180. 38. !bid. .. . ..
39. Philosophical Investigations (Oxford, 1953), § 84. [«DIJe de la aphcaciOn
15. !bid.
de una palabra: no está absolutamente determinada por reglas.» (N. del t.)] .
16. Lochner v. New York (1904), 198 U.S. 45, 74. 40. !bid., § 80. [«No estamos equipados con reglas para todas sus posibles
17. «Law in Science and Science in Law», en Collected Legal Papers, 239.
a Jicaciones.» (N. del t.)] • .
18. «Path of Law», 184. ubi. rep. p 41. Jbid., § 68. [«La extensión de un concepto no está encerrada por un limi-
19. Cambridge, 1922. te' 00 está absolutamente delimitada por reglas.» (N. del t.)]
20. Columbia Law Review, 8 (1908), p. 605. · 42. Oxford, 1962. [Cómo hacer cosas con palabras. Hay trad. cast. de G. R.
21. Scherz und Ernst, p. 289, n. 2. Carrió y E. A. Rabossi, Paidós, Barcelona-Buenos Aires, 1982. (N. del t.)] .
22. !bid., p. 300. 43. Der Roníische Obligationsbegrifj (Uppsala, 1927), vol. Il, p. 399, YInqwry
23. !bid., p. 297. into Law and Morals (Estocolmo, 1953), prefacio y caps. XVII y XVIII.
24. Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenchajt (1907), p. 7. [«Gnaeus 44. Véase mi Concept of Law (1961), pp. 66-67, 234.
Flavius» es el seudónimo de Hermann U. Kantorowicz. De esta obra existe traducción 45. Philosophical I.nvestigations, § 132.
castellana: «La lucha por la ciencia del Derecho», trad. de W. Goldschmidt en Savigny,
K.irchmann, Zitelmann, Kantorowicz, La Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires
1949. (N. del t.)] ' '
25. «Die Fülle des Inhalts, der in ihnen beschlossen liegt, für die Erkenntnis
Tage zu fOrdern» (Scherz und Ernst, p. 287). [«Para que el conocimiento
toda la riqueza fle contenido que en ellos [los conceptos] se encierra.» (N. del t.)]
26. The Concept oj Law (Oxford, 1961), p. 125.
27. 1748-1832. Véase especialmente su An Introduction to the Principies of
Morals and Legislation (1789) y Oj Laws in General (Londres, 1970); también A Frag-
ment on Government (1776). [El texto de Bentham que aparece en este un,,_,_
(véanse pp. 132-146) es la conclusión de An Introduction ... , que, a su vez, cor!Stll:u-t
ye el programa y una apretada síntesis de Oj Laws in General. De A Fragment
Government existe traducción castellana de Julián Larios Ramos, Un fragmento
bre el gobierno, Aguilar, Madrid, 1973. (N. del t.)]
28. 1790-1859. Véase su Province oj Jurisprudence Determined (1832; ed. Hart,
Londres, 1954). [La primera lección de esta obra de Austin está incluida en este
volumen (pp. 178-201). (N. del t.)]
29. Véase Summers, «The New Analytical Jurists», New York University Law
Review, 41 (1966), p. 861.
30. Véanse para las concepciones de Bentham sobre la definición: Works
(Bowring, ed., 1838-1843), vol. III, p. 18; vol. VIII, pp. 242-253; Fragment on Go-
vernment, cap. V,§ 6, n. 1, s. 6, y mi «Definition and Theory in Jurisprudence», en
Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford, 1983).
31. Oj Laws in General (ed. Hart, Collected Works, Londres, 1970), cap. X.
32. !bid., cap. 16. Cf. An Jntroduction to Principies oj Morals and Legisla-
tion, prefacio, §§ 33-34; cap. XVII, § 29, n. 1; Oj Laws in General, cap. XIV.
33. Véanse Friedmann, Legal Theory (ed. de 1947), p. 209; Bodenheimer,
«Modern Analytical Jurisprudence and the Limits of its Usefulness>>, University oj
Pennsylvania Law Review, 104 (1956), p. 1.080.
34. Province oj Jurisprudence Determined (ed. de 1954), p. 191.
35. !bid., pp. 204-205, 207.
36. F. Waismann. Véase su «Verifiability>> («Verifizierbarkeit»), Proceedings
SEGUNDA PARTE

LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX:


LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA
INTRODUCCIÓN

Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIX inglés
son, sin lugar a dudas, Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin
(1790-1859). Con ellos comienza una tradición de pensamiento que
será predominante en Gran Bretaña hasta la publicación de The Con-
cept of Law (1961) de H. L. A. Hart. 1
En Inglaterra, a fines del siglo xvm, el panorama del pensamien-
to jurídico estaba dominado por la obra de William Blackstone. 2 La
obra de Blackstone debe ser contemplada como una especie británi-
ca del género del iusnaturalismo racionalista. Con este tipo de ius-
naturalismo compartía las siguientes tesis: 1) que las normas crea-
das por las autoridades sólo son jurídicas o válidas si se derivan de
los principios del derecho natural 3 y 2) que estos principios del de-

l. Hart es el editor de las obras más importantes de Bentham y Austin en


teoría jurídica y, a su vez, uno de los más agudos estudiosos de la obra de estos
autores (véase, para Bentham, su Essays on Bentham, Oxford University Press,
Oxford, 1982, y, para Austin, «lntroduction» en The Province oj Jurisprudence De-
termine, Oxford University Press, Oxford, 1953, y los primeros capítulos de The
Concept oj Law, Oxford University Press, Oxford, 1961; que son la más famosa
crítica a la concepción de Austin del derecho). La única razón de que ninguno de los
trabajos de Hart sobre estos autores esté incluido en esta selección es mantener el
criterio de privilegiar la visión de otras tradiciones de pensamiento. Es, en mi opi-
nión, más iluminador incluir textos de Hart sobre Ihering o el realismo norteameri-
cano o sobre Kelsen y Ross. Por otra parte, la curiosidad y capacidad de diálogo
intelectual de Hart, hace que esta selección esté en deuda con el espíritu que anima
su obra.
2. Commentaries oj the Laws of England, 4 vols. (1765-1769), University of
Chicago Press, Chicago-Londres, 1977.
3. «El derecho natural, que es coetáneo a la humanidad y dictado por Dios
mismo, es claramente superior en fuerza obligatoria a cualquier otro. Es obligatorio
en todo el globo, en todos los países y en todas las épocas: las leyes humanas no son
de ninguna validez si son contrarias a él, y cada una de ellas es válida en tanto
128 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX INTRODUCCIÓN 129

recho natural eran captados por la razón humana (aunque eran ladones que, precisamente por su carácter de ficticio, conllevaba
flejo de la voluntad divina). 4 La diferencia específica (inglesa) ·ncertidumbre e inseguridad. 8 Además, no compartía las razones por
sistía en lo siguiente: 1) que el Common Law era un conjunto ~as cuales Blackstone pensaba que el gobierno británico era tan ade-
costumbres y máximas no escritas ni establecidas por las cuado. Con el paso del tiempo y su conversión al radicalismo demo-
des humanas (pero acordes con el derecho natural) que los crático, incluso llegó a pensar que era una forma de gobierno muy
aplicaban al resolver los casos. 5 Los jueces no creaban estas reglas inadecuada para conseguir los fines de maximizar la felicidad. 9
sino que las descubrían. 2) Que la forma de gobierno inglesa era 1~ Por ello, dedicó parte de su obra a analizar la naturaleza y es-
más perfecta y adecuada para regir una sociedad. 6 Con ello se tructura de las normas jurídicas. El texto recogido en este capítulo
tinguía del iusnaturalismo continental que propugnaba cambios es, precisamente, un bosquejo de lo que sería su obra básica al res-
portantes en la legislación (en algunos casos, la abolición del dere. pecto, Oj Laws in General (1970, ed. H. L. A. Hart). Ahí podrá
cho consuetudinario) y la política (reformas profundas en la estruc. hallarse una sofisticada versión de la concepción de las normas corno
tura del Estado), seguramente porque Inglaterra había tenido ya su mandatos del soberano y de las relaciones entre las normas.
revolución (en 1688), mientras las revoluciones francesa y norteame. Sin embargo, Bentham dedicó la mayor parte de sus esfuerzos a
ricana estaban cercanas, pero todavía en gestación. la fundamentación de una doctrina moral, el utilitarismo, que sir-
La obra de Bentham comienza, precisamente, con un libro de viera como inspiradora de sus vastos proyectos de reforma legal y
crítica a estos aspectos de Blackstone (A Fragment on Government política. El texto de J. S. Mili, que siguió a Bentham en esta con-
1776). Según Bentham, el derecho es un instrumento creado por los' cepción moral, muestra con agudeza algunos de los problemas más
seres humanos y añadido al mundo para conseguir ciertos fines, importantes que pueden acechar al utilitarismo benthamiano, no
fines que él concebía como establecidos por el principio de utilidad: como fundamento de las reformas legales, punto en que a J. S. Mili
la maximización de la felicidad. Bentham pensaba que el derecho le parece adecuado, sino como concepción moral y política. Según
natural (ese conjunto de principios abstractos de los que deriva el Mili, una concepción moral que ignora el sentido del deber y el
derecho positivo) en realidad no existe. La razón humana no puede peso de las convenciones del pasado en la formación de la concien-
descubrirlo, dado que es «un oscuro fantasma» y que consiste en cia moral de los ciudadanos tiene importantes peligros para la cons-
«~gunos sonidos sin significado». 7 Tampoco el common law lepa- trucción de una sociedad más libre. Si uno tiene en cuenta las críti-
recía ese admirable conjunto de máximas y costumbres que Black- cas de los últimos veinticinco años al utilitarismo, podrá apreciar
stone pensaba, al contrario le parecía un ficticio conjunto de regu- que también se le cuestiona no tener suficientemente en cuenta la
autonomía personal o la integridad. 10
deriva toda su fuerza, toda su autoridad, mediata o inmediatamente, del derecho El otro texto incluido en el apartado dedicado a Bentham es un
natural», ibid., 1, p. 41. texto de Karl Olivecrona, un destacado representante del realismo
4. «El descubrimiento de estos primeros principios del derecho natural depen-
de únicamente del ejercicio adecuado de la recta razón», ibid., 1, p. 40.
5. «Las costumbres generales, o el common law, en sentido propio; es aquel 8. Cf. José Juan Moreso, op. cit., pp. 130-136.
derecho mediante el cual los procedimientos y decisiones de los Tribunales ordinarios 9. Cf. Frederick Rosen, Jeremy Bentham and Representative Democracy.
de Justicia del Rey son guiados y dirigidos», ibid., 1, p. 68. Blackstone añade que si A Study of the Constitutional Code, Oxford University Press, Oxford, 1983.
una decisión judicial es absurda o injusta, contraria al derecho natural, entonces no es 10. Cf., por ejemplo, la muy influyente A Theory of Justice, Harvard Univer-
que tal sentencia sea bad law, sino que sencillamente es not law; ibid., 1, p. 70. sity Press, Cambridge, Mass., 1971, de John Rawls (hay trad. cast.: Una teorla de la
6. Según Blackstone, la combinación de monarquía (la fuerza del rey), aristo- justicia, FCE, México, 1979) o Invitación a la ética [1972], trad. de M. Jiménez
cracia (la sabidurfa de los lores) y democracia (la benevolencia de los comunes) «en Redondo, Cátedra, Madrid, de Bernard Williams. En el ámbito de la teoría del de-
ningún otro lugar podría hallarse las tres grandes cualidades del gobierno tan correc- recho, la obra de Ronald Dworkin puede contemplarse como una crítica a la teoría
ta y felizmente unidas» como en la Constitución británica; ibid., 1, p. 51. jurídica y a la polftica jurídica de Bentham. Véase Ronald Dworkin, Taking Rights
7. Puede verse para la crítica de Bentham al iusnaturalismo, José Juan More- Seriously, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1977, p. VII (hay trad. cast.:
so, La teoría del derecho de Bentham, P .P .U., Barcelona, 1992, cap. III. Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984).

9.- CASANOVAS
130 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX INTRODUCCIÓN 131

jurídico escandinavo. El impulso antirnetafísico y la raíz fueron numerosas y la jurisprudencia analítica siguió caminando por
de Bentharn atrajeron considerablemente a este profesor sueco, los caminos que él había marcado. 13
el cual el derecho debe ser contemplado corno un hecho que partj. El trabajo de Hans Kelsen, incluido en el apartado dedicado a
cipa e influye en el mecanismo social. 11 El texto muestra interés A.ustin, muestra la capacidad de diálogo del autor de la teoría pura
el análisis lingüístico, pero desrnitificador, que Bentharn realiza de con una tradición de pensamiento distinta a la suya, pero cercana
las expresiones de derechos naturales corno expresiones referidas a en muchos puntos (tal vez, producto de su establecimiento en Esta-
entidades de carácter ficticio, corno crítica al pensamiento iusnatu. dos Unidos y de la necesidad de dialogar con la tradición jurídica
ralista. La inclusión del texto de Olivecrona muestra que no sólo el anglosajona por esa razón). Kelsen muestra simpatía por la obra de
utilitarismo de Bentham ha pasado a la posteridad, sino que algu. A.ustin y con algunas matizaciones comparte con ella la concepción
nos de sus análisis más conceptuales siguen despertando el interés voluntarista de las normas, la importancia del elemento coercitivo
de importantes filósofos del derecho de tradiciones diversas. en la estructura de las normas jurídicas y los análisis de las nocio-
La obra de John Austin, seguidor de Bentham, representa un nes de deber y derecho. Cuestiona más poderosamente dos puntos de
loable esfuerzo sistematizador de algunas de las ideas benthamianas. la doctrina austiniana: a) Sostiene que la concepción de Austin con-
John Austin fue un profesor universitario, el primer profesor de templa el derecho corno un sistema de reglas completas y dispuestas
Jurisprudence de la reciente creada Universidad de Londres. Para para ser aplicadas, sin atender al proceso de su creación. Es una teo-
acceder a la cátedra se preparó concienzudamente y realizó un viaje ría estática del derecho. Por el contrario, la teoría pura es una teoría
a Alemania, con el objetivo de conocer de cerca el pensamiento dinámica del derecho, el acto de creación de una norma jurídica está
jurídico alemán (la influencia de F. K. von Savigny es ostensible en regulado por otra norma jurídica 14 y b) afirma que Austin no dispone
su obra). Ahora bien, sólo compartía con Bentham parte de las ideas: de un concepto jurídico de Estado, mientras que para la teoría pura
también concebía el derecho como un conjunto de mandatos pro· el Estado, desde el punto de vista jurídico, es únicamente el orden
mulgados por aquel que detenta el poder en una sociedad (el sobe· jurídico corno un orden de la conducta humana. 15
rano) y pensaba que una cosa es el derecho tal como es (el derecho
positivo) y otra su mérito o demérito (el derecho tal como debe JosÉ JUAN MoREso
ser). Sin embargo, en otros puntos se alejaba de Bentham: pensaba
que el principio de utilidad era una forma de acceder a los manda- 13. Véase Thomas E. Holland, The Elements of Jurisprudence (1880), Scientia
Verlag, Aalen, 1979; William Marky, Elements of Law Considered with Reference
tos divinos no revelados y, por tanto, creía en la existencia de un to Principies of General Jurisprudence (1905), Scientia Verlag, Aalen, 1980, y John
derecho divino; también pensaba que la crítica de Bentham al com- Salmond, Jurisprudence (1902), Sweet & Maxwell, Londres, 1966.
mon law (al derecho judicial) era injustificada, si bien es cierto que 14. Sin embargo, debe notarse que, aunque Austin nunca explicó claramente
lo concebía como creado por los propios jueces actuando en virtud cómo el derecho regula su propia creación, su concepción de la adopción tácita de
de una delegación de poder del soberano. Por otra parte, no era en normas por parte del soberano, permite que autoridades subordinadas (delegadas) y
jueces introduzcan (oblicuamente) normas en el sistema jurídico. Véase Joseph Raz,
la reforma legal y política tan entusiasta como Bentham. 12 The Concept of a Legal System, Oxford University Press, Oxford, 1970, pp. 99 y ss.
Si bien al principio la suerte del magisterio de Austin fue dudo- (este libro contiene un muy interesante estudio comparativo de las teorías jurídicas
sa -tuvo corno alumno a John Stuart Mil!, pero a los pocos años de Bentham, Austin y Kelsen); Ernesto Garzón Valdés, «Algunos modelos de validez
hubo de abandonar la cátedra por falta de alumnos inscritos en su normativa», Revista latinoamericana de filosofía, 3 (1977), p. 49, y José Juan Mo-
curso-, la fortuna posterior fue mayor, las ediciones de su obra reso, «Cinco diferencias entre Bentham y Austim>, op. cit., p. 357.
15. Sin embargo, J. Raz piensa que en este punto la concepción (sociológica)
del soberano en Austin es más adecuada que la de Kelsen, puesto que permite dispo-
11. Su libro más conocido es Law as Fact, Stevens & Sons, Londres, 1971 2• ner de una noción de Estado independiente de la noción de sistema jurídico y puede
12. Para las diferencias entre Bentham y Austin puede verse José Juan More· dispensar la apelación kelseniana a la norma fundamental y evitar la circularidad en
so, «Cinco diferencias entre Bentham y Austim}, Anuario de Filosofía del Dere· la identificación del criterio de identidad de los sistemas jurídicos. Véase Joseph
cho, 6 (1989), pp. 351-376. Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, Oxford, 1979, pp. 99-100.
JEREMY BENTHAM 133

esta tarea no será llevada a cabo en este momento, porque hacerlo


de forma aceptablemente completa y satisfactoria, requeriría un vo-
lumen considerable. Este volumen formará una obra por sí mismo
y contendrá la serie de trabajos mencionados en el prefacio.*

Las consideraciones siguientes pueden servir como un breve


avance de la naturaleza de la tarea que tal obra tratará de lograr y
a la vez suministrar, si no una completa y satisfactoria respuesta a
3. JEREMY BENTHAM las cuestiones mencionadas en el texto, al menos una indicación bre-
ve y genérica del curso a seguir para alcanzar tal respuesta.

JEREMY BENTHAM* Una ley es distinta de una disposición

LA ESTRUCTURA DEL DERECHO 2. ¿Qué es una ley?, ¿cuáles son las partes de una ley? El tema
de estas cuestiones, debe observarse, es el todo lógico, ideal, inte-
lectual, no el todo físico: la ley [law] y no la disposición [statute].
Oportunidad y propósito de esta nota de conclusión Una investigación dirigida a la última clase de objeto no tendría
dificultad ni ofrecería instrucción. En este sentido, lo que es promul-
l. Aquí acaba la obra original en el estado en que se hallaba gado como ley por la persona o personas a las que se reconoce que
en noviembre de 1780. Lo que sigue es añ.adido ahora, en enero poseen el poder de hacer leyes, es ley. La Metamorfosis de Ovidio,
de 1789. si fuera promulgada, sería ley. Todo aquello a lo que alcanzó un
Las secciones tercera, cuarta y quinta, programadas en el prefa- mismo acto de certificación, todo aquello que recibió el toque del
cio de esta obra, han de ser añadidas a este capítulo. Sin embargo, cetro, es una ley: una ley completa y nada más. Una disposición de
Jorge II establecida para colocar una o en el lugar de una y en una
Jeremy Bentham, «Concluding Note» [1789], en An Introduction to the Princi- disposición anterior es una ley completa; una disposición que con-
pies oj Morals and Legislation, J. H. Burns y H. L. A. Hart, eds., Methuen, Lon- tiene un cuerpo completo de leyes, perfecto en todas sus partes, no
dres/Nueva York, 1982. Traducción castellana de José Juan Moreso. Se trata de un
apéndice aftadido, en 1789, a la obra An Introduction to the Principies oj Morals
and Legislation -de aquí en adelante PML-, terminada por Bentham en 1780. * Bentham alude al proyecto de trabajo que se encuentra en el «Preface» de
* Jeremy Bentham (1748-1832} nació y murió en Londres. Estudió en Oxford, PML, p. 6. La obra a la que Bentham se refiere estaba virtualmente terminada hacia
donde asistió a las clases del célebre iusnaturalista inglés William Blackstone (1723- 1783, pero no fue publicada en vida del autor. Ch. W. Everett descubrió el ma-
1780} e ingresó en el Bar (Colegio de Abogados}, aunque nunca ejerció de abogado. nuscrito y lo publicó .en 1945 con el título The Limits of Jurisprudence Defined,
Su inmensa obra está dedicada a establecer los fundamentos filosóficos de un vasto Columbia University Press, Nueva York, 1945. H. L. A. Hart realizó después una
proyecto de reforma política y jurídica de carácter utilitarista. Si hasta 1809 su obra edición más crítica y cuidada, que publicó con el título Of Laws in General, The
puede contemplarse como una de las expresiones de la Ilustración jurídica, a partir Athlone Press, Londres, 1970 (incluida en la edición crítica de la obra completa,
de esa fecha, en la que entabla amistad con James Mili, su obra en teoría política todavía inacabada, de J. Bentham: The Collected Works oj Jeremy Bentham}. La
vira hacia el radicalismo democrático. Para destacar algunas de sus contribuciones, «Concluding Note» es, sin embargo, un buen resumen de esta obra que, por otra
pueden citarse An Introduction to the Principies of Morals and Legislation (1789}, la parte, representa la aportación más importante de Bentham a la teoría del derecho y
primera versión sistemática de la moral utilitarista; Of Laws in General (escrita hacia que, desde la publicación de Hart, ha recibido adecuada atención por parte de los
1783, pero no publicada en la versión definitiva hasta 1970}, una destacada e inno- teóricos del derecho más recientes. Véanse, por ejemplo, el mismo H. L. A. Hart,
vadora aportación a la teoría del derecho, y Constitucional Code (1830}, una versión «Bentham's Of Laws in General>>, en Rechtstheorie, 2 (1971}, pp. 55-66, y Joseph
utilitarista de la democracia representativa. (N. del t.} Raz, The Concept oj a Legal System, Oxford University Press, Oxford, 1970. (N. del t.}
134 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 135

sería más ley. Por la palabra ley entonces, tal y como será usada en terminado delito, son dos leyes distintas; no partes (como parece ha-
las páginas siguientes, debe entenderse el objeto ideal, del cual la berse sostenido generalmente hasta ahora) de una y la misma ley. Los
parte, el todo, o el múltiplo, o un conjunto de partes, todos y múl- actos que se ordenan son completamente distintos, como distintas son
tiplos conjuntamente, es expresado por una disposición; no la dis- las personas destinatarias de ambas leyes. Por ejemplo: «No se debe
posición que lo expresa. hurtar» y «El juez castigará a la horca a los que cometan hurto».
Podemos denominar a estas leyes de la siguiente forma: a la
Toda ley es o bien un mandato o bien la revocación de un mandato primera una ley imperativa simple y a la otra una ley punitiva. Sin
embargo, la punitiva, si ordena la imposición de la pena, y no me-
3. Toda ley, si es completa, es o bien de naturaleza coactiva 0 ramente la permite, es realmente tan imperativa como la otra: úni-
bien no coactiva. camente que además.es punitiva, mientras que la otra no lo es.
Una ley coactiva es un mandato.
Una ley no coactiva, o mejor una ley «discoactiva» [discoercive] Una ley discoactiva no puede ser complementada por una ley
es la revocación, en todo o en parte, de una ley coactiva. punitiva sino es a través de la intervención de una ley coactiva

Una ley declarativa no es, propiamente hablando, una ley 7. Una ley de tipo discoactivo, considerada en sí misma, pue-
de no tener ley punitiva correspondiente. Para recibir la ayuda y
4. Lo que ha sido llamado una ley declarativa, en tanto puede soporte de una ley punitiva, debe en primer lugar recibirla de una
distinguirse de una ley coactiva y de una ley discoactiva, no es pro- ley imperativa simple o coactiva, y es a esta última a la que se le
piamente hablando una ley. No es la expresión de un acto de volun- adjunta una ley punitiva, y no a la discoactiva. Por ejemplo, ley
tad realizado al mismo tiempo: es una mera notificación de la exis- discoactiva: «El oficial de justicia tiene poder para ahorcar a aquel
tencia de una ley, o bien coactiva o discoactiva, que ya existía: una a quien el juez, procediendo de acuerdo a derecho, le ordene ahor-
notificación de la existencia de algún documento que expresa algún can>. Ejemplo de una ley coactiva, establecida como soporte de la
acto de voluntad, realizado no al mismo tiempo, sino en algún mo- anterior discoactiva: «Nadie impedirá al oficial de justicia ahorcar
mento previo. Si hace alguna cosa más que dar información de este a aquellas personas que el juez, procediendo de acuerdo a derecho,
hecho, de la existencia previa de una ley de tipo coactivo o discoac- le ordene ahorcar». Ejemplo de ley punitiva, establecida como so-
tivo, cesa pro tanto de ser lo que se conoce como una ley declarati- porte de la anterior coactiva: «El juez castigará con la cárcel a aquel
va y asume la calidad de coactiva o discoactiva. que intente impedir al oficial de justicia ahorcar a alguien a quien el
juez, procediendo de acuerdo a derecho, le ha ordenado ahorcar».
Toda ley coactiva crea un delito
Pero una ley punitiva comporta la ley imperativa simple
5. Toda ley coactiva crea un delito, esto es, convierte un acto a la que complementa
de uno u otro género en un delito. Es sólo por hacer esto que puede
imponer una obligación, que puede producir coacción. 8. Aunque una ley imperativa simple y una ley punitiva referida
a ella son dos leyes tan distintas que la primera nada contiene de la se-
Una ley que crea un delito y una que establece una pena gunda y la segunda, en su tenor literal, no contiene nada de la primera;
son dos leyes distintas sin embargo, por implicación, y de manera necesaria, la punitiva com-
porta e incluye el alcance de la ley imperativa simple a la que se ad-
6. Una ley que se limita a la creación de un delito, y una ley junta. Decir al juez «Debe ahorcarse al que, de acuerdo a derecho, es
que ordena que se imponga una pena en el caso que se cometa de- reo de hurto» es, aunque no de forma directa, una vía tan inteligible
136 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 137

de dirigirse a los hombres en general para que no hurten, como Incluso después de esta exposición, suponiendo que sea correcta,
les directamente «No debes hurtar», y puede incluso verse como . puede la ley contemplarse como expresada de forma completa?
forma probablemente mucho más eficaz de hacerlo. Ciertamente no. Puesto que, ¿qué significa que un hombre tiene un
título para tomar una cosa? Para ser completa, entre una multitud
Por tanto, puede prescindirse de la ley imperativa simple, de otras cosas, la ley debería exponer dos catálogos; uno de los
pero no de la materia expositiva eventos a los que se otorga la cualidad de conferir título eh tales
casos, otro de los eventos a los que se otorga la cualidad de quitar-
9. Parecería entonces que, si una ley imperativa simple Jo. ¿Qué se sigue de ello? Que para que un hombre haya hurtado,
tener una ley punitiva adjunta a ella, puede prescindirse de la para que un hombre haya hecho lo que no tiene título para hacer,
mera. En cuyo caso, salvando la excepción (que probablemente 0 bien ninguno de los supuestos contenidos en la primera de las dos
será muy frecuente) de una ley capaz de lograr su objetivo sin listas ha ocurrido en su favor, o si lo ha hecho, alguno de los su-
complemento de la ley punitiva, no habrá lugar en un cuerpo puestos de la segunda lista tiene que haber ocurrido en su perjuicio.
pleto de leyes más que para las leyes punitivas o, en otras palabras 1
para las leyes penales. Y, si fuera así, tal vez no habría "'"''~"".tuc:~.u La amplitud del volumen de la materia expositiva
de una amplia cantidad de materia de tipo expositivo de la que aho- no es peculiar de los mandatos legislativos
ra vamos a ocuparnos.
11. Tal es, entonces, la naturaleza de una ley general. Mientras la
Naturaleza de la materia expositiva parte imperativa de ella, el punctum saliens, como se la puede denomi-
nar, de este cuerpo artificial no tendrá más allá de dos o tres palabras,
10. En el supuesto de muchos, probablemente de la mayoría, su complemento expositivo, sin el cual la parte imperativa no cumpliría
y posiblemente de todos, los mandatos respaldados con la correctamente su función, puede ocupar un volumen considerable.
del derecho público ocurrirá que, en la expresión dada a tal manda- Pero esto puede igualmente ocurrir con una orden de carácter
to, será preciso recurrir a términos demasiado complejos en su sig- privado dada en una familia. Tomemos por ejemplo una de un li-
nificado para expresar las ideas requeridas, sin la asistencia de una brero a su empleado. «Cambia, desde mi tienda antigua a la nueva,
mayor o menor cantidad de materia de naturaleza expositiva. Tales · mi stock entero, según este catálogo.» «Cambia, desde mi tienda
términos, como los símbolos usados en la notación algebraica, son. antigua a la nueva, mi stock entero», es la materia imperativa de
más bien sustitutos e índices de los términos capaces por sí mismos esta orden; el catálogo referido contiene el complemento expositivo.
de expresar las ideas en cuestión, más que representaciones reales e
inmediatas de aquellas ideas. La misma cantidad de materia expositiva
Tomemos por ejemplo la ley «No se debe hurtar»: este manda- · puede servir en común a muchas leyes
to, tal y como aquí queda expresado, nunca sería una respuesta
suficiente al propósito de una ley. Una palabra de sentido tan vago 12. La misma cantidad de materia expositiva puede servir
y poco explícito no puede cumplir su función más que dando una -puede pertenecer- en común a muchos mandatos, a mucha can-
general indicación de una variedad de proposiciones, cada una de tidad de materia imperativa. Así, el catálogo de eventos colativos y
las cuales requiere, para poder ser aprehendida, un conjunto de tér- ablativos, entre otras cosas, en relación con los títulos de los que
minos más amplio y particular. Hurtar, por ejemplo (según una de- antes hablaba, pertenecerá en común a todas o a la mayoría de
finición no demasiado adecuada para el uso, pero suficiente para el leyes constitutivas de varios delitos contra la propiedad. De esta
presente propósito), es «tomar una cosa de otro, por alguien que forma, en diagramas matemáticos, una y la misma base servirá para
no tiene el título para hacerlo, y que es consciente de no tenerlo». un completo grupo de triángulos.
138 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 139

El carácter imperativo, esencial a toda ley, puede ser ocultado ·Cómo determinar el número y la naturaleza
en y por la materia expositiva de las leyes en un código?

13. Tal materia expositiva, siendo de una estructura tan 15. Después de esta explicación pueden quedar asentadas una
rente a la de la materia imperativa, no merecería la atención si dos proposiciones generales, las cuales pueden ayudar a suminis-
conexión de la primera con la última escapara a nuestra uu'''""n'" ~ar una pequeña aclaración en la estructura y contenidos de un
ción: lo cual, por otra parte, es tal vez lo que casi siempre "u':...n•"=' uerpo completo de leyes. Tantas clases diferentes establecidas de
Y si cualquier cantidad de materia legislativa se presenta a sí ~e/itos, cuantas leyes de tipo coactivo: tantas excepciones referidas
de forma que no es imperativa o de la forma contraria, o de forma· a las descripciones de los delitos, cuantas leyes de tipo discoactivo.
que la conexión con la materia de una de estas dos descripciones no Clasificar los delitos, como se ha intentado en un capítulo ante-
es aprehendida, entonces la verdad de la proposición: «Toda ley rior,* es por lo tanto clasificar las leyes: presentar un catálogo com-
un mandato o su opuesto», puede permanecer indudable, o pleto de todos los delitos creados por la ley, incluyendo la cantidad
parecer cuestionable. Y también la imperfección de la mayor completa de materia expositiva necesaria para fijar y expresar el
de estas cantidades de materia legislativa, que presentan la alcance de los términos contenidos en las leyes, mediante las cuales
ra de leyes completas a primera vista, puede quedar oscurecida estos delitos respectivamente se crean, sería representar una colec-
puede quedar sin descubrir el método que permite interpretarlas ción completa de las leyes en vigor: en una palabra, un cuerpo com-
mente como completas. pleto de derecho; un pannomion, si así puede denominárselo.

Idea general de los límites entre un código civil y un código penal


La ocultación es favorecida por la multitud de formas indirectas
en que la materia imperativa puede expresarse
16. De la oscuridad que naturalmente supone establecer los lí-
mites de una ley, y de la dificultad de distinguir entre una ley civil
14. Una circunstancia, que naturalmente contribuirá a incre-
0 de tipo imperativo simple y una ley punitiva, resulta la oscuridad
mentar la dificultad del descubrimiento, es la gran variedad de mo- de los límites entre un código civil y un código penal, entre la rama
dos en que la imperatividad de una ley puede presentarse. La gran civil y la rama penal del derecho.
variedad de formas que la parte imperativa de una ley puede asumir La cuestión, ¿qué partes de la cantidad total de materia legislativa
de forma indiscriminada: algunas expresan la cualidad imperativa de pertenecen a la rama civil y qué partes a la rama penal?, supone que
manera más directa, otras de manera menos directa. «No debes hur- deberían encontrarse algunos estados, o al menos uno de ellos, que ten-
tar.» «No hurtarás.» «El que hurte debe ser castigado a tal pena.» gan tanto un código civil como un código penal, cada uno de ellos
«Si alguien hurta, debe ser castigado a determinada pena.» «Hurtar completo en su especie, y acotado mediante límites determinados. Sin
es que un hombre haga tal y tal cosa, la pena por el hurto es tal.>> embargo, ninguno de tales estados ha existido hasta ahora.
«A los jueces, nombrados de determinada forma y constituidos de Para plantear una cuestión a la que se pueda contestar de forma
tal otra, corresponde e] conocimiento de los determinados delitos; verdadera, la anterior pregunta debe ser sustituida por alguna de
por ejemplo: el hurto.» Etc. Estas no son sino una parte de la mul- las que siguen:
titud de formas de palabras en las cuales el mandato por el cual se
prohíbe el hurto puede ser igualmente expresado y es manifiesto * Bentharn se refiere al capítulo XVI de PML: «Division of Offences», que a
hasta qué grado, en algunas de ellas, la cualidad imperativa es os- lo largo de casi cien páginas (pp. 187-280) presenta una muy detallada clasificación
curecida y ocultada a la aprehensión común. de los delitos. (N. del t.)
140 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 141

Supongamos que podemos separar dos cantidades


legislativa en este preciso momento, una bajo la denominación En el Código Federico, el carácter imperativo se pierde
código civil y la otra de código penal, cada uno completo en casi siempre entre la materia expositiva
especie, ¿de qué forma general puede suponerse que las
antes distinguidas podrán ser distribuidas entre ambos 19. La cantidad de materia legislativa publicada en francés y
En relación a esta pregunta, la respuesta siguiente parece n alemán bajo los auspicios de Federico II de Prusia, con el nom-
más cerca de la verdad que cualquier otra. ~re de Código Federico, nunca llegó a entrar en vigor, 1 y aparece
El código civil no consistiría en una colección de leyes ompuesto, casi en su totalidad, de cantidades de materia expositi-
cada una completa en sí misma, y además de todas las leyes ~a. y la relación de ésta con la materia imperativa no parece haber
Tampoco el código penal consistiría (puesto que ya vimos sido comprendida sino de forma muy imperfecta.
no es posible) en una colección de leyes punitivas, cada una no
completa en sí misma, sino además de todas las leyes civiles. Sino Lo mismo ocurre en el derecho romano
Contenido de un código civil 20. En la masa enorme de confusión e inconsistencia, el viejo
derecho romano o, como se le denomina de manera elogiosa, el
17. el código civil consistiría principalmente en meras ~cuu1ua· derecho civil, la materia imperativa, e incluso todos los elementos
des de materia expositiva. La materia imperativa, a la cual de materia imperativa, parecen haber sido tragados por la materia
cantidades de materia expositiva se refiere, no se encontraría en expositiva. Esto fue el lenguaje de la simplicidad primigenia: esto
mismo código -no se encontraría en el código civil-, no se fue el lenguaje de las doce tablas. En la época de J ustiniano (tan
traría en un estado puro, libre de cualquier mezcla de leyes espesa fue la oscuridad levantada por las nubes de los comentado-
vas, sino que se hallaría incorporada al código penal -en un res) el derecho penal fue convertido en un extraño rincón del dere-
do de combinación-, de la forma antes explicada, en muchas cho civil -el catálogo completo de delitos fue enterrado bajo el
las leyes punitivas correspondientes. rótulo de obligaciones- (la voluntad fue disfrazada de opinión) y
el esto original se transformó en videtur, incluso en los labios de los
Contenidos de un código penal soberanos más despóticos.

18. El código penal, entonces, consistiría principalmente en En los códigos bárbaros tal carácter es más visible
punitivas, que incorporarían la materia imperativa de la totalidad
las leyes civiles: junto a las cuales probablemente también se 21. Entre las naciones bárbaras que surgieron de las ruinas del
varias cantidades de materia expositiva, referida no a las leyes Imperio romano, el derecho, que emergió del fondo de la montaña
sino a las leyes punitivas. El cuerpo de derecho penal, de basura expositiva, volvió a asumir por un tiempo el lenguaje del
por la emperatriz María Teresa,* se acerca bastante bien a esta ide mandato: y, aunque no fuera nada más, tuvo al menos la simplici-
dad de usar el lenguaje de la recomendación.
* Bentham se refiere a la Constitutio Theresiana Criminalis, que fue
gada (y entró en vigor) el año 1768 por la emperatriz de Austria, María Teresa. El código constitucional, en conexión con los otros dos
codificación penal de María Teresa, aunque de alcance más reducido -era, rumJil"'"":""''
mentalmente, una refundición del derecho penal preexistente-, tuvo mayor
-desde el punto de vista de su vigencia- que la codificación de derecho privado. El 22. Aparte de las ramas civil y penal, todo cuerpo completo
Codex Theresianus, como se conoce este proyecto de codificación del derecho de derecho debe contener una tercera rama, la constitucional.
do, estaba terminado en 1766, sin embargo nunca fue promulgado. (N. del t.) La rama constitucional generalmente se emplea para conferir po-
142 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 143

deres a clases determinadas de personas, que deben ejercerlos Para el common law, pero que más adecuadamente debería denominarse
bien de la sociedad en su totalidad, o de partes considerables de ella;· derecho judicial, habrá una gran multitud de leyes, cuyo alcance no
y para prescribir deberes a las personas dotadas con tales poderes' · podrá establecerse de manera suficiente en la práctica, por lo que se
Los poderes se constituyen, principalmente, en primer lugar, me~ refiere a la materia expositiva relativa a ellas, sin referirse al common
diante leyes permisivas o discoactivas, que operan como excepciones /aW. Así en Inglaterra, la exposición de la palabra título, que cons-
a ciertas leyes de carácter imperativo o coactivo. Por ejemplo: «Un tituye la base de la entera fábrica de las leyes de propiedad, no hay
recaudador de impuestos, como tal, puede, en determinadas · lugar donde encontrarla. Y, como la incertidumbre es la verdadera
nes, tomar tales cosas, sin necesidad de ningún otro título». esencia de cualquier partícula de las leyes (en un instante se reviste
Los deberes se crean mediante leyes imperativas, dirigidas a de una determinada expresión dotada de autoridad para mudar su
personas a las que se han conferido los poderes. Por ejemplo: naturaleza y pasa a tener otra denominación), entonces habrá una
una ocasión determinada, un recaudador de impuestos tomará gran parte de leyes existentes en tales países que permanecerán in-
cosas». «Un juez determinado deberá, en determinada ocasión, cas• ciertas e incompletas. ¿Cuáles son estos países? En este momento,
tigar a la horca a las personas que cometan determinado delito.» todos los de la superficie del globo.
Las partes que realizan la función de indicar qué individuos son
los que·, en cualquier caso, tendrán la consideración de miembros Sobre el deplorable estado de la ciencia de la legislación
de estas clases, no tienen una estructura permisiva ni imperativa-" en relación a su forma
Se trata de cantidades de materia expositiva, que pertenece
común a todas aquellas leyes, en cuya textura los nombres de 25. ¿Qué sería de la ciencia de la arquitectura si no tuviera fijada
clases de personas han de ser insertadas. Por ejemplo, materia una nomenclatura propia -si no hubiera denominaciones seleccio-
perativa: «El juez castigará a la horca al que sea reo de hurto, de nadas para distinguir entre diferentes clases de edificios, ni para las
acuerdo a derecho». Naturaleza de la materia expositiva: ¿Quién es . diferentes partes de cada uno de los edificios? Estaría igual que la
la persona a la que se refiere la palabra juez? Aquel que ha sido ciencia de la legislación, en relación a su forma, permanece en el
investido con esta función de determinada forma; y en relación al presente.
cual, no se ha producido ningún evento de aquellos a los que se
atribuye el efecto de producir el cese en su función. Supuestos que pueden servir como ejemplo tanto de la dificultad
como de la importancia de esta rama de la ciencia. Intentos de limitar
La materia de una ley puede ser dividida entre los tres códigos los poderes de las legislaturas representativas supremas

23. De forma que, una y la misma ley, uno y el mismo man- 26. De este bosquejo más que breve e imperfecto puede obte-
dato, no sólo tendrá su materia dividida entre dos grandes códigos nerse no una respuesta a todas las cuestiones planteadas en el texto,
o entre las dos principales ramas de un cuerpo completo de leyes, la sino una indi,cación, aunque harto insuficiente, del curso que debe
civil y la penal; sino entre tres ramas, la civil, la penal y la cons- tomarse para alcanzar tal respuesta; y, en cualquier caso, alguna
titucional. idea de la dificultad, tanto como de la necesidad, de esta tarea.
Si se considera preciso dar pruebas de esta dificultad, y de la
Una gran cantidad de materia expositiva no existe necesidad, no hace falta extenderse mucho en ello.
sino como derecho judicial Tomemos, por ejemplo, muchos de los esfuerzos de asambleas
populares, y muchas de las recomendaciones de libros ingeniosos,
24.En países, en los cuales una gran parte del derecho no exis· conducentes a restringir el poder de hacer leyes, en determinados
te más que en la forma que en Inglaterra se conoce con el nombre de casos y con determinados efectos, de las asambleas representativas
144 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 145

supremas. Tales leyes, para alcanzar el objetivo pretendido, reque. · Por lo tanto, y contra la voluntad de las personas así protegidas,
rirán un dominio perfecto de la ciencia del derecho, en su dimensión toda orden, por ejemplo, de pagar moneda a cuenta de impuestos,
formal, en la clase de anatomía a la que nos referíamos en el prefa. 0
de débito entre particulares, o cualquier otra, es nula; puesto que
cio de esta obra. Sin embargo, una aproximación perfecta, o inclu-. el efecto de ello, si se cumple, es «privarle y desposeerle», pro tan-
so una más moderada, a tal ciencia nos prevendría de usar to, del disfrute de la libertad, así de la libertad de pagar o no pagar
vagos e inadecuados, en los cuales tan frecuentemente se suele caer. que él piensa poseer. Para no mencionar la oposición al encarcela-
De igual forma un acoplamiento adecuado a los dictados de la uti- miento en el caso de que se acuda a la coacción, pongamos, para
lidad nos desaconsejaría tal intento en muchos, si no en la restablecer la propiedad que es, en sí misma, un «medio de adqui-
de tales supuestos. Manténte en la letra y cuando intentes rir, poseer y proteger la propiedad y de buscar y obtener la felici-
de hacer malas leyes, te encontrarás prohibiendo también la promul- dad y la seguridad».
gación de las leyes más necesarias, tal vez incluso de todas las leyes Por lo tanto, también contra la voluntad de estas personas, toda
Abandona la letra y no conseguirás expresar nada más que si orden de atacar a un ejército enemigo, en tiempo de guerra, es nula:
hombre dijera «Tus leyes devendrán ipso Jacto nulas, tan puesto que el efecto necesario de tal orden es «privar a algunos de
como contengan alguna cosa que no esté en mi mente». los destinatarios de la orden del disfrute de la vida».
De tales desafortunados intentos pueden encontrarse ejemplos Las consecuencias antes mencionadas pueden bastar como ejem-
en la legislación de muchos países, pero en ninguno se encuentran plos entre un sinfín de similares. 3
más a menudo que en la nación de nueva creación, una de las Apoyado sobre su codo, en actitud de solemne y profunda me-
ilustradas, si no la más ilustrada, del globo en este día. ditación, (exclamó el maestro de danza Marcel) «¿qué multitud de
cosas hay en un minueto?» -¿podemos nosotros añadir ahora?-
Ejemplo. Declaraciones norteamericanas de derechos «Y en una ley».

27. Tomemos por ejemplo, la Declaración de derechos, esta-


blecida en convención por el estado de Carolina del Norte, hacia el NoTAS
mes de septiembre de 1788, y de la que se afirma que fue copiada,
con una pequeña excepción, de la establecida de igual manera por l. Mirabeau sur la Monarchie Prussienne, t. V, lib. 8, p. 215. [Bentham se
el estado de Virginia. 2 refiere a la obra de Gabriel Honoré Víctor Riquetti, conde de Mirabeau, De la mo-
Para no ir más allá, el siguiente es el primer y fundamental narchie prussienne sous Frédéric le Grand, en 1788.
El Código Federico, es el proyecto del Gran Canciller de Federico II de Prusia,
artículo. Samuel Cocceius. Diseñado en tres partes, la primera parte fue publicada el año
«Que existen determinados derechos naturales, de los que los 1749 bajo el nombre de Project des Corporis luris Fridericiani y contenía algunas
hombres, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o reglas generales procedentes del derecho romano, normas sobre actiones, derechos
desposeer a su posteridad, entre éstos se encuentran el disfrute de la de la persona y derecho de familia. La segunda parte, publicada en 1751, contenía la
disciplina de la propiedad, de la posesión, de los derechos reales y del derecho suce-
vida y de la libertad, junto con los medios de adquirir, poseer y
sorio. A estas dos partes se las conoce precisamente como Código Federico, puesto
proteger la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la se- que la tercera parte (obligaciones y derecho penal) no fue nunca publicada. A pesar
guridad.» de todo, el proyecto no fue aceptado. Tal vez, una de las razones de la no acepta-
¿Acaso no subyace, en el descuido de limitar los beneficios de ción debe buscarse en que mientras Federico II quería una codificación que pudiera
los derechos así declarados a la posteridad, lo que sigue?: Que -con- incorporarse en la tradición «prusiana» (respetuosa de las costumbres territoriales y
de los estatutos diversos de los ciudadanos), Cocceius ofrecía un proyecto en la tra-
tra la voluntad de aquellos a los que la protección, entendida de dición del iusnaturalismo procedente de Samuel Pufendorf junto con la recuperación
esta forma, incluye- toda ley, u otra orden, privando a un hombre de la tradición romanista, que se enfrentaba tanto con los deseos de Federico cuanto
del disfrute de la vida o la libertad es nula. con la tendencia del iusnaturalismo racionali~ta de Leibniz y Wolff más alejados de

10.- CASANOVAS
146 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 147

la tradición romanista. A pesar de ello, el proyecto tuvo gran difusión e influencia


en la Europa del siglo XVIII. (N. del t.)] joHN STUART MILL *
2. Recherches sur les Etats Unís, 8 vols., 1788, vol. I, p. 158. [La recopilación
citada por Bentham fue realizada por Philip Mazzei, un ciudadano de Virginia, y
traducida al francés por Louis-Joseph Faure. La declaración de derechos de Virginia oBSERVACIONES SOBRE LA FILOSOFÍA DE BENTHAM
a la que Bentham se refiere es, como se sabe, la primera declaración norteamericana
de derechos y la más influyente; fue promulgada en junio de 1776 a la vez que la
Constitución del estado de Virginia en la cual se proclamaba independiente de Ingla- · No hay forma de presentar una síntesis de las opiniones de aquel
terra. (N. del t.)]
que intentó situar sobre una base científica unos campos tan exten-
3. La Declaración de derechos de Virginia, según dice la obra francesa antes
citada, fue promulgada el primero de junio de 1776, aunque no aparece reproducida sos como los de la moral y la legislación. Todo lo que puede inten-
en la publicación titulada The Constitutions of the severa! independentstates of Ame- tarse es ofrecer un mero bosquejo.
rica, etc. Published by arder of Congress: Philadelphia printed. Reprinted for Stock- Los principales principios de la filosofía de Bentham son los si-
dale and Walker, London, 1782: aunque dicha publicación contiene la forma de guientes: la felicidad, significando por tal expresión el placer y la ca-
gobierno establecida en la misma convención, entre el 6 de mayo y el 5 de julio del
rencia de dolor, es la única cosa deseable en sí misma; todo lo demás
mismo afio.
Pero en la misma publicación se incluye una Declaraci6n de derechos, de la sólo es deseable como medio para tal fin; y, por lo tanto, la produc-
provincia de Massachusetts, fechada en Jos aiios 1779 y 1780, que tiene un primer ción de la mayor felicidad posible es el único objetivo adecuado de
artículo algo similar. Y también una de la provincia de Pennsylvania, fechada entre. todo el pensamiento y la acción humanos y, consecuentemente, de toda
el 15 de julio y el 28 de septiembre, en la cual la semejanza es más considerable. la moralidad y la política; y, por otra parte, el placer y el dolor son
Sin embargo, la famosa Declaración de Independencia, publicada por el Congre- los únicos medios por los que se gobierna de hecho la conducta de la
so el 5 de julio de 1776, después de unas palabras de introducción, continúa de esta
forma: «Tenemos por evidentes las verdades siguientes: todos los hombres son crea- humanidad, sean cuales fueren las circunstancias en las que un indi-
dos iguales; están dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables; entre viduo se halle situado y sea él mismo consciente o no de ello.
tos derechos se encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad» ... Bentham no parece haber penetrado muy profundamente en los
La Declaración de derechos de Virginia es la que, según parece, tiene el honor fundamentos metafísicos de estas doctrinas; parece haberlos toma-
de haber servido como modelo a las del resto de provincias y en relación, al menos, do básicamente de la exposición de los metafísicos que le precedie-
al primer artículo antes mencionado, a la Declaración de Independencia a la que mé
he referido. Véase Recherches ... , I, p. 197.
ron. El principio de utilidad, o como lo llamaría más tarde «el prin-
¿Quién puede lamentar que una causa tan racional deba fundamentarse en tales cipio de la mayor felicidad»,** no aparece demostrado en sus escri-
razones, mucho más adecuadas para levantar objeciones que para despejarlas?
Sin embargo, con hombres que son unánimes y enérgicos acerca de las medidas John Stuart Mili, «Remarks on Bentham Philosophy», en Edward Lytton Bul-
a tomar, algo tan débil puede pasar por ser una razón: no es la primera vez en wer, England and the English, Bentley, Londres, 1833, Il, pp. 321-344. Traducción
mundo que la conclusión ha fundamentado las premisas, en lugar de las premisas la castellana de José Juan Moreso.
conclusión. * John Stuart Mili nació en Londres y murió en Aviiión (1806-1873). La impor-
tancia de J. S. Mili como filósofo es sobradamente conocida por sus aportaciones a la
lógica, a la filosofía de la ciencia y a la filosofía moral y política. Formado exhausti-
vamente por su padre James Mili (1773-1836), que fue amigo de Bentham, entró él
mismo en contacto con Bentham y asistió a las clases de teoría del derecho de J ohn
Austin (1790-1859). Aparte del trabajo que aquí se traduce escribió otro sobre Bentham
(«Bentham», 1838) y uno sobre Austin («Austin on Jurisprudence», 1863). Su obra
sobre el derecho es reflejo del empirismo sobre el que se fundamenta la jurisprudencia
analítica y su filosofía política es una sofisticada versión del utilitarismo (Utilitarianism,
1861), en el trasfondo de su conocida concepción liberal (On Liberty, 1859) y democrá-
tica (Considerations on Representative Government, 1861). (N. del t.)
** Véase Introduction to the Principies of Morals and Legislation (1789), Me-
thuen, Londres/Nueva York, 1982, p. 11, n. a. Se trata de una nota aiiadida por
Bentham en 1822, a una nueva edición de la obra. (N. del t.)
148 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 149

tos, más allá de una enumeración de enunciados con distinto asociaciones artificiales más fuertes que ellas. Por otra parte, no
nido, empleados habitualmente para designar el principio que en, puede darse ninguna prueba de que debamos guiarnos por estas le-
cauza nuestras vidas, junto con el rechazo de todas estas formula- yes; sin embargo, tampoco puede darse prueba alguna de que deba-
ciones, como carentes de significado inteligible, en cuanto no mos regular nuestro comportamiento por la utilidad. Todo lo que
lleven una referencia tácita a consideraciones de utilidad. Se puede decirse es que la búsqueda de la felicidad nos es natural, pero
de formulaciones tales como «derecho natural», «recta razón», «de- también satisface este requisito la sumisión y la inclinación a con-
rechos naturales», «sentimiento moral». Todas estas formulaciones formarse a determinadas leyes generales de la moralidad.
son contempladas por Bentham como meros pretextos para el Aquel que esté familiarizado con las doctrinas de la escuela de
matismo; excusas para establecer el ipse dixit propio de uno Reid y de Stewart o con la escuela de los metafísicos alemanes (por
una regla susceptible de obligar a los demás «Todas ellas consisteñ no ir más atrás), sabe cuál sería la respuesta de estos filósofos a
-dice- en nada más que estratagemas para evitar el requerimiento. Bentham; respuesta a la que los escritos de Bentham no proporcio-
de apelar a un estándar externo, y para disponer al lector a aceptar nan una refutación suficiente. Por todo ello es evidente, que estos
el sentimiento o la opinión del autor como si fuera una razón por si puntos de vista acerca del origen de las distinciones morales no es-
misma.»* tán desprovistos de todo significado preciso y tangible, ni son res-
Lo anterior no constituye, sin embargo, un tratamiento equita~ ponsables de establecer como estándar los sentimientos de una per-
tivo de los defensores de otros principios morales distintos del de sona particular, a pesar de las críticas de Bentham. Establecen como
utilidad. Cualquier forma discursiva es empleada de manera igno- estándar lo que se asume (sobre fundamentos que se consideran su-
rante por la gente ignorante, pero nadie que haya pensado lo bas- ficientes) que son los instintos de la especie o bien los principios de
tante profunda y sistemáticamente para merecer el nombre de nuestra naturaleza común tan universal e inexplicable como los
sofo, supondría que sus propios sentimientos privados de aproba~ instintos.
ción y desaprobación deben estar necesariamente bien fundados, ru.
Disponerse a evaluar estas doctrinas, requiere una metafísica más
que sea innecesario compararlos con un estándar externo. La res- ·
profunda y sutil que la de Bentham. En mi opinión, la posteridad
puesta de tales personas a Bentham sería que mediante un examen
juzgará en r~lación a su concepción, que en feliz expresión de Hob-
analítico e inductivo de la mente humana~ que ellos han realizado
bes puede denominarse philosophia prima,* que en su mayor parte
consigo mismos, comprobamos que lo que denominamos nuest1ros
sentimientos morales (esto es, los sentimientos de satisfacción y habrá de reservarse a otros pensadores la tarea de probar sus prin-
sión que experimentamos al comparar nuestras propias acciones cipios, aunque Bentham esté en lo correcto en casi todo. El mayor
las de los demás con nuestro estándar de lo correcto y lo incorrecto) de los defectos de Bentham, que es su insuficiente conocimiento y
son tan parte de la constitución original de la naturaleza humana aprecio del pensamiento de otros seres humanos, se manifiesta cons-
como el deseo de felicidad y el miedo al sufrimiento: que estos sen- tantemente en su lucha con alguna sombra esquiva de las opiniones
timientos no se presentan con cualquier acción y en cualquier cir- de un adversario, pero dejando incólume la sustancia real del pro-
cunstancia, y nunca lo hacen, cuando se presentan, siguiendo el dic- blema.
tado de la utilidad; sino otras leyes generales, que por naturaleza Después de dejar establecido el principio de utilidad, Bentham
son las mismas para toda la humanidad, a pesar de que la educa- se ocupó, a través de la parte más voluminosa y de valor más per-
ción o las circunstancias externas puedan contrarrestarlas mediante manente de sus obras, de construir los fundamentos de la ética prác-

* /bid., pp. 25 y ss. Bentham rechaza todas estas concepciones de la moral * Véase Thomas Hobbes, «Sive philosophia prima», parte 11 de Elementorum
bajo la apelación de concepciones que siguen el principio de «simpatía y antipatía». philosophiae Sectio prima, De Corpore, en Opera philosophica, ed. William Moles·
O, como dice en otros lugares, el principio del «ipsedixistism». (N. del t.) worth, Bohn, Londres, 1939-1945, vol. 1, pp. 81 y ss. (N. del t.)
150 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 151

ti ca y de la legislación, y desarrolló algunas partes de esta última .·• ladas a la cuestión» (germane to the matter), * las cuales, al prescin-
ciencia (o, mejor, arte) con gran detalle; por medio de la aplicación dir de ellas en nuestra concepción, pueden dejarnos el hábito de
uniforme e inflexible de su propio principio de la mayor ._.,,"'."'"' ignorarlas; puesto que, aunque en los casos particulares es imposi-
del que el carácter tan consistente y sistemático de su intelecto le ble que no estemos influidos por ellas, sólo lo estaremos en la me-
prevenía de desviarse. Probablemente, en los escritos de ningún otro dida en la que les prestemos atención.
filósofo pueden detectarse tan pocas contradicciones, tan pocos Ahora bien, el gran defecto que encuentro en Bentham como
ejemplos de desviación, ni siquiera marginal, de los principios esta- filósofo moral, Y la fuente de la parte más importante del mal pro-
blecidos por él mismo. visional ~ue él puede ejercer, junto a una mucho más amplia canti-
Tal vez es por fortuna que Bentham dedicara mucha más parte .... dad de bie~ permanente que habrá producido, es el siguiente: que
de su tiempo y esfuerzo al tema de la legislación que al de la mora1·c~~"· ha confundido, de forma grave, el principio de utilidad con el prin-
puesto que el modo en que comprendía y aplicaba el principio d~ :;i~~~ cipio de las consecuencias específicas, y que normalmente evalúa
utilidad me parece más susceptible de conseguir resultados verdade:·tÉ· con aprobación o desaprobación una clase particular de acciones
ros y valiosos en el primer tema, que en el segundo de estas dos .;;;~ · únicamente con un cálculo de las consecuencias que la acción ten-
ramas de la investigación. El reconocimiento de la felicidad como~·,\ dría si fuera pr~ct~cada generalmente. Ha ejemplificado ampliamen-
la única cosa deseable en sí misma, y de la producción de los esta--~~~: te, y ha contnbmdo mucho a difundir, un tipo de pensamiento
dos de cosas más favorables a la felicidad como el único fin racio-. ··¡•• según el cu~l cualquier clase de acción o hábito, que por sus propia~
nal tanto de la moral como de la política, no conlleva de ninguna· consecuencias no pueda probarse que sea necesaria o probablemen-
manera la doctrina de la conveniencia que fuera profesada por Pa- te productora de infelicidad para el actor mismo o para otros, se
ley, el canon ético que juzga la moralidad de una acción o de una supone que ~stá completamente justificada, y cualquier desaproba-
clase de acciones sólo por las consecuencias probables de un tipo . ción o aversión hacia ese individuo por razón de ello, sería con el
particular de acción, bajo el supuesto que sea practicado general- tiempo tanto un prejuicio cuanto una superstición. No se considera
mente. Se trata sólo de una parte muy pequeña de lo que una más (al menos habitualmente) si la acción o el hábito en cuestión, aun-
amplia comprensión del «principio de la mayor felicidad» nos exi: que no sea en sí mismo pernicioso, forma parte de un carácter esen-
gía tener en cuenta. Una cierta clase de acción, como por ejemplo, cial~ente pernicioso, o al menos esencialmente deficiente en alguna
robar o mentir, ocasionaría -si fuera practicada comúnmente...::: cua~Idad que conduce de forma importante a la «mayor felicidad».
consecuencias dañosas a la sociedad; pero estas consecuencias daño- Aphcar ta,l estándar de esta forma requeriría, a menudo, un análisis
sas están lejos de representar todos los aspectos morales que conlle- mucho mas profundo de la formación del carácter y un conocimien-
van los vicios de robar o mentir. Tendríamos una concepción muy to de los ~spe~tos internos de la naturaleza humana del que Ben-
imperfecta de la relación de estas prácticas con la felicidad general tham. pose1a. Sm embargo, en mayor o menor grado, él y cualquier
si supusiéramos que existen singular y aisladamente. Todas las ac- otro Juzga~ por est~ estánda~; incluso aquellos que, debido a algún
ciones suponen ciertas disposiciones, hábitos de la mente y delco- punto de VIsta parcial, han sido pervertidos por la omisión de tales
razón, que en sí mismos pueden ser estados de dicha o de desdicha, elementos en su especulación general.
y que serán fructíferos en relación a otras consecuencias distintas Cuando el moralista olvida de esta forma la relación de la ac-
de estas acciones particulares. Nadie puede ser un ladrón o un men- ción a ,determinado estado de la mente como su causa, y su conexión
tiroso sin ser mucho más que ello: y si nuestros sentimientos y jui- a traves de esta causa común con amplios grupos y clases de accio-
cios morales relativos a una persona culpable de estos vicios estuvie- nes ~parentemente muy poco relacionados con ella, incluso su eva-
ren fundamentados únicamente sobre la tendencia perniciosa de ro- luaciOn de las consecuencias de la acción misma se revela imperfec-
bar y mentir, serían parciales e incompletos; se omitirían muchas
consideraciones, que están al menos de manera equivalente «vincu- * Se trata de una expresión de William Shakespeare en Hamlet, V, ii. (N. del t.)
152 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 153

ta. Puesto que puede sostenerse, con pocas excepciones, que cual- filosofía de la legislación. Tal filosofía sería más susceptible de error
quier acción tiene una tendencia a establecer y perpetuar el estado 0 si se enfrentara con las cuestiones sociales más importantes -la teo-
carácter de la mente en la cual se origina. Y si este importante ele- ría de las instituciones orgánicas o las formas generales de políti-
mento relativo a las relaciones morales de la acción no es tomado ca-. puesto que (al contrario que en los detalles de la legislación)
en cuenta por el moralista como una causa, probablemente tampo- para que éstas sean debidamente evaluadas, deben ser contempladas
co será tomado en cuenta como una consecuencia. como importantes instrumentos de formación del carácter nacional,
Bentham estaba lejos de prescindir de este aspecto de la cues- de hacer progresar a los miembros de la comunidad hacia la perfec-
tión. Además, los más originales e instructivos capítulos de su pri- ción, o de preservarlos de la degeneración. Como en alguna medida
mera gran obra, An Introduction to Principies of Morals and Le- podía esperarse, este es un punto de vista desde el cual, excepto
gislation, aunque tal como yo lo veo son capítulos parcialmente erró- para parciales y limitados objetivos, Bentham raramente contempla
neos, inauguran una amplia y directa vía sobre estas importantes estas cuestiones. Y esta omisión significativa es una de las mayores
cuestiones. No es, con todo, menos cierto que Bentham, y tantos deficiencias de las especulaciones de su teoría de la política, la cual,
otros siguiendo su ejemplo, cuando analizan cuestiones particulares aunque repleta de ideas valiosas, es a la postre, en mi opinión,' del
de ética, rechazan habitualmente, al situar tan gran énfasis en las todo inconcluyente en sus resultados generales.
consecuencias específicas de una clase de acciones, cualquier con- A todo ello me he de referir más completamente después. Pero
templación de la acción en relación a sus vínculos generales con el no puedo privarme de la tarea más agradable de señalar algunas
ser moral completo del agente; o, al menos, relegan estas considera- aportaciones en las cuales la filosofía de la legislación es deudora
ciones de tal forma al trasfondo que quedan casi al margen del aná- de Bentham.
lisis. Y al hacerlo no sólo perjudican el valor de muchas de sus La aportación mayor de todas, por la cual la posteridad recom-
especulaciones, consideradas como meras investigaciones filosóficas, pensará su nombr~ con el mayor de los honores y que no puede
sino que también caen en el riesgo de incurrir, y en mi opinión a compararse con nadie del presente ni del futuro, es la aportación,
menudo incurren, en serios errores prácticos. que sólo puede llevarse a cabo una vez para cada ciencia, de haber
Sin embargo, esta imperfección en la concepción general de Ben- establecido el método de investigación por el cual esta ciencia podrá
tham, no disminuye el valor de sus especulaciones .a través de la . ser construida. Lo que Bacon hizo para el conocimiento natural,
mayor parte del campo de la legislación. Aquellos aspectos de una Bentham lo hizo para la teoría de la legislación. Antes de Bacon,
acción, a los que Bentham prestaba atención casi exclusiva, son casi muchos hechos físicos habían sido descubiertos; y previamente a
los únicos adecuados para la legislación. El legislador favorece o Bentham, la humanidad estaba en posesión de muchas observacio-
prohíbe una acción, prescindiendo casi exclusivamente de la excelen- nes justas y valiosas en relación a la creación legislativa. Pero él fue
cia o de la bajeza moral que' conlleva; contempla solamente las con- el primero que intentó claramente deducirlas todas de principios jurí-
secuencias de la clase particular de la acción para la sociedad. Su dicos secundarios e intermedios, por inferencia directa y sistemática
objetivo no es hacer a la gente incapaz de desear un delito, sino de un único gran axioma o principio de utilidad general. En todos
disuadirlos de cometerlo. Toma a los seres humanos como los en- los sistemas jurídicos existentes, aquellos principios secundarios o
cuentra, procura establecer incentivos que obliguen a las personas a dicta en los cuales la esencia de los sistemas se concentra, se han
variar incluso las disposiciones que estén más en desacuerdo con la desarrollado en detalle, e incluso cuando se han originado en con-
felicidad general, para obtener el grado de diligencia en su compor- cepciones utilitaristas, no han sido el resultado de ningún esfuerzo
tamiento que pueda obtenerse por tales medios sin que produzcan de investigación científico y comprensivo; sino que, muy frecuente-
inconvenientes mayores. Una teoría, por consiguiente, que conside- mente, han sido puramente técnicos; esto es, se han desarrollado en
ra en una acción poco más que las consecuencias propias de la ac- circunstancias puramente históricas y, cuando estas circunstancias
ción, será suficiente en general para servir a los propósitos de una han cambiado, no se han alterado, por lo que nada ha restado de
154 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 155

ellos sino ficciones y formas carentes de sentido. Tomemos, Por pe acuerdo con sus hábitos intelectuales, se dispuso para una inves-
ejemplo, los bienes inmuebles; en relación a ellos todo lo que hoy
t1·gación ab initio de una filosofía o ciencia para cada 1una. de 'las
en día sabemos debe hallarse en la doctrina de las posesiones feucta. tres ramas. Asumidos los principios de c~da una, que ~e ac10nanan
les, cuando estas posesiones han dejado hace mucho de existir ex. un buen código con las leyes mismas, extupó las leyes madecuadas,
cepto en la jerga de Westminster Hall. Ahora bien, la teoría del sustituyó algunas otr~s, volvió a establecer_!? ~ueno, pero de mane-
derecho no estaba en mejor situación que los sistemas prácticos; los ra tan clara y metódica, que aquellos famihanzados con ello hasta
juristas especulativos no habían logrado más que refinar algunas entonces difícilmente lo reconocerían. Incluso respecto de las verda-
máximas técnicas del cuerpo particular de jurisprudencia que tenían des antiguas, cuando pasan por sus manos, deja en ellas tanto de su
que estudiar. Bentham fue el primero que tuvo el genio y el valor ropio estilo, que a menudo casi parece haber descubierto aquello
de concebir la idea de reconducir la ciencia a los primeros princi.' · pque solo' h a sistematiza
. . d o. . . , ,
pios. Ello no podía hacerse, incluso no podía ni siquiera intentarse Al crear la filosofía del derecho civil, no fue mucho mas alla de
sin hacer patente necesariamente la inutilidad de muchas, y la tos: establecerlo sobre algunos fundamentos adecuados de sus principios
quedad e insuficiencia de la mayoría, de las máximas que habían más generales y analizar cuidadosamente algunos de sus detalles más
sido tenidas por principios jurídicos. interesantes. Casi la totalidad de lo que publicó sobre est~ rama del
Bentham, además, luchó contra los errores de los sistemas de derecho esta contenido en los Traités de Législation, editados por
jurisprudencia existentes de manera más directa que mediante la M. Dumont. * En relación a la parte más difícil, la más necesitada
mera presentación de las verdades opuestas. La fuerza de la argu. de una mano maestra que clarifique las dificultades, nomenclatura
mentación con la que destruyó las máximas fantasiosas e ilógicas y ordenación del Código civil, contribuyó poco, exceptuando obser-
sobre las que se fundamentaban varios sistemas técnicos y con la vaciones marginales y críticas a los errores de sus predecesores. La
que expuso los males flagrantes que producían en la práctica sólo «Vue Générale d'un Corps Complet de Législation», incluida en la
puede compararse con el sarcasmo punzante y el humor exquisito obra citada, contiene casi todo lo que nos ha dejado sobre este tema.
con el que ridiculizó sus absurdidades y con la declamación elocuen- En el ámbito del derecho penal, es el autor del mejor intento
te que vertió en contra de ellas, a veces en forma de lamento y, llevado a cabo para realizar una clasificación filosófica de los deli-
otras veces, en forma de invectiv~.. tos. La teoría de la pena (de la que sus predecesores se habían ocu-
Este fue, pues, el primer, y tal vez el mayor, logro de Bentham: pado más que de cualquier otra parte de la ciencia jurídica) la dejó
el descrédito completo de cualquier sistema técnico y su ejemplo de casi completa.
tratamiento del derecho sin ningún misterio peculiar, sino como una La teoría del derecho procesal (que incluye la constitución de
simple pieza de las cuestiones prácticas, en donde los medios deben los Tribunales de Justicia) la encontró en un estado más caótico
adecuarse a los fines como en cualquier otra de las artes de la vida. que cualquiera de las otras ramas, y la dejó la más perfecta sin
Haber conseguido esto, aunque supusiéramos que nada más hubie- comparación posible. Es difícil hallar una cuestión de importancia
re conseguido, es suficiente para otorgarle la gloria entre los mayo- práctica en este importante ámbito que él no haya resuelto. Nada
res benefactores de la especie humana. dejó para sus sucesores.
Sin embargo, Bentham, al revés que Bacon, no sólo profetizó Demostró mediante argumentos contundentes, y desarrolló e
una ciencia, sino que dio grandes pasos hacia su creación. Fue el ilustró la verdad de cien formas distintas, que si se eliminan lama-
primero en concebir, con algo que merezca el nombre de precisión,
la idea de un Código, o cuerpo completo de leyes; y también los
• Véase Étienne Dumont, Traités de Législation civile et pena/e, 3 vols., Bos-
elementos característicos de sus partes esenciales: del derecho civil,
sange, Mason et Benson, París, 1802. Puede encontrarse una reimprc:sión de este
del derecho penal y del derecho procesal. A las dos primeras de trabajo en el primer volumen de Oeuvres, 4 vols. [1829-1834], trad. de E. Dumont Y
estas partes hizo valiosas aportaciones, la tercera realmente la creó. B. Laroche, Scientia Verlag, Aalen, 1969. (N. del t.)
156 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 157

yor parte de las reglas y formas artificiales que se usan en todos los la frase oscura, se desliza, en la mente del autor y en la del lector,
países llamados civilizados, y se adoptan los modos simples y direc- un significado que va mucho más lejos y que es completamente fal-
tos de investigación que todos los seres humanos emplean para de- so: que todos nuestros actos están determinados por dolores y pla-
terminar los hechos en beneficio de su propio conocimiento priva- ceres prospectivamente, dolores y placeres que contemplamos por
do, es posible desembarazarse de al menos un noventa por ciento adelantado como las consecuencias de nuestros actos. Como verdad
de costes y del noventa y nueve de dilación en los procesos judicia- universal, no hay forma de que esta afirmación se mantenga. El do-
les; no sólo sin ningún incremento sino incluso con asombrosa dis- lor o el placer que determina nuestra conducta es tan frecuentemente
minución de las probabilidades de una decisión errónea. También aquello que precede al momento de la acción como aquello que lo
dejó establecidos, de forma irrebatible, los principios de una buena sigue. Un ser humano puede, es cierto, ser disuadido, en circunstan-
organización judicial: una división del país en distritos con un juez cias de tentación, de perpetrar un delito por su miedo a la pena o al
en cada uno, designado para un periodo limitado para decidir toda remordimiento, que teme pueda tener después del acto culpable; y
clase de casos, con un suplente, designado por él y con competencia en este caso diremos, con alguna plausibilidad, que su conducta es
para cesarlo. Una apelación para todos los casos, pero consistente influida por el balance de motivos; o, si se quiere, de intereses. Pero
únicamente en traslado del expediente a uno o varios tribunales su- también es posible, y muy probable que así sea, que mentalmente
premos, provistos cada uno de un solo juez, con sede en la metrópoli. retroceda ante la idea de realizar el acto, y que la idea de situarse a sí
Es imposible, en la extensión de este bosquejo, intentar una pre- mismo en tal situación le sea tan penosa, que se quede incluso sin la
sentación más detallada de los principios y concepciones de Bentham suficiente fuerza física para perpetrar el delito. Su conducta está
sobre esta importante ciencia, que en sus manos, precisamente, lle- determinada por el dolor, pero por un dolor que precede al acto, no
gó a ser ciencia. por uno que se espera que le siga. No es sólo que pueda ser de este
Como estudioso de la naturaleza humana (la facultad en la que modo, sino que, de no ser así, el ser humano no es realmente virtuo-
principalmente debe sobresalir un filósofo de la ética), no puedo so. El miedo al dolor, consecuencia del acto, no puede surgir si no es
situar a Bentham en un lugar muy alto. Su contribución es escasa a través de deliberación; y el hombre tanto como «la mujer que deli-
en esta área, más allá de la introducción de una fraseología que bera» está en inminente peligro de perderse.* Yo no soy capaz de
juzgo más bien engañosa y de suministrar un catálogo de «motivos comprender con qué propiedad el no atreverse a hacer una acción sin
de la acción»,* en el que se omiten algunos de los más importantes. deliberación puede pensarse que procede de un interés. El interés
Que las acciones de los seres sensibles están completamente de- es, seguramente, adecuado, y se desea que se adecue a la idea de un
terminadas por el placer y el dolor, es el principio fundamental del fin, para el cual el comportamiento (sea un acto o una omisión) se
que parte; y, de acuerdo a ello, Bentham crea un motivo y un inte- contempla como un medio. Nada de esto ocurre en el ejemplo ante-
rés correspondiente a cada placer y dolor y sostiene que nuestras rior. Sería más correcto decir que el comportamiento está algunas
acciones están determinadas por nuestros intereses, por el interés veces determinado por un interés, esto es, por un objetivo deliberado
preponderante y por el balance de motivos. Ahora bien, si esto sólo y consciente; y otras veces por un impulso, esto es, por un sentimien-
significa lo que ha afirmado antes, que nuestras acciones están de- to (que puede denominarse, si se considera más adecuado, asociación)
terminadas por el placer y el dolor, el modo simple y sin ambigüe- que no tiene fin ulterior: el acto o la omisión devienen un fin en sí
dades de sostener la afirmación es preferible. Pero, bajo la capa de mismos.
De nuevo, el intento de enumerar los motivos, es decir, los de-
"' Véase A Table of the Springs of Action, Hunter, Londres, 1817. Reeditado
ahora en la edición del Bentham Committee de The Col/ected Works of Jeremy seos y las aversiones humanas, en su concepción está, en mi opinión,
Bentham: Deontology together a Table oj the Springs of Action and an Article on en un error. Los motivos son innumerables: no hay nada que no
Utilitarianism, ed. Amnon Goldworth, Oxford University Press, Oxford, 1983.
(N. del t.) • Véase Joseph Adison, Cato, Tonson, Londres, 1713, p. 46. (N. del t.)
158 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 159

pueda convertirse en objeto de deseo o aversión por asociación. Pue- están siempre determinadas por los intereses, Bentham no hace otra
de ser deseable por algún motivo especial dar cuentá de los motivos cosa que revestir la trivial proposición según la cual todas las perso-
que son más fuertes y de uso más frecuente, pero Bentham tampo- nas hacen lo que ellas mismas se sienten en mayor disposición de
co hace esto. En su lista de motivos, aunque incluye la simpatía, hacer, revestirla con expresiones más precisas y más adecuadas a su
omite la conciencia o sentimiento del deber; no imaginamos al leer- filosofía que aquellas otras expresiones más familiares. De ninguna
le que un ser humano actúe meramente porque es correcto actuar rnanera trata, mediante esta expresión, de imputar un egoísmo uni-
así, o se abstenga de hacerlo meramente porque es incorrecto. En versal a la humanidad, puesto que reconoce el motivo de la simpa-
esto Bentham difiere ampliamente de Hartley, el cual, aunque con- tía como un interés, e incluiría la conciencia bajo la misma apela-
sidera que los sentimientos morales son absolutamente el resultado ción, si este motivo encontrara un lugar en su filosofía distinto del
de la asociación, no les niega un lugar en su sistema, sino que inclu- principio de benevolencia. Distinguía dos tipos de intereses, intere-
ye las afecciones del «sentimiento moral» como una de las seis cla- ses referidos a uno mismo e intereses sociales; mientras en el lengua-
ses en las que divide placeres y dolores.* En el pensamiento deBen- je común el nombre se restringe al primer tipo de intereses.
tham, profundamente imbuido del «principio de la mayor felicidad», Sin embargo, no puede haber mayor error que suponer que,
probablemente este motivo se confundía con el de la simpatía hasta como nosotros somos totalmente conscientes de la ambigüedad de
hacerlos indistinguibles. Sin embargo, hubiera debido tener en cuen- nuestro lenguaje, entonces la ambigüedad no tendrá el efecto de per-
ta que aquellos que reconocen otro estándar de lo correcto y lo vertir nuestros modos de pensamiento. Yo estoy persuadido, en vir-
incorrecto distinto del de la felicidad, o que nunca han reflexionado tud de la experiencia, de que este hábito de referirse a todos los
sobre ello, tienen a menudo poderosos sentimientos de obligación sentimientos que gobiernan la humanidad bajo el nombre de intere-
moral e, incluso, que si el estándar de una persona es la felicidad 0 ses, está casi siempre relacionado con la tendencia a considerar los
algo semejante, no por ello su afección a este estándar está en pro- intereses de la manera común, es decir, como puramente referidos a
porción a su afección a la benevolencia. Personas de débiles senti- uno mismo, y contemplarlos como ejerciendo (por la verdadera cons-
mientos tienen a menudo un poderoso sentimiento de la justicia, en titución de la naturaleza humana) un control mucho más exclusivo
cambio otros, con fuertes sentimientos de benevolencia, tienen una y global sobre la naturaleza humana del que realmente ejercen. Tal
escasa conciencia de la obligación moral. era~ realmente, la tendencia de las opiniones de "Bentham. En sus
No es preciso señalar que la omisión habitual de tan importante obras, normalmente, contemplaba el interés egoísta de un hombre
motivo de la acción en una enumeración que pretende ser completa, como aquello que le movía a emprender un curso de acción deter-
tenderá a crear el hábito de ignorar el mismo fenómeno, y conse- minado, y lo afirmaba sin ulterior apelación a otros intereses de los
cuentemente no prestarle atención, en otras especulaciones morales. hombres; de forma que, deslizándose insensiblemente del uso común
Es difícil imaginar una fuente más fecunda de grandes errores, casi de la palabra a su uso filosófico y del filosófico al común, la con-
pensaríamos que tal descuido no es posible, si no hubiera sido come- clusión que siempre se obtenía era que el hombre actúa movido por
tido por uno de los mayores pensadores que nuestra especie ha pro- intereses egoístas. Bentham creía en el predominio del principio egoís-
ducido. ¿Cómo podemos suponerle consciente de la existencia y fuer- ta en la naturaleza humana hasta tal punto que, como puede verse en
za de tal motivo en los casos particulares, si lo omite en una enu- los contundentes términos que emplea en su Book of Fallacies, * esta-
meración pensada y detallada de todas las influencias que gobiernan blece expresamente tal predominio como un axioma filosófico.
el comportamiento humano?
Al establecer como axioma filosófico que las acciones humanas En cualquier corazón humano (con la excepción de exaltaciones
raras y efímeras, producto de excitaciones o estímulos extraordina-
* Véase David Hartley, Observations on Man, 2 vols., Hitch and Austen, Lon-
dres, 1749, vol. l, pp. 493-499. (N. del t.) * Hunt, Londres, 1824. (N. del t.)
160 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 161

riamente fuertes) el interés personal predomina sobre el interés u obligación moral ha sido lo más importante. No hay nada en la
los intereses individuales de cada persona sobre los intereses del naturaleza humana que prohíba que sea así para toda la humanidad.
to de personas tomados conjuntamente (pp. 392-393). Hasta que sea así, nuestra especie no disfrutará más que de una
décima parte de la felicidad de la que nuestra naturaleza es suscep-
En otro pasaje de la misma obra (p. 363) afirma: tible. En mi opinión, cualquier incremento apreciable de la felicidad
humana, a través de meros cambios en las circunstancias externas,
Si contemplamos la vida entera de los seres humanos, vemos que no esté acompafiado de cambios en el estado de los deseos, no
no existe (ni puede existir) uno de ellos en que no se halle un da lugar a la esperanza. Para no mencionar que mientras los deseos
plo en el cual algún interés público que pueda haber mantenido,
se circunscriban al yo no podrá haber motivos que produzcan los
cuanto depende de él mismo, no haya sido sacrificado en aras
interés personal. Para la consecución del interés público, todo lo esfuerzos necesarios para modificar los fines adecuados, incluso en
los hombres más orientados por el interés público (que es tanto aquellas circunstancias externas. Ninguna contribución humana in-
decir los más virtuosos) pueden hacer depende de su capacidad dividual al bien público de la que se espere el éxito mediante sus
son al de contribuir al interés público, es decir, de su propia esfuerzos compensa el sacrificio de su comodidad y de los objetos
bución personal a ese interés para establecer una coincidencia personales que puede conseguir por otra vía de conducta. El balan-
mada entre su propio interés y el público, disminuyendo tanto ce de razones sólo puede caer de parte del sacrificio virtuoso por el
sea posible las ocasiones en que el interés público esté en -..u •. uu,uu•. interés del sentimiento o de la conciencia, en favor de aquellos «in-
ción con sus intereses privados. tereses sociales», cuya subordinación necesaria a los «intereses indi-
viduales» se asume tan ligeramente.
Por haber sostenido tales concepciones sobre la naturaleza Pero la capacidad de alguien de lograr para sí mismo el estado
mana, y por el tono general del pensamiento y la expresión en ar~ mental, sin el cual su propio disfrute de la vida no será más que
monía total con ellas, considero que los escritos de Bentham pobre y escaso, y sobre el cual descansan todas nuestras esperanzas
hecho y están haciendo un dafio muy serio. Es por esta razón de felicidad o perfección moral para la especie, depende completa-
las mentes más generosas y entusiastas están predispuestas contra el mente de nuestra fe en la existencia real de tales sentimientos y dis-
resto de sus especulaciones, y contra el intento de hacer de la posiciones en los demás y en su posibilidad para uno mismo. Es
y la política una cuestión de pensamiento filosófico y exacto; inten7 para aquellos para quienes los sentimientos de virtud son débiles
to que, por otra parte, como estaba conectado necesariamente que los escritos éticos son tan necesarios, puesto que su función es
estas concepciones, sería más pernicioso que las consideraciones va- fortalecer tales sentimientos. Sin embargo, para llevar tal tarea a
gas y ostentosas de las que se presentaba como sustituto. El efecto buen término, es necesario tener y mostrar en cada oración y cada
es todavía peor sobre aquellas mentes que no se sorprenden ni sien- línea una confianza firme y sin vacilaciones en la capacidad huma-
ten rechazo por este tipo de pensamiento, puesto que a ellas les na para la virtud. Es mediante una especie de contagio de la bene-
pervertirá toda su naturaleza moral. Es difícil que haya una concep· volencia o de la inspiración como una mente noble asimila las otras
ción más inconsistente con cualquier esperanza racional de lo bueno ?Ien~es ~.la suya, y nadie estaría inspirado por alguien cuya propia
para la especie humana que aquella influida por sus doctrinas, en msp1rac10n no fuera suficiente para darle la fe en la posibilidad de
las mentes en las que halle aceptación. hacer que otros sientan lo que él siente.
Hay y ha habido muchos seres humanos para los cuales los mo- A aquellos que precisan ser fortalecidos y confirmados por un
tivos de patriotismo o de benevolencia han sido principios firmes y moralista realmente genial, tal como Sócrates o Platón o (hablando
permanentes de la acción, superiores a las comunes tentaciones del humanamente y no cristianamente) Cristo, el efecto de escritos como
interés personal y, en no pocos casos, superiores a cualquier posible los de Bentham, si son leídos, creídos y uno se imbuye de su espíri-
tentación. Hay y ha habido multitudes para las cuales la conciencia. tu, deben ser o bien desesperanzadamente desalentadores y pesimis-
11.- CASANOVAS
162 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM
163
tas, o bien tan imprudentes que nos llevarían a una vida de egoísmo túan, y al imaginar sólo esta parte los contempla como agentes mu-
miserable, que ellos nos han enseñado a contemplar como inherente. · cho más calculadores y fríos de lo que son. A mi juicio, Bentham
en su naturaleza original e inalterable. erró en su teoría de la política porque supuso que la sumisión de la
Las especulaciones de Bentham sobre política en sentido estric- humanidad ~ los gobiernos establecidos es debida principalmente a
to, es decir, sobre teoría del gobierno, se distinguen por su sello un. raz~namre~to que percibe la necesidad de protección jurídica y
característico desde el mismo comienzo. Coloca al hombre en eJrnteres comun de todos en una obediencia pronta y entusiasta al
dad sin ningún gobierno y se pregunta qué tipo de gobierno sería derecho. Estoy persuadido de que no era consciente de que la ma-
aconsejable construir, considerando que el más adecuado sería la yor parte de la conformidad, verdaderamente maravillosa, al gobier-
democracia representativa. Al margen del valor de esta no que .se h~lla establecido, es más bien el efecto del mero hábito y
el modo en el que llega a ella me parece falaz, puesto que asu- la ímagmacró_n Y. que, por lo tanto, depende de que se preserve algo
me que todos los seres humanos son iguales en cualquier lugar y como la contmmdad en la existencia de las instituciones y la identi-
época, que tienen los mismos deseos y están expuestos a los mismos dad de sus formas externas; lo cual no puede transferirse fácilmente
males, y que si no se les adecuan las mismas instituciones es sólo a instituciones nuevas, aunque estas sean en sí mismas preferibles, y
porque en la mayoría de etapas anteriores de progreso no han dis~ es gravemente perturbador cuando ocurre algo como una ruptura
puesto de la sabiduría para ver que estas instituciones existen por su en la línea de la duración histórica, que puede denominarse el fin
bien. El único problema de organización social que Bentham se uta¡..... ,.,.·""' de la vieja constitución y el comienzo de una nueva.
tea es el de cómo dotar a ciertos servidores del pueblo con el Los constitucionalistas de nuestro país, anteriores a Bentham
necesario para la protección de las personas y de la propiedad, jun- han lle_v~~o los sentimie~tos de esta clase hasta el extremo de 1~
to a la mayor facilidad posible del pueblo para cambiar a los depo- ~uperstr~wn; !mnca consr~e~aron qué era lo mejor para su propia
sitarios del poder cuando se piensa que han abusado de él. Ahora epoca, smo solo lo que exrstra en épocas pasadas, incluso en épocas
bien, esta es sólo una parte del problema real. Parece que nunca se remotas. No hace tantos años que la reforma parlamentaria tuvo
le ocurrió contemplar las instituciones políticas bajo un prisma que defe!lderse de tales principios. Bentham ha hecho mucho para
jor, como medios principales de la educación social de un pueblo. des~~reditar, Y lo ha hecho de forma absoluta, a esta escuela de
Si lo hubiera hecho, habría visto que de la misma manera que las poht.rcos, Y. expuso lo_ absurdo de sacrificar los fines del presente a
mismas lecciones no son adecuadas a niños de diferentes edades, medros antrcuados. Sm embargo, él -tal como yo lo veo- ha caí-
las mismas instituciones no son adecuadas para naciones en do en. el :rro~ contrar~~· El hecho real de que determinado conjun-
tes etapas de civilización. Tanto como varía el grado de civilización to de.mstrtucwnes pohtrcas todavía existen, de que han existido mu-
ya alcanzado, varían los tipos de influencia necesarios para llevar a cho trempo, Y de que se asocian con todos los recuerdos de un pue-
una comunidad a la posterior etapa de su progreso. Para una tribu blo, es en sí mismo una propiedad que se adecua a ese pueblo y les
de indios norteamericanos el progreso radica en contener su orgullo otorga una gran ventaja sobre instituciones nuevas a la hora de ob-
y solitaria independencia; para un conjunto de negros emancipados, ten~r. conformidad dispuesta y complaciente a aquello que ha sido
acostumbrarles a ser independientes, en lugar de limitarse a obede- decr~rdo por la autoridad legal; es lo único que hace posible aque-
cer órdenes: para nuestros ancestros casi bárbaros hubiera significa- llos ~~numerables compromisos entre intereses adversos y expectati-
do debilitarles; para una raza de asiáticos debilitados significaría vas, s~n los cuales ~i~gún gobierno se mantendría por un año ente-
endurecerles. ¿Cómo pueden las mismas organizaciones sociales ser ro, e mcluso co~ drfrcultades por una semana. De la percepción de
adecuadas para producir tantos efectos contrarios? esta verdad tan Importante, difícilmente se hallará algún rasgo visi-
El error más importante de la concepción de Bentham de la na~ ble en los escritos de Bentham. 1
turaleza humana es, en mi opinión, que supone que la humanidad Es imposible, sin embargo, negar a Bentham el mérito sobre
está influida sólo por una parte de los incentivos que realmente ac- este tema Y otros de los que se ha ocupado. Es un mérito muy gran-
164 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
JEREMY BENTHAM 165
de y muy importante el haber presentado uno de los aspectos de
verdad. Aunque sobre política, moral u otros temas sus obs
nes son comparativamente imperfectas, a pesar de ello, son muy l(A.RL ÜLIVECRONA *
tructivas y valiosas para quien sea capaz de suplir el resto de
dad· sólo conducen a error por la pretensión de que in EL VELO DE MISTERIO DE BENTHAM
te c~nllevan la verdad completa, una teoría y filosofía c·n•mn,,._,
sobre la cuestión. Bentham era más un pensador que un lector,
ramente comparaba sus ideas con las de otros filósofos y no En un trabajo escrito en 1780, Bentham lanzaba una vehemente
concebir que hubieran existido muchas ideas en otras mentes, a crítica a los conceptos jurídicos habituales. Mantenía que fenóme-
cuales sus doctrinas no suministraran los medios bien para re nos jurídicos tales como derechos, obligaciones, propiedad y muchos
las, bien para apreciarlas. otros no eran más que entidades ficticias. En el discurso ordinario,
el derecho siempre es contemplado como si creara estas entidades y
dispusiera de ellas. Pero sólo son producciones imaginarias, «mera
obra de la fantasía».
NOTA
Si Bentham todavía viviera, sostendría lo mismo hoy en día. En
1. Sin embargo, es preciso distinguir entre las conclusiones prácticas de el discurso ordinario el derecho es asociado, sin duda, con la crea-
tham como político inglés de hoy y sus concepciones sistemá~icas como filósofo ción, transmisión y extinción de derechos, deberes y situaciones ju-
lítico. Solamente es en referencia a las últimas que deben aplicarse las . rídicas tales como estar casado, ser un juez y otras muchas. Esto es
anteriores sobre las primeras no voy a pronunciarme aquí. Para una JUSta
bastante natural para nosotros. Sin embargo, no está del todo claro
ción de s~s méritos, la cuestión no es cuáles sean sus conclusiones, sino el modo
llegar a ellas. Concepciones teóricas ampliament~ di~ergentes. pu~d.en llevar a las qué debe entenderse por derechos, deberes y situaciones jurídicas.
mas conclusiones prácticas. La parte de cualquier Sistema filosofico que Es un problema discutido en una amplia literatura, pero no hay
elementos para la práctica inmediata será una porción demasiado pequeñ~ de acuerdo al respecto.
totalidad como para suministrar un criterio suficiente del grado en que el sistema Bentham contemplaba el problema como una parte de una cues-
aproxima a la verdad científica y universal. Dejemos las o~i~i~nes de Bentham
las cuestiones políticas del presente, sólidas o erróneas, a JUICIO de cada uno; lo tión mucho más amplia. Pensaba que determinadas peculiaridades
es importante al juzgar a Bentham es que sus opinion~s descan~an .sobre una de nuestro lenguaje se dejan sentir en cualquier ciencia. No sólo el
verdad. Cada investigador es libre de añadir la otra mitad por SI mismo Y . lenguaje de la teoría jurídica es ficticio. Cualquier ciencia, decía,
o corregir las conclusiones prácticas tanto como se lo permitan sus propias estaba en la misma situación, aunque el caso de la teoría del dere-
cho era el peor. La situación se debía al hecho de que la ingenuidad
de los primeros estudiosos del lenguaje había cubierto con un velo
de misterio el rostro de todas las ciencias y el más tupido de todos
había cubierto la teoría jurídica.

Karl Olivecrona, «Bentham's "Veil of Mystery"», Current Legal Problems, 31


(1978), pp. 227-237. Traducción castellana de José Juan Moreso.
• Karl Olivecrona (1897-1980) nace en Uppsala (Suecia). Forma parte de la escue-
la conocida como «realismo jurídico escandinavo». Estudia con el padre de dicha es-
cuela, Axel Hagerstrom (1868-1939), y con Vilhelm Lundstedt (1882-1955). Consigue el
doctorado con una tesis sobre el concepto de persona en el derecho romano. Desde
1933 hasta su jubilación ocupa una cátedra en la universidad sueca de Lund. Su obra
más conocida es Law as Fact (1939), de la que elabora una versión totalmente nueva
en 1971. En sus escritos se halla una elegante versión empirista del derecho, siguiendo
los fundamentos antimetafísicos de su maestro Hagerstrom. (N. del t.)
166. LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 167

Bentham no llegó tan lejos como para solicitar que la teoría de¡ res. Los dos principales mandatos eran el de no dañar a otros y el
derecho arrancara completamente el velo. Esto, pensaba, no era . de cumplir las promesas. El primer mandato era el fundamental.
practicable y, tal vez, ni siquiera adecuado. «Pero debemos apren- pero su contenido dependía de qué signifique «dañar» a otros. Los
der a descorrer el velo para obtener una percepción clara del estado representantes del derecho natural daban una definición más bien
real de las cosas. De esta forma todo irá bien. Si no podemos ha- .· arnplia. Según ellos, dañar a otros consistía en privar a un hombre
cerio, permaneceremos engañados y, en lugar de ser especialistas en de algo que le pertenecía, que era suyo. Pero esto hacía surgir una
algún conocimiento, nada poseeremos sino sofistería y absurdidad.» nueva cuestión. ¿Cómo podría algo pertenecer a un hombre en el
Estas destacables palabras son de 1780. Sin embargo, no llegaron al estado de naturaleza? El derecho natural nada dice acerca de ello, y
público hasta 1945, cuando fueron tardíamente publicadas. 1 Como en el estado de naturaleza no había otro derecho. ¿Qué, entonces,
en muchos otros aspectos, Bentham estaba adelantado a su tiempo, podría significar «pertenecer» en el estado de naturaleza? Muchos
150 años más tarde estudiosos modernos estaban formulando una pensadores, entre ellos Hobbes y Hume, argüían que lo que «perte-
crítica similar. Algunos realistas norteamericanos se expresaban casi nece» a un individuo depende completamente del derecho positivo.
con las mismas palabras que Bentham. Cuando yo era un estudian- Desde este punto de vista, de nada podría decirse que pertenece a
te de la licenciatura de derecho en la Universidad de Uppsala, uno un hombre en el estado de naturaleza.
de nuestros docentes, el profesor Vilhelm Lundstedt, argüía que la Los representantes del derecho natural, sin embargo, no razona-
creencia en la realidad de derechos y deberes era una superstición. ban de esta forma. Asumían que los seres humanos, como seres
Como lord Lloyd of Hampstead lo ha mostrado, hay una similitud racionales, han sido dotados de una capacidad moral para poseer
sorprendente entre el lenguaje de Lundstedt y el de Bentham. A mu- cosas como suyas. Tenían una qua/itas ad aliquid iuste habendum.
chos profesores no gustaban los argumentos de Lundstedt. Sin em- En este punto, diferían de los animales, que no han sido investidos
bargo, nosotros, los estudiantes, encontramos sus lecciones muy con tal poder. Por lo tanto, los animales no podían tener nada como
estimulantes. suyo. En virtud de esta capacidad moral, los seres humanos tenían
La crítica de Bentham de los conceptos jurídicos ha de ser con- algunas posesiones incluso en el estado de naturaleza, independien-
templada en su contexto histórico. Su. objeto era la teoría jurídica temente del derecho y de los pactos entre ellos. Todos tenían, por
contemporánea y sus fundamentos teóricos en la doctrina clásiCa naturaleza, una esfera que es suya propia. Comprendía la vida, el
del derecho natural del siglo xvu. Las mayores autoridades en dere- cuerpo, los miembros (vita, corpus, membra), la libertad, la reputa-
cho natural, mencionadas como tales por Bentham, eran todavía ción, el honor (libertas, fama, honor), y, por último, las acciones
Grocio y Pufendorf. Eran muy leídos en toda Europa. En 1763 una propias de cada uno (actiones propriae). 3
traducción inglesa de la principal obra de Pufendorf contaba con Este catálogo no fue compuesto al azar. Tenía una base psico-
seis ediciones. Estos dos representantes del derecho natural propo- lógica en determinadas ideas que son comunes a todos nosotros.
nían una teoría muy precisa de los conceptos jurídicos. Para lamen- Con bastante naturalidad nos referimos a mi cuerpo como pertene-
te moderna, esta teoría parece, sin duda, más bien extraña; pero ciente a mí mismo. Pero mi libertad, mi reputación, mi honor y mis
aparece simple, clara y consistente con tan sólo evitar la relectura acciones son también experimentados como perteneciéndome a mí
de nociones modernas en los viejos escritos. De esta forma lograre- mismo. Tenemos la idea de una esfera personal que pertenece a
mos el trasfondo adecuado contra el que la teoría de los conceptos nosotros independientemente de cualquier ley. Todo ataque a algo
jurídicos de Bentham ha de ser contemplada. 2 incluido en tal esfera es experimentado como un ataque a nuestra
La doctrina clásica del derecho natural se refería, en primer lu- personalidad. A partir de estas ideas, los representantes del derecho
gar, a relaciones entre individuos que viven en el estado de natura- natural construyeron una esfera personal objetiva de carácter indi-
leza. El derecho natural consistía en mandatos divinos, en virtud de vidual. Fue denominada lo propio de cada uno, el suum, meum o
los cuales ciertas tendencias naturales eran transformadas en debe- tuum. La personalidad que poseía el cuerpo era, obviamente, un
168 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 169

ego espiritual. Este ego también poseía la vida, la libertad, etc. El ticipación en el resto del mundo. De tal forma, nada quedaba del
sentido del término «pertenecer» había sido incluido en la esfera de comunismo original. Esto era muy importante porque posibilitaba
la personalidad espiritual. la ocupación de tierras y bienes no repartidos. Si estas partes del
Dañar a otro consistía en atacar la personalidad de alguien. Esto mundo hubieran permanecido como propiedad común, la ocupación
significaba privarle de la posesión pacífica de algún ítem en el suum hubiera estado fuera de lugar.
por ejemplo, su integridad física o su reputación. Toda violació~ Pero ¿cómo podía tener lugar la ocupación si todavía no había
del suum era un ataque a la personalidad. Como tal era un daño. derecho positivo? El derecho natural nada decía acerca de la ocupa-
De esta forma, la personalidad humana era sacrosanta. Lo que im- ción. Grocio dio la respuesta a esta cuestión diciendo que la ocu-
plicaba que cada individuo disfrutaba de una especie de protección · pación era, sin duda, un modo natural de adquisición (2, 8, 1, 2).
ideal. El suum era tabú. Era peligroso sobrepasar los límites y pri- Esto significaba que no estaba regulada por ·ninguna ley. Ocupar
var a otro de algo que le pertenecía. La consecuencia de tal acción un objeto era hacerlo de uno por un acto unilateral. Esto era posi-
era que el agresor perdía su propia sacralidad. Su protección ideal ble en virtud de la capacidad moral innata en los seres humanos
se desvanecía en la misma medida que la parte dañada estaba impli- para poseer cosas como suyas. Cuando un objeto no pertenecía a
cada. Por lo tanto, esta parte podría ahora reaccionar violentamen- nadie, no había obstáculo para el ejercicio de tal capacidad. La ocu-
te contra el agresor sin dañarle. Podría usarse en defensa propia la pación era realizada por aquel que quería poseer el objeto como
fuerza sin límite alguno, con el objetivo de recuperar lo que se ha- suyo. Pero este acto de voluntad debía ser dado a conocer a los
bía perdido o crear seguridad para el futuro. Esta era la consecuen- demás por algún signo externo, habitualmente tocando el objeto. El
cia natural de un daño. La sacralidad de la personalidad humana efecto era incluir el objeto en el suum del agente.
existía sólo bajo la condición de respeto mutuo del suum. De no ser Los seres humanos tenían también una capacidad natural para
así, un hombre que viviera justamente, esto es, sin dañar a nadie, realizar lo que denominaríamos actos jurídicos. Tenían una qua/itas
devendría una víctima indefensa de la agresión. moralis ad agendum. «Actuar» significaba aquí realizar actos tales
De este modo, las relaciones entre individuos en el estado puro como transmitir la propiedad y hacer promesas. Todos estos actos
de naturaleza eran gobernadas completamente por los principios re- eran llevados a cabo por medio de declaraciones de voluntad. El
lativos al suum y por las consecuencias de su violación. Pero el poder de realizar tales actos residía en la voluntad, aunque siempre
suum podía ser ampliado de diversas maneras. En primer lugar, había que darla a conocer a otros mediante algún signo externo. La
una ampliación tendría lugar en virtud de la introducción de la pro- transmisión de la propiedad se producía en virtud de la cooperación
piedad privada. El origen último del derecho de propiedad era que de las voluntades de las partes. El transmitente separaba el objeto
Dios en la creación había dado la Tierra, con todas sus plantas y de su suum y lo colocaba a disposición de la otra parte. Esto era
animales, a la humanidad. Todo era, por lo tanto, propiedad co- todo lo que podía hacer. Él no podía colocarlo en el suum del ad-
mún. Nadie poseía nada como suyo propio. Cuando este orden de quirente. Sólo el propio adquirente podía incluirlo en su suum. Ha- .
las cosas se percibió como inadecuado, las partes pobladas del mun- cía esto declarando su voluntad de aceptación de la oferta. Su acto
do fueron divididas entre los seres humanos. Entonces todos obtu- era, de esta forma, análogo a un acto de ocupación.
vieron algunos objetos físicos que se convirtieron en objetos de su El efecto de una promesa era explicado de una forma más bien
propiedad. Fueron incluidos en el suum. En este sentido, les perte- curiosa. Aparentemente, habría sido suficiente con la invocación del
necían. La idea era que la personalidad espiritual se extendía hasta J mandato divino de cumplir las promesas. Pero los representantes
alcanzar los objetos físicos. Por lo tanto, privar al propietario de !¡·.~
... del derecho natural no pensaban de esta forma. Cuando se referían
algún objeto de su pertenencia o dañarlo era una ataque a su per- 1 al tema de las promesas, ni siquiera mencionaban el mandato divi-
sonalidad y se seguía la consecuencia habitual. Cuando las partes no. La razón de ello era, probablemente, que este mandato no crea-
pobladas del mundo fueron distribuidas, la gente renunció a su par- ~ ba ningún derecho para el beneficiario de la promesa. Sólo conver-

.I
170 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 171

tía en pecado el incumplimiento de una promesa, lo que conllevaba como la base de todo el derecho privado. El legislador podía hacer
el castigo divino. Pero en teoría jurídica, el problema era explicar tantas adiciones como encontrara deseable. Podía, por ejemplo,
cómo el beneficiario de la promesa adquiría un derecho sobre el prescribir determinadas formalidades para los actos jurídicos. El le-
promitente. Un derecho implicaba un poder moral, una facultas mo~ gislador humano podía establecer nuevos derechos. Pero no podía
ralis, de un hombre sobre otro, y ¿cómo podía establecerse tal po~ · hacer nada contra el orden naturaL
der por las partes mismas, sin apoyo en ninguna ley? La respuesta Tal era, en líneas generales, la doctrina del derecho natural que
vino de una teoría que se convirtió en una piedra angular de la Bentham halló dominante en su época. Él rechazaba toda esta con-
doctrina del derecho natural y que fue aceptada generalmente en el cepción. No se abandonó, sin embargo, a una larga crítica de Gro-
siglo xvn. 4 Como ya he mencionado, las acciones propias eran un do y Pufendorf. En una carta a Voltaire, que nunca envió, escribió
elemento del su u m. Los representantes del derecho natural hablaban
de ellas como si fueran cosas que pudieran ser entregadas por un
que no deseaba ver perturbado el descanso de estos ~utores, y ~~ !o
perturbó. Pensó, probablemente, que no era necesano. 5 La pos1C1on
ser humano a otro como los objetos físicos; y suponían que tenemos de Bentham se fundamentaba en su teoría empirista del conocimien-
la misma especie de poder sobre ellas que sobre las cosas que nos to. Sostenía la opinión de que todas nuestras ideas derivan de nues-
pertenecen. Esto hacía posible interpretar una promesa análogamen~ tros sentidos. En esta concepción, no había lugar para la capacidad
te a una transmisión de la propiedad. Una promesa era un acto de otorgada por Dios a los seres humanos para poseer cosas como su-
voluntad en virtud del cual un ser humano separaba una acción yas propias. Por lo tanto, la idea de un suum natural no podía ser
futura determinada de su suum. Se lo llamaba enajenar parte de la mantenida. Como Hobbes y Hume, Bentham pensaba que única-
libertad de uno, alienatio particulae libertatis. La libertad conlleva~ mente aquellos bienes que han sido asignados a un ser humano en
ba un poder sobre sí mismo. El promitente colocaba la acción a· virtud del derecho positivo podía decirse que le pertenecían. La
disposición de la otra parte, de la misma forma que, en la transmi~ propiedad y el derecho positivo habían nacido juntos. 6 Los efectos
sión de la propiedad, un objeto físico era colocado a disposición jurídicos de actos tales como la ocupación, la transmisión de la pro-
del adquirente. Mediante la aceptación de la oferta, el beneficiario piedad y las promesas dependían completamente del derecho po-
de la promesa incorporaba la acción a su suum. Si el beneficiario sitivo.
demandaba el cumplimiento, se convertía en una necesidad moral Sin embargo, Bentham mantuvo de la doctrina del derecho na-
para el promitente cumplir lo prometido. Si no lo hacía, cometería tural la noción de que el derecho positivo era la voluntad del sobe-
un daño al destinatario puesto que le privaba de algo que le perte~ rano tal como había sido declarada a sus destinatarios. 7 Aparente-
necía, a saber, la acción objeto de la promesa. mente, Bentham nunca se planteó la cuestión de si tenemos impre-
De esta forma se explicaba cómo un ser humano puede adquirir siones sensibles de tal voluntad. Procedía asumiendo que las reali-
un derecho, o un poder moral, sobre otro. En principio, la sumisión dades en el ámbito del derecho eran la voluntad del soberano y las
voluntaria era siempre exigida. Puesto que las sociedades se forma~ personas, acciones y cosas a las que su voluntad se refería. Ello
ban en virtud de acuerdos, es decir, de promesas mutuas, la teoría conllevaba una revolución en el pensamiento jurídico en relación a
de las promesas era la base verdadera de las doctrinas del poder la doctrina del derecho natural. Para ilustrar esta diferencia, toma-
político y del derecho positivo. La formación de las sociedades no ré la argumentación acerca de una promesa que ha sido obtenida
implicaba que el orden natural quedara marginado. Al contrario, el mediante intimidación. 8 Grocio argumentaba que tal promesa era
propósito principal para la formación de sociedades era asegurar obligatoria. El promitente había enajenado parte de su libertad y el
el suum para todos. Pero, la gente renunciaba a su autorización beneficiario había adquirido un poder moral sobre él. Esto era todo.
para reaccionar contra los agresores. Se confiaba a los tribunales la Pero Grocio matizaba esta conclusión mediante un ingenioso recur-
competencia para decidir acerca de las consecuencias de un daño. so. Mantenía que el promitente había dañado al destinatario de la
Con esta diferencia, la doctrina del suum y de los daños permanecía promesa al usar amenazas. Por lo tanto, estaba obligado a liberar
172 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
JEREMY BENTHAM 173

al destinatario si éste lo demandaba. Si el destinatario no presenta- los seres humanos sobre su naturaleza, en virtud de la capacidad
ba tal requerimiento, tal vez porque tenía miedo de hacerlo, la pro. otorgada por Dios para hacerlo.
mesa conservaba su efecto. Si la amenaza procedía de un tercero · Lo que Pufendorf hacía era tomar el lenguaje jurídico en su
no había remedio alguno. ' significado literal y darle, tal como él lo concebía, una interpreta-
Pufen~orf argumentaba todavía más ingeniosamente. Claramen.
ción racional. En este punto, tuvo poco éxito entre sus contemporá-
te no hab1a en la promesa defecto alguno. Parte de la libertad del neos, y se vio envuelto a menudo en una enérgica guerra de escri-
promitente había sido enajenada. Al respecto no había ninguna tos, en la que no se evitaron fuertes calificativos.
duda. Pero, para completar la transmisión de la partícula libertatis Para clarificar lo que entendía por entidades morales, Pufendorf
el be?~ficiario debía aceptar la promesa; y en este caso no se 1~ puso un ejemplo concreto. 9 Pensaba que era algo tan simple y com-
perm1t1a aceptarla. Puesto que el derecho natural prohibía el uso de prensible que, incluso su adversario más importante del momento,
las amenazas, prohibía también beneficiarse de amenazar a otros. un colega de la Universidad de Lund, sería capaz de comprenderlo:
La aceptación era, por consiguiente, nula y la transmisión de parte Un estudiante de derecho se convierte en doctor en derecho. En una
de la hbertad no tenía lugar. Esto ocurría incluso en el caso en el ceremonia tradicional, una fórmula latina se pronuncia sobre él y
que la amenaza procediera de un tercero. Tales argumentaciones se le coloca un sombrero especial. De repente deviene doctor en
eran típicas de la doctrina del derecho natural. Bentham no razona- derecho. Nada ha cambiado en su estado natural. Pero ha obtenido
ba de esta forma. En su opinión, las promesas por sí mismas no una personalidad nueva con un estatus diferente. Previamente sim-
producían efectos jurídicos. Obtenían su significación jurídica de la plemente era herr Nicholas, ahora es herr doctor Nicholas. Todos
voluntad del soberano. El soberano adoptaba tales promesas cuan- le tienen en mayor estima que antes y es considerado una autoridad
do lo consideraba adecuado, lo cual significaba que ordenaba al en derecho. Al margen de ello, Pufendorf añade que los campesi-
promitente cumplir su promesa. Por lo tanto, la única cuestión era nos creen que el doctor Nicholas puede, incluso, curar la hernia y
si el soberano había adoptado cierta promesa o no lo había hecho. extraer dientes cariados. Hoy en día, dicho acto sería denominado
Hay varios indicios de que Bentham tenía en mente, en especial, un acto realizativo. La teoría de Pufendorf de tales actos decía que
la teoría de Pufendorf cuando calificaba a los conceptos jurídicos servían para imponer propiedades espirituales o poderes a los hom-
como entidades ficticias, mera creación de la fantasía. Pufendorf bres. En el caso del doctor Nicholas, se le había impuesto una per-
había elaborado una teoría de las entidades morales, entia moralia, sonalidad espiritual. Me parece que los ataques de Bentham a los
para dar una concepción comprensiva de la naturaleza de los fenó- conceptos jurídicos habituales como ficticios se comprende mejor,
menos jurídicos (1,1). Sostenía que términos tales como «poseer si asumimos que la crítica estaba, en primer y principal lugar, diri-
un derecho», «estar bajo una obligación», «estar casado», o «ser un gida contra las entidades morales de Pufendorf. Estas entidades
juez», denotaban poderes y propiedades de los seres humanos. Pero eran, obviamente, «mera creación de la fantasía». En un pasaje,
estos poderes y propiedades, obviamente, eran de otro tipo que las Bentham mismo las denomina entidades ficticias morales.
propiedades físicas y mentales. Ningún cambio físico se producía en Precisamente porque derechos, deberes y situaciones jurídicas
un ser humano si él, por ejemplo, era nombrado juez. En relación eran ficticios, Bentham pensaba que eran una perniciosa causa de
a su situación física y mental, era el mismo ser humano que antes. oscuridad en el derecho. Hablar acerca de ellos sólo producía so-
Pero tenía ahora una nueva propiedad, la de ser juez. Esta cuali- fistería y absurdidad. Sin embargo, pensaba que todas las normas
dad no le pertenecía por naturaleza. Por lo que Pufendorf mante- jurídicas acerca de derechos, deberes y situaciones jurídicas podían
nía que se trataba de una propiedad espiritual, una entidad moral reducirse a órdenes y prohibiciones del soberano. Aprender a des-
(la palabra latina moralis a menudo significa «espiritual»). De for- correr el velo de misterio era aprender a hablar de la voluntad del
ma semejante, los derechos y deberes no eran fenómenos naturales, soberano en lugar de hablar acerca de entidades ficticias. Entonces,
físicos o mentales. Eran otro tipo de entidades que se imponían a captaremos las realidades del derecho.
174 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 175

Para explicar su significado, Bentham toma un caso sencillo re- on creados por la creación de deberes. Se supone que los deberes
ferido a la propiedad. 10 Un hombre llamado Rusticus es el único se crean por los mandatos y prohibiciones del soberano. Sin embar-
propietario de una parcela de tierra. La norma fundamental de la s 0 ¿qué se ordena, por ejemplo, en el caso del derecho de propie-
propiedad relativa a este caso podría expresarse de la siguiente for- ~ad? La respuesta de Bentham es que el soberano prohíbe cualquier
ma sin usar palabras como propiedad o dominio: «Nadie, excepto cción que conlleve la violación del derecho de propiedad. El dere-
Rusticus y aquellos a los que él autorice, podrán disfrutar de tal ~ho, del que se dice que es creado mediante prohibiciones del sobe-
heredad». De esta forma, ninguna entidad ficticia está involucrada. rano, se toma por existente previamente al establecimiento de las
El mandato del soberano solamente se refiere a Rusticus, a la here- prohibicioneS. 13
dad y al resto de seres humanos. La teoría de los conceptos jurídicos de Bentham procedía de la
Pero, el ejemplo se hace mucho más complicado de lo que pa- misma concepción que la de Pufendorf. Ambos sostenían que los
rece a primera vista. El mandato no es general. Sólo se refiere a derechos y deberes y las situaciones jurídicas son de un nivel distin-
Rusticus y a cierta parcela de tierra. Con lo que se requiere un man- to al de los hechos empíricos. Todo ello suscitaba complejos proble-
dato distinto para cada parcela de tierra del país. Más aún, debe mas a la solución de Pufendorf -de acuerdo a la cual los derechos,
haber un nuevo mandato cada vez que la parcela de tierra cambia deberes y situaciones jurídicas son entidades morales o espiritua-
de mano, lo cual -como Bentham dice- puede ocurrir cincuenta les-, una solución que podía satisfacer a un pensador del siglo xvn,
veces en un día. Mayores complejidades surgen, de nuevo, si la par- pero no a un hijo de la Ilustración y a un seguidor de Hume. Algu-
cela de tierra es propiedad común de dos o más personas, y muchas nos filósofos modernos, entre muchos otros, se han ocupado del
más complicaciones pueden imaginarse. Bentham saca la evidente mismo problema que Pufendorf y Bentham y han tratado de resol-
conclusión de que las leyes no pueden expresarse de esta forma. verlo de una forma interesante. También ellos consideran que estar
Señala que las leyes aparecen mucho más simplificadas si se usa el casado o deber dinero a alguien no son hechos empíricos accesibles
vocabulario jurídico habitual. En lugar de mandatos distintos para a los sentidos. Se ha sostenido que los enunciados acerca de tales
Rusticus y todos sus semejantes el legislador puede dictar un man- situaciones no pueden ser reducidos a enunciados acerca de hechos
dato comprensivo que cubra todos los casos: «Nadie debe disfrutar empíricos. Hay algo más en ellos. Presuponen la existencia de de-
de las parcelas de tierra pertenecientes a otros». Este corto enuncia- terminadas instituciones humanas, tales como legisladores y tribu-
do reemplaza innumerables mandatos separados. Evidentemente, nales. Se dice que estar casado o deber dinero es algo sólo en el
sería imposible escribir leyes sin emplear términos jurídicos comu- contexto de dichas instituciones. Los hechos en cuestión son, por
nes. Sin ellos, también sería imposible referirse a situaciones y actos consiguiente, denominados hechos «institucionales» en contraposi-
jurídicos. Por consiguiente, como Bentham reconocía, los términos ción a hechos «brutos». 14 Si volvemos al doctor Nicholas, podemos
generales parecen ser extremadamente útiles. Además, Bentham usa- decir que para la concepción de Pufendorf ser doctor en derecho
ba, inconscientemente, los términos generales de manera conven- era un hecho espiritual. Según Bentham era meramente una expre-
cional. sión quimérica. Pero según la opinión de los filósofos contemporá-
Hay una rara carencia de consistencia en la teoría de Bentham neos sería un hecho institucional.
de los derechos y deberes. Por una parte, sostiene que no son nada De esta forma, observamos que Bentham se enfrentó con un
en absoluto y, por otra, que son creados por mandatos y prohibi- problema que ha ocupado a estudiosos durante varios siglos. Tras
ciones del soberano. u Pero ¿qué puede significar crearlos si no son su teoría, se esconde el presupuesto implícito de acuerdo al cual el
nada en absoluto? No contribuye mucho a clarificarlo que Bentham lenguaje jurídico es exclusivamente un lenguaje informativo. Se tra-
describa los derechos y deberes como una especie de vapores surgi- ta de lo que el profesor Austin llamó la falacia constatativa, el pre-
dos del proceso legislativo. 12 supuesto según el cual decir algo es afirmar algo. Nuestro lenguaje
Tampoco es de mucha ayuda que Bentham diga que los derechos sirve para muchos propósitos. El lenguaje jurídico no es principal-
176 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JEREMY BENTHAM 177

mente un lenguaje informativo. Es un lenguaje directivo, puesto 9. En «Eris Scandica», p. 29, en la edición de Mascovius de De iure naturae et
su función principal es influir en el comportamiento humano. gentium.
10. Oj Laws in General, pp. 176 y ss.
lenguaje jurídico es un medio para este fin. Por lo tanto, no ll. En relación a la inexistencia de derechos y deberes, véase. el argument~ d~
un velo que oculte los contenidos verdaderos del derecho, como las O/ Laws in General, pp. 251 y ss. Cf., por ejemplo,d~n Intr~ductwn to the Pn~ócz-
nubes que ocultan la superficie terrestre a los ojos del · /es 0¡ Morals and Legislation, p. 207, n. e2: «Po na termmar con esta cuestl n
Es una parte constitutiva del sistema jurídico. Y como tal, p rápidamente, procediendo de la manera usual, y decir que un poder es una
~~~!tad y que un derecho es un privilegio, y así sucesivamente, siguiendo una vía
la pena estudiarla y plantea, sin ninguna duda, problemas intrinca- a trillada para definir. Sin embargo, la inanidad de tal método, en casos como el
dos. La teoría de Bentham ha sido un importante paso hacia ade- muY . ya establee¡'d a: un po d er no es mnguna
ue nos ocupa, ha sido . cosa y un d erec ho
lante en esta larga discusión. · (ampoco es nada ... ». Sobre la creación de derechos y deberes, véase, por ejemplo,
O/ Laws in General, p. 294: «Una ley que ordena un acto crea, por ello, un deber u
. ación. Un derecho es otra entidad ficticia que resulta de un debem. [Esta crítica
obl¡g .. 'ó d 1
de Olivecrona a Bentham procede, segurame?te: d~ ~na deficiente comprens1 n. e a
NOTAS filosofía lingüística que subyace en la teona J~nd1ca de Bentham. Un tra~aJO de
H. L. A. Hart, recogido en este volumen («El cielo de los conceptos de Ihenng y l.a
jurisprudencia analítica moderna>~, pp .. 109-123), explica con clar~dad cómo es ~OSI·
l. El trabajo de referencia fue publicado como parte del capítulo 11, en la ble hacer consistentes las dos afirmaciOnes de Bentham que Ohvecrona considera
edición de Everett de la obra titulada por él The Limits of Jurisprudence Defined ·ncompatibles. Véase también José Juan Moreso, La teoría del derecho de Bentham,
(1945). En la edición de Hart de la misma obra, denominada ahora Of Laws in ~PU, Barcelona, 1992, pp. 71-77 y 204-224, con comentario en relación a Olivecro-
General (OLG, Londres, 1970) las páginas en cuestión han sido impresas como Apén- na. (N. del t.)]
dice Bl. Hart descubrió que Bentham, de forma clara, no pretendía incluir este tra- 12. Of Laws in General, p. 252.
bajo en su tratado. Observaciones dispersas en el mismo sentido pueden hallarse en 13. /bid., p. 249, n. b: «Es mediante la creación de deberes únicamente que la
otras obras (A Fragment oj Government, W. Harrison, ed., Oxford, 1948, y la In- ley puede crear derechos. Cuando la ley te otorga un derecho, ¿qué hace? Me sujeta
troduction to the Principies and Morals and Legislation, J. H. Burns y H. L. A. a una pena, en el supuesto de que realice aquellos actos que tendrían el efecto de
Hart, eds., Londres, 1970). Mis investigaciones se han limitado a las obras ahora perturbar tu ejercicio de tal derecho». Cf. An Introductio.n .to the Princi.(Jles oj Mo-
mencionadas. Las opiniones de Bentham parecen haber experimentado algunos cam- rals and Legislation, p. 206. La ley crea un derecho prohibiendo cualqmer acto que
bios en los últimos años. [Véase la nota del traductor en el texto de Jeremy Bentham sea una violación de tal derecho.
incluido en esta recopilación (p. 133). (N. del t.)] 14. G. E. M. Anscombe, «On Brute Facts», Analysis, 18 (1958) pp. 69 y ss.;
2. Grocio, De iure belli ac pacis (1625), es citado aquí de la edición de Ams- J, E. Searle, Speech Acts (1969), pp. 50 y ss. Cf. también J. de O. Hampstead,
terdam de 1712 por Gronovius, y Pufendorf, De iure naturae et gentium de la edi- Jntroduction to Jurisprudence (1972 3), p. 509. En realidad, Bentham también parece
ción de Frankurt y Leipzig de 1742 por Mascovius. Cf., en relación a sus teorías, mi haber comprendido la imposibilidad de reducir enunciados acerca de derechos y de-
artículo «Die zwei Schichten im naturrechtlichen Denken», Archiv jür Rechts- und beres a enunciados acerca de hechos empíricos. Si le comprendo correctamente, él
Sozialphilosophie, 63 (1977). llega a la conclusión de que para definir términos jurídicos estamos siempre compe-
3. Grocio, 1, 2, 1, 5 y 2, 17, 2, 1; Pufendorf, 3, 1, l. lidos a usar otros términos jurídicos: «Puesto que esencialmente estas palabras for-
4. Grocio, 2, 11, 4; Pufendorf, 3, 5. man parte de todo lenguaje que trate de explicar cualquiera de las expresiones a las
5. Hay un interesante pasaje en la edición de Everett de The Limits oj Juris- que nos referíamos (por ejemplo, título, derecho y poder), estamos obligados a usar
prudence Dejined, p. 83, en el cual Bentham critica directamente la teoría según la otras palabras cuyo alcance no es claramente determinable si no es a través de las
cual los actos naturales son capaces de producir efectos jurídicos independientemen- palabras que estamos intentando explicar; este es el círculo vicioso e ilógico en el que
te de cualquier ley. Según esta teoría, afirma, el derecho que yo tengo a mi propie- parece probable que estemos condenados a permanecer para siempre». Véase Of
dad no deriva de la ley sino de actos naturales, físicos; y las leyes fueron introduci- Laws in General, p. 279.
das para proteger tales derechos. Derechos que eran considerados sagrados e irrevo-
cables. Bentham descartaba todo este discurso afirmando únicamente que procedía
de dos cosas: «el celo de las pasiones y la oscuridad del entendimiento».
6. The Limits oj Jurisprudence De[ined, p. 85.
7. Cf. mi artículo «The Will of the Sovereign: Sorne Reflections on Bentham's
Theory of Law», The American Journal oj Jurisprudence, 20 (1975), pp. 94 y ss.
8. Grocio, 2, 11, 7; Pufendorf, 3, 6, 12.

12.- CASANOVAS
JOHN AUSTIN 179

or la amplia y vaga expresión derecho. Para salvar las dificul-


P
te,des que emergen d e esta con f uswn,
·' empezare' mi· proyectad o cur-
ta con la delimitación del ámbito de la teoría del derecho, o distin-
50 iendo el objeto de la teoría del derecho de estos varios objetos
~n los que se relaciona: con el intento de definir el objeto del que
~uiero tratar, antes de emprender el análisis de sus múltiples y com-
plicadas partes.

4. JOHN AUSTIN Ley: qué es en el sentido más literal y global

Una ley, en la acepción más general y global como es usado el


JOHN AUSTIN* término en su sentido literal, puede decirse que es una regla dictada
para la guía de un ser inteligente por un ser inteligente que tiene
PRIMERA LECCIÓN DE «LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO poder sobre él. En esta definición se incluyen, con y sin impropie-
DE LA TEORÍA DEL DERECHO» dad, diversas especies [de leyes]. Es necesario definir cuidadosamen-
te la línea de demarcación que separa entre sí estas especies por la
mucha niebla y complejidad que han sido infundidas en la teoría del
El propósito del siguiente intento de determinar derecho a causa de su confusión o de no haber sido claramente dis-
el ámbito de la teoría del derecho, afirmada o sugerida tinguidas. En el sentido global anteriormente indicado, o en su senti-
do más amplio, sin extensión por metáfora o analogía, el término
El objeto propio de la teoría del derecho Uurisprudence] es el derecho comprende los siguientes objetos: leyes dictadas por Dios a
derecho positivo: el derecho, simple y estrictamente así denomina- sus criaturas humanas, y leyes dictadas por los hombres a los hombres.
do: o el derecho establecido por sujetos políticamente superiores
para sujetos políticamente inferiores. Pero el' derecho positivo (o el Ley de Dios
derecho, simple y estrictamente así denominado) es frecuentemente
confundido con objetos a los que viene unido por una relación de El conjunto o una parte de las leyes dictadas por Dios a los
similitud, y con objetos a los que viene unido de forma analógica: hombres es frecuentemente denominado la ley de la naturaleza, o
con objetos que son también comprendidos, propia e impropiamen- derecho natural: siendo, en verdad, el único derecho natural del
que es posible hablar sin una metáfora, o sin una mezcla de obje-
John Austin, «The Province of Jurisprudence Determined» (Lecture I) [1832], tos que debieran ser distinguidos con claridad. Sin embargo, recha-
en Lectures on Jurisprudence or The Philosophy oj Positive Law, vol. l, Robert zando el apelativo Ley de la Naturaleza como ambiguo y engañoso,
Campbell, ed., John Murray, Albemarle Street, Londres, 1885, pp. 86-103. Traduc-
ción castellana de Pompeu Casanovas.
* John Austin (1790-1859) estudió leyes después de recibir una educación Welker, Mackeldey y Heffter. De regreso a Londres, topó con la extrañeza de los
militar. De 1818 a 1825 ejerció de abogado sin demasiado éxito. Pertenecía al círculo estudiantes de derecho, habituados al casuismo del common law. Abandonó desen-
de filósofos reformadores utilitaristas y mantuvo una estrecha amistad con Jeremy cantado la cátedra después de dictar la primera versión de The Province oj Jurispru·
Bentham, James Mil! y John Stuart Mil!. Así, inmediatamente después de la funda- dence Determined (1832), pese al éxito del libro. Su obra no fue reeditada sino después
ción de la Universidad de Londres, ocupó la cátedra (también de nueva creación) de de su muerte por su mujer Sarah, también escritora y partícipe de las ideas utilitaris-
Jurisprudence (teoría del derecho). De 1827 a 1828 estudió en la Universidad de Bonn, tas, en 1861. En el prefacio biográfico de esta edición, Sarah recoge la siguiente
donde entró en contacto con la sistemática jurídica de los miembros de la Escuela frase de su marido: «Nací fuera de tiempo y lugar. Hubiera debido ser un estudioso
Histórica del derecho alemana. Allí conoció a Niebuhr, Brandis, Schlegel, Arndts, del siglo xu, o un profesor alemán». (N. del t.)
180 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 181

denomino tales leyes o reglas, consideradas colectivamente o en s no son establecidas por superiores políticos, o no son estable-
junto, el derecho Divino [Divine law] o la ley de Dios [law oj otra .
cidas por supenores po1'Iticos
. en esta capac1'd a d o caracter.
,

Leyes humanas. Dos clases Objetos impropiamente denominados leyes


pero así llamados por rigurosa analogía [by close analogy]
Las leyes dictadas por los hombres a los hombres son de
clases importantes o principales: clases que, aunque difieren Rigurosamente análogo a las leyes humanas de esta segunda clase,
madamente entre sí, se confunden a menudo; y que, por esta ·ste un conjunto de objetos frecuente pero impropiamente denomi-
deberían separarse con precisión y oponerse distinta Y visi~·~·"'-lllll extdos leyes [laws] que son reglas dictadas y aplicadas por mera opi-
n~ón esto es, por las opiniones o los sentimientos mantenidos o expe-
Primera clase
nz·mentados
' ·
por un determmado cuerpo d e h ombres en re1acwn
·· a 1a
n nducta humana. Las expresiones «la ley del honon>, «la ley dictada
co . . art
Algunas de las leyes o reglas dictadas por los hombres para or la moda», y otras reglas de este tipo que constituyen gran p e
hombres se establecen por superiores políticos, soberano y suj ~e lo que corrientemente se denomina «derecho internacional» [Jnter-
por personas que ejercen un gobierno supremo Y subordinado, nationallaw], son ejemplos de este uso del término ley [law].
naciones independientes, o en sociedades políticamente m<.Iep1en1ateJrJ.t1
Las dos últimas situadas en una clase
bajo el nombre de moralidad positiva
Leyes dictadas por los superiores políticos
Al conjunto de las leyes humanas propiamente dichas que per-
El conjunto de leyes así establecidas, o algún conjunto que tenecen a la segunda de las clases mencionadas anteriormente, jun-
me una parte del primero, es el objeto propio de la ciencia del to con el conjunto de objetos denominados leyes impropiamente
recho, general o particular. El término derecho se aplica ex<~lw•iv~ pero por rigurosa analogfa l?Y close analogy], lo~ sit~o a la pa~ en
mente al conjunto de leyes así establecidas, o a un conjunto una clase común, y me refiero a ellos con el termmo mora/zdad
forme una parte del primero. Contrapuestas a las reglas que positiva fpositive morality]. El nombre moralidad los separa del de-
mino moralidad positiva, y de las que me ocuparé de inmediato, recho positivo, mientras que el epíteto positivo los distingue del de-
conjunto de reglas establecidas por superiores políticos puede recho divino [law of God]. Y con la finalidad de evitar la confusión,
cómodamente indicado asimismo con el nombre de derecho es necesario convenir que deberfan ser separados del anterior por
vo. Con objeto de tener ya un nombre breve y distintivo, apto medio de este epíteto distintivo. El nombre moralidad (o moral),
su uso frecuente, denomino derecho positivo fpositive law] a cuando se encuentra incualificado o en solitario, denota indistinta-
conjunto de reglas o a cualquier parte de este conjunto: aunque mente cualquiera de los siguientes objetos: a saber, la moralidad
reglas que no hayan sido establecidas por superiores políticos positiva tal como es, o sin relación a sus valores; y la morali-
también positivas, o existen por posición [by position], si son dad positiva tal como seria si fuera conforme con el derecho divino
o leyes en la propia significación del término. y fuera, por lo tanto, objeto de aprobación.

Segunda clase. Leyes dictadas por hombres Objetos metafóricamente denominados leyes
no políticamente superiores
Aparte de las diversas especies de reglas que se incluyen en la
Aunque algunas de las leyes o reglas que son dictadas por acepción literal del término derecho [law], y de aquellas que lo son
hombres a los hombres son establecidas por superiores oo.LltH:os,r¡;q por fiel y rigurosa analogía, aunque impropiamente, denominadas
182 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 183

leyes, existe un gran número de aplicaciones del término una serie, no tienen expresiones equivalentes en los que puedan ser
que se sustentan en una analogía débil y que son meramente resueltos concisamente. Y cuando emprendemos su definición, o su
fóricas o figurativas. Este es el caso cuando hablamos de las traducción a términos que suponemos más comprensibles, nos ve-
observadas por los animales inferiores; de las leyes que regulan mos abocados a extraños y tediosos circunloquios.
crecimiento o decadencia de las plantas; de las leyes que
nan los movimientos de los cuerpos inanimados o de las El sentido del término orden
Donde no hay inteligencia, o donde ésta es demasiado limitada
merecer el nombre de razón, y, por lo tanto, es demasiado Si alguien expresa o comunica un deseo de que yo haga o me
para concebir el objetivo de una ley, no hay la voluntad sobre abstenga de hacer determinado acto, y si éste me amenaza con un
cual el derecho puede trabajar, o que el deber puede estimular castigo en el caso de que yo no cumpla con su deseo, la expresión
contener. Sin embargo, a través de estas malas aplicaciones de 0 comunicación de su deseo es una orden. Una orden se distingue
nombre, tan flagrantes como la metáfora, el campo de la de otras manifestaciones de deseo, no por el estilo en que el deseo
del derecho y de la moral ha sido inundado de turbia "'"'"'"'"'''ua.,~..:Jnr es referido, sino por el poder y el propósito de la parte que ordena
Habiendo expuesto ya el propósito de mi intento de delimitar infligir un mal o dolor en caso de que el deseo no se vea satisfecho.
ámbito de la teoría del derecho: deslindar el derecho positivo, el Si ese alguien no puede dañarme o no lo haría en el caso de que yo
jeto propio de la teoría del derecho, de los diversos objetos con no satisfaga su deseo, la expresión de su deseo no es una orden,
que se relaciona por similitud, y con los cuales se relaciona, aunque enuncie su deseo en una frase imperativa. Si está en situa-
o remotamente, por analogía fuerte o débil, procederé a enunciar ción de causarme daño o lo haría en el caso de que yo no lo satisfa-
esencial de una ley o regla (tomadas en la significación más ga, la expresión de su deseo equivale a una orden, aunque él, movi-
que puede ser dada al término propiamente). do por espíritu de cortesía, la formule en forma de ruego. Preces
erant, sed quibus contradici non posset. * Tal es el lenguaje de Tá-
Las leyes o reglas propiamente dichas son una especie de las cito, refiriéndose a una petición de los soldados a un hijo y lugarte-
niente de Vespasiano.
Cada ley [law] o regla [rule] (tomadas en la significación Una orden, pues, es una manifestación [signification] de deseo.
extensa que puede ser dada al término propiamente) es una Pero una orden es discernible de otras manifestaciones de deseo por
[command]. O, mejor dicho, las leyes o reglas, propiamente esta peculiaridad: que la parte a la que se dirige está en situación de
son una especie de las órdenes. sufrir un daño por parte de la otra, en caso de que no cumpla con
Ahora bien, puesto que el término orden comprende al su deseo.
ley [law], el primero es el más simple al tiempo que el más
de los dos. Pero, siendo simple como es, admite explicación. Y, El sentido del término deber
to que es la clave para las ciencias del derecho y de la moral,
sentido [meaning] debería ser analizado con precisión. Estando en situación de sufrir un daño de su parte si yo no
De acuerdo con esto, emprenderé en primer lugar el análisis del cumplo con el deseo que alguien manifiesta, yo estoy sujeto [bound]
sentido de 'orden': un análisis que temo que ponga a prueba u obligado [obliged] por su orden, o me encuentro bajo el deber
paciencia de los que me escuchan, pero que espero soporten [duty] de obedecerla. Si, a pesar de este mal en perspectiva, yo no
simpatía, o al menos con resignación, si tienen en cuenta la u''''"u···,"·"'' satisfago el deseo que manifiesta, puede decirse que yo desobedezco
tad de realizarlo. Los elementos de una ciencia son precisamente su orden, o que violo el deber que ésta impone.
partes de la misma que se explican con menos facilidad. Los
nos que son los más extensos, y, por lo tanto, los más simples * «Eran ruegos, pero no podían ser desoídos». (N. del t.)
184 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 185

ga e inconsistente afirmación, su sentido parece ser el siguiente:


Los términos orden y deber son correlativos "~e a menos que el motivo para el cumplimiento sea violento o
~tenso, la expresión o comunicación de un deseo no es una orden,
Orden y deber son, pues, términos correlativos: el sentido deno- ~tampoco la parte a la que se dirige se encuentra bajo un deber de
tado por cada uno de ellos es implicado o supuesto por el otro. o observarla.
(para variar la expresión) dondequiera que se encuentre un deber ha Si por un motivo violento, el autor quiere decir un motivo que
sido manifestada [signified] una orden; y dondequiera que haya sido opera con certeza, su proposición es manifiestamente falsa. Cuanto
manifestada una orden, se impone un deber. mayor sea el daño que se va a infligir en caso de que el deseo se vea
Concisamente expresado, el sentido de la expresión correlativa es ·nsatisfecho, y cuanto mayor sea la posibilidad de incurrir en él en
éste. Aquel que inflija un daño en caso de que su deseo no sea aten- ~ste mismo caso, mayor es también indudablemente la posibilidad
dido, formula [utters] una orden mediante la expresión o comunica- de que el deseo no se vea insatisfecho. Pero ningún motivo conce-
ción de su deseo: aquel que está en situación de sufrir un daño en bible va a determinar con certeza el cumplimiento, o ningún motivo
caso de que no atienda al deseo, se halla sujeto u obligado por la orden. concebible va a producir que la obediencia sea inevitable. Si la pro-
posición de Paley fuera verdadera, en el sentido que ahora le he
El sentido del término sanción adscrito, las órdenes y los deberes son simplemente imposibles. O
bien, reduciendo su proposición al absurdo por una consecuencia
El daño en el que probablemente se incurrirá en caso de que que es manifiestamente falsa, las órdenes y deberes son posibles,
una orden sea desobedecida o (para usar una expresión equivalente) pero no son nunca desobedecidos o violados [broken}.
en caso de que un deber sea infringido, es comúnmente denomina~ Si por motivo violento Paley quiere decir un mal que inspira temor,
do una sanción [sanction], o una imposición de obediencia [enfor- su sentido es simplemente este: que la parte que se siente obligada por
cement oj obedience}. O (para variar la frase), se dice que la orden una orden se siente obligada por la perspectiva de un daño [evil}. Por
o el deber son sancionados [sanctioned] o impuestos [enjorced] me- ello lo que no se teme no se entiende como un daño; o bien, cambian-
diante el riesgo de incurrir en el daño. do la forma de la expresión, no es un daño en perspectiva.
Considerado de ese modo como abstraído de la orden y del de- La verdad es que la magnitud del daño eventual y la magnitud
ber que impone, el daño en el que se puede incurrir por la desobe- de la posibilidad de incurrir en él son ajenas al tema que se discute.
diencia es comúnmente denominado un castigo [punishment]. Sin Cuanto mayor es el daño eventual y mayor la posibilidad de incurrir
embargo, puesto que los castigos, estrictamente dichos, son sólo una en él, también es mayor la eficacia de la orden y la fuerza de la
clase de sanciones, el término es demasiado estrecho para expresar obligación. O bien -sustituyendo las expresiones exactamente equi-
el significado adecuadamente. valentes- mayor es la posibilidad de que la orden sea obedecida y
de que el deber no sea incumplido. Pero cuando hay la menor posi-
La existencia de una orden, un deber y una sanción, bilidad de incurrir en el menor daño, la expresión de un deseo equi-
no requiere un motivo violento para su cumplimiento vale a una orden y, por lo tanto, impone un deber. La sanción, si
se quiere, es débil o insuficiente, pero todavía hay una sanción y,
He observado que el doctor Paley, * en su análisis del término por lo tanto, un deber y una orden.
obligación, pone mucho énfasis en la violencia del motivo para el
cumplimiento. En la medida en que puedo comprender algo de su Los premios no son sanciones
• Williarn Paley (1743-1805) fue pastor anglicano y comúnmente considerado
un pensador utilitarista. El argumento citado por Austin pertenece a The Principies Para algunos autores famosos (para Locke, Bentham y, según
of Moral and Political Philosophy (1785). (N. del t.) creo, Paley), el término sanción [sanction], o imposición de obedien-
186 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 187

cia [enjorcement of obedience], se aplica tanto a un bien como a un


mal condicional: tanto al premio [reward] como al castigo. Pero El sentido del término orden, brevemente reiterado
con toda mi veneración habitual a los nombres de Locke y Bentham'
pienso que esta extensión del término está preñada de confusión ; Se sigue, pues, de lo que ha sido previamente dicho como pre-
perplejidad. misa, que las ideas o nociones comprendidas por el término orden
Indiscutiblemente, los premios son motivos para satisfacer son las siguientes: 1) Una voluntad o deseo concebido por un ser
deseos ajenos. Pero hablar de órdenes y de deberes como .l·u,rtctnn.rr~ racional de que otro ser racional haga o se abstenga de hacer algo.
dos o impuestos por premios, o hablar de premios como 2) Un daño procedente del primero en el que puede incurrir el se-
o constriñendo a la obediencia, es seguramente una amplia gundo en el caso de que no satisfaga el deseo. 3) Una expresión o
ción respecto al sentido establecido de los términos. comunicación [intimation] del deseo mediante palabras u otros signos.
Si alguien expresa el deseo de que yo efectúe un servicio, y
ese alguien anuncia un premio como motivo o incentivo para La inseparable conexión de los tres términos, orden, deber y sanción
tuarlo, raramente se diría que él ha ordenado el servicio, ni ....... ...,,J,
Se sigue también de las premisas anteriores que orden, deber y
co -en el lenguaje común [in ordinary language]- que yo
sanción son términos inseparablemente conectados entre sí: que cada
obligado a haceno. En el lenguaje común, él me habría nn'lmot''"'n
uno de ellos comprende las mismas ideas que los demás, aunque
un premio a condición de que yo efectuara el servicio, mientras
cada uno denota estas ideas en un particular orden o serie.
yo habría podido ser incitado o persuadido para hacerlo con la
peranza de obtener el premio.
El modo de esta conexión
Otra vez: si una ley insiste en ofrecer un premio como incentivo·
para realizar algún acto, se confiere un derecho eventual y no se «Un deseo concebido por uno y expresado o comunicado a otro,
impone una obligación a aquellos que obren en consecuencia, junto con un daño para que sea infligido e incurrido en el caso de
to que la parte imperativa de la ley se orienta o dirige a los intere- que el deseo no sea satisfecho», son significados directa e indirecta-
sados a quien se precisa entregar el premio. mente por cada una de las tres expresiones. Cada una de ellas es el
Dicho brevemente, estoy decidido o me inclino a satisfacer nombre de la misma noción compleja.
deseo de otro por el temor de una desventaja o de un daño. Pero cuando estoy hablando directamente de la expresión o co-
asimismo decidido o inclinado a satisfacer el deseo de otro por lá .· .• municación del deseo, empleo el término orden, puesto que la ex-
esperanza de obtener una ventaja o bien. Pero es solamente por la · presión o comunicación del deseo se presenta sobre todo a mi inter-
posibilidad de un daño en perspectiva que me siento ligado u obli- locutor; mientras que el daño en que se puede incurrir, junto con la
gado a su satisfacción. Es solamente por un daño condicional que posibilidad de incurrir en él, son mantenidos -si puedo yo mismo
los deberes son sancionados o impuestos. Es el poder y el propósito expresarme así- en el fondo de mi representación [picture].
de infligir un mal eventual, y no el poder y el propósito de impartir Cuando estoy hablando directamente de la posibilidad de incurrir
un bien eventual, lo que da a la expresión de un deseo el nombre de en un daño, o bien -cambiando la expresión- de la responsabili-
orden. dad [liability] o repugnancia [obnoxiousness] en relación al daño,
Si ponemos premio en la cuenta del término sanción, nos vere- empleo el término deber o el término obligación, puesto que la res-
mos envueltos en un penoso conflicto con el habla común y corrien- ponsabilidad o repugnancia en relación al daño se pone en primer
te [the curren! oj ordinary speech], y vamos a incurrir inconsciente- término, y el resto de la noción compleja viene implícitamente sig-
mente, a pesar de nuestros esfuerzos por evitarlo, en el significado nificada.
más acostumbrado y estrecho. Cuando estoy hablando inmediatamente del daño mismo, em-
188 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 189

ple_o el término sanción,. o un. térmi~o equivalente, puesto que el Procederé a ilustrar ahora mediante ejemplos adecuados la afir-
dano en el que se puede mcurnr es duectamente significado, mie _ mación que he efectuado mediante expresiones abstractas.
tras que la repugnancia al mismo, junto con la expresión o comun~­ 1
Si alguien ordena a su criado que vaya a un recado determinado,
cación del deseo, son indicadas indirectamente u oblicuamente. 0 que no salga de casa en una tarde determinada, o que se levante tal
A quienes resulte familiar el lenguaje de los lógicos (lengua· día a tal hora, o que se levante a tal hora la semana próxima o el
. . 1 Je
que no tiene nva en cuanto a su brevedad, capacidad de distingu· mes que viene, la orden es ocasional o particular. Puesto que el acto
.. ' ) d Ir
Yprecr~10n , pue o expresarles concisamente en un soplo lo que quie- 0 actos obligados o prohibidos están especialmente determinados o
ro decrr. Cada uno de los tres términos significa la misma noción· asignados.
pero cada uno de ellos denota una parte distinta de la noción ; Pero si se le ordena simplemente que se levante a tal hora, o
connota la parte residual. · ' que siempre se levante a tal hora, o que se levante a tal hora hasta
nueva orden, se puede decir, con propiedad, que ese alguien dicta
Las leyes o reglas distinguidas de las órdenes una regla para el gobierno [guidance] de la conducta de su criado.
que son ocasionales o particulares puesto que no se asigna ningún acto específico mediante la orden,
sino que la orden le obliga en general a actos de una determinada
Las órdenes son de dos especies. Algunas de ellas son leyes 0 clase.
reglas. Las otras no han adquirido un nombre apropiado, ni tam- Si se ordenara a un regimiento que atacase o defendiese una
poco el lenguaje ofrece una expresión que las marque de un modo posición, o que sofocara una rebelión, o que marchase de su presen-
breve y preciso. Debo, por lo tanto, referirme a ellas tan bien como te acuartelamiento, la orden sería ocasional o particular. Pero la
pueda mediante el ambiguo e inexpresivo nombre de «órdenes oca- orden de ejercitarse diariamente hasta nueva orden sería denomina-
sionales o particulares)). da una orden general, y podria ser denominada una regla.
Puesto que el término leyes o reglas no es infrecuentemente apli- Si el Parlamento prohibiera simplemente la exportación de tri-
cado a las órdenes ocasionales o particulares, difícilmente es posible go, bien por un tiempo limitado o bien indefinidamente, establece-
dibujar una línea de demarcación que sea consistente punto por pun- ría una ley o regla: puesto que un tipo o suerte de actos habrían
to con las form~s .est~blecidas del habla [established forms oj sido determinados por la orden, y los actos de este tipo o suerte
speech]. Pero la drstmcrón entre leyes y órdenes particulares puede habrían sido prohibidos en general. Pero una orden emanada del
establecerse, según creo, de la manera siguiente: Parlamento para paliar una escasez inminente e intervenir la expor-
En cada orden, la parte a quien va dirigida está obligada a ha- tación del trigo ya embarcado y en el puerto, no sería una ley o
cer o a abstenerse de hacer alguna cosa. regla, aunque hubiera sido edictada por la soberana legislatura. La
Ahora bien, una orden es una ley o regla allÍ donde obliga en orden concerniente exclusivamente a una específica cantidad de tri-
general a actos o abstenciones de una clase [class]. Pero allí donde go, los actos negativos o prohibiciones impuestos por la orden, es-
obliga a un acto o abstención específico, o a actos o abstenciones tarían determinados específica o individualmente por la naturaleza
que determina específica o individualmente, una orden es ocasional determinada de su objeto.
o particular. En otras palabras, una clase o descripción de actos Habiendo sido edictada por una legislatura soberana, y habien-
son determinadas mediante una ley o regla, y actos de esta clase o do tomado la forma de ley, la orden que acabo de imaginar sería
descripción son impuestos o prohibidos en general. Pero allí donde probablemente denominada una ley. Y de ahí proviene la dificultad
una orden es ocasional o particular, el acto o actos que la orden de trazar una delimitación estricta entre leyes y órdenes ocasionales.
impone o prohíbe son asignados o determinados tanto por su natu- De nuevo: un acto que no es un delito según el derecho existen-
raleza específica o individual como por la clase o descripción a la te, enoja al soberano: y, aunque los autores del acto sean legalmen-
que pertenecen. te inocentes o libres de delito, el soberano ordena que sean castiga-
190 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 191

dos. En cuanto que impone un castigo concreto en este caso concre. ión distinta. Según Blackstone y otros, una ley y una orden partí-
to, y en cuanto que no impone en general actos o prohibiciones de eular se distinguen de la siguiente manera. Una ley oh liga en gene-
una clase, la orden formulada por el soberano no es una ley o regla. ~al a los miembros de una determinada comunidad, o una ley obli-
Que una orden de este tipo pueda ser denominada una ley pare. ga en general a personas de una determinada clase. Una orden par-
ce depender de circunstancias que no vienen al caso: es decir, no , úcular obliga a una sola persona, o a personas a las que determina
vienen al caso respecto a ese objeto, aunque sean importantes res. individualmente.
pecto a otros. Si la orden fuera dictada por una asamblea soberana Que las leyes y las órdenes particulares no se distinguen así apa-
deliberadamente y con las formas de la legislación, probablemente recerá después de reflexionar un momento.
sería denominada una ley. Si fuera formulada por un monarca ab- Puesto que, en primer lugar, las órdenes que obligan en general
soluto, sin deliberación o ceremonia, se confundiría apenas con los a los miembros de una determinada comunidad, o las órdenes que
actos de legislación y sería considerada una orden arbitraria. Aun. obligan en general a personas de clases determinadas, no son siem-
que, en ambos supuestos, su naturaleza sería la misma. No habría pre leyes o reglas.
una ley o regla, sino una orden ocasional o particular del soberano Así ocurre en el caso que ya habíamos supuesto -aquel en que
Único o Plural [One or Number]. el soberano ordena que todo el trigo ya embarcado para su expor-
Para concluir con un ejemplo que sirva para ilustrar mejor la dis- tación se detenga y sea intervenido; la orden es obligatoria para
tinción y que muestre más claramente su importancia, las órdenes judi- toda la comunidad, pero en cuanto que les obliga solamente a un
ciales son comúnmente ocasionales o particulares, aunque las órdenes conjunto de actos individualmente asignados, no es una ley. Supon-
que se prevé que sean aplicadas sean comúnmente leyes o reglas. gamos de nuevo que el soberano dicta una orden, garantizada me-
Por ejemplo, el legislador [lawgiver] ordena que los ladrones diante sanciones, estableciendo un duelo general en ocasión de una
sean colgados. Dados un robo y un ladrón concretos, el juez orde- calamidad pública. Bien, aunque vaya dirigida ampliamente a la
na que el ladrón sea colgado, de acuerdo con la orden del legislador. comunidad, la orden es difícilmente una regla en la acepción usual
Ahora bien, el legislador determina una clase o descripción de del término. Puesto que, aunque obliga en general a los miembros
actos; prohíbe actos de la clase en general e indefinidamente; y or- de toda la comunidad, obliga a actos que asigna específicamente,
dena con la misma generalidad que el castigo siga a la transgresión. en lugar de obligar en general a actos o prohibiciones de una clase.
La orden del legislador es, entonces, una ley o regla. Pero la orden el soberano ordenase a sus súbditos vestir de negro, su orden
del juez es ocasional o particular. Puesto que éste ordena un castigo equivaldría a una ley. Pero si les ordenase llevarlo en una ocasión
específico como consecuencia de un delito específico. concreta, su orden sería meramente particular.
Y, en segundo lugar, una orden que obliga exclusivamente a
Según la línea de demarcación que ahora he intentado describir, personas individualmente determinadas puede equivaler no obstante
una ley y una orden particular se distinguen del siguiente modo. La a una ley o regla.
primera impone en general actos o prohibiciones de una clase. La se- , Por ejemplo, un padre puede establecer una regla para su hijo o
gunda impone o prohíbe actos espec1jicamente determinados. hijos; un tutor, para su tutelado; un amo, para su esclavo o criado.
Blackstone* y otros autores han trazado una línea de demarca- Y algunas de las leyes de Dios serían tan coercitivas para el primer
hombre, como lo son hoy en día para los millones de hombres que
* Sir William Blackstone, autor de los Commentaries on the Laws of England han nacido de su costilla.
(1765-1769), en cuatro volúmenes. Los Commentaries de Blackstone fueron adopta- De hecho, la mayor parte de las reglas que han sido establecidas
dos como libro de texto en Oxford desde 1770 y tuvieron muchísima difusión en
Inglaterra y en Estados Unidos. Véase vol. 1, § 2, «Ün the Nature of Laws in Gene- por superiores políticos, o la mayor parte de las leyes estricta y sim-
ral», The University of Chicago Press, 1979, pp. 38-62, para encontrar un punto de plemente así denominadas, obligan en general a los miembros de la
comparación con la primera Lecture de Austin. (N. del t.) comunidad política, u obligan en general a personas de una clase.
192 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 193

Estructurar un sistema de deberes para cada individuo de la Hablamos de superiores en rango, de superiores en salud, de supe-
nidad, sería simplemente imposible, y si fuera posible, sería riores en virtud, al comparar a ciertas personas con otras; y al en-
tablemente inútil. La mayor parte de las leyes establecidas por tender [meaning] que las primeras sobresalen o priman sobre las
periores políticos son, entonces, generales de una manera doble: segundas en rango, en salud o en virtud.
cuanto que obligan [enjoining] o prohíben en general actos de Pero, tomada en el sentido como yo lo entiendo aquí, el térmi-
tipo o suerte; y en cuanto que vinculan [binding] a toda la no superioridad significa poder [rnight]: el poder de infligir a otros
dad, o bien, al menos, a todas las clases de sus miembros. un mal o un daño o dolor, y de forzarles a ajustar su comportamien-
Pero si suponemos que el Parlamento crea y otorga un ---......,,,..,, to a los deseos de uno mediante el temor a ese daño.
rio, y que el Parlamento le impone servicios de una clase uerf'rn.r Por ejemplo, Dios es enfáticamente el superior del Hombre.
nada, suponemos una ley establecida por superiores políticos A causa de su poder de afligirnos con dolor, y de forzarnos a cum-
obliga, sin embargo, a una persona concreta o determinada. plir su volu?tad, es ilimitado e irresist~bl~.
Las leyes establecidas por los superiores políticos, y que o Hasta cierto punto, el soberano Umco o Plural es el superior
a personas concretas o determinadas, se denominan, en el del súbdito o ciudadano; el amo, lo es del esclavo o criado; el pa-
de los juristas romanos, privilegia. Aunque, en efecto, este es dre, lo es del hijo.
nombre que difícilmente los va a denotar distintamente: puesto Sucintamente, quien puede obligar a otro a satisfacer sus deseos
como en la mayoría de términos dominantes en los actuales '""'"'"uta es el superior de este otro, en la medida en que alcance su habili-
de derecho, no es el nombre de una clase definida de objetos, dad, puesto que la parte a quien repugna la posibilidad del daño es,
de un montón de objetos heterogéneos. 1 en esta misma medida, el inferior.
El poder o superioridad de Dios es simple o absoluto. Pero en
La definición de una ley o regla, propiamente dicha todos o la mayoría de los casos de superioridad humana, la relación
de superior e inferior, y la relación de inferior y superior son recí-
Se sigue, a partir de las premisas anteriormente expuestas, procas. O bien, cambiando la expresión, la parte que es la superior
una ley propiamente dicha puede ser definida de la manera considerada desde un aspecto determinado, es la inferior si se con-
Una ley es una orden que obliga a una persona o ""'"""''n templa desde otro.
Pero, en cuanto contrapuesta a una orden ocasional o Por ejemplo, hasta un punto indefinido aunque cierto, el mo-
lar, una ley es una orden que obliga a una persona o personas, narca es el superior de los gobernados, puesto que su poder es por
que obliga en general a actos o abstenciones de una clase. lo común suficiente para obligar al cumplimiento de su voluntad.
En un lenguaje más popular, pero menos distintivo y preciso Pero los gobernados, colectivamente o bien en masa, son también
una ley es una orden que obliga a una persona o personas a los superiores del monarca, puesto que éste es controlado en el abu-
curso [course] de comportamiento [conduct]. so de su poder por el miedo a excitar su cólera, y el miedo a llevar
a la resistencia activa al poder que duerme en la multitud.
El significado de los términos correlativos superior e inferior Un miembro de una asamblea soberana es el superior del juez,
puesto que el juez es obligado por la ley que procede de este cuerpo
Se dice que las leyes y otras órdenes proceden de superiores soberano. Sin embargo, en su carácter de ciudadano o súbdito, éste
que vinculan [bind] u obligan [oblige] a inferiores. Analizaré, es el inferior del juez, puesto que el juez es el ministro de la ley, y
el significado [meaning] de estas expresiones correlativas; y voy está armado con el poder de aplicarla.
intentar despojarlas del cierto misterio que parece haber Aparece, entonces, que el término superioridad (como los térmi-
este simple significado. nos deber y sanción) es implicado por el término orden. Puesto que
Superioridad es a menudo sinónimo de primacía o ex~r:et~mcla• superioridad es el poder de obligar al cumplimiento de un deseo, y

13.- CASANOVAS
194 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
JOHN AUSTIN 195
que la expresión o comunicación de un deseo, junto con el poder
son estos deberes, son propiamente actos de interpretación por par-
propósito de hacer que se cumpla [enjorcing it], son los ·
te de la autoridad legislativa. O bien, tomando una expresión de los
constituyentes de una orden.
autores de derecho romano, son actos de interpretación auténtica.
«Que las leyes emanan de superiores» es, pues, un~
idéntica. Puesto que el significado que parece comumcar está Pero, no obstante, son frecuentemente denominados leyes; leyes
tenido en su sujeto. declarativas, o disposiciones legislativas declarativas. Éstas deben,
Si yo indico la fuente peculiar de una determinada ley, o si sin embargo, considerarse como una excepción a la proposición «que
las leyes son una especie de las órdenes».
dico la peculiar fuente de leyes de una determinada clase, es
que yo esté diciendo algo que pueda instruir al oyente. Pero Sucede a menudo, por cierto, que las leyes declarativas en nom-
universalmente de las leyes «que proceden de superiores», o bre sean imperativas en efecto (como mostraré en otro lugar más
mar universalmente de las leyes «que los inferiores están ~~ ......,.u.,,~. adecuado): puesto que la interpretación legislativa, como la judicial,
a obedecerles» es la más simple de las tautologías y resulta con frecuencia engañosa, y establece nuevas leyes bajo la
guisa de exponer las antiguas.
Las leyes (impropiamente dichas) que no son órdenes 2. Las leyes para abrogar [repeal] leyes, y para descargar de
deberes existentes, deben ser también exceptuadas de la proposición
Como la mayor parte de los términos predominantes en las cien• «que las leyes son una especie de las órdenes». En la medida en que
cias de la jurisprudencia y de la moral, el término leyes es descargan de deberes impuestos por leyes existentes, no son órdenes,
damente ambiguo. Tomado en la significación más extensa que sino revocaciones de órdenes. Autorizan o permiten a las partes, a
de otorgarse propiamente al término, las leyes son una especie quienes se extiende la abrogación, hacer o dejar de hacer los actos
las órdenes. Pero el término se aplica impropiamente a diversos cuya realización o abstención había sido ordenada. Y, consideradas
jetos que no tienen ningún carácter imperativo: a objetos que en relación a esto, en relación a su propósito inmediato o directo,
son órdenes; y que, por lo tanto, no son leyes propiamente son a menudo denominadas leyes permisivas, o bien, más breve y
Según esto, la proposición «que las leyes son órdenes» debe apropiadamente, permisos [permissions].
tomada con limitaciones. O, mejor, debemos distinguir los De forma remota e indirectamente, en efecto, las leyes permisi-
significados del término leyes; y debemos restringir la proposición vas son siempre o casi siempre imperativas. Puesto que a las partes
aquella clase de objetos que es comprendida por la · descargadas de deberes se les restituyen derechos o libertades: y los
más amplia que puede darse propiamente al término. deberes que responden a estos derechos resultan, por lo tanto, crea-
Ya he indicado, y a partir de ahora describiré de forma dos o revividos.
completa, los objetos impropiamente denominados leyes que no Pero este es un asunto que examinaré con precisión cuando ana-
tán en el ámbito de la teoría del derecho (puesto que son o lice las expresiones «derecho legal» [legal right], «permiso por el
reglas aplicadas por la opinión y estrictamente análogas a las soberano o el Estado» fpermission by the sovereign or state], y <<li-
propiamente dichas, o bien son leyes así denominadas por una bertad civil o política» [civil or politicalliberty].
aplicación metafórica del término). Hay otros objetos, sin 3. Las leyes imperfectas, o las leyes de obligación imperfecta,
impropiamente denominados leyes (al no ser órdenes) que deben ser también exceptuadas de la proposición «que las leyes son
ser incluidos propiamente en el ámbito de la teoría del "'T''"n'"·' una especie de las órdenes».
A éstos, voy a detallarlos ahora: Una ley imperfecta (en el sentido en que el término es usado por
1. Los actos por parte de las legislaturas para explicar der·ecno· los juristas romanos) es una ley que requiere una sanción y que, por lo
positivo difícilmente pueden ser denominados leyes, en la significa- tanto, no es vinculante [binding]. El ejemplo más sencillo y obvio es
ción propia del término. Al no efectuar ningún cambio en los ·
una ley que declare que determinados actos constituyen delito, pero
chos efectivos de los gobernados, y al declarar simplemente lo
que no añada ningún castigo a la comisión de actos de esta clase.
196 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 197

Aunque el autor de una ley imperfecta se refiera a un deseo, no píamente dichas) que acabo de enumerar son (pienso) las únicas le-
manifiesta ningún propósito de obligar a la satisfacción del deseo. yes que no son órdenes, y que pueden ser incluidas sin embargo en
Pero donde no hay un propósito de obligar al cumplimiento del el ámbito de la teoría del derecho. Pero aunque éstas, junto con las
deseo, la expresión del deseo no es una orden. En consecuencia denominadas leyes dictadas por la opinión y los objetos metafórica-
una ley imperfecta, como un consejo o una exhortación, no es pro: mente denominados leyes, son las únicas leyes que no son órdenes
píamente una ley dirigida por un superior a los inferiores. en realidad, hay ciertas leyes (propiamente dichas) que pueden pa-
Los juristas romanos citan ejemplos de leyes imperfectas. Pero recer no imperativas. De acuerdo con esto, voy a añadir unas cuan-
aquí en Inglaterra, las leyes expresamente imperativas son siempre tas observaciones sobre leyes de este dudoso carácter.
(según creo) perfectas u obligatorias. Allí donde la legislatura ingle- 1. Puede decirse que hay leyes que sólo crean derechos; y, vis-
sa pretende ordenar, los tribunales ingleses presumen no sin razón to que cada orden impone un deber, las leyes de esta naturaleza no
que la legislatura exige obediencia. Y, si ninguna sanción concreta son imperativas.
fuera añadida a una determinada ley, los tribunales de justicia se Pero, tal como ya he dado a entender y voy a mostrar comple-
encargarían de proveerla, de acuerdo con una máxima general que tamente a partir de ahora, no hay leyes que sólo creen derechos. Es
opera en esta clase de casos. verdad que existen leyes que sólo crean deberes: deberes que no
Las leyes imperfectas de las que ahora estoy hablando son leyes tienen correlato con derechos correlacionados y que, por lo tanto,
que son imperfectas en el sentido de los juristas romanos; es decir pueden ser tildados de absolutos. Pero cada ley, al conferir realmen-
leyes que expresan los deseos de los superiores políticos, pero para' te un derecho, impone expresa o tácitamente un deber relativo, o
las cuales sus autores no han previsto sanción (por descuido o a un deber correlacionado con el derecho. Si especifica la garantía
propósito). Muchos de los escritores sobre moral, y sobre el deno- que otorga en el caso de que el derecho sea infringido, impone ex-
minado derecho natural, han aíladido un significado diferente al presamente el deber relativo. Si la garantía que se otorga no está
término imperfecto. Hablando de obligaciones imperfectas, entien- especificada, se refiere tácitamente a una ley preexistente, y cubre el
den por lo común deberes que no son legales: los deberes impues- derecho que pretende crear con una garantía provista por esta ley.
tos por los mandamientos de Dios, o los deberes impuestos por la Toda ley, al conferir realmente un derecho, es, por lo tanto, impe-
moralidad positiva, a diferencia de los deberes impuestos ·por el de~ rativa: imperativa tanto en el caso de que su único propósito sea la
recho positivo. Una obligación imperfecta, en el sentido de los ju- creación de un deber, como en el caso de que el deber relativo que
ristas romanos, es exactamente equivalente a ninguna obligación en impone inevitablemente sea sólo absoluto.
absoluto. Puesto que el término imperfecta denota simplemente que Los significados del término derecho son diversos y sorprenden-
el derecho quiere la sanción apropiada a esta clase de leyes. Una obli- tes; tomados en su propio sentido comprenden ideas que son nume-
gación imperfecta, en el otro sentido de la expresión, es una obliga- rosas y complicadas; y la búsqueda y análisis intensivo que por lo
ción moral o religiosa. El término imperfecta no denota que la ley tanto requiere el término ocuparía más espacio del que podría con-
que impone el deber quiere la sanción apropiada. Denota que la ley que cedérsele en la presente lección. No es necesario, sin embargo, que
impone el deber no es una ley establecida por un superior político: el análisis sea realizado aquí. Me propongo, en mis primeras leccio-
que quiere esta sanción perfecta, o más segura o convincente, comu- nes, determinar el ámbito de la teoría del derecho [the province of
nicada por el soberano o el Estado. jurisprudence], o distinguir las leyes establecidas por superiores po-
líticos de las diversas leyes, propias e impropias, con las cuales son
Las leyes (propiamente dichas) que pueden parecer no imperativas frecuentemente confundidas. Y esto puedo realizarlo de forma sufi-
cientemente precisa sin necesidad de una gran investigación sobre el
Creo haber examinado ahora todas las clases de objetos a los significado del término derecho [right].
que el término leyes es impropiamente aplicado. Las leyes (impro- 2. Según una opinión a la que debo referirme incidentalmente
198 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 199

aquí, aunque el tema con el que se relaciona vaya a ser tratado das sobre ella son aplicadas por el poder del Estado. Pero antes de
directamente de aquí en adelante, debe esperarse que las leyes con- que sea adoptada por los tribunales e investida con la sanción jurí-
suetudinarias [customary laws] se incluyan en la proposición «que dica, es una mera regla de moralidad positiva: una regla general-
las leyes son una especie de las órdenes». mente observada por los ciudadanos o súbditos, pero que deriva la
Muchos admiradores de las leyes consuetudinarias (y, especial- única fuerza que puede decirse que posee de la desaprobación gene-
mente, muchos de sus admiradores alemanes), piensan que éstas obli- ral que recae sobre los que la transgreden.
gan jurídicamente (con independencia del soberano o del Estado), Ahora bien, cuando los jueces transmutan una costumbre en
porque los ciudadanos o súbditos las han observado o mantenido. regla jurídica (o hacen una regla jurídica no sugerida por una cos-
De acuerdo con esta opinión, son derecho positivo (o derecho, es- tumbre), la regla jurídica que ellos establecen lo es por la legislatura
trictamente dicho), puesto que son aplicadas por los tribunales de soberana. Un subordinado o sujeto-juez es un mero ministro. La
justicia, pero, no obstante, existen como derecho positivo por la porción del poder soberano que está a su disposición es meramente
espontánea adopción por parte de los gobernados, y no por la im- delegada. Las reglas que él hace derivan su fuerza jurídica [legal
posición o establecimiento por parte de los superiores políticos. Con- force] de la autoridad otorgada por el Estado: una autoridad que el
secuentemente, las leyes consuetudinarias, consideradas como dere- Estado puede conferir expresamente, pero que es comúnmente im-
cho positivo, no son órdenes. Y, en consecuencia, las leyes consue- partida por vía de aquiescencia. Puesto que, desde el momento en
tudinarias, consideradas como derecho positivo, no son leyes o re- que el Estado puede revocar las reglas que él hace, aunque le permi-
glas propiamente dichas. ta aplicarlas mediante el poder de la comunidad política, su volun-
No resulta infrecuente que una opinión menos misteriosa, pero tad soberana de «que sus reglas van a valer como derecho» es cla-
relacionada en alguna medida con ésta, sea mantenida por el grupo ramente mostrada [evinced] por su conducta, aunque no lo sea por
adverso: el grupo que se opone firmemente al derecho· consuetudi- su declaración expresa.
nario y a todo derecho realizado judicialmente o por vía de la legis- Los admiradores del derecho consuetudinario gustan de ataviar
lación judicial. De acuerdo con esta última opinión, todo derecho a su ídolo con atributos misteriosos e imponentes. Pero para aque-
hecho por los jueces Uudge-made law], o todo derecho hecho por llos que puedan ver la diferencia entre el derecho positivo y la mo-
los jueces como sujetos, es puramente-la creación de los jueces que ralidad, no hay nada de misterioso en esto. Consideradas como re-
lo establecen de forma inmediata. Imputarlo a la legislatura sobera- glas de moralidad positiva, las leyes consuetudinarias proceden del
na, o suponer que expresa la voluntad de la legislatura soberana, es consentimiento de los gobernados, y no de su promulgación {posi-
una de las ficciones más locas o viles con las que los abogados de tion] o establecimiento por parte de los superiores políticos. Pero
todas las épocas y naciones han sorprendido y oscurecido las verda- consideradas como reglas morales convertidas en leyes positivas, las
des más simples y claras. reglas consuetudinarias son establecidas por el Estado: establecidas
Pienso que parecerá, tras un momento de reflexión, que ambas directamente por el Estado cuando las costumbres se encuentran
opiniones carecen de fundamento: que la ley consuetudinaria sea promulgadas en sus disposiciones legislativas, establecidas oblicua-
imperativa en la propia significación del término; y que todo de- mente por el Estado cuando las costumbres son adoptadas por sus
recho judicialmente realizado sea la creación del soberano o del tribunales.
Estado. La opinión del grupo que abomina de las leyes judicialmente
Originariamente, una costumbre es una regla de conducta que realizadas procede de su inadecuada concepción de la naturaleza de
los gobernados observan espontáneamente, o sin perseguir el cum- las órdenes.
plimiento de una ley dictada por un superior político. La costumbre Como otras significaciones de deseos, una orden es expresa o tá-
se transmuta en derecho positivo cuando es adoptada como tal por cita. Si el deseo es significado mediante palabras (orales o escritas), la
los tribunales de justicia, y cuando las decisiones judiciales forma- orden es expresa. Si el deseo es significado mediante conducta (o me-
200 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 201

diante cualesquiera signos de deseo que no sean palabras), la orden es


tácita. NoTA
Ahora bien, cuando las costumbres se convierten en reglas jurí-
dicas por la decisión de sujetos-jueces, las reglas jurídicas que emer- l. Allí donde un privílegium solamente impone un deber, obliga exclusivamen-
gen de las costumbres son órdenes tácitas de la legislatura sobe- te a una determinada persona o personas. Pero allí donde un privílegium confiere un
rana. El Estado, que es capaz de abolir, permite a sus ministros derecho, Y el derecho conferido vale contra todo el mundo, la ley es privílegium
considerada desde un aspecto determinado, pero es también una ley general conside-
aplicarlas; y esto, por lo tanto, significa su complacencia [pleasure] rada desde otro aspecto. Respecto al derecho conferido, la ley solamente contempla
en cuanto que presta su aquiescencia voluntaria de «que sirvan como una determinada persona, y, así pues, es privílegium. Respecto al deber impuesto, y
una ley para los gobernados». correspondiente al derecho conferido, la ley contempla en general a los miembros de
Mi propósito actual es meramente este: probar que el derecho la comunidad entera.
Explicaré esto particularmente más adelante, en otro punto de mi curso, cuando
positivo llamado consuetudinario (y todo el derecho positivo que se considere la naturaleza peculiar de los denominados privilegia, o de las denominadas
hace por vía judicial) es establecido por el Estado directa u oblicua- leyes privadas [private laws].
mente, y, por consiguiente, es imperativo. No discuto en absoluto
que el derecho que se hace judicialmente (o por la vía de la legisla- .
ción impropia) y el derecho que se hace mediante disposición legis-
lativa (o del modo legislativo apropiado) se distinguen por diferen-
cias de peso. Me propongo investigar en las próximas lecciones cuá-
les son estas diferencias; y por qué los jueces como sujetos [sub- .
ject judges], que son propiamente ministros de la ley, han compar-
tido comúnmente con el soberano la tarea de hacerla.

Las leyes que no son órdenes, enumeradas

Presupongo, pues, que las únicas leyes que no son imperativas,


y que pertenecen al contenido sustancial de la teoría del derecho,
son las siguientes: 1) Leyes declarativas, o leyes que explican el sen-
tido [import] del derecho positivo existente. 2) Leyes de abroga-
ción o derogación del derecho positivo existente. 3) Leyes imperfec-
tas, o leyes de obligación imperfecta (en el sentido en que la expre-
sión es usada por los juristas romanos).
Pero el espacio que ocupan en la ciencia estas leyes impropias es
comparativamente pequeño e insignificante. De acuerdo con esto,
aunque voy a tenerlas en cuenta tan pronto como me refiera direc-
tamente a ellas, no voy a prestarles atención en las demás ocasiones.
O (cambiando la expresión) voy a limitar el término derecho a las
leyes que sean imperativas, a menos que lo extienda de forma expre-
sa a las leyes que no lo sean.
202 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 203

corno teoría, su umco fin es el conocimiento de su objeto. Ella


HANS KELSEN* ntesta qué es el derecho, no qué es lo que él debería ser. Esto úl-
~i':no pertenece a la política, mientras que la teoría pura del derecho
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO es ciencia.
Y LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA Se la llama «pura» porque busca excluir del conocimiento del
derecho positivo todos aquellos elementos que le son extraños por
aquí 0 por allá. Los límites de este objeto y su conocimiento, deben
l. LA TEORÍA DEL DERECHO Y LA FILOSOFÍA DE LA JUSTICIA quedar claramente fijados en dos sentidos: la ciencia particular del
derecho, la disciplina comúnmente llamada jurisprudencia, debe ser
La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo; es distinguida de la filosofía de la justicia,. por una parte, y de la so-
teoría general del derecho, no una exposición o interpretación de ciología, o conocimiento de la realidad social, por la otra.
un orden jurídico particular. De la comparación de todos los fenóme- Es difícil liberar el concepto del derecho de la idea de justicia,
nos que llamarnos derecho busca descubrir la naturaleza del derecho porque ambos están constantemente confundidos, tanto en el pen-
mismo, determinar su estructura y sus formas típicas, independien- samiento político corno en el hablar corriente, y también porque
temente del contenido variable que presenta en las diferentes épo- esta confusión coincide con la tendencia que permite al derecho po-
cas y en los distintos pueblos. Así obtiene los principios fundamen- sitivo aparecer como justo. Corno consecuencia de esta propensión
tales con los que podernos comprender cualquier orden jurídico. todo intento de considerar el derecho y la justicia corno dos proble-
Hans Kelsen, «The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence», Harvard
mas diferentes, se hace sospechoso de que lo que se intenta es elimi-
Law Review, vol. LV, n. 0 1 (noviembre de 1941). Reeditado en What is Justice? nar el requisito de que el derecho positivo debe ser justo. Pero la
Justice, Law and Politics in the Mirror oj Science, University of California Press, teoría pura del derecho, simplemente, se declara incompetente para
Berkeley, 1971, pp. 110-136. Traducción castellana de Eduardo A. Coghlan, «La dar una respuesta sea al problema de si un derecho dado es justo o
teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica», en La idea del derecho natural no, o a ese otro más fundamental de qué es aquello que constituye
y otros ensayos, Losada, Buenos Aires, 1946, pp. 207-238.
* Hans Kelsen [1881-1973] es, seguramente, el teórico del derecho más impor- la justicia. La teoría pura del derecho -que es una ciencia- no
tante del siglo xx. Nacido en Praga, pronto se trasladará con su familia a la dudad puede resolver estos problemas porque científicamente no pueden
de Viena, la capital del Imperio centroeuropeo. En esta ciudad, se desarrolló el pri- ser resueltos de ninguna manera.
mer e importante periodo de su actividad académica. Después de la primera guerra Decir que un orden social es justo significa decir que regula la
mundial, es uno de los redactores de la constitución del nuevo Estado austríaco y
conducta de los hombres de un modo para todos satisfactorio, esto
miembro del Tribunal Constitucional, institución casi completamente diseñada por
él, hasta 1929. De allí se traslada como profesor a la Universidad de Colonia, la que es, de manera que todos puedan hallar su felicidad en él. El anhelo
debe abandonar el año 1933, pues la llegada de Hitler al poder hace imposible la de justicia es el eterno anhelo humano por la felicidad, la felicidad
presencia de Kelsen, de familia judía, en la universidad alemana. Después de varios que el hombre aislado no puede hallar y que por eso busca en la
años en Suiza, abandona Europa (como tantos otros judíos, tratando de huir de la sociedad. La justicia es la felicidad social.
barbarie nazi) y se instala en Estados Unidos, donde, después de un tiempo, consi-
gue una plaza de profesor en la Universidad de California (Berkeley), que ocupa
Resulta evidente que no pueda haber un orden «justo» mientras
hasta su tardía jubilación. el concepto de felicidad sea entendido en su sentido original restrin-
Su gran aportación a la teoría jurídica está representada por su «teoría pura del gido, de felicidad individual, cualquiera que sea el modo corno la
derecho», una magna obra intelectual, producto de una vida de dedicación académi- conciba el individuo. Porque entonces se hace inevitable que la feli-
ca e investigadora, cuyos hitos más importantes son: Allgemeine Staatslehre (1925), cidad de uno pueda, en algún momento, ser incompatible con la de
Reine Rechtslehre (1934), General Theory oj Law and State (1945), la edición fran-
cesa de la teoría pura Théorie Pure du Droit (1953), la segunda y última edición otro. Ni tampoco existe la posibilidad de un orden «justo» aun bajo
alemana de Reine Rechtslehre (1960) y su obra póstuma -fruto del trabajo de una el supuesto de que éste trate de proporcionar, no la felicidad indi-
persona octogenaria- Allgemeine Theorie der Normen (1979). (N. de los eds.) vidual de cada uno, sino la mayor felicidad posible del mayor nú-
204 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 205

mero posible de personas. La felicidad que un orden social alismo y el socialismo, por ejemplo, en gran parte no es realmente
asegurar, sólo puede ser felicidad en el sentido colectivo, es r a disputa sobre el último fin de la sociedad, sino más bien sobre
la satisfacción de ciertas necesidades, reconocidas por la --··v..u.an ll:mejor medio de alcanzar un objetivo acerca del cual los hombres
social como necesidades dignas de ser satisfechas, como son las e tán totalmente de acuerdo, y esta controversia no puede, sin em-
tener alimentos, vestidos y viviendas. Pero ¿cuáles son las .. _,,,,"'"" ~~rgo, ser científicamente determinada. Y la razón se entorpece a sí
des humanas dignas de ser satisfechas, y cuál es su jerarquía? ¡nisma hasta el extremo de que busca justificar la emoción por re-
decisión de estas cuestiones es un juicio de valor determinado ferencia a los últimos fines, pues la determinación de los últimos
factores emocionales y, por lo tanto, de carácter subjetivo, fines es un verdadero juicio de valor, y como tal, totalmente emo-
solamente para el sujeto que juzga y, por lo tanto, relativo, cional. Si la afirmación de tales fines últimos aparece en forma de
lo es todo verdadero juicio de valor. La respuesta de un "'"'Hli:lnc postulados o de normas de justicia, éstos siempre descansan sobre
creyente, que considera el bien de su alma en la yida futura jllicios de valor puramente subjetivos y, por lo tanto, relativos. No
importante que los bienes terrenales, diferirá de la de un haY necesidad de decir que hay muchísimos juicios subjetivos de
ta que no cree en la vida ultraterrena; y habrá una diferencia valor, muy diferentes entre sí y mutuamente irreconciliables. No doy
loga entre la decisión del que considera la libertad personal como a entender con esto que cada individuo tenga su propio sistema de
mayor bien, y la de aquel para quien la igualdad entre todos valores. De hecho, la mayoría de los individuos concuerdan en sus
hombres tiene más valor que la libertad. juicios de valor, porque un sistema positivo de valores no es una crea-
Los problemas sobre si los bienes espirituales o materiales, o ción arbitraria del individuo aislado, sino que siempre es el resultado
la libertad o la igualdad representan los más altos valores, no de la mutua influencia que ejercen los individuos, unos sobre otros,
den ser contestados racionalmente. Sin embargo, los juicios dentro de un grupo social dado, sea éste familia, tribu, clase, casta
vos de valor, y por lo tanto relativos, que los resuelven, son 0 profesión. Todo sistema de valores, especialmente un sistema de
tados comúnmente como proposiciones de valor objetivo y moral y su idea central de justicia, es un fenómeno social, y, por lo
to. Es una peculiaridad del ser humano que tenga una 1 11
nrr\Tl1 ' tanto, se diferencia según la naturaleza de la sociedad en la que sur-
necesidad de justificar su conducta, la expresión de sus emlOClon.es ge. El hecho de que haya algunos valores generalmente aceptados en
sus deseos y sus ansias, por oficio de su intelecto. Esto parece una determinada sociedad no puede tener efecto sobre su carácter sub-
ble, al menos en principio, en la medida en que los deseos y .... jetivo y relativo, así como la otrora común creencia de que el Sol
ansias se enlazan a medios con los cuales se ha de lograr este .· ·. giraba alrededor de la Tierra no es, o no fue, prueba de la verdad de
aquel fin; pues la relación de medio a fin es una relación de esa idea. El criterio de justicia, como el criterio de verdad, no depen-
y efecto, y esto puede determinarse en base a la experiencia, de de la frecuencia de determinados juicios de valor o de juicios sobre
es, racionalmente. A decir verdad, aun esto es a menudo ... · LUJ•u,.v.... la realidad.
dado el presente estado de la ciencia social, porque en muchos Hay muchas y muy diferentes ideas de justicia, demasiadas para
sos no tenemos la experiencia adecuada que nos habilite a que uno pueda hablar simplemente de «justicia». Sin embargo, uno
nar en qué forma pueden ser mejor alcanzados los fines ,v,,uu...~.; se siente inclinado a sostener la propia idea de justicia, como la
De aquí resulta que este problema de los medios apropiados se única correcta. La necesidad de una justificación racional de nues-
termina más frecuentemente por juicios subjetivos de valor que tros actos emocionales es tan grande que buscamos satisfacerla aun
una captación en la conexión entre los medios y fines, entre a riesgo de engañarnos a nosotros mismos. Y la justificación racional
y efecto; y de aquí resulta, al menos por el momento, que el pro de un postulado basado en un juicio subjetivo de valor, en un deseo,
ma de la justicia, aun así reducido sólo a una cuestión sobre como por ejemplo, de que todos los hombres sean libres, o de que
medios apropiados para un fin generalmente reconocido, no todos los hombres sean tratados igualmente, es un autoengaño, o
pre puede ser racionalmente resuelto. La controversia entre el libe· -lo que en gran medida equivale a lo mismo- una ideología. Son
206 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 207

ideologías típicas de esta clase las afirmaciones de que alguna dualismo metafísico de la realidad y la idea platónica. Este dualis-
cie de fin último, y por lo tanto alguna especie de definida mo tiene un carácter optimista o pesimista según se tenga por cierto
ción de la conducta humana, proviene de la «naturaleza», es que hay acuerdo o contradicción entre el mundo empírico de la rea-
de la naturaleza de las cosas o de los hombres, de la razón --~•uan!l . lidad y el mundo trascendente de las ideas. El propósito de esta
o de la voluntad de Dios. En tal presunción descansa la esencia metafísica no es -como es el de la ciencia- explicar racionalmente
la doctrina del llamado derecho natural. Esta doctrina afirma que la realidad, sino más bien aceptarla o rechazarla emocionalmente.
hay un ordenamiento de las relaciones humanas diferente del derecho y uno queda completamente libre de aceptar sea una u otra de estas
positivo, superior a él, absolutamente válido y justo porque relaciones entre la realidad y las ideas, desde que el conocimiento
de la naturaleza, de la razón humana, o de la voluntad de objetivo de las ideas no es posible en vista del trascendentalismo
Pero ninguna de las numerosas teorías del derecho natural ha que su misma definición envuelve. Si el hombre tuviera completa
seguido, hasta ahora, definir el contenido de este justo orden captación del mundo de las ideas, entonces él, y por lo tanto su
una forma siquiera próxima a la objetividad y exactitud con que propio mundo empírico, sería enteramente bueno, y de ninguna ma-
ciencia natural puede determinar el contenido de las leyes físicas nera habría un mundo empíricamente real diferenciado de un mun-
la naturaleza, o la jurisprudencia, el contenido de cualquier do ideal trascendente. Ante la existencia de un justo ordenamiento
jurídico positivo dado. Lo que ha sido hasta ahora considerado de la sociedad, comprensible por la naturaleza, por la razón, o por
derecho natural, o lo que es lo mismo, como la justicia, son en su la voluntad divina, la actividad de los legisladores humanos resulta-
mayor parte fórmulas vacías como suum cuique, o tautologías sin' ría un insensato esfuerzo de iluminación artificial en plena luz del
sentido, como el imperativo categórico, que permiten que cualquier día. Si fuera posible contestar al asunto de la justicia de la misma
orden jurídico positivo aparezca como justo. Cuando las normas manera que respondemos a los problemas técnicos de la ciencia na-
establecidas tienen un contenido definido, aparecen como principios tural o de la medicina, se pensaría tan poco en regular las relacio-
más o menos generalizados de un derecho positivo particular que, nes entre los hombres por una medida autoritaria de coerción, como
sin razón suficiente, son presentados como derecho natural o justo. se piensa hoy día en prescribir compulsivamente por las leyes posi-
Sucede, aunque menos frecuentemente, que los principios presenta- tivas cómo debe ser construida una máquina de vapor o cómo debe
dos como «naturales» o «justoS» sean contrarios a· un derecho po- ser curada una determinada enfermedad.
sitivo definido. En cualquiera de los dos casos su validez reposa La justicia es un ideal irracional. La afirmación corriente que
sobre juicios de valor que no tienen objetividad; un análisis crítico hay en verdad una cosa llamada justicia, pero que no puede ser
siempre muestra que solamente son la expresión de ciertos intereses claramente definida, es en sí misma una contradicción. Por indis-
de grupo o de clase. De acuerdo con ello, la doctrina del derecho pensable que sea para la volición y la acción de los hombres, no es
natural es en su carácter ora conservadora, ora reformadora o re- objeto de conocimiento. Visto desde el punto de vista del conoci-
volucionaria. Ella, o justifica el derecho positivo proclamando su miento racional, hay sólo intereses, y por lo tanto conflictos de in-
concordancia con el orden natural, razonable o divino, una concor- tereses. Ellos pueden ser solucionados, sea por un orden que satis-
dancia afirmada pero no probada; o pone en tela de juicio la vali- faga un interés a expensas de otro, sea por uno que busque de esta-
dez del derecho positivo pregonando que está en contradicción con blecer una transacción entre ambos. El que uno solamente de estos
uno de los presupuestos absolutos. La doctrina revolucionaria del dos órdenes sea «justo» no se puede establecer por el conocimiento
derecho natural, como la conservadora, no se interesa por el cono- racional. Tal conocimiento sólo puede captar un orden positivo com-
cimiento del derecho positivo, por la realidad jurídica, sino por su probado por actos objetivamente determinables. Este orden es el
defensa o su ataque. derecho positivo. Sólo éste puede ser un objeto de ciencia; sólo éste
En este sentido, el dualismo entre los derechos positivo y natural, es el objeto de la teoría pura del derecho, que es una ciencia y no
tan característico de la doctrina del derecho natural, se parece al metafísica. Esta ciencia busca el derecho real y posible, no el justo,
208 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 209

y en este sentido es radicalmente realista y empírica. Renuncia a Las normas jurídicas pueden ser de carácter general o individual.
justificar o a condenar. pueden regular por anticipado, en una forma abstracta, un indeter-
Sin embargo, puede hacer una afirmación sobre la base de la minado número de casos, como lo hace aquella norma que si algu-
experiencia; sólo un orden jurídico que no satisfaga los intereses de no roba debe ser castigado por un tribunal, o pueden referirse a un
uno a expensas de otro, sino que produzca una transacción tal entre caso particular, como lo hace la sentencia que decreta que A debe
los intereses opuestos como para minimizar las posibles fricciones sufrir prisión por seis meses porque robó un caballo a B. La juris-
tiene probabilidades de una existencia relativamente duradera. Sólo' prudencia ve al derecho como un sistema de normas generales e
tal orden estará en condiciones de asegurar la paz social a sus ciu. individuales. Los hechos son considerados en esta jurisprudencia so-
dadanos sobre una base relativamente permanente. Y aunque el ideal tarnente en tanto que ellos son el contenido de las normas jurídicas.
de justicia en su sentido original, tal como se ha desarrollado aquí, ·· por ejemplo: la jurisprudencia toma conocimiento del procedimien-
es algo diferente del ideal de paz, existe una definida tendencia a. to por medio del cual se crean las normas de derecho, pues este
identificar los dos ideales, o al menos a sustituir el ideal de paz por procedimiento está prescrito por las normas de la Constitución; del
el de justicia. acto ilícito, porque él está definido por una norma como la condi-
Este cambio de significado del concepto de justicia corre para- ción de la sanción; de la sanción, porque está ordenada por una
lelo con la tendencia de sacar al problema de la justicia del inseguro norma jurídica como consecuencia de un acto ilícito. Solamente las
dominio de los juicios subjetivos de valor, y establecerlo sobre la base normas, disposiciones que establecen cómo deben comportarse los
firme de un orden social dado. «Justicia» significa, en este sentido, individuos, son objeto de la jurisprudencia, nunca la conducta real
juridicidad. La aplicación de una norma general es «justa» si se apli. de los individuos.
ca en todos los casos en que, de acuerdo a su contenido, la norma Si decimos que una norma «existe» entendemos significar que
debería ser aplicada. Es «injusta» aplicarla en un caso y no en otro una norma es válida. Las normas son válidas para aquellos cuya
similar. Y esto parece «injusto» sin consideración del valor de la nor- conducta regulan. Decir que una norma es válida para un individuo
ma general misma, la aplicación de la cual está a examen. La justicia significa que ese individuo debe comportarse como la norma lo pres-
en este sentido, es una cualidad que se relaciona no con el contenido cribe; no significa que el individuo necesariamente se comporte de
de un orden positivo, sino con su aplicación. «Justicia» significa el tal manera que su conducta real corresponda a la norma. Esta últi-
mantenimiento de un orden positivo por su aplicación consciente. Es . ma relación se expresa diciendo que la norma es eficaz. Validez y
«justicia de derecho». Este es el único sentido con el cual el concepto eficacia son dos cualidades completamente distintas; y sin embargo,
de justicia puede tener cabida en una ciencia del derecho. hay una cierta conexión entre ellas. La jurisprudencia considera a
una norma jurídica como válida solamente si pertenece a un orden
jurídico que sea eficaz en general; esto es, si los individuos cuya
JI. JURISPRUDENCIA NORMATIVA Y SOCIOLÓGICA conducta es regulada por el orden jurídico se comportan en lo prin-
cipal como deberían de acuerdo a lo prescrito en el orden jurídico.
El derecho positivo, objeto de la teoría pura del derecho, es un Si un orden jurídico pierde su eficacia por cualquier causa, enton-
orden que regula la conducta humana de una manera específica. La ces la jurisprudencia ya no considera más sus normas como válidas.
regulación se cumple mediante disposiciones que establecen cómo Aun así, la distinción entre validez y eficacia es una distinción ne-
deben comportarse los hombres. Tales disposiciones se llaman nor- cesaria, pues es posible que en un orden jurídico que sea eficaz en
mas, y surgen por medio de la costumbre, como las normas del conjunto, y por lo tanto considerado válido, una norma jurídica
derecho consuetudinario, o son promulgadas por los actos conscien- aislada pudiera ser válida pero no eficaz en un caso concreto, porque,
tes de ciertos órganos destinados a crear derecho, como es el caso de hecho, no ha sido obedecida o aplicada aunque debiera de haber-
de las legislaturas cuando actúan en su capacidad legislativa. lo sido. La jurisprudencia considera al derecho como un sistema de
14. - CASAN OVAS
210 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 211

normas válidas. No puede prescindir del concepto de validez en tan-· Esta clase de jurisprudencia ha de ser claramente distinguida de
to diferente del de eficacia, si desea presentar el sentido específico esa otra que pueda ser llamada sociológica. 2 Esta última pretende
del «deber ser» con que las normas del derecho se aplican a lo describir los fenómenos del derecho no en proposiciones que enun-
individuos cuya conducta regulan. Es este «deber sen> el que est: cien cómo los hombres deben comportarse bajo estas circunstancias,
expresado en el concepto de validez como distinto de la eficacia. sino en proposiciones que digan cómo se comportan en realidad;
Si la jurisprudencia ha de presentar el derecho como un sistem~ igual que la física describe cómo se comportan ciertos objetos natu-
de normas válidas, las proposiciones con que describa su objeto rales. Así, el objeto de la jurisprudencia sociológica no son las nor-
han de ser proposiciones de «deber ser», aserciones en las que se mas jurídicas en su específico sentido de «afirmaciones de deber
exprese un «deber», no un «ser». Pero las proposiciones de la juris- ser», sino la conducta jurídica (o antijurídica) de los hombres. Se
prudencia no son por sí mismas normas. Ellas no establecen ni de· supone que es posible obtener, por la observación de los hechos
beres ni derechos. Las normas por medio de las cuales los indivi- sociales reales, un sistema de reglas por medio del cual esta conduc-
duos son obligados o facultados emanan sólo de la autoridad crea- ta, caracterizada como «derecho», puede ser descrita. Se supone
dora de derecho. El jurista, en tanto que expositor teórico del dere- que estas reglas son de la misma clase que las leyes de la naturaleza
cho, presenta estas normas en proposiciones que tienen un y, por lo tanto, que, como ellas, proporcionan los medios para pre-
puramente descriptivo, enunciaciones que sólo describen el «deben> decir los sucesos futuros dentro de la comunidad jurídica, conducta
de la norma jurídica. Es de la mayor importancia distinguir clara- futura que será caracterizada como derecho.
mente entre las normas jurídicas, que constituyen el objeto de la La teoría pura del derecho en manera alguna niega la validez de
jurisprudencia, y las enunciaciones de la jurisprudencia al describir esta jurisprudencia sociológica, pero rehúsa ver en ella la única cien-
ese objeto. cía del derecho, como lo hacen muchos de sus expositores. La juris-
La regla de derecho, usando el término en un sentido descripti- prudencia sociológica se mantiene paralela a la jurisprudencia nor-
vo, es, como la ley natural, un juicio hipotético que atribuye una mativa, y ninguna puede reemplazar a la otra porque cada una tra-
consecuencia determinada a una condición determinada. Pero entre ta con problemas completamente diversos. Es sobre este punto, jus-
la ley de la naturaleza y la regla de derecho, sólo existe una analo- tamente, que la teoría pura del derecho insiste, para distinguirlas
gía. La diferencia ·está en el sentido con que la condición y la con· claramente a una de otra, con el fin de evitar ese sincretismo de
secuencia están relacionadas. La ley de la naturaleza afirma que método que es causa de numerosos errores. Lo que a toda costa ha
cuando un hecho (la causa) tiene lugar, se sigue otro hecho (el efec- de evitarse es la confusión -tan frecuente como engañosa- del
to). La regla de derecho, usando el término en un sentido descripti- conocimiento dirigido hacia un «deber ser» jurídico, con el conoci-
vo, dice que si un individuo se comporta de una cierta manera, otro miento dirigido hacia un «es» real.
individuo debe conducirse en una determinada forma. La diferencia La jurisprudencia normativa versa sobre la validez del derecho;
entre la ciencia natural y la jurisprudencia no está en la estructura la jurisprudencia sociológica sobre su eficacia; pero, así como la
lógica de las proposiciones que describen el objeto, sino más bien validez y la eficacia son dos aspectos diferentes del derecho que han
en el objeto mismo y, por lo tanto, en el significado de la descrip- de mantenerse claramente separados, aunque ambos se mantengan
ción. La ciencia natural describe su objeto -la naturaleza.... en pro- en una definida relación mutua, así también existe entre la jurispru-
posiciones de «ser», 1 la jurisprudencia describe su objeto -el dencia normativa y la sociología, a pesar de la diferencia en la di-
derecho- en proposiciones de «deber sen>. Teniendo en cuenta el rección de sus conocimientos, una considerable relación. La socio-
sentido específico de las proposiciones con que la jurisprudencia des- logía del derecho no puede trazar una línea entre su objeto -el
cribe su objeto, puede ser llamada una teoría normativa del dere- derecho- y los otros fenómenos sociales; no puede definir su espe-
cho. Esto es lo que se quiere significar por visión específicamente cial objeto como distinto del objeto de la sociología general -la
«jurídica» del derecho. sociedad- sin que al hacer esto presuponga el concepto del derecho
212 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 213

como definido por la jurisprudencia normativa. La cuestión de cas eficaces o sólo lo están en muy pequeña extensión, no pueden
conducta humana, como derecho, puede constituir el objeto de ser predichas con algún grado de probabilidad. La predecibilidad
sociología; de cómo la conducta real de los hombres al ser caracte.- del funcionamiento jurídico por la jurisprudencia sociológica es di-
rizada como derecho se distingue de otra conducta, pro rectamente proporcional a la extensión en que ese funcionamiento
puede ser contestada sólo como sigue: «derecho» en el sentido ha sido descrito por la jurisprudencia normativa.
ciológico es la conducta real que está estipulada en una norma j Es dudoso si la predicción de los sucesos futuros es o no una
dica -en el sentido de la jurisprudencia normativa- como tarea esencial de la ciencia natural y, en consecuencia, por analogía,
ción o consecuencia. El sociólogo no ve esta conducta -como si lo es de la sociología. De cualquier modo, la sociología del derecho
hace el jurista- como el contenido de una norma, sino como tiene otros problemas más prometedores. No sólo tiene que describir,
fenómeno existente en la realidad natural, esto es, en un nexo y si es posible, predecir la conducta real de los individuos que crean,
sal. El sociólogo busca sus causas y sus efectos. La norma a~lican y obedecen la ley; también ha de explicarla causalmente. Con
como expresión de un «deber ser» no es para él, como es para el fin de cumplir esta tarea, ha de investigar las ideologías que influen-
jurista, el objeto de su conocimiento; para el sociólogo es un cian a los hombres en sus actividades creadoras y de aplicación del
cipio de selección. La función de la norma jurídica para la -~~..v ..
J· derecho. Entre estas ideologías, la idea de justicia tiene un papel de-
gía del derecho es la de indicar su propio objeto particular, y cisivo. El análisis ideológico-crítico de esta idea es una de las tareas
rarlo del conjunto de los hechos sociales. En esta medida, la más importantes y promisorias de la sociología del derecho.
prudencia sociológica presupone la jurisprudencia normativa. Es
complemento de la jurisprudencia normativa.
En la medida en que la sociología del derecho trata de III. EL CONCEPTO DE NORMA
y, en tanto en cuanto ello es posible, de predecir la actividad de'
los órganos creadores y aplicadores del derecho, especialmente Desde que la teoría pura del derecho se limita al conocimiento
de los tribunales de justicia -tarea que los jueces estadounidenses del derecho positivo, y excluye de este conocimiento tanto la filoso-
colocan en primer término-, sus resultados no pueden ser muy di- fía de la justicia como la sociología del derecho, su orientación es,
ferentes de los de la 'jurisprudencia normativa. Ciertamente, el sig- en mucho, igual a la de la llamada jurisprudencia analítica, que tiene
nificado de las proposiciones de la jurisprudencia sociológica, es, su clásica exposición angloamericana en la obra de John Austin. Am-
como lo hemos visto, completamente diferente del de las proposi- bas tratan de alcanzar sus resultados exclusivamente por el análisis
ciones de la jurisprudencia normativa. Esta última determina cómo. del derecho positivo. Aunque la teoría pura del derecho surgió inde-
los tribunales deben decidir de acuerdo con las normas de derecho pendientemente de las famosas «Lectures on General J urisprudence»
en vigencia; la primera cómo deciden y cómo, presuntivamente, de- de Austin, 3 concuerda en puntos importantes con su doctrina. Se pue-
cidirán. Pero desde el momento que la jurisprudencia normativa de decir que donde ellas difieren, la teoría pura del derecho ha de-
considera a las normas jurídicas como válidas sólo si pertenecen a sarrollado el método de la jurisprudencia analítica más firmemente de
un orden jurídico que sea generalmente eficaz, esto es, realmente lo que lograron hacerlo Austin y sus continuadores.
obedecido y aplicado, no puede existir una gran diferencia entre la Esto es verdad especialmente con relación al concepto central de
conducta real y la jurídica de los órganos de aplicación del derecho. la jurisprudencia: la norma. Austin no emplea este concepto y no
Mientras el orden jurídico en conjunto sea eficaz hay la mayor pro- presta atención a la distinción entre «sen> y «deber ser», que es la
babilidad de que los tribunales efectivamente decidirán cómo deben base del concepto de norma. Define la ley como «regla» y a la «re-
hacerlo según la jurisprudencia normativa. Sin embargo, las acti- gla» como una «orden». Dice: «Toda ley o regla ... es una orden.
vidades de los órganos creadores del derecho, especialmente de O, mejor, las leyes o reglas, propiamente dichas, son una especie de
los órganos legislativos, que no están limitados por normas jurídi- las órdenes». 4
214 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 215

Una orden es la expresión de la voluntad de un individuo d' .. •· expresiones de voluntad son tan esenciales a la existencia de la ley
gida a la conducta de otro individuo. Si es mi voluntad que Iri~ · como lo son las expresiones de voluntad de los miembros que vota-
se compo~t~ de cierta. manera, y si expreso mi voluntad con relación ron por ella. La ley es una sanción de toda la legislatura, incluida la
a e~te mdividuo de cierta manera, esa expresión mía es una orden minoría, pero esto no significa, evidentemente, que su contenido
Asi, una orden consta de dos elementos: un deseo dirigido hacia ~ sea la voluntad -en el sentido psicológico- de todos los miembros
conducta de otro y su expresión de una u otra manera. Sólo hay de la legislatura. Aun si solamente se toma en consideración a la ma-
~~a ord~n en tanto qu~ am~os ele~entos, la voluntad y su expre. . yoría que votó por el proyecto, la afirmación de que la ley sea la
swn, esten presentes. SI algmen me Imparte una orden y antes d . • voluntad de la mayoría es una ficción manifiesta. El votar por un
· ·' tengo su f'ICiente
e)ecucwn · razon, para presumir que ya no es e,su proyecto no significa en manera alguna realmente «querer» el con-
. . esa tenido de la ley. Psicológicamente solamente se puede «querer>> algo
su vo1untdda , e)a entonces Igualmente de ser una orden aun
· 1 ·, • que de lo que se tiene una idea; no se puede «querer» algo de lo que nada
subsista a expreswn de su voluntad. Pero una orden de las na
das «obligatorias» se dice que persiste aun si la voluntad el ma- se sabe. Y es indudable que en muchos casos, si no en todos, una gran
meno psíquico, se ha desvanecido. Con más precisión, sin ~mbarg parte de los miembros de una legislatura que votan por un determina-
. al
1o que persiste no es re mente la orden, sino mi obligación. Una
o, do proyecto, o no conocen su contenido o lo conocen muy superfi-
orden, por otra parte, es esencialmente un querer y su expresió cialmente. El que un legislador levante su mano o diga «SÍ» cuando
P?r lo tanto, las reglas jurídicas, que de acuerdo con Aust~ se hace la votación no significa que haya hecho al contenido del pro-
constituyen el derecho, no son realmente órdenes. Existen es dec' yecto contenido de su voluntad, al modo como el hombre que «man-
son vá~idas Y ob.ligan a lo~ i~di~iduos, aun cuando la vol~ntad q~~ da» a otro comportarse de una cierta forma «quiere esa conducta».
las creo haya deJado de existir tiempo atrás. Puede decirse ' ademáS, · Está claro, por lo tanto, que si a una ley particular se la llama
. una orden o, lo que es lo mismo, la voluntad «del legislador», o
d d
que es u oso SI algunos casos en que existen obligaciones jurídicas
el comportamiento determinado en ellas, haya representado algun~ que si al derecho en general se lo llama la «orden» o «voluntad del
vez la voluntad real de alguien. Un ejemplo ilustrará esto. Estado», esto sólo puede ser tomado como expresión figurada.
Si uno l_lama orden a una ley constitucionalmente sancionada Como es comúnmente el caso, descansa en su raíz una analogía.
po~ una legislatura o, lo que es lo mismo, a la «Voluntad» de los Cuando una determinada conducta humana es «sancionada», «dis-
legisladores, esta expresión no tiene casi ninguna relación con eL puesta», «prescrita», en una regla de derecho, la sanción es bastan-
v:rdadero conc~pto de «orden». La ley es válida, es decir, obligato- te parecida a una verdadera orden. Pero hay una diferencia impor-
na, ~un, despues que todos los miembros de la legislatura que la tante. La afirmación de que existe una orden significa que un fenó-
sancwno han muerto; por lo tanto, el contenido de la ley ya no es meno psíquico -una voluntad- se dirige hacia cierta conducta
la «voluntad» de nadie, por lo menos de nadie competente para humana. La conducta humana es sancionada, estatuida o prescrita
quererla. Así, la ley obligante no puede ser la voluntad psicológica por una regla de derecho sin ningún acto de voluntad psíquica. El
de los legisladores aun cuando un acto real de voluntad sea necesa- derecho podría ser denominado una orden «despsicologizada». Esto
rio ~ara hacer la ley. Y un análisis del proceso constitucional por aparece en la afirmación de que el hombre «debe» conducirse de
medio del cual una ley llega a existencia muestra que el acto crea- acuerdo con el derecho. Aquí radica la importancia del concepto
d_or. de ••.m~ ley obligatoria tampoco necesita en modo alguno con- de «deben>, aquí se revela la necesidad del concepto de norma. Una
SIStir en mnguna ~oluntad sobre la conducta requerida por la ley. norma es una regla que establece que un individuo debe conducirse
La ley queda sanciOnada cuando la mayoría de los legisladores han de una cierta manera, pero sin afirmar que tal conducta sea la vo-
votado por un proyecto que les ha sido sometido. El contenido de luntad real de alguien.
la ley no es la «voluntad» de los legisladores que votan contra el Una comparación del «deber ser» de la norma con una orden es
proyecto; su voluntad es expresamente contraria. Sin embargo, sus adecuada solamente en muy poca extensión. La ley sancionada por
216 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 217

el legislador es una «orden», sólo si se presupone que una « 'tivas que serán dirigidas, bajo condiciones precisas, contra determi-
tiene fuerza obligatoria. Una orden que tenga fuerza obligatoria Ciados individuos. Desde este punto de vista no es de la esencia del
en verdad, una norma. Pero sin el concepto de norma, el ~erecho la coerción psíquica que proviene de la idea que los hombres
sólo puede ser descrito con la ayuda de una ficción, y la tengan del derecho, sino las sanciones externas que él establece.
de Austin de que las reglas jurídicas son «órdenes» es una Entre las condiciones a las cuales el derecho liga la sanción como
superflua y peligrosa de la «voluntad» del legislador o del onsecuencia, el acto ilícito es de importancia decisiva. Lo ilícito
~con una limitación que será luego mencionada- es la conducta
del individuo contra quien se dirige esta sanción, siendo la opuesta
IV. EL ELEMENTO DE COERCIÓN de la conducta que el derecho prescribe. Por lo tanto, la sanción se
establece justamente para el caso en que el derecho fracase en ob-
Concordando con las afirmaciones de la jurisprudencia ----..... tener su fin en una situación concreta; para el caso en que la obe-
ca, la teoría pura del derecho considera al elemento coercitivo diencia a la ley no recibe el refuerzo que Austin sostiene ser esencial
una característica esencial del derecho. Austin 5 y sus "n•nt.··r·.~ ........,,1 c11 al derecho. Por lo tanto, el derecho no es, como lo formula Austin,
caracterizan el derecho como «compulsivo», o como una regla «re- una regla «reforzada» por una autoridad dada, sino más bien una
forzada» por una autoridad dada. Con esto quieren decir que norma que establece una medida específica de coerción como san-
orden jurídico «manda» al individuo comportarse de una cierta ción. No se captará la naturale~a del derecho si se lo caracteriza
nera, y «compele» a los hombres de una manera específica a o como lo hace Austin, es decir, como una orden de comportarse lí-
cer los mandatos del orden jurídico. El medio específico con que citamente. El derecho es una decisión de una medida de coerción,
derecho «compele» a los individuos a la obediencia consiste en una sanción, para esa conducta llamada «antijurídica», un acto ilí-
fligir un mal llamado sanción en caso de desobediencia. La «coer- cito; y esta conducta tiene el carácter de «transgresión» porque, y
ción» que de acuerdo a este punto de vista es característica del de- sólo porque, es una condición de la sanción.
recho, es psíquica; la obediencia a los mandatos del derecho La norma jurídica se refiere a la conducta de dos entidades: el
obtiene por medio del miedo a la sanción. ciudadano, contra cuyo acto ilícito la medida coercitiva de la san-
Desde el punto de vista de un método estrictamente analítico, ción está dirigida; y el órgano que va a aplicar la medida coercitiva
esta formulación no es correcta. Hace referencia a la conducta del al ilícito. La función de la norma jurídica consiste en ligar la san-
ciudadano y los órganos que aplican el derecho, pero bien puede ción como consecuencia a ciertas condiciones, entre las cuales el
dudarse si la conducta lícita de los individuos se logra por el temor acto ilícito juega una parte principal. Visto desde un punto de vista
de la sanción amenazada. En tanto en cuanto algo sabemos sobre sociológico, la característica esencial del derecho, por medio de la
los motivos del comportamiento de los individuos, podemos sospe- cual se lo distingue de todos los otros mecanismos sociales, consiste
char que los motivos morales o religiosos, por ejemplo, son impor- en el hecho de que él trata de obtener la conducta socialmente de-
tantes y aún, quizá, más efectivos que el miedo a la sanción de la ley. seada actuando contra la conducta contraria socialmente indeseada
Y la coerción psíquica no es un elemento específico del derecho. -lo ilícito-, con una sanción que el individuo afectado estimará
Las normas morales y religiosas son también coercitivas en este sen- como un mal. La jurisprudencia analítica toma solamente en consi-
tido psicológico. Por lo demás, la cuestión referente a los motivos deración el contenido del orden jurídico, y por lo tanto, solamente
del comportamiento lícito está fuera del propósito de un conocimien- la conexión entre la transgresión y la sanción.
to dirigido solamente al contenido del orden jurídico. Aunque Austin reconoce el significado esencial de la sanción
Aquí estamos en presencia de un problema de jurisprudencia so- para el concepto del derecho, fracasa en definir la norma jurídica
ciológica, no de jurisprudencia analítica o normativa. Esta última sólo de una manera que corresponda a este significado. La teoría pura
puede afirmar que el derecho establece como sanciones medidas caer- del derecho sólo infiere una conclusión evidente cuando enuncia la
218 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 219

norma jurídica (usando el término en un sentido descriptivo) como derecho moderno, los sujetos del deber y de la responsabilidad son
un juicio hipotético en el cual el ilícito aparece como una condición uno y el mismo. Pero como excepción, la responsabilidad colectiva es
esencial y la sanción como la consecuencia. El sentido en el que la posible todavía- en verdad, es hoy la regla del derecho internacional.
condición y la consecuencia se conectan en la norma jurídica es el En la teoría de Austin, no se hace esta clara separación entre el
del «deber ser». Si uno roba, debe ser castigado; si uno no resarce concepto de deber y el de responsabilidad. Austin parte de la supo-
un daño privado, la ejecución civil debe proceder en su contra. Este sición de que la sanción está dirigida siempre contra el individuo
concepto de norma jurídica es el concepto fundamental de la juris- que comete el acto ilícito, y no toma en cuenta los casos en los que
prudencia normativa. Todos los otros conceptos, especialmente la sanción no está dirigida contra el transgresor, sino en contra de
del deber y facultad jurídicos, se derivan de él. otro que está en una determinada relación con él. De aquí que no
vea -la diferencia que existe entre «estar obligado a observar cierta
conducta» y «ser responsable por una cierta conducta». Él define al
V. EL DEBER JURÍDICO deber jurídico: «Estar obligado a hacer o a abstenerse, o estar bajo
un deber u obligación de hacer o de abstenerse, es ser responsable
La teoría pura del derecho acentúa el carácter primario del con- 0 estar sujeto a una sanción, en el caso de desobediencia a un man-
cepto del deber en relación con el de facultad, exactamente como lo dato». 7 Pero ¿qué sucede cuando no es el individuo transgresor,
hace Austin. «El deber es la base de la facultad.» 6 Decir que un sino otro el que está expuesto a la sanción? Entonces, de acuerdo
individuo está jurídicamente obligado a observar una cierta conduc- con Austin, la norma jurídica no habría establecido ningún deber.
ta, significa que una norma jurídica prevé una sanción para el obrar Pero también, de acuerdo con Austin, es de la naturaleza de la nor-
contrario, es decir, para un ilícito. Normalmente, la sanción está ma jurídica el establecer un deber jurídico. Es la «orden» la que,
dirigida contra el individuo que ha cometido el acto ilícito. Puede según Austin, obliga al individuo.
suceder, sin embargo -y en los órdenes jurídicos primitivos esto es Este concepto de la orden es el que impide a Austin distinguir
la regla-, que la sanción esté dirigida no únicamente contra el trans- entre deber y responsabilidad. Según Austin, una regla jurídica es
gresor sino también contra otros individuos, contra aquellos que se. una orden de comportamiento lícito. El establecimiento de la san-
hallen en una determinada relación con el transgresor. Son indivi- ción no aparece en la norma que obliga a los individuos·. Sólo si se
duos que pertenecen al mismo grupo jurídico que el transgresor -a formula la regla jurídica como lo hace la teoría pura del derecho,
la misma familia, tribu o Estado. Si la sanción está dirigida sólo como una norma por la que se imputa una sanción en el caso de
contra el transgresor, se trata entonces de un caso de responsabili- una conducta antijurídica, puede uno distinguir el caso en el que la
dad individual. Si la sanción está dirigida contra los comiembros sanción se dirige contra el individuo que actúa en contra de la «Or-
del grupo, es un caso de responsabilidad colectiva. Tal es la vengan- den» del derecho, del caso en el que la sanción está dirigida contra
za de la sangre o vendetta del derecho primitivo. Tal es la actuación, alguien a quien se responsabiliza por el acto ilícito que otro cometió.
aún hoy, del derecho internacional, cuyas sanciones (represalia y
guerra) están dirigidas contra el Estado como una entidad, práctica-
mente, por lo tanto, contra los ciudadanos del Estado cuyos órga- VI. LA FACULTAD JURÍDICA
nos han violado el derecho. El hecho de que la sanción pueda diri-
girse contra individuos que no son el mismo transgresor hace nece- La expresión «facultad jurídica» tiene muchos significados. Se
sario distinguir entre la idea de deber y la de responsabilidad. La usa tanto en el sentido de un derecho a manejarse por sí mismo de
responsabilidad descansa sobre el individuo contra quien se dirige la manera no determinada, como en el sentido de un derecho a que
sanción. El deber descansa sobre el transgresor potencial que puede otro se comporte de una cierta manera. Decir que alguien tiene un
con su comportamiento cometer el acto ilícito. Normalmente, en el poder jurídico para actuar de aquella manera, sólo puede significar
220 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 221

que no tiene el deber de comportarse de otra; que se es libre. oría estática del derecho. La teoría pura del derecho reconoce que
ejemplo, tengo el derecho de respirar, pensar, caminar por un ten estudio de la estática del derecho debe ser complementado por un
que. Esta libertad es sólo la negación de un deber. Pero la u tudio de su dinámica, es decir, sobre el proceso de su creación.
puede también tener el significado positivo de que otra persona ~sta necesidad existe porque el derecho, a diferencia de todo otro
obligada a comportarse concordantemente. Por ejemplo, que istema de normas, regula su propia creación. Un análisis del dere-
tenga un derecho de usar un objeto que poseo implica el deber shO positivo muestra que el procedimiento por el cual se crea una
todos los demás de no perturbarme en dicho uso; o que yo tenga · ~orma jurídica está regulado por otra norma jurídica. En rigor, fre-
derecho de expresar mi opinión significa que es deber del cuentemente, otras normas determinan no sólo el procedimiento de
-más correctamente, de los órganos que lo representan- no creación sino también, en mayor o menor extensión, el contenido
dir mi expresión. Está particularmente claro que el derecho de de la norma a crear. Así, una Constitución al propio tiempo regula
presupone el deber de otro, cuando el derecho implica cierta el procedimiento de creación de las leyes y contiene disposiciones,
ducta por parte de un tercero. Que yo tenga un derecho de en la mayoría de las veces negativas, relacionadas con su contenido.
a alguien que me pague una suma de dinero, necesariamente por ejemplo, la libertad de palabra, de prensa y de religión no pue-
ca que es su deber pagar. Toda verdadera facultad jurídica que den ser limitadas por ley, o sólo pueden serlo en cierto sentido.
sea la mera libertad negativa respecto de un deber, consiste en Igualmente, mientras que las leyes sobre el procedimiento civil y
deber de otro, o de muchos otros. «Derecho», en este sentido criminal regulan la forma en que se hacen las normas individua-
un deber «relativo». El planteamiento de Austin es apropiado:« ...' les de las decisiones judiciales, un código civil o penal determina
término 'facultad jurídica' y el término 'deber relativo' -·o••u•'-<1.11. con sus normas generales el contenido de estas normas individuales.
una misma noción considerada desde diferentes aspectos». 8 De la misma manera, en un sistema de derecho consuetudinario,
Pero la teoría de Austin no contiene ningún concepto del dere- tal como el del common law, el contenido de las decisiones judicia-
cho subjetivo que sea diferente del de deber. Tal facultad les está definido por normas generales preexistentes, en un grado
existe cuando el orden jurídico a un individuo le concede la posibi-' mucho mayor de lo que lo está el contenido de las leyes por la
lidad de hacer efectivo el deber de otro promoviendo un juicio, y Constitución. La diferencia entre las normas jurídicas que determi-
poniendo así en movimiento la sanción establecida para su violación. nan el modo de creación de otras normas- jurídicas y aquellas que
Sólo en este caso el derecho de A para actuar respecto de B no determinan su contenido se expresa en la terminología angloameri-
coincide con el deber de B hacia A. Sólo en este caso la situación cana por una distinción entre derecho «adjetivo» y derecho «sus-
jurídica se describe incompletamente si se dice que B está en la obli- tantivo».
gación de obrar en determinada forma para A. De aquí que la teo- . La relación que existe entre una norma que gobierna la creación
ría pura del derecho restrinja el concepto de una facultad jurídica a o el contenido de otra norma y la norma creada puede ser presen-
esta situación. Sólo aquí hay una facultad jurídica independiente, tada en una figura espacial. La primera es la norma «superior»; la
en el estricto sentido de la palabra. segunda, la «inferior». Si uno mira el orden jurídico desde este pun-
to de vista dinámico, no aparece, como sucede desde el punto de
vista estático, como un sistema de normas de igual rango, coloca-
VII. LA TEORÍA ESTÁTICA Y DINÁMICA DEL DERECHO: das unas al lado de las otras, sino más bien como una jerarquía en
LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS la cual las normas de la Constitución forman el estrato superior. En
este sentido funcional, «Constitución» significa el conjunto de aque-
La jurisprudencia analítica, como la presenta Austin, considera llas normas que determinan la creación y, ocasionalmente, en cierta
al derecho como un sistema de reglas completas y listas para ser medida, el contenido de las normas jurídicas generales, que a su vez
aplicadas, sin tener en cuenta el proceso de su creación. Es una gobiernan normas individuales, tales como las sentencias judiciales.
222 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 223

Es un complejo de normas que regula primeramente a los -··"'"'" uarna un Estado a esta «SOciedad política independiente». Con esto
y al procedimiento de la legislación, y que también incluye a la él expresa una sociedad compuesta de un soberano y súbditos. 9 El
en cuya virtud se reconoce a la costumbre como fuente de oberano puede ser un individuo o un grupo, pero nunca todas las
Para ser incluida en este complejo, una norma no necesita .....,, --- .. s ersonas que componen la sociedad política. Austin ocasionalmente
en una Constitución escrita; puede ser una parte de la ~ice «el derecho es la criatura del soberano o Estado», 10 pero «Es-
no escrita establecida por la costumbre. tado» aquí, evidentemente, no significa una sociedad política, sino
La relación entre una norma de un nivel más elevado y otra más bien el portador de la soberanía dentro de la sociedad. Por lo
nivel inferior, por ejemplo la que existe entre una demás, Austin pocas veces usa la palabra «Estado», y revela desa-
una ley sancionada de acuerdo con ella, significa también que en fecto por el concepto. Cuando dice que todo derecho es creado por
norma más elevada se halla la razón de la validez de la el «Estado» significa: «Todo derecho positivo ... es instituido por
una norma jurídica es válida porque ha llegado a existir de la una persona soberana, o por un cuerpo soberano de personas»; 1 es
nera prescrita por otra norma. Este es el principio de validez decir, por aquella parte de la sociedad política en la que reside la
liar para el derecho positivo. Es un principio completamente -····""'l": soberanía.
co. La unidad del orden jurídico se obtiene por esta conexión. Si Como todo derecho emana del soberano, el soberano mismo no
inquiere por la razón de la validez de una decisión judicial, la está sujeto al derecho. Uno de los principales principios de la teoría
puesta es: la decisión que contiene la norma individual, por la de Austin es que el poder soberano «no es susceptible de limitación
por ejemplo, A está obligado a pagar a B 1.000 dólares, es jurídica»Y La esencia de la soberanía consiste, de acuerdo a Aus-
porque la decisión llega a existencia por la aplicación de las ··~'' ..""il . tin, en el hecho de que el individuo o el grupo señalado como sobe-
generales del derecho legislado o consuetudinario que facultan al rano «no quedará habitualmente sometido a obediencia respecto de
tribunal para decidir un caso concreto de determinada manera. un determinado superior humano». 13 Este concepto del soberano es
normas generales así aplicadas son válidas porque fueron sociológico o político, pero no jurídico -sin embargo, es un ele-
de acuerdo con la Constitución. ¿Cuál es la razón de la validez mento esencial de la jurisprudencia de Austin, que enseña que el
la Constitución? La norma de la cual la Constitución deriva su derecho ha de ser entendido sólo como una orden del soberano.
lidez es la norma fundamental del orden jurídico. La norma Esto es difícil de conciliar con el método teórico de la jurispruden-
damental es causa de la unidad del ordenamiento jurídico. La cia analítica, que deriva sus conceptos de un análisis del derecho
tión sobre cuál es la norma fundamental causante de la unidad de positivo solamente. En las normas del derecho positivo no se puede
un orden jurídico nacional sólo puede contestarse en conexión con hallar una cosa tal como un «soberano», una persona o grupo «no
la relación en que se halla el derecho nacional respecto del interna- susceptible de limitación jurídica». La dificultad principal está en
cional. Y esta cuestión presupone un claro conocimiento de la rela- que la jurisprudencia de Austin, en tanto que trata con el concepto
ción entre el derecho y el Estado. de un soberano que no es el Estado sino un órgano del Estado, no
se refiere para nada al problema del Estado mismo.
En este punto hay una gran diferencia entre la jurisprudencia
analítica de Austin y la teoría pura del derecho. La última no niega
VIII. EL DERECHO Y EL ESTADO
el punto de vista tradicional de que el Estado es una sociedad polí-
tica; pero muestra que un grupo de individuos puede formar una
Una de las características de la doctrina de Austin es que no unidad social, una «sociedad» o mejor dicho, «comunidad», sólo
tiene un concepto jurídico del Estado. El concepto de una «socie- sobre la base de un orden, o, en otras palabras, que el elemento
dad política independiente» desempeña una cierta función en sus constituyente de la comunidad política es un orden. El Estado no es
enseñanzas, pero no es un concepto jurídico y el mismo Austin no sus individuos; es la específica unión de los individuos, y esta unión
224 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 225

es la función del orden que regula su comportamiento mutuo. Ser órgano del Estado, para un individuo, sólo significa que ciertos
todas maneras, sólo en este orden existe la comunidad social. actos ejecutados por él se atribuyen al Estado, es decir, son referi-
una comunidad política, porque y en la medida en que el dos a la unidad del orden jurídico. Si se pregunta por qué un deter-
específico con que este orden regulador trata de alcanzar su fin minado acto de un individuo se imputa al Estado, no hay otra res-
la institución de medidas coercitivas. El orden jurídico es un puesta que la que dice que esta conducta está determinada por el
coercitivo semejante, como hemos visto. Uno de los resultados orden jurídico. El criterio de esta imputación de un acto humano al
racterísticos de la teoría pura del derecho es el reconocimiento Estado es de carácter puramente jurídico. Si una norma del orden
que el orden coercitivo que constituye la comunidad política jurídico es creada de acuerdo con lo que estipula otra norma de este
llamamos Estado, es un orden jurídico. Lo que comúnmente se orden jurídico, entonces el individuo que crea el derecho es un ór-
el orden jurídico del Estado, o el orden jurídico impuesto por . gano del ?rden jurídico, un órgano del Estado. En este sentido,
Estado, es el Estado mismo. puede decirSe que el Estado crea el derecho, pero esto solamente
Comúnmente, se considera el derecho y el Estado como dos significa que el derecho regula su propia creación.
tidades distintas. Pero si se reconoce que el Estado es por su Si se resuelve el dualismo de derecho y Estado, si se reconoce al
naturaleza un ordenamiento de la conducta humana y que la Estado como un orden jurídico, entonces los llamados elementos
terística esencial de este orden, la coerción, es al mismo tiempo del Estado -territorio y población- aparecen como las esferas terri-
elemento esencial del derecho, este dualismo tradicional no torial y personal de validez del orden jurídico nacional. Lo que Aus-
sostenerse por más tiempo. Subsumiendo el concepto del Estado tin llama el «soberano» aparece como el órgano más alto del orden,
el concepto de un orden coercitivo, que sólo puede ser el y la soberanía es, entonces, no una característica del individuo o del
jurídico, abandonando un concepto del Estado diferente, en grupo de individuos que componen este órgano, sino una caracterís-
pio, del concepto del derecho, la teoría pura del derecho viene tica del Estado mismo. Que la soberanía sea una característica del
realizar una tendencia inherente en la doctrina de Austin. orden jurídico nacional, sólo puede significar, sin embargo, que por
advirtió correctamente que un concepto político del Estado no encima de este orden no se supone otro orden superior.
cabida en una teoría jurídica. De aquí que busque prescindir de
Pero lo sustituye por otro concepto político, el de «soberano»,
lugar de fundamentar un concepto jurídico del Estado. IX. EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL NACIONAL
El Estado que «posee» un orden jurídico es concebido
una persona. Esta «persona» es sólo la personificación de la ""'"t"rl
del orden jurídico. El dualismo de Estado y derecho proviene Si hay un orden jurídico superior a los órdenes jurídicos nacio-
hipostasiar la personificación, afirmando que esta expresión figura- nales, éste ha de ser el derecho internacional. Las dos cuestiones
da es un ser real, y oponiéndola así al derecho. Pero cuando el decisivas son si es o no realmente derecho, en el mismo sentido que
pensamiento jurídico se libera de esta ficción, entonces todos los lo es el derecho nacional, y si, en tanto que un orden jurídico, está
problemas que atañen a la relación de Estado y derecho se nos apa- o no por encima de los órdenes jurídicos nacionales. Austin contes-
recen como ilusorios. Así, la archidiscutida cuestión de si el Estado . ta a ambas preguntas negativamente, admitiendo la validez del de-
crea el derecho o no, se resuelve diciendo que los hombres crean el recho internacional sólo como una «moralidad positiva internacio-
derecho, sobre la base de las normas determinadas y propias de nal»Y Por lo tanto, la teoría del derecho internacional como la
éste. Los individuos que crean el derecho son órganos del orden teoría del Estado, es eliminada del dominio de la jurispr~dencia de
jurídico o, lo que es lo mismo, órganos del Estado. Son órganos Austin. La teoría pura del derecho, en cambio, muestra que es per-
porque, y en cuanto, cumplen sus funciones de acuerdo a las dispo- . · fectamente posible considerar el derecho internacional como genui-
siciones del orden jurídico, que constituye la comunidad no derecho, desde que contiene todos los elementos esenciales de un
15.- CASANOVAS
226 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 227
orden jurídico. Es un orden coercitivo en el mismo sentido que · · se considera que el derecho positivo y la moral son dos sistemas
es el derecho nacional: obliga a los estados a una determinada distintos de normas mutuamente independientes, esto sólo significa
ducta mutua, en cuanto establece sanciones contra el coJmn,or1·!!..-. que el jurista, al determinar. qué es lo jurí~ico, no _toma en conside-
to contrario. Las sanciones establecidas por el derecho ración la moral, Y el moralista, al determmar que es lo moral, no
son las represalias y la guerra. La teoría pura del derecho toma en cuenta las prescripciones del derecho positivo. El derecho
probar que de acuerdo con el derecho internacional no sólo las positivo y la moral pueden ser considerados como dos sistemas de
presalias sino asimismo la guerra está permitida sólo como una normas distintos Yrecíprocamente independientes, porque, y en tan-
ción contra un acto ilícito que se ha sufrido. La teoría pura del · . to que, no se conciben como siendo simultáneamente válidos desde
derecho muestra que el principio de bellum justum es un · el mismo punto de vista. Pero una vez que se concede que el dere-
del derecho internacional positivo. El derecho internacional es chO nacional Y el internacional son ambos derecho positivo, es evi-
dadero derecho, pero es derecho primitivo. Esto es · dente que ambos han de ser considerados como simultáneamente
así porque la reacción contra el acto ilícito, la ejecución de la válidos desde el mismo punto de vista jurídico. Por esta razón, han
ción, queda librada al Estado mismo, al propio sujeto cuyos de pertenecer al mismo sistema de normas, han de complementarse
chos son violados, en lugar de ser delegada a un órgano el uno al otro en cierta manera.
como sucede en el orden jurídico nacional. Así, el orden j La teoría monista satisface este requisito lógico. Considera al
internacional está radicalmente descentralizado, y por esta derecho nacional Y al internacional como un sistema de normas,
razón la comunidad internacional constituida por el derecho como una unidad. Las opiniones difieren, sin embargo, en cómo se
nacional no es un Estado, sino sólo una unión de estados. Un constituye este todo. Algunos afirman que el derecho internacional
grado de centralización es esencial al Estado. Análogamente, la es una parte del derecho nacional, es decir, aquellas normas de de-
munidad completamente descentralizada de una tribu primitiva recho nacional que regulan la relación del Estado con otros estados.
forma un Estado, aunque no cabe duda que el orden que la ... v.,.~u·oc·. Las reglas consideradas como derecho internacional obligan al Es-
tuye es un orden jurídico. tado singular, sólo cuando este último las reconoce y, por lo tanto,
Hay hoy dos puntos de vista opuestos con respecto a la las incorpora a su propio orden jurídico. Esta es la teoría de la pri-
entre derecho nacional e internacional, ·uno dualista y el otro macía del derecho nacional, que evidentemente proviene de la idea
nista. El primero sostiene que el derecho nacional y el derecho in.: . de que el Estado es soberano, es decir, que el orden jurídico nacio-
ternacional son dos sistemas de normas completamente distintos y nal es un orden del más alto rango, por encima del cual no puede
recíprocamente independientes, como es el caso del derecho positi... · · considerarse válido ningún otro orden. Como esto es verdadero para
vo y la moral. La teoría pura del derecho muestra que u ......... ,, . . . . ... cada uno de los muchos órdenes jurídicos nacionales, hay, según
concepto dualista de la relación entre derecho nacional e esta teoría, no un derecho internacional, sino tantos como órdenes
nal es lógicamente imposible, y que ninguno de los partidarios de la •. jurídicos nacionales haya. En verdad, de ningún modo hay derecho
teoría dualista puede sostener consecuentemente su punto de vista.· internacional como tal, sino sólo derecho nacional. La relación en-
Si se acepta que dos sistemas de normas son considerados como tre los diferentes órdenes jurídicos nacionales puede establecerse úni-
simultáneamente válidos desde el mismo punto de vista, también ha camente desde el punto de vista de un orden dado, cuyas solas nor-
de aceptarse una relación normativa entre ellos; se ha de aceptar la mas determinen las relaciones de él con los otros órdenes. Desde tal
existencia de una norma u ordenación que regule sus relaciones re· punto de vista, es decir, desde el ángulo de un determinado orden
cíprocas. De otra manera son inevitables contradicciones insolubles jurídico nacional, todos los otros órdenes aparecen no como sobe-
entre las normas de ambos sistemas, y el principio lógico que exclu- ranos, sino más bien como órdenes delegados. Son sistemas de nor-
ye las contradicciones vale igualmente para el conocimiento de las mas válidas sólo en tanto que son reconocidos como tales por el
normas como para el conocimiento de la realidad natural. Cu.anc:to l~llii Estado cuyo orden jurídico constituye el punto de partida.
228 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
JOHN AUSTIN 229
La teoría pura del derecho muestra que esta teoría monista . el supuesto de una filosofía de los valores. Por lo tanto, no
en verdad, lógicamente posible, pero que no está en sinode ser refutada científicamente. Sólo se puede mostrar que una
con la idea de que todos los estados u órdenes jurídicos ---·-~"''" ?ue retación que parte de otro supuesto -es decir, de la sobera-
son del mismo rango. La primacía del derecho nacional """~·+;-­ mterdp la comunidad jurídica internacional- es igualmente posible,
primacía de un orden jurídico nacional no sólo con relación a1 ofa eeel mismo derecho internacional, en la medida · que se a dmite ·
recho internacional, sino también con relación a todos los otros y qu . . .,
su validez, reqmere esta m~erpreta~IOn. .. ,
denes jurídicos nacionales. La idea, muy generalmente tenida,
El análisis del derecho mternacwnal positivo hecho por la teona
que todos los estados forman una comunidad en la que están
del derecho muestra que sus normas son normas incomple-
al lado de los otros en pie de igualdad, sólo es posible en la pura que necesitan ser completadas por las normas de los órdenes
sis de que por encima de los estados, o por encima de sus ~as:dicos nacionales. La proposición generalmente aceptada, de que
jurídicos nacionales, haya un orden jurídico que los iguale al JUfl · 'f'
el derecho internacional obliga só~o a los e.sta~~s, no ~Igm I~a
minar sus recíprocas esferas de validez. Este orden sólo puede .
e el derecho internacional no obligue a los mdividuos, smo .m~s
derecho internacional. La teoría pura del derecho muestra por
análisis del derecho internacional positivo que realmente él ej
6~n, que si obliga a los individu?s como .to~o. derech~, lo hace md~­
rectamente, por medio de los ordenes JUndicos nacwn.ales. Decu
función antes mencionada, y por esto puede ser considerado, si ··
abandona el supuesto de la soberanía de los estados indi · e el derecho internacional obliga a un Estado a determmado com-
qu ·
portamiento, significa que el derecho mternacwn · al obl'Iga a un m
· d'I-
como un sistema de normas que está por encima de los
'duo en tanto que órgano de ese Estado, a tal conducta, pero que
nacionales, dándoles igual rango, y uniéndolos en un orden
universal. Esta es la teoría de la primacía del derecho ~.. ··~u·..~·v.,,aJ
~ derecho internacional determina directame?te ~?lo la ~on~~cta,
dejando al orden jurídico nacional la .determmacw_n d~~ m.dividuo
cuya base teórica fue revelada por primera vez por la teoría
cuyo comportamiento forme el contemdo de la obh~ac10? mte;na-
del derecho.
'onal. Así el derecho internacional presupone la vahdez simultanea
No hay nada que impida esta interpretación del material · CI • , • • d
· de órdenes jurídicos nacionales dentro del mismo y umco sistema e
co excepto la idea de la soberanía del Estado. Uno de los más
normas jurídicas que abraza también el derecho internacional. .
portantes resultados de la teoría pura del derecho es el de que·. · · · Un principio de derecho internacional generalmente reconocido,
soberanía, en el sentido específico que esta idea tiene en una
formulado en la forma corriente, dice lo siguiente: si en algún lugar
del derecho, no es una característica real de una cosa real. La
y en cualquier forma, se establece un po~~r, es capaz d~ a~e?urar
ranía es un juicio de valor y como tal es un supuesto. La
permanente obediencia a su orden coercitivo entre los mdividuos
individualista de los siglos xvm y XIX partía de la idea de que.
cuya conducta este orden regula, entonces, la comu?idad constitui-
persona humana era soberana; es decir, del más alto valor. De
da por este orden coercitivo es un Estado en el sentido del derecho
se deducía que un orden social puede ser obligatorio para la
internacional. La esfera en la que este orden coercitivo es permanen-
na sólo cuando es reconocido como tal por la persona. De
temente eficaz es el territorio del Estado; los individuos que viven
vino la doctrina del contrato social, que todavía tiene sus exJDOiten~
en el territorio constituyen el pueblo del Estado en el sentido del
tes· pero hoy la tendencia es más bien hacia una filosofía
derecho internacional positivo. Este es el principio de efectividad,
list~ de valores, de acuerdo con la cual la comunidad es superior tan importante en todo el derecho internacional. Por este principio
individuo.
jurídico, el derecho internacional determina las esferas de validez
En la esfera de las relaciones internacionales la opinión de qu .
territorial y personal de los órdenes jurídicos nacionales, esferas que
el Estado es soberano por esencia es una filosofía
todos los estados están obligados a respetar. Por él también se de-
basada en la individualidad del Estado. El dogma de la
termina la validez de los órdenes nacionales. Éstos son válidos, en
no es el resultado del análisis científico del fenómeno del ...........~·-
el'sentido del derecho internacional, porque, y en cuanto, satisfacen
230 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 231

los requisitos de efectividad. Si la jurisprudencia, como hemos 1. Austin, p. 444.


mostrado, considera a una norma jurídica como válida sólo 8. Austin, p. 395.
9. Véase Austin, p. 220.
pertenece a un orden jurídico que es en su conjunto efectivo, ¡o. Por ejemplo: Austin, p. 101.
usando un principio del mismo derecho positivo, un principio ¡l. Austin, p. 220.
derecho internacional. !2. Austin, p. 263.
13. Austin, p. 224.
Si los órdenes jurídicos nacionales hallan la razón de su ¡4. Véase Austin, pp. 172 y ss.
en el orden jurídico internacional, que al mismo tiempo nP1,.,..,,..,:_
sus esferas de validez, el orden jurídico internacional ha de ser
perior a todos los órdenes nacionales. Así forma, junto con
un sistema jurídico universal uniforme.
Así como la tarea de la ciencia natural es describir su
-la realidad- en un sistema de leyes naturales, así la tarea de
jurisprudencia es comprender todo el derecho humano en un
ma de normas. La jurisprudencia de Austin no vio esta tarea;
teoría pura del derecho, todo lo imperfecta e inexacta que
serlo en el detalle, ha cubierto ya una apreciable distancia hacia
realización.

NOTAS

l. Véanse Kelsen, Allgemeine Staatslehre (23 Enzyklopadie der Rechts


Staatswissenscharf 1925); Kelsen, Reine Rechtslehre (1934); Kelsen, Theorie
le du Droit International (1932) 42 Recueil des Cours 121. Para publicaciones
inglés sobre la teoría pura del derecho, véanse Cohen, Recent Theories of."m"•m•io.,
(1937), pp. 57-79; Gauterpacht, Kelsen's pure science of Law (1933); Mattern,
cepts of State, Sovereignty and International Law (1928), pp. 121-139; Husik,
Legal Philosophy of Hans Kelsen (1938), 3 J. Soc. Phi!., 297; Janzen, Kelsen's
of Law (1937), 31 AM. Poi., Sci. Rev. 370; Stern, Kelsen's Theory oftntPrnntitm
Law (1936), 30 AM. Poi., Sci. Rev. 736; Voegelin, Kelsen's pure Theory of
(1927), 42 Poi. Sci., Q. Rev. 268; Wilk, Law and the State as Pure Ideas;
notes on the Basic Concepts of Kelsen's legal Philosophy (1941), 51 Ethics
Wilson, The Basis of Kelsen's theory of Law (1934), 1 Politica 54.
2. Considero que los más característicos representantes norteamericanos de
jurisprudencia sociológica son aquellos que comúnmente son conocidos corno
juristas realistas norteamericanos.
3. La primera edición fue publicada en 1832 bajo el nombre de The
of Jurisprudence Determined; una cantidad considerable de nuevo material fue
gada en ediciones posteriores. Todas las referencias que se hacen en este
corresponden a la quinta edición publicada en 1885. En adelante, será citada:
4. Austin, p. 88.
5. Véase Austin, pp. 89 y ss.
6. Austin, p. 395.
TERCERA PARTE

EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO


INTRODUCCIÓN

Bajo la denominación de «realistas» han pasado a la tradición


de la filosofía del derecho un conjunto amplio y heterogéneo de
juristas que escribieron y enseñaron en las facultades y Law Schools
estadounidenses 1 durante los dos primeros tercios del siglo XX. 2
Aunque en sentido estricto no constituyen una escuela ni un gru~
po cohesionado, estos autores pueden ser caracterizados en general
por la asunción conjunta o disjunta de estas dos tesis: a) el rechazo
de la explicación de los fenómenos jurídicos a partir de variables
endógenas al mismo derecho; b) el rechazo a la construcción teórica
de un cuerpo de conceptos «jurídicos» sistemáticamente elaborado.
La primera tesis implica la apertura de los estudios jurídicos a las
aportaciones de las entonces inc;ipientes ciencias sociales (sobre todo,
la sociología y la economía). La segunda tesis implica la negativa a
convertir la filosofía del derecho en «ciencia» o «teoría» autónoma,

1. Los realistas se concentraron, sobre todo, en las universidades de Yale y


Columbia como reacción al método dogmático de case~law que constituía la doctrina
dominante en Harvard. Cf. Laura Kalman, Legal Realism at Yate, 1927-1960, Uni-
versity of North Carolina Press, Chape! Hill y Londres, 1986.
2. G. Tarello sitúa la mayor parte de sus contribuciones entre 1925 y 1940,
coincidiendo con la política del New Dea/ de F. D. Roosevelt. Después de esta fecha,
<<parte de las ideas de los realistas se convirtieron en patrimonio común de la ciencia
jurídica norteamericana y parte de las reformas que proponían (especialmente en el
campo de la formación jurídica) fueron cumplidas)). Véase G. Tarello, JI realismo
giuridico americano, Giuffre, Milán, 1962, p. 8. R. S. Summers sitúa la mayor parte
de la obra realista en los años veinte y treinta, y hace hincapié en la ambigüedad del
término «realismo jurídico» para designar a los autores. Summers propone el térmi-
no, más ajustado, de «instrumentalismo pragmático». Véase R. S. Summers, Instru-
mentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, lthaca y Londres,
1982, p. 36.
Cll
236 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO :o
E
:::l

tal como habían propugnado, de distinto modo, en el siglo XIX, la o


u
filosofía jurídica analítica inglesa y las distintas escuelas del pensa.
miento alemán. 3
La delimitación de las tesis realistas, por otra parte, es varia y
varía con los autores. Su máximo impulsor, Karl N. Llewellyn,
tuvo alternativamente que el realismo jurídico consistía en un «
todo», en una serie de «actitudes» y en un «movimiento» antes que
en una doctrina o teoría. Jerome Frank lo concibió como la
tificación de la ideología del formalismo jurídico. Mortimer J.
ler, simplemente como la necesidad de efectuar estudios empíricos
sobre el derecho. 4

3. Ambas tradiciones eran bien conocidas por los realistas, quienes muestt:an
un dominio considerable del pensamiento europeo. El auge del interés por la
fía del derecho en Estados Unidos tuvo lugar en la segunda década de este siglo,
partir de los estudios de Morris R. Cohen, John Dewey y Roscoe Pound. En ~

Cohen propuso a la American Philosophical Association la cooperación con la Ame- a


-,
rican Association of Law Schools para la traducción de las obras europeas más im- ·. ~

portantes. Poco más tarde él mismo fue coeditor de la denominada The Modern oCJ) oCJ) oCJ)
Legal Philosophy Series. En 1913 Dewey y Cohen fueron, respectivamente, el orga. Cll Cll ro
u u u é
nizador y el secretario de la Conference on Legal and Social Philosophy. En 1949 ..e ~
...e: ...e: o
uno de los realistas más importantes, el hijo de éste, Felix S. Cohen, escribiría qu;
u ~ u u :e
«gran parte de la conciencia social y filosófica de la moderna teoría del derecho
Uurisprudence] norteamericana proviene de dicho congreso». Véase Harry N. Rosen-
field, «Morris Cohen: A Philosopher's lnfluence on the Law», Introducción a Morris
R. Cohen, Law and the Social Order. Essays in Legal Phi/osophy (1933), Transac-
tion Books, New Brunswick y Londres, 1982, pp. xvr-xvm. Véase especialmente
Cohen, «On Continental Legal Philosophy», op. cit., pp. 286-318. En la década dé
1920-1930, la divulgación de la historia del pensamiento europeo del siglo xrx vino
de la pluma de Roscoe Pound, especialmente Interpretations of Legal History (1922),
Peter Smith, Gloucester Mass., 1967. Como ha observado entre nosotros Carlos Pe-
tit, «no es que en América faltasen los códigos. Faltaba, y no es lo mismo, la cultura
del derecho codificado» [p. 223]. Véase su minuciosa reconstrucción de la recepción
000'-1"'1"<1"000
r--oor--r-0\o-.
------
00 00 00 00 00 00
0\ 00
00 00
00 00
____ _
0\0M\00'-"<t0\00
r-oo-r--r-oooooooo
.,........
000\00000000000000
norteamericana del pensamiento jurídico europeo «"A Contributor to the Method
of lnvestigation". Sobre la Fortuna de Gény en América», Quaderni fiorentini per
la storia del pensiero giuridico moderno, 20 (1991), pp. 201-269.
4. Ha sido siempre un problema especificar la posición de los realistas respec-
to a la aproximación normativa al derecho. Roger Cotterrell distingue, entre «realis-
mo político-científico» [po/icy-science realism], «escepticismo radical» [radical scep- ó'j ro
ticism] y «realismo doctrinal constructivo» [constructive doctrinal realism]. Cf. The i:? e E
Politics of Jurisprudence. A Critica/ Introduction to Legal Philosophy, Butterworths, :::l:..:::: ~
- :::l t:
Londres y Edimburgo, 1989, pp. 188 y ss. De hecho, la pluralidad de posiciones que Cll¡-;o.-
señ.ala Cotterrell apareció ya a raíz del polémico libro de Frank, Law and the Modern <C_¿¡¡j
Mind, Brentano's, Nueva York, 1930 (el mismo afio de publicación del primer libro
~..J:C
de Llewellyn, The Bramb/e Bush). El Symposium sobre la obra de Frank que publi·
r-- 00
238 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO INTRODUCCIÓN 239

Llewellyn, en un famoso artículo de respuesta a R. Pounct,s in- 8. La insistencia en que cada parte del derecho se valore por
tentó una primera identificación de los autores realistas (véase el
5
us efectos, y en la necesidad de hallar estos efectos.
cuadro 1) 6 y sintetizó sus puntos de partida del modo siguiente: 9. La insistencia en que los problemas jurídicos deben ser plan-
teados sistemática y programáticamente a partir de las líneas in-
l. La concepción del derecho como flujo, como derecho dicadas.7
hiante, y como creación judicial.
2. La concepción del derecho como un medio para al El propio Llewellyn se encargaba de precisar acto seguido que
fines sociales, y no como un fin en sí mismo. <<ninguna de las ideas sefialadas en esta lista es nueva» [ibid.]. Pero,
3. La concepción de la sociedad en movimiento en definitiva, fueron pocos los autores que desde su formación ju-
en movimiento típicamente más rápido que el derecho. rídica emprendieron las investigaciones empíricas que el programa
4. El divorcio momentáneo entre Es [/s] y Debe [Ought] a ef requería.s
tos de estudio. ¿A qué es debido esto? ¡,Por qué, si las ideas no eran nuevas,
5. La desconfianza respecto a las reglas y conceptos siguieron siendo antiguas?
nales en la medida en que éstos pretenden describir lo que los No debe olvidarse que las ideas propugnadas por el realismo no
nales o la gente hacen en realidad. eran mayoritarias antes de 1930 entre abogados, profesores y jue-
6. La desconfianza respecto a la teoría de que las f ces. Así que la lucha por el realismo fue también la lucha por la
nes normativas fprescriptive rule-formulations] son el factor f¡losofía jurídica. Y el hecho es que permaneció en ella.
tivo más importante en la toma de decisiones por parte de los En primer lugar, los realistas intentaron reelaborar la filosofía
tribunales. implícita en el judicialismo de O. W. Holmes y B. N. Cardozo. 9
7. La confianza en la conveniencia de agrupar casos y situacio- Esto les llevó a adoptar y reestructurar las bases pragmatistas de su
nes jurídicas en categorías más estrictas que las elaboradas en el
pasado. 7. «Some Realism about Realism» (1931), en Karl N. Llewellyn, Jurispruden-
ce. Realism in Theory and Practice, Tbe University of Chicago Press, Chicago y
Londres, 1962, p. 55.
có la Columbia Law Review sirvió para que K. N. Llewellyn, M. J. Adler y W. W. 8. Según los artículos de J. H. Schlegel, sólo una minoría emprendió realmen-
Cook especificaran sus diferencias. Fue particularmente ácida la crítica de Adler, te investigaciones sociológicas. Fueron Charles Clark sobre los procedimientos civi-
defensor de un dualismo que compatibilizaba el análisis formal del derecho [«law les y criminales, William Douglas sobre las quiebras de empresas y Underhill Moore
discourse»] con el análisis de los procesos reales [«law as ojjicial actíom>). Véase sobre las prácticas del derecho bancario. Cf. Cotterrell, op. cit., ibid. Véase sobre el
«Law and the Modern Mind. A Symposium», en Essays on Jurísprudence jrom the influjo de la psicología conductista en estos autores, Alan Hunt, The Socíological
Columbia Law Review, Columbia University Press, Nueva York y Londres, Movement in Law, The Macmillan Press Ltd., Londres y Basingstoke, 1978, pp. 54
1962-1963, pp. 354-387. Para Adler «el realismo jurídico es un nombre para el pen- y ss. Por otra parte, el trabajo de campo requerido por la única investigación antro-
samiento empírico y pragmático sobre el derecho; sus confusiones se deben a una pológica de Llewellyn, The Cheyenne Way (1941), no fue efectuado por él sino por
aceptación acrítica de los dogmas de un empirismo y pragmatismo burdo sin ningu- el joven antropólogo E. A. Hoebel.
na consideración de los problemas filosóficos que estos dogmas plantean, pero que 9. Sobre todo, O. W. Holmes, The Common Law (Boston, 1881), Col/ected
ciertamente no resuelven», op. cit., p. 363. Papers (Nueva York, 1920), y B. N. Cardozo, The nature oj the judicial process
5. «Sorne Realism about Realism» apareció en la Harvard Law Review, 44 (New Haven, 1921). Desde sus escritos y votos particulares en el Tribunal Supremo,
(1931), p. 1.222, con el ánimo de ser una respuesta contundente a la condescenden- Holmes adoptó una postura sobre el derecho basada en la experiencia y el sentido
cia con la que el decano Pound había tratado a los «jóvenes» realistas en «The Cal! común. Defendía, contra la opinión dominante, que los jueces creaban derecho «in-
for a Realist Jurisprudence», 44 id., 697 (1931). Véase la génesis y desarrollo de la tersticialmente» (Southern Pacifie Company v. Jensen, 1916) y que podían cambiar~:'·-~.
controversia en William Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, Wein- la ley en pasos «moleculares», pero que debían restringir su juicio personal en bene-
denfeld and Nicolson, Londres, 1973 (reimpr. 1985), pp. 70-83. ficio de los criterios morales de la comunidad. Cardozo recogió esta posición a la
6. Reproducimos en el cuadro 1 la lista de los autores mencionados en «Sorne letra. Véase The nature oj the judicial process, Yale University Press, New Haven,
Realism about Realism» efectuado por William Twining, op. cit., p. 76. 1949, pp. 98 y SS.
240 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO INTRODUCCIÚN 241

pensamiento, basándose principalmente en la filosofía de J. predecesores, que creían -como Holmes- que «todo está ca-
5
de la misma manera que Holmes se había basado en la de Ch. suectado con to d o 1o demas».
, 13

Peirce. 10 El pragmatismo, de primera o segunda generación, se n En este sentido, quizás la ambigüedad y pluralidad de formula-
racteriza por su sustitución del concepto filosófico de verdad por ·ones del realismo obedece al contraste entre la complejidad del
psicológico de creencia adecuada o pensamiento en contexto.~~ ~~recho norteamericano y la ausencia de la necesidad socialmente
por ejemplo, Holmes sostuvo en el caso Abrams (1919) que el compartida de una filosofía sistemáticamente elaborada para su
de una idea deriva solamente de su «poder de hacer que se desarrollo.
en la competición del mercado». Pero lo que en Holmes era En efecto, con el advenimiento de la sociedad industrial se pre-
mentación de casos concretos, se volvía en Llewellyn método 0 sentó el problema de compatibilizar la versión norteamericana de la
cipio general.

--
rule o/ /aw 14 con una regla judicial del stare decisis 15 que se enfren-
En segundo lugar, los realistas se encontraron faltos de un
trumental analítico apto para llevar a cabo su programa .,....,, ........ _ universo «autocomprensivo» [selj-justijying] (p. 44), sin fisuras ni conflictos inter-
en ciencias sociales, puesto que el pragmatismo no pr nos, propio de una sociedad que no conocía el Ancien Régime ni necesitaba enfren-
sino un marco de interpretación, no un marco de explicación de los tarse intelectualmente a sus defensores. En este universo naturalizado se instaló el
darwinismo social de W. G. Sumner y del propio Holmes (p. 244). •
fenómenos sociales. Aún estaba por desarrollar una metodología 13. «The Bar as a Profession», en Co/lected Papers, op. cit., p. 159. Morris
cuantitativa adecuada a los objetivos propuestos de explicación R. Coflen se dio perfecta cuenta de esto. Véase «Oliver Wendell Holmes», en Law
ciológica, económica y antropológica. and the Social Order, op. cit., p. 368. Merece ser notado que la tan citada idea
Todo ello permite indicar, en tercer lugar, que la orien «predictiva» del derecho de Holmes se entiende mejor desde la translación política de
que siguieron los realistas no fue tanto sociológica como histórica: esta concepción a la sociedad, es decir, desde la idea de «comunidad» [community].
«La gente quiere conocer -escribía en 1897- bajo qué circunstancias y hasta qué
No pretendieron romper con su propia tradición, sino punto correrán el riesgo de ir en contra de lo que es mucho más fuerte que ellos ...
con ella desde las posiciones antimetafísicas, empiristas y prácticas El objeto de nuestro estudio, pues, es la predicción ... », «The path of the law», en
que constituyen los rasgos más sobresalientes del pensamiento nor- op. cit., p. 167.
teamericano desde Jefferson. 12 Pero sin la ingenuidad naturalista de 14. Pound seftala en «My philosophy of law» que «la palabra que traducimos
como derecho [Jaw] tiene un significado para el cual no tenemos ninguna palabra en
inglés, transmite una idea muy difícil de entender para nosotros, y que sólo puede
10. Holmes y Peirce eran amigos personales, miembros ambos en Harvard des; ser indicada con alguna perífrasis extraña como derecho-más-ley [right-plus-law] o
de 1870 del centro de filosofía pragmatista y de darwinismo wcial Metaphysical Club. lo-que-es-correcto-respaldado-por-la-ley [what-is-right-backed-by-law]». Según Harry
Hay bastantes rasgos de la filosofía de Peirce en la obra de Holmes, quien sostenía W. Jones sucede lo mismo con el término rule oj law, que la tradición norteameri-
que «hay muchas razones para intentar hacer inteligibles nuestros deseos» [trying to cana sustituye por supremacy of law, government under law o government oj laws
make our desires intelligent}, véase <<ldeals and Doubts», en Col/ected Legal Papers and not of men. La versión norteamericana de la rule oj law: «es una tradición
(1920), Peter Smith, Nueva York, 1952, pp. 305 y ss. Por otra parte, está bien do- relativa a las decisiones que incorpora al menos tres elementos indispensables: prime-
cumentada la relación de la obra de Llewellyn con la teoría del conocimiento de ro, que cada persona cuyos intereses se vean afectados por una decisión judicial o
John Dewey, especialmente con su idea instrumental de los conceptos. Véase Carla administrativa tiene el derecho de un verdadero «día de juicio» [a day in court);
Faralli, John Dewey. Una filosojia del diritto per la democrazia, CLUEB, Bolonia, segundo, que los agentes decisores deben ser independientes en todos los sentidos ... ;
1990, pp. 130 y ss. Fue particularmente influyente el artículo de Dewey, «Logical tercero, que las decisiones cotidianas deben ser razonadas, racionalmente justifica-
Method and Law», Philosophical Review, XXXIII (1924), pp. 560-572 (hay trad. it. das ... ». Véase H. W. Jones, «The Rule of Law and the Welfare State» (1958), en
de C. Faralli, op. cit., pp. 205-219). Essays on Jurisprudence jrom the Columbia Law Review, Columbia University Press,
!l. Cf. para una caracterización del pragmatismo, Richard A. Posner, «What Nueva York y Londres, 1963-1964, p. 402.
Has Pragmatism to Offer Law?», en Pragmatism in Law & Society, M. Brint y 15. Véase sobre la interpretación norteamericana de la máxima del precedente
W. Weaver, eds., Boulder, San Francisco, Westview Press, Oxford, 1991, pp. 31, 35. del Common Law, «stare decisis et quieta non movere», Max Radin sobre Karl Lle-
12. Véase sobre este aspecto, Daniel J. Boorstin, The lost world of Thomas wellyn, «Case Law and Stare Decisis: Concerning Prajudi:zienrecht und Rechtspre-
Jejjerson, The University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1948. Boorstin se- chung in Amerika ( 1933)», en Essays on Jurisprudence jrom the Columbia Law Re-
ñala la característica de producir <<filosofías para restringir la filosofía» (p. 6) en un view, op. cit., pp. 1-16.

16.- CASANOVAS
242 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
INTRODUCCIÓN
243
taba a sus propios límites en un mundo de decisiones políticas
sobre todo, el estilo tan suelto y peculiarmente apasionado que le
administrativas para corregir el mercado (en lo que se denominó
hiZO famoso desde sus tiempos de editor de la revista de Yale.
Weljare State). El derecho norteamericano no contemplaba la
El artículo «My Philosophy of Law» es una de las mejores sín-
nización política de un Estado, en el sentido europeo del término. tesis del pensamiento de Roscoe Pound que salieron de su pluma.
¿Cómo compatibilizar entonces la garantía judicial de los u~;r·ecr10 ,
pue escrito en especial como contribución al volumen del mismo
individuales de los ciudadanos con la injerencia de los tribunales
titulo que publicó en 1941 la Julius Rosenthal Foundation sobre la
las políticas parlamentarias y legislativas? ¿Cómo sostener al
filosofía del derecho de dieciséis de los más notorios especialistas
tiempo el Weljare State y la judicial review? ¿Qué estructura
del momento (entre los que se hallaban W. W. Cook, John Dewey
en realidad el derecho de una sociedad política que dejaba en y Morris R. Cohen).
nos de los tribunales ordinarios el test de anticonstitucionalidad
El artículo de Felix S. Cohen constituye la recensión que éste
las leyes?
dedicó a la versión al inglés de la principal obra sociológica de Ehr-
Los realistas fueron los que empezaron a pensar seriamente
Jich. El lector comprobará que la idea preconcebida del desconoci-
múltiples facetas de este problema: Max Radin sobre el concepto
miento por parte de los autores norteamericanos de las obras jurí-
soberanía, Felix Cohen sobre el concepto de constitución, Karl
dicas europeas es simplemente falsa. (Suele suceder más bien lo con-
wellyn sobre el concepto de argumentación judicial. Desde esta
. trario.) Pero puede observarse, además, que la preparación en filo-
pectiva, a ellos corresponde el mérito de haber devuelto a la • ~ ......_,.un
sofía de la ciencia de los realistas no arrastraba el lastre de la meta-
jurídica norteamericana el grado de complejidad que requerían física idealista o neo kantiana de sus homólogos europeos. 18
problemas.
Finalmente, el último artículo de la presente selección no perte-
nece al círculo de la filosofía jurídica norteamericana. Se trata de
En la presente selección se incluyen dos artículos de K. Lt1eW1emrn
«American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and
El primero de ellos, «A Realistic Jurisprudence - The Next
the Noble Dream» (1977), escrito por H. L. A. Hart con su habi-
(1930), es uno de sus trabajos seminales. Escrito como una
tual claridad y agudeza para los problemas de teoría del derecho.
de una ponencia titulada «Modern Concepts of Law», 17 Llewellyn ·
Su revisión está realizada, justamente, desde la perspectiva de la
pasa revista a distintas concepciones de «derecho» para precisar
aportación realista a los problemas de la filosofía del derecho
nalmente en qué consiste su aproximación a los fenómenos ·
contemporánea. Este ensayo complementa la disertación del mismo
cos. En el segundo artículo, «Holmes» (1935),· escrito a modo de.
autor sobre el realismo contenida en «Jhering's Heaven of Concepts
homenaje necrológico al magistrado, puede apreciarse su deuda
and Modern Analytical Jurisprudence» (pp. 109-123 del presente
volumen).
16. Véase sobre este tema el clásico artículo de Samuel P. Huntington, «Poli·
tical Modernization: America vs. Europe» (1966), en Richard Bendix, ed., State
Society. A Reader in Comparative Political Sociology, Little, Brown and Company, POMPEO CASANOVAS
Boston, pp. 170-200. No está de más notar que uno de los ra~gos.del pe.rio~~ Tudor
que pervivió en Estados Unidos fue la fusión de funcion~s legislativas y JUdiciales, es
decir, la inexistencia de la separación de poderes en sentido lato. Para una com~~a­
ción con la posición del poder judicial en los teóricos alemanes, y su contraposición
entre «Estado legal» [Geset~taat] y «Estado judicial» [Richterstaat], véase A. Baratta,
«El Estado de Derecho. Historia del concepto y problemática actual», Sistema, 17-18
(1977), pp. 17-18. . l'.
17. El artículo fue presentado en la Round Table on Curren! Trends m Po 1t1· 18. Véase, por ejemplo, el severo juicio de Morris R. Cohen sobre la filosofía
de lhering: «A pesar de su gran influencia en el derecho y la teoría jurídica continen-
cal and Legal Thought, American Association oj Political Science en diciembre de
tales.' el libro de Ihering Zweck im Recht es una obra de psicología anticuada y de
1929. mediOcre potencia filosófica», op. cit., p. 305.
EL REALIAMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 245

Es una herramienta de pensamiento. Una herramienta para que nues-


tros datos sean más manejables cuando se hace algo con ellos.
y aún no he sabido ni oído de la tarea para la cual resulten inme-
diatamente relevantes todos los datos que se asocian con el más
iJnpreciso de los símbolos sugerentes, el «derecho». Hacemos dema-
siadas cosas, Y hay demasiadas cosas y pensamientos distintos a los
que nos agrada unir este nombre. Por ejemplo, los legisladores
aprueban «Una ley», por lo cual entendemos que añaden una nueva
5. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICAN serie de palabras en los boletines oficiales [statute books]. * Esto
sugiere asociaciones respecto a abogados y jueces, y respecto a los
litigios que deben celebrarse «al amparo de la ley». Pero también
KARL N. LLEWELL YN* sugiere asociaciones respecto a aquellos conjuntos de prácticas, ex-
pectativas y hombres que damos en llamar partidos políticos, apa-
UNA TEORÍA DEL DERECHO REALISTA: rátos [de partido] Y grupos de presión [lobbies]. Sospecho que de-
EL SIGUIENTE PASO beríamos querer incluir, de algún modo, bajo el encabezamiento
«derecho» a los primeros. Si no lo hiciésemos así, deberíamos dejar
de definir y pensar un poco más. Los últimos -los partidos y los
EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO; grupos de presión- pueden suscitar más dudas, incluso si nos hu-
ENFOQUE VERSUS LÍMITES biéramos detenido a pensar un poco más. Aparece de nuevo con
bastante claridad que ha habido algo que no hemos podido disociar
La dificultad de estructurar cualquier concepto de «derecho» bien de nuestro símbolo «derecho» en lugares y épocas en los que
dica en que incluye demasiadas cosas, y en que las cosas que no ha existido legislatura ni incluso Estado -cuando no existía nin-
mos incluir en él son increíblemente distintas entre sí. Tal vez guna organización que podamos denominar «política» que fuera dis-
posible reunirlas todas bajo un solo techo verbal. Pero no logro .tinta de cualquier otra organización. No se pueden estudiar ·las for-
qué es lo que habríamos conseguido si así se hiciese. Puesto que mas más simples de la sociedad ni «el derecho» de las mismas sin
concepto, tal como yo lo entiendo, se construye para un investigar los mecanismos de control organizado en estas épocas y
lugares; pero hoy en día se tiende a diferenciar estos tipos de con-
Karl N. Llewellyn, «A Realistic Jurisprudence: the next step» [1930],
Law Review, 431 (1930). Reimpreso en Jurisprudence. Realism in theory and /he Law of Sales y The Bramb/e Bush, un polémico libro introductorio de teoría del
(1962), The University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1971, pp. 3-41. © derecho para estudiantes del primer año. Su fama de iconoclasta se incrementó a
University of Chicago Press. Traducción castellana de Pompeu Casanovas. partir de la publicación de libros de poemas y por su activa y apasionada participa-
* Karl N. Llewellyn (1893-1962) fue el impulsor y animador más visible ción en causas <<liberales» -como la actividad que desarrolló de 1927 a 1935 como
movimiento realista. Aunque era de nacionalidad norteamericana Y de origen miembro de la ejecutiva de la Sacco-Vanzetti National League. Publicó The Cheyen-
en su juventud estudió en el Realgymnasium de Mecklenburg (Alemania), Y luchó ne Way (1941) junto con el antropólogo E. Adamson Hoebel y participó activamen-
la primera guerra mundial en el 78 Regimiento de la Infantería Prusiana. Estudió te en causas en favor de los derechos de los indios norteamericanos. En 1951 se
la Yale School of Law, donde fue estudiante destacado y editor de la Ya/e trasladó a la Chicago Law School, y en este último periodo de su carrera publicó su
Journal. Era alumno de Hohfeld, Cook y Corbin. Enseñó en esta misma obra jurídica más importante The Common Law Tradition: Deciding Apeals (1962).
y, más tarde, para complacer a su primera esposa, Elizabeth Sanford, se (N. del t.)
la Columbia Law School, universidad en la que permaneció de 1924 a 1951. * Dada la notable diferencia entre los términos de derecho norteamericano y
sin embargo, adquirió experiencia como abogado en el terreno del derecho . los que nos son propios, he optado por hacer inteligible el texto para un lector en
en el National City Bank de Nueva York. Publicó en 1930 Cases and Matenals castellano, pero manteniendo entre corchetes la expresión original. (N. del t.)
246 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 247
trol como no-legales [non-legal]. Naturalmente, si quisiera saber algo de todo lo que cuenta como derecho [al/ matters legal]. Intentaré
sobre el «derecho» que valiera la pena conocer, uno tendería a no discutir un punto de referencia; un punto de referencia con respecto
dejar de prestarles atención. Pero tendería también a observarlos corno al cual creo que todo lo que cuenta como derecho puede ser referi-
anteriores, o posteriores, o subyacentes respecto al centro de interés. do más útilmente si es observado con inteligencia y con aprecio de
Sospecho que éstos serían algo que se podría comparar y con. sus contornos. Un enfoque, un núcleo, un centro -con sus contor-
trastar con el «derecho» en el orden social presente. Aunque tarn: nos y límites externos indeterminados. Perdón por decirlo con tanta
bién sospecho que uno tendría las manos atadas si intentara dibujar· insistencia; pero encuentro que es muy difícil hacer entender a la
la línea entre «los dos». Asimismo, hay señores que consumen rnu. gente que no estoy situando o empujando nada juera del campo o
cho tiempo discutiendo «los fines de la ley», o «lo que la ley debe. concepto de derecho. La gente está muy habituada a las definicio-
ría ser». ¿Están hablando realmente sobre «derecho»? Sin duda no nes, aunque no siempre las definiciones se han mostrado de utilidad
hay ninguna necesidad de que sus postulados y conclusiones deban . para la gente. Así que me dispongo a hablar acerca de su sustituciÓn
parecerse a lo que haya hecho nunca un juez; y a menudo algunos por algo menos habitual, pero que resulta ser un enfoque más útil
de tales señores parecen reclamar para sí esta libertad; pero quien e interesante como tal enfoque que la mayor parte del pensamiento
negase que aquello de lo que están tratando está estrechamente co~ anterior sobre el derecho.
nectado con este mismo símbolo sugerente e impreciso se revelaría Van a ayudarme a establecer esta perspectiva dos referencias al
como una persona demasiado inflexible. Lo que me interesa es que curso que ha tomado el pensamiento: una, la referencia a los dog-
cuando un juez está trabajando en un «campo bien ,.,,,.,.. . .,...........l, mas de las escuelas de jurisprudencia del siglo XIX; otra, el desarro-
tiende a no prestar ninguna atención a lo que estos señores dicen, llo de los conceptos de derechos e intereses.
a tacharlo de especulación irrelevante, mientras que cuando está Para las escuelas del siglo XIX voy a contentarme con aceptar
bajando en un «campo no establecido» parece prestar mucha una de las síntesis de Pound.' Coincide con mis lecturas en este
ción a sus ideas, o a ideas de orden muy parecido. Esto u • . ,. . . . . . . . . . . ,
campo; Y se basa en un conocimiento del mismo bastante más am-
creo, que para algunas cosas están hablando de algo muy plio del que yo poseo. Respecto a los juristas analíticos, Pound su-
al «derecho», bajo cualquier definición; mientras que para otr~ braya su interés en un cuerpo de preceptos preestablecidos mediante
cosas están hablando de algo cuya conexión con el «derecho» tal el cual se supone que un determinado resultado jurídico encaja con
un conjunto determinado de hechos; subraya que centran su defini-
como ha sido usado el término es bastante remota. Y este problemª
ción en el «conjunto de preceptos jurídicos autorizados que son apli-
de la palabra que suscita referencias tan ampliamente dispersas y
cados así por los tribunales en un tiempo y lugar dados», y subraya
dispares, según las circunstancias, me parece vital.
su ~resupuesto de un Estado que otorga autoridad a estos preceptos
Así que no voy a intentar dar una definición de derecho. Si no
y tnbunales. Pound encuentra, por otra parte, que los juristas his-
doy la definición de otro autor, mucho menos voy a dar la mía tóricos distinguen poco entre el derecho y otras formas de control
propia. Una definición incluye y excluye a la vez. Delimita un social; en su obra prestan atención especial a los preceptos consue-
campo. Hace que algunos temas caigan dentro del campo, mientras tudinarios, independientemente de si éstos se originan en órganos
que otros caen fuera. Y la exclusión es casi siempre bastante arbi- de sociedades políticamente organizadas; en su imagen del derecho
traria. No tengo ningún deseo de excluir nada que pueda contar resultan centrales las técnicas tradicionales de decisión y las nocio-
como derecho. En un aspecto, el derecho es tan amplio como la nes tradicionales o consuetudinarias de corrección. (Puede añadirse
vida, y para algunos fines uno debe llevarlo lo suficientemente .lejos que todo ello sin ningún análisis específico de lo que se entiende
para obtener el contorno de los asuntos jurídicos que está examman- por «costumbre».) Para los juristas filosóficos, finalmente, Pound
do. Diré otra vez, por lo tanto, que no voy a intentar una defini- encuentra que «ideas filosóficas, políticas y éticas como la de la
ción. No voy a describir una periferia, un lugar de parada, final.idad del derecho y como lo que deberían ser desde este punto
barrera. En su lugar, voy a centrar mi atención en el enfoque de vtsta los preceptos jurídicos» ocupan el centro de la escena.
248 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 249

No tengo ningún deseo de comprobar los dogmas de estas escue~' ·mpreciso o riguroso) funciona principal o exclusivamente como par-
las ni de seguirlas más lejos. Su valor aquí es limitado y, sin ~e de un precepto. Consecuentemente, pertenece en gran medida al
go, grande dentro de su limitación: tomadas en conjunto reafirman misrno mundo. Se halla también asentado en preceptos. Pero Pound
repetidamente la complejidad del derecho. Cada escuela aspiraba .·· menciona como derecho a más cosas que los preceptos y criterios.
hallar una única definición de todo lo que fuera significativo Al rnismo tiempo que los criterios subraya asimismo ideales como
el derecho. Cada escuela concluía con una definición que el de «la finalidad» del derecho. Entiendo que estos son sustancial-
algunas fases mientras pasaba por alto o minusvaloraba otras. mente criterios de una escala especialmente vaga y mayestática: cri-
una de ellas poseía una definición con la que servía perfectamente terios, tal vez, para ser aplicados a las reglas más que a las transac-
sus objetivos, sobre todo en manos de pensadores imaginativos. ciones individuales. 2 Pound subraya finalmente -y encontramos
una atención en exceso atenta a cada una de las definiciones aquí una clase de fenómenos muy distinta- «las técnicas tradicio-
sus aspectos de exclusión- durante excesivo tiempo, hubiera nales de desarrollo y aplicación» de los preceptos. Solamente a un
tado finalmente estéril. Y entiendo que una de las lecciones hombre dotado con penetración se le habría podido ocurrir la adición
Pound ha extraído de su estudio de estas y de otras escuelas es la a Jas fórmulas verbales y verbalizadas (aunque vagas), las imágenes
insistir más en lo que comprende la idea_ de derecho que no en conceptuales anteriormente reseñadas, de este elemento de prácticas,
que debe ser mantenido fuera de la misma. de hábitos y técnicas de acción, de conducta.* Pero solamente un
hombre parcialmente inmerso aún en el pensamiento jurídico-norma-
tivo tradicional de una época que ya está periclitando habría podido
LOS PRECEPTOS COMO NÚCLEO CENTRAL centrar la atención en esta conducta, ampliar su referencia y, al mis-
DE LA MAYOR PARTE DEL PENSAMIENTO JURÍDICO mo tiempo, minimizar su importancia tratándola como una fase de
aquellas meras fórmulas verbales: de los preceptos. 3 No deseo argu-
Mediante la síntesis de Pound de estos puntos mentar este punto. Resultará o no atractivo, y la discusión sería de
notar, además, la palabra «preceptos» [precepts]. Esto es poca utilidad. El uso que se hace de esta idea en los escritos de Pound,
nal. Cuando los hombres hablan o piensan sobre derecho, hablan y y no sólo en las frases del párrafo anterior -que hubieran podido ser
piensan sobre reglas. Entiendo que la palabra «preceptos» tal accidentales-, trae vigorosamente a la luz las limitaciones de las re-
viene utilizada por Pound, por ejemplo, es más o menos sinónima glas, de los preceptos, de las palabras, cuando en la reflexión sobre el
de reglas y principios, siendo los principios más amplios en o · derecho se las convierte en el enfoque, en el centro de referencia. 4
y proporcionalmente más vagos en connotación, con una tendencia
a la idealización de alguna parte del statu quo de cada época deter-
minada. Y pienso que, si uno lee a Pound, encuentra que los pre- · GARANTÍAS, DERECHOS E INTERESES: UNA IDEA EN DESARROLLO
ceptos son centrales en su pensamiento sobre el derecho. Al lado de
reglas y principios -¿puedo insinuar que al lado de los preceptos Estas limitaciones aparecen, por cierto, a través del análisis tra-
propiamente dichos?- subraya por ejemplo la existencia de «crite- dicional del derecho en términos de intereses, derechos y garantías
rios>> [standards] como parte del contenido sustancial del derecho. [remedies].** El desarrollo del análisis requiere una corta digresión,
Los criterios parecen ser estas vagas pero útiles imágenes con las
que uno suele acercarse a un amplio y variado campo de conducta * Llewellyn usa dos términos: behavior y conduct. Traduzco, respectivamente,
para medir los derechos de una situación particular: una concepción por «conducta» y «comportamientO>>. El segundo término, conduct, tiene en algu-
nas ocasiones un matiz intencional del que carece el primero. Véase injra la nota 23,
de lo que un hombre razonable haría en tales circunstancias, o de de Llewellyn. (N. del t.)
aquello que la buena fe requiere, e imágenes similares a estas. Pero ** En el derecho norteamericano, el término remedy tiene siempre una connota-
un standard (como un concepto; como cualquier término de clase, ción procesal y es más amplio que nuestro equivalente «garantía jurídica». El derecho
250 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 251

pero creo que vale la pena hacerla. Se refiere al contenido ""''L<lll('l" cuando los derec~os se ads~riben gen~ralmente a todas las person~s
de las reglas y preceptos por cuya mediación los hombres han de una clase en circunstancias determmadas, los derechos son, asi,
piado la configuración del sistema jurídico. Tanto en el sistema la exacta c~?trapartida de las re~las; y esta es la. ~ípica línea de
no como en el nuestro, este contenido sustancial ha sufrido en el rgumentaciOn de los postmortemizadores. O tambien: cuando los
so del tiempo cambios muy notables. ~erechos se adscriben a individuos particulares en circunstancias de-
En los prip1eros tiempos, las reglas eran concebidas casi terminadas, los derechos son deducciones que presuponen la regla;
vamente como reglas de garantía. 5 Las garantías eran pocas y iendo la premisa mayor la regla general sobre los derechos; y la
cretas. Había unas cuantas formas de llevar a un hombre delante ~remisa menor, la proposición que engarza este individuo y estas
un tribunal y unas cuantas cosas que uno mismo o el tribunal circunstancias con la regla general. De ese modo, para nuestros pro-
dían hacer con él una vez allí. Nos interesa aquí no por qué pósitos, los derechos y las reglas son bastante intercambiables; el
ocurría de esta manera (¿por qué un tribunal de justicia no derecho es un símbolo taquigráfico para la regla. 7
de» dar un auto de satisfacción hoy en día?), sino sólo que~--·--·· , Se habla de las reglas y de los derechos sustantivos como si im-
La pregunta se formulaba del siguiente modo para un hombre de perasen entre la gente, los no expertos: se dice que alguien tiene,
época: ¿sobre la base de qué hechos puede hacer uso un hombre, por ejemplo, el derecho a la ejecución de un contrato. Es una here-
cada una de las i ormas concretas de los modos de provocar que jía cuando Coke o Holmes plantean el caso de un hombre que tiene
tribunal importune a otro hombre? Las reglas de derecho eran libertad según la ley para hacer efectivo su contrato o para pagar
glas sobre esto. Se agrupaban en torno a cada garantía. La dafios y perjuicios, a su elección. Sería igualmente una herejía argu-
pensaba en estos términos. 6 Pensaba sobre lo que podía ver y mentar que la prueba real y efectiva de ,este supuesto «derecho» se
Su mente simple se ocupaba solamente de lo que podía ver. sustenta en una acción por daños, y que el derecho podría ser en
bía aquello que veía. alguna medida más adecuadamente descrito del siguiente modo: si
Esto pareció primitivo a escritores posteriores. Éstos en~~ue:ntrat1 la otra parte no cumple el contrato según lo acordado, puede ser
un orden diferente en el campo del derecho. Les parece que las demandada, y si uno tiene un buen abogado y no ocurre nada ex-
tías tienen un propósito, que son protecciones de algunas cosas trafio con los testigos o con el jurado, y uno acepta perder cuatro o
Pudieron pensar estas cosas y les dieron un nombre: derechos; cinco días de tiempo y aproximadamente del diez al treinta por cien-
chos sustantivos. Así que lo importante, las reglas jurídicas ,,,.,.. n~·•: to con los procedimientos, y uno acepta esperar de dos a veinte me-
vas, se convierten en reglas que definen derechos. Las garantías ses, probablemente pueda obtener una sentencia por una suma consi-
relegan a una atención periférica. Son meramente «derecho adj derablemente menor que lo que pudiera valer la ejecución del contra-
-mecanismos más o menos imperfectos para dar efecto a las cosas to -lo cual será percibido a su debido tiempo con el seis por ciento
importantes, los derechos sustantivos que constituyen la sustancia de interés por la demora, si la otra parte es solvente y no ha ocultado
derecho. Esta relación de los derechos y las reglas es bastante clara: sus bienes. Argumentar así sería confundir la garantía (que uno pue-
son dos aspectos de la misma cosa. Cuando una regla funciona · de ver) con el derecho sustantivo (que uno no puede ver, pero que
favor de una persona, ésta tiene un derecho, tal como es medido sabe que está ahí -en alguna parte-: eso es lo que dice la gente). El
la regla. O, si alguien tiene un derecho, esto puede ser oarafraseadlo derecho sustantivo en este cuerpo de pensamiento tiene una forma y
mediante el dictado de una regla que le adscribe a él y a las personas objetivo independiente de los accidentes de las garantías. Y aquí resi-
en situación parecida los beneficios connotados por los derechos. de el avance científico que conlleva el concepto. Uno se libera de
cualquier necesidad de observar qué es lo que hacen los tribunales y
procesal mismo es denominado remedia/ law. Véase la definición del término en de limitarse a esto en la discusión. Uno retorna a las realidades últi-
Black's Law Dictionary: «Los medios por los cuales un derecho es aplicado o la mas que existen detrás de su actividad. Resulta obvio que se puede
ción de un derecho es prevenida, y un derecho es restituido o compensado». (N. del pensar más claramente entre estas realidades últimas. Éstas no se ven
252 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 253

demasiado ensombrecidas por las inconsistencias y las dif En segundo lugar, se ha pagado un precio de ambigüedad -de
de detalle. No tienen que rendir cuentas de los hechos. h cho, un precio de multigüidad. «Reglas» es un término suficien-
Puede observarse, de paso, que la mayor parte del t ernente ambiguo. Una regla puede ser prescriptiva: «esto es lo que
común se halla hoy en día a este nivel. Es típica la normal aL""''"'" ~ debería hacer; lo que los jueces deberían hacer en casos como
de que la regla sobre el papel [paper role] o disposición 1eg1tstaJ:iv ~stos». O puede ser descriptiva: «esto es lo que es; lo que los jueces
[statute] significa algo simplemente porque posee autoridad sobre hacen de hecho en tales casos». O puede ser de ambos tipos: «esto
papel [paper authority] -es decir, que significa todo lo que dice 0 es al mismo tiempo lo que hacen y lo que deberían hacer». 9 Y cuan-
que se supone que ha intentado decir, simplemente porque posee do los teóricos discuten, cambian de un significado a otro sin adver-
ridad sobre el papel. tirlo, y con todas las connotaciones* y cada uno de sus posibles
Está lejos de mi intención discutir que los conceptos de grados. En el caso concreto de las reglas «de derecho», una ambi-
sustantivos y de reglas de derecho sustantivo han sido de gran güedad añadida afecta a la palabra «regla»: sea descriptiva o pres-
lor. 8 Han contribuido de un modo definitivo y agudo a que los criptiva, existe poco esfuerzo en esclarecer de qué acción y de quién
sadores centrasen su atención en la idea de que los pr<)Ce:anme:nt<>s; es prescrita o descrita. El enunciado «esta es la regla» significa típi-
las garantías, existen no solamente porque existen, ni tampoco camente: «Encuentro esta serie de palabras en códigos con autori-
que tengan valor por SÍ mismos, sino porque tienen un nrrH'\n.n• dad».10 Connota esto: «¿Los tribunales proceden de hecho según
Se sigue inmediatamente de esto la investigación de cuál es este esta serie de palabras?»; o «¿Los tribunales siempre repiten esta
pósito, y la crítica, si se revelan pobres los medios para sa serie de palabras en esta conexión?». Connota: «La gente actúa a la
Han contribuido además, en alguna medida, a hacerse una idea luz de esta serie de palabras»; o incluso «La gente actúa tal como
derecho a través de las situaciones de vida significativas, en lugar esta serie de palabras sugiere que debería comportarse». El teórico
mediante las categorías de un derecho de garantías históricamente con- rara vez va a preocuparse en decirle a uno cuántas de estas conno-
dicionado y a menudo arcaico. Han contribuido a crear una nueva taciones (si es que hay alguna) están implícitas en su enunciado:
base para una nueva síntesis; una base para la reforma jurídica. · «esto es una regla». Pero, en la página siguiente, argumentará a
partir de alguna de estas implicaciones. Lo que significa: confusión,
profusa e inevitable. 11
LAS AMBIGÜEDADES EN LOS CONCEPTOS DE REGLAS Y DERECHOS La confusión se vuelve aún más densa cuando se envuelve en
ella el concepto de «derecho» [right]. «Derecho» no añade nada al
Sin embargo, esto último no debería ensombrecer el precio que ·· poder descriptivo. Pero proporciona una especiosa apariencia de sus-
se ha pagado por el avance. En primer lugar, como ya ha sido des- tancia a las reglas prescriptivas. Éstas parecen ser sobre alguna cosa.
crito, se trata de un precio que ha contribuido a alejar la discusión Así que vestir el enunciado propio sobre lo que son las reglas de
de la comprobación del hecho. Esto puede que tenga valor para la derecho en términos de derechos es reduplicar la tendencia a no
campaña de un reformador legal, para mantener puntos de vista considerar las limitaciones que de hecho son impuestas a las reglas
nuevos, si «el hecho» en cuestión fuera derecho positivo existente. por la práctica y por las garantías. En el núcleo esencial del pensa-
Éste puede actuar más cómodamente si logra evitar que la gente se miento sobre el derecho, en el mismo lugar en que un pensamiento
dé cuenta de que su actuación significa cambio. Pero para un ob- · afecta a otro, o donde una parte del derecho afecta a otra, se ob-
servador científico, o para un reformador no comprometido en ven-
der su reforma, o en hacer propaganda, o en poner las ideas fuera * El término connotation es usado por el autor en un sentido próximo a «de-
notación», como variante de significación de términos y enunciados en el lenguaje
de alcance, sino comprometido en investigar lo que tiene delante, a natural. Téngase en cuenta el pragmatismo de Llewellyn y el uso habitual de las
dónde quiere llegar, y cómo llegar ahí, esta ofuscación de los hechos nociones lingüísticas para expresar el significado con anterioridad al advenimiento
ya es otro cantar. de la filosofía analítica del lenguaje. (N. del t.)
254 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 255

serva esta afección en términos de un algo idealizado que puede no


ser, y suele no ser, susceptible de reflejar adecuadamente las accio. INTERESES
nes de los hombres. En términos de palabras y no en términos de
comportamiento; en términos de lo que aparentemente es -~··.. ~-~··~111 •... Esta tercera confusión (pero nótese que no la primera ni la se-
sible sin contrastarlo con la vida. Así que uno presupone -sin unda) fue puesta de manifiesto por la polémica que se centró so-
ner el impulso de investigarlo- que se está ocupando de la ~re Jhering. Desde que tuvo lugar esta polémica procuramos limitar
cuando habla de derechos, y procede a usar estas palabras nuestro término «derechos» a los derechos legales («sustantivos», si
trastadas para seguir construyendo. no puede decirse nada más), y esto mismo ha contribuido amante-
Existe otra confusión, en el campo propiamente doctrinal, ner lo jurídico [the legal] separado de los factores sociales que fun-
se encuentra en el hecho de ocuparse de las reglas y se refuerza cionan en una situación. El término intereses, por otra parte, viene
la idea asociada de derechos. Al llegar a tomar las palabras a centrar la atención en la existencia de factores sociales, y a reco-
bases sólidas para el pensamiento posterior, se produce una --........ JlJ· mendar que estos mismos derechos sustantivos, como las garantías,
cia casi inevitable a simplificar de forma creciente las tor·mllla<!io.• existan sólo con una finalidad. Se entiende ahora que su finalidad
nes: a borrar de las formulaciones incluso las discrepancias en es la protección de los intereses. Pero no sabemos con seguridad lo
tos doctrinales que todo sistema progresivo de derecho contiene que son estos intereses. De ahí que tengamos ahora, por detrás de
medida superlativa; y por vía doble, porque la palabra «a,erech<ls>., Jos derechos sustantivos (que no necesitamos contrastar con nada
[rights] introduce sub rosa en este punto la noción adicional de de lo que los tribunales hagan), intereses (los cuales no precisan ser
titud» [rightness] (en el sentido de lo que debería ser). Me estoy· contrastados con nada en absoluto, y sobre cuya existencia, alcan-
refiriendo aquí a los efectos de la idea de rectitud en el rechazo de ce, naturaleza e importancia, ya sean tomados absoluta o relativa-
algunos materiales existentes puramente doctrinales en favor de mente entre sí, no hay dos entre nosotros que parezcan capaces de
igualmente doctrinales, al caso de conflictos de y en la doctrina · ponerse de acuerdo). Otra vez, el avance científico debería resultar
rídica -un tema de vasto interés para un jurista, aunque por obvio. Se ha llegado a la completa subjetividad. 13
común de poca importancia para un científico político. En este estadio del desarrollo, pues, se llega a una doble cadena
Pero la misma tendencia se suma y sigue también en la de finalidades. Se empieza con el interés. Este es un hecho o un
sión entre materiales jurídicos [legal materials] y no jurídicos, factor social de algún tipo que existe con independencia del dere-
cual afecta tanto al científico político como al jurista; y aquí la idea cho.14 Y tiene valor independientemente del derecho. De hecho, su
de «derechos» parece ser la herramienta pesada de la confusión, sin· protección es la finalidad de los derechos legales sustantivos, de las
ayuda alguna de la idea de «reglas». «Derecho» [right] sugiere siem- reglas jurídicas, de los preceptos de derecho sustantivo. «Seguridad
pre la connotación de su «rectitud» [rightness] inherente -social, del tráfico» [«Security of transactions»] es uno de estos intereses.
política, económica y, sobre todo, moral. Requiere un autoanálisis Las reglas y derechos del derecho de contratos existen para prote-
más cuidadoso que el realizado por muchos a los que ha interesado · gerlos y hacerlos efectivos. Las reglas y derechos no son fines, sino
distinguir el «derecho» no-legal [non-legal «right»] (lo cual consti- medios. Pero son medios que en otro aspecto (como la mayoría de los
tuía una razón para reclamar o merecer o luchar por un derecho medios) se convierten ellos mismos en fines: las garantías existen
legal) del «derecho legal», que era concebido, supongo, como algo como medio de hacer efectivos [to effectuate] los derechos sustanti-
que no era completamente una mera descripción de una garantía vos, como medio de realizar [to rea/ize] las reglas sustantivas. Na-
disponible, sino al menos un reconocimiento oficial de que podría · turalmente, los medios pueden resultar inadecuados, ser mal escogi-
tenerse algún tipo de garantía. La amenaza de ambigüedad en la . dos, antieconómicos, incluso contraproducentes, en cualquier esta-
premisa menor resulta obvia. 12 Los teóricos del derecho natural poco · dio. Pueden ser así, de forma cumulativa, en ambos estadios. La
hicieron para reducirla. regla que establece que para hacer una oferta irrevocable es necesa-
256 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 257

ría su consideración durante tres días, puede considerarse «><'1.\.lt:f'll•


· l) No pretendo decir que las «reglas de derecho sustantivo» no son
~a para la ulterior seguridad del tráfico. La regla que establece irnportantes. 2) No pretendo decir que no sea humanamente posible
s1 .el resultado de los acuerdos de voluntad se ha efectuado Por usar el análisis de intereses-derechos y de reglas-garantías y, al mis-
cnto y se expone como completo, determinados acuerdos mo tiempo, pensar útil y claramente sobre el derecho. 3) Y me-
realizados oralmente carecen de eficacia [force], suscita -~••o><\lLCrll
nos aún pretendo impulsar la exclusión de las reglas y derechos sus-
bles dudas como fomentadora de la seguridad del tráfico -es tantivos del campo del «derecho». En lugar de esto, pretendo decir
suficientemente dudosa como para que nuestras reglas sobre l) que las reglas de derecho sustantivo son mucho menos importan-
tema sean bastante intrincadas y que nuestras prácticas tes de lo que la mayoría de los teóricos del derecho han supuesto en
resulten a veces altamente erráticas. Las reglas que uniformizan la rnayor parte de sus escritos y de su pensamiento, y que no son el
garantías en los contratos de compraventa de bienes, limitando centro de referencia más útil para la discusión jurídica; 2) que la
garantía a una demanda ante jurado, y por daños, y en un existencia del término «derechos y reglas» en el planteamiento de
número de casos, valorando los daños mediante criterios los intereses a) tiene una persistente tendencia a desenfocar la aten-
que presuponen un mercado sin fricciones, pueden ser "'V·""''-'1:;J.aa: ción hacia este término; b) que evitar esta tendencia significa ganar
como reglas que ofrecen una inadecuada garantía, incluso si se mucho en claridad; e) y que intentar evitarla y pretender al mismo
sa que el fundamento de los supuestos derechos y reglas tiempo conservar el término es enmarañar toda discusión con un
resulta completamente inadecuado respecto a sus finalidades. lastre innecesario y bastante embarazoso; 3) que las reglas y dere-
que los medios pueden ser inadecuados; pero el análisis invita chos sustantivos deberían ser alejados de su posición actual de en-
descubrimiento de la inadecuación. De ahí que, de cualquier foque de la discusión jurídica, en beneficio del área de contacto
que se imagine la satisfacción en el curso del triple análisis en entre la conducta judicial (u oficial) y la conducta del hombre de la
nos de intereses, de derechos sustantivos y reglas, y de garantías calle; que las reglas y derechos sustantivos deberían ser estudiados
puede hacerse otra cosa que rendir homenaje al rigor con que ' no como existentes por sí mismos [seif-existent], ni como el mayor
de manifiesto que el derecho es algo hecho por el hombre, punto de referencia, sino en referencia permanente a este área de
susceptible de crítica, de cambio, de reforma -y susceptible de interacciones [behavior-contacts]. Voy a retomar ahora conjunta-
tica, cambio y reforma no solamente según los criterios que se mente la segunda y tercera de estas posiciones, para volver luego a
cuentran dentro del propio derecho (armonía interna, "'"''""''"""'"'-•• la primera.
lógica de las reglas, partes y tendencias, elegantia juris), sino
bién según los criterios enormemente más vitales que se ...... u ...uu
en el exterior del derecho mismo, en la sociedad que el ~"''""'·'v EL ANÁLISIS DE INTERESES-DERECHOS-GARANTÍAS:
pretende tanto gobernar como servir. PALABRAS VERSUS PRÁCTICA
Por otra parte, el análisis en estos términos ha comportado su
plena medida de confusión, como antes he tratado de indicar. Y la No veo que se pueda avanzar mucho a partir del planteamiento
confusión, así traída y llevada, no es -como las virtudes del de intereses-derechos y reglas-garantías excepto para notar, para su-
sis- normal, bien comprendida, y habitualmente tenida en cuenta. brayar, que el derecho no es el todo, ni tan siquiera la mayor parte,
Lo que nuevamente me lleva a la sugerencia que más arriba he de la sociedad; y para imponer atención a las relaciones e interac-
mulada, a saber, que el uso de preceptos, o de reglas, o de ciones entre el derecho y el resto de la sociedad; y, como asunto de
que son la contrapartida lógica de las reglas -de las palabras, en método, para la provisión de palabras que permitan distinguir los
una palabra- como centro de referencia del pensamiento jurídi aspectos jurídicos y no jurídicos de la situación y de las interaccio-
co, impide pensar claramente sobre lo que cuenta como derecho. nes. Y parece que se podría aceptar sin demostración que los aspec-
Quisiera asegurarme de nuevo que no voy a ser mal comprendido. tos más significativos (no digo que sean los únicamente significati-
17.- CI\SANOVAS
258 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 259

vos) de las relaciones entre derecho y sociedad residen en el la práctica decisoria de los jueces) se supone que controla la práctica
de la conducta, y que las palabras adquieren importancia bien de los hombres de la calle interesados, que gobierna el comportamiento
que y en tanto que son conducta, o bien porque Y en tanto de la gente. ¡Rogad por el marinero traído y llevado por la tempestad
reflejan o influyen de forma palpable a otra conducta. No en una noche como esta! ¿Qué esperanza hay aquí de razonamiento
que se avance demasiado con esta afirmación. Su verdad es clarO que se levante encima de semejante derroche de olas?
damente evidente. Y con todo, invierte, molesta a todo el ¿Estoy sugiriendo acaso (para atajar la discusión en un punto
tradicional del derecho. Pone a la teoría aceptada sobre su ca crucial) que las «reglas comúnmente aceptadas» [«accepted rules»],
El enfoque se realiza en términos de palabras; se centra en las las reglas que los jueces dicen áplicar, no influyen en su conducta
bras; tiene su máxima dificultad en ir más allá de las palabras. A real? No lo hago. Ni tan siquiera digo que, algunas veces, estas
ta de comentario sobre la conducta, la. asunción tácita es que «reglas comúnmente aceptadas» pueden no ser una descripción de-
palabras reflejan de hecho la conducta, y a falta de comentario masiado cuidadosa de la conducta real de los jueces. Lo que afirmo
bre las palabras de las reglas de derecho, la asunción tácita es es que un cuidado descriptivo semejante es raro. La cuestión es
influyen de hecho sobre la conducta, y que la influyen de forma ¿cómo, y cuánto, y en qué dirección diyergen la regla comúnmente
efectiva y precisa que ésta se conforma completamente a tales aceptada y la práctica de la decisión? Item más: ¿cómo, y cuánto,
bras. Aquí reside la clave del embrollo. La «reglas» se dictan; en en cada caso? No es posible generalizar sobre esto, sin investigación.
caso-tipo son reglas «de deber» [«ought» rules], reglas Las conjeturas de uno pueden resultar de algún valor, en lo gene-
las prescripciones del edictor, los deberes [oughts] del edictor, ral. No tienen absolutamente ninguno, en lo particular. La única
res individualmente proclamados -siendo la auténtica regla que cosa que ahora sabemos con certeza es que reglas distintas tienen
jueces debieran dictaminar sobre estos hechos para el Oelmancl<:tntle'i! relaciones totalmente diferentes respecto a la conducta de los jueces,
De ahí, saltamos sin solución de continuidad a deberes respecto a la de otros funcionarios, y respecto a la de las personas
tes aceptados en el sistema jurídico bajo discusión: deberes particulares «gobernadas» (¡palabrita optimista!) por esas distintas
tes [prevailing oughts] -las autoridades acuerdan que los jueces · reglas. El enfoque que aquí se sugiere admite, pues, en general, al-
bieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante. Aquí, guna relación entre cualquier regla comúnmente aceptada y la con-
vez sin solución de continuidad y sin investigación, suponemos ducta judicial; y por lo tanto niega que esta admisión implique otra
la práctica de los jueces se conforma a los deberes aceptados en los cosa que un problema para investigar en el caso concreto; y argu-
códigos; suponemos que las formulaciones verbales de los menta que la significación de la regla particular aparecerá solamen-
describen de manera precisa los dimes y diretes de la práctica; te después de la investigación del fenómeno vital, focal: la conduc-
nemas que los jueces dictaminan en efecto tal juicio sobre tales ta. Y no veo la manera de escapar a esta posición, si es que una
chos. Una situación paradójica, en derecho o en cualquier otro ciencia empírica del derecho tiene que tener algún fundamento en la
pecto de la vida. ¿,Desde cuándo la ideología de los hombres sobre realidad, alguna responsabilidad en relación a los hechos. Así, y
su propia actividad, sobre lo que constituye una buena o mala solamente así, se vuelve tangible el avance real que perseguía el aná-
tica, es o ha sido nunca una descripción adecuada de su práctica lisis de intereses-derechos y reglas-garantías.
efectiva [working practice]? Nótese que no niego que aquellos que han comprometido su
Esta es la primera imputación tácita de factualidad a las reglas pensamiento en este planteamiento no sean de vez en cuando cons-
deber. Se sigue inmediatamente una segunda imputación de este tipo cientes de la importancia de lo que aquí se propone. «Derecho-en-
-también sin explicitar, también sin investigar, también (salvo raras los-códigos y derecho-en-acción.» Y, de hecho, siempre que se dis-
veces) sin desafío, o sugerencia, o duda. La regla de deber sobre cute este punto, cada uno de ellos se empeña en remodelar su énfa-
papel que ahora se supone que describe la regla efectiva [ sis ad hoc; pone momentáneamente el acento en la garantía, incluso
rule] de deber seguida por los jueces (esto es, que se corresponde sobre los efectos de la garantía, tal como se utiliza en la práctica.
260 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO LL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 261

Pero se trata de una remodelación ad hoc. Es rápidamente olvidada rnigo Patterson* ha descrito con sensatez la concepción del interés
cuando ya ha pasado el tema puntual. No forma parte del - ...,,c...., :n su actual estado de desarrollo como una simple bandera roja
normal de investigación, discusión, síntesis; únicamente forma para incitar a la investigación en ciertas direcciones determinadas
te del utillaje de defensa. Cuando no es utilizada en una _............tun: -como dejando todavía sin hacer en cada situación concreta la ma-
de combate, como resultado de una curiosidad puramente yor parte de la recolección de hechos y la mayor parte de su ponde-
o de algún repentino estímulo-respuesta del exterior, centellea como · ración. «Seguridad del tráfico», en los casos de contrato que he
una estrella fugaz y luego desaparece. Siempre vuelve a cerrarse be~ planteado anteriormente, significaría para él la más útil formulación
llamente la noche de las palabras sobre la delgada y ·· del interrogante: ¿qué clase de tráfico comprende? ¿Cuántas tran-
línea en el cielo. sacciones? ¿Qué resultados se han obtenido hasta el presente? ¿Qué
tipo de fracasos? ¿Qué consecuencias tendría cada cambio propues-
to? ¿Qué posibles efectos no deseados tendría en las manos de las
LOS INTERESES: ¿QUÉ ES LO QUE SON? partes interesadas? Y así sucesivamente. «Seguridad del tráfico» no
sentaría nada. Sugeriría, tan pronto como se esclarecieran los he-
Este acento sobre la conducta, sobre lo observable, sobre los chos, una línea de política legislativa [one line of policy] que ha
intentos de una contrastación cruzada objetiva de los datos en venido a ser considerada como importante en muchas partes del
cusión, sobre los intentos de encontrar palabras que los describan y derecho, pero dejaría que la importancia de esta línea de principios
de no describirlos mal, debería ser fructifero también en la discu-. fuera iluminada en cada caso por los hechos relevantes para la si-
sión sobre los intereses. La atribución de la cualidad de «interés» a tuación en este caso preciso. Ninguna eliminación, pues, del juicio
algo conlleva necesariamente un juicio de valor sobre y por encima ·. de valor subjetivo, sino iluminación mediante datos objetivos del
de los juicios de valor inherentes a toda investigación científica. l.! fundamento y relaciones de un juicio de valor subjetivo. Y así, una
Llegados a este punto, el enfoque del comportamiento deja de comparación de hechos con hechos, y no de palabras con palabras.
meter un acuerdo objetivo, salvo en lo siguiente: que la singulariza- No una comparación de una mera formulación de palabras sobre
ción del juicio de valor en el planteamiento relativo a los fenóme- un interés con otra formulación de palabras que figura que es una
nos observados en los que parcialmente descansa aportaría claridad «regla de derecho», un precepto que nadie sabe ni ha examinado qué
a muchas discusiones. Sobre todo, cuando se trajese a colación cual- significa en la vida práctica. Mejor dicho, en lugar de los datos objeti-
quier «interés» para que fuera debatido, como parte de la honesti- vos, los datos específicos, que representan pretendidamente un interés,
dad científica, un enfoque como este se formularía en términos de comparados con las actividades de hecho de los jueces y las consecuen-
la demostración de la existencia de los agrupamientos de conducta cias de hecho de las actividades sobre los datos que representan pre-
[groupings of behavior] que se pretenden significantes. En lugar de tendidamente un interés. Y si los dichos [sayings] de los jueces tienen
esto, el enfoque habitual tiende a traer a colación las más amplias efectos demostrables, añ.ádanse éstos a la comparación. ¿Qué más re-
formulaciones sobre intereses, y a atribuirlos a situaciones con una sulta relevante? Mejor aún: ¿hay algo más que resulte tan relevante?
docta indiferencia respecto a los hechos específicos. Ya he señ.alado He dicho ya con anterioridad que todo esto puede hacerse bajo
antes brevemente mi falta de respeto por algunos aspectos de la el planteamiento analítico tripartito más incómodo .16 He dicho ya
«seguridad del tráfico». No quisiera que se entendiese por ello que que lo ha sido semiocasionalmente. He dicho ya que esto rara vez
niego la gran utilidad de estas tres palabras, o que éstas se refieran
a aspectos muy significativos de nuestra vida. Siento un vivo deseo, * Llewellyn se refiere a Edwin W. Patterson, profesor de Columbia, experto
en derecho mercantil. Llewellyn incluyó a Patterson en la lista de realistas que figu-
en cambio, de que se entienda que lo que sí discuto es cuánto se ran en su polémico artículo de respuesta a R. Pound «Sorne Realism about Realism».
logra, para cada problema específicamente dado, por el mero pro- Véase Harvard Law Review, 44 (1931), p. 1.222, reeditado en Jurisprudence. Realism
cedimiento de confiar en la magia de estas palabras. Creo que mi in Theory and Practice, The University of Chicago Press, 1962, pp. 42-76. (N. del t.)
262 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 263

se hace, y que la tendencia definida de este planteamiento es la nes. Repito que están en el terreno de los es [isness] y no en el
impedir su realización. Me aventuro a predecir que sin el giro en terreno de los debe ser [oughtness]; pretenden honestamente no ir
acento, en el punto de enfoque, hacia la conducta, esta '"'uucr:tc1 en sus sugerencias ni pizca más allá de las garantías efectivamente
va a continuar poniéndos.e alegremente en evidencia. disponibles. Como todos los símbolos taquigráficos, tienen conno-
taciones peligrosas cuando son aplicadas a situaciones en las que no
resultan del todo adecuadas. Pero su intención y esfuerzo es la de
EL SIGNIFICADO DE LAS REGLAS Y DE LOS DERECHOS describir. Y se les puede adaptar la magnífica formulación de Max
BAJO EL ANÁLISIS DE LA CONDUCTA Weber en términos de probabilidad: un derecho (o práctica, o «au-
téntica regla») existe en la medida en que exista una probabilidad
¿Cuál es ahora el lugar que ocupan las reglas y los de que A pueda inducir a un tribunal a resarcir a A por los daños
bajo un enfoque como este? Intentar su segregación del campo de B; más aún: en la medida en que la probable indemnización cu-
derecho sería huir de la realidad. Debería empezar por distinguir bra /os daños de A. En este aspecto, los derechos y «reglas» sustan-
«reglas» y derechos auténticos [real «rules» and rights] de las tivos, distintos de los adjetivos, simplemente desaparecen en el nivel
y derechos sobre el papel fpaper rules and rights]. Los descriptivo. La medida de una «regla», la medida de un derecho,
están concebidos en términos de conducta; no son sino otros resulta ser lo que puede hacerse respecto a la situación. La correcta
bres, adecuados símbolos taquigráficos, para las garantías, las afirmación de una «auténtica regla» o de un derecho incluye todas
ciones de los tribunales. Son descriptivos, no prescriptivos, las limitaciones procesales de lo que puede hacerse respecto a la
hasta donde se pueda implicar que los tribunales deberían pn·nT•·n· situación. Lo que se deja al reino de la descripción son, por un
con sus prácticas. 17 Por «auténticas reglas», pues, si acierto con lado, las agrupaciones de conducta (y las expectativas [y1o necesi-
palabras, los científicos del derecho [legal scientists] entenderían dades] comprobables) de las que puede pretenderse que constituyen
prácticas de los tribunales y en absoluto las «reglas». Y para un interés; y, por otro lado, las prácticas de los tribunales en sus
científicos los enunciados de «derechos» serían enunciados de la efectos sobre la conducta y expectativas del hombre común en cues-
habilidad de que en una situación determinada· un .cierto tipo tión. Hechos, en el mundo del es, para que sean directamente com-
acción judicial apareciera por ahí. Términos factuales.- Nada parados con otros hechos, también en el mundo del es.
Este uso de «derechos», por lo menos, goza ya de un "'v''~'"'u.'"'1 ¿Un retorno, podría decirse, al crudo y anticuado modo de pen-
predicamento entre los seguidores de Hohfeld. Este concepto de sar las reglas únicamente en términos de garantías?, ¿un retorno al
gla auténtica» [real rule] no ha dejado de ganar predicamento confinamiento del pensamiento jurídico a las vaguedades del proce-
que fue claramente formulado por Holmes. «Reglas sobre el dimiento limitado por la tradición? No exactamente. Es un retorno
fpaper rules] son lo que ha sido tradicionalmente tratado como al realismo de este punto de vista primario. Pero un sofisticado re-
glas de derecho: la doctrina comúnmente aceptada del tiempo y torno a un realismo sofisticado. Se ha abandonado ya el antiguo
lugar -lo que los códigos dicen ahí que es «el derecho». Las « , supuesto de que el derecho existe porque el derecho existe; perma-
ténticas reglas» y derechos -«lo que los tribunales van a hacer . nece y se ha retomado la investigación acerca del propósito de lo
un caso determinado, y nada más» [«what the courts will do in a. que los tribunales están haciendo, la crítica en términos de identifi-
given case, and nothing more pretentious»]-* son, pues, car las finalidades criticando los medios. Aquí vuelven a entrar en
el cuadro los juicios de valor, y deben hacerlo. Al observar hechos
de conducta particulares, concretos, y la expectativa que suscita la
* Llewellyn citaba aquí de memoria el conocidfsimo pasaje de Holmes. El
ginal reza: «... the prophecies of what the courts will do in fact, and nothing
presencia de «un interés», se llega a la conclusión valorativa de que
pretentious, are what I mean by law». Cf. «The path of the law» (1887), en algo en estos hechos requiere protección por parte de los funciona-
ted Papers (1920), Peter Smith, Nueva York, 1952, p. 173. (N. del t.) rios del Estado. ¿Qué tipo de protección requiere?, ¿y en términos
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de qué tipo de acción por parte de los funcionarios del de acuerdo con su tenor. Ni la afirmación ni la predicción son a
Otra vez una cuestión de juicio -pero una cuestión de juicio que ai menudo verdaderas in toto. Y el primer punto del enfoque que aquí
menos se asienta en la realidad y llega a resultados en términos e hace es el de escepticismo en relación a su verdad en cualquier
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acción. La conducta efectiva de estos funcionarios estatales aso en cuestión. Aunque existe una convención comúnmente acep-
ser directamente comparada con esta hipotética acción. Hay un ~ada de actuar y hablar como si esta afirmación y predicción fuera
plio espacio para el error en el diagnóstico de los intereses y en la verdad más solemne: una tradición peculiarmente marcada entre
imaginación de las formas de la conducta oficial conveniente la profesión jurídica cuando está oficialmente comprometida. Es,
su protección. Pero realismo en la discusión; realismo en cada por cierto, de primera importancia recordar que tal tradición con-
tremo de la comparación; una reducción, tan amplia como sea tiene una tendencia a verificarse a sí misma. 19 Pero no tan importan-
sible según el estado actual de conocimiento, del campo que ob te como recordar que esta tendencia no es más poderosa que su
ye la vista con palabras adoptando la máscara de cosas sin contraria: esa otra tendencia a deslizarse silenciosamente a falsificar
probación. la predicción de hecho, mientras se descansa en un ungüento de
palabras convencionales para aliviar cierto deseo de creer que la
predicción ha funcionado.
EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LAS REGLAS SOBRE EL PAPEL De ese modo, el problema de las formulaciones oficiales de las
reglas y derechos se torna complejo. En primer lugar, en lo que se
¿Se eliminan las «reglas de derecho» en el sentido comúnmente refiere a formulaciones ya existentes, ya presentes: la doctrina co-
aceptado en esta línea de pensamiento? De algún modo, resulta ob- múnmente aceptada. Aquí, repito, se levanta un ojo astuto y escép-
vio que no. Tanto si son puras reglas sobre el papel, o son el co- tico para ver si la conducta judicial es en realidad lo que la regla
múnmente aceptado tránsito de los funcionarios del derecho, conti- sobre el papel pretende (implícitamente) afirmar. Se busca la prác-
núan presentes, y su presencia prosigue como un hecho actual-una tica real en el sujeto, mediante el estudio de cómo funcionan los
actualidad de importancia-, pero una actualidad cuya impQrtancia casos efectivamente acontecidos. Se busca determinar hasta qué pun-
precisa, cuyo funcionamiento e influencia aparecen con claridad. En to la regla sobre el papel es real, hasta qué punto es meramente
primer lugar, aparecen como lo que- son: reglas de un debe con auto- sobre el papel.2° En esta comparación de la regla sobre el papel con ···
ridad, dirigidas a los agentes oficiales, que dicen a los agentes ofi- la práctica, se busca un entendimiento del comportamiento judicial
ciales lo que los agentes oficiales deben hacer . 18 Éstos, o bien no efectivo; se sigue también el uso que se hace de las reglas sobre el
prestan en absoluto atención a lo que se les dice (la pura regla sobre papel en la argumentación de los jueces y del letrado, y la aparente
el papel, la letra muerta de la ley, el caso obsoleto), o lo hacen sólo influencia de su presencia oficial en las decisiones. Se busca deter-
en parte (la regla «construida» al margen de su reconocimiento; la re- minar cuándo es formulada, pero ignorada; cuándo es formulada y
gla a la que se aplica principalmente jarabe de pico, mientras la prác- seguida; cuándo y por qué es explícitamente restringida, extendida
tica sigue por otro curso distinto), o le prestan una total atención o modificada, de tal modo que se crea una nueva regla sobre el
(la regla con la cual coincide la práctica oficial con bastante exacti- papel. Se observa el nivel de aplicación, modificación, o elusión
tud). Pienso que cada uno de estos preceptos-en-los-códigos oficia- silenciosa en la «interpretación» de los hechos de un caso, en con-
les (disposición legislativa, doctrina dictada en la decisión de un tri- traste con este otro nivel bastante distinto de lucha explícita con el
bunal, regulación administrativa) contiene tácitamente un elemento lenguaje de la regla sobre el papel. Se observa cuán firmemente se
de pseudodescripción junto con su afirmación de lo que los agentes asienta la tradición de requerir una buena justificación sobre el pa-
oficiales deberían hacer; una afirmación tácita de que los agen- pel, en los términos de las reglas sobre el papel aceptadas oficial-
tes oficiales van a actuar en efecto de acuerdo con el tenor de la mente, con anterioridad a que cualquier decisión, aunque se apele
regla; una predicción tácita de que los agentes oficiales van a actuar sobre la base de los hechos, pueda ser considerada como posible-
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mente aceptada. Y del mismo modo, se observa la importancia sado en una disposición legal «será leído» a la luz tanto del dere-
los formulismos oficiales como herramientas de discusión y uhO común existente, como de la construcción jurisprudencia! previa
sión; se observan tanto los estímulos de los que pueden ~e este lenguaje. Pero este es el nivel más superficial, epidérmico,
como las limitaciones establecidas por su lenguaje. A del asunto. Por debajo de esto, se hallan las prácticas imperantes
asimismo, se percibe que ni todos los formulismos oficiales son JlláS vitales, como la manipulación oficial de las reglas que antes he
les a este respecto, ni tampoco lo son todos los tribunales, ni descrito con cierta rudeza; es decir, las prácticas de los tribunales y
poco lo son todas las épocas y circunstancias para el mismo de ¡05 abogados.
lismo en el mismo tribunal. La manipulación de los f Pero respecto a la nueva formulación (especialmente la que adop-
oficiales para influir en el comportamiento del tribunal, pues, ta forma de ley), el problema de la conducta se halla a un nivel más
a resultar un arte, susceptible sólo mínimamente de ser ~.:ortVf'l"fi profundo que en estas prácticas de quien ha sido legalmente electo.
en rutina o (hasta la fecha) de tener una descripción precisa y El modo como los tribunales de apelación manejan las reglas oficia-
factoría. Y la discrepancia, grande o pequeña, entre los f les existentes presupone la resolución del nudo más apretado que
oficiales y lo que acontece de hecho, obtiene la atención pre~ter.en los autores de proyectos legislativos deben desatar: el caso está aún
que merece. en el tribunal; alguien está ya haciendo una apelación al formulis-
IJlO oficial. Mientras tanto, uno de los mayores problemas del autor
de proyectos legislativos es indagar la conducta existente de antema-
REGLAS SOBRE EL PAPEL Y NUEVO CONTROL no, para estar seguro de que su formulismo, cuando se convierta en
una regla oficial, no va a dormir simplemente la siesta de los códi-
He intentado contemplar, sin embargo, la nueva gos. Así, debe configurarlo de tal manera que induzca a su aplica-
de las reglas oficiales incluso como más vitalmente afectadas ción (con todos los desacuerdos que pueda comportar) o, de otra
enfoque que aquí se sugiere que el trato con las formulaciones suerte (para todo fin salvo el de pacificar con palabras los constitu-
tentes. Esta nueva formulación se efectúa siempre con un .'sentes de su clamoroso contenido), su aliento va a disolverse en el
to. 21 La realización de este propósito (recuérdese «la protección 'aire. 24
los intereses», supra) debe ser pretendida por medio-de la u-....,....... Sólo como segunda función, éste tiene que luchar para que su
ción verbal. La necesidad se fundamenta, en parte, en nuestra · 'formulismo goce de tanta influencia sobre la tradición judicial que
dición jurídica: en gran medida, nuestros agentes oficiales los resultados activos sean los deseados cuando un caso llegue al
nan bajo el estímulo de y a la luz de reglas verbalmente tribunal. Hay poco que ganar, de nuevo, trabajando el tema. Pare-
das. 22 En parte, además, las formulaciones verbales, y \0~ 1Jc\...lauu.¡;lJ ce patente que sólo puede llegarse a un beneficio de realismo y efec-
te aquellas relativas al cambio en acción, nuevo, planificado, tividad del pensamiento mediante la contemplación sistemática {y
un instrumento de comunicación en una sociedad compleja; son no ocasional) de la formulación oficial como un instrumento, no
culiarmente importantes en una sociedad que depende en buena como una cosa con valor intrínseco; como un medio sin significado
te de registros escritos para mantener la continuidad de la [meaning] salvo en los términos de su actividad, y con sentido en
entre los sucesivos administrativos de una oficina, y entre sus actividades sólo cuando estas últimas se comparan con los resul-
generaciones. Pero desde el momento en que la realización n ..1..onn• tados deseados. Dicho en los términos anteriormente utilizados: pri-
va de un propósito se efectúa en términos de acción, de ... vJui-'•J• ma facie, como puro papel hasta que no se demuestre lo contrario;
miento, la formulación verbal, si ha de ser eficaz, debe realizarse y, en el mejor de los casos, como un nuevo elemento de un medio
tal modo que produzca la conducta 23 deseada. Esto revierte en ambiente establecido pero en movimiento; como un único elemento
prácticas relevantes imperantes y en las actitudes de las nt>t'snYJiai en un complejo de prácticas, ideas e instituciones sin cuyo estudio
relevantes. En una ilustración doctrinal común, el lenguaje que el elemento aislado no significa nada. Así, lo que el enfoque pro-
268 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 269

puesto significa no es la eliminación de las reglas, sino la dentro de las categorías recibidas, o pueden hacerlas desaparecer.
de palabras y de papel en una perspectiva que puede aumentar La otra sugerencia de un enfoque realista radica en la observa-
memente su poder y efectos. 25 ción de que las categorías y conceptos, una vez formulados y una
vez introducidos en un proceso de pensamiento, tienden a tomar
una apariencia de solidez, realidad y valor inherente que no tienen
EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LOS CONCEPTOS ningún fundamento en la experiencia. Más aún: aunque originalmen-
te formulados en el modelo de al menos algunos datos observados,
Como las reglas, los conceptos no van a ser eliminados, no tienden, una vez han sido introducidos en la organización del pen-
den serlo. La conducta es demasiado heterogénea para tratar . samiento, tanto a sugerir la presencia de los datos correspondientes
ella, salvo después de alguna ordenación artificial. Las 1.,.,.,...,..,,n; incluso cuando estos datos no están efectivamente presentes, como
de los sentidos que configuran lo que nosotros denominamos 0 a adecuar a las líneas y formas de las categorías cualquier observa-
vación carecen de utilidad, a menos que se las disponga conj ción directa de datos. Esto ha sido discutido anteriormente en su
mente en algún orden. Ni tampoco el pensamiento puede aplicación a las reglas; se sostiene como verdadero, sin embargo, de
sin categorías. cualquier concepto. Es peculiarmente problemático en relación con
Un enfoque realista, sin embargo, pondría de relieve dos los conceptos jurídicos, a causa de la tendencia de los conceptos
rencias en la configuración de tales categorías. La primera ;,fjurídicos cristalizados a persistir después de que el modelo de hecho
cia descansa primariamente en saber que clasificar es perturbar. (fact model] del que procede el concepto haya desaparecido o se
construir énfasis, crear acentos, que oscurecen alguno de los haya vuelto irreconocible. Un simple pero notable ejemplo es el de
bajo observación y que otorgan un valor ficticio a otros -un la resistencia opuesta por el concepto de «amo-esclavo» a cada rea-
ceso que tiene tan sólo justificación en tanto en cuanto es ne<:es::tr1 juste en el curso de una nueva situación del trabajo industrial. Quien
para el alcance de un objetivo. Los datos que hay que ....~... L'''~'"' '"abogara por el enfoque realista, aquí, efectuaría una permanente
respecto a este objetivo son obviamente aquellos que aparezcan contrastación retroactiva de la categoría con los datos, para ver si
más pertinentes [relevant]. Pero la auténtica pertinencia [rPI.P\Jr.rn"" los datos se hallan aún presentes en la forma sugerida por la cate-
puede ser determinada solamente a medida que avanza la •n'"''~'"~­ gorfa~nombre. Esto retrasa el pensamiento. Pero conduce a resulta-
ción. Por esta razón, un enfoque realista de cualquier nuevo dos que significan algo cuando se alcanzan.
ma empezaría por ser escéptico sobre la adecuación de las
rías recibidas para la ordenación efectiva de los fenómenos en
tas a lograr una solución del nuevo problema. Es bastante ANTECEDENTES DEL ENFOQUE DE LA CONDUCTA
que las categorías recibidas tal como ya están resulten perfectas
este objetivo. Es, sin embargo, del todo improbable. La Todo esto no es nada nuevo en las ciencias sociales. Concuerda
pues, viene a ser la siguiente: que teniendo en mente el nuevo con el trabajo del etnógrafo contemporáneo. Éste sustituye la des-
tivo nos aproximemos a los datos nuevamente, tomándolos tan cripción laboriosa y objetiva de la práctica por la relación local de
bruto como sea posible, y descubriendo hasta qué punto y en lo que es la práctica, o por (lo que es peor) una relación o bien de la
medida las categorías tradicionales disponibles cubren realmente práctica local, o de la ideología local amablemente distorsionada
datos en bruto más relevantes. Y esto antes de proceder a por las convenciones de propia cosecha del observador. Concuerda
estas modificaciones en las categorías tal como puede que sea con el desarrollo del método objetivo en psicología. Encaja en los
sario o prometedor hacer. Vista la tendencia a la so desarrollos pragmáticos e instrumentales en lógica. 26 Intenta sacar
ción en el pasado, esto viene a significar posiblemente la provecho de las preocupaciones metodológicas que se han suscitado
ción de categorías menores -las cuales pueden constituir su durante estos últimos años mediante los nuevos enfoques en socio-
270 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 271

logía, economía y ciencia política. El único rasgo nuevo es su como esta, creo que es altamente útil a éste contemplarla como el
cación a la más convencional y ficticiamente montada de las derecho del caso. No veo por ninguna parte nada que ganar, y sí
plinas, el derecho. En esencia, la Escuela Histórica del derecho de mucho que perder, si se constituye una ficticia unidad en el derecho,
lado, y Bentham y el último Ihering del otro, se fueron ::~n·rn"·•--·· siendo así que algunos agentes oficiales hacen una cosa, otros otra,
do a la teorización aquí desplegada. El pensamiento de Holmes y ahora los tribunales de nuevo una tercera. De forma realista, la
la mayor parte del camino dos generaciones atrás. Lo que se ley, pues, es no una, sino al menos tres, y de ninguna manera tres-
hecho en las últimas décadas que tiene algunos visos de ,......,.,, __, en-una. Si lo que los tribunales hacen prevalece finalmente y se re-
viene por parte de teóricos que van más allá del teorizar para coge en la práctica administrativa, no hay más que decir. Si tal su-
guiendo este tipo de líneas, dirigirse a la recolección e · ' ceso puede preverse por adelantado, encuentro que es inmensamen-
de datos sobre el comportamiento jurídico: Ehrlich, Nussbaum, te más útil pensar en el mismo en términos de unidad emergente de
demann, Brandeis, Frankfurter, Moore, Ciar k, Douglas, la ley, la cual puede ser un debe hasta que se produce, y a éste le
Yntema, Klaus, Handler, LamberU7 Cito solamente los q11eda todavía una oportunidad de que suceda (a un cierto precio)
para mostrar que no está implicada una sola escuela ni un solo con sentido común y dinero para asp