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La ley 25246 conocida como Ley de Encubrimiento y Lavado de activos de origen delictivo, fue
sancionada el 13-04-00. Su contenido modificó el delito de encubrimiento previsto en el Art. 277
de nuestro Código Penal y creó la figura de Lavado de Dinero, ubicándola como Art. 278 y ss del
mismo ordenamiento, derogando el Art. 25 de la Ley 23737 de Estupefacientes. Mediante este
acto legislativo se llenó un vacío legal, toda vez que –con anterioridad a su dictado- el delito de
lavado de dinero sólo estaba contemplado en el mentado Art. 25 y sólo en relación a los delitos de
narcotráfico.
A su vez, la Ley 25246 creó la Unidad de Información Financiera, como organismo de aplicación
para el control de operaciones económicas que pudieran resultar actividades de lavado.
Esta Ley 25246 contenía originalmente 30 artículos, sin embargo fue sufriendo sucesivas
modificaciones a través de las Leyes 25815, 25890 y 26087.
Antecedentes internacionales.
En las últimas décadas del siglo 20 se fueron produciendo fenómenos que, por su reiteración
cíclica e impacto global, evidenciaron la necesidad de una real armonización de pautas
internacionales influyentes al momento de modificarse la legislación nacional, que podría
manifestarse como la manifestación real de una política criminal globalizada o armonizada al
decir de algunos autores.
Así, en la década del 70 el narcotráfico acaparó la atención internacional como fenómeno
delictivo que trascendía el ámbito doméstico interesando otros países del concierto internacional
(países productores, de tránsito y consumidores), países que según su relación con este delito
tenían distintas visiones relativas a su persecución.
Esto generó intenso debate en la sede de la ONU de lo que resultó un acuerdo marco que se
transformó en el catálogo más importante de las distintas conductas antisociales vinculadas al
tráfico de estupefacientes merecedoras de sanción penal, concretándose entonces la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico de Estupefacientes suscripta en Viena
en 1988.
En ese contexto evidentemente que aquello que antes era resuelto por el instituto del decomiso (el
producto o provecho del delito) adquiría tal magnitud en esta tipología delictiva, que ameritaba una
sanción autónoma. Así, la Convención brindo una definición de lavado en sentido estricto como la
conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que tales bienes procedan de alguno o
algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inc. c.a) del presente párrafo o de un acto
de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes
o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las
consecuencias jurídicas de sus acciones.
En los años siguientes a esa Convención, todos los países debieron adecuar sus legislaciones al
mismo.
Luego, en la década el 90, otro fenómeno concitó atención internacional: la delincuencia
trasnacional organizada (la mafia rusa, las tríadas chinas, los carteles sudamericanos) ya no
como derivación exclusiva el narcotráfico. Nuevamente la discusión en la sede de la ONU genero
la Convención contra la delincuencia organizada trasnacional, suscripta en Palermo, Italia
en el año 2000. En este caso, también se produjo una adhesión masiva al Convenio.
Mientras tanto, el conocido Grupo de los Siete se reúne en Paris en el año 1989 con la finalidad
de desarrollar una acción coordinada en forma internacional destinada a combatir el lavado de
La situación en Argentina
Como acabamos de señalar, la convención de Viena no sólo se conformó con brindar una
conceptualización del delito de Lavado de Dinero, sino que además comprometió a los países que
ratificaron el Convenio a la persecución penal de estas conductas.
Argentina dio el primer paso incluyendo la figura de Lavado en el Art. 25 de la Ley de
Estupefacientes (23737) en el año 1989, siendo el primer país en tipificarlo en Latinoamérica, aún
antes de ser ratificada a nivel nacional la Convención de Viena.
En esa primera etapa, en el país la persecución penal se circunscribía al lavado de activos
derivados del tráfico de estupefacientes y el bien jurídico protegido por el delito de Lavado, se
correspondía con el bien jurídico que presidía la Ley 23737, esto es la Salud Pública.
Ya en funcionamiento la GAFI, estableciendo el principio de evaluación mutua, se imponía la
necesidad por parte de Argentina, de crear un sistema anti-lavado con normas preventivas y
represivas con coherencia internacional, para poder integrarse a ese organismo.
Así comenzó el debate legislativo presentándose varios proyectos en el Congreso para establecer
el delito de Lavado independiente de la ley de Narcotráfico, sin ninguna definición concreta
En 1999, Argentina solicito formalmente su inclusión como miembro de la GAFI, ingreso
supeditado a la evaluación que el grupo realizara de las medidas implementadas en el país.
Así es que encontrándose en Argentina la misión evaluadora de GAFI, se debió sancionar en
forma presurosa la ley 25246 con fecha 13/4/00
La ley rigió durante 11 años y la premura de su sanción determinó un diseño normativo defectuoso
y objeto de profusas críticas entre las que podemos mencionar las siguientes:
¾La ubicación sistemática del delito de lavado de dinero, ya que se lo insertó dentro de los
delitos contra la administración pública (Titulo XI) y, particularmente contra la
Administración de justicia, más particularmente como una forma de encubrimiento
calificado, participando de los presupuestos de esta figura.
¾DEFECTUOSA redacción de la figura básica con formulas abiertas que ofrecen problemas e
interpretación.
¾No se limitó el catálogo de delitos subyacentes para la figura penal, en forma inconsecuente
con la normativa de la UIF, porque su intervención sí estaba acotada a ciertos y
determinados delitos enumerados en forma taxativa.
El análisis político criminal de la efectividad de la ley 25246 ha sido negativo: durante toda su
vigencia el índice de condenas penales por este delito ha sido ínfimo por no decir nulo.
No es un caso aislado: Más de siete años y medio después de la sanción de la ley de lavado de
dinero, en abril de 2000, no hay condenas judiciales por ese delito. Ninguna. La causa que más
avances mostraba, en la que se investigaba el lavado de activos de una inmensa operación de
narcotráfico conocida como Viñas Blancas, se cerró hace tres semanas. Hubo condenas para los
traficantes, pero se absolvió a los tres supuestos lavadores, los joyeros Orentrajch, que habían
pasado casi dos años en prisión. Los especialistas destacan, además, que solo hay dos condenas
dictadas por la ley anterior, que rigió durante once años y que solo penaba el blanqueo de activos
provenientes del narcotráfico.
¿Es que en Argentina no se lava dinero? No hay datos oficiales sobre el tema, pero esa no
parece ser la explicación: A principios de 2001 un informe del senado de los Estados Unidos
advirtió sobre hechos graves en el país. Desde octubre de 2002 la Unidad de Información
Financiera (UIF), el organismo creado por la ley para detectar este tipo de operaciones, remitió a
la Justicia 202 reportes de operación sospechosa (ROS) de los 2851 elaborados por los sujetos
obligados (bancos, financieras, sociedades de bolsa y otros).
Más allá de los cuestionamientos que pesan sobre la UIF −reformada por el gobierno en diciembre
pasado, luego de un año de parálisis−, por lo menos 20 de esas remisiones dieron origen a
causas penales. A eso hay que sumar un puñado de expedientes que se abrió sin pasar por la UIF
ni por la fiscalía especial. ¿Entonces? Las fallas parecen estar tanto en el sistema preventivo,
como en el represivo. Jueces y fiscales destacan los defectos de la ley y el retaceo de información
desde otros países. Los especialistas independientes apuntan a la ineficacia de la UIF y la falta de
capacitación y recursos de jueces y fiscales.
Desde el Ministerio de Justicia reconocen que los resultados judiciales no son buenos, pero
destacan que durante los últimos tres años se dieron pasos trascendentes en la materia, que
Antecedentes internacionales
1
Fuente: http://www.corrientesonline.com/notix/noticia2007.php?i=1320311 de septiembre de 2009
El ministro de Justicia, Julio Alak (2 izq.), acompañado por el presidente de la Comisión Nacional de Valores, Alejandro
Vanoli (i); la embajadora de Argentina en México, Patricia Vaca Narvaja (c) y el presidente de la UIF, José Sbatella (2d),
durante la reunión del GAFI en México.
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) comunicó oficialmente que está "seriamente
preocupado" por las deficiencias de las normas de la Argentina contra el lavado de activos, pero
evitó incluir al país en una lista de naciones que no cooperan contra ese delito.
La inclusión de Argentina en la lista del GAFI, un cuerpo intergubernamental que promueve políticas para
combatir el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, sería un duro golpe al sistema bancario, ya
que complicaría su operatoria, aumentaría sus costos y afectaría el crédito.
"El GAFI se encuentra seriamente preocupado por los riesgos que dichas deficiencias pueden
significar (...) seguirá revisando los avances en el contexto de medidas que el GAFI ha acordado
seguir", según un comunicado de prensa divulgado hoy por el organismo, que deliberó la semana pasada
en México.
Y añadió que en la Argentina "no han tenido lugar aún progresos sustanciales para mejorar la
criminalización del financiamiento al terrorismo", agregando que espera esos progresos para octubre.
El GAFI expresó que la Argentina ha hecho importantes esfuerzos legislativos para mejorar la
tipificación del lavado de dinero, pero recordó que es responsabilidad de todos sus miembros observar un
alto nivel de cumplimiento de sus recomendaciones de forma expedita.
La nueva Ley 26683, modificatoria de la Ley 25246 (Lavado de Activos Delictivos) fue
sancionada el pasado Primero de Junio del corriente año.
A los fines de una persecución más eficaz, se ha resuelto desvincular al delito de Lavado
de su ligazón sistemática con el delito de Encubrimiento, conforme se encontraba regulado en la
Ley 25246.
Así se suprimió la figura del Art. 278 y se modificó la denominación del Capítulo XIII, Título
XI del Código Penal por el de “Encubrimiento”. En ese capítulo se sustituyó el Art. 279 por una
norma que regula las disposiciones relativas a la pena y al principio de extraterritorialidad, en
relación a la figura del encubrimiento regulada por el Art. 277 y cc.
Se creó un nuevo título al Código Penal, el Título XIII denominado “Delitos contra el orden
económico y financiero” que aborda en sus artículos 303,304 y 305 el tratamiento del delito de
Lavado de Activos.
De este modo, el bien jurídico protegido de la figura de Lavado de Activos Delictivos deja
de ser la Administración de Justicia como se concibiera en la Ley 25246 para dar lugar al “Orden
Económico” como bien que preside la sanción de esta modalidad delictiva.
Ubicada sistemáticamente de esta manera, la figura de Lavado de Activos tiene autonomía
y admite la posibilidad de sancionar el auto-lavado de dinero, hipótesis incompatible con la
configuración anterior del ilícito según la Ley 25246, concebido como una forma especial de
encubrimiento.
Se ha elevado asimismo la condición objetiva de punibilidad que integra el tipo penal de la
suma de 50.000 a 300.000 pesos.
Entre otras características generales podemos señalar que se ha habilitado la aplicación
de medidas cautelares por el juez interviniente sobre los bienes que sean instrumento, producto,
provecho o efectos relacionados con este delito, desde el momento mismo de la iniciación de la
investigación (Art. 305 CP).
Se ha modificado las disposiciones relativas al decomiso de bienes (Arts. 305 y 23 CP)
Se ha previsto, asimismo un modelo de responsabilidad de las personas jurídicas (Art. 304
CP)
Se han incorporado por otra parte a la Ley 25246 técnicas de investigación especiales para
optimizar la investigación del lavado de Activos con figuras tales como la entrega controlada (Art.
30 Ley 25246), la reserva de identidad y el arrepentido. (Art 32 Ley 25246).
Los efectos de la nueva ley han traspolado el ámbito penal, interesando también los
aspectos administrativos de la Ley 25246.
Así se ha ampliado la nómina de los sujetos obligados a informar (Art. 20 de la Ley 25246)
se ha establecido la figura de los oficiales de enlace (Art. 12 de la Ley 25246) y de los oficiales de
cumplimiento (Art. 20 bis de la Ley 25246).
También se ha incluido a la nómina de delitos subyacentes enunciados por el Art. 6 de la
Ley 25246, el delito de Extorsión (Art. 168 del CP), el delito de financiación del terrorismo y los
ilícitos Tributarios (Art. 1 y ss ley 24769)
Finalmente, a través del nuevo Art. 20 bis de la Ley 25246 se ha modificado la regulación
del deber de informar de los sujetos obligados.
Las primeras experiencias relativas al lavado de dinero datan de los años 1920/1930 cuando Al
Capone y otras familias utilizaban las lavanderías como empresas fachadas para introducir en
remesas de poco monto al circuito monetario formal, activos derivados de la venta de alcohol y el
tráfico de heroína. De allí deriva la denominación de este delito.
Coincide en esa época la mayor intervención del estado en la economía, derivada de la crisis
bursátil del año treinta, momento en el que el gobierno debió actuar protegiendo la propiedad e
intereses supraindividuales ante el colapso económico. Sin embargo pese a que sí se tipificó el
delito de insider trading en aquél tiempo, por ejemplo, no se actuó del mismo modo en relación al
delito de lavado
En los años 60, en Estados Unidos se dan los primeros precedentes de enjuiciamiento de este
delito, pero siempre referido al delito tributario como delito base.
Sin embargo, hasta los años 70/80 ni el derecho penal ni el procesal evidenciaban mucho interés
por los aspectos financieros de los delitos. Los instrumentos con los que se contaba eran el
embargo y el decomiso, pero eran muy limitados ya que habían sido creados para la prueba del
delito o para neutralizar bienes peligrosos, como las armas o la droga.
Lo que sí tuvo un elevado desarrollo en esa época, principalmente en EEUU fue el derecho
preventivo financiero, estableciendo una serie de obligaciones al sector financiero tales como las
reglas “conozca a su cliente”, o “reporte de operaciones sospechosas (ROS”).
Para la perspectiva de esa época, el eje del derecho penal giraba en torno a la acción del autor y
las medidas en relación al patrimonio eran accesorias a la investigación y a la sanción.
Ahora bien, a modo introductorio es importante brindar un concepto del lavado de dinero, que
entendemos consiste en una operación por la cual el dinero ilícito procedente de delitos que
revisten especial gravedad es invertido, ocultado, sustituido o transformado y luego restituido a los
circuitos económicos-financieros legales, incorporándolo a cualquier tipo de negocio, como si lo
hubiera obtenido de forma lícita.
Las operaciones licitas más apropiadas para el blanqueo de capitales consiste normalmente en
inversiones inmobiliarias, casinos, cadenas hoteleras, mercados de obras de arte y de
antigüedades entre otras.
Los lugares propicios para completar esta tarea son los llamados paraísos fiscales o zonas off
shore.
Un paraíso fiscal es un territorio o Estado que se caracteriza por aplicar un régimen tributario
especialmente favorable a los ciudadanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos
legales en el mismo. Típicamente estas ventajas consisten en una exención total o una reducción
muy significativa en el pago de los principales.
Carácter de la figura
2
El informe de la Comisión, al referirse a la necesidad de la tipificación del lavado, concluye que “este símbolo se
logra más fuertemente ...con una figura particular por más que ella siga constituyendo ...-al igual que siempre- una
forma de encubrimiento”
3
(Pinto, Ricardo; Chevallier, Ophelie – “El delito de lavado de activos como delito autónomo”. Publicado por CICAD
(Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas), OEA)
http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/esp/GupoExpertos/documentos%202001-
2005/El%20delito%20de%20lavado%20de%20activos%20como%20delito%20autonomo.doc
Procedimiento: el lavado es un proceso con varias etapas que van desde su obtención ilícita
hasta su reinserción en el circuito económico financiero legal. Este proceso se divide en tres
etapas.
B) FASE DE CONTROL Y
UBICACIÓN
Se aleja el dinero de su
origen mediante la
superposición de
transacciones y operaciones
más complejas destinadas a
dificultar el seguimiento de
la huella o rastro del dinero
mediante la creación de
sociedades pantalla o
testaferros
En esta fase el dinero pasa
de una cuenta a otra y de
una sociedad a otra en
distintos entidades
financieras y en distintos
países.
Es amplio el debate doctrinario relativo a cuál es el bien jurídico protegido del delito de lavado de
activos.
La ubicación del delito anterior a la reforma (dentro del título de delitos contra la administración
pública y bajo el título de los delitos contra la administración de justicia), si bien resultaba lógica
desde que en ese entonces se concebía a esta figura como una forma de encubrimiento especial,
fue fuertemente criticada.
Básicamente se consideraba que el nivel de afectación del delito superaba ampliamente a la mera
obstrucción de una investigación penal ya que sus efectos tenían serio impacto en la economía
del país. Asimismo resultaba incongruente esa formulación con la propia normativa. En efecto, en
la regulación anterior la pena del lavado variaba de acuerdo a la gravedad del delito precedente4
Al respecto autorizada doctrina ha dicho: “no se explica porque a idéntico bien jurídico se le asigna
mayor o menor disvalor según la gravedad del delito subyacente, pues sea cual fuere el delito
encubierto, el encubrimiento merece idéntico reproche …Esa contradicción referida a idéntico bien
jurídico –idéntica afectación objetiva- pero con pena distinta en función del delito precedente, lleva
de forma invariable a pensar que, intuitivamente, el legislador acepta que la ubicación sistemática
del delito en el catálogo penal no es la adecuada y que la administración de justicia no parece
tampoco ser el bien jurídico que puntualmente se está protegiendo al adherir a un sistema
globalizado de incriminación penal del lavado de activos de origen ilícito5”.
La reforma de la Ley 26683 ha despejado dudas al respecto puesto que ha desagajado al lavado
de activos del título del Encubrimiento y ha determinado su ubicación sistemática en el nuevo
título XIII del Código Penal presidido por el orden socio-económico como bien jurídico protegido.
Entendemos que este nuevo emplazamiento elimina muchas dificultades de la figura y responde a
la pretensión de la doctrina mayoritaria
ARTICULO 303
1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del
monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o
4
El Art. 279 inc. 1 CP (previo a la Ley 26683) sancionaba el lavado con pena menor si la pena del delito precedente era
inferior a la del lavado.
5
PLEE, RAUL OMAR “El lavado de dinero, un fenómeno trasnacional”, en “Delitos societarios” dirigida por…P.437
Ed. La Ley
TIPO OBJETIVO
Delito de peligro concreto de pura actividad. Requiere la puesta en peligro efectivo del B
JP, por lo que admite tentativa
La primera reflexión debe encaminarse a la sustancial modificación producida por la Ley 26683 en
la estructura del tipo objetivo desde que se ha suprimido la cláusula de exclusión del partícipe en
el delito previo, con la finalidad manifiesta de permitir la incriminación del auto-lavado,
respondiendo a una de las recomendaciones de la GAFI. De este modo quien, por ejemplo trafica
droga y luego opera para dar apariencia lícita a las ganancias que obtuvo de la comercialización
de los estupefacientes será autor de tráfico de estupefacientes y de lavado de dinero. Con
anterioridad a la reforma, nunca el autor del delito precedente podía ser incriminado del delito de
lavado ya que se sustentaba el privilegio del auto-encubrimiento.
Acción típica: consiste en convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o poner en
circulación de cualquier otro modo bienes provenientes de un ilícito penal, siempre que supere
300.000 pesos.
Los verbos típicos convertir, transferir, administrar, vender, gravar se mantienen de la anterior
redacción y con ellos todas las dudas que generaban por su imprecisión.
La reforma ha eliminado el término “aplicar” como conducta típica, término ampliamente criticado
por la doctrina, ya que la amplitud del precepto dilataba excesivamente la norma paralizando su
aplicación. Ello porque el aplicar de cualquier otro modo, podía conducir a incriminar a sujetos
que desarrollaban una conducta lícita (vg. abogado que cobra honorarios a un cliente que lava)
Sin embargo, el término que lo sustituyó, “disimular” no parece aclarar el panorama. La doctrina
consideró –con anterioridad a la sanción de la Ley 26683) que todos los verbos típicos del antiguo
Art. 278 CP en definitiva referían a la acción de disimular la procedencia de bienes ilícitos y por
ello se colige la inserción de este término en la nueva fórmula legal. No obstante es un término
multívoco con varias acepciones6, lo que nos coloca en la misma situación anterior a la reforma.
6
1. tr. Encubrir con astucia la intención. U. t. c. intr.
2. tr. Desentenderse del conocimiento de algo. U. t. c. intr.
3. tr. Ocultar, encubrir algo que se siente y padece. Disimular el miedo, la pena, la pobreza, el frío. U. t. c. intr.
4. tr. Tolerar, disculpar un desorden, afectando ignorarlo o no dándole importancia. U. t. c. intr.
5. tr. Disfrazar u ocultar algo, para que parezca distinto de lo que es. (www.rae.es)
En definitiva estos dos últimos verbos introducidos por la reforma terminan resultando una
clausula residual idéntica a la contenida en la pretérita expresión aplicar, determinando una
formula laxa que afecta el principio de legalidad
Nuevamente, entonces, deberemos apelar -como una forma de limitar su alcance-, a una
interpretación restrictiva de la parte del artículo que dice” con la consecuencia posible de que los
bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”. Esto dejaría
fuera del tipo penal toda conducta de mero disfrute del dinero y de los bienes provenientes del
delito, regulando sólo las conductas propias del blanqueo tendientes a sustituir unos bienes por
otros.
Otra observación a la redacción de esta norma recae sobre la expresión con la consecuencia
posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un
origen lícito”.
Evidentemente consiste en un error material de redacción ya que no es el origen sino los bienes
los que pueden adquirir apariencia de un origen lícito.
Modos comisivos
Convertir: cambiar un bien producto del delito por otro de naturaleza distinta.
El delito puede ser de acción u omisión (en el caso por ejemplo del art. 20 de la ley, cuando se
omite informar a la UIF estando obligado a ello). Esta circunstancia adquiere singular relevancia
atento el monto de la pena y las dificultades que se advierten a partir de la actual reforma en
relación a las responsabilidades de los sujetos obligados a informar conforme se verá infra al
analizar la normativa administrativa.
TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo es doloso y requiere no sólo el conocimiento por parte del autor de que los bienes
tienen origen delictivo sino también la voluntad de realizar la acción típica.
Algunos autores7 consideran que el artículo determina una finalidad específica: que el dinero o los
bienes adquieran una apariencia de legalidad. De acuerdo a esta interpretación estaríamos
hablando de un elemento subjetivo del injusto que naturalmente excluye el dolo eventual.
Discrepamos con esta opinión. En efecto, la expresión que denotaría esa especial finalidad sería:
“con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes
adquieran la apariencia de un origen lícito”. Sin embargo una consecuencia es algo desprovisto
de toda intencionalidad, concretamente un “hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de
otro8y que obedece en todo caso a una relación de causalidad. No aparece predicable de esta
7
(BUOMPADRE, JORGE EDUARDO “Tratado de Derecho Penal – Parte Especial” P 516, T3, Ed. Astrea, BsAs
2009, entre otros)
8
www.rae.es
La forma culposa, prevista en la ley 25246 y luego vetada por el Decreto 370/00 no es ni siquiera
considerada por la actual reforma. Coincidimos con esta política ya que es muy difícil concebir
esta modalidad delictiva en forma culposa.
Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda
formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;
Habitualidad
Nuestro Código penal no define la habitualidad ni la categoriza como una circunstancia genérica
de agravación. Únicamente está prevista como agravante autónoma para ciertos delitos (vg la
usura o el encubrimiento). Por lo tanto, su apreciación deberá quedar al arbitrio del Tribunal en
cada caso concreto, especialmente en relación al número de conductas integradoras del
concepto.
Buompadre9 considera que la constatación de este elemento en el proceso por lavado de dinero
exige la prueba fehaciente de la reiteración anterior de acciones de blanqueo, circunstancia que
sólo podrá ser atribuida al autor por medio de la prueba de la condena firme y anterior por delitos
de esa naturaleza. Sostiene que lo contrario significaría la aplicación de la agravante a un sujeto
que aún no ha sido declarado autor por sentencia firme, con las consecuencias que ello acarrearía
al principio de inocencia.
Por su parte, Gonzalez Rus10, estima que las receptaciones objeto de condenas anteriores no
pueden tomarse en cuenta en relación a la habitualidad ya que afectaría el principio del non bis in
idem
9
BUOMPADRE, Op Cit p.518
10
GONZALEZ RUS, citado por BUOMPADRE, Op Cit. P.519
11
TS, 20/10/87; íd 30/3/88
12
TS 10/3/89
Asociación Ilícita:
Entendemos que asociación o banda son términos equivalentes y deben ser entendidos conforme
la definición que brinda el art. 210 del CP.
La diferencia existente entre la asociación ilícita prevista por el art. 210 y la prevista por el Art. 303
inc. 2 a es que mientras que el objetivo de la primera es la comisión de delitos indeterminados, el
de la segunda es la comisión continuada de delitos de lavado.
De este modo, a quien integra una asociación o banda de las previstas por el Art. 303 inc 2 a CP
no se le podrá responsabilizar concursalmente por el delito de asociación ilícita del 210 ya que no
es miembro de una banda que cometa delitos indeterminados. Pero a la inversa, no sucede lo
mismo puesto que un miembro de una asociación de las previstas en el 210 sí puede ser al
mismo tiempo responsabilizado concursalmente con la agravante del 303 cuando esa asociación,
entre otros delitos comete en forma reiterada delitos de lavado.
Pero, cuáles son los elementos distintivos que nos indican que nos encontramos ante una banda o
asociación?
El Tribunal Supremo Español la describe como una estructura jerarquizada, con posibilidades de
sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del
proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que
dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando, al mismo
tiempo el daño posible causado. Lo decisivo es la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de
manera independiente de las personas individuales.
La agravante se funda en la mayor capacidad y eficacia delictiva que suministra a los sujetos la
organización, amparándose sus integrantes en la impunidad que muchas veces proporciona la
organización, al prever cada uno de los pasos necesarios para la legitimación de los bienes
ilícitos, por medio de negocios aparentemente legales, cuyos entresijos hacen muchas veces
imposible su descubrimiento
Artículo 304: Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido
realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se
impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:
• 2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10)
años.
.• 4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del
delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y
procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la
extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño,
la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable
mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no
serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.
No obstante en ocasión de sancionar la ley 26338, se advierte que el legislador ha optado por
introducir en forma directa y sin muchos preámbulos la responsabilidad directa de las personas
jurídicas en relación al delito de lavado de activos.
Así, se establece que en casos que el agente haya realizado actos de lavado en nombre, o con la
intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal, al ente se le impondrá ya sea en
forma conjunta o alternativa las sanciones que se detallan en la norma.
Estas varían entre multas dinerarias en un rango de 2 a diez veces el valor de los bienes objeto
del delito, a la suspensión de sus actividades o de la facultad de participar en concursos o
licitaciones estatales o de los beneficios estatales con que la entidad tenga, hasta la cancelación
de la personería.
Esta última sanción (cancelación de personería), procederá cuando hubiese sido creada al solo
efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
También se advierte la presencia de una verdadera excusa absolutoria en el último párrafo del Art.
304 CP. Así se establece la inaplicabilidad de las sanciones previstas por los incisos 2 y 4 del Art
304 cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o
de un servicio en particular. Es un caso de exención de pena basados en criterios políticos de
oportunidad o conveniencia, en el caso consistiría en evitar provocar daños sociales de
importancia tales como incremento de la desocupación o disminución de la producción.
EL DECOMISO DE BIENES
Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a
las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los
bienes un destino específico.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través
de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se
podrá reclamar su valor monetario.
Mientras la ley 25246 en su inciso 4 establecía que podían ser decomisados los bienes producto o
provecho del delito, remitía tácitamente a las previsiones generales contenidas en el art. 23 del
CP.
La nueva ley ha creado una regulación específica para el decomiso que se encuentra contenida
en el Art. 305 del CP.
1. El imputado no puede ser enjuiciado penalmente por extinción de la acción penal (vg.
fallecimiento, prescripción)
2. El imputado no puede ser enjuiciado penalmente por suspensión del ejercicio de la acción
penal (vg. fuga)
3. Cuando el imputado hubiese reconocido la procedencia y el uso ilícito de los bienes
Entendemos que esta disposición pone en crisis principios de envergadura tales como el de
debido proceso, de inocencia y de propiedad. En efecto, al disponer de los bienes en forma
definitiva sin un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada que declare la culpabilidad del autor
del hecho en virtud del cual el decomiso procedió, afecta los derechos de debido proceso y de
inocencia. Asimismo también se violenta el derecho constitucional de propiedad que establece
que nadie puede ser privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley.
Por ello, deberá tenerse presente cuanto mínimo que para proceder a este decomiso deberá
existir certeza acerca del origen ilícito de los bienes decomisados ya que la probabilidad solo
puede habilitar la adopción de medidas cautelares.
Se advierte que si bien la Ley 26683 contiene disposiciones procesales (vg. Arts. 30 y 32) no ha
contemplado la sanción de otras normas indispensables para aplicar estas normas de derecho
sustantivo (como la que nos ocupa) sin lesionar garantías procesales básicas.
Artículo 30: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los
artículos 303, 213 ter y 213 quáter del Código Penal podrá:
• a) Suspender la orden de detención de una o más personas;
•b) Diferir dentro del territorio argentino la interceptación de remesas de dinero o bienes de
procedencia antijurídica;
•c) Suspender el secuestro de instrumentos o efectos del delito investigado;
•d) Diferir la ejecución de otras medidas de carácter coercitivo o probatorio.
El magistrado interviniente podrá, además, suspender la interceptación en territorio argentino de
remesas de dinero o bienes o cualquier otro efecto vinculado con los delitos mencionados y
permitir su salida del país, siempre y cuando tuviere la seguridad de que la vigilancia de aquéllos
será supervisada por las autoridades judiciales del país de destino.
La resolución que disponga las medidas precedentemente mencionadas deberá estar fundada y
dictarse sólo en el caso que la ejecución inmediata de las mismas pudiere comprometer el éxito
de la investigación. En tanto resulte posible se deberá hacer constar un detalle de los bienes
sobre los que recae la medida.
Arrepentido
En estos casos, operará a reducción de pena para el imputado siempre que hubiera colaborado
eficazmente en la investigación en la forma y condiciones establecidas por los artículos 31 y cc. de
la Ley 28663.
Esta reducción de pena consiste en aplicar la pena de la tentativa o la mitad de la escala penal
prevista para el delito de que se trata, reducción que se dispondrá al dictarse sentencia
condenatoria.
Esta reducción de pena no operará en relación a los funcionarios públicos, siguiendo establecido
por toda la ley en relación a la gravedad de la intervención de funcionarios públicos en estas
tipologías delictivas.
Por último, la escala penal prevista por la Ley 25241 para quienes formulen señalamientos falsos
o proporcionen datos inexactos a la investigación, ha sido notoriamente agravada por la ley 26683
con una penal de dos a diez años de prisión.
Artículo 31: Las previsiones establecidas en los artículos 2º, 3°, 4º, 5º, 6º y 7º de la ley 25.241
serán aplicables a los delitos previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal.
La reducción de pena prevista no procederá respecto de los funcionarios públicos.
En el caso del artículo 6º de la ley 25.241 la pena será de dos (2) a diez (10) años cuando los
señalamientos falsos o los datos inexactos sean en perjuicio de un imputado.
Artículo 32: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los
artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal podrá disponer la reserva de la identidad de
un testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigación, siempre y cuando resultare
necesario preservar la seguridad de los nombrados. El auto deberá ser fundado y consignar las
medidas especiales de protección que se consideren necesarias.
Atenuantes Genéricas
Art. 303 inc.3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de
hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible
de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
Este inciso reproduce lo que ya se establecía en el inc. 3 del Art. 278 de la Ley 25462.
Se elimina la remisión al art 277 aunque se fija el mismo monto y especie de pena. Se refiere a
las operaciones previstas en el inciso 1 del 277 para especificar la finalidad de recepción
Art. 303 inc 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será
reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
También se reproduce en este caso el anterior apartado c del inc. 1° del Art. 278, salvo que no se
remite al Art. 277, aunque la pena es equivalente.
Es importante tener en cuenta que a partir de la reforma de la Ley 26683 el lavado de dinero es
punible sin que importe el valor del bien, es decir, sin estipularse una base por debajo de la cual el
hecho es impune (como pasaba en la Ley 25462). Tampoco se ha contemplado como sucedía con
anterioridad la situación en la cual si la pena del delito precedente era menor que la de lavado, se
aplicaba la del delito precedente. Subsiste para el encubrimiento esta regulación, más no para el
lavado
Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo, en los siguientes casos:
b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión
de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez
(10) años.
La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que
requirieran habilitación especial.
Art. 303 inc 5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente
hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho
que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.
Es una extensión al principio de territorialidad de la ley penal que implica la aplicación de estos
preceptos al autor de lavado AUN cuando el ilícito penal precedente haya sido cometido en el
extranjero, siempre que ese primer ilícito esté también conminado con pena en el país donde se
perpetró.
Integración
ARTÍCULO 9º BIS (Introducido por la Ley 26683): El Poder Ejecutivo podrá remover al
Presidente y Vicepresidente de la Unidad de Información Financiera (UIF) de su cargo cuando
incurrieren en mal desempeño de sus funciones o en grave negligencia, cuando resultaren
condenados por la comisión de delitos dolosos o por inhabilidad física o moral posterior a su
designación.
ARTICULO 10. — El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor tendrán dedicación
exclusiva en sus tareas, encontrándose alcanzados por las incompatibilidades y obligaciones
fijadas por ley para los funcionarios públicos, no pudiendo ejercer durante los dos (2) años
posteriores a su desvinculación de la U.I.F. las actividades que la reglamentación establezca en
cada caso.
El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor durarán cuatro (4) años en sus
cargos, pudiendo ser renovadas sus designaciones en forma indefinida, percibiendo los dos
primeros una remuneración equivalente a la de Secretario. Los Vocales del Consejo Asesor
percibirán una remuneración equivalente a la de Subsecretario.
El Presidente, en caso de impedimento o ausencia transitorios, será reemplazado por el
Vicepresidente.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley Nº 26.119 B.O. 27/7/2006).
Competencia y facultades
ARTICULO 13. — Sustitúyese el inciso 1 del artículo 13 de la ley 25.246 y sus modificatorias, por
el siguiente:
1. Recibir, solicitar y archivar las informaciones a que se refiere el artículo 21 de la presente ley,
dichos datos sólo podrán ser utilizados en el marco de una investigación en curso.
ARTÍCULO 14 (Reformado por la Ley 26683): La Unidad de Información Financiera (UIF) estará
facultada para:
1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el
cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a
personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a
proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley.
En el marco del análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el
artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera (UIF) el secreto bancario,
fiscal, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.
2. Recibir declaraciones voluntarias, que en ningún caso podrán ser anónimas.
3. Requerir la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están
obligados a prestarla en los términos de la normativa procesal vigente.
4. Actuar en cualquier lugar de la República en cumplimiento de las funciones establecidas por
esta ley.
5. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente se resuelva la
suspensión, por el plazo que éste determine, de la ejecución de cualquier operación o acto
informado previamente conforme al inciso b) del artículo 21 o cualquier otro acto vinculado a
éstos, antes de su realización, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios
serios y graves de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos
previstos en el artículo 6º de la presente ley o de financiación del terrorismo. La apelación de esta
medida sólo podrá ser concedida con efecto devolutivo.
6. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente el allanamiento de
lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos
útiles para la investigación. Solicitar al Ministerio Público que arbitre todos los medios legales
necesarios para la obtención de información de cualquier fuente u origen.
7. Disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere
el artículo 20. A efectos de implementar el sistema de contralor interno la Unidad de Información
Financiera (UIF) establecerá los procedimientos de supervisión, fiscalización e inspección in situ
para el control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 21 de la ley y de
las directivas e instrucciones dictadas conforme las facultades del artículo 14 inciso 10.
Obligados a informar
El grupo de sujetos obligados a colaborar con la UIF ha sido incrementado, pues se mantuvieron
los anteriores y se incluyeron los registros de embarcaciones y aeronaves, despachantes de
aduana, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, el Tribunal de Defensa de la
Competencia, los agentes y corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de corretaje
inmobiliario, las asociaciones mutuales y cooperativas, las personas dedicadas a la compraventa
de automóviles, embarcaciones o aeronaves, las personas vinculadas a fideicomisos de diversas
formas y las personas jurídicas que organicen y regulen deportes profesionales.
Entonces, puede verse que se cargan sobre una significativa parte del sector privado estrictas
obligaciones de conocer al cliente, documentar las operaciones, practicar averiguaciones y
reportar las que resulten sospechosas, colaborar con el Estado para prevenirlas y recolectar
información para la investigación y el eventual castigo del lavado, bajo la amenaza de severas
sanciones en caso de incumplimiento.
Como era previsible, existen ya varios proyectos de leyes correctivas destinadas a abordar el
tema de los sujetos obligados, probablemente uno de los más conflictivos en el futuro, pues una
gran cantidad de sujetos han quedado a expuestos a afrontar tareas y asumir riesgos legales de
los que antes estaban excluidos, y las reformas a la vista tienden en algunos casos a excluir a
algunos de ellos y, en otros, a incorporar a otros13
14
http://impactocna.com/2011/04/10/el-wachovia-bank-fue-sancionado-por-lavado-de-miles-de-millones-de-dolares/
La reforma promulgada incorpora a la ley 25.246 un artículo 20 bis, referido a los principales
deberes de los sujetos enunciados anteriormente. Entre ellos conviene destacar el de poner en
conocimiento de la UIF las conductas de sus clientes o personas de las que "pudiera inferirse la
existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación
sospechosa de lavado de activos o financiación de terrorismo". El procedimiento y la oportunidad
de ese reporte queda sujeto a la determinación por normas que la UIF dicte, conforme exige el
citado artículo 20 bis de la ley.
Cuando los sujetos obligados sean personas jurídicas, sus órganos de administración deben
designar un oficial encargado del cumplimiento de las presentaciones que deban efectuarse según
la ley y de las directivas e instrucciones emitidas por la UIF, sin que por ello deje de existir
responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los integrantes del órgano de administración
respecto de los eventuales incumplimientos de los deberes de informar. Si se trata de sociedades
irregulares, la obligación de informar recaerá sobre cualquiera de los socios. Por supuesto que
esta obligación depende también de lo que establezca la reglamentación, según aclara el citado
artículo 20 bis de la ley. También los organismos públicos obligados deben designar oficiales de
cumplimiento a tal efecto, pero los responsables del deber de informar son sólo sus titulares.
La ley incluye ahora expresamente en el art. 21 bis una definición de "cliente" similar a la que
antes estaba delimitada reglamentariamente y prescribe, con gran detalle, la información mínima
que debe serles requerida para identificarlos correctamente, tanto si se tratara de personas físicas
como si fueran personas jurídicas, además de la obligación de requerirles declaraciones juradas
acerca del origen y la licitud de sus fondos o la documentación que acredite tales extremos, de
acuerdo a las directivas que fije la UIF.
Si los sujetos obligados "dudan" acerca de que quien se presenta ante ellos como "cliente"
estuviera actuando para otro y no para sí mismo, se mantiene la obligación de adoptar medidas
razonables para establecer la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual estaría
aquél obrando, debiendo prestarse especial atención a la utilización de personas jurídicas como
meras "pantallas" de personas físicas (incluso, para el caso de las personas jurídicas que se
presentan como clientes, prescribe la ley que los sujetos obligados deben contar con
procedimientos adecuados para conocer su estructura, determinar el origen de sus fondos y
determinar a sus propietarios, beneficiarios y a quienes ejercen el "control real" de la misma).
También les exige la ley adoptar medidas adecuadas cuando el cliente no ha estado físicamente
presente para su identificación, así como la adopción de especiales cuidados en las operaciones
de personas políticamente expuestas.
La ley prescribe que la información recabada deberá conservarse al menos durante cinco años y
tomarse recaudos para que pueda reconstruirse en caso de desaparición.
El plazo máximo para reportar las operaciones sospechosas se estipuló legalmente en ciento
cincuenta días corridos desde su realización, pero se limitó a cuarenta y ocho horas si se tratara
Parecería que en el futuro, además de atenuarse alguna de las obligaciones o, al menos, las
consecuencias para incumplimientos menores, será probablemente necesario establecer alguna
clase de "indemnidad" para el caso de la reparación de los eventuales daños que pudieran ser
causados por los reportes de operaciones sospechosas. No parece lógico imponer al sector
privado obligaciones de denunciar por meras inferencias o sospechas, bajo amenaza de
sanciones, sin cubrirlo, por eso mismo, del riesgo de reclamaciones de los que hubieran sido
injustamente afectados por las denuncias.
En todo caso, los "sujetos obligados", según el caso, sin duda podrán cuestionar los deberes que
se les imponen o su extensión, o la amenaza de ser sancionados en caso de incumplimiento,
cuando la observancia de las normas sancionadas o que se sancionaren pudiera entrar en pugna
con garantías constitucionales fundamentales, como el derecho de trabajar, el de defensa en juicio
u otras frente a las cuales un deber meramente legal no podría prevalecer; asimismo, el conflicto
de alguno de los deberes impuestos por el régimen de lavado con otros cuya observancia
impusiera el orden jurídico al sujeto obligado, podría ser resuelto conforme a los principios
generales sobre "colisión de deberes" o los "estados de necesidad", estudiados por la dogmática
penal, sobre los que se podrían fundar serias defensas ante las pretensiones estatales
desmedidas o para repeler la imposición o impugnar sanciones abusivas.
Igualmente importante como defensa podría ser la alegación de la imposibilidad fáctica de realizar
la conducta mandada, pues la efectiva posibilidad de realizar el hecho mandado es una condición
de legitimidad de la sanción de toda omisión, (8) tanto en el derecho penal como en el
administrativo sancionador.
La prohibición de usar las informaciones recibidas por la UIF para otro objeto que una
"investigación en curso" es un límite importante (art. 13); igualmente importante, para prevenir
abusos, es la prohibición de que aquélla reciba "declaraciones anónimas" del art. 1415.
15
Ricardo Gil Lavedra, Op.Cit
ARTICULO 21. — Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán sometidas a las
siguientes obligaciones:
a. Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente
su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para
realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta
obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva.
Cuando los clientes, requirentes o aportantes actúen en representación de terceros, se deberán
tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por
quienes actúen.
Toda información deberá archivarse por el término y según las formas que la Unidad de
Información Financiera establezca;
b. Informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma.
A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones
que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la
experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación
económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o
reiterada.
La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades,
oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo
de actividad;
c. Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en
cumplimiento de la presente ley.
ARTÍCULO 21 BIS (Incorporado por la Ley 26683): A los fines del inciso a) del artículo 21, se
toma como definición de cliente la adoptada y sugerida por la Comisión Interamericana para el
Control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICAD-OEA). En
consecuencia, se definen como clientes todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se
establece, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero,
económico o comercial.
En ese sentido es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual,
operaciones con los sujetos obligados.
La información mínima a requerir a los clientes abarcará:
a) Personas Físicas: nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; nacionalidad;
sexo; estado civil; número y tipo de documento de identidad que deberá exhibir en original
(documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento, libreta cívica, cédula de identidad,
pasaporte); CUIT/CUIL/CDI; domicilio (calle, número, localidad, provincia y código postal); número
de teléfono y profesión, oficio, industria, comercio, etc. que constituya su actividad principal.
Igual tratamiento se dará, en caso de existir, al apoderado, tutor, curador, representante o garante.
Además se requerirá una declaración jurada sobre origen y licitud de los fondos, o la
documentación de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la
Unidad de Información Financiera (UIF);
La Reforma estatuida por la Ley 26733 a fines del año 2011, ha incorporado un nuevo grupo de
figuras denominadas “Delitos Financieros” al reciente nuevo Título XIII del Código Penal creado
por la Ley 26683 que analizáramos párrafos arriba.
Los delitos que se agrupan en este Título XIII –que son infracciones de naturaleza económica, de
tipo macrosocial y, por lo general, de carácter pluriofensivo- afectan al sistema crediticio en su
conjunto (la regulación económica del mercado) y ponen en peligro, consecuentemente, el normal
funcionamiento del orden económico, esto es, la regulación jurídica de la producción, distribución
y consumo, de bienes y servicios16.
16
BUOMPADRE, Jorge Eduardo “algunas reflexiones sobre el delito de abuso de información privilegiada en la
reciente reforma penal argentina” Publicado el 16-3-12 en el CIIDPE (Centro de Investigación Interdisciplinaria en
Derecho Penal Económico)
17
Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación de fecha 13-10-11 (Orden
del día Nº 8, Sesiones Extraordinarias Nº 11)
El antecedente inmediato de esta iniciativa es la sanción de la ley 26.683, que significó para
nuestro país un avance importantísimo al introducir –por primera vez en nuestro Código Penal– un
título destinado específicamente a reprimir los delitos realizados contra el orden económico y
financiero.
Por medio de esta ley, el Honorable Congreso de la Nación legisló la figura penal del lavado de
activos de forma autónoma, previendo también la posibilidad de extender la sanción por este delito
al autor del delito precedente. Incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas e
instrumentó legalmente la figura del decomiso civil.
Con estas reformas legales, nuestro país adaptó su legislación penal a los estándares y
recomendaciones más avanzados en esta materia, cumpliendo las observaciones efectuadas por
el Grupo de Acción Financiera Internacional en las rondas de evaluación realizadas en nuestro
país desde el año 2003 en adelante.
Reconociendo estos antecedentes, el presente proyecto de ley avanza en la tipificación de los
delitos de uso de información privilegiada y manipulación de valores negociables, conductas
penales que también forman parte del núcleo de estándares y recomendaciones penales que se
promueven internacionalmente desde el seno del Grupo de Acción Financiera Internacional y que
han sido sugeridas por este organismo en sus diferentes rondas de evaluación.
Pero, asimismo, la presente iniciativa es también reflejo del proceso de transformación y cambio
que vive nuestro país desde el año 2003 en adelante, proceso que, en este aspecto, se ha
caracterizado por una fuerte recuperación del rol del Estado en la economía, tanto en su
dimensión de diseño, formulación y ejecución de políticas económicas, como en relación con el
mejoramiento de las capacidades de regulación y supervisión de sus organismos de
control.
La aguda crisis financiera que atraviesan las economías en todo el mundo iniciada en el año 2007,
y cuyas consecuencias sobre el bienestar económico aún persisten, ha mostrado cómo la
creciente interconexión y financiarización de las economías a nivel global produce fuertes
desequilibrios económicos con potencialidades desestabilizadoras que imponen nuevos desafíos
en materia regulatoria y de supervisión.
El presente proyecto de ley, entonces, tiene también por finalidad crear nuevas herramientas que
permitan fortalecer al Estado nacional en su misión de proteger la estabilidad económica obtenida
en un contexto de crisis.
Con estas orientaciones, se incorporan otras figuras penales que procuran proteger el orden
económico y financiero de nuestro país.
La tipificación penal del delito de abuso de información privilegiada reprime penalmente el uso y
suministro de cualquier tipo de información o datos sensibles, que por sus características pueda
alterar la negociación, cotización, compra, venta y liquidación de valores negociables.
En materia de autoría y participación, la propuesta incluye a los directores, miembros del órgano
de fiscalización, accionistas, representantes de la sociedad y a todo aquel que preste funciones o
Las penas previstas van de dos a cuatro años de prisión, multa equivalente al monto de la
operación e inhabilitación especial de hasta cinco años; pudiendo ser agravadas cuando el autor
realice el delito con habitualidad o, en aquellos casos que obtenga un beneficio o evite un perjuicio
económico, situación que podría generarse cuando el autor utilice información para liquidar
valores negociables frente a bajas en su cotización.
Si quien utiliza o suministra información reviste ciertas características que exijan de él un deber
especial de lealtad, diligencia o contralor, la pena se elevará hasta ocho años de prisión e
inhabilitación especial por igual cantidad de tiempo. En estos casos, se incluye a los miembros del
directorio, del órgano de fiscalización, o funcionario o empleado de entidad autorregulada o de
sociedades calificadoras de riesgo. Se incluye también, dado su especial condición, a quien
cometa el delito en ocasión de ejercer una función pública o profesión de la que se requiere
habilitación o matrícula.
Asimismo, dado que en este último ámbito el comportamiento delictivo supera la esfera de los
delitos contra la fe pública reprimidos en el título XII del Código Penal, resulta necesario situar
estos comportamientos delictivos en relación con el bien jurídico protegido.
La propuesta de ley también incluye figuras penales relacionadas a la protección del sistema
financiero, atendiendo la vasta experiencia histórica de abusos y manejos irresponsables de
ahorros públicos confiada a bancos y entidades financieras. El delito de administración fraudulenta
en perjuicio del patrimonio público no siempre reúne todos los supuestos delictivos que pueden
ocurrir en el curso de actividades de intermediación financiera.
El delito de captación clandestina de ahorros públicos reprime así, con penas de prisión de
dos a ocho años, multa e inhabilitación especial, a quien realice operaciones de intermediación
financiera sin contar con una autorización emitida previamente por la autoridad de supervisión
competente. El rango de autores abarca a quienes hayan actuado por cuenta propia o ajena, y de
modo directo o indirecto.
Por último, el proyecto de ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
mediante una cláusula de remisión a las reglas generales prevista en el artículo 304 del Código
Penal, ubicado bajo el mismo título que los delitos introducidos por esta ley.
Asimismo, se incluyen dos reglas adicionales. La primera, relativa a las personas jurídicas que
realizan oferta pública de valores negociables, dispone que la imposición de la sanción penal
deberá cuidar de no perjudicar a los accionistas a los que no quepa atribuir responsabilidad por el
hecho delictivo. La segunda, estableciendo que la sanción penal no puede aplicarse en detrimento
de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese
fin deberá escucharse al síndico del concurso.
Por los motivos expuestos se solicita la aprobación del presente proyecto puesto a consideración,
resaltando una vez más respecto de la importancia que la tipificación de delitos contra el orden
económico y financiero tiene para asegurar el adecuado funcionamiento del sistema financiero y
bursátil, respetando la transparencia e igualdad entre los inversores y promoviendo la mayor
protección de la economía nacional y los ahorros públicos de todos los argentinos.”
En cuanto al bien jurídico protegido por esta figura, resulta claro que consiste en la "transparencia
del mercado de valores" como presupuesto para que exista una igualdad de condiciones para los
inversores.
Esto se desprende tanto del Mensaje de Elevación del Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional,
como del debate parlamentario, y de una interpretación hermenéutica de los arts. 77 y 306 del CP.
El uso abusivo de la información o privilegiada implica una conducta que afecta el derecho de los
inversionistas en el mercado de valores a que se les garantice la igualdad de condiciones y
oportunidades frente a quienes tienen acceso a cierta información reservada o privilegiada y que
la utilizan en detrimento de aquellos que no poseen tal información, conducta que altera o pone en
serio riesgo el buen funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales.
18
(BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Op Cit.)
Figura básica
Artículo 306: Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto
de la operación, e inhabilitación especial de hasta cinco (5) años, el director, miembro de órgano
de fiscalización, accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesión o
función dentro de una sociedad emisora, por sí o por persona interpuesta, suministrare o utilizare
información privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su actividad, para la
negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables.
La figura básica, efectivamente no puede ser interpretada sin recurrir al Art. 77 del CP, -también
reformado por la Ley 26733, mediante el cual se incluyó una definición auténtica de lo que se
considera información privilegiada.
Así, el nuevo texto, expresa:
Artículo 77: Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes
reglas:
…
El término “información privilegiada” comprende toda información no disponible para el público
cuya divulgación podría tener significativa influencia en el mercado de valores
La regulación aquí examinada tiene como antecedente inmediato el Decreto 677/2001 que
instrumentó un "Régimen de Transparencia de la Oferta Pública" (en adelante RTOP), que nació
ante la necesidad de establecer un régimen jurídico que tutele al "consumidor financiero" (art. 42
CN y ley 24.240) (Adla, LIII-D, 4125).
El RTOP, entre otras regulaciones, tutela la reserva que deben guardar quienes acceden a
información privilegiada.
La definición de información privilegiada es similar a la incluida en la reforma, aunque más precisa
a nuestro entender: "toda información concreta que se refiera a uno o varios valores, o a uno o
varios emisores de valores, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho
pública, podría influir o hubiera influido de manera sustancial sobe las condiciones o precio de
colocación o el curso de negociación de tales valores" (art. 1 in fine, Anexo I del decreto 677/2001)
(Adla, LXI-C, 2718)19.
TIPO OBJETIVO
19
(VIOLA, José “Una aproximación a la ley 26733, publicado en Sup. Esp. - Nuevo Régimen Penal Tributario
16/01/2012, 96)
Son los llamados “iniciados primarios”, es decir, quienes por su posición, relación con la sociedad,
o el ejercicio de su actividad profesional o función, tienen acceso a información privilegiada “desde
adentro” (ejecutivos, asesores financieros, abogados, etc.).
Quedan fuera de la tipicidad los “iniciados secundarios”, esto es, quienes adquieren dicha
información por comunicación, directa o indirecta, de los iniciados primarios por ej. el empleado de
limpieza que escucha una conversación por medio de la cual obtiene la información y la utiliza en
su propio provecho o el de un tercero.
La excepción estaría dada en aquellos casos en los que el que utiliza la información, haya
accedido a ella mediante la comunicación directa de quien la conoció de primera mano con motivo
o en ocasión de sus funciones o actividad profesional o empresarial, en cuyo caso quedaría
comprendido en la figura de la “persona interpuesta”, hombre de paja, testaferro o fiduciario (quien
es la persona que da la cara o figura en los papeles). En estos supuestos, el extraneus puede ser
castigado a título de partícipe.
A diferencia de lo que puede suceder con otros ordenamientos, por ej. el español, en donde el
delito consiste en usar o suministrar información privilegiada, obteniendo para sí o para un tercero
un beneficio económico -lo cual implicaría a que quedase fuera del alcance de la tipicidad la
conducta del tercero que utiliza la información suministrada por el agente, con una finalidad
económica para sí mismo o para otro, pero no para el sujeto que suministró la información-, entre
nosotros dicha situación quedaría comprendida en el tipo penal por cuanto el artículo 307 no habla
de “fin económico para sí mismo o para un tercero” sino que utiliza el giro “para la negociación,
cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables”, aunque ello importe el logro de un
beneficio económico como resultado adicional
De lo expuesto se puede inferir que, lo que adquiere relevancia típica en el ámbito de los sujetos
no es el elemento cualificante en sí mismo (por ej. director, accionista, profesional, etc.) sino la
relación (vínculo relacional) entre el sujeto y la empresa, que es la que permite acceder a una
cierta información (reservada o confidencial) que, de otro modo, no hubiera sido posible llegar a
ella. De aquí que no cometería el delito aquél que, careciendo del elemento cualificante de
autoría, toma conocimiento de la información y se vale de ella para obtener algún beneficio en el
mercado de valores
En rigor, el delito no consiste en el hecho mismo de suministrar o utilizar cierta información que un
círculo específico de personas debe mantener en reserva (el delito no consiste en mantener
reservada una determinada información), sino –aún cuando el texto no lo diga en forma expresa-
en “aprovecharse” de tal información “para” obtener ventajas en el mercado de valores, en el
marco de una negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables.
Si bien se analiza, el nuevo tipo penal abarca a la regulación administrativa, ya que el primero
castiga el suministro a terceros o la utilización de esta información reservada o privilegiada;
mientras que el segundo la violación al deber de sigilo y negociación. Sin embargo, el nuevo delito
va más allá, ya que comprende no solo el deber de abstenerse de negociar sino también la
cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables.
La prohibición de uso de información privilegiada y la exigencia a los directivos de divulgar
cualquier interés material que pudieren tener en forma directa o indirecta en cualquier transacción
o asunto que afecte a la sociedad; forma parte de los Principios de Gobierno Societario
establecidos por la OCDE; y que en nuestro país han sido adoptados por la RG 516/2007 CNV y
forman parte de las "Normas de la Comisión Nacional de Valores" contenidas en la RG 368/2001
CNV.
Ahora bien, el autor será punible en la medida de que concurran ciertos presupuestos:
1. que la información usada o suministrada haya sido obtenida en ocasión de su actividad,
esto es, con motivo de la especial relación que une al agente con la entidad empresarial;
de lo contrario, por ej. haber tenido acceso a la información por vía de un tercero que, a su
vez, la tuvo de un iniciado primario, el uso de tal información no sería delictivo;
2. de igual modo, la información confidencial debe constituir una información que tenga
significación, influencia o gravitación en el mercado de capitales, sin que importe
demasiado, además, la significación que pueda representar para el autor individualmente
3. al exigir la descripción típica que sólo pueden ser autores quienes hayan tenido acceso a
una información privilegiada “en ocasión de su actividad”, ha puesto límites estrictos al
círculo posible de sujetos activos. Entre criminalizar en forma generalizada a todos
aquellos que, teniendo conocimiento de una información confidencial, dispusieren de la
misma, el legislador ha optado por una fórmula restrictiva castigando sólo a ciertos y
20
Decreto 677, ART. 7º Anexo I. Deber de guardar reserva. Los directores, administradores, gerentes, síndicos,
miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes y profesionales intervinientes de cualquier entidad
autorizada a la oferta pública de valores negociables o persona que haga una oferta pública de adquisición o canje de
valores respecto de una entidad autorizada a la oferta pública y agentes e intermediarios en la oferta pública, incluidos
los fiduciarios financieros y los gerentes y depositarios de fondos comunes de inversión y, en general, cualquier persona
que en razón de su cargo o actividad, tenga información acerca de un hecho aún no divulgado públicamente y que, por
su importancia, sea apto para afectar la colocación o el curso de la negociación que se realice con valores negociables
con oferta pública autorizada o con contratos a término, de futuros y opciones, deberán guardar estricta reserva y
abstenerse de negociar hasta tanto dicha información tenga carácter público.
Igual reserva deberán guardar los funcionarios públicos y aquellos directivos, funcionarios y empleados de las
sociedades calificadoras de riesgo y de los organismos de control públicos o privados, incluidos la Comisión Nacional
De Valores, entidades autorreguladas y cajas de valores y cualquier otra persona que, en razón de sus tareas, tenga
acceso a similar información”
Objeto del delito: El término “valores negociables” constituye un elemento normativo del tipo y
consiste en los "títulos valores" mencionados en el artículo 17 de la Ley N° 17.811 y modif.,
emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de
anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crédito o representativos de
derechos creditorios, a las acciones, a las cuota partes de fondos comunes de inversión, a los
títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de
inversión colectiva y, en general, a cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito
homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con
efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de transmisión sean
susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros (art.2, Decreto
677).
TIPO SUBJETIVO
Si bien es cierto que el tipo penal no contiene en forma expresa un elemento subjetivo específico
que se identifique con el ánimo de lucro o con una concreta finalidad económica, no lo es menos
que la preposición “para” empleada por el legislador para caracterizar subjetivamente la conducta,
convierte al delito en un tipo penal subjetivamente configurado de tendencia finalista: el agente
debe perseguir con el uso abusivo de la información privilegiada, un beneficio –para sí o para un
tercero- que se traduce en la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores
negociables.
En definitiva, es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo, el cual debe abarcar el
conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo. Tratándose de un tipo subjetivamente
configurado requiere, además, la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: usar o
suministrar la información privilegiada para obtener ventajas en el mercado de valores las que, por
lo general, serán de carácter económico. Por lo tanto, no parece que sea posible su comisión con
dolo eventual
Agravantes
Artículo 307:
El mínimo de la pena prevista en el artículo anterior se elevará a dos (2) años de prisión y el
máximo a seis (6) años de prisión, cuando:
a) Los autores del delito utilizaren o suministraren información privilegiada de manera habitual;
b) El uso o suministro de información privilegiada diera lugar a la obtención de un beneficio o
evitara un perjuicio económico, para sí o para terceros.
En este punto nos encontraremos ante agravantes de la figura básica e hiperagravantes, que
agravan los agravantes de la figura básica. Veamos.
Hiperagravantes
2) Cuando el delito fuere cometido por un director, un miembro del órgano de fiscalización,
funcionario o empleado de una entidad autorregulada, o de sociedades calificadoras de riesgo, o
ejerciera profesión de las que requieren habilitación o matrícula, o un funcionario público.
En ocasión de tratar los fraudes al Comercio y la Industria (Arts. 300 y 301) ya anticipamos que la
reforma de la Ley 26733 había desgajado del título XII algunas figuras que fueron trasladadas al
presente Titulo XIII, modificándose de este modo su visión con relación al bien jurídico protegido
afectado por las conductas que antaño moraban en el Art. 300 inc. 1 y 2 CP
Si acudimos a nuestra memoria, advertiremos que esta decisión era justificada desde el PEN en
base a los siguientes argumentos:
“Si bien el tipo penal de manipulación de valores negociables presenta ciertas similitudes con el
tratamiento que el actual Código Penal brinda a los fraudes contra la industria y el comercio
(capítulo V, título XII), su incorporación se justifica ante la necesidad político- criminal de atender a
las especiales características que conductas disvaliosas como el agio y/o la concertación adoptan
en el mercado de valores”.
21
(Todos estos puntos de análisis, conforme BUOMPADRE, Jorge, Op. Cit.)
Artículo 308:
Inc.1. Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto de la
operación e inhabilitación de hasta cinco (5) años, el que:
a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores
negociables u otros instrumentos financieros, valiéndose de noticias falsas, negociaciones
fingidas, reunión o coalición entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la
apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio;
Esta figura reproduce todas las notas típicas contenidas en la figura de Agiotaje ya estudiada en el
Módulo II (estructura que consideramos metodológicamente correcta). Por ello, más allá de la
modificación del objeto sobre el que recae la acción, valen las consideraciones efectuadas con
relación al art. 300 inc. 1º del CP al que nos remitimos.
En relación al objeto del delito, lo constituyen los valores negociables, elemento normativo al que
nos refiriéramos en ocasión de analizar el delito de Abuso de Información Privilegiada.
Artículo 308:
Inc. 1. Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto de la
operación e inhabilitación de hasta cinco (5) años, el que: …
b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u ocultando hechos o
circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.
Esta figura mantiene su identidad con la que anteriormente estaba prevista en el inc. 2º del Art.
300 del CP, que rezaba:
Como ya explicitáramos en el punto anterior, la reforma de la Ley 26733 operó en el Título relativo
a los Fraudes al comercio y a la Industria, trasladando el Ofrecimiento Fraudulento de Efectos al
Título XIII y modificando el objeto del delito por el más preciso término de Valores Negociables o
Instrumentos Financieros
TIPO OBJETIVO
Acción Típica:
Como surge del propio artículo, el ilícito consiste en ofrecer los efectos mencionados, disimulando
u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o
circunstancias falsas.
Este acto no tiene un destinatario determinado sino que debe estar dirigido al público en general.
La oferta a destinatario determinado resulta atípica, sin perjuicio que dados ciertos condiciones
pueda resultar un delito contra la propiedad (estafa del art. 172 del Código Penal).
Puede utilizarse para su publicidad cualquier medio de difusión (centros bursátiles o fuera de
ellos).
Autoría:
Es un delito común de autoría indiferenciada Son posibles todas las formas de autoría y
participación. Sujeto activo puede ser cualquier persona.
Consumación y Tentativa
Se trata de un ilícito de pura actividad y de peligro. Se consuma con el solo ofrecimiento mentiroso
de los efectos descriptos en el tipo, sin interesar que se produzca el resultado, por lo tanto no
admite tentativa.
TIPO SUBJETIVO
El delito es doloso y requiere dolo directo.
Exige el conocimiento del obrar engañoso y la voluntad de ofrecer los efectos para colocarlos en
el mercado. El dolo eventual es inadmisible en esta figura.
Artículo 308:
Inc.2. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, cuando el representante,
administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer
órganos de fiscalización privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando
hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa o que en los balances,
memorias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos.
Esta figura tiene gran similitud con la figura de Balances e informes falsos ya estudiada en el
Módulo II, que reproduciremos para su mejor comparación:
ARTICULO 300. Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años..
2º. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o
cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un
inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas
o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad,
sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que
hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo.
Se establece el mismo tipo y monto de pena y las acciones típicas consisten en informar
ocultando o falseando (antes informar con falsedad o reticencia) o en consignar datos falsos o
incompletos (antes certificar, publicar o autorizar). No se advierte mayor disimilitud entre las
conductas consignadas en una u otra figura, salvo que las de la figura que estamos desarrollando
padece de mayor vaguedad, lo que atenta contra el principio de legalidad y determinación de la
conducta punible.
Nos encontramos ante un delito especial propio. El sujeto activo se especializa en esta figura ya
que se circunscribe al representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de
las que tienen obligación de establecer órganos de fiscalización privada como son las sociedades
anónimas o las sociedades calificadoras de riesgos. Esto genera dificultades en lo que hace a la
autoría y la participación. Esta variación del sujeto activo se justifica ante el bien jurídico protegido
que preside este capítulo: la transparencia del mercado.
El tipo subjetivo difiere en el actual artículo 308 ya que en la figura de balances falsos se requería
un elemento subjetivo especial a través de la fórmula “a sabiendas”, hoy ausente en el texto de la
norma bajo análisis por lo que en cuanto al tipo subjetivo podemos afirmar que se conforma con el
dolo genérico y admite dolo eventual.
En cuanto a los elementos normativos del tipo (balances, memorias y otros documentos
contables), valen las consideraciones efectuadas con relación al art. 300 inc. 2º del CP al que nos
remitimos.
La pluralidad de conductas delictivas del mismo sujeto no multiplica el delito. La infracción sigue
siendo única cuando se trate del mismo ejercicio financiero.
Es un delito de pura actividad. Se consuma con la realización de las respectivas conductas típicas.
Por ello no admite tentativa y no exige la producción de ningún perjuicio patrimonial.
Téngase presente que esta figura constituye una verdadera agravante dentro del mismo artículo
pues el monto de la pena se eleva de 1 a 4 años (inciso 1º apartados a) y b)) a la de 2 a 6 años en
este inciso 2º.
Trataremos las distintas figuras incluidas en este artículo 309 en forma conjunta
Artículo 309 2º Párrafo: En igual pena incurrirá quien …prestare servicios de intermediación para
la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización
emitida por la autoridad competente.
El tipo penal del Art. 309 CP castiga la realización de actividades de intermediación financiera
realizadas por sujetos fuera del marco de la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) o régimen jurídico
aplicable; puesto que "las entidades comprendidas en esta Ley no podrán iniciar sus actividades
sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina" (art. 7).
Como surgió del debate parlamentario22, la norma está destinada a combatir la actividad financiera
irregular (los llamados "arbolitos" y las "mesas o cuevas de dinero"); sin embargo, por la falta de
univocidad del concepto intermediación, la norma genera una controversia de ribetes
impredecibles, teniendo en cuenta que el Mutuo es un contrato legal y válido a los fines civiles,
comerciales y tributarios; máxime cuando la misma se declara punible "bajo cualquiera de sus
modalidades23".
22 Aquí vale la pena hacer una mención especial de los artículos cuyo texto hemos modificado a los fines de
mejorarlos. Me refiero a la intermediación financiera y a las ofertas públicas realizadas sin autorización. ¿Por qué nos
interesaba que estos artículos tuviesen un buen texto? Porque apuntan a defender a los pequeños inversores y no a los
sofisticados. Si recorremos los alrededores de la bolsa advertiremos que así como hay “arbolitos” que venden dólares,
también existen intermediarios no autorizados por el sistema que venden servicios financieros sin tener responsabilidad
alguna. Si agregamos esos artículos daremos mayor transparencia al mercado de valores y a quienes de manera
registrada y legal llevan adelante esta actividad, y defenderemos al consumidor. .(Voto de la Diputado Gambaro,
Honorable. Cámara de Diputados de la Nación - Versión Taquigráfica Provisoria Reunión 13ª - 1ª Sesión
Extraordinaria (Especial) (Continuación) – 15 de diciembre de 2011 - Período 129º)
23
Uno de los tipos penales que objetamos y que está en la propuesta que se va a votar hoy es el que se refiere a la
represión de la intermediación sin autorización de la Comisión Nacional de Valores.Entendemos que esta es una figura
que extiende desmesuradamente la incriminación penal a conductas que hoy en día constituyen meras faltas
Si como lo señalada el Mensaje de Elevación 1644, la figura está destinada a los "casos de
intermediación financiera realizada por fuera del alcance regulatorio y supervisor de la autoridad
de control"; el núcleo de la acción típica viene dado el aspectos subjetivo y no por el objetivo.
Es decir, bastará que el sujeto se encuentre inscripto en el marco de la ley 21.526 o el régimen
jurídico aplicable, de forma tal que, una operación marginal realizada por un sujeto debidamente
inscripto será atípica, ya que estará dentro del alcance de la autoridad de "control financiero",
quedando —en todo caso— sujeta a las eventuales sanciones del "control tributario", si la
operación se encuentra gravada.
Artículo 309 3º Párrafo: El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se
hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet,
proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y
comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva
Esta agravante concurre, conforme Viola24, cuando los empleados y funcionarios de instituciones
financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores -insertando datos falsos o
mencionando hechos inexistentes-, documentaren contablemente una operación crediticia activa o
pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención de obtener un beneficio o causar
un perjuicio, para sí o para terceros.
Sobre esta última figura, cabe aclarar que, la creación ficticia de pasivos que —a la postre—
redunden en un merma del estado de resultados y por ende, de la Ganancia Gravada; no es
administrativas y que son castigadas con sanción pecuniaria. Es decir, que se está incriminando la oferta de títulos
valores al margen de la autorización estatal. Eso que hoy no tiene ningún tipo de pena será reprimido, en caso de
aprobarse la propuesta del oficialismo, con penas severas y graves que no se justifican cuando lo que se intenta regular
es la mera inobservancia de la exigencia de una autorización estatal. Si esas actividades clandestinas, sin autorización
estatal, implican lavado de dinero, el Código Penal contempla la represión de la figura de lavado, que este Congreso
aprobó recientemente. No es necesario para reprimir el lavado extender la incriminación con semejantes penas a
aquellos que carezcan de autorización estatal para intermediar .(Voto del Diputado Garrido, Honorable. Cámara de
Diputados de la Nación - Versión Taquigráfica Provisoria Reunión 13ª - 1ª Sesión Extraordinaria (Especial)
(Continuación) – 15 de diciembre de 2011 - Período 129º)
24
VIOLA, José, Op. Cit
Artículo 311: Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación de hasta seis
(6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el
mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses
fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún otro beneficio económico, como
condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles
Como lo señala el Proyecto de Ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional, se trata de una figura
de cohecho financiero, "bajo la modalidad delimitada según las características propias de
actuación de los agentes en el mercado financiero".
Al igual que el tipo penal examinado en el acápite precedente, el bien jurídico tutelado es la
"Protección del Sistema Financiero".
Sin embargo, la descripción típica resulta poco feliz, por varias razones.
En primer término, esta nueva norma se aparte de la regulación del Cohecho, puesto que este
siempre tiene un sujeto activo y una pasivo, y aquí se pune al que recibe; lo cual, es ciertamente
una "solución inequitativa".
En segundo lugar, la norma no precisa cual es la conducta indebida, lo cual puede tornar ilícito
cualquier gratificación que suele realizarse —a título de gentileza— en el mercado bursátil. El
debate parlamentario25 dejó entrever similar opinión, lo que torna válida esta postura como pauta
interpretativa a la luz de la "voluntad del legislador".
25 En segundo lugar, no acompañamos la propuesta del Poder Ejecutivo de incriminar el cohecho financiero, porque
entendemos que la redacción del tipo penal es sumamente desprolija. El texto original enviado por el Poder Ejecutivo
incriminaba conductas en principio legales, como cobrar por asesorar para hacer un negocio financiero. Es sorprendente
que se haya enviado un proyecto tan desprolijo sobre esta cuestión, aunque merced al esfuerzo del diputado Albrieu ha
sido corregido en parte. Pero entendemos que todavía la redacción que se eleva a aprobación de la Cámara es deficiente,
porque se extiende a conductas que van más allá del cohecho relevante. No contiene ningún tipo de referencia a quiénes
son los sujetos activos del delito, ni a la magnitud del perjuicio o beneficio de la cuestión involucrada. De manera tal
que, por ejemplo, el empleado de una financiera que pretenda percibir un cobro adicional a una actividad por la cual
está siendo retribuido puede caer dentro de este tipo penal, el cual debería apuntar a conductas que afecten gravemente
el funcionamiento de los mercados de valores.(Voto del Diputado Garrido, Honorable. Cámara de Diputados de la
Nación - Versión Taquigrafica Provisoria Reunión 13ª - 1ª Sesión Extraordinaria (Especial) (Continuación) –
15 de diciembre de 2011 - Período 129º)
Nuevamente se apela al modelo de responsabilidad penal directa de las personas jurídicas para
este elenco de delitos. Para evitar ser sobreabundantes, nos remitimos a lo ya analizado in
extenso al momento de tratar los delitos tributarios y el delito de lavado de dinero.
El segundo párrafo opera como un filtro a lo más cuestionado en el caso de este tipo de
responsabilidad penal, esto es, la aplicación objetiva de la sanción al ente ideal sin discriminar
entre los intraneus, quiénes han sido realmente los ejecutores de la acción institucional de quienes
han sido totalmente ajenos a la misma