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La Pericia y La Prueba Pericial
La Pericia y La Prueba Pericial
1Cfr· los arts· 190º.4 del TÚO del CPC y 156º.2 del CPP de 2004, pese a que éste se refiere —a diferencia
de aquél— a la norma interna jurídica vigente.
2Cfr· KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, páginas 139-146. Destaco los
siguientes pasajes de la página 140:
«El Estado deja así de ser una simple manifestación de la fuerza, para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho.».
«IDENTIDAD DEL DERECHO Y DEL ESTADO».
«El Estado es un orden jurídico».
«Una teoría del Estado depurada de todo elemento ideológico, metafísico o místico sólo puede
comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la
conducta de los hombres. El análisis revela que este orden organiza la coacción social y que debe ser
idéntico al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma
comunidad social no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden
jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que
establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen.
Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralización.»
4«El derecho nacional […] debe ser aplicado de oficio por los Jueces» (art· 190º.4 del TÚO del CPC)
5Imaginemos un proceso cuya finalidad es determinar si hubo colusión desleal. Y una de las imputaciones es
que el procesado cometió un fraude a la Ley («los actos en fraude de ley están permitidos prima facie por
una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la acción
de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestión» —ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel &
RUIZ MANERO, Juan. —Ilícitos atípicos. Madrid, editorial Trotta, 2000, página 67) en la compleja normativa que
regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir, el fraude al Estado no se ha dado por el mero
incumplimiento de las normas correspondientes; se supone que el imputado ha sido astuto lo bastante para
dar cumplimiento literal a esa normativa, pero al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder
básicamente por el uso amañado de las facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos
específicos del procedimiento). Como se verá, el problema es complejo. No sólo se trata de conocer muy
bien el mecanismo de concesión, sino que además se deben ponderar principios que rigen también el
proceso, y que se habrían vulnerado con cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone,
como dicen ATIENZA y MANERO, una laguna axiológica).
7«Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la información que poseemos, está justificado
aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos
distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la información (acerca de otros hechos más o
menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indicios o
las pruebas) y una relación entre el hecho que queremos probar y los indicios [Bentham, 2001, pág. 15].
Podemos llamar a este razonamiento "inferencia probatoria".» (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos.
En: http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, pág· 1) La obra de Jeremy Bentham a que
se alude es:
pericia, y otra cosa es que haya un problema de cómo se debe valorar el material que
hay en autos. Y ello sólo debe ser realizado por el Juez. En suma, un perito sólo podría
ayudar al juez en inferencias probatorias epistémicas pero jamás en inferencias
probatorias normativas8
(b.i.6.c) Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuentes
doctrinales que hayan escrito sobre la valoración jurídica de determinada institución o
concepto. De esta manera, comprendemos que el aporte de los entendidos en una
materia jurídica entrará por la vía de la doctrina, y no como “pericia”. Así que sí pueden
(y en aras de una correcta aplicación del marco normativo, deben) intervenir los
entendidos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez tales
conceptos o instituciones jurídicas para juzgar si han ocurrido en los hechos materia de
proceso.
c) El fetichismo de la pericia
c.i) El marco de trabajo que plantean los arts· 158º.1 y 393º.2 nos permiten concluir que la
conclusiones que obtiene el juez por medio de la actuación probatoria, siguen tres pautas
«J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares». (la editorial es de Granada, España).
8«Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una máxima de experiencia y
aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias probatorias epistémicas y a las
segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son básicos, en el sentido de que otros enlaces —
por ejemplo, las presunciones— pueden ser reconducidos a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el
conjunto del razonamiento probatorio un lugar central y en cierto sentido lógicamente prioritario. La razón es sencilla:
para poder realizar el segundo tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la
constatación de ciertos hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algún
momento del razonamiento habremos de confiar en máximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la
validez de nuestras observaciones directas) 1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descansar en una
inferencia del primer tipo» (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En:
http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, pág· 2) La nota Nº 1 que se menciona dice:
«Esta afirmación tendría una excepción en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya
estructura no sea condicional ("si x, se presume y"), sino categórica ("se presume x").»
c.ii) Es sin duda llamador de la atención que «No son objeto de prueba las máximas de la
experiencia9, las Leyes naturales» (art· 156º.2); es decir, dos de los tres criterios que se usan
para ponderar la prueba. Y ello porque «Son objeto de prueba los hechos» (art· 156º.1;
remarcado añadido).
(c.ii.1) Por cierto que estos hechos están referidos (según la misma norma
últimamente citada) a:
(c.ii.1.a) la imputación,
(c.ii.1.b) la punibilidad
(c.ii.1.c) la determinación de la
(c.ii.1.c.i) pena o
(c.ii.1.c.ii) medida de seguridad
(c.ii.1.d) la responsabilidad civil derivada del delito 10.
(c.ii.2) En realidad, si en art· 156º.2 no se ha incluido la lógica es por su obviedad.
Como dijo SARTRE, «Era el prisionero de estas evidencias, pero no las veía: veía el mundo a
través de ellas»11. Es que la lógica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de
conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lógica: se aprende conocimientos por
medio de la lógica, y la mente aprehende datos de la realidad por medio de ella. Por ello se
dice que los primeros principios son indemostrables12.
(c.ii.2.a) «Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden práctico
lo que los primeros principios de la demostración en el orden especulativo, pues ambos
son principios evidentes por sí mismos. Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos
sentidos: en absoluto y en relación a nosotros. De manera absoluta es evidente por sí
misma cualquier proposición cuyo predicado pertenece a la esencia del sujeto; pero tal
proposición puede no ser evidente para alguno, porque ignora la definición de su
9«La Máxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unánimemente, para interpretar un texto,
resolver una situación o aplicarlo a un problema o caso jurídico. Es la doctrina, sentencia, apotegma,
pensamiento u observación para dirigir las acciones o juzgar de los hechos.
Y se entiende por máxima al principio más o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o practican
una facultad.» (CABANELLAS Guillermo. —Diccionario de Derecho Usual. Bogotá, Editorial Heliasta, 1976)
10Como ya es común entre los redactores de normas, la calidad sintáctica es deplorable. La redacción: « Son
objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o
medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito » daría a entender
que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino también conceptos; que serían, en su
orden:
los hechos que se refieran a la imputación
la punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad)
la determinación de la pena (no los hechos referidos a la determinación de la pena)
la medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinación de la medida de seguridad)
los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
La sintaxis correcta debería haber sido: « Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, a
la punibilidad y a la determinación de la pena o de la medida de seguridad; así como los referidos a la
responsabilidad civil derivada del delito».
No obstante, una enumeración por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por tener
bien clara la distinción entre supuesto y supuesto.
11SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. Buenos Aires, Losada, 1972, 10ª edición, pág· 157.
sujeto. Así, por ejemplo, la proposición «el hombre es racional» es evidente por
naturaleza, porque el que dice hombre dice racional; sin embargo, no es evidente para
quien desconoce lo que es el hombre. De aquí que, según dice Boecio en su obra De
hebdomad., hay axiomas o proposiciones que son evidentes por sí mismas para todos; y
tales son aquellas cuyos términos son conocidos por todos, como «el todo es mayor
que su parte» o «dos cosas iguales a una tercera son iguales entre sí». Y hay
proposiciones que son evidentes por sí mismas sólo para los sabios, que entienden la
significación de sus términos. Por ejemplo, para el que sabe que el ángel no tiene
cuerpo, resulta evidente que no está circunscrito a un lugar; mas no así para el indocto,
que desconoce estos términos.
Ahora bien, entre las cosas que son conocidas de todos hay un cierto orden. Porque lo
primero que alcanza nuestra aprehensión es el ente, cuya noción va incluida en todo lo
que el hombre aprehende. Por eso, el primer principio indemostrable es que «no se
puede afirmar y negar a la vez una misma cosa», lo cual se funda en las nociones de
ente y no ente y sobre este principio se asientan todos los demás, según se dice en IV
Metaphys.»13
(c.ii.2.b) «La ciencia supone la no-ciencia, es decir, supone unos primeros principios
indemostrables, no sujetos a conocimiento científico, por tanto. Sin embargo,
Aristóteles admite una “demostración indirecta”, que consistiría en “mostrar” las
incongruencias a las que nos llevaría la negación de los primeros principios. Se podría
hablar de una reductio ad absurdum, que nos haría comprobar que de la negación de
los principios evidentes se sigue una contradicción. Los primeros principios son:
No contradicción: es imposible ser y no ser a la vez y en el mismo sentido.
Identidad: el ser es y el no ser no es.
Tercero excluido: entre el ser y el no ser no es posible un tercer término.
A los que hay que añadir:
Causalidad: todo lo que llega a ser tiene una causa.
Finalidad: todo el que obra, obra por un fin.»14
(c.ii.3) Pero si bien los primeros principios (es decir, las bases de la lógica) son
indemostrables por constituir las instrumentos de nuestro razonamiento y de nuestro
conocimiento, los dos elementos a que se refiere el art· 156º.2, no necesariamente lo son
(pueden serlo, con lo que se erigen como contingentes). Y por ello podría haber la
tentación de querer hacer prueba sobre su contenido. Sin embargo, no ha de olvidarse que
la prueba tiene como objeto hechos, no criterios o pautas de interpretación. Más allá de
esa limitación de principio, hay que tomar en cuenta que:
(c.ii.3.a) Las máximas de experiencia no pueden ser demostradas, porque se supone
que en una sociedad determinada, y para una actividad determinada, es lo que el
sentido común basado en la práctica social determina 15. Así, no se puede pedir una
13Tomás DE AQUINO. Summa theologiæ. Primera parte de la segunda parte (I-II). Cuestión 94 - La ley
natural. Artículo 2 - La ley natural, ¿comprende muchos preceptos o uno solamente? En:
http://www.thomasinternational.org/es/projects/step/treatiseonlaw/delege094_2.htm. (Consulta del
07.ABR.2012) (Traducción de Luis INCLÁN).
14GOÑI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofía I. Filosofía Antigua . Madrid, Palabra, 2002, página 179 (a la
lógica de ARISTÓTELES se dedican las páginas 175-182).
15«En ocasiones, el enlace consiste en una máxima de experiencia, esto es, en una generalización a partir de
experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los que constituyen
las pruebas o indicios. Estas máximas de experiencia, por tanto, tienen como fundamento la observación de una
asociación más o menos regular entre dos hechos y su finalidad es tratar de aproximarse en la mayor medida posible
prueba para establecer que no es aceptable que una persona que llega por primera vez
a un lugar lleno de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y
paciencia de todos, cuando acude a los servicios higiénicos. Pedir que un perito
determine ello es un imposible. No hay estudios estadísticos ni observaciones
científicamente hechas que lleven a esa conclusión. Pero basta haber sido partícipe de
una sociedad urbana y haber adquirido la adultez en tal medio, para saber ello.
(c.ii.3.b) Sobre las leyes científicas podría parecer que hay un exceso del
ordenamiento procesal. Pedir que un Juez sepa que los fragmentos metálicos, que se
hallaron sobre los cadáveres, son una aleación que no podría haber formado fruto del
incendio en que se mató a los occisos, sino que tal aleación hubo de haberse hecho en
otro lugar, dado que tal aleación requiere una temperatura muy superior a la máxima
que se produjo en la escena del crimen, parecería un exceso, y se daría la apariencia de
una enorme limitación si el Juez no pudiera contar con un apoyo especializado para
determinar si tal aleación se podría haber generado con el fuego del incendio.
No obstante, esta injusticia sería sólo aparente. En realidad, lo que necesita saber el
Juez no es la ley científica que nos dice que la aleación del metal A y el metal B
requieren una temperatura mínima de X grados, sino si los trozos metálicos hallados
pudieron generarse por una aleación debida al fuego del incendio.
Vale decir, el Juez debe poder establecer como necesario, posible o imposible un
determinado hecho, cuyo sustento requiere contar con una ley científica… pero no la
ley científica misma.
Así, nada impide que —según las normas procesales— se convoque a un perito para
que ayude a conocer ese hecho. En la acreditación de su dicho, éste invocará la ley
científica.
(c.ii.4) En el conocer este hecho cuya aprehensión requiere una ley científica, está
el lugar propio de la pericia. Pero propio, no privativo. Hay otras ramas del conocimiento o
de la técnica humana, que no llegan a ser una ciencia, y que siguen la misma lógica: los
principios o bases cognitivas de esas ramas o técnicas no son ni pueden ser objeto de
pericia. Lo son sí los hechos que para poder determinarse, requieren del concurso o de la
aplicación de tales bases o principios.
c.iii) Sin embargo, con la aplicación de leyes científicas conocidas (por ejemplo, no se necesita
ser un químico profesional para saber que el agua hierve a 100 grados centígrados o que se
congela a 0 grados centígrados), con las máximas de experiencia y por cierto con las armas que
da la lógica, hay cosas que no requieren de una pericia.
(c.iii.1) Hay una lista no pequeña de estas pseudo conditiones sine quæ non16 que
se han creado en la práctica, por puro fetichismo de la pericia. Entre ellas destaca el mito de
que toda falsificación documental tiene que demostrarse mediante una pericia grafotécnica
o documentoscópica. Un ejemplo (real) lo ilustrará.
(c.iii.2) Se ha cometido un delito utilizando un falso comprobante de depósito en
una cuenta del Banco de Crédito.
—dadas las circunstancias de la prueba— a la verdad acerca de los hechos que se infieren. Su fuerza viene
determinada por la solidez del argumento inductivo en el que descansan.» (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y
conceptos. En: http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, págs· 2-3)
16Esta locución es la forma correcta de pluralizar la expresión conditio sine qua non.
17La tesis de que la prueba tiene por finalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la «verdad»,
pésimamente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (sólo) convencer al Juez, parte
de un supuesto por de más idealista: que independientemente del convencimiento del Juez, hay un estatuto
de “demostrado” que se alcanza más allá de lo que piense el Juez. Así, se podría decir: «los testimonios y
pericias actuadas han probado que el imputado sí cometió el delito, a pesar de que el Juez sostuvo lo
contrario». En realidad, para los estrictos fines procesales (que son los que interesan en este artículo), que
ese estatuto de “demostrado” no exista o que exista pero no sea admitido por el Juez, viene a ser
exactamente lo mismo: no tiene ningún significado concreto, si el Juez no ha aceptado lo que algún
otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso —un periodista, por ejemplo— afirmen sobre que
sí se ha probado algún hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuación:
La prueba demuestra la realidad de lo que sucedió
18 Estas proposiciones fácticas son —según el art· 156º.1 del CPP de 2004— «los hechos que se refieran a
la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos
a la responsabilidad civil derivada del delito».
víctima una vez que ésta ya estaba herida, o si se originaron más bien por la salpicadura
que se produce sobre alguien que está infligiendo las heridas.
(b.iii.2) Qué hipótesis, sospecha o intuición se tiene sobre ese resultado. —Por
ejemplo:
(b.iii.2.a) Si se trata de la Fiscalía, la hipótesis es que las manchas de sangre
corresponden a salpicadura mientras se infligen las heridas.
(b.iii.2.b) Si se trata de la defensa, la hipótesis es que las manchas de sangre
corresponden con la ayuda que se pretendió brindar a la víctima ya herida.
(b.iii.3) Qué proposición fáctica se pretende reforzar con la pericia. —Por ejemplo:
(b.iii.3.a) En la Fiscalía. —«El imputado hirió repetidas veces a la víctima con un arma
blanca».
(b.iii.3.b) En la defensa. —«El imputado tiene manchas de sangre de la víctima
porque intentó auxiliarla tras descubrir que un sujeto desconocido la había herido».
b.iv) Cuarto paso. —La designación
(b.iv.1) La pericia oficial
(b.iv.1.a) Los peritos de suyo
(b.iv.1.a.i) Laboratorio de criminalística de la PNP
(b.iv.1.a.ii) Dirección de la Policía contra la corrupción
(b.iv.1.a.iii) Instituto de Medicina Legal
(b.iv.1.a.iv) Organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica
(b.iv.1.b) Nombramiento por resolución judicial o disposición fiscal
(b.iv.1.c) Juramento
(b.iv.1.d) Eventualmente:
(b.iv.1.d.i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos)
(b.iv.1.d.ii) Subrogación y tacha
(b.iv.1.e) Designación de perito de parte para pericia complementaria o alternativa.
(b.iv.1.f) Análisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los
actuados necesarios para su función
(b.iv.1.g) Emisión del informe
(b.iv.1.g.i) Oficial
(b.iv.1.g.ii) De parte
b.iv.1.g.ii.1. Da propias conclusiones
b.iv.1.g.ii.2. Se pronuncia sobre pericia oficial
(b.iv.2) Pericia originariamente de parte
(b.iv.2.a) Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr· el art· 177º) un
esquema en el cual sólo al Fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por tanto los
otros sujetos procesales buscarán complementar o cuestionar los resultados de dicha
pericia con un pronunciamiento pericial alternativo.
(b.iv.2.b) No obstante, podría surgir una iniciativa de otra parte para realizar una
pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario en la mano derecha
del imputado de un homicidio por arma de fuego, no se debe a un disparo, sino a otro
evento. En ese supuesto la pericia tendrá por objetivo demostrar que ese otro evento
se realizó cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y bario.
Como se verá, no se trata en estricto de un complemento ni de un cuestionamiento de
la pericia oficial que halló esas tres sustancias en la mano del imputado, sino de una
pericia distinta, cuyo objetivo es demostrar ese otro hecho generador de la presencia
de tales elementos.
(b.iv.2.c) En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las reglas
del art· 337º.4-5.
c) La prueba pericial:
c.i) Presupuestos
(c.i.1) Ha finalizado la investigación preparatoria
(c.i.2) El Fiscal decide formular acusación
(c.i.3) Dentro de los términos de la acusación, el resultado del informe pericial es
pertinente para:
(c.i.3.a) Reforzarla
(c.i.3.b) Aclararla
(c.i.3.c) Refutarla
c.ii) Ofrecimiento de la prueba
(c.ii.1) En principio. —En la etapa intermedia
(c.ii.1.a) Procedimiento de introducción
(c.ii.1.a.i) El Fiscal. —Según los términos del art· 349º.1.h
(c.ii.1.a.ii) Las demás partes procesales. —Según los términos del art· 350º.1.f.
(c.ii.1.b) Crítica.
(c.ii.1.b.i) Debería entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en convocar
para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de investigación y que sólo
debe ser interrogado para dejar asentada sus conclusiones ante el Juez.
(c.ii.1.b.ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recién: se va a:
c.ii.1.b.ii.1. Nombrar un perito
c.ii.1.b.ii.2. Entregarle el objeto materia de su análisis.
c.ii.1.b.ii.3. Abocar el perito a analizar dicho análisis
c.ii.1.b.ii.4. Redactar y entregar su informe pericial
(c.ii.1.b.iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de la
etapa intermedia.
c.ii.1.b.iii.1. En la etapa misma sólo cabe notificar a las partes de la
acusación, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la audiencia, tomar
la decisión que corresponda y —si fue aprobada la acusación— emitir el auto
de enjuiciamiento (cfr· el art· 353º).
c.ii.1.b.iii.2. Ulteriormente, sólo cabe la remisión de los actuados al juez
de juicio para que éste emita el auto de citación a juicio y dé comienzo a las
audiencias.
c.ii.1.b.iii.3. ¿En qué momento se podría realizar la designación, la
entrega o el acceso a los materiales y la correspondiente remisión del informe
para que sea conocido por las partes?
(c.ii.2) En vía excepcional. —En el juicio
(c.ii.2.a) Las partes. —Según el procedimiento del art· 373º
d) Bases para una interpretación razonable de los arts· 173º.1; 349º.1.h; 350º.1.f; 373º; y 385º.2; a la
luz de los arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º; 381º y 385º.1 :
d.i) Problema existente:
Arts· 173º.1; 349º.1.h; 350º.1.f; 373º; y Arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º;
385º.2 381º y 385º.1
Pedir que se haga una pericia
Designar al perito
Hacerlo jurar el encargo
Entregarle el objeto de la pericia Interrogar a un perito sobre un informe
Qué es prueba
Aguardar a que emita su informe pericial que ya hizo e incorporó a autos
pericial
pericial antes de empezar la audiencia.
Realizar el interrogatorio y
contrainterrogatorio del perito, en
audiencia
Arts· 173º.1; 349º.1.h; 350º.1.f; 373º; y Arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º;
385º.2 381º y 385º.1
En tanto que «ofrecer prueba» puede
Qué entenderse no sólo como pedir que
consecuencias concurra un perito que ya hizo su Hay perfecta armonía entre la vocación
genera respecto informe pericial, sino también el pedir monohemérica del juicio (según dispone
de la actuación que recién se haga el examen, no hay el art· 360º.1) y esta forma de entender
de tal prueba en posibilidad de hacer tal cosa una vez la prueba pericial.
juicio ingresado el proceso a etapa
intermedia.
d.ii)Para no incurrir en una antinomia, se impone una interpretación razonable, cuyas bases son las
siguientes:
(d.ii.1) La idea de tener que hacer un examen pericial sólo puede surgir y
ejecutarse en la etapa de investigación (diligencias preliminares o investigación
preparatoria). Ello porque ese pedido y la realización del examen pericial es un acto de
investigación.
(d.ii.2) A partir de la etapa intermedia, «ofrecer prueba pericial» sólo puede
interpretarse como pedir que un perito que ya hizo su informe, sea examinado y
contraexaminado en audiencia; y eso incluye la prueba anticipada (cfr· el art· 352º.6). Ello
porque la terminología utilizada a partir de ese momento es la de pedir que se traiga a un
perito para que sea examinado (en eso consiste la actuación de la prueba pericial), y no se
prevé ningún supuesto según el cual el perito pueda recién recibir el encargo, juramentar,
abocarse al objeto de la pericia, y forzar a que la marcha del proceso lo espere para emitir
su informe (cfr· el art· 360º.1-2).
(d.ii.3) En consecuencia, quien en etapa intermedia (incluso vía prueba anticipada)
y en juicio solicite una prueba pericial en el sentido de que recién se nombre un perito, se
lo haga juramentar, se le dé acceso al objeto de pericia y se aguarde que emita su informe
antes de actuar la prueba pericial tal como la entiende el art· 378º.5, lo que está haciendo
en verdad no es pedir un acto de prueba, sino uno de investigación.
(d.ii.4) Desde el punto de vista de la litigación oral, se asume que uno no va al
juicio oral a ver si tal vez, quién sabe, puede ser, de la actuación probatoria salga algo que
favorezca la propia posición. Se asume que uno acude al juicio con convicciones sólidas
forjadas alrededor de los actos de investigación ya realizados, y no a averiguar qué es lo que
el procedimiento le otorga. Esta actitud es propia (en última instancia) para la investigación,
no para el juicio. Y si bien hay algunos venerables discrepantes de la litigación oral como
algo que debe estar presente en las audiencias del CPP, hay que señalar que lo acabado de
expresar se halla cabalmente recogido, para el Fiscal que acude a juicio con acusación en
ristre, con el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116:
[…] Desde la perspectiva objetiva, la acusación debe mencionar acabadamente la
fundamentación fáctica, indicar con todo rigor el título de condena y concretar
una petición determinada, así como el ofrecimiento de medios de prueba.
Formalmente, además de su carácter escrito, la acusación debe describir de modo
preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la
que se la atribuye responsabilidad civil, con mención fundamentada del resultado
de las investigaciones. Desde el Derecho penal, los hechos que la fundamentan
deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción.
Se exige una relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto
del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídico -
penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
(FJ Nº 7)
Por exigencia de este Acuerdo Plenario, no sería admisible que el Fiscal pretenda que se
camufle un pedido de averiguación bajo el manto de una actuación probatoria. El Fiscal ha
de estar no sólo completamente seguro de que hay hechos que incriminan al imputado,
sino que además, al tanto de detalles del hecho imputado (a ello se llama relato
circunstanciado).
Si va a pedir como prueba un acto de averiguación, ello quiere decir que hay
detalles relevantes del caso que no tiene claros.
Si hay detalles relevantes del caso que no tiene claros el Fiscal, ello quiere decir que
no tiene un relato circunstanciado y que además no está cumpliendo con la
imputación necesaria.
Por tanto, el Fiscal que pide a título de “prueba pericial” algo que realmente es un
“acto de investigación pericial”, está admitiendo que no tiene una acusación
suficiente y cabal.
En conclusión, hay que hacer esta ecuación:
Acusación que no tiene un relato
Pedido fiscal de prueba pericial
circunstanciado ni cumple el
en el sentido de acto de
principio de imputación
investigación pericial
necesaria
(d.ii.5) Cuando el Juez haga uso de la potestad de una prueba pericial de oficio 20,
en el sentido del art· 385º.2, sólo tendrá dos opciones:
(d.ii.5.a) Prueba en sentido estricto. —Ordenar traer al perito que hizo un informe
pericial que no fue ofrecido por ninguna parte como prueba propiamente dicha.
(d.ii.5.b) Prueba en sentido de acto de investigación. —Las partes acuden al juicio
con el ofrecimiento de medios de prueba cuyo contenido prevén, y que —precisamente
por convenirles— proponen para la actuación probatoria. En cambio, el Juez dispone
pruebas de oficio que «resultasen indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad» (art· 385º.2). Por esa razón, el Juez puede convocar una prueba
no para demostrar lo que ya sabe y le conviene (el Juez no tiene pretensión procesal
alguna), sino para aclarar un hecho.
Sin embargo, dicha prueba en sentido de acto de investigación seguido de una
actuación probatoria, cuando se trata de una prueba pericial, sólo podría referirse a
una pericia que se pueda hacer de inmediato. Por ejemplo, un documento que a
propósito del debate oral y del interrogatorio de un testigo, se califica como falsificado,
20 En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de oficio. Creo que es sumamente
dañina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de
fortalecimiento de las instituciones democráticas. Esta institución —junto con la potestad judicial de
oponerse a la decisión fiscal de sobreseer, la facultad jurisdiccional de hacer preguntas y la habilitación
judicial de cambiar la calificación jurídica de la imputación— incentiva la falta de preparación del
Ministerio Público y de la defensa, con la seguridad de que si algo se omitió, allí estará el Juez para suplir
cualquier cosa. Si se me opusiera aquello de que «El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio
la actuación propia de las partes» (art· 385º.2), replicaría con la paráfrasis de una frase célebre de un
corpulento expresidente: En el proceso no hay que ser ingenuos.
No obstante mi discrepancia, la institución de la prueba de oficio existe y se utiliza a mansalva. Otra
paráfrasis: el Código es así; no lo he inventado yo.
en el sentido de que no es que se redactó y se firmó luego, sino que se firmó una hoja
de papel en blanco y se imprimió un texto después. Se supone que en tal caso debe ser
fácil que en audiencia el perito analice el documento provisto de equipo que llevará
para el efecto, y podrá luego de un breve examen, ser interrogado sobre las
conclusiones a que ha llegado y por qué. Incluso la tecnología permite que las imágenes
que logre tomar sean proyectadas en una pantalla, para que sirvan de soporte a sus
conclusiones.
No sería el caso de que a última hora se pretenda cuestionar la vida financiera del
imputado o de la empresa agraviada, y se quiera, en pleno juicio oral, darle a un
contador 45 tomos de documentos contables para que los analice y determine la
existencia de determinados movimientos o de determinada situación en ciertas fechas
dadas.
Vuelvo a decir: a la luz de los arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º; 381º y 385º.1,
ello sería sencillamente imposible. No hay forma procesal de esperar al perito para
que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo de ellos sus conclusiones
para ser interrogado al respecto.
cadáver porque entraron unos ladrones y en el forcejeo tras verse descubiertos, los
facinerosos le segaron la vida, las comunicaciones amorosas del occiso serán
criminalísticamente irrelevantes, al igual que su computadora 22.
(a.iii.2.f) De esta manera, no debería haber “peritos sobreentendidos”, puesto que
en la investigación del delito nada está sobreentendido y todo cobra sentido en función
de las hipótesis de las que se partan.
(a.iii.2.g) Que ellas eventualmente cambien a la luz de los resultados de las pesquisas
es algo perfectamente asumido por el método, y ciertamente que no hace que en lugar
de partir de dicho método, se prefiera la actitud del “mono con metralleta”, que sin
duda alguna no lleva a ninguna parte.
(a.iii.2.h) Hay, empero, algunas constantes:
(a.iii.2.h.i) Siempre hay que determinar las causas de la muerte de una persona.
(a.iii.2.h.ii) Siempre hay que salvaguardar la intangibilidad de los objetos que puedan
incorporar huellas digitales.
(a.iii.2.h.iii) Siempre hay que preservar muestras orgánicas (sangre, semen, saliva,
trozos de piel, uñas) para determinar de qué persona provienen.
(a.iii.2.h.iv) Siempre hay que preservar los elementos que indican haber servido de
instrumentos del delito (escaleras, cuchillos, casquillos de bala, sogas, varas, etc·).
(a.iii.2.i) Tales constantes no deberían sustituir la determinación fiscal del objeto de
la investigación según el art· 65º.3, y en ello radica el peligro del art· 173º.2. Está bien,
en consecuencia, que haya operaciones obvias y constantes ante ciertos fenómenos,
cualquiera que sea el objeto del delito que llegue a determinarse. Por ejemplo,
independientemente de que una muerte se relacione con un homicidio, un robo
seguido de muerte, un parricidio o un asesinato, hay que determinar la causa de la
muerte; y hay que preservar los objetos punzo cortantes que haya alrededor si hubiese
signos de cortes y punciones en el cuerpo. Pero en nombre de ello, no se pueden tomar
decisiones de investigación que deben aguardar que el Fiscal determine previamente el
objeto del delito, puesto que a la luz del cual una buena parte de tales actos de
investigación deben recién hacerse.
b) Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada.
b.i) Si tenemos en cuenta que:
22 Justamente el síndrome del “mono con metralleta” empieza cuando al Fiscal en lugar de trabajar sobre
lo probable, empieza a especular sobre lo posible: ¿Y si alguien simuló un homicidio por celos para
incriminar a la pareja, y librarse de cargos? ¿Y si el muerto era un mafioso y su deceso se debió a un ajuste
de cuentas que se disfrazó de robo? ¿Y si lo mató un rival de amores que quiso hacerle creer a la
investigación que se trató de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el Fiscal va a ponerse a especular
sobre todo lo que posiblemente podría haber pasado con el evento que investiga, no acabaría nunca, dado
que prácticamente todo es posible.
Es más eficiente partir de una hipótesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada indica
como lo más probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es también muy probable que si ha habido un
disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable porque nada asegura
que el método de determinación previa del objeto como hipótesis de trabajo dé con un delito que ha
pretendido simular ser otro fenómeno, o una autoría que ha pretendido desviar la imputación a otra
persona. Sólo hace que ese hallazgo sea más probable. Pero es de lejos preferible, porque lo contrario (el
“mono con metralleta”) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un modelo procesal en el que la
investigación tiene un plazo legal.
una explicación razonable a la interpretación razonable que de la pericia hace la acusación (lo que
se da en una exigua minoría de los casos), pareciera ser cierto que la decisión la toma el perito, por
medio de dejar sentada una proposición fáctica que lleva en sí la esencia de la acusación, y de la
que el Juez no tiene elementos objetivos y suficientes para discrepar —al menos no sin otra
pericia, con lo cual el problema recurre—, y de esta manera cualquier discrepancia pareciera estar
condenada a ser en tales circunstancias, arbitraria y caprichosa («no sigo la pericia porque no me
da la gana de seguirla»; «me aparto del sentido de la pericia porque un je ne sais quoi me dice que
no es confiable»).
d) Hacia una superación del problema. —El siguiente esquema no pretende ni de lejos ser la solución a
la aporía señalada (los esquemas sólo ilustran un problema, ni siquiera lo explican cabal y
propiamente); únicamente pretende sentar las bases de comprensión de este complicado asunto:
d.i) Antes de la pericia la situación parece ser la siguiente:
V) Conclusiones y propuestas.
a) El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial, ni para la prueba en general, la
diferencia entre acto de investigación y acto de prueba.
b) Tal confusión habilita a que por el uso literal de algunas normas, se pueda solicitar que en pleno
juicio oral se realicen actos de investigación disfrazados de actos de prueba.
c) Por ello, es indispensable que haya una reforma normativa que separe ambas cosas y distinga sus
momentos de postulación y realización, respectivamente.
d) Por lo menos en el caso del Fiscal, solicitar un acto de investigación que se disfraza de acto de
prueba, implica que tal Fiscal no tiene un relato cabal de su teoría del caso (le faltaría el dato que
justamente la pericia recién le va a aportar), lo que contraviene el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-
116.
e) El CPP de 2004 parece no haber comprendido que lo que es independiente de la psiquis humana es
la realidad, no la verdad. Y que por tanto, la verdad no se descubre, sino que se construye. Tal
confusión se percibe claramente en los peritos “de suyo” y en la habilitación a que la Policía vaya
haciendo «las diligencias de urgencia e imprescindibles» en tanto el Fiscal se constituya en la
conducción de la investigación, sin comprender que ningún acto de pesquisa es de urgencia o
imprescindible, sino en función de una hipótesis de investigación, hipótesis que por mandato legal
le corresponde trazar al Fiscal, no al perito ni al Policía.
f) El CPP de 2004 muestra una leve predilección por la pericia oficial.
g) Se impone entender (incluso con reforma normativa de por medio) que la pericia no ha de
proporcionar entendimientos ya elaborados sobre hechos, sino herramientas para ese
entendimiento y para una razonable interpretación.
El Peruano
Lima, miércoles 15 de agosto de 2012 NORMAS LEGALES Págs. 472691- 472693
DIRECTIVA N° 008-2012-MP-FN
EL OFRECIMIENTO Y LA ACTUACION DE LA PRUEBA PERICIAL
I. OBJETO
Tiene como objeto establecer las pautas procesales para el ofrecimiento y la actuación de la prueba pericial,
delimitando su contenido y su régimen jurídico.
II. FINALIDAD
Unificar criterios de interpretación y aplicación del nuevo Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto
Legislativo
N° 957 (en adelante CPP).
III. ALCANCE
La presente Directiva, es de aplicación obligatoria para todos los Fiscales de los Distritos Judiciales en los
que se encuentra vigente el CPP.
V. NORMAS GENERALES
LA PRUEBA PERICIAL Y SUS FASES
1.- La pericia, procede siempre que sea imperioso obtener conocimientos de otras ciencias, técnicas, artes o
tecnologías. En este sentido, el articulo 172.1 del CPP, establece que procederá la misma, cuando sea
necesario la explicación y mejor comprensión de algún hecho, o se requieran conocimientos especiales de
naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Por consiguiente, se hace necesario
recurrir a una determinada persona versada en aquellos conocimientos, convirtiéndola, de esta manera, en
un órgano de prueba: el perito.
En la concepción del sistema acusatorio, el perito es considerado como un apoyo de la parte y de su teoría
del caso, alejándose así del paradigma del proceso penal tradicional en el que se le considera como un
auxiliar del Juez.
Aquella concepción no es incompatible con la objetividad que debe primar en este órgano de prueba, la
misma que debe entenderse como todo aquello ajeno a los intereses de las partes, incluso, de la solicitante
de la prueba; esto es, el perito debe basar sus conclusiones únicamente en sus conocimientos científicos,
técnicos, artísticos o especializados, sin faltar a la verdad y despojado de inclinaciones personales o de
terceros.
2.- La pericia tiene dos fases o momentos: la primera, es la elaboración y presentación del informe, y la
segunda, es la declaración pericial o prueba pericial propiamente dicha. Ambas fases se encuentran
reguladas y diferenciadas en el CPP; así, en sus artículos 174.2 y 176.1, se establece el objeto sobre el que
incidirá la elaboración de la pericia, el acceso a la información necesaria y el plazo de su entrega o
presentación (primera fase); mientras que en sus artículos 181.1 y 378.5, se regula el examen y el
contraexamen del perito, y el objeto sobre el que debe incidir estas técnicas de litigación, todo ello, como es
obvio, bajo los principios de contradicción, inmediación y oralidad (segunda fase).
Estas etapas no hacen o convierten a la pericia en dos pruebas distintas: la declaración pericial, por un lado,
y el informe pericial, por otro, como erróneamente, se le entiende o podría entender -error que conlleva
muchas veces a ofrecer como medio de prueba al informe o, también denominado, dictamen pericial-. La
prueba pericial es única, aunque su desarrollo implique dos momentos procedimentales separables en el
tiempo.
4.- Conforme a este régimen jurídico -declaración pericial-, el examen y el contraexamen, giran en torno al
contenido del dictamen o informe pericial; empero, debe señalarse que este último no sustituye a la
declaración del órgano de prueba, por consiguiente, procesalmente, es incorrecto que se postule y se
proponga al dictamen o informe como prueba pericial; de ser así, no sólo contravendría la normativa que
regula su régimen jurídico, sino que además se estaría prescindiendo de su momento substancial: la
declaración, y con ello, violentando los principios de contradicción, inmediación y oralidad. La analizada
normativa, obliga, por ende, que se instruya a los Fiscales que, de darse el caso de necesidad de esta
prueba, se ofrezca la declaración del perito como medio probatorio, toda vez que atendiendo a su régimen
jurídico, es indispensable que se examine y contraexamine a dicho órgano de prueba. Los peritos declaran
para explicar el contenido y las conclusiones de su informe, no para que se lea su documento.
6.- Ambos recogen supuestos de razonable imposibilidad material de concurrencia al Juicio Oral; empero,
esto no debe conllevar a afirmar -erróneamente- que se trate de un cambio o una sustitución del régimen
jurídico de la prueba pericial -el régimen sigue siendo el mismo para la prueba pericial-; pues, lo que ha
regulado el CPP en el artículo 383.1.c), es un nuevo supuesto de ofrecimiento y admisibilidad de la prueba,
que es el del dictamen o informe pericial, el mismo que, exclusivamente, bajo los mencionados supuestos
normativos, sigue el régimen de la prueba documental.
Por consiguiente, se les instruye a los Fiscales que, únicamente, deben ofrecer al dictamen o informe
pericial para que se actúe bajo el régimen jurídico de la prueba documental, cuando se presenten alguno de
los señalados supuestos de imposibilidad material de concurrencia del perito al juicio oral.
VI. VIGENCIA
La presente Directiva será de aplicación obligatoria desde el día siguiente de su publicación.