LA CADUCIDAD EN LAS CAUSALES DE DIVORCIO

El artículo 156 del Código Civil, subrogado en el artículo 6º de la Ley primera de

1976, contempla ciertos términos de caducidad respecto de algunas de las causales
consagradas en el artículo 154 del mismo Código (Ley 1ª de 1976, artículo 4º), fuera
de los cuales no podrá ser demandado con éxito el divorcio.

A pesar de que cada día fracasan con mayor frecuencia las uniones conyugales, el
Estado no ha dejado de considerar el matrimonio como regla y el divorcio como
excepción. Al fin y al cabo, el matrimonio es fuente y causa de la familia. célula básica
y fundamental de la sociedad. El divorcio es un remedio, el más drástico de todos los
que existen, para las uniones conyugales descompuestas o deterioradas. Pero no
quiere nuestro ordenamiento positivo que dicho remedio se aplique inoportunamente
ni que se precipite su dosificación en pacientes que con tratamiento distinto podrían
mejorarse. Por esta causa demoró nuestro país noventa años, contados desde la
expedición de la carta constitucional que nos dio forma de régimen democrático
centralista, en adoptar o permitir una solución tan discutida en todos sus aspectos:
sociológico, jurídico, político moral y, especialmente, religioso. El Estado no considera
el divorcio como panacea; lo acepta a regañadientes y establece limitaciones
encaminadas a evitar que los matrimonios se disuelvan por esta vía; las causales son
taxativas y, salvo la sexta y, en oportunidades, la octava, obedecen a un criterio
eminentemente punitivo; el juez puede negar el divorcio si considera que no se
justifica moralmente o si encuentra que los hechos constitutivos de la causal no han
producido el grave efecto de deteriorar irremediablemente la armonía que debe reinar
en la comunidad conyugal alegada, ni podrán probarse estos hechos por la sola
confesión de los cónyuges; además, la acción deberá interponerse en tiempo hábil,
es decir, antes de que caduque (Ley 1ª de 1976, art. 6º).

La caducidad es apenas una de las varias restricciones impuestas por el legislador a

los cónyuges que quieran solicitar el divorcio. Estas restricciones obedecen al deseo
de la ley de permitir el divorcio solo en casos extremos y de evitarlo en cuanto sea
posible, ya que si bien las personas que han contraído matrimonio civil tienen
eventual acceso al divorcio, el Estado no pretende que todas ellas se divorcien. La
caducidad, pues, es una limitación encaminada a evitar que transcurrido cierto tiempo
después de configurarse la causal, uno de los cónyuges la alegue
extemporáneamente, cuando ha convivido en forma pacífica o sin reclamar durante
un período en el que su abstención podría interpretarse como condonación.

En relación con los términos de caducidad, las causas del divorcio pueden
clasificarse en tres grupos, así:

a) Causales que no están sometidas a término de caducidad (C.C., art. 154, Nºs 6º,
8 º y 9º).
b) Causales que se deben alegar dentro de los dos años siguientes a si ocurrencia,
siempre que no haya transcurrido más de un año contado desde la fecha en que
el demandante tuvo conocimiento de los hechos constitutivos de aquellas (C.C.,
art. 154, Nºs 1º y 7º).
c) Causales que caducan en el término de un año, contado desde cuando
sucedieron (C.C. art. 154, Nºs 2º, 3º, 4º y 5º).

Primer grupo: Causas que no están sometidas a término de caducidad. Las causales
sexta, octava y novena pueden demandarse en cualquier tiempo. Son estas, la
enfermedad o anormalidad grave e incurable, la separación judicial de cuerpos que
perdure más de dos años y la pena privativa de la libertad de uno de los cónyuges
por delito común, atroz e infamante.

La sexta no caduca nunca, por razones de elemental caridad. Son muchas las
condiciones impuestas por la ley para que se configure la causal: a) que se trate de
una enfermedad o anormalidad física o psíquica, b) que sea grave; c) que sea
incurable; d) que ponga en peligro la salud moral o física del otro cónyuge; e) que
imposibilite la comunidad matrimonial; f) que produzca un desquiciamiento profundo e
irremediable de la comunidad matrimonial; g) que se justifique moralmente. De
acuerdo con la opinión del propio ponente del proyecto en el Senado, doctor Gregorio
Becerra, tal cúmulo de requisitos es prácticamente imposible de cumplir; pero aún en
el caso de que llegue a configurarse, no por ello deberá producirse automáticamente
la disolución del matrimonio. En el fondo, al fin y al cabo el artículo 176 del Código
Civil impone a los cónyuges la obligación de “socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida” (Subrayo). Y qué mejor circunstancia que la
enfermedad para que se imponga con todo su vigor el deber del cónyuge sano de
auxiliar y socorrer al enfermo? Si a pesar de esta imposición legal considera el
demandante que se hacen imposibles los fines de la comunidad matrimonial y que se
cumplen los demás requisitos legales, tiene derecho a demandar el divorcio para
convencer al juez sobre la procedencia, la justicia y la convivencia de su petición. Sin
embargo, la determinación de presentar la demanda no es fácil de tomar y si la
oportunidad de hacerlo estuviera sujeta a caducidad, cuando se adoptara la decisión
podría ser demasiado tarde. Ahora bien, cuál sería la conducta del cónyuge sano si
estuviera sometido a un término de caducidad, cuando se adoptara la decisión podría
ser demasiado tarde. Ahora bien, cuál sería la conducta del cónyuge sano si estuviera
sometido a un término de caducidad para demandar el divorcio por causa o con
fundamento en la enfermedad del otro? Me temo que la de interponerla demanda en
tiempo hábil, antes de que la justicia encuentre tardía su solicitud. Qué grave
inconsecuencia. El cónyuge sano quedaría motivado a suspender los esfuerzos
empeñados en beneficio del enfermo, antes de que por auxiliarlo, como es su deber,
caducara la posibilidad de demandar el divorcio. El cónyuge que quisiera agotar hasta
el último recurso para ayudar al enfermo perdería el derecho a divorciarse si el
fracaso lo venciera después de haberse cumplido el término de caducidad; en cambio
sus energías en la causa de la atención y el cuidado de su compañero enfermo,
podría ver recompensada su poca generosa decisión.

El Estado no quiere que el divorcio se produzca y solo lo acepta como último recurso;
por ello no se puede obligar a un cónyuge a que abandone el cumplimiento del deber
de ayudar, auxiliar y socorrer al otro, imponiéndole términos de caducidad que
podrían ayudarlo a “decidirse” antes de tiempo.

El año pasado (1977) se discutió en los Estados Unidos la teoría del “derecho de
morir”, a causa de la conservación artificial de la vida de una paciente desahuciada y
en estado de coma. Supongamos que el esposo dela enferma quisiera demandar el
divorcio después de haber dejado transcurrir un término hipotético de caducidad
¿Sería razonable que se le negara el divorcio por no haberlo solicitado antes? Sería
justo advertirle a un esposo o esposa que si persiste en socorrer y ayudar al enfermo
durante determinado tiempo, después no podrá divorciarse de él, pero que si lo
abandona antes podrá esperar mejor éxito en la causa de disolución de su
matrimonio?

Casi lo mismo puede predicarse en relación con la pena privativa de la libertad. Si el

esposo del convicto decide apoyar durante su pena y prestarle ayuda mientras éste
permanezca en prisión, estará cumpliendo los deberes conyugales que le impone el
artículo 176 del código civil y que surgen de uno de los fines del contrato matrimonial,
enunciado en el artículo 113 del mismo Código: el auxilio mutuo. Pero puede optar
por el divorcio y repudiar al penado. Sin embargo, no quiere el derecho obligarlo a
que demande la disolución de su matrimonio, ni estimularlo a que lo haga; y la
caducidad producirá el efecto de motivar la demanda antes de tiempo.

No obstante, considero que sí debería existir un término de caducidad para impedir

que se demande el divorcio después de que el condenado pague su pena y que
reanude la convivencia, porque lo contrario deja al exconvicto en manos de su
cónyuge, quien podrá demandarlo a su arbitrio en cualquier tiempo arguyendo la
causal novena, aunque los verdaderos motivos de la desavenencia sean posteriores
y vanos.

Respecto de la causal octava, las razones para que no esté sometida a términos de
caducidad son apenas obvias. Si dos años de separación judicial de cuerpos son
causa de divorcio, con mayor razón lo serán tres o cuatro años, o diez, o veinte.
Segundo grupo: Causas que deben invocarse dentro de los dos años siguientes a su
ocurrencia, pero antes de un año contado desde cuando el demandante tuvo
conocimiento de los hechos constitutivos de aquellas. Son estas, las relaciones
sexuales extramatrimoniales y la conducta de uno de los cónyuges tendiente a
corromper o pervertir al otro, o a un descendiente común, o a personas que estén a
su cuidado y que convivan bajo el mismo techo.

Estas causales están sometidas doblemente a términos de caducidad: un año a partir

del conocimiento de los hechos y dos años desde su ocurrencia. El primero se funda
en la conveniencia de evitar que uno de los esposos extorsione al otro por faltas que
no fueron alegadas oportunamente porque, presume la ley, no fueron graves hasta el
punto de desarticular la armonía del hogar, como lo demostraría el hecho de que los
cónyuges hubieran continuado cohabitando durante largo tiempo. En derecho
canónico, la cohabitación después de cometido el adulterio es considerada como
condonación o perdón tácito (C.I.C. can. 1129).

La mujer que sostiene relaciones sexuales extramatrimoniales sin que el marido la

demande pero tampoco la perdone, correría el riesgo de que, pasado el tiempo,
ofendido el marido por una falta menor y consciente de que esta no constituye
suficiente fundamento para interponer con éxito su acción, denunciara los hechos
sucedidos anteriormente y callara los verdaderos motivos que tuviere para solicitar el
divorcio, escudado en pruebas contundentes que guardó en forma maliciosa durante
largo tiempo.

El segundo término, dos años desde la ocurrencia de los hechos, obedece a razones
de seguridad. El marido que creía honesta a su mujer puede sufrir tanto impacto al
conocer hoy una falta cometida por ella hace dos años, como una cometida hace
treinta días. Pero qué fácil sería ocultar el conocimiento, decir “no sabía”, y demandar
al cabo de largo tiempo, aparentando dolor fariseo de cónyuge ofendido, aunque, en
realidad las verdaderas razones fueran ajenas a las propuestas como fundamentos
de hecho de la demanda.

La caducidad relativa a hechos que con posterioridad se repiten opera en forma

independiente respecto de cada uno de ellos. Si, por ejemplo, la mujer se abstuvo de
demandar al marido hace cinco años, cuando éste intentó corromper o seducir a su
sobrina, confiada al cuidado del matrimonio, en cuya habitación vivía, no pierde por
ello la oportunidad de hacerlo ahora si su cónyuge reincidió en su conducta. Aquí
opera de nuevo el principio de que el Estado no tiene interés en que la gente se
divorcie, enunciado antes, y cuyo corolario es que nadie está obligando a demandar
el divorcio porque todo el mundo tiene el derecho de proteger su matrimonio.
Igualmente, si la mujer abandonó a su cónyuge y entabló relaciones concubinarias
con otro varón, hace cuatro años, el marido podrá demandar el divorcio con
fundamento en las relaciones sexuales sostenidas por su esposa durante el último
año, porque el hecho de que haya caducado la acción respecto de las relaciones
sexuales sostenidas por su esposa durante el último año, porque el hecho de que
haya caducado la acción respecto de las relaciones sostenidas ilícitamente por su
mujer durante los primeros tres años, no le concede licencia a ella para continuar
manteniéndolas en forma indefinida. Obviamente, si la mujer demuestra que dichas
relaciones han sido consentidas, perdonadas o facilitadas, podrá enervar alguna de
las excepciones de mérito que consagra en forma expresa el artículo 154, Nº 1 del
Código Civil.

Contra este último ejemplo podría argüirse que la ley habla de “relaciones sexuales”
en plural y que, por lo tanto, en el caso del concubinato constituyen un solo hecho
que debe denunciarse en la época en que comenzaron. Replico con dos argumentos:
primero, no veo ninguna razón valedera para afirmar que el término de caducidad sea
computable desde el momento de su terminación. En cambio, considero más justa
esta alternativa porque permite distinguir entre el cónyuge que hace dos años dejó de
cumplir el deber de fidelidad impuesto por el matrimonio, del que actualmente
adultera, aunque haya comenzado a hacerlo hace largo tiempo y por eso crea que
tiene derechos adquiridos por prescripción. Segundo, porque el término “relaciones
sexuales” comprende cada episodio de encuentro sexual entre los componentes de
una pareja. En un adulterio, por ejemplo, aunque el varón se haya limitado a eyacular
una sola vez su semen en la vagina de la mujer hay relaciones sexuales, en plural, a
menos que la pareja haya tomado toda clase de precauciones tendientes a evitar
“relaciones” o maniobras lúbricas tales como besos, caricias, que ordinariamente
acompañan la consumación del coito y le dan sabor humano a un acto puramente
fisiológico. Pero una relación tan profiláctica, si bien no puedo decir que sea
imposible, es inverosímil.

Tercer grupo: Causales que caducan en el término de un año contado desde su

ocurrencia. De acuerdo con lo establecido por el artículo 156 del Código Civil (Ley 1ª
de 1976, Art. 6º), el divorcio solo podrá ser demandado dentro del término de un año
desde cuando sucedieron los hechos constitutivos de las causas 2ª., 3ª., 4ª., y 5ª. del
artículo 154.

El propósito del Gobierno, cuando se presentó el proyecto de ley Nº 58 de 1975, era

establecer términos de caducidad únicamente respecto de las relaciones sexuales
extramatrimoniales y de la conducta de uno de los cónyuges tendiente a corromper al
otro (hoy causas 1ª y 7ª., originalmente causas 1ª y 3ª del proyecto Nº 58 de 1975);
incluso los términos propuestos eran inferiores a los que posteriormente se
aprobaron: seis meses desde el conocimiento y un año desde la ocurrencia. Los
términos de caducidad respecto de las demás causales surgieron de las
negociaciones sostenidas entre la Comisión que preparó el proyecto para el
Ministerio de Justicia y el ponente del proyecto oficial y que, en opinión de los
asesores del Ministro, lo desvertebraba fundamentalmente. Fruto de esas
“negociaciones” surgió un pliego conjunto de modificaciones en el que, a manera de
transacción, ambas partes conciliaron en cuanto pudieron sus intereses
contrapuestos y salvaron el proyecto de la amenaza de un naufragio que no se habría
podido evitar si cada una de ellas se hubiera empeñado en sacar adelante su
respectivo proyecto. De esta transacción improvisada surgieron los términos de
caducidad respecto de las causas 2ª, 3ª, 4ª, y 5ª y algunos vacíos que hoy parecen
en la ley primera de 1976 y que serán objeto de estudio particular en otra
oportunidad.

Pero queridos o no, impensados o improvisados, dichos términos aparecen en la ley y

deben aplicarse cuando aparezcan de manifiesto en el proceso. Vale la pena, ahora,
analizar brevemente cómo influye la caducidad en cada una de las causales que
vengo comentando.

El grave e injustificado incumplimiento de los deberes de esposo o padre, o de

esposa o de madre, rara vez se agota en un solo hecho. Antes bien, ordinariamente
la causal se configura en una sucesión de episodios de conductas reiteradas, cuya
principal característica es la omisión de quehaceres ordenados por la ley y por la
naturaleza del matrimonio, tales como vivir juntos, socorrerse y ayudarse, protegerse
mutuamente, subvenir a las expensas domésticas en proporción a las respectivas
facultades, velar por el bienestar de los hijos y proveer para su sostenimiento, su
crianza y su educación, vigilar su conducta, reprenderlos moderadamente,
administrar diligentemente los bienes de éstos, etc.

Por grave e injustificado que haya sido la conducta, no considero suficiente para que
pueda decretarse el hecho de que el marido en alguna ocasión se haya abstenido de
cohabitar dos días y sus noches con su mujer, o que incidentalmente haya dejado de
contribuir para los gastos del hogar. Pero si estas conductas, u otras similares se
repiten con alguna frecuencia, o si se convierten en hábito, indudablemente podrá
demandar con éxito el inocente la disolución de su vinculo conyugal. Considero
inusitado que un Juez decrete el divorcio porque encuentre probado que once meses
antes de presentarse la demanda la mujer dejó a su marido y se fue a la casa de sus
padres mientras pasaba la tempestad de una disputa conyugal, durante tres o cuatro
días al cabo de los cuales regresó pacíficamente al hogar y reanudó la convivencia.
Aunque no haya caducado, la acción no debe prosperar porque de ello se seguiría
un grave riesgo para la familia, sometida a que ante la primera falta grave pudiera
deteriorarse fácilmente por la intransigencia de uno de los cónyuges. Siendo el
matrimonio un consorcio humano, está sujeto a las debilidades de los consortes y de
éstas resultan ordinariamente fricciones, malentendidos, discusiones agrias, en fin,
toda clase de reacciones predecibles e impredecibles entre dos seres que han
formado sus personalidades con patrones e influjos diferentes y que al casarse ponen
en juego su capacidad de adaptación a los defectos, y aún a las “perfecciones”, de
uno y otro.

Si concluimos que para tipificarse la causa de incumplimiento grave e injustificado de

los deberes conyugales, la falta debe ser reiterada o, al menos, repetida, ¿a partir de
cuándo puede comenzarse a computar el término de caducidad? Ya hemos sostenido
que el Estado no quiere el divorcio sino que los matrimonios perduren y que la acción
de divorcio no es obligatoria porque toda persona tiene el derecho de esforzarse por
salvar su matrimonio. Si la acción caducara al término de un año después de
cometida la primera falta, el cónyuge inocente que hubiera decidido tolerarla en un
vano intento de corregir con cariño la desidia de su consorte, quedaría castigado
ingratamente por haberle puesto empeño durante tan breve tiempo a la tarea de
soportar con paciencia las flaquezas y debilidades de su compañero de su vida. El
culpable, por el contrario, quedaría libre de las obligaciones de tracto sucesivo
impuestas por el matrimonio, protegido impunemente por una caducidad mal
aplicada.

Por ejemplo, si el marido deja casa, esposa e hijos y al cabo de un año la mujer no
ha demandado el divorcio por la evidente causa del grave e injustificado
incumplimiento de los deberes de esposo y padre, no puede el derecho concederle al
fallido patente de corso para continuar infringiendo las obligaciones que le caben
como varón casado, con su esposa y con su prole. En muchos casos la víctima no
demanda porque conserva la esperanza de que su consorte vuelva. Pero porque no
demande no desaparece la obligación impuesta por el artículo 178 del Código Civil:
“Salvo causa justificada los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno
tiene derecho a ser recibido en la casa del otro”. NO considero causa justificada el
hecho de que el inocente se haya abstenido de demandar durante el primer año de
abandono, ni puede el demandado oponerse al divorcio alegando que la esposa se
abstuvo de demandar durante el primer año, contado a partir de la fecha en que se
abandonó su hogar, si el cumplimiento generado por esa conducta ha continuado; y si
se concluyera lo contrario, el inocente quedaría en la absurda situación de no poder
demandar al fallido pero éste sí podría reclamar en cualquier tiempo el derecho de
ser acogido como hijo pródigo en la casa que dejó, y si no le abrieren las puertas de
su morada quedaría facultado para demandar el divorcio por culpa del inocente, quien
se abstuvo de dar cumplimiento a la obligación legal de recibirlo.

Evidentemente la caducidad debe computarse desde cuando sucedieron los últimos

hechos constitutivos de la casual, y si éstos ocurren coetáneamente al tiempo de la
presentación de la demanda no caducan, así haya transcurrido largo tiempo desde la
época en que se inició el incumplimiento.

La causal tercera presenta dificultades similares en torno a la aplicación de la

caducidad. Esta causal exige el cumplimiento de dos requisitos para que se entienda
configurada: a) la conducta objetiva, el trato cruel, los ultrajes o los maltratamiento de
obra, por una parte, y b) el efecto, el peligro para la salud, la integridad corporal o la
vida o el hacerse imposibles la paz y el sosiego domésticos, por la otra. En algunos
casos basta un solo hecho para que se dé la causal, especialmente en los
maltratamientos de obra que generalmente ponen en peligro la vida o la integridad
corporal del ofendido; pero en los ultrajes y el trato cruel, que generalmente ponen en
peligro la vida o la integridad corporal del ofendido; pero en los ultrajes y el trato cruel,
que generalmente no atentan contra la salud física de la víctima sino contra la paz y
el sosiego domésticos o, eventualmente, contra la salud mental, no puede
establecerse claramente en qué momento se hicieron imposibles esa paz y el sosiego
domésticos. Además, si se hicieron imposibles, es de suponer que al tiempo de
interponerse la demanda no existe paz en el hogar.

Sobre las causas cuarta y quinta, la caducidad es inoperante. El marido que lleva
quince años embriagándose habitualmente no puede proponer con éxito la
excepción de caducidad, alegando que su conducta fue tolerada pacíficamente
durante el primer año y que, por ende, adquirió impunemente el derecho de continuar
reincidiendo en su desagradable conducta; pero si existe un término de caducidad,
podría pensarse que le cabe al actor el derecho de interponer la demanda antes del
vencimiento del término de un año, contado desde la fecha en que el demandado
dejó de embriagarse. Por ejemplo, el marido ingresa a una entidad donde recibe
terapia alcohólica e inicia un proceso de abstinencia tendiente a rehabilitarse de su
deterioro social. Al cabo de seis meses la mujer decide demandar, antes de que se
venza el término de caducidad; si el demandado demuestra que ya no se embriaga o
que embriaguez no es habitual, no podrá en mi opinión declararse probada la causal.
Lo mismo sucede con el consumo habitual y compulsivo de estupefacientes y
alucinógenos. El hecho de que durante el primer año no se le alegue la causal, no
faculta al adicto para continuar aplicándose drogas o sustancias psicotrópicas; y si se
aleja del vicio no podrá el inocente demandar después el divorcio, aunque lo intente
antes del vencimiento del término de caducidad, porque si el demandado demuestra
que ya no se droga, desaparecen los supuestos de habitualidad y de compulsión
exigidos por el Nº 5 del artículo 154 del Código Civil. La mejor prueba de que el uso
no es habitual ni compulsivo es la abstinencia del consumidor.

El estudio de este tercer grupo de causales, sometidas inadecuadamente a un

término de caducidad, no deja de inquietarnos. Fue un error de técnica el haberlas
sometido a esta modalidad extintiva dela acción y si en alguna oportunidad es
sometida a reformas la ley 1ª de 1976, habrá que suprimir la caducidad respecto de
las causas 2º, 3ª, 4ª y 5ª,del artículo 154; debe dejarse al juez en libertad de apreciar
si la causal alegada y probada ha producido el efecto de desvertebrar la unión
conyugal o, por lo menos, exigirse que la acción se interponga durante la época en
que se estén padeciendo los efectos pernicioso de las conductas denunciadas como
supuestos de hecho de la demanda.

CARLOS GALLON GIRALDO

Bogotá D.C., Mayo de 1978