TEMA 1:

1) LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Administración pública es un término de límites imprecisos que define al conjunto

de organizaciones estatales que realizan la función administrativa del Estado. Por
su función, la administración pública pone en contacto directo a la ciudadanía con
el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma inmediata, por
contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de forma mediata.
Está integrada principalmente por el poder ejecutivo y los organismos que
dependen de éste. Por excepción, algunas dependencias del poder ejecutivo no
integran la noción de "administración pública" (como las empresas estatales), a la
vez que pueden existir áreas de "administración pública" en los otros dos poderes
o en organismos estatales que no dependan de ninguno.

La noción alcanza a los maestros y demás trabajadores de la educación pública,

así como a los profesionales de los centros estatales de salud, a la policía y a las
fuerzas armadas. Se discute, en cambio, si la integran los servicios públicos
prestados por organizaciones privadas por habilitación del Estado. El concepto no
alcanza a las entidades estatales que realizan la función legislativa ni la función
judicial del Estado.

1.1) CONCEPTO Y ANALISIS HISTORICO COMPARATIVO ENTRE

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPITALISTA Y SOCIALISTA

El análisis de la administración pública como factor involucrado en el cambio

social, debe partir del lugar que ocupa ella misma en el modo de producción
capitalista; más precisamente, de su ubicación con relación al Estado y la
sociedad civil. Tal ubicación nos permite comprenderla como un vínculo que
conecta el Estado y la sociedad, que les permite contraer determinados
compromisos dentro de los que se comprenden los ajustes y modificaciones
correspondientes a sus propias relaciones.

1. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPITALISTA: La administración pública del

Estado capitalista moderno consiste en una relación institucional, es decir, en una
relación establecida por medio de instituciones que pone al Estado en contacto
con la sociedad civil, y le permite estar presente en la vida social realizando en ella
su función de dirección y dominio. La administración pública asume, como
actividad básica, la armonización del funcionamiento de la sociedad civil como una
atribución que se desprende del carácter que guarda, como unidad política de la
propia sociedad dividida en clases; al mismo tiempo, sin embargo, la
administración pública realiza el dominio político que traduce el imperio del capital
sobre el trabajo, dominio que se desprende como una consecuencia del conflicto
de clases.

La administración pública, entonces, puede ser identificada como la acción del

Estado en la sociedad, acción que lo hace presente por medio de múltiples y
variadas actividades que pueden entrar en contradicción con la vida civil, que
están sujetas a la lucha de clases y al movimiento constante del capitalismo
universal, esto es, actividades políticas y administrativas que están de sí
implicadas en el cambio social.

2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOCIALISTA: Es la teoría, doctrina o practica

social que propugna (o ejercita) la posesión publica de los medios de producción y
su administración también publica en pro del interés de la sociedad en general, y
no a favor de clases o grupos particulares.

ANALISIS HISTORICO COMPARATIVO ENTRE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPITALISTA Y SOCIALISTA:

Una de las más grandes preocupaciones de los países latinoamericanos en los

últimos años, sin duda, ha sido el tratar de salvaguardar las humildes conquistas
democráticas de sus sistemas políticos de aquellas amenazas que pretenden
movilizar los centros de decisiones políticas estatales a espacios sociales
ilegítimos e ilegales en detrimento de sus estructuras constitucionales. Por
ejemplo, el terrorismo, el narcotráfico, la piratería, la mafia, las oligarquías, los
movimientos separatistas, las migraciones, los conflictos fronterizos, el
subdesarrollo económico, la inflación, la deuda pública externa e interna, la
disminución del salario real, el incremento de la economía informal, el incesante
aumento de la pobreza, el gasto público, la inseguridad, la tecnocracia, la
burocracia, entre otros, erosionan la gobernabilidad del Estado; a lo que la
democracia, la justicia, la institucionalidad, entre otros, son llamados a recurrentes
y exhaustivos análisis por parte de los gobiernos que procuran la solución, el
mejoramiento o el control de estos elementos desestabilizadores que afectan
también la situación de los derechos humanos de sus ciudadanos. No obstante, si
bien se han alcanzado algunas opiniones comunes al respecto, cabe destacar que
el mayor acuerdo se concentra en que de alguna u otra forma estos temas no son
en sí mismos causales; al contrario, son consecuencias.

El Socialismo es el único sistema social y económico mediante el cual es posible

lograr la igualdad, la cooperación y el despliegue total de una verdadera
Democracia, mientras que el Capitalismo es la negación de estos ideales aunque,
por ahora, vaya ganando la partida

en el mundo actual.

La incompatibilidad entre Capitalismo y Democracia:

La Democracia y el Capitalismo son incompatibles porque este último es una

manera no democrática de organizar la economía. El Capitalismo no organiza

la producción y la distribución de la riqueza sobre la base de los derechos

del pueblo sino sobre la base de la acumulación de la riqueza, la cual una

gran proporción es poseída por unos pocos. Los pobres sólo pueden mejorar

sus condiciones de vida siempre que eso haga más ricos a los ricos. El

Capitalismo siempre tenderá a incrementar las diferencias sociales, las

cuales no han podido ser superadas a pesar de la intervención del Estado,

que es el instrumento mediante el cual la Democracia Burguesa ha intentado

cumplir las promesas de justicia social.

Este instrumento funcionó parcialmente mientras la Democracia Burguesa y el

Capitalismo tenía el mismo tamaño, es decir mientras ambos eran de escala

nacional. Sin embargo, mientras que el capitalismo se ha hecho global, las

democracias burguesas siguen siendo nacionales. Esta desproporción ha

impedido contundentemente que el Estado pueda corregir la desigualdad atroz

que genera un único capitalismo global. Por eso, por ahora, el capitalismo y

la economía de mercado le están ganando la partida a la democracia y al

socialismo.

El socialismo debe contener valores como la honradez, compromiso fraternidad,

responsabilidad, humanismo para brindar un aprovechamiento programático. Se
requiere disciplina, probidad, y trabajo equitativo:

• Se propone la incorporación del socialismo cristiano como corriente ideológica

mediante la inclusión de las distintas comunidades cristianas.

• Se propone que cada estado formule un órgano divulgativo de valores éticos y

morales en la línea del socialismo bolivariano.

• Se deben activar brigadas contraloras para erradicar el burocratismo y la

corrupción que priva en la administración pública.

• Se debe exigir a los órganos de Justicia el cese a la impunidad, impulsando

instrumentando vocerías de denuncia permanente.

• Impulsar la creación de nuevos Consejos comunales para la activación del

poder popular.

• Creación de una escuela técnica de profesionales y técnicas.

 • Se solicita un cambio en la legislación de cooperativas que facilite la creación
de las mismas para dar paso al fortalecimiento de la economía social a través de
las EPS (Empresas de Producción Social).

1.2) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios

generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en cuanto que
especificación de los mismos, que vienen reconocidos en el ámbito de las normas
constitucionales. La Constitución es la summa del Estado; la síntesis histórica de
un pueblo que precisa de un documento con primacía formal sobre las demás
normas, para hacer pragmático su contenido programático. Además de la
interpretación constitucional que en este caso es el camino más recomendable
para comprender qué es la Constitución, es conveniente llevar a cabo el análisis
propuesto situando a la Constitución en el marco de la teoría de los sistemas
jurídico19 que permite ubicar a la carta magna como un subsistema dentro del
universo jurídico integrado por todas las normas jurídicas. El lugar que cada una
de ellas ocupa en este escenario está determinado por su jerarquía que,
tratándose de la Constitución, hemos determinado a partir de ciertos principios que
como norma jurídica o corpus de normas jurídicas le son exclusivos: supremacía,
fundamentalidad, inviolabilidad, permanencia.

Estos son principios que la teoría constitucional asigna a todas las Constituciones
por tratarse del documento jurídico de mayor jerarquía dentro de cada universo
jurídico. Otra cosa son los grandes lineamientos contenidos de manera exclusiva
en cada texto constitucional que definen a un pueblo y a un Estado. En este orden
de ideas, los principios constitucionales son las prescripciones esenciales que de
manera expresa o tácita están contenidas en la Constitución. En cada país existen
unos principios fundamentales que orientan y regulan todas las actividades
sociales. La constitución de cada país busca ser un reflejo de esos principios.

Un principio no es una garantía. Un principio es la base de una garantía. Los

principios constitucionales se dividen en:
1. Principio de Limitación: Es la relación recíproca de restricción por razones de
bienestar público entre los órganos del poder público y los derechos de los
particulares. Los derechos subjetivos se pueden restringir en dos casos:

a. Los derechos constitucionales limitan al poder público por ejemplo el recurso de

inaplicabilidad de la ley.

b. El poder público restringe los derechos constitucionales particulares. Por

ejemplo el estado de sitio prohíbe el derecho a la reunión.

2. Principio de Funcionalidad: Base general para el equilibrio del poder de los

órganos establecidos, mediante la regla de división de poderes y distribuyendo de
manera equitativa el ejercicio del poder. Este rol de equilibrio de las funciones lo
juega la Constitución como agente distribuidor de competencias. Esas
competencias son:

· De gobierno. Crea el Derecho. Se vincula con su validez.

· De administración. Conserva el Derecho. Se vincula con su eficiencia.

· De jurisdicción. Aplica el Derecho a conflicto de interese. Se vincula con la

eficacia.

3. Principio de No Concentración: Impone límites a las facultades o atribuciones

otorgadas. Se expresa en la prohibición de la suma del poder público, en la
prohibición al Presidente de la República de funciones judiciales.

4. Principio de Cooperación: Se entiende como principio de cooperación un

supuesto pragmático muy general de intercambio comunicativo, por el que se
espera un determinado comportamiento en los interlocutores, como consecuencia
de un acuerdo previo, de colaboración en la tarea de comunicarse. Puede
definirse, por tanto, como un principio general que guía a los interlocutores en la
conversación. El principio de cooperación nace, no de la condescendencia o de la
imposición sino del reconocimiento de que trabajando con otros por el bien común
beneficiamos a la humanidad como un todo y por lo tanto a nosotros mismos. El
principal obstáculo de tal reconocimiento y deseo de cooperación es que
inicialmente deben ser sacrificados el orgullo y el sentimiento de superioridad. La
cooperación existe hoy en variados niveles y para distintos sectores del quehacer
humano. En muchos casos está basada en intereses individuales o nacionales.

5. Principio de No Bloqueo: Impone límites de fiscalización de otro poder. Está

dirigido a evitar la frustración de los actos de gobierno. Con él se impide la
creación del Derecho sea frenada. No debe confundirse con el principio de control,
que está dirigido a impedir que la constitución no sea aplicada correctamente.

6. Principio de Supremacía: Garantía de relación supra y subordinación de todo el

ordenamiento jurídico determinado a la constitución positiva. Existe una relación
supra porque la constitución es la máxima jerarquía.

7. Principio de Unidad: Es compatibilidad que debe existir en todas las normas

sean ellas de igual o diferente nivel.

8. Principio de Razonabilidad: Fundamentos que informa que los actos de los

poderes públicos deben seguir el debido proceso bajo pena de ser declarados
constitucionales.

9. Principio de Control: bases que establece que la constitución prevalecerá en su

aplicación sobre las leyes o normas inferiores del ordenamiento jurídico. Es el
principio mediante el cual acepta:

- La aplicabilidad de la constitución.

- Restablecer todo aquello que no esté conforme a la constitución.

10. Principio de Estabilidad: Base que trata de asegurar la vigencia en el tiempo
de la constitución evitando que la transitoriedad de un gobierno la cambie. Existe
forma de poner estabilidad como ser:

- Imponiendo limitaciones en el texto: la constitución indica las partes que se

puede modificar o no.

- Imponiendo procedimientos de largo plazo: las modificaciones se realizan en 2

periodos constitucionales.

- Prohibición de la Reforma en Circunstancias Especiales: por ejemplo en

gobiernos de facto, guerras, etc.

11. Principio de Efectividad: Fundamento que trata de asegurar el cumplimiento de

la constitución por parte de los órganos encargados de su aplicación, imponiendo
para ello sanciones en la misma constitución. Por ejemplo: el proceso de
responsabilidades de altos funcionarios públicos.

1.3. ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: CENTRAL,

DESCENTRALIZADA E INSTITUTOS AUTONOMOS:

Niveles de la Administración Pública:

- Administración Pública Nacional: Se rige por las disposiciones de la Ley

Orgánica de la Administración Pública, esta Ley creada con la finalidad de ampliar
y organizar la administración del Estado atendiendo a la organización y
competencia de los poderes públicos, establecidos en la Constitución de forma
descentralizada, regulando políticas administrativas y estableciendo normas
básicas sobre los archivos y registros públicos.
La Administración Pública, es una organización que está conformada por las
personas jurídicas estatales (entes) y por sus órganos, como lo precisa la Ley
Orgánica de la Administración Pública Art 15

- Administración Pública Central: Según el Artículo 45.de La Ley Orgánica de la

Administración Pública Son órganos superiores de dirección de la administración
pública Central, El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente
Ejecutivo o la Vice Presidenta Ejecutiva, El Consejo de Ministros ,los ministros o
ministras y los viceministros o viceministros. Son Órganos superiores de consulta
de la Administración Pública Central, La Procuraduría General de la República, El
Consejo de Estado, l Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y
los gabinetes ministeriales.

- El Presidente de la República: El poder ejecutivo reside en el presidente el cual

tiene entre sus funciones administrativas, el manejo de la Hacienda Pública
Nacional: Decretar créditos adicionales, precia autorización de la asamblea
nacional, negociar emprestititos nacionales, celebrar contratos de interés nacional,
designar el procurador, fijar el numero de ministros entre otros.

- El Vicepresidente ejecutivo: (Atribuciones Administrativas) Dentro de sus

funciones administrativas, tiene la coordinación de la administración pública
nacional de conformidad con la instrucciones del presidente. Presidir el Consejo
de Ministros previa autorización del Presidente, coordinar relaciones con la
Asamblea Nacional, entre otros.

- Los Ministros y Viceministros: Según el Art. 242 de la CNRBV, los Ministros son
órganos directos del Presidente, reunidos conjuntamente con el Vicepresidente
forman el Consejo de Ministros, son responsables de sus propias resoluciones
solidariamente, es decir que ningún ministro puede escudarse en los demás, sus
actuaciones se rigen por la Ley Orgánica de la Administración Central,
actualmente la conformación de los ministerios es la siguiente:

Ministerio de Interior y Justicia, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de

Finanzas, Ministerio de la Defensa, Ministerio de Educación Cultura y Deporte,
Ministerio de educación Superior,, Ministerio de Salud y Desarrollo Social,
Ministerio del Trabajo, Ministerio de Infraestructura, Ministerio de Energía y Minas,
Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, Ministerio de Planificación y
Desarrollo , Ministerio de Ciencia y Tecnología, Ministerio de la Secretaria de la
Presidencia.

El manejo de los recursos en los ministerios viene de la cuota que se le asignan

del total del Presupuesto nacional, consta de dos etapas, la primera de una
formulación y la segunda que es la ejecución. La cual distribuyen a sus
dependencias por medio de Órdenes de Pago, que le son depositadas en una
entidad financiera del Estado. A partir del año 2006 la formulación y ejecución del
presupuesto en los ministerios se está realizando por la elaboración de proyectos,
solo los proyectos aprobados son los que recibirán recursos.

- Administración Descentralizada: La descentralización de la Administración

Pública se desarrolla atendiendo al principio de simplicidad en los trámites
administrativos, para ello se creó la Ley de Simplificación de Trámites
Administrativos de 1.999, se destinó específicamente a desarrollar, en detalle el
principio de simplificación con el objeto de racionalizar las tramitaciones que
realiza los particulares ante la Administración Pública, para mejorar su eficiencia,
utilidad y celeridad, así como reducir gastos operativos.

Articulo 30 LOAP "Con el principio de profundizar la democracia y de incrementar

la eficiencia y eficacia de la gestión de la Administración Pública, se podrán
descentralizar competencias y servicios públicos de la República a los estados y
municipios, y de los estados y municipios, de conformidad con la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela y la Ley.

- Entes de la Descentralización Funcional: Está clasificada en Institutos

autónomos, Empresas del Estado, Empresas Matrices, Fundaciones del Estado y
asociaciones y sociedades civiles del Estado.

- Institutos autónomos: Son organismos oficiales con personalidad jurídica,

financiados por el Estado, esta figura se crea con la finalidad de que su
desempeño sea más ágil a la hora de brindar soluciones, sin tener que recurrir a
un nivel central.(no dependen de las decisiones de Ministros o Consejo de
Ministros)

Por ejemplo el INCE el INVIC, es decir constituyen un modelo de descentralización

administrativa. Debido a que en el manejo de los recursos también gozan de
autonomía, están sujetos a Rendir cuentas a la Contraloría General de la
República. Su creación es por medio de Ley desde la Constitución de 1961 y está
a cargo del Poder Legislativo.

- Empresas del Estado: Art. 100 de la LOAP."Son empresas del Estado las
sociedades mercantiles en las cuales la República, los estados, los distritos
metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados
funcionalmente a los que se refieren esta Ley, solos o conjuntamente, tengan una
participación mayor al cincuenta por ciento del capital social

- Empresas Matrices: Según el Art. 105 de LOAP, se refiere la operación a la

vinculación existente de varias empresas del Estado en mismo sector y estas
pueden ser creadas, por el Presidente, por los Gobernadores y Alcaldes.

- Fundaciones del Estado: Según el Art. 108 de la LOAP, Son llamadas

fundaciones a los organismos que funcionan con patrimonio del Estado (mayor al
50%) , que se les considera de utilidad pública, por su carácter artístico, científico
o literario, por ejemplo el Centro Simón Bolívar.

- Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado: Según la LOAP en este caso la

participación del Estado es en carácter de Socio o miembro con un aporte del
cincuenta por ciento o más del capital, deberán ser autorizadas por el Presidente o
Presidenta de la República, mediante decreto o a través de resolución dictada por
máximo jerarca descentralizado funcionalmente.

- Administración Pública Estadal: Los Estados, son entidades autónomas, con

personalidad jurídica plena, obligadas a mantener la independencia, soberanía e
integridad nacional y a cumplir la Constitución de la República, esta autonomía
política, administrativa, jurídica y tributaria, tienen sus límites en la Constitución, en
cuanto al ejercicio de competencias.

De acuerdo al Art. 160 de CNRBV la administración de los Estados corresponde a

los gobernadores, su gestión será vigilada por el Contralor del Estado, la funciones
legislativas estarán a cargo del Consejo Legislativo los Consejos de Planificación y
Coordinación de Políticas Públicas actuaran para coordinar políticas de
descentralización.

- Administración Pública de los Distritos Metropolitanos: Los distritos

metropolitanos surgen cuando dos o más municipios desean unirse ya sea para
compartir la misma actividad económica, social o física, pueden ser de una misma
entidad federal o distinta, lo cual será evaluado por la Asamblea Nacional, ejemplo
el Distrito Metropolitano de Caracas (formado por el Estado Miranda y Distrito
Capital). La administración de los Distritos Metropolitanos se realizara atendiendo
a las condiciones poblacionales, desarrollo económico y social, según el Art. 172
CNRBV, las competencias metropolitanas serán asumidas por los órganos de
gobierno del respectivo distrito metropolitano.

- Administración Pública de los Municipios: La administración de los municipio

corresponde al Alcalde, el control y vigilancia de de los ingresos y gastos
corresponde al Contralor municipal, los cuales gozan de autonomía orgánica
según la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el poder legislativo, corresponde al
concejo integrado por los concejales.

1.4) REGIMEN DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA

De acuerdo al artículo 1 y 2 nos dice:

Artículo 1°: La Administración Pública Central está integrada por la Presidencia de

la República, la Vicepresidencia de la República, los Ministerios y demás órganos
creados o que se crearen de conformidad con la ley.
Artículo 2°: Los órganos que integran la Administración Pública Central estarán
regulados internamente por un Reglamento Orgánico, el cual deberá ser
decretado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.

1.4.1) ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRAL

La Administración Pública Central, es el conjunto de órganos dependientes

jerárquicamente del Presidente de la República, en su carácter de Jefe del
Ejecutivo Nacional, cuyos actos se imputan a la República, conceptuada como
personificación del Estado. La característica fundamental de la Administración
Pública Central, es que la misma se encuentra integrada por un conjunto de
órganos carentes de personalidad jurídica, que se subsumen en la personalidad
de la República de Venezuela, formando parte de una estructura jerarquizada.

Los órganos que constituyen esta rama de la Administración Pública, se

encuentran claramente establecidos en la Ley Orgánica de la Administración
Central, siendo éstos: la Presidencia de la República, los Ministerios (artículo 2Û),
el Consejo de Ministros (artículo 9Û), y las Oficinas Centrales de la Presidencia de
la República (artículo 40). El Decreto 1.492, al referirse a los órganos de la
Administración Pública Central, está haciendo referencia a los enumerados con
anterioridad, quedando sometidos a las disposiciones establecidas en él, a
excepción del Ministerio de la Defensa y sus entes adscritos, los cuales se
encuentran expresamente excluidos, de conformidad con el aparte único del
artículo primero del referido Decreto.

La doctrina postula el carácter antibiológico del vocablo, en virtud que adopta dos
significados distintos, e inclusive contrapuestos:

a. Actividad, es decir, a la realización de una acción para el logro de uno o varios

asuntos, o mejor dicho, a la gestión de esos asuntos.
b. A la Persona u Organización que realiza la acción o gestión.

Ahora bien, el Artículo 141 de CRBV preceptúa:

"La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se

fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficiencia,
transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función
pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho". Podemos definir la
Administración Pública como el contenido esencial de la actividad de
correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que
el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos
de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y
lograr con ello el bien general, dicha atribución tiende a la realización de un
servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su
ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos
administrativos emitidos exprofeso.

1.4.2) ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DESCENTRALIZADA.

DESCONCENTRACIÓN AUTONOMÍA FUNCIONAL

La Administración Pública Descentralizada está compuesta por diferentes

personas jurídicas, dotadas de personalidad jurídica propia en virtud de la
particular actividad que desarrollan. En este tipo de administración encontramos a
los entes autárquicos y a las ahora inexistentes empresas estatales, sociedades
del estado y sociedades con participación estatal. A nivel nacional, dentro de los
órganos que conforman la Administración Pública destaca la Administración
Descentralizada funcionalmente1, la cual está integrada de la forma siguiente:

1.- Los entes creados bajo formas de derecho público, dentro de los cuales
destaca:

-Los establecimientos públicos institucionales, figura que corresponde a los

institutos autónomos,
-Los establecimientos públicos corporativos, dentro de los cuales se incluyen las
universidades nacionales, los colegios profesionales y las academias nacionales y

-Los establecimientos públicos asociativos.

2.- Los entes creados bajo formas de derecho privado, integrados por:

-Las sociedades mercantiles de capital público, comúnmente denominadas

empresas del Estado,

-Las asociaciones y sociedades civiles del Estado y

-Las fundaciones del Estado.

Los entes que conforman la Administración Descentralizada funcionalmente se

caracterizan por la presencia de personalidad jurídica y patrimonio propio e
independiente del Fisco Nacional. Como se desprende de lo anteriormente
expuesto, los institutos autónomos forman parte de la Administración
Descentralizada funcionalmente y los mismos se pueden conceptualizar como
entes de derecho público creados por ley, con patrimonio propio e independiente
del Fisco Nacional, dotados de personalidad jurídica y sometida a la tutela de la
República. La administración del Estado moderno se facilita a través de estas
figuras de la "descentralización" y de la "desconcentración". La desconcentración
consiste en la delegación de importantes poderes decisorios que se hace a
determinados agentes del poder central (gobernadores, por ejemplo) con los
cuales mantiene el Ejecutivo una relación jerárquica. La descentralización, en
cambio, transfiere poderes a órganos con personalidad jurídica de derecho público
distintos de los simples agentes del poder central y, por lo tanto, sin relación de
jerarquía con el Presidente de la República.

La desconcentración implica la delegación de competencias al interior de una

dependencia o entidad pública. El instrumento legal para llevar a cabo la
desconcentración es la delegación a través de acto administrativo de la máxima
autoridad institucional, siempre que la norma aplicable lo permita. La
administración descentralizada Tiene personalidad jurídica, patrimonio propio,
autonomía financiera, normativa y de gestión. Está conformada por Institutos
Autónomos, Empresas del Estado, S.R.L (Sociedades de responsabilidad limitada)
y por sociedades civiles y mercantiles. Aquí hay una heterogeneidad administrativa
y una relación de coordinación. Es la AP autónoma.
El poder descentralizado está formado por estructuras administrativas autónomas
que tienen incluso ciertas potestades que les atribuye la ley. Ej. Expropiaciones.

- Poder Federal: Es una repartición de poderes entre los distintos entes político
territoriales. Así, entre los Gobernadores y el Presidente no existe un poder de
superposición (no hay relaciones jerárquicas entre ellos), igual sucede con los
municipio.

- Control de Tutela: El poder central (Presidente y ministros), controla las

actividades de los entes Autónomos AP Descentralizada.

Es un control político de las decisiones. No es un control administrativo, el superior

no puede revocar AA que dicte el instituto porque no hay realmente una relación
de superioridad, tampoco se pueden destituir a sus directivos. Ej. UCV e IND.

Los órganos desconcentrados tienen autonomía funcional, financiera y de gestión,

pero no tienen personalidad jurídica y sobre ellos se ejerce un control jerárquico.
Lo que marca los niveles es el control que se ejerza sobre la AP de que se trate, si
no hay controles estamos frente al nivel de la Administración Federal, puesto que
goza de autonomía absoluta. En la descentralización hay mediano control y
mediana autonomía. La descentralización es fundamental en cuanto a
transferencia de competencias, lo cual se caracteriza de la siguiente manera:

a. Descentralización Territorial: El órgano descentralizado es creado por ley, tienen

personalidad jurídica, tienen patrimonio propio y sus autoridades son elegidas por
votación popular. Este tipo de descentralización no existe en Venezuela, como ya
se ha dicho, aquí lo que existe es el Municipio que es una figura muy parecida a la
descentralización territorial.

b. Descentralización Funcional: El órgano descentralizado es creado por ley, tiene

patrimonio propio, pero sus autoridades no son elegidas por votación popular.
1.4.3) JERARQUIA ADMINISTRATIVA: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.

La jerarquía administrativa son los niveles en los que una persona determinada se
puede desarrollar a lo largo de su trabajo. La jerarquía es la típica relación de
naturaleza piramidal, vertical, caracterizada por la subordinación de los
funcionarios de nivel inferior a los de nivel superior. El resultado de la jerarquía es
la existencia de un organigrama donde los diversos órganos están unidos por la
materia, pero se distinguen por la diversa competencia que poseen respecto de
dicha materia. Ello genera que la Administración se organice en niveles
jerárquicos, mediante el empleo de la división del trabajo. La relación jerárquica se
establece sobre la base de una distribución de funciones y poderes realizada de
mayor a menor.

La jerarquía genera varias consecuencias en el ordenamiento administrativo. En

primer término, el sometimiento al seguimiento de políticas determinadas por el
superior jerárquico, en términos de poder de dirección , las mismas que
configurarían actos de administración interna, en forma de órdenes, o más bien
disposiciones internas, en forma de directivas, circulares o instrucciones.
Asimismo, la jerarquía administrativa se da propiamente al interior de los
organismos y no fuera de ellos, salvo excepciones derivadas de la existencia de
tribunales administrativos. Por otro lado, el superior jerárquico resuelve los
conflictos de competencia al interior de una misma entidad. Además, decide la
separación de inferior de la tramitación de los procedimientos administrativos
respecto de los cuales se ha detectado la existencia de causales de abstención.

Además, el superior jerárquico es el encargado de declarar la nulidad del acto

emitido por el inferior. Finalmente, y en mérito de la diferencia de nivel, el órgano
jerárquico superior resuelve los recursos administrativos que se presenten
respecto a las resoluciones emitidas por el órgano inferior, salvo el caso del
recurso de reconsideración, que es resuelto por la misma autoridad que emite la
resolución impugnada.

Sin embargo, hoy en día la jerarquía propiamente dicha se encuentra en un

período de reformulación, generada por el hecho de la existencia de múltiples
organismos autónomos y descentralizados y la atenuación de los mecanismos de
control directo y de intervención en el rol del funcionario inferior. La existencia de
competencias desconcentradas y la excepcionalidad de la avocación, ligadas con
la existencia de un procedimiento disciplinario sometido a las reglas del
procedimiento sancionador – con todas las garantía que ello conlleva – y la
diversidad de regímenes que regulan al personal al servicio de las entidades no
permiten sostener, como algunos autores lo hacen , que la jerarquía
tradicionalmente entendida se encuentra en un sostenido período de evolución;
siendo que más bien, en nuestra opinión la acerca a esquemas similares a los que
hoy en día se aplican a la administración privada, en los cuales se prefiere
conformar grupos de trabajo que elaborar diseños en los cuales simplemente se
ejecutan directivas.

CARACTERISTICAS:

La jerarquía de administración posee ciertas características inherentes que la

diferencian de otras disciplinas:

- Universalidad: Existe en cualquier grupo social y es susceptible de aplicarse lo

mismo en una empresa industrial, el ejercito, un hospital, una escuela, etc.

- Valor Instrumental: Dado que su finalidad es eminentemente práctica, la

administración resulta ser un medio para lograr un fin y no un fin en sí misma:
mediante ésta se busca obtener un resultado.

- Unidad Temporal: Aunque para fines didácticos se distingan diversas fases y

etapas en el proceso administrativo, esto no significa que existan aisladamente.
Todas las partes del proceso administrativo existen simultáneamente.

- Amplitud de ejercicio: Se aplica en todos los niveles o subsistemas de una

organización formal.

- Especificidad: Aunque la administración se auxilie de otras ciencias y técnicas,

tiene características propias que le proporcionan su carácter específico.
- Interdisciplinariedad: La administración es afín a todas aquellas ciencias y
técnicas relacionadas con la eficiencia en el trabajo.

- Flexibilidad: los principios administrativos se adaptan a las necesidades propias

de cada grupo social en donde se aplican. La rigidez en la administración es
inoperante.

1.4.4) DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA: CONCEPTO

CARACTERISTICAS Y CLASES.

CONCEPTO: la descentralización, consiste en confiar la realización de algunas

actividades administrativas a órganos que guardan con la administración central
una relación que no es la de jerarquía" y concluye: "el único carácter que se puede
señalar como fundamental del régimen de descentralización es el de que los
funcionarios y empleados que lo integran gozan de una autonomía orgánica y no
están sujetos a los poderes jerárquicos. La descentralización administrativa se
distingue de la descentralización política que se opera en el régimen federal,
porque mientras que la primera se realiza exclusivamente en el ámbito del Poder
Ejecutivo, la segunda implica una independencia de los poderes estatales frente a
los poderes federales.

Además, en tanto que la descentralización administrativa es creada por el poder

central, en la descentralización federal los estados miembros son los que crean al
Estado federal, participan en la formación de la voluntad de éste y su competencia
no es derivada, como es la de los órganos administrativos descentralizados, sino
que, por el contrario es originaria en el sentido que las facultades son atribuidas
expresamente al Estado federal se entienden reservadas a los Estados miembros.
Descentralización para el derecho administrativo es una forma jurídica en que se
organiza la administración pública, mediante la creación de entes públicos por el
legislador, dotados de personalidad jurídica y patrimonios propios, y responsables
de una actividad específica de interés público. A través de esta forma de
organización y acción administrativas, que es la descentralización administrativa,
se atienden fundamentalmente servicios públicos específicos.
CARACTERISTICAS:

• Formas que se sitúan dentro de la centralización administrativa.

• Los organismos desconcentrados no gozan de autonomía económica.

• La autonomía técnica es la verdadera justificación de la desconcentración.

• Estos órganos no cuentan con patrimonio propio.

• Son creados por una disposición jurídica, regidos por una ley o acuerdo del
Ejecutivo Federal, según sea el caso.

• La competencia exclusiva de los órganos desconcentrados es limitada ya que

está sometida al poder central.

• No posee personalidad jurídica ya que tan sólo implica el traslado de

competencia de unos órganos.

CLASES:

Se dan tres clases de Descentralización Administrativa: La Territorial, la

Institucional y la descentralización administrativa por Colaboración.

1. La Descentralización Administrativa Territorial: Lo descentralización

administrativa territorial, compromete la transferencia de funciones y competencias
a organismos desintegrados del poder central, que las ejercen dentro de su
correspondiente ámbito espacial, llamado territorio, localidad, circunscripción,
zona, región, etc., y cuya mejor forma evolucionada de tal intercambio "in loco"
entre ¡a Administración y los administrados, la constituyen los municipios o
comunas, como entes locales genuinos, anteriores históricamente al Estado.

Desde luego, este tipo de descentralización, de suyo suscita un problema político,

reflejado frecuentemente en los movimientos de autonomismo político, del
regionalismo, del municipalismo y del provincialismo, como síntoma de un nuevo
feudalismo, que pugna por anteponer los intereses locales en contra de la tiranía
de los intereses generales.
2. La Descentralización Administrativa Institucional: De otra parte, compromete
la dinamización de una función particular de índole eminentemente técnica y de
servicio, con independencia del poder central, dotada de atribuciones exclusivas,
de recursos especiales y de personalidad jurídica propia.

En esta clase de descentralización, no prima el interés local, sino que sobresale el

interés del servicio que la Administración del Estado asume en nuestros días ante
las nuevas necesidades de tipo económico-social. Las entidades institucionales
descentralizadas son conocidas con el nombre de "establecimientos públicos",
según la doctrina francesa, y con el nombre de "instituciones paraestatales",
según la doctrina italiana. (Sa-yagués Laso).

3. Por último, la Descentralización Administrativa por Colaboración: Llamada

corporativa, se refiere a los llamados establecimientos de utilidad pública, entre los
cuales están las corporaciones, las universidades particulares, los colegios
profesionales, los patronatos nacionales, las fundaciones, los institutos, etc., que,
si es verdad que no forman parte de La Administración pública con la que no
tienen relaciones de jerarquía ni de dependencia, en cambio, colaboran con la
función que realiza el Estado. En nuestro país, en la práctica, se hallan
dinamizados estos tres tipos de descentralización.

1.5) ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIONES DEL ESTADO: FUNCIONES Y

ACTOS ESTATALES

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: es un término de límites imprecisos que define al

conjunto de organizaciones estatales que realizan la función administrativa del
Estado. Por su función, la administración pública pone en contacto directo a la
ciudadanía con el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma
inmediata, por contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de
forma mediata. Está integrada principalmente por el poder ejecutivo y los
organismos que dependen de éste. Por excepción, algunas dependencias del
poder ejecutivo no integran la noción de "administración pública" (como las
empresas estatales), a la vez que pueden existir áreas de "administración pública"
en los otros dos poderes o en organismos estatales que no dependan de ninguno.
La noción alcanza a los maestros y demás trabajadores de la educación pública,
así como a los profesionales de los centros estatales de salud, a la policía y a las
fuerzas armadas. Se discute, en cambio, si la integran los servicios públicos
prestados por organizaciones privadas por habilitación del Estado. El concepto no
alcanza a las entidades estatales que realizan la función legislativa ni la función
judicial del Estado.

FUNCIONES DEL ESTADO: El Estado es la principal unidad política,

administrativa y territorial. Aristóteles explicaba que las funciones que el Estado
debía cumplir eran: las de deliberación, mando y justicia, con algunas variantes.
Tal enumeración, resume la mayor parte de las funciones atribuidas al Estado. Es
de tener en cuenta que la principal función del estado consiste en satisfacer los
fines fundamentales y complementarios de la población, organizadas en las
diferentes comunidades que hacen vida en el territorio nacional, garantizándoles la
libertad, la igualdad y demás derechos fundamentales del hombre.

La misma etimología de la palabra función determina cumplidamente su concepto:

este proviene del latín "Fungere", que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su
vez deriva de "Finire", por lo que dentro del campo de las relaciones jurídicas de
cualquier clase que ellas sean, la función significará toda actuación por razón del
fin jurídico en su doble esfera privada y pública.

[pic]

El Estado desempeña tres funciones principalmente:

• Gestionar las relaciones internacionales; es decir, establecer acuerdos con

otros países sobre transacciones económicas, intercambios comerciales, tránsito
de personas, modificación de fronteras, etc. Generalmente estos aspectos se
solucionan de forma pacífica, aunque en ciertas ocasiones surgen conflictos y se
declaran guerras.

• Controlar y organizar el interior de su territorio; es decir, organizar el gobierno

y determinar los derechos y deberes que tienen los ciudadanos. Algunos Estados
no consiguen controlar ciertas zonas de su territorio en las que existen ejércitos
particulares y guerrillas, frente a los que la población está desprotegida. Otras
veces, son los propios gobiernos los que vulneran los derechos y oprimen a sus
ciudadanos.

• Proporcionar servicios a la población, como seguridad, educación, sanidad o

infraestructuras. En este sentido existen grandes diferencias entre los servicios
que ofrecen los Estados más ricos y los más pobres.

Hay Estados ricos que ofrecen a sus ciudadanos muchos servicios, como sanidad
y educación gratuita y salarios para los parados, los enfermos o los pensionistas.
Para ello exigen impuestos a la población y gestionan sus recursos con eficiencia.
La mayoría de estos países están en Europa. En cambio, otros ofrecen menos
servicios públicos, pero también recaudan menos impuestos a la ciudadanía. Este
sistema genera grandes desigualdades y numerosas bolsas de pobreza. El
ejemplo más representativo es Estados Unidos. En el caso de los países más
pobres, el Estado no tiene recursos y casi no ofrece ningún servicio a sus
ciudadanos, por lo que la mayoría de la población carece de protección social.

FUNCIONES Y ACTOS ESTATALES: las funciones-poderes del Estado están

llamadas a una colaboración y a un control recíproco que garantice de forma más
adecuada el criterio esencial de evitar la concentración de poder en un sólo
órgano por medio de la división de poderes. Desde hace siglos el hombre habla de
la función jurisdiccional como contralora de los actos de relación jurídico-social de
gobernantes y ciudadanos. Es la función que hace del poder judicial el garante del
Estado de Derecho, y decir Estado de Derecho no es mencionar una expresión
tras la cual los gobernantes finjan someterse a la norma y los ciudadanos, pedir
derechos sin contrapeso de deberes.

Existe una tendencia a incluir junto a la división "horizontal" de los poderes una
división "vertical" de la descentralización territorial del poder del Estado. Ahora no
se trata ya de mantener el equilibrio constitucional a través de la articulación de los
órganos del Estado, sino de asegurar la vigencia concreta de la Constitución a
través de determinados mecanismos jurídicos. Función de Control de la
Constitucionalidad, esta perspectiva sistemática constituye un substrato dogmático
y orgánico que puede permitir una concepción y un funcionamiento más nítidos de
la función de la defensa de la Constitución. No cabe una distinción "jurídica" de las
funciones de jurisdicción, legislación y ejecución, ya que esto incorpora también
una descripción de las funciones sociales que aquellos desempeñan en el
contenido histórico. El contenido jurídico-constitucional de la articulación de las
funciones en la figura histórica que se describe no es otro que la aplicación de
aquel conocimiento a la realidad social. Se ha señalado ya con frecuencia y
énfasis el riesgo contemporáneo de disolución de la orientación jurídica general
del Estado en un conglomerado pluralista, al que se atribuye con buenas razones
rasgos neo corporativistas; la división de poderes podría servir de indicador de ese
riesgo, en la medida en que es en sí misma resultado de una resuelta orientación
jurídico-fundamental.

Y podría hacerlo también respecto de la concentración de poder en el interior de

toda una serie de esferas o instituciones, tanto públicas como privadas, en las que
ha quedado excluida una plena vigencia de la Constitución, con la consiguiente
redacción de la capacidad de esta de impregnar con su contenido jurídico-
fundamental todos los ámbitos de la Sociedad y del Estado. A medida que se
acentúa la unidad de la soberanía, la división de poderes tiende a entenderse
como una separación estricta entre los órganos superiores del Estado en base a
una distinción de las funciones según un criterio material.

Para que el Estado pueda cumplir correctamente con todas sus funciones, hay
que resolver los aspectos constitucionales deficientes que provocaron un sistema
político que se puede caracterizar como rígidamente representativo y fuertemente
centralizado. De allí, que nuestra democracia no tenga elementos participativos
sino meramente representativos. Es decir, debemos pasar de una democracia
representativa a una democracia participativa, donde la Sociedad Civil tenga
cabida como actor social. El individuo no sólo tiene necesidades primarias de
alimento y habitación, sino que también debe educarse, distraerse, completar su
vida con la apreciación y goce de la cultura.

La Constitución, por medio de los principios que consagra, obliga al Estado a la

conformación del orden social. Esa función, a la cual está obligado el Estado
Social y Democrático de Derecho, se realiza a través de dos formas,
principalmente. Por una parte, conformando el orden social y, por la otra, mediante
la participación del Estado mismo, o de alguno de sus entes de derecho público o
privado, en el orden social y económico. Pero, frente a estos deberes del Estado,
también existen deberes de los particulares, relativos a la asistencia, educación y
bienestar, en general, del pueblo.

Estas obligaciones de los particulares, derivadas de la solidaridad social, se

expresan en el compromiso de cooperar con la comunidad y con el Estado. El
compromiso que impone la solidaridad social no se queda en una instancia moral
sino que el Estado, por medio de las leyes, puede (y también debe) exigir la
participación en la resolución de los problemas que derivan de la necesidad de la
transformación del orden social. Las obligaciones de los hombres en razón de la
solidaridad social (señala la Constitución) son proporcionales a sus respectivas
capacidades.

1.6) ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ACCIÓN DE LOS PARTICULARES: EL

INTERES PÚBLICO Y EL PODER PÚBLICO.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ACCIÓN DE LOS PARTICULARES: La
Administración Pública es el contenido esencial de la actividad correspondiente al
Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el titular de la misma
desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y
permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien
general; dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete
al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la
emisión y realización del contenido de actos administrativos. La doctrina postula el
carácter anti biológico del vocablo, en virtud que adopta dos significados distintos,
e inclusive contrapuestos:

a. Actividad, es decir, a la realización de una acción para el logro de uno o varios

asuntos, o mejor dicho, a la gestión de esos asuntos.

b. A la Persona u Organización que realiza la acción o gestión.

Ahora bien, el Artículo 141 de CRBV preceptúa:

"La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se

fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficiencia,
transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función
pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho".

De acuerdo al Artículo 5;lLa Administración Pública está al servicio de los

particulares y en su actuación dará preferencia a la atención de los requerimientos
de la población y a la satisfacción de sus necesidades. La Administración Pública
debe asegurar a los particulares la efectividad de sus derechos cuando se
relacionen con ella. Además, tendrá entre sus objetivos la continua mejora de los
procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políticas
fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al respecto las
prestaciones que proporcionan los servicios de la Administración Pública, sus
contenidos y los correspondientes estándares de calidad. La Administración
Pública desarrollará su actividad y se organizará de manera que los particulares:
1. Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redacción formal de
documentos administrativos, y recibir información de interés general por medios
telefónicos, informáticos y telemáticos.

2. Puedan presentar reclamaciones sin el carácter de recursos administrativos,

sobre el funcionamiento de la Administración Pública.

3. Puedan acceder fácilmente a información actualizada sobre el esquema de

organización de los órganos y entes de la Administración Pública, así como a
guías informativas sobre los procedimientos administrativos, servicios y
prestaciones que ellos ofrecen.

EL INTERES PÚBLICO: es el resultado de un conjunto de intereses individuales

compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos que se asigna a
toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, que aparece con un
contenido concreto, determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo
de ellos, que pueden reconocer en él, su propio querer y su propia valoración,
prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a
los que desplaza sin aniquilarlos.

EL PODER PÚBLICO: Se entiende por poder público el ejercicio de ciertas

acciones y actividades que la sociedad deja en manos del estado (delega) por
entender que estas serán resueltas mejor de manera colectiva. Esta delegación se
hace a través de la Constitución que determina el diseño del Estado y los
derechos, deberes y garantías que tienen los ciudadanos, y por el voto mediante
el cual se eligen a quienes serán los representantes y servidores públicos.
(Representación). Complementariamente ciertos y determinados espacios de
actuación se dejan en manos de la propia sociedad organizada, para que a través
de mecanismos expresamente señalados en la Constitución y desarrollados en las
leyes participen del poder público. (Participación).

Representación y participación son principios fundamentales en cualquier

democracia, pero no hay que verlos como contrarios entre sí, son
complementarios, deben estar ambos en perfecto equilibrio. En todas las
democracias existen y han existido los dos principios: el de Representación y el de
Participación. Es necesario para el funcionamiento de grupos sociales como: el
poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial que confluyen en un espacio
físico cualquiera. Se requiere de un orden y del establecimiento de reglas que
permitan la convivencia humana, la cual se traduce en el ejercicio del poder.

En toda sociedad se conforman grupos que, de una u otra manera crean un centro
de poder que irradia su acción en diversas direcciones como: religión, economía,
cultura, incluso la moda y que como dice Burdeau, la sociedad es una verdadera
“constelación de poderes”. Pero esa cantidad de poderes se concentra en una
unidad organizada y permite el armónico desenvolvimiento de los distintos estratos
de la sociedad, lo que conduce a la integración del poder político. El poder nace
como una necesidad de asegurar la convivencia humana, por lo tanto, si no hay
orden y autoridad, se destruye la posibilidad de convivir y de interactuar en una
sociedad capaz de alcanzar la categoría de Estado. En un sentido material de la
expresión, poder público (aunque se suele usar en plural: "poderes públicos")
significa conjunto de órganos e instituciones del Estado. Constituye una capacidad
jurídica legítima que poseen los tres poderes del Estado para ejercer en forma
eficaz, mediante la coactividad, las acciones y los cometidos que les son
conferidos por la Constitución o Ley fundamental de un Estado.

2) LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

2.1) DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS

DEFINICIÓN: La administración pública como aparato estatal, para el logro de los

fines que el Estado persigue y los que se refieren a la propia administración,
realiza la llamada actividad administrativa, que comprende las operaciones
materiales y los actos administrativos. Las primeras constituyen medidas de
precaución o de ejecución, ambas necesarias en la actividad administrativa para la
realización de esta misma. Existen dos aspectos fundamentales que caracterizan
la administración: uno es, lo jurídico de los actos; y el otro, el aspecto técnico que
significa acción práctica y de realización concreta, para que el acto sea válido en
cuanto a su contenido y forma de la voluntad de la administración, que como ya
dijimos, se expresa a través de una pluralidad de actos.
Por ello, hay que distinguir claramente el acto administrativo del acto material de
ejecución del derecho. Como por ejemplo: una orden de detención de una
persona, dispuesta por un prefecto, en ejercicio de una potestad legal, es un acto
administrativo; la ejecución de la misma orden por los agentes de policía es un
acto material. Una resolución, es un acto administrativo; la publicación de su texto,
es una operación material. La actividad administrativa se distingue por su carácter
documental, es decir, por reflejarse en documentos que constituyen el testimonio
de la mencionada actividad. Los documentos administrativos son el soporte en el
que se materializan los distintos actos de la Administración Pública, la forma
externa de dichos actos.

CARACTERÍSTICAS: Se pueden apreciar una serie de características que

determinan el que un documento pueda ser calificado como documento
administrativo.

1. Producen efectos: No cabe calificar de documento administrativo a aquellos

documentos que no están destinados a la producción de efecto alguno como son,
por ejemplo, los resúmenes, extractos...Los documentos administrativos siempre
producen efectos frente a terceros o en la propia organización administrativa.

2. Son emitidos por un órgano administrativo: El emisor de un documento

administrativo - aquél que lo produce - es siempre uno de los órganos que integran
la organización de una Administración Pública

3. Su emisión es válida: Un documento es válido cuando su emisión cumple con

una serie de requisitos formales y sustantivos, exigidos por las normas que
regulan la actividad administrativa.

4. Tipos de documento: Los documentos administrativos de utilización más común

en la tramitación de cualquier procedimiento administrativo pueden incluirse dentro
de alguna de las tres fases de tramitación de que consta todo procedimiento.
PRINCIPIOS: es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual
todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de
su jurisdicción y no a la voluntad de las personas (ej. el Estado sometido a la
constitución o Estado de Derecho). Por esta razón se dice que el principio de
legalidad asegura la seguridad jurídica. Se podría decir que el principio de
legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal carácter actúa como
parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en él el poder
tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.

En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga a

regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente
aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera
de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la
normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la
afectación de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la
separación de poderes.

2.2) MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: ORGANIZATIVA,

PLANIFICACIÓN, FOMENTO, POTESTAD REGLAMENTARIA, POLICIA,
SERVICIO PUBLICO.

La doctrina clásica ha venido clasificando la actividad de la Administración, de

conformidad con varios criterios:

a) Por su régimen jurídico: actividad sometida al derecho privado y actividad

sometida al derecho administrativo.

b) Por su contenido: según la rama clásica de la actividad del Estado a que fuera
dirigida.

c) Por su forma: policía, fomento y servicio público. Tales formas de actividad se

han venido dando desde la legalización de la actividad del Estado, si bien a cada
modelo de Estado ha correspondido la primacía de alguna de ellas.
POLICIA.- La definición de la doctrina clásica es "Actividad del poder público que
con vistas a la consecución y mantenimiento del orden público se ejercita limitando
la libertad y derechos de los administrados y eventualmente, mediante el ejercicio
de la coacción sobre los mismos". Así pues la policía es una actividad del poder
público, fuertemente centralizada y cuya gestión es ejercida directamente por él,
siendo excepcional y fuertemente regulado su ejercicio por otros, (guardias
jurados).

Se trata de una actividad dirigida a la consecución y mantenimiento del orden

público, con dos formas, la policía preventiva y la policía coactiva, según se trate
de evitar el desorden o de suprimirlo. La utilización de la coacción es la nota
esencial al concepto, puede darse en otras formas de la actividad administrativa,
pero sin coacción no existe la noción de actividad de policía. La actividad de
policía se ejerce limitando la libertad y los derechos de los administrados, tales
limitaciones son administrativas y por tanto no recaen sobre el derecho en sí, sino
sobre su ejercicio. La actividad de policía sólo puede ejercitarse en los límites
marcados por la Ley, los reglamentos de policía no pueden establecer limitaciones
no previstas en la Ley que confiera la potestad.

Los medios de la policía, en cuanto a actos de la administración serían:

1. Las autorizaciones o actos administrativos en virtud de los cuales la

administración consiente el ejercicio por el destinatario de un derecho propio
preexistente a aquel.

2. Las órdenes y las prohibiciones, "declaraciones de voluntad emitidas en virtud

de una potestad de mando, que determinan singularmente y de manera obligatoria
la conducta de los ciudadanos".

3. Las sanciones administrativas, que serían aquellos medios represivos de la

administración que se ponen en marcha porque las obligaciones impuestas no se
han cumplido, tras la aprobación de la Constitución y la desaparición consecuente
de la prisión administrativa, quedan, las multas o sanciones pecuniarias, y otras
medidas sancionadoras, (por ejemplo la clausura de establecimientos, la
publicitación del nombre de los infractores, etc.).

FOMENTO: es "La acción de la Administración encaminada a proteger o promover

aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que
satisfacen necesidades públicas o que se estiman de utilidad general, sin usar de
la coacción ni crear servicios públicos", para García de Enterría es "La actividad
jurídica de la Administración Pública que comporta el otorgamiento de auxilios
directos o indirectos para servicios o actividades que complementen o suplan los
atribuidos al ente público". La clasificación clásica de los medios de fomento los
divide en honoríficos, económicos y jurídicos. Los primeros serían las distinciones
y recompensas, en las cuales el contenido principal no es el económico, sino el
reconocimiento público que comportan, su concesión suele ser discrecional y el
beneficiario adquiere determinados derechos, (tratamientos especiales, uso de
determinadas insignias, etc.).

Los medios económicos, vienen determinados por la primacía de la subvención, si

bien existen otros (premios, primas, exenciones fiscales, etc.). Las subvenciones
pueden ser a fondo perdido o con participación administrativa, su concesión suele
ser discrecional y no puede destinarse a fines diferentes de los establecidos para
su concesión, la administración suele controlar el destino de las cantidades
concedidas. Los medios jurídicos, son el establecimiento de determinados
privilegios a favor de los particulares, o de dispensas frente a Leyes y
reglamentaciones administrativas de carácter prohibitivo.

SERVICIO PÚBLICO.- Para la escuela francesa, que fundamentó el derecho

administrativo en la teoría del servicio público, éste es la totalidad de la actividad
de la

Administración, el Estado es fundamentalmente un prestador de servicios. Dentro

de un concepto mucho más restrictivo, sería "servicio prestado para satisfacer una
necesidad general pública, de modo regular y continuo utilizando un procedimiento
jurídico público, que somete las relaciones creadas a régimen especial". Tal
servicio público puede ser gestionado bien directamente por la administración o
indirectamente por los particulares, si bien la administración siempre será la titular
del servicio, la clasificación de los modos de gestión es:

A) Gestión directa por la Administración:

· Gestión indiferenciada sin órgano especial.

· Establecimiento o empresa propia, sin personalidad.

· Servicio público personificado.

· Sociedad privada mercantil.

B) Gestión indirecta:

· Concesión.

· Arrendamiento.

· Concierto.

C) Gestión mixtas:

· Gestión interesada.

· Sociedad de economía mixta.

MODALIDADES:

1. Acción Administrativa de Garantía: Se parte aquí de postulados políticos en el

sentido de que por esta vía se decide cuál es lo mejor para la convivencia,
garantizando que ésta se desarrolle tal como ha sido configurada legalmente. El
orden público será simplemente entonces un concepto general que permitirá la
intervención de los poderes públicos, ordenando la convivencia con cierta
discrecionalidad en casos no expresamente previstos por las Leyes.

Las leyes no pueden regular todo, hasta los últimos extremos, previendo todas las
situaciones. El apoyo en la cláusula de orden público, legitima a la Administración
para intervenir en ciertas circunstancias de peligro para la vida comunitaria no
tipificada, pero que precisan de la adopción de algunas medidas para proteger la
seguridad de los ciudadanos. Por ejemplo, si se apagan las luces de una ciudad,
la Administración, los agentes del orden, pueden adoptar medidas que, por
supuesto, no vienen recogidas en ningún clausulado reglamentario, pero que a la
vista de las situaciones contingentemente provocadas, determinarán las
soluciones más adecuadas.

Con esta actividad administrativa puede conectarse la que cada vez con más
frecuencia, realiza la Administración contemporánea. Nos referimos a la llamada
actividad arbitral que se patentiza en los casos en que la Administración, no como
parte sino como tercero, interviene en relaciones entre particulares, actuando
precisamente en funciones arbitrales.

2. Acción Administrativa de Prestación: Estas actuaciones son las que tienen por
finalidad entregar a sus destinatarios bienes o facilitarles servicios. Sobre estas
modalidades del obrar administrativo hay cierto confusionismo, basado en la
insuficiente distinción entre el soporte de la actividad y los regímenes de las
relaciones con los usuarios de los servicios; ambos pueden a su vez, revestir una
modalidad privada o una modalidad pública.

a) En Régimen Privado

La Admón. ofrece al mercado una serie de bienes o presta unos determinados

servicios que se aceptan y reciben intercambiándose las prestaciones
correspondientes, de acuerdo con los postulados tradicionales de la oferta y de la
demanda. El ordenamiento aplicable aquí, es el derecho mercantil, es decir, el
derecho privado.

b) El régimen público de prestación administrativa, supone siempre una cierta

predeterminación reglamentaria del sistema de relaciones Administración–usuario.

Podemos distinguir un régimen integral y un régimen parcial.

♣ Régimen Integral: Todo el sistema de relaciones está sometido al Derecho

Administrativo, el usuario de los servicios, el destinatario de los bienes, no contrata

con la Administración, sino simplemente solicita la admisión al servicio e incluso
puede venir obligado a ello. Por ejemplo, el servicio de recogida de basuras o una
red de alcantarillado, están obligados a utilizar este servicio aunque no quieran.
De hecho, el servicio no podría funcionar eficazmente si un sector de la misma
decidiese no utilizarlo. Pero las relaciones con el servicio pueden ser parcialmente
obligatorias, como es el caso de la Seguridad Social. Las relaciones de los
asegurados no son estrictamente obligatorias, en cuanto que aquéllos pueden o
no libremente prestar servicios en una empresa; pero si están en tal condición, la
relación es obligatoria.

♣ Régimen Parcial: Es aquel en el que la Administración únicamente fija para sus

propios órganos, o para los particulares que presten por concesión o
arrendamiento de la Administración el servicio, determinadas condiciones como
son:

¨ La continuidad del servicio. El servicio no puede interrumpirse, ha de ser

prestado ininterrumpidamente.

¨ Igualdad. Cualquiera tiene de derecho a la utilización del servicio y con un trato

uniforme y homogéneo para todos los posibles usuarios.

3. Acción Administrativa de Estimulación: Coincide sustancialmente con las

técnicas clásicas del fomento. La Administración no acota aquí ámbitos de acción
a los particulares, ni realiza por sí prestaciones y servicios, sino que les incita o
estimula por las vías que correspondan en cada caso a que realicen sus
actividades de la forma que previamente ha considerado más favorable para los
intereses públicos. Esta acción puede consistir en la concesión de beneficios
jurídicos, como los que vimos proceden en el caso de asignación a los particulares
de los beneficios de la expropiación forzosa.

La estimulación puede hacerse también por vía de asignación de beneficios

fiscales, desgravaciones, exenciones, mejoras en el trato fiscal. De hecho, por vía
subvencional se produjeron las primeras intervenciones administrativas en la
economía; la subvención de los transportes colectivos, las subvenciones
ferroviarias, permitieron a la Admón. imponer unos condicionantes rigurosos que
luego desembocaron en la creación de auténticos servicios públicos. Una
modalidad moderna de la acción estimulatoria, constituye la denominada acción
concertada, que tiene un carácter mixto, subvencional y reglamentario. Las
empresas son libres o no, de acogerse a la acción concertada, pero si se acogen,
están obligadas a cumplir los compromisos reglamentariamente establecidos y las
condiciones que se fijen para cada caso concreto, recibiendo a cambio
determinados beneficios.

Técnicas más recientes encajan en la noción, como las acciones que estimulan los
productos limpios o no contaminantes, caso de la etiqueta ecológica. Con ella se
pretende prevenir, reducir y en la medida de lo posible eliminar la contaminación
en la fuente.

2.3) FUNCIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA COMO MEDIO FIN ÚLTIMO

DEL ESTADO

Es aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y

normalmente espontánea desarrollan los órganos estatales para alcanzar el “bien
común” conforme a los regímenes jurídicos de Derecho Público. La función
administrativa es la actividad que normalmente corresponde al Poder Ejecutivo, se
realiza bajo sus efectos, se limitan a los actos jurídicos concretos o particulares y a
los actos materiales. La actividad administrativa tiene como fin decidir y operar. Es
necesario de un órgano como este que ejecute la ley, que la concrete y que la
actualice cuando sea necesaria.

El Estado realiza comúnmente tres funciones básicas: la función legislativa, la

judicial y la administrativa. Si bien con respecto a las dos primeras no se
presentan muchos problemas con respecto a su contenido u objeto, con respecto
a la tercera, la función administrativa, han existido grandes diferencias de
interpretación a lo largo de la evolución jurídica, al menos, en los países que
adhieren a los principios republicanos o que han atravesado un proceso
constituyente con separación de poderes.

Definiciones de la función administrativa

Teoría subjetiva: Pone énfasis en el ente que realiza la función. Según esta teoría,
la función administrativa abarca la actividad del Poder ejecutivo y la de los órganos
descentralizados que de él dependan. Sin embargo, dicha postura acabó por
volverse insostenible al no reconocer que otros órganos también administraban en
forma permanente, por lo que cayó en desuso esta concepción.

Teoría objetiva: Hace hincapié en el tipo de función, más precisamente en las

características que hacen a la actividad administrativa. Es una definición analítica,
entiende que es materia administrativa toda actividad permanente, continua,
concreta, práctica e inmediata. Se vuelve también insostenible, porque hay
actividades que son eminentemente administrativas y que no tienen estas
características, por ejemplo, los reglamentos no son concretos sino generales.

Teoría mixta: Haciendo una mixtura de las anteriormente mencionadas sostiene

que es función administrativa la que realiza el órgano ejecutivo y también la que
realizan los otros dos órganos que escapa a sus funciones específicas (legislar -en
el legislativo- o aplicar el Derecho -en el judicial-).

Teoría Residual: Similar a la anterior, pero se prescinde del órgano que la realiza.
Con simpleza y precisión la función administrativa es la que no es Legislativa ni
Judicial.

3) RELACIÓN JURÍDICO-ADMINISTRATIVA

3.1) CONCEPTO: la relación jurídica puede definirse como la “situación en que se

encuentran dos o más personas, que aparece regulada como una unidad en el
ordenamiento jurídico, organizándola con arreglo a determinados principios, y que
la considera, además, como un cauce idóneo para la realización de una función de
tutela jurídica”. Se ha señalado de ella que se trata de un marco de relación en el
que derechos, facultades, deberes y obligaciones se incrustan e intercomunican
organizándose de conformidad con unos principios y con la función que realizan.
La relación jurídica se nos presenta como una parte de la vida social que el
ordenamiento jurídico regula, con el fin de que los individuos puedan realizar
funciones económicas sociales necesitadas de una especial tutela y protección.
Se puede considerar también como un proceso que tiene naturaleza transitoria ya
que se inscribe en el devenir histórico, constituyéndose para alcanzar un fin,
debiéndose extinguir con la consecución de este fin, aunque una vez extinguida
conserve, en el pensamiento jurídico, trascendencia como causa o fundamento de
las modificaciones que en virtud de ella han sido realizadas.

3.2) ESTRUCTURA, SUJETOS, OBJETO, CONTENIDO

En la estructura de toda relación jurídica es posible diferenciar dos tipos de

elementos:

a. Los sujetos de la relación. Son las personas entre las que se establece la
relación; por ejemplo: el profesional de enfermería y el paciente en la prestación
de un servicio profesional, o el profesional y la Administración sanitaria en la
relación de trabajo.

b. El objeto de la relación. Lo constituye la materia social que queda afectada por

la relación; por ejemplo: la prestación de cuidados o la relación de trabajo
mencionadas.

En el contenido de la relación jurídica es posible diferenciar dos tipos de

situaciones que se atribuyen a los sujetos para que pueda lograrse la función
social o económica que persigue:

a. Situación de poder. Existe siempre que el ordenamiento jurídico atribuye a una

persona la posibilidad de que exija de otra u otras un cierto comportamiento o
imponga unas determinadas consecuencias jurídicas. El poder organizativo que
las normas otorgan a un Director de Enfermería o la potestad sancionadora
otorgada a la Administración sanitaria con respecto a los profesionales sanitarios,
serían un ejemplo de esta situación de poder.
b. Situación de deber. El deber jurídico es la necesidad en que se encuentra la
persona, de adoptar un comportamiento determinado que es previsto como
necesario para el orden jurídico. Las obligaciones generales de los profesionales
de enfermería que, para el Sistema Nacional de Salud, regula el Estatuto de
Personal Sanitario No Facultativo de la Seguridad Social, son conductas que se
constituyen en ejemplo de este deber jurídico. La idea de deber jurídico es
equivalente a la de obligación y se acompaña siempre de la de responsabilidad,
entendida ésta como la necesidad de soportar las consecuencias que acarrea el
incumplimiento del mismo.

3.3) DERECHO SUBJETIVO: PÚBLICO Y PRIVADO

DERECHO SUBJETIVO: Los Derechos subjetivos son las facultades que el

individuo tiene en relación con los miembros del grupo social al que pertenece y
también con relación al Estado del que forma parte. Este conjunto de facultades
son reconocidas a los individuos por la ley para que el individuo pueda realizar
actos en satisfacción de sus propios intereses, se dice que estos derechos son un
poder porque el individuo está apoyado por la ley para que los demás hombres
tengan la obligación de respetarlos. Son "El derecho como prerrogativa o
facultad", se distinguen como:

Lus est facultas agendi (Derechos subjetivos) y son derivados de los D. Objetivos.

Este Derecho subjetivo no puede separarse de lo que son los Deberes políticos ya
que aparece bajo la forma de facultad cuyo efecto puede ser, directa o
indirectamente, la producción de una norma de Derecho. Por lo tanto el deber y el
Derecho subjetivos no pueden existir el uno sin el otro.

DERECHOS SUBJETIVO PÚBLICO: Son los que y tiene el hombre por el simple
hecho de serlo, sin tomar en cuenta su sexo, edad o nacionalidad. Basta el hecho
d ser hombre para convertirse en titular de estos derechos.
Ejem. El derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad personal etc. Estos
derechos están enumerados y garantizados en los primeros 28 artículos de la
constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (capitulo 1ro De las
garantías individuales.

Frecuentemente llegan a confundirse los términos de derecho subjetivo público y

garantía individual, las garantías individuales son las normas de que se vale el
Estado para proteger dichos derechos. Si alguna autoridad atenta contra los
derechos subjetivos públicos, estará violando nuestra Ley fundamental.

DERECHO SUBJETIVO PRIVADO: Los derechos subjetivos son privados cuando

tanto el obligado por la norma como el facultado son particulares.

3.4) INTERES LEGÍTIMO

En el proceso común que tutela intereses privados, la legitimación opera en

función de la titularidad del derecho invocado. Toda la cuestión se reduce a un
problema de consistencia jurídica que determina la adecuación entre la titularidad
jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende. El interés legítimo
reposa más en las circunstancias denunciadas que en la situación jurídica
subjetiva, ha de verse la cualidad del acto lesivo para deducir de él la justicia
concreta a aplicar. Desde el precedente del 9 de diciembre de 1969 que cita Bidart
Campos (ocupación de un colegio por parte de estudiantes que impedían a los
demás ejercer sus derechos a enseñar y aprender), hasta las más recientes
elaboraciones del caso "Ekmekdjan c. Sofovich, e inclusive de los autos "Polino"
sentencia del 7 de abril de 1994-, ratifican los intereses legítimos sobre las
pertenencias exclusivas.- El interés legítimo se basa en la circunstancia
denunciada.

Cuando los intereses del pleito trascienden la órbita del desenvolvimiento

personal, de manera que lo individual se mezcla con lo público, las respuestas no
pueden ser generales o idénticas a lo que siempre se da. Igual planteo suscitan
los procedimientos penales porque la legitimación no cubre derechos exclusivos,
sino intereses masificados.
3.5) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

La responsabilidad administrativa es la fuente general más importante de posibles

responsabilidades extracontractuales. Ello es así porque es en el ejercicio de la
función administrativa, el llevar a la práctica el derecho y los cometidos del Estado,
donde el Estado tiene más contacto con las personas. Esa relación permanente,
continua e ininterrumpida podrá dar lugar al tipo que se analiza. Comprende todas
las situaciones dañosas derivadas de la actividad administrativa, esto es actos,
hechos y omisiones.

La responsabilidad por hecho, acto u omisión administrativa es la primera que

aparece en el mundo jurídico Como se dijo en esta hipótesis también se excluye
la responsabilidad contractual.

3.5.1) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios

generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en cuanto que
especificación de los mismos, que vienen reconocidos en el ámbito de las normas
constitucionales. Los principios constitucionales que actúan como garantías
normativas de los derechos fundamentales son los siguientes:

• El principio de sujeción de todos los poderes del Estado y de los ciudadanos a

la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

• El principio de legalidad.

En virtud de este principio se pretende que toda actuación de los tres poderes del
Estado - ejecutivo, legislativo y judicial- se someta necesariamente a lo prescrito
por la ley. El principio de legalidad se manifiesta, en consecuencia, en una
cuádruple dimensión:

1. El reconocimiento del principio de la jerarquía normativa, que significa que una

norma inferior no puede contradecir otra de rango superior, de tal manera que si
se produce un desajuste entre una norma respecto de otra de rango superior,
habrá que resolver la cuestión acudiendo siempre a la norma de rango superior.

Los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición

contrarios a la Constitución, a la Ley, o al principio de jerarquía normativa.

2. El reconocimiento del principio de la supremacía de la ley, que es concreción

del principio anterior. En virtud de este principio la ley se impone a cualquier otra
norma. También se le denomina principio de "legalidad mínima", porque exige
únicamente que la Administración respete la ley vigente, pero sin que ello suponga
que ésta dispone de un ámbito material de reserva.

3.5.2) RÉGIMEN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Las bases constitucionales de responsabilidad de la Administración Pública,

consideradas bases, soportes-, se encuentran enunciados en la Carta Magna
Venezolana, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela bajo las
siguientes instituciones, y desde dos puntos de vista:

a. Bases Constitucionales Directas

Responsabilidad de la Administración Pública Como un Principio:

"La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se

fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia,
eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de
la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho" (Constitución de
la República Bolivariana artículo 141).

Se configura la responsabilidad de la Administración Pública como principio. La

Administración Pública despliega la función pública, en sentido estricto, aquella
función que conlleva a la satisfacción de necesidades colectivas, teniendo por
norte el interés público; y se plantea, a su vez, la obligación por parte de la
Administración Pública, de actuar conforme a derecho, se someten sus
actuaciones a lo pautado en el ordenamiento constitucional, legal y reglamentario.

De lo expuesto se desprende que se plantea constitucionalmente el principio de la

responsabilidad administrativa y el principio de la legalidad administrativa.
b. Responsabilidad De La Administración Pública Como Un Derecho:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las
particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea
imputable al funcionamiento de la Administración Pública" (Constitución de la
República Bolivariana artículo 140).

Esta base constitucional es considerada como la norma matriz de todo el sistema

de responsabilidad administrativa, tanto contractual como extracontractual. La
Constitución de la República de Venezuela de 1961, incluía en su articulado lo
siguiente: "En ningún caso podrán pretender los venezolanos ni los extranjeros
que la República, los Estados o los Municipios les indemnicen por daños,
perjuicios o expropiaciones que no hayan sido causados por autoridades legítimas
en el ejercicio de su función pública" (Constitución de la República de Venezuela
de 1961, artículo 47). En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(CRBV) esta norma no aparece para darle entrada a una disposición que regula,
en específico, la responsabilidad de la actuación administrativa y a la
responsabilidad de la actuación judicial. Sin embargo, la inclusión de esta norma
no desnaturaliza la esencia de la responsabilidad del Estado, muy por el contrario,
la enriquece dejando por sentado que el Estado, en un sentido amplio, indemniza
los daños derivados de sus actuaciones legítimas.

Por lo tanto, la desincorporación de esta norma no se justifica, lo que sería

procedente es su redacción en término positivo, para subsanar la falta de técnica
legislativa de redactar la norma de manera negativa en la Constitución de 1961 y
por consiguiente interpretarla por contrario sensu.

El Contencioso De La Responsabilidad De La Administración Pública:

"La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de

Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la
jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por
desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de
daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de
reclamos por la prestación de servicios públicos, y disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad
administrativa" (Constitución de la República Bolivariana artículo 259).

En esta norma se prevé la relación de la jurisdicción contenciosa administrativa

con el sistema de responsabilidad administrativa, al consagrarle competencia a los
órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa para condenar a la
Administración Pública a la indemnización de daños causados por sus actividades
lícitas o ilícitas. De esta norma se desprende la bifurcación del contencioso de la
responsabilidad extracontractual de la Administración Pública en dos vertientes: El
contencioso de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública
por los actos o declaraciones de voluntad unilaterales, el contencioso de la
responsabilidad extracontractual de la Administración Pública por los hechos o
actuaciones materiales.

3.6) PRINCIPIOS RECTORES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Cada Administración pública = conjunto de elementos personales y materiales

ordenados en órganos o unidades creadas según el principio de división del
trabajo, a los que se asigna una parte de las competencias que corresponden a la
organización en su conjunto.

- Administraciones territoriales, definidas por el territorio -y su población- sobre el

que operan: Administración General del Estado (AGE), Administraciones de las
Comunidades Autónomas y las Administraciones locales (municipales:
Ayuntamientos, provinciales: Diputaciones provinciales, comarcales: Consejos
comarcales).

- Administraciones no territoriales, definidas por la función, competencia o

responsabilidad especial desempeñada, siendo instrumentos vinculados o
dependientes de las Administraciones territoriales (Administraciones
institucionales).
También las Administraciones corporativas e independientes se consideran
Administraciones no territoriales, a pesar de no estar vinculadas directamente a
otra Administración (son entes sui generis).

Los principios son:

a) Personalidad jurídica única: afirmada en normas jurídicas: para cada

Administración, permite:

a) que sean consideradas sujetos de derecho, centros de imputación de

derechos y obligaciones que se relacionan y vinculan con los administrados y
entre sí mismas (relaciones interadministrativas o intersubjetivas).

b) que estén integradas por órganos administrativos, dotados de medios

materiales y personales (empleados públicos), y…

c) que las actuaciones de sus órganos se imputen al ente en su conjunto,

facilitando las relaciones con los administrados.

La personalidad jurídico-pública, a diferencia de la jurídico-privada, se atribuye por

una norma jurídica y no por un negocio jurídico (forma de constitución); y conlleva
la aplicación de un estatuto especial (régimen jurídico público: el Derecho
administrativo, a pesar de sus fisuras ocasionales) que entraña el reconocimiento
de amplias prerrogativas (poderes exorbitantes o potestades: reglamentaria,
expropiatoria, sancionadora, tributaria, inspector) pero contrapesadas con
importantes limitaciones (deber de actuar conforme a un procedimiento legalmente
establecido, con publicidad, siguiendo los principios de mérito y capacidad en la
selección de personal).

b) Jerarquía orgánica o estructuración piramidal de los órganos de cada

Administración, en función de la distribución vertical de las competencias
asignadas: “deber de respeto y obediencia a las autoridades y superiores
jerárquicos”.
c) Competencia: (concepto resultante de la suma de otros dos:
FUNCION+MATERIA): atribuida por normas de Derecho público, habilitan el
ejercicio de intervenciones y potestades administrativas.

d) Eficacia o satisfacción del interés general: reclutamiento de los empleados

públicos de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad, e
incompatibilidad de su función con todo lo que la perturbe o interfiera.

e) Coordinación o integración de los subsistemas en el sistema:

- interadministrativa:

a) relación de supremacía - no jerarquía- entre la Administración estatal o

autonómica y las Administraciones locales, que, combinada con el respeto y
protección a la autonomía de las Corporaciones locales

b) relación de competencia entre la Administración estatal y las autonómicas,

que no impide la existencia de Delegados del Gobierno en las CCAA (que,
además de dirigir la AGE periférica, la coordinan “cuando proceda, con la
administración propia de la Comunidad”.

d) Colaboración/cooperación: corolario del principio de lealtad institucional, que

obliga a todas ellas a actuar y relacionarse ponderando, en el ejercicio de las
competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados, facilitando
a las otras Administraciones la información que precisen y prestando la
cooperación y asistencia que las otras Administraciones puedan recabar. Sólo la
falta de medios suficientes o el perjuicio grave a los intereses generales es causa
justificada para negarse a ella.

e) Descentralización territorial (distribución del poder político en el Estado,

personificación de Administraciones territoriales, matriz, independizando su
funcionamiento en aras de la eficacia: administraciones institucionales, auxiliares o
instrumentales de las Administraciones territoriales).
f) Desconcentración: operación de traspaso o transferencia de competencias de
un órgano jerárquicamente superior o central a otro inferior o periférico, dentro de
la misma Administración pública. Diferente de la descentralización (no hay
personificación jurídica) y de la delegación (se transfiere la titularidad y no sólo el
ejercicio de la competencia).

3.6.1) COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

3.6.1.1) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

CONCEPTO: es la aptitud legal expresa que tiene un órgano para actuar, en razón
del lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuantía y/o el tiempo. Se entiende
por competencia, entonces, el conjunto de atribuciones de los órganos y entes que
componen el Estado, las mismas que son precisadas por el ordenamiento jurídico.
La importancia de la competencia es tal, que sin ella el acto administrativo deviene
en nulo.

La autoridad administrativa, actúa en una situación de privilegio respecto del

administrado, haciendo efectiva una situación de subordinación respecto a él. En
consecuencia, la Administración posee un conjunto de potestades que de las
cuales puede hacer respecto del administrado a fin de asegurar el cumplimiento
de sus finalidades.

CARACTERÍSTICAS:

La competencia administrativa está sometida a determinados caracteres que la

distinguen de otras instituciones del derecho administrativo, así como de ciertos
conceptos provenientes del derecho privado, que pueden ser definidos de la
siguiente manera:

1. Legalidad: La competencia administrativa tiene su fuente en la Constitución y en

la Ley, y es reglamentada por las normas administrativas que son derivadas por
ellas. Ello implica, de manera directa, que no podría crearse competencias a
través de normas reglamentarias, a diferencia de cierto sector de la legislación y
doctrinas comparadas que señala que mediante reglamento podría ser posible
establecer competencias. Asimismo, la Administración solo podría ejercer aquellas
facultades que se encuentren señaladas expresamente en la Ley.

Finalmente, consideramos que no es posible la asignación de competencias por

instrumento distinto a la ley formalmente considerada, es decir, por la ley emitida
por el Congreso. En nuestra opinión, el principio de legalidad a nivel del concepto
de competencia estriba en impedir que la Administración Pública establezca su
propia competencia, situación que se haría posible de permitirse el
establecimiento de competencias vía decreto legislativo, de urgencia o través de
normas generales –ordenanzas – emitidas por los gobiernos locales y regionales.
La posibilidad de que la Administración establezca su propia competencia implica
permitir comportamientos arbitrarios de las entidades que las conforman. Es por
ello que solo un ente imparcial, denominado Parlamento, puede establecer las
competencias que se asignarán a determinado ente público.

2. Inalienabilidad: La autoridad administrativa no puede renunciar a la titularidad

de la competencia, ni tampoco se puede abstenerse del ejercicio de las
atribuciones conferidas a algún órgano administrativo. La Ley señala que es nulo
todo acto administrativo o contrato que pretenda cualquiera de estas situaciones.
Los mecanismos de ejercicio alterno de competencia, a los cuales nos referiremos
más adelante, no afectan este principio general, puesto que permiten que la
entidad conserve su competencia.

Sólo por Ley, o mediante mandato judicial expreso en un caso concreto se le

puede exigir a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa. Esto
refuerza la naturaleza indisponible e inalienable de la competencia administrativa.
Es evidente, por otro lado, que mediante una norma de rango inferior no puede
modificarse la competencia asignada mediante una norma de rango superior. Esta
afirmación, sin embargo, vuelve a colocar en discusión la posibilidad de que la
autoridad administrativa pueda evitar ejercer la competencia signada
indebidamente.
3. Responsabilidad: La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o la
falta de su ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria
imputable a la autoridad respectiva, configurándose el ejercicio de la competencia
como un deber público. Ello implica también responsabilidad imputable a la
Administración como tal, si es que origina un daño a los particulares, así como a la
autoridad administrativa propiamente dicha, siendo que ésta última no depende
del régimen laboral al que esté sometido el funcionario público respectivo.

4. Esencialidad: La competencia es elemento esencial del acto administrativo, y en

consecuencia, constituye un requisito de validez del mismo. Evidentemente, la
ausencia de competencia, sea respecto al lugar (o territorio), la materia, el grado,
la cuantía o el tiempo, acarrearía la nulidad del acto administrativo, teniendo en
cuenta que en nuestra legislación no existe propiamente el concepto de
anulabilidad del acto administrativo.

5. Fin público: La Competencia administrativa está enfocada a una finalidad de

interés común o, en todo caso, de utilidad pública. La autoridad administrativa
ejerce su competencia en función del fin público que le da origen a la misma.
Situación contraria genera la llamada desviación de poder, que ocurre cuando el
acto administrativo se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador.
Para que ocurra la denominada desviación de poder – tan mentada por la doctrina
europea - debe haber una autoridad administrativa con competencia, que haga
uso de poder para un fin distinto del conferido por la ley.

6. Jerarquía: La competencia administrativa opera en términos de jerarquía entre

los órganos administrativos que componen la Administración Pública. La
competencia asignada a un ente administrativo le corresponde en un nivel
determinado dentro del organigrama del mismo, en términos de materia, grado y
territorio. Sin embargo, y como veremos a continuación, se presume la
desconcentración de la competencia en los órganos de inferior jerarquía al interior
de una entidad. A su vez, se encuentra proscrita, en principio, la posibilidad de
intervención de una autoridad administrativa en la competencia de otra, aun
cuando aquella sea superior jerárquico de la primera, salvo que se haya
autorizado legalmente la avocación.

3.6.1.2) DESVIACIÓN DE LA COMPETENCIA: AVOCACIÓN, DELEGACIÓN

DESVIACIÓN DE LA COMPETENCIA: Es cuando un funcionario público usa y
ejercita la competencia administrativa de que goza con un fin distinto del que le
otorga la ley al funcionario.

AVOCACIÓN: es una técnica del Derecho administrativo, utilizada en la

organización de la Administración pública para la traslación del ejercicio de la
competencia para resolver en un asunto concreto, desde un órgano
jerárquicamente inferior hacia otro que sea superior. En esta figura, un órgano
jerárquicamente superior es quien decide asumir tal ejercicio de competencia,
quitándoselo al órgano titular e inferior, destacando además que la eficacia de la
técnica sólo se produce entre los órganos de una misma Administración.

Hay que señalar que la mayoría de las técnicas de traslación de competencias,

como puedan ser la delegación, la sustitución, o la encomienda de gestión, hacen
un traslado en bloque de la materia sobre la que verse la competencia. Dicho de
otro modo, estas técnicas confieren a otros órganos una competencia de manera
general y abstracta, mientras que la avocación sólo supone la atribución del
ejercicio de la competencia de resolución para un caso concreto y específico.

DELEGACIÓN: Delegación puede definirse como lo siguiente:

• Acción de delegar o ser delegado; designación o nombramiento de una

persona como delegado o representante. Confiar una autoridad a un delegado.

• Acción de enviar a alguien en comisión.

• Acción de entregar o asignar algo u objetivo a alguna persona

Estas definiciones hablan de la autoridad, pero no de la responsabilidad extrema,

que son factores inherentes a una delegación eficaz.

RESPONSABILIDAD: Cuando se delega responsabilidad para que un subordinado

desempeñe un trabajo, se está delegando algo que forma parte de la actividad de
la organización y se espera que esta persona lleve a cabo a fin de conseguir unos
resultados específicos en un tiempo concreto, utilizando ciertos recursos.
AUTORIDAD: Cuando delega autoridad en un subordinado le está concediendo el
poder de controlar los recursos y hacer cambios en su nombre a fin de conseguir
los resultados sugeridos.

RESPONSABILIDAD EXTREMA: Usted puede delegar la responsabilidad y la

autoridad, pero no puede delegar la responsabilidad extrema. Usted compartirá las
consecuencias de las acciones de sus subordinados. Así aunque él o ella reciban
toda la culpa en caso de que fracasen o las alabanzas en caso de que hayan
traído éxito, usted es quien tiene la responsabilidad extrema de todo lo que hayan
podido hacer.

3.6.1.3) FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA

Competencia es precisamente el modo o manera como se ejerce esa jurisdicción

por circunstancia concreta de materia, cuantía, grado, turno, territorio
imponiéndose por tanto una competencia, por necesidades de orden práctico. Se
considera, entonces, tanto como facultad del juez para conocer en un asunto
dado, como también el conflicto que puede existir por razón de competencia, como
es el caso de conflicto o cuestiones que pueden darse al respecto.

Los factores determinantes se consideran dividida, la competencia por razón de la

materia, de calidad de las personas, y su capacidad y finalmente por el territorio.
Sin embargo, la clasificación más aceptada es la considerada como la
competencia objetiva en cuanto al valor y la naturaleza de la causa; competencia
territorial.

- La competencia objetiva: es la que se encuentra determinada por la materia o el

asunto, como la cuantía, elementos determinantes. Así tenemos que para los
asuntos civiles y comerciales en el país, son competentes los jueces
especializados en lo civil así como para los asuntos penales lo serán los
especializados en lo penal y para los asuntos laborales los que conocen de esta
especialidad, ahora incorporadas por tal razón dentro del Poder Judicial totalmente
unificado.
- La competencia funcional: corresponde a los organismos judiciales de diverso
grado, basada en la distribución de las instancias entre varios tribunales, a cada
uno de los cuales le corresponde una función; cada instancia o grado se halla
legalmente facultado para conocer determinada clase de recursos (Primera
Instancia, Corte superior, Corte Suprema).

- Competencia Territorial: Se justifica por razones geográficas o de territorio en la

que se encuentra distribuidos los juzgados y tribunales superiores de cualquier
país; se refiere a esta clase de competencia únicamente a los organismos de
primera instancia puesto que los tribunales superiores intervienen solo en razón de
su función. Antiguamente esta competencia se conocía con el nombre de fuero;
había el fuero general y el especial; el fuero general ha sido el domicilio del
demandado en que podía ser emplazado para cualquier clase de procesos; el
fuero especial constituía la excepción; a estos fueros se agregaban los fueros en
razón de la persona o de sus bienes. En nuestro país, se acepta como norma
general que el domicilio del demandado es el componente para que se tramite
legalmente un proceso civil o mercantil con atingencias en cuanto al domicilio
señalado en el Código Civil, salvo la excepción que pueden darse en los nuevos
cuerpos legales normativos.

4) EL DERECHO ADMINISTRATIVO

4.1) CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

CONCEPTO: puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regula la

organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración pública en sus
relaciones con los particulares y con otras Administraciones Públicas
(personificadas en una diversidad de órganos).

Sin embargo, este concepto de Derecho administrativo, aunque intuitivo y

aproximado, no responde exactamente a la realidad de los sistemas jurídico-
administrativos vigentes y, en concreto, al español, por cuanto:

• ni toda la actividad de la Administración está regulada por el Derecho

Administrativo (La regulación de sus actividades puede venir ordenada por el
Derecho Privado),
 • ni sólo las Administraciones públicas están reguladas por el Derecho
administrativo.

CARACTERISTICAS:

El derecho administrativo se caracteriza por ser:

a. Común: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es común a todas las
actividades (municipales, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas
esas materias.

b. Autónomo: Es una rama autónoma del Derecho, tiene sus propios principios
generales, se autoabastece; es decir es un sistema jurídico autónomo paralelo al
derecho privado.

c. Local: Es un derecho de naturaleza local porque tiene que ver con la

organización política en nuestro país; es decir que habrá un derecho
administrativo provincial y un derecho administrativo nacional. Así, cumpliendo con
lo dispuesto por el artículo % de la CNA cada provincia dicta sus propias normas
administrativas.

d. Exorbitante: Excede la órbita del derecho privado, porque donde hay una
organización estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad entre
partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de poder público.

4.2) PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El principio acerca de que nadie puede alegar su propia torpeza admite

excepciones en el derecho administrativo, como una prerrogativa de la
Administración Pública, porque atiene el interés general. Desde el punto de vista
jurídico, cuando hablamos de principios nos referimos a aquellas directrices que
sintetizan las ideas de un ordenamiento jurídico, el inicio de todo, el principio del
propio derecho (en este caso el principio del derecho administrativo). Los
principios sintetizan las ideas del derecho de una determinada sociedad. La
ofensa a un principio es mucho más grave que la ofensa a una norma, pues
cuando violamos un principio estamos violando el ordenamiento jurídico como un
todo. Normalmente, los principios no están positivisados, con todo, escritos o no,
funcionan como mandamientos nucleares de todo el sistema y su desobediencia
es la más grave forma de ilegalidad.

En el inicio los principios del derecho administrativo eran de naturaleza creativa de

los

Jueces. Sin embargo, el positivismo jurídico nos dice que los principios son los
que están señalados en la ley. En la actualidad, debemos de entender que los
principios del derecho administrativo no sólo son los contenidos en la ley sino,
también, los que la doctrina y Jurisprudencia vayan descubriendo en su labor
jurídica.

4.2.1) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho público conforme

al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la
ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas (ej. el Estado sometido a
la constitución o Estado de Derecho). Por esta razón se dice que el principio de
legalidad asegura la seguridad jurídica.

El principio de legalidad administrativa, emerge cuando todas las acciones que

emanan del poder público se encuentran en completa armonía con las reglas de
derecho. El principio de legalidad aparece a fines del siglo XVlll; sin embargo cabe
señalar, que en épocas pasadas regía el aforismo, sobre el cual los actos se
regían por la Ley Suprema dictada por la voluntad del Rey y los acólitos que lo
representaban, quienes actuaban en nombre de él y de sus leyes supremas
(Monarquía).

Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público
y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de
Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.
En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad, la Administración
pública no podría actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de
la ley. Ello obedecía a una interpretación estricta del principio de la separación de
poderes originado en la Revolución francesa. el principio de legalidad se ha
apoyado, no sólo en la concepción tradicional de la supremacía de la ley, sino,
además, en el principio de la seguridad jurídica; en tal sentido, se puede señalar, a
criterio de éste investigador, que no existe seguridad jurídica si la autoridad no
está subordinada a la regla de derecho, es decir, la subordinación de los actos del
poder público, las leyes, los reglamentos, ordenanzas y actos normativos.

En la Administración Pública, tal principio significa, que la prenombrada

administración está sometida a las reglas de derechos, recogidas en la
Constitución, en leyes dictadas por la Asamblea Nacional y las propias de la
administración. Este principio, impone a las autoridades, la obligación de ceñir
todas sus decisiones al contenido de las reglas jurídicas preestablecidas y los
principios no escritos que conforman el ordenamiento jurídico, aplicándose tanto a
los actos administrativos individuales, como a los actos administrativos generales;
por consiguiente, las medidas o decisiones de carácter particular, requieren para
su validez, estar subordinados a las normas generales. Los actos administrativos
generales, deben tener su fundamento en la Constitución, por consiguiente, nada
valdría, si la efectividad del principio de legalidad no estuviera garantizada contra
posibles violaciones del mismo. Los administrados pueden acudir a los órganos
jurisdiccionales competentes, para pedir la anulación de los actos administrativos
ilegales, u oponer, como defensa, la excepción de ilegalidad cuando se haya
intentado contra ellos una demanda fundada en un acto administrativo que ellos
estiman ilegal.

4.2.2) PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Garantía de relación de supra y subordinación de todo el ordenamiento jurídico

determinado a la Constitución positiva. Existe una relación supra porque la
Constitución es la máxima jerarquía. El mencionado principio concluye que las
normas y los actos infractorios de la Constitución son inconstitucionales y es por
eso que la doctrina de la supremacía forja de inmediato el control constitucional
como mecanismo que confrontando normas y actos con la Constitución, verifica si
están o no de acuerdo con ella y en caso de no estarlo los declara
inconstitucionales. Poco vale el principio si no se planifica una magistratura
constitucional que opere como órgano de control y procesos constitucionales para
que se haga efectiva la superioridad de la Constitución que haya sido infringida
por normas y actos de los poderes constituidos.

La supremacía constitucional es el eje de todo sistema democrático que se precie

de tal. La democracia es el principio legitimador de nuestra Constitución no sólo
porque esa Constitución emane democráticamente, sino, sobre todo, porque el
Estado que organiza es un Estado que asegura la democracia. La supremacía
constitucional es entendida como una cualidad eminentemente política, debido a la
Constitución es considerada como un conjunto de reglas que se tienen por
fundamentales. La supremacía del texto fundamental puede ser entendida desde
dos puntos de vista: material y formal. La supremacía constitucional desde el
punto de vista material hace referencia al hecho de que la Constitución es la base
sobre la cual descansa el sistema jurídico de un Estado, legitimando la actividad
de los órganos estatales y dotándolos de competencia. Por ello, necesariamente
es superior a los órganos creados y a las autoridades investidas por ella.

Por otra parte, la supremacía formal, se refiere a su forma de elaboración,

entendida sobre todo como el establecimiento de procesos de revisión de la norma
constitucional. Esto conlleva a la distinción entre norma fundamental y ley
ordinaria, y por lo mismo, podríamos decir que la forma de la norma, es decir, su
proceso de creación o modificación, determina su naturaleza constitucional.
Podríamos agregar que la supremacía formal se convierte en un refuerzo de la
supremacía material. Por lo tanto, en el caso de una norma escrita la forma
constitucional lleva aparejada la supremacía, es decir, todo lo que está en la
Constitución es supremo. Todas las normas de la Constitución tienen el mismo
rango, a menos que la propia Constitución haga una diferenciación expresa
respecto de sus contenidos, estableciendo distintos medios de protección para su
ejercicio.

La supremacía de la norma fundamental radica en el hecho de ser la base sobre la

cual descansa el sistema jurídico de un Estado, legitimando así la actividad de los
órganos estatales y dotándolos de competencia. Es la cualidad política de toda
Constitución, como conjunto de reglas fundamentales esenciales para la
perpetuación de la forma política. La Constitución, entendida como norma jurídica,
deriva su superioridad política de esta supremacía y de la supra legalidad.
4.2.3) PRINCIPIO DE DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho,
nos ayuda a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado
conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no
existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para
ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las
normativas respectivas. La potestad reglada es aquella que se halla debidamente
normada por el ordenamiento jurídico; en consecuencia, es la misma ley la que
determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como
ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una
valoración subjetiva, por tanto "La decisión en que consista el ejercicio de la
potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede
ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que
la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo".

La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el

ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a
favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal, sólo
cuando la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la
discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar
determinados elementos que la ley señala. Por otra parte, la discrecionalidad no
constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque en principio parezca
contradictorio, toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos
esenciales para que se considere como tal, dichos elementos son: la existencia
misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensión; la
competencia de un órgano determinado; y, el fin, caracterizado porque toda
potestad pública está conferida para la consecución de finalidades públicas.

La potestad discrecional difiere de la potestad reglada en el margen de libertad

otorgado al funcionario para dictar y ejecutar las medidas administrativas. En la
primera tal libertad es relativa, se le da un margen de acción al funcionario dentro
del marco acordado por la ley, y en la segunda no existe libertad, la ley le
establece al funcionario las diferentes medidas que debe tomar según la
circunstancia concreta que se le presente, también prevista en la ley. Comenzando
con el primer grupo de aspectos, los elementos reglados de la discrecionalidad
administrativa, tenemos:

1. La discrecionalidad es otorgada por la ley, existe porque proviene de una norma

que le atribuye al funcionario el margen de actuar a su arbitrio según varias
opciones; por ello es que constituye una manifestación del principio de legalidad
administrativa. Es decir, la ley prevé la facultad del órgano de actuar
discrecionalmente y por ende la competencia del órgano que tiene esta atribución.

2. La ley también prevé sobre qué recae la discrecionalidad, es decir, su alcance,

que puede ser variable según cada autorización otorgada por el Legislador. Unas
veces será discrecional la posibilidad de elección, si provee o no el acto; otras
veces el modo de actuar y en otras ocasiones el tiempo o cuando actúa la
Administración, de acuerdo a su arbitrio.

3. El fin, el norte de la potestad discrecional también está previsto en la ley, el cual

será cónsono con el interés público y colectivo. El procedimiento conforme al cual
se ejerce la potestad discrecional, pues la Administración está obligada a actuar
siguiendo los módulos procedimentales previstos en las leyes, los cuales
contienen la posibilidad de resguardo y ejercicio de los derechos de los
administrados.

4. El poder discrecional se define entonces en relación con las exigencias de la

legalidad también de manera residual, él comienza allí donde las leyes terminan.
Por ello, cuando la Administración actúa discrecionalmente, no actúa en contra de
la legalidad, ya que su libertad es producto de que la legalidad en relación con ese
punto no le imponga nada. La medida del poder discrecional es pues, para cada
acto, inversamente proporcional a las exigencias de la legalidad respecto a ese
acto (Rivero, 1984). Siempre y cuando la ley no le imponga nada y al mismo
tiempo habilite a la Administración, es decir, le otorgue el margen de libertad para
actuar y producir el acto administrativo.

Por otra parte, existen también elementos discrecionales en la potestad reglada,

como es el caso de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, es decir,
términos abstractos, sobre los cuales no hay un significado normativo determinado
y le toca al funcionario determinar si se configura en la situación de hecho, a los
fines de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma. Son conceptos
como paz social, peligro para personas, buena fe, necesidad, etc. Aunque no es
estrictamente una potestad discrecional por cuanto no existen las alternativas para
que la Administración actúe, para algunos autores se aprecia cierta libertad en la
situación de hecho que considerará el funcionario para subsumirla en el concepto
normativo, en virtud de la vaguedad de dicho concepto, que produce que sea
dudosa la subsunción (Gallego y Menéndez, 2001).

A pesar de la distinción entre ambas potestades de la Administración (reglada y

discrecional), asimilada la reglada al Principio de Legalidad Administrativa, la
potestad discrecional no constituye una excepción al principio de legalidad, sino
que por el contrario, la potestad discrecional constituye una expresión de la
legalidad, en virtud de que la discrecionalidad es una remisión normativa, es decir,
existe, por que la ley así lo permite o como lo afirma Peña Solís (2004), resulta
imposible predicar la existencia de la discrecionalidad administrativa, si antes no
se predica la previa existencia del principio de legalidad administrativa.

4.2.4) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El principio de especialidad normativa (lex specialis derogat legi generali), que ha

sido calificado por nuestra jurisprudencia como principio general del Derecho —tal
como comprobaremos infra, junto con el de jerarquía (lex superior derogat legi
inferiori) y el de temporalidad o cronología de las normas (lex posterior derogat legi
priori), es considerado como un criterio tradicional de solución de las antinomias
(1), entendiendo por éstas las contradicciones normativas que se producen
cuando, ante unas mismas condiciones fácticas, se imputan consecuencias
jurídicas que no pueden observarse simultáneamente. El despliegue del principio
de especialidad se ha explicado, según J. L. VILLAR PALASÍ, de dos modos
diferentes: como una cuestión de preferente aplicabilidad de una norma sobre otra
o como un problema de vigencia de las mismas, es decir, de derogación de una
norma por otra.
El principio de especialidad lleva a admitir que todo órgano cuenta, además de las
atribuidas de manera expresa por la ley, con las facultades necesarias para
cumplir satisfactoriamente con su cometido.

4.3) BASES FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo está montado sobre el principio de legalidad, de manera

que puede hablarse de tal derecho administrativo cuando los órganos del Estado
que con-forman la Administración Pública están sometidos al derecho, y
particularmente al derecho desarrollado para normar sus actuaciones. El
desarrollo y consolidación del derecho público contemporáneo en Venezuela y por
ende, del derecho constitucional y del derecho administrativo, puede decirse que
se inició con la elaboración de la Constitución de 1947, de muy vigencia, y luego
del interregno autoritario, con la redacción y entrada en vigencia de la Constitución
de 23 de enero 1961, bajo cuyo manto normativo se produjo, además, tanto el
proceso de democratización del país como de la conformación del Estado social
democrático de derecho.

El derecho administrativo, como derecho que rige la organización y

funcionamiento de la administración Pública, está condicionado por la concreta
organización constitucional del Estado, pues de ella deriva que exista una
Administración Pública, o múltiples Administraciones Pública, personificadas o no.
Las Bases Constitucionales del Derecho Administrativo son:

1. Los principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

2. La cláusula del Estado de Derecho.

3. La cláusula del Estado Social.

4. La cláusula del Estado Democrático.

5. La cláusula del Estado Autonómico.

4.3.1) BASES NORMATIVAS: CONSTITUCIÓN, LEY, TRATADOS

INTERNACIONALES, DECRETOS LEYES, REGLAMENTOS, CIRCULARES,
INSTRUCTIVOS PRESIDENCIALES, INSTRUCTIVOS DE SERVICIO,
DIRECTRICES, LEYES ESTADALES, REGLAMENTOS DE GOBERNADORES,
ORDENANZAS.

CONSTITUCIÓN: Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano,

establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites y define las
relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales
modernos se definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de éstos con
sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su gobierno y organización de
las instituciones en que tales poderes se asientan. También garantiza al pueblo
derechos y libertades. Es elemental hacer un estudio más allá del significado
etimológico de lo que es una constitución; por lo que en este artículo se expondrá
qué es una constitución, los elementos que la integran, su finalidad, sus
características, los tipos de constituciones que existen, quiénes y con qué objeto
las elaboran.

Para Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y

un sentido jurídico-positivo. Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-
jurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada
conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva,
debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura
jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a partir de esa hipótesis se
va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma
fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el
sistema jurídico.

Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el

concepto lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga
validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo
el sistema jurídico. En éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una
concepción de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitución
en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitución
en su sentido lógico-jurídico. Según Kelsen la Constitución puede ser
contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal.

En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación
de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de
la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los
procedimientos de creación del orden jurídico; también desde el punto de vista
material, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y sus
competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las
relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos
fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica pues, el
contenido de una Constitución. La Constitución en su sentido material tiene tres
contenidos: el proceso de creación de las normas jurídicas generales, las normas
referentes a los órganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los
hombres con el control estatal.

La Constitución en sentido formal –dice Kelsen—es cierto documento solemne, un

conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la
observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación
de tales normas. La Constitución en sentido formal es el documento legal
supremo. Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales;
es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un
procedimiento especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o
leyes secundarias.

LEY: es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto

establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en
consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sanción. Las
leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de la sociedad.
Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta
humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social.
Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la
principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es decir, el
órgano legislativo.
TRATADO INTERNACIONAL: es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de
Derecho internacional y que se encuentra regido por este, que puede constar de
uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación.
Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas
internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Por ejemplo los
gobernantes de cada país se reúnen para ponerse de acuerdo con sus límites de
países para no tener problemas con sus territorios.

Su inclusión en el orden de prelación obedece a una tendencia mundial que en los

siglos XVIII y XIX incluyó los derechos individuales y en el siglo XX los derechos
humanos. Los tratados internacionales contemplados hasta el momento en
nuestra Constitución son de integración (art. 75, inc. 24) y de derechos humanos
(art. 75, inc. 22).

Los 10 tratados sobre derechos humanos incluidos en el mencionado inciso 22 del

artículo 75 de la Constitución son:

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

• Declaración Universal de los Derechos Humanos;

• Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa

Rica);

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;

• Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,

• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial;

• Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer;

• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes;
• Convención sobre los Derechos del Niño

Los fallos de los organismos creados a raíz de pactos de derechos humanos,

como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, creada por el Pacto de
San José de Costa Rica, no tienen imperium sobre los estados; sus sanciones son
de tipo moral.

DECRETOS LEYES: se entiende la norma con rango de ley emanada del poder
ejecutivo, sin que necesariamente medie intervención o autorización previa de un
Congreso o Parlamento. En algunos regímenes democráticos se contempla este
tipo de norma (por el propio ordenamiento jurídico) para ser dictados en virtud de
razones de urgencia (que impiden, por ejemplo, obtener la autorización para un
Decreto Legislativo), pero requieren de convalidación por parte del poder
legislativo, habitualmente en un plazo breve. En los países cuya forma de gobierno
es la monarquía parlamentaria puede existir una norma análoga, llamada Real
Decreto Ley, debido a que el reglamento de mayor rango emitido por el poder
ejecutivo en esos sistemas de gobierno recibe el nombre de Real Decreto. De la
misma manera, se denominan las normas con rangos legal dictadas por un
gobierno de facto.

REGLAMENTOS: es una norma jurídica de carácter general dictada por el poder

ejecutivo. Su rango en el orden jerárquico es inmediatamente inferior a la ley, y
generalmente la desarrolla. Su dictación corresponde tradicionalmente al Poder
Ejecutivo, aunque los ordenamientos jurídicos actuales reconocen potestad
reglamentaria a otros órganos del Estado. Por lo tanto, según la mayoría de la
doctrina, se trata de una de las fuentes del Derecho, formando pues parte del
ordenamiento jurídico. La titularidad de la potestad reglamentaria viene recogida
en las constituciones.

CIRCULARES: es aquel que se dan a conocer los lineamientos por los que se
establece un mecanismo de información con base en indicadores de gestión,
conforme a los cuales las representaciones, delegaciones u oficinas con que
cuentan las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así
como la Procuraduría General de la República en el exterior, deberán reportar sus
erogaciones, actividades y el cumplimiento de los programas a su cargo.
INSTRUCTIVOS PRESIDENCIALES: son documentos emitidos bajo la firma del
Presidente de la República que tienen como objetivo fijar la política de la
administración sobre un tema específico, más allá de las normas que rijan el tema
de que se trate.

LEYES ESTADALES: Contiene el conjunto de reglas sociales obligatorias

establecidas en forma permanente por la autoridad pública.

REGLAMENTOS DE GOBERNADORES: es una norma jurídica de carácter

general dictada por el poder ejecutivo. Su rango en el orden jerárquico es
inmediatamente inferior a la ley, y generalmente la desarrolla. Su dictación
corresponde tradicionalmente al Poder Ejecutivo, aunque los ordenamientos
jurídicos actuales reconocen potestad reglamentaria a otros órganos del Estado.
Por lo tanto, según la mayoría de la doctrina, se trata de una de las fuentes del
Derecho, formando pues parte del ordenamiento jurídico. La titularidad de la
potestad reglamentaria viene recogida en las constituciones.

ORDENANZAS: Se llamaba así a la ley o estatuto que se mandaba observar; se

daba especialmente este nombre a las que estaban hechas para el régimen de los
militares o para el buen gobierno de alguna ciudad, comunidad, corporación o
gremio. Las ordenanzas establecieron normas amplias y orgánicas para
determinadas instituciones o materias, siendo, en realidad, órdenes concretas
muchas de ellas publicadas previamente.

Conjunto de normas generales expedidas para un asunto concreto, normalmente

de carácter laboral.

4.3.2) BASES AUXILIARES: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

DOCTRINA
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más
generales que, sin prejuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico
en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le
sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de
manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados
por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en
general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya
aplicación resulta dudosa. El fundamento de estos principios, es la naturaleza
humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al
hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano. Así, el principio
de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener
con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quien tomara
para sí mismo, lo qué considerara propio, sin respetar lo suyo de cada quien, la
convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra todos: en tal estado de
cosas, no podrían los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por
esencia social. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo,
se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de
medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre.

Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros
principios generales del derecho, no depende del que esté reconocido o
sancionado por la autoridad política, sino que es obligatorio porque define un
comportamiento que la razón descubre como necesario para el perfeccionamiento
del hombre. Respecto a los principios generales del derecho se ha desarrollado
una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al derecho positivo, o si
son una parte de él. Según la posición de la escuela del derecho natural
racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serian principios de un
derecho natural entendido como orden jurídico separado del derecho positivo.
Según la doctrina positivista también ya superada o al menos en vías de
superación, en la mayoría de los países los principios mencionados serian una
parte del derecho positivo, de suerte que nunca podrían imponer una obligación
que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo; de aquí se incluye,
que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que
no existen principios jurídicos de carácter universal.

La posición racionalista que escinde el derecho en dos órdenes jurídicos

específicos y distintos, el natural y el positivo; el primero conforme a la razón, y el
otro, producto de la voluntad del sistema político, no puede sostenerse. Es
evidente que el derecho, producto típicamente humano, es una obra de la
inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que
enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho también
es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un
hábito de la inteligencia. Si bien el derecho, conjunto de criterios, es obra de la
inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a
los criterios jurídicos, es obra de la voluntad. Para conseguir el cumplimiento del
derecho, el poder político suele promulgar como leyes, aseguradas con una
sanción, los criterios jurídicos definidos por lo juristas o prudentes, Pero por el
hecho de ser promulgados como leyes, los criterios jurídicos no cambian de
naturaleza, siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien
presentadas en forma de mandatos del poder político. Se ve entonces que la
distinción entre derecho natural (obra de la razón) y derecho positivo (obra de la
voluntad), no tiene razón de ser: el derecho es siempre obra de razón, aún cuando
su cumplimiento se asegura por la coacción del poder público.

De acuerdo a esa concepción del derecho como jurisprudencia, los principios

generales del derecho, son una parte muy importante, de la ciencia jurídica o
jurisprudencia. El que estén o no incorporados en una legislación determinada, es
decir el que estén o no reconocidos por la voluntad política, no tiene relevancia
alguna, así como el que un determinado gobierno desarrolle una política que
acepta o rechaza un principio de economía política, no hace que tal principio sea
parte o no de la ciencia económica. Relacionada con la polémica acerca de si los
citados principios son de derecho natural o de naturaleza estrictamente positiva,
se ha planteado la cuestión de que si el método para conocer tales principios es el
deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen un derecho natural; como distinto
del derecho positivo, y el método tiene que ser solamente deductivo a partir del
concepto de naturaleza humana; para quienes piensan que el derecho positivo
comprende los principios generales del derecho, el método para descubrir tales
principios es la inducción a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son
superadas por la concepción del derecho como obra de razón, como
jurisprudencia, para la cual ambos métodos son aptos.

DOCTRINAS: La idea de principio ya implica, por sí misma, una notable dosis de

abstracción, pero al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando
una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. La
yuxtaposición, en la expresión "principio general", no será, por tanto, una
redundancia, ni menos una tautología [repetición inútil y viciosa, expresando lo
mismo de distintas maneras]; más bien se trata de un pleonasmo [en el sentido
gramatical de vocablo innecesario que da vigor a la expresión]. Y cuando esta
expresión la conectamos al término Derecho, estamos delimitando el ámbito
objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones más abstractas
que dan razón de, o prestan base y fundamento al Derecho», mas cómo dan base
o fundamento al Derecho o, mejor, de dónde surge esa base o fundamento.

Ante el origen de los principios generales del Derecho (y prescindiendo de las

concepciones que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas
enfrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la Filosofía jurídica,
la historicista —o positivista— y la filosófica —o iusnaturalista. Así, Legaz y
Lacambra hace referencia a la «dualidad doctrinal que escinde a los científicos del
Derecho en dos campos, en relación con esta materia: el de los que consideran
que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan
un ordenamiento jurídico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se
trata de principios filosóficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista».
Según la concepción historicista si los principios generales del Derecho fueran
principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciaría el arbitrio
judicial y, por lo tanto, se produciría una falta de seguridad y certeza jurídicas (uno
de los fines de la Codificación). Es por ello que para los positivistas los principios
generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurídico por
analogía (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el
sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la
analogía.

Sin embargo, la concepción iusnaturalista remarca la insuficiencia del

ordenamiento jurídico positivo y la necesidad de acudir a los principios del
Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo los principios
generales del Derecho sólo han de ser aplicados en defecto de Ley y analogía y
con respeto a los expresados en el ordenamiento jurídico. La posición filosófica
(seguida en España por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilósofo
Recaséns Siches) o deontológica tiene tres variantes, la que desde
planteamientos kantianos entienden que los principios son «razón pura», los
iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un Derecho natural
inmutable (iusnaturalismo clásico) o cambiante, de «contenido variable»
(Stammler) o «contenido progresivo» (Renard) y, por último, los que apoyan los
principios generales del Derecho en la equidad (vid. sobre este tema Cayón Peña,
1993, pp. 145 y ss.) o en ciertos valores como la justicia, la libertad, la igualdad y
la dignidad humana, principios enunciados en la Constitución.
La posición historicista tiene asimismo tres vertientes, la que entiende que son
principios del Derecho romano (Sánchez Román y Reinoso Barbero), la que aboga
por su creación por parte de la doctrina científica (en parte De Buen) y los que
piensan que son obtenidos por inducción (abstracción o sucesivas
generalizaciones) legislativa. También han surgido posturas más extensas y
eclécticas, que recogen elementos de las anteriores doctrinas (Legaz y Lacambra
desde la Filosofía jurídica y, desde el Derecho civil, Albaladejo, Bonet, De Buen,
De Castro, Clemente De Diego, Puig Peña; sobre las posiciones de la doctrina
civilista. Aparte de estas concepciones generales podemos citar algunas
definiciones de la doctrina. Según Larenz «los principios jurídicos son los
pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible» (1993
reim. de 1ª ed. 1985, p. 32) y los principios ético-jurídicos son «pautas orientadora
de formación jurídica que, en virtud de su propia fuerza de convicción, pueden
"justificar" decisiones jurídicas».

4.3.3) CONSIDERACIONES ACERCA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN

VENEZUELA. JURISPRUDENCIA COMO CRITERIO UNIFICADOR DE LA
LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA

Uno de los signos más característicos del derecho administrativo en el mundo

contemporáneo, es el de su progresiva constitucionalización y, a la vez, del
derecho constitucional, el que las Constituciones hayan superado su tradicional
contenido orgánico/ dogmático relativo a la organización básica del Estado y al
régimen de los derechos y garantías constitucionales, y cada vez con mayor
frecuencia hayan incorporado a su normativa, los principios básicos de la
organización y funcionamiento de la Administración Pública y de la actividad
administrativa del Estado.

Por ello, con razón, en el derecho público contemporáneo se puede hablar de la

existencia de un marco constitucional del derecho administrativo, el cual, por
ejemplo, en el derecho venezolano se conforma por los siguientes principios
fundamentales insertos en la Constitución de 19991: en primer lugar, el principio
de la legalidad, que en particular, se fundamenta en la supremacía constitucional,
y los principios de la formación del derecho por grados y la sumisión de la
Administración Pública al ordenamiento jurídico; en segundo lugar, los principios
relativos a la organización del Estado, a la distribución vertical del Poder Público y
los que rigen las personas jurídicas estatales; en tercer lugar, los principios de la
separación orgánica (horizontal) del Poder Público y el carácter ínter-orgánico de
la Administración Pública; en cuarto lugar, los principios relativos a las funciones
del Estado, a su ejercicio inter-orgánico y a la función administrativa; en quinto
lugar, los principios relativos al carácter inter-funcional de los actos estatales, y a
los actos administrativos; y en sexto lugar, el principio del control de la
Administración Pública y la responsabilidad administrativa.

El derecho administrativo está montado sobre el principio de legalidad, de manera

que puede hablarse de tal derecho administrativo cuando los órganos del Estado
que conforman la Administración Pública están sometidos al derecho, y
particularmente al derecho desarrollado para normar sus actuaciones. El principio
de legalidad es, por tanto, el primero de los principios del derecho administrativo
que han sido constitucionalizados, como consecuencia de la concepción del
Estado como Estado de derecho (Art. 2), que implica la necesaria sumisión de sus
órganos al ordenamiento jurídico. Este, compuesto por la propia Constitución, que
tiene aplicación directa como norma, por las leyes y además, por el conjunto de
reglamentos y normas dictados por las autoridades competentes.

En Venezuela, por ello, otro principio que condiciona al derecho administrativo en

la Constitución de 1999, es el principio de la distribución territorial del Poder
Público, que deriva de la forma federal del Estado, y que encuentra su expresión
formal en el artículo 4 de la Constitución que precisa que “La República
Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los términos
consagrados por esta Constitución”; fórmula más o menos similar a la del artículo
2 de la Constitución de 1961 que decía que “La República de

Venezuela es un Estado federal, en los términos consagrados por esta

Constitución”. A tal efecto, el artículo 136 de la Constitución de 1999, organiza al
Estado con forma federal mediante un sistema de “división vertical”9 del Poder
Público en tres niveles: Nacional, Estadal y Municipal, atribuyendo su ejercicio a
diversos órganos y asignando competencias exclusivas en los tres niveles,
además de las competencias concurrentes entre ellos.

En todo caso, “los términos consagrados por la Constitución” (art. 4) relativos a la

forma de Estado federal descentralizado, son la clave para determinar
efectivamente el grado de descentralización del Estado y, por tanto, de la
Federación. En la Constitución de 1999, en todo caso, y salvo en el nominalismo,
no se avanzó mayormente en relación con lo que existía en el texto de 196111,
habiéndose sólo constitucionalizado, en realidad, aspectos que ya se habían
establecido en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia
de Competencias del Poder Público de 1989, los cuales, además, ya tenía rango
de ley constitucional en lo que se refería a la transferencia a los Estados de
competencias del Poder Nacional.

JURISPRUDENCIA COMO CRITERIO UNIFICADOR DE LA LEGISLACIÓN

ADMINISTRATIVA: La jurisprudencia no es sólo una fuente de derecho, es la
expresión viva del pasado, del presente y del futuro posible del derecho es el
conjunto de decisiones de la justicia rendidas durante un cierto periodo dentro de
una materia, sea dentro de una rama de derecho, de un conjunto de derechos. La
jurisprudencia depende de las sentencias sean estas llamadas de “principio” o “de
jurisprudencia constante”, en la primera una sola decisión servirá para influencia o
servir de precedente, la segunda, es la línea definida judicialmente para
determinados casos en una materia de derecho o procedimiento, jurisprudencia
que es formada por los tribunales de primer, segundo grado, o tribunales
superiores, como los tribunales supremos, Cortes Supremas o suprema corte de
justicia, son estos últimos quienes al final “establecen y mantienen la unidad de la
jurisprudencia nacional.

Si hablamos de fuente como podemos decir que es unificador, quiere decir que
sus decisiones o interpretaciones dan a los derechos administrativos nuevas
bases de interpretación. Es decir por lo tanto podemos entender que la
jurisprudencia es el fallo de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes.
Todas las sentencias conforman la jurisprudencia. No es fuente obligatoria salvo
en todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su disolución. Es
obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al litigio. Cuando
ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa juzgada. No se puede
volver a plantear la cuestión, por más que la parte vencida pueda aportar más
tarde elementos de juicio suficientes para demostrar la razón que la asiste. La
sentencia dictada es definitiva. De lo contrario, jamás las personas estarían
seguras de sus dichos. Lo mismo ocurre en caso de cambio de jurisprudencia,
quien perdió un pleito no puede más tarde intentarlo aduciendo que ahora los
tribunales reconocen que había tenido razón en litigar.

5) ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Es toda voluntad unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa
que produce efectos jurídicos a particulares. Para entender mejor el concepto
podemos de otro termino como; la expresión actos administrativos está referida a
la actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales como es la
función administrativa, cuya manifestación de voluntad se traduce a través de un
conjunto de actos de administración, para alcanzar sus fines políticos jurídicos,
económicos y sociales. En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda
clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administración
pública; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la
voluntad del Estado para crear efectos jurídicos", particularmente esta última, de
significación más restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del
derecho administrativo.

5.1) ACTUACIONES DE MATERIALES. VÍAS DE HECHO

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo

francés que distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado
un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin
observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese
poder o potestad (manque de procédure). La Administración, al realizar una
actuación material constitutiva de vía de hecho, pierde sus prerrogativas y
privilegios y se coloca en una situación de igualdad jurídico-procesal con los
particulares, lo que hace que éstos puedan utilizar los medios de reacción propios
del Derecho común y concretamente los anteriormente denominados interdictos
civiles.

Desde un principio, la vía de hecho tiene un marcado carácter formal al funcionar

como una regla de atribución y delimitación de la competencia entre la jurisdicción
ordinaria o propia (jueces civiles o penales) y la mal denominada "jurisdicción
administrativa" -ejercida por el Consejo de Estado Francés-. Sobre el particular es
menester recordar que, a partir de la revolución francesa, se maneja una noción
del principio de separación de funciones muy distinta a la preconizada por los
ingleses. Así la Ley de 16-24 de agosto de 1790, le prohibía a la jurisdicción
ordinaria o común inmiscuirse o entorpecer la actuación administrativa juzgándola
(6). Por esa razón, en Francia la justicia administrativa nace en el seno de la
propia Administración activa, primero en su fase retenida (doctrina del Ministro-
Juez) y luego en su etapa delegada (a partir de 1872).

En el fondo de esta construcción dogmática francesa, subyace una desconfianza a

la "justicia administrativa" impartida por el Consejo de Estado, dada su adscripción
a la estructura administrativa, por lo que siempre se pensó que potencial o
actualmente podría irrespetar las libertades públicas, aunada a su distancia e
inaccesibilidad para el justiciable y a su lentitud. Ahora bien, conviene puntualizar
que en el propio sistema francés se reconoce que el "acto formal-vía de hecho"
debe ser objeto del recurso contencioso-administrativo.

5.2) ACTOS JURÍDICOS

Son los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos.

5.2.1) CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5.2.1.1) CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVOS. ANALISIS

JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Con relación a los Contratos Administrativos es importante distinguir cuando se

está en presencia de un Contrato celebrado por la Administración para determinar
si es de carácter privado, civil, comercial o administrativo. En Venezuela no existen
contratos administrativos por determinación de la Ley, pero si por su naturaleza a
través de la Jurisprudencia y la Doctrina. Es indudable que si un contrato
celebrado por la administración tiene o no el carácter administrativo, si lo es, le
son aplicables las reglas especiales, que en razón de las exigencias del interés
general, han sido creadas por la Jurisprudencia en base al interés general, esto
es, si el contrato tiene por objeto el funcionamiento de un servicio público u otra
actividad de utilidad pública, o si ha sido celebrado con la finalidad de ayudar a la
administración a la realización de tareas de interés general. En caso de dudas la
inclusión de las cláusulas exorbitantes, puede servir para revelar esa intención, y
contribuir a la acertada calificación del contrato. Además que se establezca un
lazo por cierto tiempo permanente entre la administración y el contratista, de modo
que éste participe de algún modo en las actividades de aquella. Son en cambio
contratos de derecho común, aun cuando en ellos participe la administración: la
venta y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles pertenecientes al
dominio privado de la República, ya se efectué a particulares o a otras personas
públicas estatales; la compra de inmuebles efectuada por la República, ya sea a
particulares o a personas públicas, etc.... Es decir que los contratos de derecho
común celebrados por la administración están sometidos a ciertas formalidades de
derecho público.

El contrato es administrativo cualesquiera que sean las cláusulas que contenga, si

implica la participación directa del cocontratante en la ejecución de un servicio
público. Esta idea se aplica a los contratos de servicios públicos. Son las llamadas
cláusulas exorbitantes: Cualquier contrato celebrado por la administración en el
cual se insertan cláusulas exorbitantes, en relación con las que se encuentran
normalmente en los contratos entre particulares (ejem: la reserva a beneficio de la
administración de prerrogativas que rompen con la igualdad de los contratantes, el
otorgamiento al contratante de prerrogativas frente a terceros, etc.).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS: En contrato administrativo no está regido por el Derecho
Civil o Común, como el Código civil (CC) y demás leyes comunes, sino por el
derecho público o administrativo. La doctrina jurisprudencial de la Sala
Constitucional sobre la delimitación del alcance de la acción de amparo autónomo
contra la Administración Pública, ha abarcado el control de todas las formas a
través de las cuales se materializa la actividad administrativa, es decir, el amparo
contra actos administrativos, vías de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos
administrativos.

De acuerdo a la constitución 1999, desde la creación de la Sala Constitucional han

ocurrido importantes cambios e interpretaciones respecto a la aplicación y
tramitación de la acción de amparo constitucional. Se ha modificado el
procedimiento para la tramitación del amparo autónomo; se incorporaron nuevas
formalidades para la sustanciación del amparo contra sentencia, se reorganizó el
régimen de competencias, en especial el referido al amparo contra las autoridades
establecidas en el artículo 8 de la LOA; y, particularmente, se ha delimitado la
procedencia de la acción de amparo autónomo contra la Administración Pública,
particularmente, contra actos administrativos. En la actualidad, el criterio de la
Sala respecto al ejercicio de la acción de amparo autónomo contra actos
administrativos es categórico. Dicho órgano jurisdiccional niega, en términos
generales, la procedencia de esa acción por considerar que los particulares
pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdicción
contencioso administrativo, y por lo tanto resulta inadmisible el amparo a tenor de
lo dispuesto en el artículo 6.5 de la LOA, es decir, por la existencia de otro medio
judicial idóneo para el logro de los fines que, a través de la tutela constitucional, se
pretende alcanzar, este es, el recurso contencioso administrativo de nulidad .

En términos más concreto, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo (CPCA) difería, en un principio, de la doctrina de la Sala
Constitucional, para así mantener una posición más amplia respecto a la
procedencia de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos. Por lo
tanto, la restricción del ejercicio de la acción de amparo autónomo frente a las vías
de hecho y actuaciones materiales de la Administración ha sido una de las
modificaciones más importantes, por sus efectos respecto al ámbito del control del
juez contencioso administrativo y por la interpretación que supone del artículo 5 de
la LOA- que por medio de esta se debe introducir la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, pues esa forma de actuación de la Administración Pública, en tanto
comporta una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ha sido
materia por excelencia de la acción de amparo autónomo.

En conclusión, así como la ley trata de prevenir la interrupción de los servicios

públicos debido al daño que ello causaría en el colectivo, el prestador del servicio,
la Sala debe señalar que al realizar una suspensión se debe fundar motivos que
sólo debe ser notificado al usuario de la situación y proveerlo de un plazo que le
permita exigir las explicaciones necesarias a fin de controlar la posibilidad de una
acción abusiva en su contra.

5.2.1.2) CLASIFICACIÓN: UNILATERAL Y BILATERAL. ANÁLISIS

JURISPRUDENCIAL

Contrato Unilateral: Es un acuerdo de voluntades que engendra solo obligaciones

para una parte.
Contrato Bilateral: Es el acuerdo de voluntades que da nacimiento obligaciones
para ambas partes. Esta clasificación tiene importancia, entre otros, para efectos
de la teoría o problemas de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido.

Cuando en un contrato bilateral existen obligaciones que impliquen la

transferencia de una cosa, si está se destruye por caso fortuito o fuerza mayor es
necesario poder establecer quién debe de sufrir la pérdida. La cosa siempre
perece para el acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor es el
dueño; mientras en los contratos traslativos de uso, el acreedor a la restitución es
el dueño y la cosa perece para él). Si el contrato fuere unilateral no habría
posibilidad de plantear el problema, porque esta cuestión supone que siendo las
obligaciones recíprocas, una parte no cumple entregando la cosa, por un caso de
fuerza mayor y en atención a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es
imputable el incumplimiento del deudor.

La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todos contratos

bilaterales, que generan obligaciones recíprocas, cuando una parte no cumple o
se allana a cumplir, carece de derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su
obligación, y si a pesar de ello pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento por
una demanda, el demandado le opondrá la excepción de contrato no cumplido. La
exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos unilaterales, por una
sencilla razón de que en ellos solo una de las partes está obligada, y si no cumple,
la otra podrá judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que pueda oponérsele
dicha excepción, ya que no tiene por su parte ninguna obligación que realizar.

Los contratos se denominan en esta Código unilaterales, o bilaterales. Los

primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que
ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan
recíprocamente la una hacia la otra.” Parte de la doctrina, prefiere hablar de
contratos con prestaciones a cargo de una de las partes (unilaterales) o con
prestaciones recíprocas (bilaterales). En los contratos bilaterales las obligaciones
a cargo de cada una de las partes están ligadas entre sí, por un nexo lógico
especial, que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia. En los
unilaterales, en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende; el
peso del contrato está de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja.
Existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su clasificación
jurídica o económica. Desde este punto de vista, podemos formular tres categorías
fundamentales de contratos.

1° Contratos que tienen por objeto una finalidad económica.

2° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídica.

3° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídico-económica.

Un segundo grupo corresponderá a los contratos que tiene por objeto el

aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos los
contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato. En ellos existe,
simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiación de una riqueza
determinada.

La sociedad y la asociación también reciben clasificación especial en el grupo de

contratos que hemos denominado como de finalidad económica que constituye
una categoría que debe agruparse entre los contratos que tienen una finalidad
económica compleja.

Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificación:

1ª.-contratos de finalidad económica.

2ª.-contratos de finalidad jurídica.

3ª.-Contrato de finalidad jurídico económica.

La primera llave, cotarros de finalidad económica, se subdivide en:

- Citratos de apropiación de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios).

- Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso).

- Contratos de utilización de servicio (de trabajo, prestación de servicio en genera

y deposito).

- Contratos de apropiación y aprovechamiento de riqueza, utilización de servicios

(sociedad, asociación y aparcería).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL: El término jurisprudencia tiene múltiples

significados, aunque todos entre sí presentan una relación estrecha. Esto hace
que se pueda afirmar que la jurisprudencia es un término análogo. La analogía es
un instrumento lógico por el cual se designan con un mismo nombre dos o más
realidades que son distintas pero que tienen una relación determinada entre todas
ellas. Las jurisprudencias son constantemente fuente de estudio tanto para el
estudiante de derecho como para el abogado. De ellas, usualmente, se extractan
reglas que posteriormente podrán ser utilizadas para la solución de otros casos o
para la confrontación de otras normas. Además, sobre ellas, el futuro abogado,
podrá identificar distintas figuras y situaciones que está estudiando de forma
teórica. Por esto, en el curso de Derecho Natural, se tratará de identificar en ellas,
distintas realidades que son objeto de estudio en la asignatura, como por ejemplo,
las distintas clases de justicia, el tema de la obligatoriedad de la ley, la forma en
que se realiza la virtud de la equidad, etc.

Para ello, resulta importante conocer claramente, cuáles son las principales partes
de una jurisprudencia:

1.- Parte de identificación: Esta parte, como el nombre lo indica, “identifica” la

sentencia de forma general. Incluye el nombre de la corporación que la emitió, el
magistrado ponente, la fecha, su número de identificación, y en ocasiones la
determinación temática de la misma, realizada por la Relatoría de la entidad.

2.- Parte fáctica: Aunque la palabra “fáctico”, designe lo relativo a los hechos, no
solo incluye el relato del “caso” propio de las jurisprudencias de tutela, sino que en
las de estudio de constitucionalidad, menciona en su lugar, la norma objeto de
estudio y el porqué se estudia tal norma. Por ejemplo, una norma puede ser
estudiada en su constitucionalidad, ya sea porque fue demandada o porque
requiere de este estudio, antes de su emisión final. Así, la parte fáctica designa el
origen de la sentencia, o la causa por la cual la Corporación se ocupó del estudio y
decisión de esa determinada problemática, razón por la cual también incluye las
decisiones anteriores y los recursos interpuestos.

3.- Parte motiva: Esto designa el “motivo” de la decisión de la corporación. Así, es

el conjunto de razones, presentadas en forma ordenada y sistemática, que dan
sustento a la decisión final sobre el asunto que se estudia. En la parte motiva,
pueden identificarse varios tipos de razones o argumentos: filosóficos,
estrictamente jurídicos, legales y de conveniencia, entre otros. Estos argumentos
pueden estar presentados a través de una división numérica, o con
encabezamiento de cada uno de ellos por medio de un subtítulo indicativo de su
tema.

4.- Parte resolutiva: Es, indudablemente, la resolución o definición del asunto. Se

determina de forma absolutamente clara, mediante términos específicos para cada
uno de los tipos de jurisprudencia. Así, por ejemplo, para las de tutela, se usará el
término “concede…” o “no concede…”, en este caso, la protección pedida. Para
las de constitucionalidad, el término podrá ser “exequible…”, o “no exequible…”
de la norma que fue estudiada. Siempre seguidos estos términos por una
enunciación muy breve de la situación o de un condicionamiento para ella.
Además, usualmente la corporación ordena algo más, v.gr. pagar una suma de
dinero, reintegrar a alguien a su trabajo, exhortar al Congreso para la expedición
de una ley, etc. En todos los análisis jurisprudenciales que se realicen en el
desarrollo del curso de Derecho Natural, se tendrán los mismos objetivos
generales:

1. Poder identificar qué tipo de jurisprudencia es.

2. Aprender a plantear los hechos que suscitan el pronunciamiento de la
corporación, ya sea del “caso” o de las “normas en conflicto”.

3. Saber encontrar las normas constitucionales que tienen relación con el

pronunciamiento de la corporación.

4. Aprender a plantear los problemas jurídicos o problemáticas que suscitaron la

solicitud de pronunciamiento.

5. Conseguir identificar las diversas posiciones que pueden resolver el caso del
pronunciamiento, pues siempre existen por lo menos dos posiciones sobre la
situación.

De acuerdo con estos objetivos, es conveniente que cada vez que se vaya a
efectuar un análisis jurisprudencial, se deban realizar las siguientes acciones, ya
sea que el estudio sea solo personal, o que el estudio sea previo a un análisis del
caso en la sesión de clase:

a. Obtener, con suficiente tiempo, la copia de la jurisprudencia señalada en el

planeador del programa.

b. Leer detenidamente cada una de las jurisprudencias indicadas.

c. Al leerla, identificar en su copia, los acápites que constituyen las partes de

identificación, fáctica, motiva y resolutiva.

d. Releer con detenimiento la parte motiva y elaborar un gráfico que ayude a

identificar cómo sucedieron los hechos de forma cronológica, pues usualmente
estos están relatados y no enumerados claramente.
e. Subrayar todas las normas constitucionales y legales a las que se hace
referencia en el pronunciamiento y leerlas directamente de su fuente.

f. Llevar la copia de la jurisprudencia a la sesión de clase, cuando en ella se vaya

a realizar el análisis jurisprudencial, o sea objeto de una prueba evaluativa.

5.2.1.3) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO:

SUJETOS; ENTE PÚBLICO, CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA O CO-
CONTRATANTE, CAPACIDAD Y COMPETENCIA, CONSENTIMIENTO Y
OBJETO Y CAUSA

En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una

gran confusión en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser
elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y
viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carácter.

Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que

peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una de
las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable
para su existencia, reciben la denominación de esenciales, así llamadas porque el
contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las
demás cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda
condición indispensable pata la validez del contrato.

1. LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL

CONTRATO: Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin
los sujetos o partes que lo celebren, de ahí que los sujetos constituyan un
elemento esencial “presupuesto” del elemento esencial “básico” que es el
consentimiento. Además, en los contratos administrativos uno de tales sujetos,
habrá de ser la administración Pública, en ejercicio de una función administrativa,
en tanto que el otro sujeto será un particular; o, en el caso del llamado contrato
ínter administrativo, otro ente público.
“Por lo que refiere al sujeto de la administración pública, aclaramos que ésta debe
entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podrá ser un Órgano del
Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un órgano
constitucional autónomo, o bien, una entidad de la administración pública
paraestatal, pero siempre en ejercicio de una función administrativa, y dotado de
competencia para la celebración del contrato respectivo”.

2. EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: En cuanto a

la administración pública, ésta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio de
función administrativa en la celebración del contrato, lo cual implica la finalidad de
satisfacer directa e indirectamente el interés público, pues de lo contrario, de no
actuar en ejercicio de función pública, el contrato será de la administración pública,
más no un contrato administrativo, sino de derecho privado.

3. EL REQUISITO DE COMPETENCIA: Según, el principio de legalidad, como

ente de la administración pública, puede celebrar contratos administrativos si, y
sólo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administración pública
contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa
competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un
requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente público contratante. Por
tanto, solo será competente para celebrar los contratos administrativos que el
orden jurídico vigente autorice.

4. REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO: Es la manifestación recíproca del

acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una
prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los
contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la
persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría
respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración
Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe
satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa
coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el
lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al
momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la
siguiente característica:
5. REQUISITOS DE CAPACIDAD: Presupuesto ineludible del consentimiento, la
cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora
bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la
competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han
atribuido; es la competencia para la Administración.

6. OBJETO: Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede

recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos
y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan
esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por
consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos
está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El
objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión
de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que
el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las
finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que
quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo
administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea
competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo
desarrollo se contrata.

7. CAUSA: En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo

determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho Privado,
porque presupone que el interés público o el objetivo de la institución a que se
refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante
otra. Es lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones
para obligarse, por un lado, la particular busca obtener un lucro como causa
determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como causa
fundamental alcanzar sus cometidos o mejor dicho, el interés público.

CONTRATANTE: Es la persona jurídica o natural que contrata y suscribe con la

empresa y quien se compromete al pago del contrato.
CONTRATISTA: es la persona o empresa que es contratada por otra organización
o particular para la construcción de un edificio, carretera, instalación o algún
trabajo especial, como refinerías o plataformas petroleras por ejemplo. Estos
trabajos pueden representar la totalidad de la obra, o bien partes de ella, divididas
de acuerdo con su especialidad, territorialidad, horario, u otras causas. El término
con que se designa al contratista hace referencia al contrato que realiza con el
constructor, promotor o cliente para dichas obras de construcción de acuerdo con
los documentos del contrato, que por lo general incluyen el Catálogo de
conceptos, las condiciones generales y especiales, los Planos y especificaciones
del proyecto arquitectónico preparadas por el proyectista que puede ser un
Arquitecto, Ingeniero Civil, Diseñador Industrial u otro especialista.

Un contratista es responsable de proporcionar todos los materiales, equipo

(vehículos y herramientas) y la mano de obra necesarios para la construcción del
proyecto; aunque dado el caso puede proporcionar, por ejemplo, solamente el
recurso humano. Para ello, es común que el contratista se apoye en otras
personas u organizaciones para que realicen determinado tipo de trabajos
especializados; a ellos se les llama subcontratistas y a él contratista general.

5.2.1.4) PROCEDIMIENTO PREVIO A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA

LICITACIÓN. NOCIONES BÁSICAS.

La oferencia pública abierta es uno de los procedimientos observados para las

contrataciones del Estado y otros entes públicos. Es un procedimiento de
selección del co-contratante, que sobre la base de una previa justificación de la
idoneidad ética, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la
mejor oferta, el precio más conveniente, para la adquisición o enajenación de
bienes, prestación de servicios o ejecución de obras. Variadas son las
denominaciones que la doctrina y la legislación le han conferido a esta forma
procesal de contratación. En Italia, se llama pubblico incato o asta pública, en
España "subasta pública", "subasta" y "concurso subasta", en Portugal concurso
público; en Francia, adjudication ouverte o adjudication publique.

Licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la Administración

invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará
(adjudicación) la más ventajosa, o conveniente. La licitación es un procedimiento
legal y técnico de invitación a los interesados, para que, conforme a las bases
preparadas al efecto, llamadas `pliego de condiciones', formulen propuestas de
entre las cuales se elige y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que
perfecciona el contrato. En otros términos, es un procedimiento de selección del
contratista de la Administración Pública que, sobre la base de una previa
justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué
persona es la que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta.

La licitación se relaciona con la formación de los contratos. Al igual que las

tratativas privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a fijar quien es
el contratante. Es un periodo que precede procesalmente al contrato. La licitación
pública es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual.
Esa es su naturaleza jurídica. El objeto de la licitación pública es la selección del
co-contratante. Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase
preliminar de la manifestación de la voluntad del licitante para seleccionar, por vía
de este medio técnico idóneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento
administrativo especial, regido de suyo por el Derecho Administrativo. La finalidad
del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que formula la
oferta más ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la legislación y la
jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que
hacen a la esencia y la existencia de la licitación y a los cuales deben recurrirse
para resolver los problemas concretos de interpretación que la practica
administrativa promueve. Los principios jurídicos esenciales, que hacen a la ratio
iuris de la licitación y de los demás procedimientos de selección del co-
contratante, son:

a. la libre concurrencia

b. la igualdad entre los ofertantes.

Libre concurrencia: El principio jurídico de la libre concurrencia tiende a afianzar la

posibilidad de oposición entre todos los ofertantes, como contrapartida de la
prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al
concurso. Como afirmaciones complementarias del principio, la legislación impone
a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la
base de una decisión discrecional. Además, en función de esa concurrencia o
posibilidad de oposición, la Administración no puede elegir individualmente a sus
ofertantes.

El principio no es absoluto, pues la normativa jurídica le impone ciertas

limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad del
concurrente. Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como
ser:

• La exclusión de ofertantes jurídicamente incapaces; es el caso de sociedades o

personas jurídicas no constituidas regularmente, o de los concurrentes incapaces,
menores, interdictos, etc.;

• La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por ello se

excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no
ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindió por su culpa;

• Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o

reglamentos de contratación la exclusión de ofertantes condenados penalmente o
de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para intervenir como
proponentes.

Según antes dijimos como contrapartida del principio de la libre concurrencia, se

exige a las oferentes garantías de capacidad y solvencia. La primera se
instrumenta por medio de la inscripción en los registros especiales de proponentes
(en nuestro derecho, los Registros de Constructores de obra Pública y de
Proveedores del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un "certificado"
de inscripción demostrativo de la capacidad técnica, económica y financiera del
proponente. Las garantías de solvencia se instrumentan en las cauciones de
"oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de
adjudicación" (de ejecución de contrato o garantía contractual). En este sentido, el
ordenamiento positivo prevé también la dispensa legal, para ciertas categorías de
concurrentes, de la obligación de acreditar su solvencia.

La administración no puede elegir individualmente a sus proponentes; si así fuere,

la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es
una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia. La norma
positiva exige siempre que los anuncios de licitación se publiquen en boletines
oficiales y en otros periódicos de mayor circulación, pero cumplimentado esto la
Administración puede elegir discrecionalmente cualquier otro modo técnico de
publicación que asegure la mayor difusión entre los eventuales interesados y el
respecto al principio de igualdad entre ellos, anuncios por radiotelefonía,
televisión, afiches, carteles, volantes, invitaciones personales o comunicaciones
directas, etc.

Igualdad entre los oferentes: Otros de los presupuestos fundamentales del

procedimientos de contratación de contratación, es que los sujetos concurrentes a
una licitación tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación de la obra,
suministro u objeto del contrato de que se trate.

Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los proponentes en pie de igualdad.
Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningún motivo de
preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administración. Debe elegirse a
quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los competidores comprende,
pues, dos aspectos:

• Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores.

• Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la
Administración.

Así en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a favor
de los oferentes:

1. Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes

2. Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento

3. Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el
procedimiento de elección del co-contratante

4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones

5. Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres

6. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación

7. Tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura

8. Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener

su oferta

9. Que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de

otra anterior.

Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento
de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de este,
todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando
con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Por
razones expuestas y en tutela del principio de igualdad, son nulas las cláusulas
que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden
fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni señalar marcas de
fabricación o rótulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de
tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las demás
concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como en el caso de "empate de
ofertas".

Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e

impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que excluye
que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas categorías de
oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o por productos
nacionales, o por empresas radicadas en el país, etc. Consecuentemente, la
adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y
precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicación, no pudendo
después de esta, modificar condiciones sobre el que se efectúo la licitación, en
oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es ilegal y quiebra el
principio de igualdad, haciendo ilusoria la garantía de la licitación.

Además, todo ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que

simultáneamente no haya sido efectuada en beneficio de los demás oferentes,
también lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos
del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pueda formalizarse; así
por ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del depósito de
garantía exigido a los otros, fuera de los casos exceptuados por la ley. En cambio,
no resultaría afectada en modo alguno la igualdad, si después de concluido el
contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razón de ulteriores
mayores costos. Con ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si
alguno de ellos hubiere ganado la citación también habrían tenido que recurrir a la
teoría de la imprevisión. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un
mayor precio, y de ningún modo respecto de las demás condiciones del contrato.

Nulidad del contrato por violación de los principios jurídicos. Jurídicos de la

licitación pública. La significación jurídica de los principios rectores del
procedimiento de contratación administrativa es obvia. Su incumplimiento,
quebrantamiento, violación o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que en su
consecuencia fuere celebrado. Así lo entiende, con criterio unánime, la doctrina y
la jurisprudencia.

5.2.1.5) DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DERECHO Y DEBERES DE LOS
CONTRATANTES

DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS: La administración posee prerrogativas para la ejecución del
contrato.

1. Ius Variandi: la administración podrá modificar las condiciones del contrato

hasta un punto racional.

2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus

obligaciones.

Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes,

quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse
que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el
procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o
administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. El contratista no
tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato;
sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público
sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la
Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus
contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común. En los contratos
administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos:

1. Sujetos (competencia y capacidad)

2. Voluntad

3. Objeto

4. Forma.

Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del
contrato.

“Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilateral de

los contratos. Pero como jurídicamente los actos preparatorios del contrato (actos,
simples actos, hechos y reglamentos) son separables, cabe aplicarles las normas
propias contenidas en las respectivas leyes de procedimiento.

DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES: En principio, los derechos y

obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son
de carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de
empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo;
aunque los hay también intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administración se
resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista,
prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo
autorización o pacto expreso.
En principio la cantidad de contratos que puede existir es casi infinita, como casi
infinitos son los derechos y obligaciones que pueden crear las partes, incluyendo
el hacerlo de manera pura y simple, o sometida a alguna modalidad. Sin embargo,
la legislación civil de la mayoría de los países ha regulado los más importantes de
éstos, bien sea en sus respectivos Códigos Civiles, o bien en leyes especiales.

5.2.1.6) EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL Y LA SALA POLITICO

ADMINISTRATIVA COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE LAS CONTRAVERSIAS
CONTRACTUALES

Los medios alternativos de resolución de controversias pueden ser definidos como

aquellos mecanismos que sustituyen la decisión del órgano jurisdiccional por una
decisión que puede ser producto de la voluntad concertada de las partes en
conflicto o de una sola de ellas. No obstante, la teoría de los medios alternativos
de resolución de controversias en el proceso contencioso administrativo ha
encontrado en la doctrina, y la jurisprudencia diversas opiniones contrarias a su
aplicación. Así, bajo el argumento de que las decisiones unilaterales de la
Administración no pueden ser sustituidas por acuerdos bilaterales suscritos entre
ésta y el particular, la doctrina y la jurisprudencia señalan como límites a la
aplicación de los modos de autocomposición procesal en el contencioso-
administrativo, los siguientes:

(i) El interés público que informa la actividad de la Administración

(ii) El carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas

(iii) La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos

Dentro de los medios alternativos de solución de controversias en el proceso

contencioso administrativo podemos distinguir:

(1) aquellos que involucran el acuerdo de voluntades de la Administración y el

particular con el fin de sustituir la decisión unilateral de la Administración, como
ocurre con la transacción y el arbitraje, respecto de los cuales se aplican las
consideraciones antes expuestas.
(2) aquellos que se verifican por una actividad unilateral de la Administración que
pone fin a la controversia, como son el allanamiento y la satisfacción extraprocesal
de la pretensión

(3) aquellos en los que se verifica la intervención de un tercero (juez) encargado

de acercar a las partes para concretar un arreglo que ponga fin a la controversia,
como es la conciliación.

Precisados los límites que doctrinal y jurisprudencialmente se aplican a los

mecanismos alternativos de resolución de controversias cabe atender a los
escenarios del Derecho Administrativo en los que estos modos de
autocomposición procesal resultan aplicables. Sin embargo, insistimos, nada
impide que la ley establezca que determinados ámbitos del actuar administrativo
puedan ser resueltos por medios alternativos concertados que sustituyan la
voluntad unilateral de la Administración. En estos casos no puede invocarse la
existencia del interés público para negar tal posibilidad desde que se entiende que
el legislador ha estimado que éstos medios alternos de solución de controversias
constituyen un instrumento idóneo para la satisfacción del interés público.
Ciertamente, la actuación de la Administración dentro del ámbito de derecho
privado, si bien está regida incidentalmente en ciertos aspectos por normas de
derecho público (como sería el caso de las normas que regulan la aprobación y
control de contratos de compra-venta, arrendamiento, etc.) está informada
primordialmente por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que
permite a la Administración disponer de sus facultades.

Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que esté
relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no tendrá
naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese
sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial.
Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que esté
relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no tendrá
naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese
sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial.
No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por vía de arbitraje
administrativo cuando una ley especial así lo disponga, habilitando expresamente
a la Administración para disponer de sus potestades y poner fin, en consecuencia,
al conflicto surgido con el particular. En esto casos, se insiste en modo alguno
puede interpretarse que la Administración renuncia al ejercicio de las potestades
que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien, se trata del ejercicio de un poder
que la ley reconoce a la Administración para que haciendo uso de éste métodos
negociar sustituya su voluntad unilateral por el negocio jurídico, cuando el interés
público así lo exija.

Así, en definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idóneo para

regular la solución de las disputas surgidas entre la Administración y los
particulares que estén relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas.
Ello no sólo en virtud de que el ámbito de aplicación de esta ley es el comercial y
no el administrativo, sino en razón de que es necesario que se dicte una ley
especial en la materia que habilite a la Administración a resolver mediante arbitraje
las controversias relacionadas con el ejercicio de las potestades que le son
legalmente atribuidas. No obstante, nada impediría que la Ley de Arbitraje
Comercial fuera de aplicación supletoria respecto de la ley especial que se dictara
en la materia para reglamentar el arbitraje administrativo.

5.2.) ACTOS ADMINISTRATIVOS

5.2.2.1) CONCEPTO:

Todo acto dictado por un Poder Público en el ejercicio de una potestad

administrativa y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos,
libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la
jurisdicción contencioso-administrativa".-

Al decir "todo acto dictado por un Poder Público" hace referencia no solo a los
actos dictados por una Administración Pública, sino también a determinados actos
dictados por órganos constitucionales tales como las Cortes, el Consejo General
del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o el Defensor del Pueblo en materia
de gestión de su patrimonio, de personal, de contratos etc., y que son enjuiciables
ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La administración pública se desenvuelve con la realización de numerosos actos

de muy diversa naturaleza. El conocimiento del acto administrativo es la base para
el ejercicio de las garantías administrativas. La función administrativa se
manifiesta en actos jurídicos, hechos jurídicos y actos materiales. Un campo muy
importante de los actos administrativos corresponde a los actos materiales, que
son los que no producen ningún efecto de derecho, ni se ligan como antecedente
jurídico de los actos administrativos. Los actos materiales pueden además,
implicar las operaciones técnicas para el desarrollo de la administración.

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES: El tema de la jurisprudencia o,

más ampliamente, el del precedente jurisdiccional obligatorio para la resolución de
casos futuros, ha sido estudiado con amplitud y profundidad por la doctrina jurídica
contemporánea. El estudio de la jurisprudencia como fuente del derecho y como
norma jurídica plenamente aplicable dentro del ordenamiento jurídico, ha quedado
relegado hasta hace muy pocos años a los manuales y tratados que se dedican a
estudiar el juicio de amparo y a algunas obras de introducción al estudio del
derecho.

A pesar de la poca atención que en nuestro medio académico ha merecido la

jurisprudencia, lo cierto es que hoy en día constituye una fuente de primera
importancia en la práctica cotidiana de los tribunales al grado que se ha llegado a
considerar que tiene "tanta eficacia como la ley misma, y desde luego, más que la
doctrina". Si el estudio de la jurisprudencia se justifica en los anteriores términos
es debido, simple y sencillamente, al sitio que guarda en la conformación y
aplicación del ordenamiento jurídico y al papel relevante que los órganos judiciales
tienen en la actualidad en el perfeccionamiento de las democracias occidentales,
basadas en un principio esencial de pesos y contrapesos entre los poderes
públicos. La norma jurisprudencial permite al juzgador trasladar la típica
generalidad y abstracción de la ley hacia la concreción del caso concreto, puesto
que aun sin ser tan particular como la propia sentencia, representa un
acercamiento importante a las cambiantes necesidades del momento. En este
sentido, la norma jurisprudencial frecuentemente hace de puente entre las normas
típicamente generales -la ley, el reglamento, el tratado, etcétera- y la norma
particular y concreta que resuelve un caso controvertido -la parte dispositiva o
resolutiva de la sentencia-, sirviendo así para orientar, o en ocasiones determinar,
la conducta del órgano jurisdiccional.

5.2.2.2) ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

5.2.2.3) CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Según el ámbito de aplicación:

Hay actos internos y externos. (Los primeros se dan dentro de la administración y

no afectan a los administrados, tales son las decisiones, ordenes y sanciones que
atañen a la organización y funciones del órgano administrativo y al desempeño o
conducta de los agentes de la administración. Los externos afectan a los
administrados en general o en particular Ej: Cobro de impuestos, aplicación de
multas, etc.)

2. Según la naturaleza de la decisión:

• Pueden ser de introducción o de ejecución.

• Según las voluntades que interviene.

• Pueden ser simples o complejos.

• Por los efectos que producen.

Se clasifican en actos que aumentan los derechos de los particulares y otros que
los restringen.

5.2.2.4) REQUISITOS DE VALIDEZ

Los actos jurídicos existentes pueden tener una existencia perfecta y entonces se
denominan actos válidos. La validez, por consiguiente, la definimos como la
existencia perfecta del acto, por reunir éste sus elementos esenciales y no tener
ningún vicio interno o externo. Puede existir el acto jurídico, pero padecer de
algún vicio, como el ser ilícito, el no observar la forma legal, el otorgarse por
persona incapaz o bien existir error, dolo o violencia en la manifestación de la
voluntad. En estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que
denominamos nulidad.

Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurídico nazca
perfecto a la vida del derecho. Si bien su no concurrencia no afecta la existencia
misma del acto jurídico, éste adolecerá de un vicio que lo hará susceptible de ser
anulado. Son requisitos de existencia: La voluntad, El objeto, La causa, Las
solemnidades en aquellos actos que la ley lo exige.

• Voluntad: es la actitud o disposición moral para querer algo “es la intención

decidida de hacer o no hacer algo”. La voluntad se manifiesta de manera expresa
cuando el contenido de nuestro propósito es revelado explicita y directamente, sin
la ayuda de circunstancias concurrentes. Por ejemplo la suscripción de un
instrumento público o privado que da cuenta de la celebración de un contrato.

• El Objeto: se suele entender por objeto el contenido de la prestación que nace

de la obligación. Tal pareciera ser el criterio del CC en su artículo 1460, al señalar
que el objeto de la declaración de la voluntad es una o más cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer.

• Las solemnidades: son los requisitos externos con que deben ejecutarse o
celebrarse algunos actos jurídicos. Por disposición de la ley.

Son requisitos de Validez: La voluntad exenta de vicios, La capacidad, El objeto

lícito, y La causa lícita.

• La Voluntad exenta de vicios: Los vicios de la voluntad son el dolo, el error, la

fuerza y la lesión.

• El Objeto Lícito: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1445 numero 3, el

objeto también debes ser lícito. No hay acuerdo en la doctrina acerca de lo que
debe entenderse por objeto lícito, de todas maneras la ley adopta un criterio
casuístico, y señala la hipótesis de objeto lícito en los artículos 1462 a 1466, que
analizaremos a continuación.

• La Capacidad: según el artículo 1445 en su inciso tercero dice que la

capacidad legar de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra. En el artículo 1446 agrega que toda persona
es legalmente capaz excepto aquellas que la ley declara incapaces.

5.2.2.4.1) REQUISITOS DE FONDO

Estos son los más importantes, son los fundamentos en que se basan la
demanda, la fundamentación jurídica, los artículos en que te basas, la
Legitimación e interés para obrar.

COMPETENCIA: El acto jurídico administrativo, para ser válido, debe poseer

requisitos de fondo y de forma: debe emanar de una autoridad con competencia
para hacerlo, no debe lesionar ningún derecho subjetivo concedido ya sea legal o
contractualmente (requisitos de fondo) y no debe contener vicios de forma que no
puedan subsanarse, por ejemplo que el Presidente designe a un ministro en forma
oral, cuando debe indefectiblemente hacerlo por escrito.

CAUSA O MOTIVO: En general, todo acto administrativo para que pueda ser
dictado, requiere:

a) que el órgano tenga competencia;

b) que una norma expresa autorice la actuación;

c) que el funcionario interprete adecuadamente esa norma;

d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y

e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos
de hecho. Todo ello es lo que puede conducir a la manifestación de voluntad que
se materializa en el acto administrativo. En tal sentido, los presupuestos fácticos o
los supuestos de hecho del acto administrativo son la causa o motivo de que, en
cada caso, el acto se dicte. Este requisito de fondo de los actos administrativos es
quizás el más importante que se prevén para el control de la legalidad de los actos
administrativos a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación de
un funcionario. Por ello, la Administración está obligada a comprobar
adecuadamente los hechos y a calificarlos para subsumirlos en el presupuesto de
derecho que autoriza la actuación. No puede, por tanto, la Administración, dictar
actos fundados en hechos que no ha comprobado. La necesidad de comprobar los
hechos como base de la acción administrativa y del elemento causa está
establecida expresamente en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos. "

5.2.2.4.2) REQUISITOS DE FORMA: Son todos aquellos a seguir para el formato

de demanda, márgenes, estructura, buena redacción y orden.
5.2.2.5) VICIOS

Es toda aquella práctica o hábito que se considera inmoral, depravado y/o

degradante en una sociedad. Con menos frecuencia, la palabra puede referirse
también a una falta, a un defecto, a una enfermedad o tan sólo a un mal hábito
pero, por supuesto, en ninguno de estos casos el uso de la palabra puede
considerarse objetivo e imparcial. Algunos sinónimos de este término son: falta,
depravación, exceso, mala costumbre, afición, desviación.

5.2.2.5.1) NULIDAD ABSOLUTA

La nulidad absoluta es aquella que se produce por un objeto o causa ilícita o por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no la calidad
de el estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. La nulidad relativa es la
que se produce por cualquier otra especie de vicio y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.

5.2.2.5.2) ANULABILIDAD

La anulabilidad es, en derecho, una causa de ineficacia de un acto jurídico, que

deriva de la ausencia de alguno de los requisitos imprescindibles para que dicho
acto tenga validez. No hay que confundir la anulación con la derogación o la
denuncia de un acto. La anulación implica que el acto nunca ocurrió, y por lo tanto,
nunca produjo efectos jurídicos. Se asemeja en gran medida a la figura jurídica de
la nulidad, pero tiene importantes diferencias: puede ser subsanable y para que
tenga efecto debe existir un acto de parte del interesado.

5.2.2.6) EXTINCIÓN
La extinción opera automáticamente por el transcurso del tiempo por el cual fue
otorgado el derecho (para el cual las legislaciones estipulan un plazo máximo que
puede ir desde los quince hasta los veinte años, contados a partir de la
presentación de la solicitud o de la inscripción por parte de la autoridad
competente).

5.2.2.6.1) PRINCIPIO DE AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Potestad de Autotutela Administrativa, fundamentalmente, es el poder de actuar

que posee la administración sin la necesaria intervención de un tercero imparcial
que le dé certeza y valor jurídico de título ejecutivo y ejecutorio a las
manifestaciones de su voluntad (Actos Administrativos), por encima y en
detrimento de los derechos e intereses de los terceros particulares que se ven
obligados jurídicamente a soportar esta actividad administrativa, y que sólo les
queda la posibilidad de recurrir a ese tercero imparcial, o juez, una vez cumplida la
voluntad administrativa, para restablecer la situación jurídica que pudiera infringir
sus derechos o para reparar las lesiones patrimoniales o morales que este actuar
pudiera ocasionarle. La administración no habla en iguales condiciones, cuando se
refiere a la administración y a los sujetos privados. Ya que la administración posee
un formidable privilegio posicional respecto a la justicia que marca el conjunto
entero del derecho administrativo, por encima de su múltiple contenido material.
Sino remontamos a la historia podemos ver cómo desde tiempos antiguos la
administración ya tenía un poder muy importante, como por ejemplo en las
monarquías la ejercía la administración y la justicia el mismo monarca con idéntico
rango y fuerza, en Francia se utilizaron métodos que actualmente son utilizados
por la administración. En el derecho comparado podemos ver que los actos de la
administración no se favorecen con ejecutoriedad, ya que quien no los completa
podrá ser demandado, exponiendo el perjudicado sus objeciones al acto
administrativo y si prueban la legalidad del mismo ser absuelto y se legitimaría su
resistencia. Siendo este último en el que radica nuestro ordenamiento en la
actualidad.

|ELPRINCIPIODEAUTOTUTELA
||LA ADMINISTRACION |PARTICULARES

|La administración no necesita someter sus pretensiones a proceso |Los

particulares deben de someter sus pretensiones al poder|alguno pues son
ejecutorias por propia autoridad y sus efectos |jurisdiccional del estado que es el
único sujeto que lo detenta serán objeto de nulidad cuando una vez llevadas a
cabo tales acciones en proceso de apelación así se le ordenara
La administración pueden imponer la ejecución forzosa de sus La Autotutela de los
particulares es facultativa y excepcional, |

|decisiones prescindiendo el respaldo judicial |excepcional pues se

opone al principio general de tutela judicial,|

| |siendo casos de Autotutela privada, la

legítima defensa, los actos|

| |de defensa la propia y el derecho de

retención entre ellos y |

| |facultativa ya que se ejecuta a iniciativa

y voluntad del sujeto |

|La administración pueden revisar de oficio sus actos anulándolos o|Posee a

Autotutela administrativa y autonomía con respecto al |

|bien modificándolos |poder judicial

|

|La Autotutela administrativa es de carácter general y posee por |En la Autotutela

privada se puede ir a el juez cómo es posible |

|esencia autonomía de las decisiones judiciales |solicitud del particular

|

|La autonomía con respecto al poder judicial se fundamentan la |

|

|eficacia que a detener la administración |

|

5.2.2.6.2) REVOCACIÓN

Una revocación es un acto jurídico o acto que deja sin efecto uno anterior y puede
referirse a:
 • Un procedimiento electoral. Revocatoria o Revocación del Mandato Popular.

• Un modo excepcional de poner término unilateralmente a un Contrato.

Revocación (derecho).

(Del latín revocatio-onis acción y efecto de revocare dejar sin efecto una
concesión, un mandato o una resolución; acto jurídico que deja sin efecto otro
anterior por voluntad del otorgante.) La revocación es una de las formas de
terminación de los contratos o de extinción de los actos jurídicos por voluntad del
autor o de las partes. Así, la adopción, p.e., puede revocarse por convenio entre
adoptante y adoptado o por ingratitud del adoptado, un testamento queda
revocado de pleno derecho por la elaboración de otro posterior aunque este último
caduque por incapacidad o renuncia del heredero.

Es también un recurso que procede contra autos y decretos no apelables, con el

objeto de que sea rescindida la resolución judicial contenida en el documento
impugnado; es un recurso que se hace valer ante el juez que dictó el proveído
impugnado o ante el juez que sustituye a este en el conocimiento del negocio.

5.2.2.6.3) ANULACIÓN

En una anulación, el juzgado declara que una pareja nunca estuvo casada porque
el matrimonio era nulo bajo la ley o porque el matrimonio fue el resultado de un
fraude. Unos ejemplos, algunas leyes no reconocen matrimonios:

• Que involucran incesto

• Donde un esposo/a tiene un cónyuge vivo, de quien no se ha divorciado.

• Donde una persona no autorizada efectuó la ceremonia (Excepto en casos en

los que ambas partes honestamente creían que la persona estaba autorizada)

• Donde el divorcio de un esposo/a con un cónyuge anterior no se ha finalizado.

• Entre personas del mismo sexo.

5.3) EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El silencio administrativo es el nombre que en Derecho administrativo recibe el
hecho de que una Administración pública no responda a una solicitud o a un
recurso en el plazo que tiene establecido para ello. Da lugar a un acto
administrativo presunto. El silencio administrativo opera como un mecanismo que
permite, en caso de inactividad por falta de resolución en procedimientos
administrativos, imputar a la administración de que se trata un acto administrativo
presunto, que tendrá la condición de verdadero acto, en caso de que las reglas del
silencio lo configuren como estimatorio y que, por el contrario, será mera ficción
jurídica, si se configura como desestimatorio.

En sentido estricto esta técnica sólo resulta aplicable en caso de procedimientos

iniciados a instancia del interesado o por su solicitud, en los que la administración
pública tiene que responder a la petición del particular. No así, en procedimientos
incoados de oficio, en los que la falta de resolución produce el efecto de la
caducidad o perención del procedimiento, con la consiguiente imposibilidad de
producción de acto administrativo. En todo caso, si se trata de procedimientos
sancionadores o eventualmente generadores de efectos no favorables, es
jurídicamente imposible la producción en ellos de actos presuntos.

No están sujetos al régimen de silencio los procedimientos de mediación, arbitraje

y conciliación, así como aquéllos terminados por pacto o convenio. Esta técnica es
correlativa, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, al deber de
dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, que pesa
sobre la administración pública y ha sido expuesto con anterioridad; deber que
existe en todo procedimiento, cualquiera que sea su forma de iniciación