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Contenido
informES LABORALES El Principio de Primacía de la Realidad................................................................. V-1
Precisiones sobre Intermediación y Tercerización........................................... V-4
Aplicación Práctica ................................................................................................................................................... V-7

Análisis jurisprudencial Simulación de los Contratos sujetos a modalidad................................................ V-8

GLOSARIO LABORAL ................................................................................................................................................... V-9
................................................................................................................................................... V-10

INDICADORES LABORALES ................................................................................................................................................... V-10

El Principio de Primacía de la Realidad

Informes Laborales
Ficha Técnica Sin embargo, quien tiene que acreditar un contrato distinto. Las diferencias
que la prestación de labores tuvieron esas entre el contrato simulado y el efec-
Autor : Dra. Yenny Ugarte Gonzáles características es el trabajador porque tivo pueden versar sobre todos los
así lo preceptúa el artículo 27º de la aspectos: las partes, las tareas, los
Título : El Principio de Primacía de la Realidad Ley Procesal de Trabajo que señala: “el horarios, las retribuciones, etc.
trabajador debe acreditar la existencia de b. Provenir de un error. Éste, gene-
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 182 - Primera
Quincena de Mayo 2009 la relación laboral”. Por tanto, al ser el ralmente, es en la calificación del
trabajador quien tiene la carga de acredi- trabajador.
tar la existencia del contrato de trabajo,
c. Derivar de una falta de actualización
deberá acompañar a su demanda laboral
de los datos.
los medios probatorios que acrediten tal
1. Introducción afirmación. d. Originarse de la falta de cumplimien-
En la actualidad, una práctica reiterada to de los requisitos formales.
Desafortunamente, en muchas ocasiones
por parte de los empleadores es disimular Ciertamente, el principio de primacía
el trabajador no cuenta con los suficientes
la existencia de una relación civil y no de la realidad se aplica únicamente en
medios probatorios que acrediten de ma-
laboral, celebrando para ello contratos los casos donde se aprecie una discon-
de locación de servicios, por lo que a nera evidente la existencia de la relación
laboral, por lo que en atención a esa formidad entre la práctica (hechos) y el
continuación analizaremos la implican- contrato (formalidad) suscrito2.
cias de esta decisión. situación los Jueces Laborales han hecho
uso del Principio de Primacía de la Rea-
lidad el cual es, probablemente, uno de 3. Aplicación del Principio de
2. Existencia de la relación labo- los más difundidos del Derecho Laboral. Primacia de la Realidad
ral En virtud de este principio laboral, aún
El Juez laboral, al valorar los medios pro-
El artículo 4º de la Ley de Productividad cuando exista un contrato –formalizado
batorios presentados por el demandante,
y Competitividad Laboral señala: “En por escrito- de naturaleza civil, lo que
analizará las manifestaciones y rasgos
toda prestación personal de servicios determina la naturaleza de una relación
sintomáticos del contrato de trabajo.
remunerados y subordinados, se presume contractual entre las partes es la forma
Algunas de las manifestaciones de los
la existencia de un contrato de trabajo a como, en la práctica, se ejecuta dicho
elementos esenciales del contrato de
plazo indeterminado. contrato –preeminencia de la realidad so-
trabajo –remuneración, prestación per-
bre lo estipulado en el contrato. Este des-
El contrato individual de trabajo pue- sonal y subordinación- son: la entrega de
ajuste entre lo que ocurre en la práctica
de celebrarse libremente por tiempo boletas de pago, inscripción en planillas,
y lo que se produce en los hechos puede
indeterminado o sujeto a modalidad. cumplimiento de algunas obligaciones
tener distintas procedencias. Pasamos a
El primero podrá celebrarse en forma tributarias propias de una relación labo-
reseñar algunas de ellas1:
verbal o escrita y el segundo en los casos ral –descuentos por AFP u ONP, Essalud,
y con los requisitos que la presente Ley a. Resultar de una intención deliberada etc– pago de beneficios sociales – CTS,
establece. de fingir o simular una situación gratificaciones, vacaciones, etc.-, depen-
jurídica distinta de la real. Este es dencia, concesión de licencias, la entrega
También puede celebrarse por escrito el principal supuesto que se aprecia de circulares, el cumplimiento de deter-
contratos en régimen de tiempo parcial en la realidad. Esto sería el supuesto minados procesos disciplinarios propios
sin limitación alguna”. típico de una simulación relativa, es para los trabajadores dependientes,
De la lectura del citado artículo se ad- decir, cuando se disimula el contrato descuentos por tardanzas, recepción de
vierte que nuestro legislador presume real sustituyéndole ficticiamente por beneficios del CAFAE, entrega de agui-
la existencia de una relación laboral si naldos o canastas de navidad, inclusión
en la ejecución de sus labores, el tra- 1 PLA RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho de Trabajo”
Ediciones De Palma. Buenos Aires, 1990. Op.cit.pp. 256-257 y, a
bajador brindó sus servicios de manera nivel peruano NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho de
2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Instituciones del Derecho Laboral”
subordinada, personal y remunerada, Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. pp. 36 y sgtes.
Gaceta Jurídica. Segunda Edición, 2005, pp. 121,123

N° 182 Primera Quincena - Mayo 2009 Actualidad Empresarial V-1

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dentro de la jerarquía u organigrama de además un objetivo de atención priorita- por las partes”7. En este otro caso,
la institución, etc. ria del Estado (artículo 23)”5. Según estas el Tribunal se refirió al principio de
sentencias, el principio de primacía de primacía como uno de naturaleza
Asimismo, el Magistrado laboral, para
la realidad sería laboral y consistiría en general, para todos los ámbitos del
llegar a la convicción de la existencia de
lo siguiente: un problema de naturaleza Derecho Constitucional: “(…) prin-
la relación laboral, analizará la existencia cipio de primacía de la realidad,
constitucional debe resolverse siempre
de los rasgos sintomáticos de un contra- según el cual en caso de discordia
a partir de los elementos de hecho que
to de trabajo: es decir, la exclusividad en entre lo que ocurre en la práctica y
dan las relaciones sociales objetivas que
la prestación de servicios, la estabilidad, lo que aparece de los documentos o
se producen, para lo cual, si es preciso,
la permanencia en los pagos mensuales contratos, debe otorgarse preferen-
hay que eliminar la desnaturalización o
y la continuidad, rasgos que como cia a lo que sucede y se aprecia en
sesgo que las formas jurídicas emplea-
bien afirma el profesor Toyama, son los hechos”8. Esta formulación tiene
das produzcan sobre ellos. Primarán los
“pistas” o características propias de una el mismo contenido estructural: en
efectos que la realidad objetiva aconseje
relación de trabajo que no bastan para caso de discrepancia entre los efec-
aplicar y no los que aconsejen las formas
demostrar la existencia de una relación tos que recomiendan los hechos
utilizadas. El Tribunal Constitucional apli-
laboral y constituyen sólo indicios que objetivos y las formas jurídicas utili-
có innumerables veces este principio a las
sumados a los elementos del contrato de zadas, deben aplicarse los primeros.
relaciones laborales, particularmente en
trabajo, pueden inducir a “laboralizar” Sin embargo, ya no se trata sólo del
aquellos casos en los cuales se usaba un
una relación (sobre todo en los casos ámbito laboral sino de cualquier
contrato de locación de servicios cuan-
–llamadas zonas grises- donde resulta ámbito del Derecho. Finalmente,
do se trataba de una relación laboral o
difícil determinar la existencia o no de en otra sentencia, ha llamado a esta
cuando se hacía un contrato de trabajo
una relación laboral)”3. En consecuencia, institución como principio de la rea-
a plazo fijo y la labor realizada era más
si el empleador considera que la relación lidad, simplemente, y lo ha aplicado
propiamente indeterminada:
que existió con su locador de servicios a una situación de naturaleza labo-
no fue laboral, es necesario que en la 1. Dentro de este orden de ideas, y en ral: “(…) en virtud del principio de
ejecución del contrato no se aprecie, virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento
como lo indica la doctrina y jurispruden- la realidad, resulta evidente que la implícito en nuestro ordenamiento
cia laboral, las manifestaciones de los relación de servicios acotada tuvo las y concretamente impuesto por la
elementos esenciales y/o de los rasgos características de subordinación, de- propia naturaleza tuitiva de nuestra
sintomáticos de un contrato de trabajo pendencia y permanencia, propias de Constitución, según el cual en caso
que hemos descrito. una relación laboral, conforme se co- de discrepancia entre lo que ocurre
rrobora con el mérito del certificado en la práctica y lo que aparece en
Principio de Primacía de la Realidad (o los documentos o contratos, preva-
“de la realidad”) para el Tribunal Cons- de trabajo otorgado a la demandante,
en el cual literalmente se señala que lecen los hechos-, resulta evidente
titucional que las labores de la recurrente,
ésta “durante el tiempo que prestó
El Tribunal Constitucional no ha sido servicio para esta institución, ha de- no obstante el texto de los con-
totalmente claro al momento de dar los mostrado puntualidad, capacidad y tratos respectivos, han tenido las
criterios de definición de este principio. un alto sentido de responsabilidad en características de subordinación,
En ciertas resoluciones lo ha caracteriza- el desarrollo de sus funciones (…)”6. dependencia y permanencia, de
do específicamente como un principio También ha vinculado Primacía de la modo que no es correcto consi-
laboral y, por tanto, podría interpretarse Realidad y trabajo en esta sentencia, derar que la mencionada relación
que sólo se aplica dentro de aquel cam- aunque en ella no dice que se reduzca laboral tuvo carácter eventual o
po del Derecho Constitucional. Dijo lo exclusivamente a este ámbito: accidental” 9. De manera tal que
siguiente: este conjunto de citas nos autoriza
2. Este Colegiado considera que el a decir que el principio de primacía
“(…) resulta aplicable al presente caso caso de autos debe ser analizado a de la realidad o el principio de la
el principio laboral de primacía de la la luz del principio de la primacía realidad, son el mismo concepto y
realidad, pues si bien el recurrente fue de la realidad, que establece “(…) que tiene una aplicación general en
contratado bajo la modalidad de loca- la primacía de los hechos sobre las el ámbito de la constitucionalidad.
ción de servicios, de hecho realizaba formas, las formalidades o las apa- Por lo expuesto estimamos que el
prestaciones propias de un contrato de riencias. Esto significa que en materia principio de primacía de la realidad
laboral importa lo que ocurre en la o el principio de la realidad ha sido
trabajo”4.
práctica más que lo que las parte ha- considerado por el Tribunal como
Implícitamente, este sesgo laboral del yan pactado en forma más o menos un principio general aplicable a
principio fue ratificado en la siguiente solemne o expresa o lo que luzca en todo el Derecho Constitucional,
sentencia: documentos, formularios, instru- y no solo al ámbito laboral. Su
mentos de control” (Pla Rodríguez, significado esencial consiste, como
“(…) el Principio de Primacía de la Américo. Los principios del derecho de ya dijimos, en que un problema
Realidad es un elemento implícito en Trabajo. De Palma Bs. Aires, 1998, de naturaleza constitucional debe
nuestro ordenamiento y, concretamen- p. 325), pues sólo de este modo se resolver a partir de los elementos
te, derivado de la naturaleza tuitiva de podrá resolver adecuadamente la
nuestra Constitución, que ha establecido discrepancia entre los hechos y los
que el trabajo es un deber y un derecho, documentos formales elaborados 7 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 26 de marzo de
2004 en el Exp. Nº 0554-2004-AA-TC sobre acción de amparo
base del bienestar social y medio de la interpuesta por doña Regidia Maquera Cotrado contra la Munici-
realización de la persona (artículo 22° y 5 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de octubre de
palidad Provincial de Tacna.
8 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 25 de setiembre
2002 en el exp. Nº 0132-2002-AA-TC sobre acción de amparo del 2003 en el exp. Nº 2256-2003-AA-TC sobre acción de amparo
interpuesta por don Carlos Enrique Oyola Diestra contra la Munici- interpuesta por don Frank Borman Álvarez Encalada contra la
3 Toyama Miyagusuku Jorge, Instituciones del Derecho Laboral, palidad del Centro Poblado Menor de Humaya. Municipalidad Provincial de Sullana.
p.95. 6 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 5 de agosto de 2002 9 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 13 de mayo del 2004
4 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 9 de enero de 2003 en el exp. Nº 1140-2000-AA-TC sobre acción de amparo interpuesta en el Exp. Nº 0327-2004-AA-TC sobre acción de amparo interpuesta
en el Exp. Nº 1562-2002-AA-TC sobre acción de amparo interpuesta por Maruja Montoya Mestanza contra el presidente del consejo por doña Estela Isabel Coronado Timana contra la Municipalidad
por don Alejandro Navarro Pinedo contra el Inrena - Loreto. transitorio de la Región La Libertad. Provincial de Paita.

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de hecho que dan las relaciones
sociales objetivas que se producen,
para lo cual, si es preciso, hay que
eliminar la desnaturalización o
sesgo que sobre ellos, produzcan
las formas jurídicas utilizadas.
Primarán los efectos que aconse-
jen aplicar la realidad objetiva y
no los que aconsejen las formas
usadas”10.
Legislación que recoge el Principio de
Primacia de la Realidad
El artículo I del Título Preliminar de la
Ley Procesal del Trabajo ha recogido el
Principio de Veracidad que no es sino
el correlato del Principio de la Primacía
de la Realidad. Asimismo esta Principio
ha sido contemplado en el artículo 2º
de la Ley N° 28806 - Ley General de
Inspección del Trabajo publicado en
el Diario Oficial “El Peruano” el 19 de
julio de 2006 y en el artículo 40º de la
Ley General del Sistema Concursal (Ley
Nº 27809-E.P. (8.8.02).
Aplicación de Principio de Primacia de
la Realidad por otros Entes
El Principio descrito no solo se ha plas-
mado en numerosos pronunciamientos
jurisprudenciales de la judicatura laboral
sino también en pronunciamiento del
Tribunal Fiscal quien en su Resolución
Nº 342-1-98 este ente indico “que pese
a existir formalmente un contrato de
locación de servicios, cuando se aprecia
en los hechos la existencia del elemento
subordinación, debemos considerar que
estamos frente a una relación laboral
para efectos, en este caso de la seguridad
social”. En ese mismo sentido, es la RTF
Nº 157-2-2002 señaló: “(…) al concluirse
que la Administración no ha acreditado
el elemento subordinación, que define
la existencia de una relación laboral,
precisándose que la naturaleza laboral no
acredita con la sola existencia de pago
periódicos sino que requiere de otras
manifestaciones, tanto la facultad del
dirección del empleador…”11.
La aplicación de este Principio se da
porque el Código Tributario recoge en
su norma VII, el Principio de Realidad
Económica para determinar la verdadera
naturaleza del hecho imponible, esta
norma dispone: “para determinar la ver-
dadera naturaleza del hecho imponible,
la Superintendencia Nacional de Admi-
nistración Tributaria SUNAT tomara en
cuenta los actos, situaciones y relaciones
económicas que efectivamente realicen,
persigan y establezcan los deudores
tributarios… “
10 RUBIO CORREA, Marcial La interpretación de la Constitución según
el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP –Febrero 2005.
11 En ese mismo sentido son las sgtes RTF Nros. 4330-4-2005, 232-
5-2000, 8366-4-2001.
N° 182 Primera Quincena - Mayo 2009
Asimismo, es usual que también el
INDECOPI aplique este principio en los
procedimientos concursales en los casos
en los que se discuta la existencia de un
crédito laboral, habiendo señalado en la
Resolución Nº 0337-1999/TDC-INDECO-
PI “en cumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 23º la Ley de Restructuración
Patrimonial, deben utilizarse en esta
tarea todos los medios para determinar
si los referidos créditos tienen naturaleza
laboral obra en el expediente copia de
una constancia de trabajo expedida a
favor del señor Quineche por la empresa
insolvente”.
Por último, también se debe señalar que
la Administración del Estado, también
aplica el citado Principio ya que la Ley
Nº 27444, Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo General, que regula todo tipo
de procedimiento ante la Administración,
recoge como un Principio del Derecho
Administrativo el Principio de Verdad
Material, según el cual “en el procedi-
miento, la autoridad administrativa debe-
rá identificar plenamente los hechos que
sirven de motivo a sus decisiones, para lo
cual deberán adoptar todas las medidas
probatorias necesarias autorizadas por
Ley, aún cuando no haya sido propuesta
por lo administrados o hayan acordado
eximirla de ellas”.
El citado Principio es una premisa de
actuación para la administración de
Trabajo
“Si la Administración no se ajusta a los
hechos materialmente verdaderos, su
acto está viciado. En efecto, la decisión
administrativa debe ser independiente
de la voluntad de las partes. Un acuerdo
de partes sobre los hechos en el proceso
civil es obligatorio para el juez pero no
resulta para el administrador, que debe
aprobarlos.
A la inversa, tampoco puede la decisión
administrativa depender de la voluntad
del Administrado de no aportar las prue-
bas del caso; aquella debe ajustarse al
Principio de Verdad Material”12.
Asimismo, es importante tener en cuenta
que en el Pleno Jurisdiccional Laboral
realizado en la ciudad de Tarapoto en
el año 2000 se acordó que “si el Juez
constata la existencia de una relación
laboral a pesar de la celebración de un
contrato de servicios civil o comercial,
deberá preferir la aplicación de los prin-
cipios de la primacía de la realidad y de
irrenunciabilidad sobre el de buena fe
contractual que preconiza el Código Civil
para reconocer los derechos laborales que
correspondan”.
12 Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2. La
defensa del Usuario y del Administrado. 5ta Edición y 1ra Edición
Peruana, Lima Ara Editores FD.A. 2003, p. 141 y ss.
Área Laboral V
Aplicación de Principio de Primacía
por parte de la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo
Como ya se mencionó líneas arriba, la
actual Ley de Inspección de Trabajo,
ley N° 28806, recoge el Principio de
Primacía de la Realidad en su artículo
2º numeral 2, Con la dación de este
artículo los inspectores de trabajo están
obligado a aplicar el principio, puesto
que este mismo artículo dispone en
su penúltimo párrafo “los inspectores
de trabajo, además de observar todas
las disposiciones legales que regulan la
actividad inspectiva, deberá ejercer las
funciones y cometidos que tienen atri-
buidos de conformidad de los principios
antes señalados”.
Coadyuva a la aplicación de este Princi-
pio las facultades que detenta los inspec-
tores de trabajo, así como lo dispuesto
por el artículo 16º de la citada norma
que establece: “los hechos constatados
por los inspectores actuantes que se
formalicen en las actas de infracción
observando los requisitos que se esta-
blezcan, se presumen ciertos sin perjuicio
de las pruebas que en defensa de sus
respectivas derechos e intereses pueden
aportar los interesados”.
Sin embargo, es importante precisar que
si el inspector aplica este Principio debe
desarrollar un razonamiento lógico-jurí-
dico que motive el porqué está aplicando
el Principio, es decir, debe precisar el
porqué ha arribado a la conclusión que
las labores efectuadas por el trabajador
inspeccionado son labores dependien-
te, ello en virtud a que la Dirección de
Inspección laboral del Ministerio de
Trabajo, ha señalado en la Resolución
publicada en el Diario el Peruano del día
16 de noviembre de 2007 “de la revisión
del acta de inspección (…) se desprende
que si bien la inspectora comisionada
consignó que la señora (…) tenía la con-
dición de trabajadora de la empresa (…)
inspeccionada …en ninguna parte de la
misma desarrollo el razonamiento lógi-
co-jurídico que motivo dicha calificación;
es decir, los elementos que la llevaron a
considerar que el servicio que prestaba
la señora se desarrollaba de manera per-
sonal, que existía una contraprestación
por el mismo y que, principalmente, las
labores se realizaban bajo la subordina-
ción de la empresa inspeccionada(…)
no pudiéndose determinar y establecer
una correcta aplicación del principio de
primacía de la realidad al requerirse
de la actuación de medios probatorios
adicionales que no son de competencia
de esta instancia; por lo que resulta
procedente cortar el procedimiento
(de inspección), dejándose sin efecto la
sanción económica impuesta”.
Actualidad Empresarial V-3