SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

LA SUBCONTRATACIN LABORAL
Luces y sombras de su rgimen jurdico

Elmer G. Arce Ortiz(**)

Introduccin RESUMEN EJECUTIVO

Como sucede con casi todas las formas

de colaboracin entre empresas, la re-
gulacin peruana se ha centrado en sus
E n los ltimos meses, las nor-
mas que regulan la subcontra-
aspectos mercantiles y civiles. Ello ha tacin laboral intermediacin
permitido que, con fundamento en la laboral y tercerizacin de ser-
libertad de empresa, se admita la for- vicios han sufrido una serie de
modificaciones con la finalidad
macin de filiales en torno a una em- de limitar su uso. Debido a
presa principal, los grupos empresa- ello, en el presente trabajo el
riales, las franquicias, el teletrabajo, autor analiza y critica la actual
el trabajo autnomo y, sobre todo, la regulacin normativa de di-
chas formas de contratacin,
subcontratacin entre empresas. brindndonos algunas reco-
mendaciones para su correcta
Es decir, el Derecho Mercantil y Civil, ale- aplicacin.
gando su carcter especial por referirse
a relaciones entre empresas, es el en-
cargado de entregar partidas de naci-
miento a todas estas frmulas de co-
laboracin empresarial. Queda claro que circunstancias especficas. Flexibilidad
no podra ser el Derecho Laboral, pues- empresarial y seguridad laboral pueden
to que este no regula relaciones jurdi- ir de la mano.
cas interempresariales.
1. La subcontratacin: una regula-
Pues bien, en este contexto, al Derecho cin laboral insuficiente
Laboral solo le queda regular los efec-
tos de estas relaciones entre empresas El Cdigo Civil permite que una empre-
DOCTRINA LABORAL

sobre los trabajadores. Entiendo que en sa A contrate a otra empresa B para que
este punto es donde reside el carcter esta ltima le realice una obra (artculo
de una legislacin equilibrada. Por un 1771 sobre el contrato de obra) o le
lado, permito que las empresas se or- preste un servicio determinado (artcu-
ganicen de la manera que su empresa- lo 1764 sobre locacin de servicios). De
rio estime conveniente, pero, por otro, este modo, la subcontratacin de obras
ofrezco una proteccin adecuada a los y/o servicios entre empresas siempre
derechos de los trabajadores en estas estuvo jurdicamente permitida.
Contrato de obra o servicio
A Prestacin de servicio o realizacin B
de obra

Retribucin

(*) Empresas del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.

SOLUCIONES LABORALES / Enero 2008 25

SOLUCIONES LABORALES P
SOLUCIONES ARA EL SECTOR PRIV
PARA ADO
PRIVADO

Lo nico que se exige desde la normati-
va civil y mercantil es que la subcontra-
tacin no sea un mecanismo de fraude
que esconda un trfico ilcito de perso-
nas que s est prohibido. Es por eso,
que la empresa contratista debe tener
recursos econmicos y personales pro-
pios y desplegar autnomamente su
poder de direccin sobre sus trabaja-
dores. A la inversa, si la contratista no
tiene una estructura empresarial sufi-
ciente o no se comporta como emplea-
dora, habr un suministro de personas
a la empresa principal (y no se estar
cumpliendo obra o servicio alguno).
Sin embargo, dmonos
cuenta que este es un l-
mite de criterio comn
obras, solo se regulan las activida-
des complementarias, y no las prin-
cipales, solo se regulan las subcon-
trataciones entre empresas privadas,
excluyendo a las entidades estata-
les que recurren a esta frmula de
colaboracin, etc.
3. Finalmente, aunque la Ley N 27626
Adems, por si esto fuera poco, la
Ley N 27626, cuyo mbito de apli-
cacin es en demasa restringido,
solo ofrece a los trabajadores de las
contratistas un amago de respon-
sabilidad solidaria entre su empresa
y la principal. Esto es, ante el incum-
plimiento de la contratis-
ta, el trabajador puede
reclamar, tras ejecutar la
fianza, contra la contra-
agrega ni quita nada a nuestro or-
denamiento. Lo interesante sera
que una norma contenga disposi-
ciones especficas para una realidad
concreta como son las relaciones
laborales dentro de las contratistas.
no se refiere a la responsabilidad de
la empresa principal por incumpli-
mientos del deber de seguridad y sa-
lud empresarial, el Decreto Supre-
mo N 009-2005-TR ha incorpora-
do a nuestro sistema jurdico cier-
tas obligaciones en esta materia
cuando varios empresarios desarro-
llan actividades conjuntas. El artculo
61 de este decreto supremo impo-
ne al empleador en cuyas instalacio-

que transforma en ilci-
ta la causa del contrato
entre empresas. Este es
un lmite bastante anti-
guo en el Derecho Civil.
Ahora bien, detrs de la
relacin entre empre-
sas, subyacen otro tipo
Hoy en da la sub-
contratacin es un fen-
meno muy extendido en
todas las actividades
productivas. Sin embar-
go, el recurso a este ins-
trumento variar depen-
diendo del tipo de acti-
vidad que desempea la
tista o la principal indis-
tintamente o contra las
dos al mismo tiempo. No
obstante, este no es el
nico problema que en-
frentan a menudo los
trabajadores de la con-
tratista. Pensemos, por
nes presten servicios trabajadores de
contratistas el deber de coordina-
cin eficaz y eficiente de la gestin
en materia de prevencin de riesgos
laborales y en seguridad y salud de
estos. Adems, el mismo artculo
impone al empresario principal, sin
importar el lugar de ejecucin de la

de relaciones jurdicas empresa principal
que tambin requieren
de atencin. Estas son
las que corresponden a las empresas
principales con sus trabajadores y a las
contratistas con sus trabajadores. Las
primeras creemos que no tienen mayor
diferencia con la concepcin tradicio-
nal de empresa, puesto que son empre-
sas que guardan para s el ncleo de su
produccin y mantienen una solvencia
econmica importante. Las segundas s
generan mayores problemas, en tanto
son empresas casi siempre de dimensio-
nes pequeas, focalizadas en determi-
nadas actividades, accesorias respecto de
las empresas principales y con poca sol-
vencia. Adems, y este es un efecto im-
portante de la subcontratacin entre em-
presas, las contratistas distribuyen a sus
trabajadores en distintos lugares (loca-
les de empresas principales), producien-
do el vaciamiento de las mismas.
Atendiendo a estas circunstancias espe-
ciales de los trabajadores de las contra-
tistas, sorprende que nuestra legislacin
laboral no haya regulado hasta ahora
los efectos perniciosos sobre los traba-
jadores de ellas.
1. Alguien puede decir que la Ley
N 27626 regula los efectos labora-
les en las empresas de servicios com-
plementarios y especializados que
suscriben contratos con principales.
Sin embargo, si miramos bien solo
se regulan los servicios, y no las
ejemplo, en la dificultad
que tienen estos traba-
jadores para organizar
un sindicato toda vez que se en-
cuentran desperdigados en distin-
tas empresas principales o, quin
sabe, en los obstculos que tienen
para exigir a la empresa principal,
donde prestan sus servicios, que
tome las medidas adecuadas en or-
den a su seguridad y salud.
2. Recientemente, el Decreto Supremo
N 020-2007-TR ha intentado supe-
rar estos problemas de desregula-
cin sin ningn xito. La subcontra-
tacin en actividades principales de
las empresas, sigue siendo un te-
rreno de nadie en el rea laboral.
Sus prescripciones, que en ningn
momento mencionan el tema de la
responsabilidad solidaria, solo se li-
mitan a garantizar lo que ya est ga-
rantizado. Por ejemplo, se enuncia
el principio de igualdad para los tra-
bajadores de las contratistas, lo cual
es reiterativo en tanto este princi-
pio tiene su origen en la Constitu-
cin (artculo 2.2). O tambin se
menciona que los trabajadores de
la contratista tienen derecho respec-
to de su empleador a la libre sindi-
cacin, negociacin colectiva y huel-
ga, como si el artculo 28 de la Cons-
titucin no hubiera reconocido es-
tos derechos a todos los trabaja-
dores. En otras palabras, el Decre-
to Supremo N 020-2007-TR no
prestacin, el deber de verificar el
cumplimiento de las normas de se-
guridad y salud por parte de las con-
tratistas que subcontrate.
2. La huda al terreno de la subcon-
tratacin
La acusada desregulacin en las relacio-
nes jurdicas entre la contratista y sus
trabajadores, junto a las innegables ven-
tajas comerciales que ofrece a las em-
presas principales la externalizacin de
algunas de sus actividades, ha incenti-
vado la presencia de relaciones de cola-
boracin entre muchas empresas a tra-
vs de la subcontratacin.
Al margen de las causas de estas deci-
siones empresariales, hay que admitir
que hoy en da la subcontratacin es
un fenmeno muy extendido en todas
las actividades productivas. Sin embar-
go, el recurso a este instrumento varia-
r dependiendo del tipo de actividad
que desempea la empresa principal.
En trminos de tendencia se puede de-
cir que en sectores como la minera,
metalurgia o telefona se ha potencia-
do con mucha fuerza la subcontrata-
cin en actividades principales de las
empresas. Ya no se trata de externalizar
solo servicios de vigilancia o de limpie-
za (complementarios), sino tambin
excavaciones o exploraciones en minas,
instalacin de cables o de servicios tele-
fnicos, etc. (principales).

26 SOL UCIONES LABORALES N 1

SOLUCIONES

3. La agenda pendiente: reglas labo-
rales para la subcontratacin
A continuacin, sin desmerecer el impor-
tante papel que debiera tener la nego-
ciacin colectiva en el establecimiento de
lmites y reglas especiales para la subcon-
tratacin entre empresas, vamos a dete-
nernos en la respuesta que a estos pro-
blemas debe ofrecer la ley peruana a efec-
tos de garantizar los derechos laborales
de los trabajadores de las contratistas.
a. mbito de aplicacin de las reglas
De nada sirve establecer mecanismos de
proteccin que se apliquen a un nme-
ro reducido de negocios jurdicos de
subcontratacin entre empresas, pues
este tipo de garanta sera inocua. Dicho
de otra forma, no sirve de nada que se
impongan fuertes mecanismos de pro-
teccin, como la responsabilidad solida-
ria de la Ley N 27626, si solo se va a
aplicar a empresas de servicios comple-
mentarios y especializados. Quin re-
gula la actividad de empresas que reali-
zan obras y no servicios? Quin regula a
las empresas contratistas que realizan ser-
vicios en actividades principales de las
contratantes? Quin ofrece garantas a
los trabajadores de contratistas que pres-
tan sus servicios en entidades pblicas,
que por decreto supremo estn exone-
radas de la responsabilidad solidaria?.
Tan importante como imponer respon-
sabilidades es el abarcar todo el univer-
so de negocios jurdicos de subcontra-
tacin entre empresas.
b. Responsabilidad solidaria por las
deudas laborales de la contratista
Esta es quiz la estrella de las garan-
tas pues, cuando la contratista incum-
ple sus deberes econmicos respecto de
su trabajador, este puede demandar in-
distintamente tanto al empresario prin-
cipal como al contratista.
La necesidad de esta garanta es eviden-
te en la subcontratacin. La pequea di-
mensin de la contratista, la focalizacin
de su objeto empresarial y su usual poca
solvencia econmica, hacen necesario ar-
bitrar un mecanismo de cobro que pro-
teja a sus trabajadores de cualquier even-
tual problema econmico. La magra
estructura empresarial obliga al legisla-
dor a tomar una decisin de este tipo.
Esta garanta econmica se encuentra re-
conocida en el artculo 25 de nuestra Ley
N 27626, lo que impide que se aplique
a otros supuestos distintos de empresas
de servicios complementarios o especia-
lizados. De ah que, la subcontratacin
DOCTRINA LABORAL
Abarcar todo el universo de negocios jurdicos
de subcontratacin entre empresas
Establecer responsabilidad solidaria por las deu-
das laborales de la contratista
Reglas laborales
para lograr que la
subcontratacin
garantice los Establecer iguales derechos para los trabajado-
derechos res de las contratistas
laborales de los
trabajadores
Establecer proteccin de la estabilidad laboral de
los trabajadores de la contratista
Fomentar los derechos colectivos
entre empresas donde la contratista rea- Qu pasa si yo como trabajador de la
liza una actividad del giro de la empre- contratista no tengo un trabajador equi-
sa principal no se sujeta a las normas parable en la empresa principal? No creo
de responsabilidad solidaria. Rige la res- que la duda sea tan ilgica, pues nor-
ponsabilidad mancomunada, toda vez malmente el empresario cuando exter-
que cada empresa responde de forma naliza una labor la externalizar toda.
autnoma por las deudas que tiene con Ms an, represe que para efectuar la
sus propios trabajadores. Esta situacin subcontratacin, el empresario princi-
no ha variado luego de la entrada en pal no tiene lmite cuantitativo. En teo-
vigencia del D.S. N 020. ra, puede subcontratar al 90% de su
personal y quedarse con el 10% que ser
c. Iguales derechos para trabajado- parte de su ncleo productivo.
res de las contratistas
En estas circunstancias, la referencia para
Si bien la responsabilidad solidaria es un
efectuar la comparacin de trabajadores
mecanismo esencial, el establecimiento de
debera buscarse en otro trabajador. Por
reglas especficas para asegurar que los
ejemplo, encontrar el valor del esfuerzo
trabajadores de la contratista tengan los
del trabajador de la contratista en un tra-
mismos derechos que los trabajadores
bajador que realiza una actividad seme-
de la principal es otra gran necesidad.
jante en la empresa principal. Ello evi-
Dudo mucho que con enunciados ge- tara grandes desequilibrios entre tra-
nricos que exhorten a la buena fe em- bajadores del ncleo (empresa principal)
presarial se pueda avanzar algo en este y trabajadores perifricos (contratista).
sentido. Y el legislador peruano es pre-
Finalmente, las disposiciones legales ob-
cisamente prdigo en estos enunciados.
vian el hecho de que muchas veces se
Por ejemplo, la Ley N 27626 seala en
el segundo prrafo de su artculo 7 que contrata temporalmente a un trabajador
en la contratista por 600 soles y luego
los trabajadores de las empresas de ser-
vicios, cuando fueren destacados a una de terminado ese contrato temporal se
empresa usuaria, tienen derecho du- le recontrata por la misma contratista
rante dicho periodo de prestacin de para realizar las mismas labores a solo
servicios a percibir las remuneraciones 550 soles. La violacin del principio de
y condiciones de trabajo que la empre- igualdad respecto del mismo trabajador
sa usuaria otorga a sus trabajadores. es manifiesta. Si el trabajador realiza el
O, el artculo 4-C del Decreto Supremo mismo trabajo, lo lgico ser que la re-
N 020 cuando seala que los trabaja- tribucin deba ser la misma. Aqu es
dores desplazados en una tercerizacin donde se requieren reglas especiales para
de servicios contratados por tiempo de- la subcontratacin a efectos de evitar vio-
terminado, tienen iguales derechos laciones al principio de igualdad.
que los trabajadores contratados a tiem-
d. Proteccin de la estabilidad labo-
po indeterminado.
ral de los trabajadores de la con-
Ya lo dije y creo que estas precisiones del tratista
legislador son reiterativas. Sin embargo, La relacin triangular que preside a los
tambin es muy dudosa su aplicacin. fenmenos de subcontratacin tambin
SOLUCIONES LABORALES / Enero 2008 27
SOLUCIONES LABORALES P
SOLUCIONES ARA EL SECTOR PRIV
PARA ADO
PRIVADO
genera efectos sobre la estabilidad labo-
ral del trabajador de la contratista. La
mayora de estos, efectos perjudiciales.
Pensemos, a ttulo de ejemplo, en dos
situaciones que requieren regulaciones
especficas en la subcontratacin, pues-
to que la normativa comn del Derecho
Laboral es a todas luces insuficiente.
En primer lugar, qu efectos laborales
tendr para los trabajadores de la em-
presa de servicios, la resolucin ante
tempus del contrato de locacin de ser-
vicios entablado entre aquella y la em-
presa principal. Esto es, qu consecuen-
cias jurdicas acarrea
para los trabajadores
de la contratista, la
extincin por mutuo
acuerdo del contrato Se podra proponer
que los representantes
de prestacin de servi-
de los trabajadores de
cios que establece el
las empresas principales
encargo entre empre- admitan los reclamos de
sas. Ms an, si se tie- los trabajadores de las
ne en cuenta que las contratistas con el fin de
dos empresas pueden que los primeros asuman
hacerlo libremente, con la representacin de los
fundamento en la regu- segundos ante el empre-
lacin civil. Se podr sario principal
entender que estamos
ante una causa justa de despido o, por
el contrario, ser un despido injustifica-
do que acarrear el pago de una indem-
nizacin? Esto debe ser aclarado con re-
glas especficas por el legislador, pues la
legislacin laboral actual no repara en
estas circunstancias especficas que plan-
tea la subcontratacin entre empresas.
En segundo lugar, la sucesin de contra-
tos de locacin de servicios con la mis-
ma usuaria, podra fragmentar de for-
ma permanente la prestacin de los tra-
bajadores de la empresa de servicios? Si
para cada subcontratacin, estos traba-
jadores han de suscribir nuevos contra-
tos de trabajo difcilmente podrn acu-
mular aos de servicio o podrn gozar
de beneficios que exigen el requisito de
la antigedad. Todo ello, a pesar de que
su prestacin real, mas no contractual,
puede extenderse por muchos aos.
Aqu, nuevamente, se necesitan reglas
especiales para abordar este fenmeno.
e. Fomento de los derechos colec-
tivos
A pesar de que la garanta estrella
para los trabajadores de la contratista
es la responsabilidad empresarial soli-
daria, no se puede negar que la verda-
dera base de la defensa de sus intereses
est en la consolidacin de sus derechos
colectivos. Sin sindicatos, sin organismos
de representacin, sin espacios de dilogo
28 SOL UCIONES LABORALES N 1
SOLUCIONES
que puedan terminar en acuerdos o sin
posibilidades reales de autotutelar sus
intereses mediante medidas de conflicto
colectivo, los trabajadores de la contra-
tista sern por siempre trabajadores
perifricos o de segunda clase.
El necesario fomento y fortalecimiento
de los derechos colectivos de los traba-
jadores es un elemento bsico de cara
al objetivo de democratizacin empre-
sarial, sin embargo, el fomento de los
derechos colectivos en el marco de las
contratistas no es una cuestin simple.
Las pequeas dimensiones de estas
empresas satlite o la dis-
tribucin de los trabaja-
dores de las empresas
contratistas en varias em-
presas principales son al-
gunos de los obstculos
que deber enfrentar
cualquier grupo de traba-
jadores que quiera for-
mar un sindicato en una
contratista. Por qu?
Porque por ejemplo el
nmero mnimo para for-
mar un sindicato de em-
presa en nuestro pas es
de 20 trabajadores. Es por eso que, nue-
vamente, se requieren reglas especfi-
cas que faciliten la superacin de estos
obstculos por los trabajadores.
No obstante lo dicho, queda pendiente
otra cuestin. Aun cuando los trabaja-
dores de las contratistas formen un sin-
dicato ante su empleador, este no ten-
dr ninguna relacin representativa con
el empresario principal en la medida que
se trata de empresas distintas. Habra
que preguntarse: Es que un trabaja-
dor de la contratista no tiene conflictos
de intereses con el empresario princi-
pal? Se debera mantener esta idea ms
todava si el trabajador de la contratista
realiza su prestacin en las instalacio-
nes de la empresa principal? Yo creo que
el conflicto de intereses est latente. Y
se puede dar tanto en seguridad y sa-
lud como en cualquier otra condicin
econmica o de trabajo existente. En
este sentido, si la normativa tradicional
del derecho del trabajo no repara en
estas circunstancias especficas genera-
das en las empresas contratistas, enton-
ces la nica forma ser crear reglas es-
peciales para estos casos concretos. Por
ejemplo, se podra proponer que los re-
presentantes de los trabajadores de las
empresas principales admitan los re-
clamos de los trabajadores de las con-
tratistas con el fin de que los primeros
asuman la representacin de los segun-
dos ante el empresario principal.
Alguien podra decir que la salida est
en constituir sindicatos de rama de ac-
tividad, en cuyo seno se albergue a los
trabajadores de la empresa contratista y
de la principal. Creo que es una opcin
interesante, sin embargo, no se puede
olvidar que segn el artculo 45 de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
para instalar la negociacin colectiva en
el nivel de rama de actividad se requie-
re del acuerdo de ambas partes (traba-
jadores y empleadores). Seguramente,
lo que ocurrir es que el empleador pre-
fiera negociar en el nivel de empresa y
de ese modo se seguir excluyendo a
los trabajadores de la contratista.
En conclusin, la naturaleza especial del
conflicto de intereses laborales que plan-
tea la subcontratacin entre empresas,
requiere reglas que tambin sean espe-
cficas. Paradjicamente, no es esta la
opcin de nuestro ordenamiento. Por el
contrario, el legislador peruano prefiere
los enunciados genricos sin mayor efec-
tividad prctica. En este sentido, el se-
gundo prrafo del artculo 4-C del D.S.
N 020 seala los trabajadores despla-
zados en una tercerizacin de servicios,
cualquiera fuere la modalidad de con-
tratacin laboral utilizada, como todo
trabajador contratado a tiempo inde-
terminado o bajo modalidad, tienen res-
pecto de su empleador derecho a la li-
bre sindicacin, negociacin colectiva y
huelga (...). Como ya se dijo, no basta
el reconocimiento de los derechos co-
lectivos de los trabajadores de la contra-
tista, si no se acompaan de medidas es-
pecficas que aseguren su consolidacin.
4. Conclusin
El crecimiento acelerado de estas formas
de colaboracin en el mercado, como es
la subcontratacin entre empresas, obli-
ga al legislador laboral a imponer reglas
especiales que cautelen los derechos de
los trabajadores de las contratistas. La
regulacin ha de ser integral, y no por
retazos, pues ha de abarcar todos los
negocios jurdicos que supongan una
subcontratacin entre empresas. Y ha de
extenderse, adems, a todo tipo de ga-
ranta de los intereses de los trabajado-
res, sin centrarse en demasa en la res-
ponsabilidad solidaria empresarial. Fle-
xibilidad no significa desregulacin ni
precariedad de las relaciones laborales.
(**) Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz, Es-
paa. Profesor de Derecho Laboral de la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per.