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SOLUCIONES LABORALES NÚMERO 37 ENERO DIRECTORES 2011 Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba COMITÉ
SOLUCIONES
LABORALES
NÚMERO
37
ENERO
DIRECTORES
2011
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa
Anthony Middlebrook Schofield
SOLUCIONES NÚMERO LABORALES 37 ENERO 2011 DIRECTORES Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba COMITÉ
SOLUCIONES
NÚMERO
LABORALES
37
ENERO
2011
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa
Anthony Middlebrook Schofield
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Álvaro García Manrique
ASESORA SÉNIOR
Sara Campos Torres
ÁREA DE ASESORÍA
Gustavo F. Quispe Chávez
Jorge Castillo Chihuán
Manuel De Lama Laura
Raquel Díaz Quintanilla
Magaly Feliciano Nishikawa
Luis Alvaro Gonzales Ramírez
Elmer N. Huamán Estrada
Luis Quiroz Eslado
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Carlos Hidalgo De la Cruz
Rocío Quevedo Gutiérrez
José Rivera Ramos
CORRECCIÓN
Michael Quevedo Cobo
DIRECTOR COMERCIAL
Y DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Boritz Boluarte Gómez
SOLUCIONES LABORALES AÑO 4 / Nº 37
UNA PUBLICACIÓN DE
GACETA JURÍDICA S.A.
PRIMERA EDICIÓN
/ ENERO
2011
3,240 EJEMPLARES
©
Copyright
GACETA JURÍDICA S.A.
Primer número, 2007
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2007-10225
ISSN 1996-3076
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EDITORIAL 2011: Una nueva oportunidad laboral 7 NOTICIAS Y EVENTOS 9 TIPS 10 SECTOR PRIVADO
EDITORIAL
2011: Una nueva oportunidad laboral
7
NOTICIAS Y EVENTOS
9
TIPS
10
SECTOR PRIVADO
COMENTARIO LABORAL
Tratamiento de los gastos de educación y capacitación asumidos por la empresa. A propósito de la vigencia de la Ley que
promueve la inversión en capital humano
Luis Alvaro Gonzales Ramírez
13
TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO (*)
INFORME ESPECIAL
Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Consultas sobre aspectos controversiales
Álvaro García Manrique
19
FISCALIZACIÓN LABORAL
Principios que rigen la fiscalización laboral
Equipo de investigación de Soluciones Laborales
28
TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO (*)
TRIBUTARIO LABORAL
Ingresos del trabajador que constituyen renta de quinta categoría. Análisis desde una perspectiva laboral
Magaly Feliciano Nishikawa
36
TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO
COYUNTURA LABORAL
La licencia parental en el Perú. A propósito de la reciente aprobación del reglamento de la licencia por paternidad
Luis Enrique Quiroz Eslado
46
APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO
Modificaciones a las disposiciones que regulan la “Planilla Electrónica de trabajadores” - PDT 601
Luis Alvaro Gonzales Ramírez
50
TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO
Ley de devolución del Fonavi
Raquel Díaz Quintanilla
54

DOCTRINA LABORAL

 

Igualdad religiosa laboral, empleadores de tendencia y objeción de conciencia

Jorge Toyama Miyagusuku

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO

57

ENTREVISTA LABORAL

 

El crecimiento del empleo formal en el Perú

Dr. Gustavo Yamada Fukusaki

69

PROCESAL LABORAL

 

Primer Pleno Jurisdiccional Regional Laboral. Comentarios y críticas de sus principales implicancias

Elmer Huamán Estrada

73

 

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO

SEGURIDAD SOCIAL

 

El Aseguramiento Universal de la Salud en el Perú

Marco Barboza Tello

86

REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

 

La nueva directiva del MTPE respecto del trabajador migrante andino

Gustavo Quispe Chávez

92

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

 

Autonomía colectiva e intervencionismo estatal: análisis de dos casos particulares

Manuel Gonzalo De Lama Laura

97

LABORAL INTERNACIONAL

 

La costumbre en la aplicación del Derecho del Trabajo

Antonio Vicente Sempere Navarro Ana Cecilia Crisanto Castañeda

106

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

 

- Retribución y horario de trabajo variables no son elementos típicos de una relación laboral

120

- TC reitera criterio que el trabajador tiene que probar que fue víctima de un despido fraudulento

121

Manuel Gonzalo De Lama Laura

ECONOMÍA LABORAL INFORME SOCIOECONÓMICO Reflexiones sobre el salario mínimo en el Perú Hernán Ricardo Briceño
ECONOMÍA LABORAL
INFORME SOCIOECONÓMICO
Reflexiones sobre el salario mínimo en el Perú
Hernán Ricardo Briceño Ávalos
125
ESTADÍSTICAS LABORALES
Estructura y tendencias de cambio de la fuerza laboral de Independencia, Los Olivos y San Martín de Porres
Dirección General de Promoción del Empleo
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
130
INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de interés legal laboral
137
2. Índice de precios al consumidor (IPC)
138
3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)
138
4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2010-2011
138
5. Tasas de intereses bancarios - CTS
139
6. Escala de multas inspectivas del MTPE
139
7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica
140
8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica (Buenos contribuyentes y UESP)
140
TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO (*)
SECTOR PÚBLICO
INFORME PRINCIPAL
Disposiciones presupuestarias para el Año Fiscal 2011 aplicables al ámbito laboral
Raquel Díaz Quintanilla
143
INFORME ESPECIAL
Desincentivando la prestación de servicios en el Estado. La escala remunerativa en el Estado y un polémico proyecto
Gustavo Quispe Chávez
147
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
Informes de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil
153
- Vacaciones adelantadas en el Sector Público
153
- Penalidad económica a ex servidores públicos
154
Manuel Gonzalo De Lama Laura
TALLER LABORAL CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS - “Caso integral sobre pago de utilidades a los
TALLER LABORAL
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
- “Caso integral sobre pago de utilidades a los trabajadores”
159
- Días efectivamente laborados: licencia por paternidad-maternidad y permiso por lactancia
162
- Utilidades a trabajadores contratados a tiempo parcial
162
Jorge Castillo Chihuán
FORMATO LABORAL
Disponibilidad e intangibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios. A propósito del Decreto Supremo
Nº 016-2010-TR
Álvaro García Manrique
164
GESTIÓN DE
RECURSOS HUMANOS
INFORME PRINCIPAL
Aplicación de sanciones en recursos humanos
Oneida Ortiz Yturria
169
LEGISLACIÓN
COMENTADA
LEGISLACIÓN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales
177

EDITORIAL

2011: UNA NUEVA OPORTUNIDAD LABORAL

Queremos comenzar este primer editorial del año agradeciendo a nuestros gentiles

lectores. Gracias a ustedes el equipo de

ser. Gracias también por hacer posible que tanto abogados y asistentes, diagramadores

y todos los que colaboran con Gaceta Jurídica podamos dirigirnos a ustedes compartiendo lo que más nos gusta: el Derecho Laboral.

encuentra su razón de

Soluciones Laborales

Este año 2011 representa una nueva oportunidad para la reforma laboral, tanto en el Sector Público como el Privado. Estamos ante un año electoral con muchas propuestas –cargadas de contenido político antes que técnico– y es una ocasión del nuevo gobierno para que inicie la gran reforma laboral, una que busque el inicio del real acceso a los derechos laborales y la seguridad social de los trabajadores excluidos –ya sea porque una ley no se los brinda como el CAS o por un simple incumplimiento laboral–.

Hay aspectos positivos que constituyen un avance en lo laboral. Es importante resaltar

la fiscalización del Ministerio de Trabajo, el notable esfuerzo hacia las inspecciones

de trabajo y la supervisión del cumplimiento de las obligaciones laborales que ha generado la inclusión en planillas de cerca de cincuenta mil trabajadores (especialmente, el plan RETO). Adicionalmente, el tradicional esfuerzo del

Ministerio en la solución de conflictos laborales ha generado un manejo más adecuado

de las naturales presiones sindicales.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo está contribuyendo a crear una mejor cultura del cumplimiento de lo “laboral” a través de la oralidad, concentración y todos los mecanismos que conducen a evitar los juicios y promover las conciliaciones. Si bien son seis distritos judiciales donde se ha implementado la norma y hay otros que se agregarán este año, esta norma produjo un efecto positivo en el resto de la jurisdicción laboral.

En el Estado la actuación de Servir probablemente sea lo más rescatable. La preparación de los gerentes públicos, la búsqueda de criterios técnicos en el Sector Público y la promoción de las buenas prácticas de gestión humana, así como el inicio del Tribunal de Servicio Civil son muestras de este esfuerzo.

Sin embargo, los problemas esenciales continúan. En el Sector Privado reina la informalidad y el subempleo, los bajos sueldos y, como consecuencia de ello, tenemos pobres índices de productividad y baja cobertura de la seguridad social (menos del tercio de los peruanos). Es “normal” estar fuera de planillas y trabajar sin protección social. Es parte de nuestra cultura.

En el Sector Público, es necesario iniciar el proceso de laboralización del CAS y aprobar las normas del empleo público que premien el desempeño (no hay políticas de evaluación y reconocimiento en el Estado, salvo muy contados esfuerzos), que reconozcan verdaderas líneas de carrera basadas en la formación profesional y que sancionen a los trabajadores que no laboren adecuadamente (los despidos en el Estado son inusuales).

Ojalá que el Gobierno que comience a trabajar desde el 28 de julio ponga lo laboral como prioritario en su agenda. Se requiere de promoción del diálogo social –valorando y respetando el Consejo Nacional de Trabajo–, de propuestas y políticas técnicas viables que generen una cultura de cumplimiento de “lo laboral” tanto en las empresas, sindicatos y trabajadores como en el propio Estado.

Un trabajador en planilla supone que él y su familia tengan protección social, supone que toda la familia está en la formalidad, importa que tengan acceso a capacitación y mayor desarrollo profesional. Los efectos sociales del respeto de “lo laboral” son ilimitados. Lo más importante en el país no debería ser que las personas tengan DNI, debe ser que cuenten con carné de seguro social –como ocurre en países desarrollados–.

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU LUIS VINATEA RECOBA

NOTICIAS Y EVENTOS 1. Implementan nueva versión del PDT 601- Planilla Electrónica La Superintendencia Nacional

NOTICIAS Y EVENTOS

NOTICIAS Y EVENTOS 1. Implementan nueva versión del PDT 601- Planilla Electrónica La Superintendencia Nacional de

1. Implementan nueva versión del PDT 601- Planilla Electrónica La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) aprobó la versión 1.7 del Formulario Virtual PDT 601 de la Planilla Electrónica que incorpora el incremento de la remuneración mínima vital (RMV). Esta nueva versión también hará posible la declaración de las empresas de acuerdo con las últimas normas dictadas por el Gobierno. Así, permitirá efectuar el cálculo correcto de las contribuciones a EsSalud de los trabajadores afiliados en actividad que incluye a los trabajadores pesqueros afiliados a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP).

2. Procesos laborales

El

del Trabajo, a fin de continuar con su proceso de entrada en vigencia. Así, se faculta a los juzgados que tienen procesos laborales

a proponer medidas de descarga procesal en esta materia, las cuales deberán canalizarse mediante la presidencia de la respectiva Corte Superior.

Poder Judicial aprobó el plan de trabajo 2011, propuesto por el Equipo Institucional de Implementación de la Nueva Ley Procesal

3. Implementación del sistema previsional de la microempresa Según declaraciones del titular del Ministerio de Economía y Finanzas, Ismael Benavides, el sistema previsional de las Mypes estaría implementado antes de julio del presente año. El Ministro indicó que antes del término de este Gobierno “quisiera dejar implementada la Ley de Promoción de la Competitividad, Formación y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, conocida como Ley Mype, en todos los aspectos pendientes, entre ellos, el tema previsional y de Seguridad Social”. Cabe recordar que la vigente Ley Mype y su Reglamento se aprobaron en el año 2008 y, hasta la fecha, aún existen temas pendientes por implementar.

4. 24,000 asegurados pasaron por consulta nocturna Un mes después de la puesta en marcha del programa de citas nocturnas de EsSalud, el balance es favorable. Un promedio de 24,000 asegurados fueron atendidos en todo el país, entre las 18:00 y 22:00 horas. Las atenciones nocturnas fueron pensadas para brindar mayor facilidad a los asegurados, quienes en muchas ocasiones desisten de asistir a sus citas médicas debido a sus horarios de trabajo. Este sistema, además, descongestiona la demanda asistencial diurna. El presidente ejecutivo de la entidad, Félix Ortega, precisó que la mayor cantidad de citas nocturnas se ofreció en las redes asistenciales de provincias, por lo que anunció que se promoverá que más centros del interior se unan a la red.

5. Distinción entre transferencia y nueva contratación Según un informe del Estudio Rodrigo Elías y Medrano, el Tribunal Constitucional (TC), mediante sentencia recaída en el Exp. Nº 02630-2010-PA, dejó entrever que la transferencia de personal no implica tratar al personal transferido como si fueran nuevos

trabajadores. Así, en la controversia objeto de pronunciamiento, dos entidades pactaron la transferencia del personal de una empre- sa hacia la planilla de la otra, por lo que se procedió al cese y posterior recontratación de dichos trabajadores. En el caso concreto, si bien el trabajador demandante fue transferido con el mismo cargo y remuneración, fue despedido por su segunda empleadora

al encontrarse en un nuevo periodo de prueba. Al respecto, el Tribunal estimó que dicha decisión vulneraba el propio acuerdo de

transferencia, dado que se trató al demandante como si fuera un nuevo trabajador.

6. Promueven capacitación laboral El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) estableció las reglas para que las empresas presenten su programa de capacitación laboral, y así puedan deducir como gasto hasta el cinco por ciento del monto invertido en la capacitación brindada a sus trabajadores. La presentación del programa de capacitación laboral se realizará durante el mes de enero del año siguiente a su ejecución y se hará a través del portal del MTPE (www.mintra.gob.pe).

7. Incrementa el registro de organizaciones sindicales Según información de la planilla electrónica de trabajadores, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo señaló que el número de sindicatos, registrados administrativamente, se incrementó en el periodo 2010 en 8,7% en comparación con el año 2009 (se pasó de 866 sindicatos registrados en el 2009 a 941 en el 2010).

El referido incremento destacó en los sectores: construcción (19.1%), inmobiliario (16.8%), servicios sociales y de salud (16.7%),

comercio (15.4%), entre otros.

TIPS LABORALES Sector Privado
TIPS
LABORALES
Sector Privado

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha publicado recientemente la “Guía Básica para el Migrante Laboral”, la cual ofrece infor- mación actualizada sobre todo lo que necesitan conocer en materia laboral los peruanos que trabajan o desean trabajar en el exterior.

Mediante el Decreto Supremo Nº 252-2010-EF se aprobó el valor de la UIT para el año 2011 en S/. 3 600.00 (el mismo valor del año pasado). Este valor se deberá tomar en cuenta para determinar diversas obligaciones laborales, como el cálculo de las tasas para el pago de presentación de contratos de trabajo y convenios, multas impuestas en los procedimientos de inspección laboral, entre otros.

La Resolución Ministerial Nº 012-2011-TR modificó los requisitos del procedimiento Nº 50 del TUPA del Ministerio de Trabajo con relación al “Registro de Contrato del Trabajador Andino”. La modificación dispone la implementación del Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino, el cual permitirá la emisión automática y segura de la constancia del trabajador migrante andino.

TIPS LABORALES Sector Público
TIPS
LABORALES
Sector Público

Los funcionarios y servidores nombrados y contratados, obreros permanentes y eventuales del Sector Público, así como el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, y a los pensionistas del aparato estatal tendrán derecho a recibir una bonificación por escolaridad por un monto de hasta S/. 400, la cual será abonada por única vez en la planilla del mes de enero. Los requisitos y condiciones para percibir este beneficio se encuentran establecidos en el Decreto Supremo Nº 004-2011-EF.

Las personas contratadas bajo la modalidad de contratos administrativos de servicios (CAS), contratos por locación de servicios y otros de similar naturaleza no tienen derecho a percibir la bonificación por escolaridad.

La percepción de esta bonificación por escolaridad es incompatible con la percepción de cualquier otro beneficio en especie o dinerario de naturaleza similar que, con igual o diferente denominación, otorga la entidad pública, independientemente de la fecha de percepción en el presente año 2011.

TIPS RR.HH. Recursos Humanos
TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos

La disciplina preventiva se lleva a cabo para alentar a los colaboradores a que desarrollen adecuadamente sus labores, mantengan el com- portamiento esperado o cumplan con las normas y procedimientos de la organización, evitando así posibles desviaciones e imposición de sanciones.

Por otro lado, la disciplina correctiva es la acción que sigue a una desviación o ruptura. Se aplica al trabajador que no cumple con sus funcio- nes, tiene conductas indeseadas o infringe una norma que la organización haya fijado y va acompañada de una sanción de cierto tipo.

La acción disciplinaria progresiva tiene la intención de garantizar que se imponga la sanción mínima adecuada para la infracción. La meta de la disciplina progresiva es comunicar formalmente los asuntos problemáticos a los empleados de manera directa y oportuna, de tal forma que mejoren su desempeño.

SOLUCIONES LABORALES SECTORPRIVADO
SOLUCIONES
LABORALES
SECTORPRIVADO

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO (*)

COMENTARIO LABORAL

SSOLUCIONESOLUCIONES LABORALESLABORALES PARAPARA ELEL SECTOR PRIVADO
SSOLUCIONESOLUCIONES LABORALESLABORALES PARAPARA ELEL
SECTOR PRIVADO

TTRATAMIENTORATAMIENTO DEDE LOSLOS GGASTOSASTOS DEDE EDUCACIÓNEDUCACIÓN YY CCAPACITACIÓNAPACITACIÓN AASUMIDOSSUMIDOS PPOROR LLAA EEMPRESAMPRESA

AA ppropósitoropósito dede lala vigenciavigencia dede llaa LeyLey qqueue ppromueveromueve llaa inversióninversión eenn ccapitalapital hhumanoumano

Luis Alvaro GONZALES RAMÍREZ (**)

EJECUTIVO

RESUMEN

Conjuntamente con el inicio del ejercicio 2011, entró en vigencia la Ley que promueve la inversión en capital humano, norma que marca un tratamiento diferenciado entre los gastos de “educación” y “capacitación” al momen- to de deducirlos como gastos de personal de la renta bruta de la empresa empleadora para la determinación de la base imponible del impuesto a la renta de tercera categoría. Así, el autor del presente informe desarrolla las principales disposiciones de dicha medida; y, asimismo, el programa de ca- pacitación –recientemente aprobado– que deben presentar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo las empresas que accedan al beneficio de la precitada legislación.

Aspectos generales

Desde algún tiempo atrás hasta la actualidad, la capacitación laboral representa una herra- mienta esencial para el mejor desarrollo de las actividades encargadas a los trabajadores, lo que redunda en mayores beneficios econó- micos para la empresa empleadora al incre- mentar su productividad. En tal sentido, no es extraño que una mayor cantidad de empresas muestren un elevado interés por conocer el tratamiento tributario y laboral para brindar capacitaciones de carácter general o particu- lar o, de lo contrario, cubrir total o parcial- mente los costos de servicios educativos de sus trabajadores (carreras profesionales, téc- nicas, posgrados, etc.).

En efecto, la educación y capacitación en el ámbito laboral no deben tomarse, fríamente,

como un gasto, sino como una inversión que beneficia tanto al trabajador, que adquiere ma- yores conocimientos y se convierte en un ele- mento más atractivo en el mercado laboral, y, por otra parte, a la empresa, que tendrá ma- yores posibilidades de obtener una produc- ción rentable debido a los nuevos instrumen- tos cognitivos de su personal.

A inicios del año pasado se publicó la Ley Nº 29498, Ley de promoción a la inversión en capital humano (en adelante también, ley modificatoria), vigente desde el 1 de enero de 2011, la que –según lo establecido en su artículo 1– tiene por objeto promover el de- sarrollo del capital humano, por medio de la capacitación continua de los trabajado- res, con la finalidad de mejorar sus capacida- des productivas y contribuir con el fortaleci- miento de la actividad del sector productivo nacional.

(*)

(**) Asesor laboral de Soluciones Laborales y Gaceta Consultores. Especialista en Derecho Laboral, graduado de la facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres.

Empresas y entidades del Sector Público con régimen laboral privado.

Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Empresas y entidades del Sector Público con régimen
Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Empresas y entidades del Sector Público con régimen

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

Bajo ese marco, la referida norma ha

sustituido el inciso ll) del artículo 37 del TUO de la Ley del Impuesto a

la Renta, aprobado por Decreto Su-

premo Nº 179-2004-EF, (en adelan- te, Ley del Impuesto a la Renta). La modificación incorporada recae ex- clusivamente en la precisión realiza- da sobre el concepto de “educación”, como gasto deducible de la renta bruta de la empresa para la determi- nación del impuesto a la renta de ter- cera categoría, que desagrega –a par- tir de este año– las sumas destinadas

a la “capitación” del personal, que

podrán deducirse hasta por un mon-

to equivalente al 5% del total de gas-

tos deducidos del ejercicio, en la me-

dida que cumplan con determinados requisitos.

Lo curioso es que pese a implicar la ley modificatoria, según su ob- jeto, una forma de promoción de la inversión del capital humano (léa- se trabajadores), en concreto, supo- ne una medida restrictiva, ya que re- gula un monto límite para deducir los costos de capacitación en compara- ción al régimen anterior que no es- tablecía límite para la deducción de los gastos de “educación” (concepto dentro del cual se debía considerar el de “capacitación”) siempre y cuan- do se cumplan con las condiciones para tal efecto. A ello debe sumarse que la precitada Ley no ha desarro- llado los aspectos que permitan a los administrados distinguir entre gastos de “educación y “capacitación”, con la finalidad de determinar el monto límite de la deducción de la renta del ejercicio.

Cabe indicar que aquellas empre- sas que hayan otorgado a sus tra- bajadores beneficios de capacita- ción a partir del 1 de enero de 2011

en adelante, estarán en la obligación de presentar al Ministerio de Traba-

jo y Promoción del Empleo (en ade-

lante, MTPE), al término del ejerci-

cio correspondiente, un programa de capacitación con carácter de de- claración jurada y sin costo alguno, según las consideraciones aprobadas

en la Resolución Ministerial Nº 338-

2010-TR.

I. Gastos de personal dedu- cibles

El primer párrafo del artículo 37 de

la Ley del Impuesto a la Renta esta-

blece los supuestos que pueden ser

deducidos de la renta bruta de la em- presa, bajo el sustento de que impli- can gastos necesarios para producirla

y mantener su fuente. Esta disposi-

ción, que contiene entre sus líneas

el “principio de causalidad”, ha sido

objeto de sendos pronunciamien- tos del Tribunal Fiscal, según el si- guiente sentido: “De acuerdo con la naturaleza del IR [impuesto a la ren- ta], que recoge en materia de gastos

el principio de causalidad, todo in- greso debe estar relacionado directa- mente con un gasto cuya causa sea la obtención de dicha renta, noción que sin embargo debe analizarse en cada caso en particular, (…)” (1) .

En la actualidad, a propósito de la en- trada en vigencia de la ley modifica- toria, entre los gastos deducibles de- terminados por el precitado artículo

se encuentran los correspondientes al

pago de contribuciones destinadas a prestar al personal servicios de salud, recreativos, culturales y educativos, incluidos los de capacitación.

En cuanto a los gastos de capacita- ción se dispone como límite un mon-

to equivalente al 5% del total de gas-

tos deducidos del ejercicio, situación

que no era prevista para las deduc-

ciones de los gastos de educación ge- nerados en los ejercicios anteriores

al

2011, que podían ser deducidos de

la

renta bruta sin límite alguno, en la

medida que se cumplan con los re- quisitos que en el siguiente acápite se detallan.

1. Requisitos para la deducción de gastos de educación y ca- pacitación

Como regla general se tiene que son deducibles todos los gastos que cum- plan con el “principio de causalidad”, que, según Picón Gonzales, consiste en “la relación existente entre un he- cho (egreso, gasto o costo) y su efec- to deseado o finalidad (generación de rentas gravadas o el mantenimien- to de la fuente)”; asimismo, agrega, “este principio no se considerará in- cumplido con la no consecución del efecto buscado con el gasto o costo; es decir, se considerará que un gasto cumplirá con el principio de causali- dad, aun cuando no se logre la gene- ración de la renta” (2) .

Asimismo, dicho principio debe ser analizado a la luz de las disposicio- nes establecidas en el último párra- fo del artículo 37 de la Ley del Im- puesto a la Renta, que refiere que los gastos deducibles deben ser nor- males para la actividad que genera la renta gravada, así como cumplir con criterios tales como: razonabili- dad en relación con los ingresos del contribuyente y “generalidad” para los gastos a que se refieren los in- cisos l), ll) –gastos de personal– y a.2) del precitado artículo.

En resumen, la precitada ley mantie- ne como obligación de la empresa, para deducir el gasto tributario, acre- ditar que se cumple con el principio de causalidad, que sea necesario y ra- zonable en relación con los ingresos obtenidos, y que la capacitación esté relacionada con el giro de la empre- sa. Adicionalmente, deberá cumplir- se con el requisito de “generalidad”, es decir, la exigencia de capacitar a todos los trabajadores del área, sec- ción o grupo para que se reconozca el

(1)

Resolución del Tribunal Fiscal Nº 556-2-2008. PICÓN GONZALES, Jorge. “Deducciones del impuesto a la renta empresarial. ¿Quién se llevó mi gasto? La Ley, la Sunat o lo perdí yo (…)”. Dogma Ediciones, Lima, 2004, p. 29.

(2)

14 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

CCOMENTARIOOMENTARIO LABORALLABORAL

gasto por capacitación, para lo cual la Sunat deberá evaluar dicha consi- deración en atención a las situacio- nes comunes del personal, lo que –según lo establecido en el artículo 3 de la ley modificatoria que precisa este criterio– no se vincula necesaria- mente con comprender a la totalidad de los trabajadores de la empresa (3) .

En cuanto al criterio de “genera- lidad” el Tribunal Fiscal sostiene que se enmarcan dentro de este ra- zonamiento los gastos por educa- ción y capacitación que hayan sido otorgados con carácter general a to- dos los trabajadores que se encuen- tren en condiciones similares, para lo cual deberán tomarse en cuenta, en- tre otros aspectos, lo siguiente: jerar- quía, nivel, antigüedad, rendimiento, área, zona geográfica, etc. Tal cole- giado administrativo continua soste- niendo que dicha característica debe evaluarse considerando situaciones comunes del personal, lo que no se relaciona necesariamente con com- prender a la totalidad de los traba- jadores de la empresa, es así que la generalidad de los gastos debe veri- ficarse en función del beneficio ob- tenido por funcionarios de rango o condición similar; dentro de esta perspectiva, bien podría ocurrir que dada la característica de un puesto, el beneficio corresponda solo a una persona, sin que por ello se incum- pla con el requisito de generalidad (4) .

2. Tratamiento de los gastos de educación que otorgan un gra- do académico

El Tribunal Fiscal se ha pronuncia- do sobre este tema en su Resolución Nº 9484-4-2007, en la que establece que los gastos educativos contempla- dos en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta deben estar re- feridos a aquellos desembolsos que permitan efectuar las labores de una manera más adecuada y eficiente, como son los cursos de capacitación y no los gastos en educación profe- sional o que otorguen un grado aca- démico que beneficia principalmente

al trabajador. Estos gastos no consti- tuyen gastos de capacitación para el puesto, por lo que, al ser efectuados en virtud de la prestación de servicios personales de la empresa constituyen rentas de quinta categoría; y, por lo tanto, el empleador se encuentra obli- gado a retener el impuesto a la renta de quinta categoría, de ser el caso. De ese modo, los desembolsos para pa- gar las carreras profesionales de los trabajadores sí constituyen gasto para la empresa, pero como parte de la re- muneración del trabajador, sujeta a retención de quinta y no como gasto dentro del supuesto del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta.

Por otro lado, tenemos que en el año 2009 la Sunat emitió un informe en el que aparentemente habría cambia- do el criterio coincidente con el Tri- bunal Fiscal; en efecto, el Informe Nº 021-2009-SUNAT/2B0000, se- ñala que no existe impedimento para que las empresas, al amparo del in- ciso ll) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, puedan dedu- cir los gastos incurridos por concep- to de maestrías, posgrados y cursos de especialización de sus trabajado- res, siempre que cumplan con el cri- terio de “generalidad”, entre otros criterios.

Compartimos la posición expues- ta por la Administración Tributaria debido a que no existe justificación normativa por la cual los gastos de educación profesional que otorguen un grado académico pierdan su cali- dad de deducibles y constituyan para los trabajadores beneficiarios ren- ta de quinta categoría siempre que sean brindados cumpliendo el crite- rio de generalidad, y, asimismo, aten- diendo el principio de causalidad. A ello debe sumarse que, según lo es- tablecido en el artículo 94 del Códi- go Tributario, los pronunciamientos

de la Administración Tributaria son de obligatorio cumplimiento para los distintos organismos que compo- nen dicha entidad, los que no repara-

rán en aplicar el criterio descrito en

el párrafo anterior en sus actuaciones

inspectivas.

II. Gastos de educación o de capacitación

Para una adecuada aplicación de la ley modificatoria que define como subgrupo los gastos de “capacita-

ción” frente a los de “educación”, el primero con un límite ya referido, es indispensable contar con una defini- ción que permita conocer claramen- te lo que debe entenderse por uno

y otro concepto, lo que aún a nivel

normativo ni jurisprudencial se ha establecido.

La determinación de tales conceptos

tendrá una importante incidencia en

la deducción de los gastos de perso-

nal de la renta bruta de la empresa al momento de determinar la base im- ponible del impuesto a la renta, ya que, mientras la capacitación está limitada al 5% de la deducción to- tal del ejercicio correspondiente, los gastos de educación no tienen tope

alguno siempre que cumplan con las condiciones descritas en los acápites anteriores.

Si bien el MTPE en su Resolución Ministerial Nº 338–2010–TR, que aprueba las disposiciones para la pre- sentación del programa de capacita- ción de las empresas que accedan a la deducción de tales gastos, ha de- finido como “capacitación” “toda acción realizada por los empleadores

destinada a incrementar las compe- tencias laborales de los trabajadores,

a fin de coadyuvar a la mejora de su

empleabilidad y productividad (…)”;

(3)

GOSICHA VIDAL, Cynthia. “Ley que promueve la inversión en capital humano. Incidencias labora- les y tributarias”. En: Contadores & Empresas Nº 128, Segunda quincena de febrero de 2010, p. 53. Resoluciones del Tribunal Fiscal Nº 02230-2-2003 y Nº 017521-1-2006.

(4)

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

esta es muy amplía, ya que inclusive los gastos de educación (como pue- den ser los universitarios) represen- tan herramientas cognitivas que per- miten al trabajador desempeñar de mejor manera su actividad, represen- tando así mayor productividad para el empleador.

Consideramos que más allá de lo brin- dado por el MTPE, es necesario que normativamente se expongan defini- ciones puntuales de los referidos con- ceptos, con la finalidad de que los administrados puedan realizar adecua- damente las deducciones de sus gastos. Así, hasta que ello suceda o, en su de- fecto, se cuente con un pronunciamien- to administrativo sobre la materia, de manera ilustrativa podemos acudir a la definición que ofrece el Diccionario de la Real Academia Española (5) .

De esa manera, se puede señalar que la capacitación supone acciones diri- gidas a poner a una persona en condi- ciones de ejecutar satisfactoriamente una tarea particular definida de ante- mano. Se puede capacitar a alguien para usar un sistema de computa- ción, o para hacer soldadura eléctri- ca, o para dar atención telefónica a usuarios, o para brindar asesoría en determinados temas, entre otras acti- vidades específicas.

Por otro lado, la educación represen- ta un concepto abstracto, sin relación con una aplicación específica; este es un aprendizaje básico habilitan- te para otros múltiples aprendizajes. Por ejemplo, un estudiante universi- tario de Derecho o contabilidad en el centro de educación superior adquie- re los conocimientos esenciales que le permitan desarrollar su carrera y, más adelante, poder conocer con ma- yor profundidad temas específicos referidos a su profesión, tales como el Derecho tributario, en los que po- drá ser capacitado a través de diplo- mados o cursos de posgrado. Tal si- tuación sucede comúnmente en las actividades de consultoría, donde se requiere que los profesionales tengan un alto grado de especialización.

Los conceptos establecidos si bien no implican una definición recono- cida aún por la administración tri-

butaria para la determinación de los gastos de “educación” y “capacita- ción”, cada uno con distinto trata- miento según la ley modificatoria, pueden servir como un acercamien-

to para tal efecto. No obstante, resul-

ta de suma importancia contar con una definición normativa –que po- dría brindarse en el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta– o, en su defecto, con algún pronunciamiento

administrativo.

1. Modalidades

Atendiendo a la forma en que es brin- dada la capacitación a los trabajado- res, tales gastos tendrán diferente tra- tamiento tributario y laboral, por lo que es importante que las empresas tomen en cuenta las consideraciones sobre la materia.

En efecto, partiendo de la capacita-

ción de carácter general, pasando por

la capacitación particular –ya sea que

esté comprendida en un plan de ca-

pacitación o no– hasta los gastos de formación profesional que implican

la obtención de un grado académico,

cada uno tendrá un tratamiento espe- cífico para determinar su deducción, en función de los criterios estableci-

dos en el artículo 37 de la Ley del Im- puesto a la Renta. En el cuadro Nº 1

se precisa el tratamiento de cada una

de las modalidades de capacitación que pueden brindar las empresas a sus trabajadores (6) (ver cuadro Nº 1).

III. Programa de capacitación a presentarse al MTPE

A fines de diciembre del año pasado,

el MTPE aprobó las disposiciones

para la presentación del progra- ma de capacitación de las empre- sas que accedan a la deducción de las sumas invertidas en la capacita- ción de sus trabajadores. Los prin- cipales aspectos que se regulan son los siguientes:

1. Sujetos obligados

Los sujetos obligados a presentar el programa son aquellas empresas su- jetas al régimen laboral privado que hayan deducido gasto por inversión en capital humano.

2. Definición de programa de ca- pacitación

Se define al programa de capacita- ción como el documento que con- tiene las actividades de capacitación efectivamente realizadas por la em- presa y los datos generales y especí- ficos de los planes de capacitación, número de trabajadores capacitados, horas de capacitación, entre otros da- tos que forman parte del anexo de la referida resolución que es expuesto al final del presente informe (mode- lo Nº 1).

3. Forma y oportunidad de regis- tro

La presentación del programa de ca- pacitación se realizará a través de un sistema virtual puesto a disposi- ción de los usuarios en el portal ins- titucional del MTPE (www.mintra. gob.pe). Los usuarios podrán acce- der a este sistema utilizando su nú- mero de RUC y el número de su cla- ve SOL.

El programa de capacitación será presentado al MTPE durante el mes de enero del año siguiente a su ejecución.

(5)

Entiéndase por capacitar: “Hacer a alguien apto, habilitarlo para algo”, mientras que por educar: “De- sarrollar o perfeccionar las facultades intelectuales y morales del niño o del joven por medio de pre- ceptos, ejercicios”. En: <http://www.rae.es/rae.html>. Sobre el cuadro: Vid. GOSICHA VIDAL, Cynthia. Ob. cit., p. 55.

(6)

16 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

CCOMENTARIOOMENTARIO LABORALLABORAL

 

CUADRO Nº 1

Modalidad

 

Concepto y tratamiento

Impuesto a la renta de quinta categoría

Capacitación de

Corresponde a aquellos gastos en los que incurre la empre- sa para la actualización y capacitación de sus trabajadores, cumpliendo para tal efecto con el criterio de “generalidad”. Estos gastos podrán ser deducidos por concepto de “gasto de personal” hasta un monto máximo equivalente al 5% de la suma deducida en el ejercicio correspondiente.

Al representar un gasto de la empresa no está afecto a la determinación del impuesto a la renta de quinta ca- tegoría; así como tampoco a aportes y contribuciones sociolaborales.

carácter general

 

a)

A solicitud del trabajador

 

Capacitación particular (sin plan de capacitación)

Deberá ser entregado como asignación por educación (7) . Si bien no podrá ser deducido por la empresa como gasto por educación o capacitación, sí será deducible como ingreso del trabajador afecto al impuesto a la renta de quinta cate- goría (gasto de personal). Este monto deberá ser declarado en la planilla electrónica, así como en la boleta de pago del trabajador beneficiado.

Se encuentra afecto al impuesto a la renta de quinta categoría al representar un incremento patrimonial del trabajador. No obstante, al no implicar un concepto re- munerativo, según lo establecido en el artículo 19 del TUO de la Ley de CTS, Decreto Supremo Nº 001-97- TR, no será base computable para las aportaciones y contribuciones sociolaborales.

b)

Por disposición del empleador

No se podrá consignar el monto de la capacitación en la boleta de pago del trabajador, ya que de hacerlo, la remuneración de este se vería afectada con el impues- to a la renta de quinta categoría, a pesar de no haber solicitado la capacitación.

Al no cumplir el gasto con el criterio de generalidad no podrá ser deducido como “gasto de personal”, por lo que configu- raría un gasto no deducible.

Capacitación particular (sujeta a un plan de capacitación)

Aquí se encuentran los gastos en los que incurre la empre- sa por la aplicación de planes de capacitación y/o actua- lización a los que puedan acceder todos sus trabajadores de forma programada, por lo que sí se cumpliría el criterio de “generalidad”. Estos gastos podrán ser deducidos por concepto de “gasto de personal” hasta por un monto máxi- mo equivalente al 5% de la suma deducida en el ejercicio correspondiente.

Tales montos no se encuentran afectos a cargas so- ciolaborales, así como tampoco es computable para determinar el impuesto a la renta de quinta categoría de los trabajadores beneficiados.

Formación profesional que otorga un grado académico

Aquí se encuentran los gastos de diplomados, maestrías, doctorados, etc. que otorgan un grado académico a los trabajadores, que, dependiendo como sean considerados, podrán ser deducidos como gastos de educación sin límite alguno o como gastos de capacitación hasta por un monto equivalente al 5% del total de las deducciones del periodo correspondiente.

Tales montos no se encuentran afectos a cargas so- ciolaborales, así como tampoco son computables para determinar el impuesto a la renta de quinta categoría de los trabajadores beneficiados.

(7)

A nivel laboral este concepto no distingue la educación de la capacitación. Sobre la asignación por educación, De Lama y Gonzales señalan que este bene- ficio (no remunerativo) busca facilitar la instrucción del trabajador y/o de sus hijos, sin que ello provoque al empleador un incremento de la base imponible para la determinación de aportes y contribuciones; y, a efectos de que su entrega no se desnaturalice deberá cumplir con ser razonable. Agregan que la razo- nabilidad, según el Tribunal Fiscal, se cumple cuando dicho monto no supere el costo de los gastos de educación ni la remuneración mensual del trabajador (RTF Nº 02264-2-2003). En: DE LAMA LAURA, Manuel y GONZALES RAMÍREZ, Luis Alvaro. Desnaturalización en las relaciones laborales. Gaceta Jurídica, 2010. pp. 184 y 185.

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

MODELO Nº 1 Programa de capacitación A. Datos qenerales de la empresa Denominación o Razón
MODELO Nº 1
Programa de capacitación
A.
Datos qenerales de la empresa
Denominación o Razón Social de la
empresa
(*)
RUC
Actividad Económica Principal
(*)
Actividad Económica Secundaria
(*)
Dirección
(*)
Departamento
(*)
Provincia
(*)
Distrito
(*)
Teléfono (s)
Fax
E- mail
Nombre del representante legal de
la empresa:
N° Total de trabajadores de la em-
presa:
B.
Información referida al curso o programa de capacitación por regiones:
Región:
Nombre del curso o programa de
capacitación N° 1
Objetivo de la capacitación
Contenido
de
la
capacitación
(syllabus)
Presencial:
Presencial:
Virtual:
(
)
(
)
(
)
Modalidad de la
capacitación
Fuera de la empresa
Dentro de la empresa
(
)
(
)
Fecha de la capacitación:
Inicio:
/
/
/
Termino:
/
/
/
N° total de horas capacitadas
N° total de trabajadores certificados
Nombre del centro(s) de capacita-
ción o del capacitador
Otros, especificar:
N° de RUC del centro de capacita-
ción
N° de RUC del capacitador
Monto invertido en la capacitación
en soles
C.
Nómina de trabajadores capacitados por regiones:
Región
Nombre
Trabajadores con
DNI
Género
Cargo
Área
del trabajador
discapacidad (si/no)
Mujeres jefes de
hogar (si/no)

18 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

INFORME ESPECIAL

SSOLUCIONESOLUCIONES LABORALESLABORALES PARAPARA ELEL SECTOR PRIVADO
SSOLUCIONESOLUCIONES LABORALESLABORALES PARAPARA ELEL
SECTOR PRIVADO

PPARTICIPACIÓNARTICIPACIÓN DDEE LLOSOS TTRABAJADORESRABAJADORES EENN LLASAS UUTILIDADESTILIDADES DDEE LLAA EEMPRESAMPRESA

CConsultasonsultas sobresobre aaspectosspectos ccontroversialesontroversiales

EJECUTIVO

RESUMEN

Álvaro GARCÍA MANRIQUE (*)

Es obligación de los empleadores cumplir con el pago a favor de sus traba- jadores de la participación en las utilidades, por lo que es preciso contar con la información adecuada para que puedan cumplir idóneamente con este de- ber, al estar referido a un derecho recogido tanto en la Constitución Política como en la ley. En el presente informe el autor desarrolla algunos aspectos propios de este beneficio que generan dudas en su aplicación.

Introducción

El artículo 29 de la Constitución Política del Estado consagra el derecho de los trabajado- res de participar en las utilidades de las em- presas, promoviendo también otras formas de participación pudiendo ser, además, en la ges- tión y en la propiedad. Aunque estas dos últi- mas prácticamente han caído con el tiempo en completo desuso.

La participación en las utilidades sí es un de- recho vigente y forma parte de los derechos irrenunciables del trabajador, por tratarse de un derecho laboral y estar reconocido expresa- mente en la ley. Si se pretende encontrar en los hechos una justificación a este derecho, pode- mos toparnos con criterios de justicia social y adecuada distribución de la riqueza, pues si

finalmente la empresa es próspera y obtiene ganancias se debe también, en alguna medi- da, al trabajo de sus colaboradores, y no única- mente a la inversión de capital de los dueños.

El beneficio de las utilidades está regula- do principalmente por el Decreto Legislativo Nº 892, su Reglamento aprobado por Decre- to Supremo Nº 009-98-TR y, en menor medi- da, por el Decreto Legislativo Nº 677. Estas normas no suelen resolver con la claridad que se quisiera todas las dudas e interrogantes que surgen de su aplicación práctica, haciéndose necesario recurrir a los mecanismos de inter- pretación admitidos por el Derecho o a la pro- pia jurisprudencia para absolver tales inquie- tudes. Hemos elegido quizá los puntos más dudosos que por su importancia ameritan fi- jar una posición concreta, conforme serán de- sarrollados en las líneas siguientes.

conforme serán de- sarrollados en las líneas siguientes. (*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del

(*)

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho Laboral, Procesal Laboral y Seguridad So- cial. Coordinador Ejecutivo de Soluciones Laborales.

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

I. ¿Cuál es el número mínimo de trabajadores que debe tener una empresa para que esté obligada a repar- tir utilidades? ¿20 o 21?

Hemos querido iniciar el presente informe con un tema que suele ser malinterpretado por algunos emplea- dores, aun cuando aparente ser un punto claro, referido al número míni- mo de trabajadores para que exista la obligación de repartir utilidades. La respuesta es 21 trabajadores.

En efecto, el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 677, que también re- gula la participación de los trabaja- dores en las utilidades, y que contie- ne una disposición sobre el tema, a la letra reza: “Se encuentran excluidas de la participación en las utilidades, de acuerdo a su modalidad, las coo- perativas, las empresas autogestiona- rias, las sociedades civiles y las em- presas que no excedan de veinte (20) trabajadores”.

Por lo tanto, si la norma exonera del pago de utilidades a las empresas “que no excedan de 20 trabajadores”, ergo, están comprendidas en dicha exoneración tanto las que no superan (19 o menos) como las que igualan ese número (20). No exceder, en este caso, es sinónimo, al mismo tiem- po, de no superar y de igualar.

Para determinar si una empresa cuen- ta con 21 trabajadores en cada ejer- cicio, se sumará el número total de trabajadores en un determinado ejer- cicio y se dividirá entre 12, que son los meses de cada año. Si el resulta- do es fracción superior al punto cin- co (0.5), se redondea hacia arriba.

Si en un mismo mes varió el nú- mero total de su personal, se to- mará el número mayor de trabaja- dores que, por lo menos un día del mes, hayan coincidido y labora- do simultáneamente. A manera de ejemplo gráfico, si de los 25 trabaja- dores de una empresa, 10 fueron ce- sados y sustituidos por igual cifra de

trabajadores, se considerarán siem- pre solo 25 trabajadores ya que los sustitutos nunca coincidieron en el tiempo con los sustituidos. Caso con- trario, si los 10 sustitutos coincidie- ron por lo menos un día de labor con los 10 sustituidos, quiere decir que en algún momento del mes la empre- sa tuvo 35 trabajadores, en cuyo caso será esta la cifra que se debe tomar en cuenta para el cómputo del mes.

II. ¿Deben los trabajadores cumplir cuanto menos con un mes de servicios para tener derecho a par- ticipar en las utilidades?

No es poco frecuente que los em- pleadores consideren que el traba- jador tendrá derecho a participar en las utilidades solamente si acumula, cuanto menos, un mes de servicios. Se puede presentar esta situación en los siguientes casos: i) cuando el tra- bajador cesó durante el ejercicio y la- boró únicamente por algunos días de un solo mes, o ii) el trabajador ingre- só a la empresa en el último mes del año y pocos días antes de que finali- zara el ejercicio.

El caso es que las empresas tien- den a aplicar extensivamente para el caso de las utilidades el requisito de cumplir con un mes de labores, que sí existe para el caso de otros bene- ficios laborales (compensación por tiempo de servicios y vacaciones) y, con mayor rigidez, para el caso de las gratificaciones legales, ya que se exi- ge que se trate de un mes calendario.

No es correcta esa postura. Los tra- bajadores no deben acumular cuanto menos un mes de servicios para tener derecho a participar en las utilidades. No existe disposi- ción legal en el Decreto Legislativo Nº 892 ni en otra ley –como sí la hay para los otros casos mencionados– que así lo establezca; tampoco exis- te disposición alguna que autorice la aplicación extensiva o analógica del mencionado requisito. Sobre este

último punto, debemos tener en con- sideración que las normas que res- tringen derechos no se pueden apli- car por analogía según lo dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. Por lo tanto, no es per- mitido extender la exigencia de cum- plir un mes para el caso de las uti- lidades cuando la norma que regula este beneficio no lo ha dispuesto así.

El trabajador adquiere el derecho a participar en las utilidades des- de el primer día de labores. Si la- bora por un periodo menor a un mes igualmente participará en función de los días laborados; y aunque su par- ticipación sea mínima, le asiste el derecho.

III. ¿Cómo debemos enten- der los “días efectiva- mente laborados” a efec- tos de la repartición de las utilidades?

El artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892 establece que el 50% del to- tal de las utilidades pasibles de distri- bución, será repartido en función de los días laborados por cada trabaja- dor, entendiéndose como tales, según lo indica la norma, a los días real y efectivamente trabajados. Natural- mente, si lo que se pretende es com- pensar al trabajador por su colabo- ración en el logro de los objetivos económicos de la empresa, es razo- nable que se consideren únicamente los días en los cuales existió esfuer- zo y despliegue de labores, exclu- yendo los días en que no los hubo como son, entre otros por ejemplo, los días de descanso vacacional, los feriados y el descanso semanal obli- gatorio (domingo). Claro está, salvo de que el trabajador haya laborado en tales días en cuyo caso, obviamen- te, sí ingresarán al universo de días trabajados.

Ahora bien, el artículo 4 del Regla- mento (aprobado por Decreto Su- premo Nº 009-98-TR), desarrollan- do un poco más el dispositivo legal

20 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

IINFORMENFORME ESPECIALESPECIAL

en mención, señala que se entenderá por días laborados aquellos en los cuales el trabajador cumple efec- tivamente la jornada ordinaria de la empresa, así como las ausencias que deban ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso.

Para nosotros, la disposición regla- mentaria podría entrañar las siguien- tes dos interrogantes:

¿Qué ocurre con aquellos días en que el trabajador sí asistió a labo- rar pero no cumplió con la jorna- da ordinaria debido, por ejemplo, a una tardanza o un permiso otor- gado en el día por el empleador?, y

¿Cuáles son aquellas ausencias que se consideran como días la- borados para todo efecto y que consten en un mandato legal expreso?

A continuación, dilucidaremos cada una de estas interrogantes:

- Con relación a los días en que el trabajador sí asistió a labo- rar pero no cumplió con la jorna- da ordinaria, a nuestro entender igualmente deben considerar- se como días completos labora- dos pese a que la literalidad de la norma nos indicaría, en principio, que dichos días están excluidos y solamente se computarán los días en los que se haya cubierto ínte- gramente la jornada completa de la empresa, sin hesitar.

Bajo nuestro punto de vista, al interpretar el artículo 4 del Re- glamento no se debe utilizar cri- terios excluyentes, en tanto impe- diría sumar como días laborados aquellos días, por ejemplo, en que el trabajador tuvo un retra- so de cinco minutos, o aquel otro empleado que tuvo que abando- nar la empresa algunos minutos u horas por motivos de urgencia fa- miliar no remunerada, entre mu- chos otros casos en los que el em- pleador acepte otorgar permisos

temporalmente breves y sin retri- bución. Sería injusto que dichos días no sean considerados como laborados ya que igualmente hubo prestación de servicios, aun cuando sea por menos tiempo.

Y no es que el trabajador se

vaya a beneficiar indebidamen- te al computar como día laborado uno en que llegó tarde al traba-

jo como se podría pensar, pues si bien el impacto no recaerá sobre el número de días laborados sí lo hará respecto del 50% adicional

de

las utilidades que se distribu-

ye

en función de los ingresos per-

cibidos por el trabajador, pues se considerará la remuneración con el descuento correspondiente.

La presente interpretación no está

dirigida para los retrasos o tar- danzas que sobrepasan la razo- nabilidad y lindan ya con la in- disciplina, por ejemplo, aquel trabajador que llega al centro de labores luego de cuatro horas de la hora fijada para el ingreso. En estos casos, lo apropiado –y fre- cuente en la práctica– es que el empleador niegue a ese trabaja- dor el ingreso al centro de labo- res; día que se considerará inasis- tido para todo efecto.

- Con relación a las ausencias que

se consideran como días labora-

dos para todo efecto, por manda- to legal expreso, encontramos los

siguientes supuestos:

a) La licencia o permiso sindi- cal establecido en el artículo 32 del TUO de la Ley de Re- laciones Colectivas de Traba- jo, que se otorga a favor de los dirigentes de la organización de trabajadores para facilitar- les el desarrollo de las activi- dades sindicales propias de su cargo directivo.

b) Los días de suspensión de la relación de trabajo como consecuencia del cierre tem- poral del establecimiento en

aplicación de una sanción de índole tributaria, confor- me al artículo 183 del Código Tributario.

c) Los días de suspensión del vínculo laboral cuando se comprueba que la causal in- vocada por el empleador es inexistente o improcedente, según lo establecido por el ar- tículo 23 del Decreto Supre- mo Nº 001-96-TR.

Nótese que la disposición bajo comentario exige que para que

se consideren en el pago de las

utilidades, debe tratarse de au-

sencias consideradas como labo- radas para todo efecto, entiénda-

se “para todo efecto legal sin excepciones”.

Hacemos este hincapié, en la me- dida en que en el ordenamiento laboral existen muchos días con- siderados como laborados para el pago de uno u otro beneficio o de- recho, no así para todo efecto le- gal. Ejemplos de lo dicho: i) Los días de descanso médico subsi- diado que exceden los 60 prime- ros no se consideran laborados al momento de determinar el récord vacacional ni la compensación

por tiempo de servicios, pero sí a efectos del pago de las gratifica- ciones legales; ii) El periodo de- jado de laborar en caso de despi-

do nulo declarado judicialmente

como tal, es válido a efectos de todos los beneficios de carácter laboral excepto para la determi- nación del récord vacacional; iii) Los feriados no laborables y de descanso semanal que no sean la-

borados, se consideran así a efec-

tos del pago de remuneraciones y

beneficios sociales pero no existe mandato legal expreso que seña-

le

que tendrán ese mismo carác-

ter

para todo efecto legal.

Y

así, muchos supuestos simi-

lares o análogos que, por no ser aplicables para todo efecto, tam- poco se consideran para el pago

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

de

utilidades,

pues

este

bene-

ficio

exige

que

tengan

efecto

omnímodo.

En suma, cuando el empleador deba computar el total de días laborados para el pago de las utilidades sola- mente considerará los días efecti- vamente laborados por su personal, sin que necesariamente deba exigir- se cubrir la jornada laboral en su in- tegridad en los términos señalados anteriormente y adicionando, excep- cionalmente, los casos detallados en los literales a), b) y c) de este pun- to, teniéndolos como días trabajados.

IV. ¿Qué remuneraciones se consideran en el cómputo de la distribución de las utilidades?

Según está dispuesto en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892, el restante 50% de las utilidades será distribuido en forma proporcional a las remuneraciones de cada trabaja- dor, conforme al procedimiento que allí se precisa.

Para tal fin, el artículo 6 del Regla- mento estipula que se debe tomar como referencia lo dispuesto en el artículo 6 del TUO de la Ley de Pro- ductividad y Competitividad Labo- ral, excluyendo los conceptos deta- llados en el artículo 7 de la misma norma que, por remisión, son los conceptos no remunerativos con- tenidos en los artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

En consecuencia:

- Se debe considerar todo aquello que el trabajador reciba por sus servicios, tanto en dinero como en especie pues la ley no hace distinción, cualquiera que sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de libre disposi- ción del trabajador.

- En este rubro podemos encon- trar las remuneraciones básicas

y principales (sueldo básico que incluye la remuneración vaca- cional), complementarias (bo- nificaciones por riesgo de caja,

por productividad y otras que re- tribuyan o se paguen a propósi-

to del cargo ocupado o la labor

cumplida), variables e impreci- sas (comisiones y horas extras), periódicas (gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad), entre otros conceptos que reciba el tra- bajador por causa directa de sus labores.

- El valor del desayuno, almuer-

zo o refrigerio que lo sustituya,

o cena, también será computa-

ble siempre y cuando cubra ra- zonablemente una alimentación principal.

- Otros montos que, sin tener ca- rácter contraprestativo, son re- munerativos por disposición ex- presa de la ley que las regula (asignación familiar).

Quedan excluidos:

- Las gratificaciones extraordina-

rias, las condiciones de trabajo,

el valor de la movilidad supedi-

tada a la asistencia al centro de trabajo, las asignaciones no re- munerativas (por educación, por matrimonio, cumpleaños, falleci- miento y otras similares o análo- gas), aguinaldos navideños (ca- nasta y otros), el valor de los bienes que la empresa otorga a sus trabajadores de su propia pro- ducción, entre otros conceptos que el TUO de la Ley de Com- pensación por Tiempo de Servi- cios cumple con detallar en su ar- tículo 19.

Se comprende también en este listado la participación en las uti- lidades que la empresa haya abo- nado en el año, sean legales o voluntarias.

- La alimentación que la empre- sa otorga como condición de trabajo, así como los vales de

alimentos contratados con una empresa administradora de vales.

- La compensación por tiempo de servicios, por no tratarse de una remuneración.

- Los subsidios de la seguridad so- cial: incapacidad temporal, ma- ternidad y lactancia.

V. ¿Deben repartir utilida- des las asociaciones civi- les sin fines de lucro?

En los últimos tiempos se ha man- tenido latente la incertidumbre si una institución sin fines de lucro debe o no repartir utilidades a sus trabajadores.

Si bien es cierto que para la conse- cución de sus fines estas asociacio- nes desarrollan actividades económi- cas, queda claro que no existe afán de lucro de sus asociados sino la consecución de una finalidad altruis- ta, educativa, recreativa u otras bá- sicamente sociales, lo cual, en prin- cipio, debería hacernos concluir que están exentas de cumplir con tal obli-

gación. Muchos años atrás se expi- dió una sentencia judicial que apoya- ba esa posición, sin embargo, es de tan larga data que en la práctica llegó incluso a perder vigencia por cuanto el criterio que han venido manejando los inspectores de trabajo en los últi- mos tiempos es que sí deben cumplir con repartir utilidades a su personal.

No obstante, mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 (Exp. Nº 1608-02) aunque dada a conocer recién en los últimos meses del año 2008, la Sala de Derecho Constitu- cional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, alineán- dose a aquel primer criterio, estudió un caso análogo y determinó que los centros educativos católicos no están obligados a distribuir utilidades a sus trabajadores, por cuanto:

i) En primer lugar, no constituyen empresas pues no persiguen fines

22 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

IINFORMENFORME ESPECIALESPECIAL

lucrativos, dado que no tienen por objeto exclusivo la obtención de ganancias económicas a favor de sus dueños.

ii) En segundo término, no están obligados al pago del impuesto a la renta dada la existencia de un convenio celebrado por el Esta- do peruano con la Santa Sede que otorga beneficios tributarios a las instituciones patrocinadas por ella.

Desde ese punto de partida, continuó la Corte, tales instituciones no se en- cuentran dentro del ámbito de aplica- ción del Decreto Legislativo Nº 892, ya que esta norma señala que quie- nes están obligadas a repartir un por- centaje de las utilidades a sus traba- jadores son justamente las empresas que generan rentas de tercera catego- ría de acuerdo con las normas tribu- tarias. Vale decir, por uno y otro cri- terio están libres de cumplir con la citada obligación laboral.

Pese a que el caso se refirió a una ins- titución sin fines de lucro de carácter religioso católico, la importancia de dicha sentencia radica en que sus efectos pueden extenderse también a instituciones –si bien similares en cuanto a su finalidad no lucra- tiva– no necesariamente religiosas, a partir del concepto de “empresa” que ensayó la Corte en su razona- miento. Es decir, a todas las asocia- ciones sin fines de lucro.

Así, para que una entidad sea con- siderada como una “empresa” debe existir necesariamente un fin lucrati- vo, esto es, que el objetivo principal de sus propietarios y dueños sea la obtención de ganancias económicas. De no ser así, no estamos frente a una entidad que podamos catalogar como “empresa” para el fin señalado.

Por lo tanto, sus efectos podrían ex- tenderse también a las asociaciones civiles sin fines de lucro que no tie- nen carácter religioso, por ejem- plo, un club recreacional constituido como una asociación civil, un club

deportivo constituido de la misma forma o una asociación cuyo objeto exclusivo sea la investigación cien- tífica, entre otros, que tampoco se ajustan a la definición de “empresa” practicada por la Corte.

Consecuentemente, ya existe un pro- nunciamiento judicial de singular je- rarquía que respalda la tesis inicial de que las asociaciones civiles sin fi- nes de lucro, religiosas o no, no están obligadas a repartir utilidades a sus trabajadores.

VI. ¿Deben repartir utilida- des las empresas uniper- sonales (persona natural con negocio)?

Manifestación muy frecuente del em- presariado nacional de menor enver- gadura y de existencia paralela a las sociedades, compañías u otras perso- nas jurídicas, es la llamada “empresa unipersonal”, constituida únicamen- te por una persona natural titular de un negocio.

No es una persona jurídica pero igualmente es una entidad que inte- ractúa en el mercado como una em- presa más, desarrollando la o las ac- tividades económicas que estime conveniente para la consecución de fines lucrativos y, en el caso de con- tratar trabajadores, actuará como un empleador más y tendrá las faculta- des y obligaciones propias de su con- dición, entre ellas, el otorgamiento de beneficios legales (gratificacio- nes, compensación por tiempo de servicios, descanso vacacional) a su personal.

Con relación a las utilidades obteni- das luego de un ejercicio económico,

a nuestro criterio las empresas uni-

personales están obligadas por igual

a distribuirlas tal como lo haría cual-

quier sociedad anónima u otra perso- na jurídica con fines de lucro, por los motivos siguientes:

a) El artículo 1 del Decreto Legis- lativo Nº 892 establece que el

derecho de participar en las uti- lidades corresponde a los trabaja- dores de empresas que desarro- llan actividades generadoras de rentas de tercera categoría.

Es decir, para que un empleador esté obligado a repartir utilida- des a sus trabajadores debe ge-

nerar, por su actividad, ingresos

o rentas catalogados como de ter-

cera categoría según las normas que regulan el impuesto a la ren- ta. Estamos, finalmente, ante un criterio tributario.

b) Por su parte, el artículo 28 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (Decreto Supremo Nº 179- 2004-EF) califica como rentas

de tercera categoría, entre otras,

a “las demás rentas que obten-

gan las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14 de esta Ley (del Impuesto a la Renta) y las empresas domiciliadas en el país, comprendidas en los inci- sos a) y b) de este artículo o en su último párrafo, cualquiera sea la categoría a la que debie-

ra atribuirse”.

c) A su turno, el inciso k) del ar- tículo 14 al que hace mención el precitado artículo 28, estipula que: “El titular de la empresa uni- personal determinará y pagará el impuesto a la renta sobre las ren- tas de las empresas unipersonales que le sean atribuidas, así como sobre la retribución que dichas empresas le asignen, conforme a las reglas aplicables a las perso- nas jurídicas”.

d) En suma, tributariamente la per- sona natural con negocio o em- presa unipersonal recibe el trata- miento de una persona jurídica, al considerarse que las rentas gene- radas por el desarrollo de su acti- vidad empresarial son de tercera categoría de acuerdo a la Ley del Impuesto a la Renta.

De este modo, a nuestro criterio, en el caso de la persona natural con

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

negocio o empresa unipersonal nos encontramos en el supuesto de he- cho descrito en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 892, estan- do obligada a distribuir un porcenta- je de las utilidades a su personal, de- pendiendo de la actividad económica que realice. Como argumento adi- cional, nótese que esta disposición no limita el concepto de empresa a una persona jurídica; ni siquiera lo desliza.

VII. ¿Cuándo se genera el pago de intereses mora- torios en la distribución de las utilidades?

Por definición, son moratorios los intereses que tienen por finalidad in- demnizar la mora (demora o retra- so) en el pago; así lo precisa el ar- tículo 1242 del Código Civil. En toda obligación, entonces, los inte- reses moratorios se generan luego de que venza el plazo establecido –por ley o por acuerdo privado– para su cumplimiento.

Existen dos formas para que se dé inicio a la mora: i) mora automáti- ca, cuando no se precisa ningún re-

querimiento del acreedor al deudor para que este devenga en moroso, y, ii) mora por intimación o constitu- ción en mora, cuando sí se necesi- ta que el acreedor requiera el pago

a su deudor o le comunique formal-

mente que ya está en situación de mora.

En materia laboral, es regla gene- ral que en las obligaciones de carác- ter pecuniario los intereses morato- rios se devengan automáticamente una vez transcurrido el plazo para el pago oportuno, sin necesidad que el acreedor (trabajador) deba requerir

a su deudor (empleador) el cumpli-

miento de la obligación bajo aperci- bimiento de que se generen los inte- reses moratorios.

Sin embargo, la participación en las utilidades es el único beneficio

laboral establecido por la ley en que el trabajador debe primero constituir en mora a su empleador para que se genere la obligación de pagar intereses moratorios. Es- tos intereses no surgen automática- mente después de vencido el pla- zo legal sin que haya sido pagada la participación sino a partir de un hecho adicional, que es el requeri- miento del trabajador según lo se- ñala el artículo 6 del Decreto Legis- lativo Nº 892, rompiendo así con el esquema general.

Si el trabajador no efectúa requeri- miento alguno, no se generará nin- gún tipo de interés. Si lo hace, solo correrán intereses desde que se efectuó.

No se alcanza a entender por qué el legislador ha optado para las utilida- des de manera distinta que para el resto de beneficios legales del traba- jador, en todo caso el empleador solo abonará intereses moratorios si fue requerido previamente por su traba- jador, en cuyo caso será el interés le- gal laboral conforme al Decreto Ley Nº 25920.

VIII. ¿Cuál es el tratamien- to de la prescripción de la acción de cobro de la participación en las uti- lidades?

La acción de cobro de la participa- ción en las utilidades prescribe a los cuatro (4) años contados desde el cese de la relación laboral, tan igual que el resto de beneficios laborales conforme a la Ley Nº 27321. Trans- currido este plazo, la posibilidad del trabajador de reclamar el pago de sus derechos no prosperará.

El citado plazo de prescripción se inicia a partir del día siguiente en que se extingue el vínculo laboral.

Sin embargo, debemos advertir que la regla general del inicio del plazo

prescriptorio se cumple solo para las utilidades correspondientes a todos los ejercicios durante los cuales el trabajador prestó servicios siempre que no hayan sido pagadas oportu- namente, excepto para aquel ejerci- cio en el cual se retira el trabajador pues a la fecha de cese aún no se co- nocerá –a ciencia exacta– si por ese año la empresa tendrá o no utilida- des, toda vez que ello se sabrá re- cién en el ejercicio siguiente cuan- do el trabajador ya no esté en la compañía.

El

cómputo del plazo de prescripción

de

cuatro (4) años respecto de las uti-

lidades correspondientes al ejercicio en el cual cesa el trabajador se ini- cia en un momento posterior, cual es, a partir del día siguiente de trans- curridos los treinta (30) días natu- rales posteriores a la presentación de la declaración jurada en el año siguiente, no desde el momento en que cesa.

A manera de ejemplo: Un trabaja-

dor cesa el 25 de setiembre de 2010, en cuyo caso el plazo de prescrip-

ción de cobro de las utilidades de ese año (2010) comienza a correr a partir del día siguiente de que la em- presa presente la declaración jurada de impuesto a la renta en el año si- guiente, seguramente entre los me- ses de marzo y abril de 2011. Para las utilidades del año 2009 (que

se pagan el 2010) y hacia atrás, el

cómputo sí se iniciará una vez que cese el vínculo laboral, siempre que no hayan sido pagadas en su opor- tunidad (luego de presentada la de- claración jurada de impuesto a la renta en cada año siguiente al ejer- cicio liquidado).

Como se ve, no podríamos some-

ter el mismo tratamiento para unas

y

otras ya que corresponde efectuar

la

diferenciación que aquí hacemos,

y

que encuentra soporte legal en el

artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 892 (ver cuadro Nº 1).

24 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

IINFORMENFORME ESPECIALESPECIAL

CUADRO Nº 1

CUADRO Nº 1

Utilidades

Correspondientes a los ejercicios anteriores a aquel en el cual cesa el trabajador.

Correspondientes al ejercicio durante el cual cesa el trabajador.

Inicio del cómputo de la prescripción

Al día siguiente del cese del trabajador.

Al día de siguiente de transcurridos 30 días natu- rales luego de la presentación de la declaración ju- rada de impuesto a la renta, que ocurrirá en el año siguiente entre los meses de marzo y abril según cronograma de Sunat.

IX. ¿Tiene el empleador la obligación de comunicar a sus ex trabajadores la existencia de utilidades?

Relacionado con el punto anterior, se suele presentar la interrogante en los empleadores si están obligados a co- municar a sus ex trabajadores la exis- tencia de utilidades correspondientes al ejercicio en el cual cesaron, en el entendido de que a la fecha en que se determinarán y repartirán –que será el año siguiente– aquella persona ya no laborará en la compañía.

Al respecto, ni el Decreto Legislati- vo Nº 892 ni alguna otra norma del ordenamiento jurídico contemplan la obligación para el empleador de efectuar una comunicación de tal ca-

rácter a sus ex trabajadores lo cual,

a nuestro entender, no debe signifi-

car necesariamente que los emplea- dores no deban practicar algunos actos de difusión y publicidad, por

razones de desigualdad de informa-

ción y bajo criterios de razonabilidad

y economía.

Si participar en las utilidades de la empresa es un derecho de todo traba- jador por cuanto ha colaborado con su trabajo en el cumplimiento de los logros corporativos, consideramos que, pese a que haya podido dejar de prestar servicios, igualmente la em- presa mantiene con él un compromi- so por la performance desplegada en su último año, aunque este haya sido laborado solo parcialmente. Por lo

tanto, le corresponde y es su derecho saber si se han obtenido utilidades y de ser así, participar de ellas en pro- porción al tiempo de servicios pres- tado, como es natural.

He aquí el punto neurálgico, y con- siste en determinar cómo podrá dicho ex trabajador tomar conocimiento que por el año en que cesó en la em-

presa, esta arrojó utilidades, sino es su ex empleadora quien se lo comu- nica. Entonces, aun cuando la ley no obligue expresamente a las empre- sas a comunicar a sus ex trabajado- res sobre la existencia de utilidades, somos de la opinión que igualmen-

te deben agotar los medios de difu-

sión suficientes que permitan dar

a conocer su existencia, pues sino

aquel ex trabajador no tendrá ma- nera de saber si debe acercarse a la empresa a cobrar su participación en proporción al tiempo laborado antes de su salida.

Al no haber regla escrita, conside- ramos que los medios que utilice el empleador podrán depender de la cantidad de trabajadores o del mon- to a repartir. Si se trata de un núme- ro considerable de trabajadores será más recomendable efectuar una pu- blicación en un diario de circulación nacional, antes que remitir cartas no- tariales a cada uno de ellos. Contra- riamente, si son pocos ex trabaja- dores a notificar, probablemente la mejor opción sea cursar cartas nota- riales a sus respectivos domicilios. La elección es del empleador.

En suma, a nuestro entender, son me- dios idóneos la remisión de cartas notariales y/o la publicación de un aviso de convocatoria en un diario de circulación nacional. Con cual- quiera de ellos, la autoridad adminis- trativa de trabajo tendrá por cumpli- do el deber de información a sus ex trabajadores.

X. ¿Qué se considera parti- cipación voluntaria en las utilidades? ¿Qué trata- miento reciben?

La participación en las utilidades que

regula el Decreto Legislativo Nº 892

y sus normas complementarias se

trata, evidentemente, de un beneficio legal, por estar dispuesto en normas de ese rango. La voluntad del em- pleador no interviene en el otorga- miento de ese derecho, simplemente

debe cumplir con pagarlas, claro está siempre que esté obligado a hacerlo

en los términos de la ley.

Empero, existen empresas que esta- blecen mecanismos privados de par-

ticipación en las utilidades para sus trabajadores, adicional a la partici- pación legal. En este caso estamos hablando de “participación volunta- ria” en las utilidades, en la medida

en que surge de la voluntad unilate-

ral del empleador o conjunta con su trabajador.

A nuestro modo de ver, son dos los

supuestos de otorgamiento volunta- rio de utilidades:

i) Empresas que no están obliga- das a distribuir utilidades pues no cuentan con el número mínimo de trabajadores, pero aun así de- sean hacerlo.

Una empresa que no supera los 20 trabajadores en su planilla no está obligada a repartirles utilida- des, aunque podrá hacerlo si así lo desea o conviene con ellos.

ii) Empresas que sí están obliga- das a distribuir utilidades en el

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

porcentaje establecido en la ley, pero desean incrementar ese por- centaje.

Como se sabe, el porcenta- je a distribuir viene determina- do por la actividad que realiza el empleador:

- Empresas pesqueras: 10%

- Empresas

de

telecomunica-

ciones: 10%

- Empresas industriales: 10%

- Empresas mineras: 8%

- Empresas de comercio al por mayor y al por menor, y res- taurantes: 8%

- Empresas que realizan otras actividades: 5%

En este caso, las empresas supe- ran ese porcentaje en beneficio de sus trabajadores; el exceso es considerado como participación voluntaria.

En cualquiera de los dos casos el monto a otorgar no tiene carácter re- munerativo, conforme al artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo Nº 001-97-TR).

Para nosotros, no estaría prohibido ni sería discriminatorio que la empresa otorgue participaciones voluntarias solo a determinados trabajadores o a un grupo de ellos, eso sí respetando la generalidad dentro de la especia- lidad: Si se otorgará solo a un grupo de trabajadores (ejecutivos, personal administrativo, obreros de produc- ción u otros), que se considere a to- dos los miembros de ese grupo.

En nuestra opinión, es positivo que la ley también califique como no remu- nerativa a estas formas voluntarias de participación en las utilidades, ya que estimula e incentiva en los em- pleadores mejorar los ingresos de su personal, sin que le generen costos colaterales.

XI. ¿Los trabajadores a tiem- po parcial o part time tie- nen derecho a participar en las utilidades de la empresa?

De acuerdo a lo señalado por el ar- tículo 4 del TUO de la Ley de Fo-

mento del Empleo (Decreto Supre- mo Nº 001-96-TR), se consideran

trabajadores a tiempo parcial aque- llos que laboran menos de cuatro (4) horas diarias. No tienen derecho a la

compensación por tiempo de servi-

cios ni al descanso vacacional, por

cuanto estos beneficios exigen el

cumplimiento de una jornada míni- ma de cuatro (4) horas diarias según sus propias normas.

Respecto a la distribución de utili- dades, los trabajadores a tiempo par- cial sí tienen derecho a participar de ellas, aunque con cierta particulari- dad teniendo en claro que no prestan servicios como el resto de trabajado- res que sí cubren la jornada ordinaria de la empresa. Así, el segundo párra- fo del artículo 5 del Decreto Legisla- tivo Nº 892 señala que “participarán en las utilidades en forma proporcio- nal a la jornada trabajada”.

Pero, ¿cómo se aplica la proporcio- nalidad a la que se hace mención?

La proporcionalidad incide al mo- mento de contar los días trabajados. Se sumarán las horas que compo- nen la jornada especial del trabaja- dor a tiempo parcial, una a una, has- ta que completen el equivalente a un día ordinario de labores en la empre- sa, considerándose ello recién como un día de trabajo.

Nos explicamos con un ejemplo grá- fico: En una empresa cuya jornada ordinaria es de ocho (8) horas dia- rias, existe un trabajador a tiempo parcial que labora únicamente dos (2) horas al día. En tal caso, recién cuatro (4) días de labor de este part time serán considerados como un (1) día de trabajo para el cómputo de las utilidades. Y así, sucesivamente.

XII. ¿Deben las empresas principales y usuarias repartir utilidades a fa- vor de los trabajadores que les son destacados y/o desplazados en méri- to de una intermediación laboral o tercerización?

Si bien es cierto que se trata de dos figuras jurídicas abiertamente distin- tas, la intermediación laboral y la ter- cerización de servicios regulada por la Ley Nº 29245, sí guardan un ele- mento similar: el traslado de trabaja- dores, llamado destaque o desplaza- miento, respectivamente.

Aquel traslado implica que los traba- jadores involucrados en la interme- diación laboral o en la tercerización con desplazamiento continuo, pres- tan sus servicios en un lugar distin- to del centro de trabajo de su emplea- dor: i) en el centro de trabajo de la empresa usuaria (intermediación la- boral), o ii) en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa princi- pal (tercerización).

Nótese que, en uno y otro caso, los trabajadores que son protagonistas del desplazamiento de alguna ma- nera entran a la esfera de la empre- sa que no es su empleador pero que directa (intermediación) o indirecta- mente (tercerización) la benefician con su labor.

Es por ello que se sostiene que la em- presa principal o usuaria debería es- tar obligada a retribuir aquella co- laboración “proveniente de fuera” mediante el otorgamiento de utilida- des a ese personal que no es propio pero que con su trabajo podría tam- bién estar contribuyendo a su creci- miento y productividad. Por años se ha venido postulando esta tesis.

Sin embargo, a la fecha no existe norma expresa que obligue a las empresas usuarias y/o principales a distribuir sus utilidades también al personal que le es destacado o desplazado en virtud de un contrato

26 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

IINFORMENFORME ESPECIALESPECIAL

de intermediación laboral o terceri- zación. Veamos:

En cuanto a la intermediación la- boral, el segundo párrafo del ar- tículo 7 de la Ley Nº 27626 se- ñala que: “(…) los trabajadores

y socios trabajadores de las em-

presas de servicios y de las coo- perativas, cuando fueren destaca- dos a una empresa usuaria, tienen derecho durante dicho periodo de prestación de servicios a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores”.

El objetivo de esta norma es ga-

rantizar la igualdad de trato para los trabajadores destacados de modo tal que no perciban salarios

o

gocen de condiciones de traba-

jo

por debajo de la media que, en

escenarios de trabajo similares o iguales, reciben los propios traba- jadores de la empresa usuaria. No

obstante, en ningún caso obliga a la empresa a extender el pago de utilidades a favor de dichos tra- bajadores destacados; entenderlo así es interpretar incorrectamente la norma.

En lo que respecta a la terceri- zación, ni la Ley Nº 29245 ni su Reglamento (Decreto Supremo Nº 006-2008-TR) contemplan disposición alguna que asigne el derecho de participar en las utilidades de la empresa prin- cipal, a los trabajadores de la tercerizadora.

Sí aborda el tema de la igualdad de trato, aunque expresamente solo se exija que los trabajadores desplazados sean igualmente tra- tados que el personal de planta (no desplazado) pero de la misma em- presa tercerizadora. No se señala nada en relación con los trabaja- dores de la empresa principal.

Cabe mencionar, que en años an- teriores existió una iniciativa le- gal que pretendía imponer a las empresas principales la obliga- ción de distribuir sus utilidades también a favor de los trabaja- dores de la empresa tercerizado- ra que le sean destacados. Final- mente no prosperó. Si queremos entender el porqué de esta ini- ciativa, al tratarse de una terceri- zación estamos frente a la pres- tación de un servicio integral vinculado a la actividad princi- pal de la empresa contratante an- tes que a una mera provisión de mano de obra como suele ser la intermediación laboral, por lo que probablemente se esté fren- te a una colaboración más direc- ta para con los objetivos eco- nómicos de la compañía, y que justificaría que esta deba reco- nocer utilidades “a propios y extraños”.

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO (*)

FISCALIZACIÓN LABORAL

SSOLUCIONESOLUCIONES LABORALESLABORALES PARAPARA ELEL SECTOR PRIVADO
SSOLUCIONESOLUCIONES LABORALESLABORALES PARAPARA ELEL
SECTOR PRIVADO

PPRINCIPIOSRINCIPIOS QQUEUE RRIGENIGEN LLAA FFISCALIZACIÓNISCALIZACIÓN LLABORALABORAL

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

EJECUTIVO

RESUMEN

La ley otorga a los inspectores de trabajo amplias facultades a fin de que puedan llevar con éxito una inspección; pero en contrapartida con ello, resulta pertinente que se les impongan ciertas obligaciones, como son el cumplimiento de los principios que rigen la fiscalización laboral. En el pre- sente artículo nos ocuparemos de ellos en el marco de las actuaciones de investigación.

Introducción

En nuestro país, el Sistema de Inspección del Trabajo es un sistema único, polivalente e inte- grado a cargo del Ministerio de Trabajo y Pro- moción del Empleo, constituido por el conjun- to de normas, órganos, servidores públicos y medios que contribuyen al adecuado cumpli- miento de la normativa laboral, de prevención de riesgos laborales, colocación, empleo, tra- bajo infantil, promoción del empleo y forma- ción para el trabajo, seguridad social, migra- ción y trabajo de extranjeros, y cuantas otras materias le sean atribuidas.

Asimismo, se han establecido principios orde- nadores que rigen el funcionamiento y la ac- tuación del Sistema de Inspección del Traba- jo, así como de los servidores que lo integran, siendo los siguientes:

Legalidad.

Primacía de la realidad.

Imparcialidad y objetividad.

Equidad.

Autonomía técnica y funcional.

Jerarquía.

Eficacia.

Unidad de función y de actuación.

Confidencialidad.

Lealtad.

Probidad.

Sigilo profesional.

Honestidad.

Celeridad.

Los servidores públicos que no ejerzan funcio- nes de inspección y presten servicios en órga- nos y dependencias del Sistema de Inspección del Trabajo, estarán sujetos a los mismos prin- cipios, salvo los que afectan estrictamente al ejercicio de la función inspectiva.

Los inspectores, además de observar todas las disposiciones legales que regulan la actividad inspectiva, deberán ejercer las funciones y co- metidos que tienen atribuidos de conformidad con los principios antes señalados.

A continuación, desarrollaremos cada uno de los principios enumerados, en el marco de las actuaciones de investigación de la fiscaliza- ción laboral propiamente dicha.

(*)

Empresas y entidades del Sector Público con régimen laboral privado.

(*) Empresas y entidades del Sector Público con régimen laboral privado. 28 SOLUCIONES LABORALES N °
(*) Empresas y entidades del Sector Público con régimen laboral privado. 28 SOLUCIONES LABORALES N °

28 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

FFISCALIZACIÓNISCALIZACIÓN LABORALLABORAL

I.

Legalidad

Este principio implica el someti- miento pleno de las actuaciones de los inspectores a la Constitución Po- lítica del Estado, las leyes, reglamen- tos y demás normas vigentes

Asimismo, proclama la exigencia de que la actuación inspectiva se someta a las normas legales, y puede decirse que expresa la cualidad administrati- va que es conforme a la ley.

El inspector en concordancia con este principio realizará sus actuacio- nes de investigación y de detectar in- fracciones, podrá fundamentar sus hallazgos en la vulneración de:

- Constitución Política del Estado.

- Leyes y reglamentos nacionales.

- Declaración Universal de Dere- chos Humanos.

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul- turales.

- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

- Convención

sobre

Americana

Derechos Humanos.

- Declaración de OIT relativa a los principios y derechos fundamen- tales en el trabajo.

- Convenios Internacionales de la OIT.

De conformidad con el artículo 3 y la cuarta disposición final y transi- toria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y a las liber- tades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Dere- chos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

En cuanto a los Convenios Interna- cionales de la OIT, hasta la fecha su- man 188 y 66 de ellos han sido rati- ficados por nuestro país, por lo tanto forman parte de nuestra legislación nacional, de acuerdo al artículo 55 de la Constitución Política del Perú y son de estricto cumplimiento.

Es importante precisar que los ins- pectores utilizan los Convenios In- ternacionales de la OIT, porque son tratados internacionales, vinculan- tes una vez ratificados y en cuanto a los que aún no se han ratificado, son una fuente importante de inspira- ción, para sustentar el cumplimiento de determinado derecho laboral.

Las normas de la OIT han sido elabo- radas y adoptadas de manera triparti- ta, expresan los principios esenciales del Derecho laboral, fijan pisos mí- nimos de protección que pueden ser ampliados por cada país y sus dis- posiciones tienen aspectos directa- mente aplicables. Al mismo tiempo, sus principios generales deben ser desarrollados por la legislación na- cional y son sometidos a un control internacional.

Las recomendaciones y pronuncia- mientos emitidos por los órganos de control de la OIT, como la Comi- sión de Expertos en Aplicación de Convenios o el Comité de Libertad Sindical, constituyen también una fuente directa de derecho, y una im- portante fuente de interpretación y de inspiración en la aplicación del De- recho laboral nacional, por parte del cuerpo inspectivo.

El Comité de Libertad Sindical, constituye junto a la Comisión de Expertos, uno de los dos órganos de control de la OIT que representa po- tencialmente el mayor interés para los jueces, operadores jurídicos na- cionales e inspectores.

La naturaleza tripartita del Comité garantiza un examen equilibrado de las quejas y permite adoptar posicio- nes susceptibles de ser ampliamente aceptadas. La gran legitimidad que

el tripartismo otorga a las decisiones del Comité se ve ampliamente forta- lecida por el hecho de que todas las decisiones del Comité se adoptan por consenso sin que se haya recurrido nunca al derecho de voto.

La función del Comité consiste en garantizar y promover el derecho de asociación de los trabajadores y em- pleadores, y no en adelantar acusa- ciones ni dictar condenas contra los distintos gobiernos. Se limita en cambio, a efectuar un examen de la situación de cada país desde el pun- to de vista de la libertad sindical y de verificar si el Estado miembro ha tomado las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de actos prove- nientes de autoridades públicas o particulares en contra de la libertad sindical.

La competencia del Comité no está subordinada a que se agoten las vías internas de recurso. Por ello, cuan- do el objeto de la queja es tramitado judicialmente al mismo tiempo a ni- vel nacional, el Comité puede optar por exponer los principios que serían aplicables para el caso, con miras a que los tribunales competentes pue- dan tomarlos en cuenta.

Teniendo que pronunciarse sobre el respeto de la libertad sindical en los casos concretos que dan lugar a las quejas, el Comité, mediante sus de- cisiones contribuye a precisar el sig- nificado y el alcance de las disposi- ciones de los convenios de la OIT en materia de libertad sindical.

De allí la importancia que tiene que los inspectores del trabajo tomen muy en cuenta los pronunciamientos del Comité y fundamenten las prác- ticas antisindicales que puedan de- tectar en la práctica, y propongan las sanciones del caso.

Había una corriente que invocando el principio de tipicidad, señalaba que la conducta del empleador detec- tada en una fiscalización laboral, que constituía infracción grave en mate- ria de relaciones laborales, como, por

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

ejemplo, el no dar las facilidades del caso para que los delegados de la sec- ción sindical de un sindicato puedan ingresar a las instalaciones de la em- presa, a fin de mantener comunica- ciones y coordinaciones con sus afi- liados y se les facilite un lugar visible para la ubicación de una vitrina como medio informativo para sus afiliados, lo que impide a todas luces, el ejer- cicio de sus derechos constitucionales como son la libertad de expresión li- gada a la libertad sindical, por el he- cho de no estar dicha conducta expre- samente señalada en el numeral 25.10 del artículo 25 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Traba- jo, se decía que no podía ser sanciona- do el sujeto inspeccionado.

Felizmente esta corriente ya ha sido desterrada, debido a que no solamen- te en el numeral invocado se señala como infracción “la realización de actos que afecten la libertad sindical (…) obstaculicen a la representa- ción sindical (…) o cualquier otro acto de interferencia en la organiza- ción de sindicatos”, sino que en el ar- tículo 1 del Convenio 98 de la OIT, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, el mismo que ha sido ratificado por el Perú, y por lo tanto forma parte de la legislación nacional de origen internacional, se señala que: “Los trabajadores debe- rán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”.

De allí se desprende que la fiscaliza- ción laboral debe velar por el cum- plimiento de las normas relacionadas con la libertad sindical. Nos referi- mos a todas las que mencionamos al inicio de la explicación del presen- te principio de legalidad, empezan- do por la Constitución Política del Estado, las normas de la materia, los Convenios de la OIT, con las reco- mendaciones y pronunciamientos de los órganos de control.

Este análisis legal es el día a día de la fiscalización laboral, ya que los

inspectores no solamente han sido capacitados en temas de derechos fundamentales y de seguridad y sa- lud con una diplomatura en la Ponti- ficia Universidad Católica del Perú, sino que también son constantemen- te capacitados por los expertos de la OIT.

II. Primacía de la realidad

En caso de discordancia, entre los hechos constatados y los reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse a los hechos constatados.

El principio de primacía de la rea- lidad es de mucha ayuda para que el inspector pueda establecer o de- terminar cuando constata una rela- ción laboral, la cual tiene elemen- tos esenciales que van a servir para identificarla: la prestación perso- nal, el pago de una remuneración y la subordinación, en concordancia con lo que se señala en el artículo 4 del TUO del Decreto Legislati- vo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral que dice:

“En toda prestación personal de servicios remunerados y subor- dinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

En aplicación del principio de pri- macía de la realidad, confrontará la realidad material del trabajo percibi- da, observada, con la documentación que exhiba el sujeto inspeccionado privilegiando en caso de discordan- cia, a la primera; ello será aplicable especialmente en la determinación de la existencia del vínculo laboral, sobre todo en el caso de celebración de contratos de locación de servicios que encubren verdaderas relaciones laborales o también en los casos de intermediación laboral o terceriza- ción “bamba”, desnaturalización de modalidades formativas, trabajo en sobretiempo forzado, y desnaturali- zación de los contratos de trabajo y, en general, toda situación que en la

realidad discrepe con lo que señala la documentación exhibida por el suje- to inspeccionado.

Cuando el inspector detecta una de estas situaciones, podrá adoptar la medida de requerimiento y ordenar al sujeto responsable en relación con un trabajador o trabajadores, siempre que se fundamente en el incumpli- miento de la normativa legal vigente;

se le registre en planillas como traba- jador y no como prestador de servi- cios; se le abonen las remuneracio- nes y beneficios laborales pendientes de pago; se establezca que el contra- to de trabajo sujeto a modalidad es

a plazo indeterminado y la continui- dad del trabajador cuando corres- ponda, debiendo otorgar un plazo determinado.

Transcurrido el plazo otorgado veri- ficará el cumplimiento de lo ordena- do y de persistir el incumplimiento, elaborará el acta de infracción res- pectiva. En ella no solo se deberá

consignar como hechos verificados que existe una relación de naturaleza laboral entre el sujeto inspeccionado

y los trabajadores afectados al concu-

rrir los elementos esenciales del con- trato de trabajo; sino que, además, se deberá desarrollar el razonamiento que motivó dicha calificación, es de- cir, los elementos fácticos que fueron verificados y que lo llevaron a consi- derar que el servicio que prestaban se desarrollaba de manera personal, que existía una contraprestación por el mismo; y, principalmente, que tales labores se realizaban bajo la subordi- nación del sujeto inspeccionado.

Como se mencionó anteriormente al referirnos al principio de legalidad, el inspector también hace uso de los convenios y recomendaciones de la OIT, en el ejercicio de su trabajo dia- rio, por ello en el tema puntual del principio de primacía de la realidad, toma muy en cuenta lo señalado en el Recomendación 198 de la OIT so- bre la Relación de Trabajo, la que fue adoptada por la Conferencia Interna- cional del Trabajo en junio de 2006.

30 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

FFISCALIZACIÓNISCALIZACIÓN LABORALLABORAL

Esta recomendación precisa que en cumplimiento de la política nacio- nal de protección de los trabajadores vinculados por una relación de traba- jo, la existencia de esta relación de- bería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remu- neración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contra- rio, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza convenida por las partes, en otras palabras, la aplica- ción del principio de primacía de la realidad.

Esta recomendación brinda un lista- do no exclusivo de indicios específi- cos que permiten determinar la exis- tencia de una relación de trabajo:

- El trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona.

- La integración del trabajador en

la organización de la empresa.

- El trabajo es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona.

- El trabajo es ejecutado personal- mente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en

el lugar indicado o aceptado por

quien solicita el trabajo.

- El trabajo es de cierta duración

y tiene cierta continuidad, o re-

quiere la disponibilidad del tra- bajador, que implica el suminis- tro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la per- sona que requiere el trabajo.

- Se paga una remuneración perió- dica al trabajador; y esta consti- tuye la única o la principal fuen- te de ingresos del trabajador; y se incluyen pagos en especie ta- les como alimentación, vivienda, transporte, u otros.

- Se le reconocen derechos como el descanso semanal y las vaca- ciones anuales.

- La parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de empren- der el trabajador para ejecutar su labor.

- No existen riesgos financieros para el trabajador.

III. Imparcialidad y objetividad

Es decir, que no medie ningún tipo de interés directo o indirecto, personal

o de terceros que pueda perjudicar a

cualquiera de las partes involucradas en el conflicto o actividad inspectora.

En su trabajo diario, el inspector se encuentra ante dos partes: el emplea- dor y el trabajador, por lo que su ac- tuación imparcial constituye una ga- rantía esencial para los administrados.

En ese sentido, el principio de im- parcialidad y objetividad permite al inspeccionado obtener una decisión razonable, objetiva y justa en una

fiscalización laboral. Por ello, cuan- do un inspector es designado para efectuar una fiscalización, este tiene

la obligación de comunicar inmedia-

tamente a su superior jerárquico, en los casos que concurra algún motivo de abstención y recusación, a fin de devolver la orden de inspección reci-

bida y sea asignada a otro inspector.

Las causales de abstención aplica- bles que precisa la Ley de Procedi- miento Administrativo General son:

- Si es pariente dentro del cuar- to grado de consanguinidad o se- gundo de afinidad, con cualquiera de los administrados, representan- tes, mandatarios, administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.

- Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mis- mo procedimiento, o si como au- toridad hubiere manifestado pre- viamente su parecer sobre aquel, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de

errores o la decisión del recurso de reconsideración.

- Si personalmente, o bien su cón- yuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad

o segundo de afinidad, tuviere in-

terés en el asunto de que se trate

o en otro semejante, cuya resolu-

ción pueda influir en la situación

de aquel.

- Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflic- to de intereses objetivo con cual- quiera de los administrados in- tervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en

el procedimiento.

- Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administra- dos o terceros directamente inte- resados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las par- tes, aun cuando no se concrete posteriormente.

IV. Equidad

Entiéndase por tal, dar igual tratamien- to a las partes, sin conceder a ninguna de ellas ningún privilegio, aplicando las normas establecidas con equidad.

El inspector en sus actuaciones ins- pectivas, no solamente deberá dar atención a la parte trabajadora, a fin de explicarle sus derechos sociola- borales, sino que también deberá ex- plicar al empleador sus obligaciones sociolaborales, llegando inclusive a darle la orientación técnica del caso a fin de que pueda acreditar el cum- plimiento de las materias señaladas en la orden de inspección.

El inspector no podría negarse adu- ciendo que el empleador debe en todo caso contratar a un asesor, sino que en razón de este principio, debe- rá darle un trato justo al empleador,

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

es decir, que deberá orientarlo de tal manera que pueda cumplir con la normativa materia de inspección.

En el caso de que la fiscalización tu- viere origen en una denuncia, el ins- pector no podría tomar por cierta

esta, sino que de todas maneras, de- berá realizar las actuaciones de inves- tigación, y de detectar infracciones, orientará al empleador para que se ponga a derecho, otorgándole un pla-

zo razonable para su cumplimiento.

V. Autonomía técnica y fun- cional

A los servidores con funciones ins-

pectivas en el ejercicio de sus com- petencias, actuarán con su indepen- dencia frente a cualquier influencia exterior indebida.

En virtud del artículo 6 del Convenio 81 de

la OIT, el personal de

inspección deberá es- tar compuesto de fun- cionarios públicos cuya situación jurí- dica y condiciones de

servicio les garanti-

cen la estabilidad en

su empleo y los inde-

pendicen de los cam- bios de gobierno y de

cualquier influencia exterior indebida.

Esta podría ser una cuestión particular-

mente delicada, si existiese un deber

de información a los superiores, que

podría coartar o limitar el desem- peño eficaz del papel de los inspec- tores. Por ello, resulta razonable que estos mantengan cautela al dar infor- mación acerca de las actuaciones ins- pectivas que se encuentran en trámi-

te, ya que conforme a las facultades conferidas por ley, cada inspector tie- ne el manejo de sus actuaciones, de tal manera que es él quien planifica

una medida de paralización o reque- rimiento, lo que no se condice con su obligación del cumplimiento de los plazos establecidos en las órdenes de inspección que se le encomienden; el sometimiento al control y segui- miento de actuaciones por sus supe- riores y la obligación de adecuarse a las normas, los criterios e instruccio- nes aplicables.

Además, los inspectores tienen ga- rantizada su estabilidad en el em- pleo, sin perjuicio de ser sanciona- dos, trasladados o removidos de sus puestos como consecuencia del ejer- cicio indebido de sus facultades y competencias. En el caso de incu- rrir en faltas disciplinarias, debe ha- ber un procedimiento previo con au- diencia y participación del inspector afectado.

Asimismo, resulta in- dispensable que la cuantía de la remune- ración y las perspec- tivas de carrera de los inspectores sean ta- les que puedan atraer a un personal de cali- dad, retenerlo y prote- gerlo frente a toda in- fluencia indebida.

En la Ley General de Inspección del Traba- jo se ha establecido que las normas de de- sarrollo que se dicten,

establecerán el Cuadro de Asignación de Per- sonal (CAP) y el Presupuesto Analí- tico de Personal (PAP) del Sistema de Inspección del Trabajo que debe- rá actualizarse periódicamente. En otras palabras, la remuneración de- berá actualizarse también periódi- camente, ya que es parte integrante del PAP y, en todo caso, tener cuando menos el mismo nivel que sus pares fiscalizadores de la Sunat.

(

)

los inspectores tie-

nen garantizada su estabi- lidad en el empleo, sin per- juicio de ser sancionados, trasladados o removidos de sus puestos como con- secuencia del ejercicio in- debido de sus facultades y competencias.

ejercicio in- debido de sus facultades y competencias. ” Todo lo mencionado hasta aquí respecto del
ejercicio in- debido de sus facultades y competencias. ” Todo lo mencionado hasta aquí respecto del

Todo lo mencionado hasta aquí respecto del principio de autono- mía técnica y funcional resultaría

y

decide cuándo realizar una visita,

o

comparecencia, o cuándo adoptar

sumamente alentador y positivo, si no fuese porque resulta de mucha preocupación que tengamos ad por- tas, la desmembración del servicio inspectivo, como resultado de la “re- gionalización”, ya que los inspecto- res que actualmente dependen del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a comienzos de año, pa-

sarían a las filas de la Municipalidad

de Lima y del Gobierno Regional de

Lima, teniendo como resultado, bajo esta situación, el futuro totalmente

incierto de la fiscalización laboral en

su conjunto.

VI. Jerarquía

Los inspectores se sujetan a las ins-

trucciones y criterios técnicos inter- pretativos establecidos por la Autori- dad Central del Sistema de Inspección del Trabajo, la Dirección General de Inspección del Trabajo, para el de- sarrollo de la función inspectiva, así como cumpliendo las funciones enco- mendadas por los directivos y respon- sables de la Inspección del Trabajo,

en atención a las competencias esta-

blecidas normativamente (a nivel na- cional, regional o local).

La sujeción del Sistema de Inspec-

ción a una autoridad central facilita

el establecimiento y la aplicación de

una política uniforme en el conjunto del territorio nacional y permite uti- lizar racionalmente los recursos dis- ponibles, en particular, limitando los casos de duplicidad de actividades.

La Dirección General de Inspección del Trabajo ha emitido hasta la fecha una serie de directivas y criterios in- terpretativos en materia de inspección del trabajo, a fin de que sean aplica- das por los inspectores a nivel nacio- nal, esto significa que la fiscalización laboral está bajo el control técnico di- recto y exclusivo de la autoridad na- cional central y es independiente res- pecto de las autoridades locales.

Cabe precisar que estas directivas

y criterios

también

interpretativos

32 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

FFISCALIZACIÓNISCALIZACIÓN LABORALLABORAL

están sujetos al cumplimiento del principio de legalidad, como se in- dicó anteriormente, por lo que no se podrían desconocer las normas na- cionales, inclusive las de origen inter- nacional y, en todo caso, si existiese una contradicción entre ellas, el ins- pector amparado en el principio de le- galidad debería aplicar las normas del caso, frente a las directivas y criterios.

VII. Eficacia

Se actua con sujeción a los princi- pios de concepción única e integral del Sistema de Inspección del Traba- jo, especialización funcional, trabajo programado y en equipo.

El cumplimiento de este principio está directamente relacionado con la optimización de los recursos a fin de cumplir con la planificación esta- blecida; pero no de una manera rígi- da, ya que la planificación debe ser flexible acorde con las necesidades del servicio y de la comunidad.

Resulta necesario que los objetivos propuestos sean efectivamente al- canzados en el menor tiempo y costo posible. Por ello, en cuanto a la pro- gramación de las inspecciones y ope- rativos, se toma muy en cuenta una adecuada distribución de zonas a fin de no dilatar o incurrir en tiempos muertos de traslado del inspector de un centro de trabajo a otro; y en cuan- to a las zonas lejanas, se les asigna movilidad y ellos también planifican sus actuaciones inspectivas, llegando en algunos casos a programar todo un día de comparecencias.

VIII. Unidad

Este principio concierne a la unidad de función y de actuación, desarro- llando los inspectores del trabajo la totalidad de las acciones que tienen comisionadas, no obstante su posible especialización funcional.

Las actuaciones inspectivas pue- den realizarse por uno o por varios

inspectores conjuntamente, en cuyo caso actúan en equipo. El supervi- sor que se encuentra al frente de este, coordina las actuaciones de sus dis- tintos miembros. No es obligatorio que en las visitas inspectivas acudan todos juntos a la vez, ya que inclusi- ve cada uno de ellos podría acercar- se de manera individual a un distinto local de la empresa inspeccionada, a fin de realizar las constataciones que correspondan.

Cuando un inspector auxiliar realiza funciones inspectivas de vigilancia y control de las normas, y constata me- diante documentación idónea, que el centro de trabajo inspeccionado cuenta con un número de trabajado- res mayor a aquel para el que se en- cuentra facultado por Ley, solicita la inmediata incorporación de un ins- pector, cuya participación convali- dará las actuaciones inspectivas rea- lizadas, continuando conjuntamente el procedimiento investigador y sus- cribiendo en adelante las constancias de actuaciones inspectivas, así como los informes y/o actas de infracción correspondientes, de ser el caso.

Las actuaciones de investigación se lle- van a cabo hasta su conclusión, por los mismos inspectores o equipos designa- dos en la orden de inspección que las hubieren iniciado sin que pueda enco- mendarse a otros; salvo en los supues- tos de cese, traslado, enfermedad u otra causa justificada, sustentada median-

te resolución expedida por el directivo

que emitió dicha orden de inspección, notificándose al sujeto inspeccionado

y a los trabajadores afectados.

Se entiende que concurre causa justi- ficada cuando los directivos estiman necesario relevar al inspector o equi- po de inspección designado por algu- na de las siguientes causas:

- injustificadas

Demoras

en

la

conclusión

de

las

actuaciones

inspectivas.

- Actuaciones que requieran de un determinado conocimiento espe- cializado.

- Error manifiesto en la aplicación de las normas y lineamientos que rigen la función inspectiva.

- Concurrencia de alguna de las causales de abstención previs- tas en el artículo 88 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

IX. Confidencialidad

Se debe considerar absolutamente confidencial el origen de cualquier queja o denuncia que dé a conocer una infracción a las disposiciones legales, sin manifestar al emplea- dor o a su representante que la visi- ta de inspección se ha efectuado por denuncia, a fin de evitar innecesarias represalias contra los trabajadores, por parte de su empleador.

Esta es una obligación fundamental cuyo respeto es indispensable para la acción de los inspectores. Con de- masiada frecuencia, los trabajadores, por miedo a eventuales represalias, dudan en denunciar a los servicios de inspección, situaciones peligro- sas para la vida o la salud, y/o in- fracciones de las disposiciones le- gales de las que son víctimas, sin embargo, es necesario señalar que hay ciertas excepciones al deber de confidencialidad.

La Dirección General de Inspección del Trabajo ha señalado que hay ca- sos en los que no corresponde man- tener la reserva de identidad, debi- do a las necesidades y naturaleza de las actuaciones de investigación que debe realizar el inspector. Por ello, en concordancia con el principio de jerarquía, ha señalado como criterio, que cuando las denuncias provengan de trabajadores que ya no mantie- nen vínculo laboral con la inspec- cionada, tales como accidentes de trabajo, actos de hostilidad y cual- quier otra materia que por su na- turaleza sea necesario revelar la identidad del denunciante, no pro- cede la reserva de identidad.

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

Cuando se reciben denuncias o soli- citudes de inspección, en las que el

denunciante solicita la reserva de su identidad, el área de programación de las órdenes de inspección o de- pendencia que haga sus veces, tiene

el encargo de calificarlas a efectos de

determinar su procedencia de acuer- do al criterio señalado.

En los casos que no corresponda la re- serva de identidad, se notifica al de- nunciante para que en el plazo de 48 horas exprese su consentimiento de llevar a cabo las actuaciones inspecti- vas sin la reserva del caso, bajo aperci- bimiento de archivar la denuncia. Con dicho consentimiento, el inspector co- misionado actúa únicamente con res- pecto al trabajador denunciante.

En el caso de que la denuncia corres- ponda a un trabajador con vínculo la- boral vigente, en las actuaciones ins-

pectivas se guarda estricta reserva de

la denuncia y la identidad del denun-

ciante; salvo de que el trabajador so- licite participar en las actuaciones inspectivas, de lo cual dejará cons-

tancia el inspector comisionado.

X. Lealtad

A la Constitución, las leyes, los re-

glamentos, las resoluciones y a los objetivos de las políticas sociolabo- rales del Estado.

El contenido de este principio es bas-

tante similar al principio de legali- dad, sin embargo, se diferencia en que mientras el primero está dirigi- do a limitar la actuación del Sistema de Inspección de Trabajo según las facultades y derechos otorgados en las normas del ordenamiento legal;

el segundo tiene más bien una fun-

ción ordenadora que implica, inclu- so, la adecuación de las actuaciones del Sistema de Inspección al cumpli-

miento de los objetivos de las políti- cas sociolaborales, tomando en cuen-

ta

que se tiene por política privilegiar

el

cumplimiento de los derechos la-

borales frente a la imposición de las multas.

La función de control y la de asesora- miento e información que incumben a los servicios de inspección del trabajo se refuerzan y completan mutuamen- te, en la medida en que es finalidad de ambas, promover la aplicación efecti- va de las disposiciones legales en ma- teria de protección de los trabajado- res. Se admite, generalmente, que una función de asesoramiento bien inter- pretada da mejores resultados que un control simple. No estamos ya en los tiempos en que se consideraba al ins- pector como un agente de policía en- cargado de multar a los contravento- res de la legislación social. A pesar de ello, la función de asesoramiento no podrá substituir a la función de con- trol más que a riesgo de perder toda fuerza de convicción.

Del establecimiento de un equilibrio entre ambas funciones dependerá, en considerable medida, el éxito de la acción de los servicios de inspec- ción. Importa, pues, que los inspec- tores no privilegien exageradamente su función consultiva en menoscabo de sus funciones de control.

XI. Probidad

Se respetan las disposiciones norma- tivas que regulan la función inspec- tora, ajustándose estrictamente a los hechos constatados durante las acti- vidades de inspección.

Este principio se encuentra orienta- do a cautelar que los hechos que son constatados en el ejercicio de la ac- tividad inspectiva no sean desvirtua- dos y las decisiones que se tomen deben reflejar exactamente las situa- ciones que realmente se han dado, todo lo cual requiere un recto proce- der e integridad de quienes forman parte del Sistema de Inspección del Trabajo.

Los documentos emitidos por los inspectores deben ser debidamen- te motivados, dado que debe exis- tir un aspecto de naturaleza fáctico y técnico jurídico, que expresen los

fundamentos a las conclusiones del caso, sobre todo en las actas de in- fracción, en las que se propone san- ción económica por las infracciones detectadas. No basta con señalar que hubo un incumplimiento, por ejem- plo, de no haber registrado en la pla- nilla electrónica a un trabajador; el inspector deberá describir los he- chos que lo llevaron a la conclusión que dicha persona era un trabajador, tal como se ha señalado cuando se trató el principio de primacía de la realidad.

XII. Sigilo profesional

El inspector se abstiene de divulgar aun después de haber dejado el servi- cio, la información, procedimientos, libros, documentación, datos o ante- cedentes conocidos con ocasión de las actividades inspectivas, así como los secretos comerciales de fabrica- ción o métodos de producción que puedan conocerse en el desempeño de las funciones inspectivas.

En virtud de sus actividades de vigi- lancia, los inspectores obtienen natu- ralmente conocimientos de informa- ciones de carácter económico que la empresa puede tener interés en man- tener confidenciales. Por esta razón el Convenio 81 de la OIT, en su ar- tículo 15, b), prevé que los inspec- tores se vean obligados, “so pena de sanciones penales o medidas disci- plinarias apropiadas, a no revelar en absoluto, ni aun después de haber de- jado el servicio, los secretos comer- ciales o de fabricación o los métodos de producción de que puedan haber tenido conocimiento en el desem- peño de sus funciones”.

Muchos son los casos de empleado- res que se niegan a proporcionar al inspector, información y documenta- ción relacionada con la fiscalización, por el temor a que dicha informa- ción catalogada como confidencial por la empresa, pueda ser divulga- da. En cumplimiento a este princi- pio, eso no debiera suceder y más

34 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

FFISCALIZACIÓNISCALIZACIÓN LABORALLABORAL

bien si no deponen dicha actitud, pueden ser sancionados no sola- mente por no acreditar el cumpli- miento de las materias a verificar, sino por infracción a la labor ins- pectiva, debido a su falta de cola- boración al no exhibir la documen- tación solicitada.

XIII. Honestidad

Se honra la función inspectora y absteniéndose de incurrir en actos que sean para beneficio propio o de terceros.

En el Convenio 81 de la OIT, se se- ñala que los inspectores no pueden tener ningún interés, directo o indi- recto, en las empresas que estén bajo su vigilancia.

Aunque los convenios sobre la Ins- pección del Trabajo no lo precisen expresamente, no hay ni qué decir que las obligaciones –de no tener in- tereses– se extienden a los ofreci- mientos de regalos o servicios por parte de los empleadores o los traba- jadores. Por regla general, la acepta- ción de tales ofrecimientos por parte

del inspector incurriría en disposicio- nes penales en materia de corrupción de funcionarios.

XIV. Celeridad

Este principio conlleva que las dili- gencias inspectivas sean lo más di- námicas posibles, evitando trámites

o dilaciones innecesarias que dificul- ten su desarrollo.

El inspector tiene la potestad de ini-

ciar cualquier investigación de oficio,

a su iniciativa, cuando en las actua-

ciones que se sigan en cumplimien- to de una orden de inspección, conoz- can hechos que guarden relación con la orden recibida o puedan ser contra- rios al ordenamiento jurídico vigente.

Un caso típico se presenta cuando el inspector visita a una empresa, y re- cién en ese momento toma conoci- miento que hay personal destacado de empresas de servicios de intermedia- ción y /o tercerización. No es necesa- rio que regrese otro día con otra orden de inspección para recién iniciar las actuaciones de investigación con res- pecto a los trabajadores que encontró

en el recorrido, ya que puede hacerlo de inmediato, y luego se regulariza la situación con un informe, a fin de que le asignen un número de orden en el sistema informatizado y se realice for- malmente su emisión.

Lo mismo sucede en el caso de am- pliación de materias que no estaban inicialmente en la orden recibida, pudiendo luego emitir un informe, para que el directivo responsable las refrende.

Reflexiones finales

La Inspección del Trabajo es una de las instituciones más importantes relacionada con el ámbito de los de- rechos humanos y la seguridad y sa- lud en el trabajo. El cumplimiento de los principios rectores de la fis- calización laboral permiten un ade- cuado balance con las facultades de los inspectores, lo que hasta el mo- mento ha dado muy buenos resulta- dos, evidentes ante los ojos de la so- ciedad, ya que día a día son más los trabajadores que son incorporados a planillas producto de las actuacio- nes inspectivas.

SOLUCIONESSOLUCIONES LABORALESLABORALES PARAPARA ELEL SECTOR PRIVADO
SOLUCIONESSOLUCIONES LABORALESLABORALES PARAPARA ELEL
SECTOR PRIVADO

INGRESOSINGRESOS DELDEL TRABAJADORTRABAJADOR QUEQUE CONSTITUYENCONSTITUYEN RENTARENTA DEDE QUINTAQUINTA CATEGORÍACATEGORÍA

AnálisisAnálisis desdedesde unauna perspectivaperspectiva laborallaboral

Magaly FELICIANO NISHIKAWA (*)

laboral laboral Magaly FELICIANO NISHIKAWA ( * ) TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO TRIBUTARIO LABORAL
TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO TRIBUTARIO LABORAL

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO

TRIBUTARIO LABORAL

EJECUTIVO

RESUMEN

El Impuesto a la Renta de quinta categoría es uno de los principales tributos que tiene como origen la relación laboral. Este tributo grava los ingresos que percibe el trabajador producto de la prestación de servicios personales. Sin embargo, no todo aquello que califica como renta de quinta categoría es re- muneración en el ámbito laboral. El presente informe detalla cuáles son los ingresos que percibe el trabajador que se encuentran gravados con el Impuesto a la Renta de quinta categoría atendiendo a la clasificación laboral de estos.

I. Aspectos generales

Uno de los principales tributos que tiene como origen la relación laboral y cuya fiscalización se encuentra a cargo de la Sunat, es el Impues- to a la Renta de quinta categoría. Este tributo grava aquellos ingresos que se obtienen pro- ducto de la prestación de servicios subordina- dos (incluidos cargos públicos, electivos o no).

Debido a que este impuesto es uno de los tri- butos más importantes que se generan en el marco de la relación laboral, resulta vital que el empleador conozca cuáles son los concep- tos que se encuentran afectos a este, qué in- gresos no constituyen renta gravable con el mencionado impuesto y, finalmente, cómo se determina el impuesto a pagar.

El presente informe analiza, desde una cla- sificación laboral, cuáles son los principales

ingresos que percibe el trabajador que consti-

tuyen renta gravable con el Impuesto a la Ren-

ta de quinta categoría.

II. Diferencia entre la remuneración y la renta de quinta categoría

La remuneración que percibe un trabajador y

la renta que genera son dos conceptos distin-

tos que se encuentran regulados en ámbitos di- ferentes. El primero de ellos se encuentra de-

finido por lo dispuesto en las normas laborales

y, el segundo, solamente tiene efectos para el

ámbito tributario.

A efectos laborales, de acuerdo con lo regula-

do por el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral (LPCL) (1) , se considera remuneración, para todo efecto legal (salvo para el Impuesto

(*)

Asesora Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Tributario Laboral y Seguridad Social. Aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

(1)

36 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

TTRIBUTARIORIBUTARIO LABORALLABORAL

a la Renta) (2) , el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación siem- pre que sea de libre disposición. Se excluyen los conceptos no remune- rativos señalados de manera expresa en los artículos 19 y 20 del TUO de

la Ley de Compensación por Tiempo

de Servicios (3) . Los ingresos que cali- fican como remuneración para efec- tos laborales sirven para determinar los beneficios sociales del trabaja- dor, así como para el cálculo de las aportaciones y contribuciones socia- les (EsSalud, ONP o AFP).

Por otro lado, el artículo 34 de la Ley del Impuesto a la renta (LIR) (4) esta- blece que constituye renta de quin- ta categoría todos aquellos ingresos que el trabajador recibe por la presta- ción de servicios personales.

Dada esta diferenciación, podemos concluir que la renta de quinta catego- ría no se encuentra conformada única- mente por aquellos montos que califi- can como remuneración en el ámbito laboral. En efecto, el concepto de renta resulta más amplio pues también cali- fican como tal conceptos excluídos del carácter remunerativo en el ámbito la- boral, como los regulados por los ar- tículos 19 y 20 de la Ley de CTS.

III. Ingresos que constituyen renta de quinta categoría

De acuerdo con lo señalado anterior- mente, califican como renta de quin- ta categoría, en general, toda retribu- ción que el trabajador reciba por la prestación de servicios personales. De esta manera, aplicando la clasifi- cación establecida en las normas la- borales podemos distinguir que cons- tituyen ingresos afectos a la renta de quinta categoría los siguientes:

1. Remuneración básica y variable (en dinero y en especie)

La remuneración básica se encuen- tra comprendida por conceptos que

se abonan al trabajador de mane-

ra permanente y en una cantidad de-

terminada. El sistema de pago puede variar dependiendo de la política re- munerativa de la empresa; así, pue- den establecerse sistemas de pago se- manal, mensual, o quincenal.

Por otro lado, la remuneración va- riable se encuentra comprendida por

retribuciones que no tienen carácter permanente con relación al momen-

to de su percepción y en cuanto al

monto que esta comprende. Es por ello que el que sean otorgadas o no depende del cumplimiento de ciertas

circunstancias, que pueden estar de- terminadas por el desempeño del tra- bajador o por la consecución de un resultado en concreto (como ejemplo

de estas tenemos las comisiones).

2. Beneficios sociales: gratificacio- nes legales por Fiestas Patrias, Navidad y vacaciones

a) Gratificaciones legales

Las gratificaciones legales se otor- gan a aquellos trabajadores que per- tenecen al régimen laboral general

y que se encuentren laborando de

manera efectiva durante la primera quincena de julio o diciembre, según

se trate de gratificaciones por Fiestas Patrias o Navidad.

Equivalen a una remuneración si el trabajador labora todo el semestre, de lo contrario, se abona el benefi- cio de manera proporcional a los me- ses calendario laborados. La remu- neración base para el cálculo es la vigente al 15 de julio o 15 de diciem- bre y, adicionalmente, se incluyen las

remuneraciones de carácter variable que cumplan con el requisito de regu- laridad, esto es, que hayan sido perci- bidas en tres meses o más dentro del semestre respectivo.

La oportunidad de pago de este con- cepto es el 15 de julio para las grati- ficaciones de Fiestas Patrias y el 15 de diciembre para las gratificaciones de Navidad.

b) Descanso vacacional

Tienen derecho al descanso vaca- cional aquellos trabajadores que cumplan con una jornada laboral de 4 horas diarias. El descanso se otor- ga por 30 días y se genera cuando el trabajador cumple dos requisi- tos: un año completo de labores y un número de días de trabajo efec- tivo durante dicho año (récord vaca- cional). Este último requisito depen- de de la jornada laboral que tenga el trabajador (5) .

El descanso vacacional se hace efec- tivo en el año inmediato siguiente al año en que se alcanzó el goce del de- recho. El momento de inicio del goce se determina de común acuerdo en- tre empleador y trabajador, y en caso no se llegue a acuerdo el empleador decide la oportunidad del goce. Si el trabajador no goza del descanso va- cacional generado en la oportunidad señalada, el empleador deberá pagar adicionalmente una indemnización por vacaciones no gozadas (6) .

La remuneración vacacional, ingre- so gravado con el Impuesto a la Ren- ta de quinta categoría, se encuentra compuesta por la remuneración que el trabajador hubiera percibido de

(2)

Esto, de conformidad con lo regulado por el artículo 10 de la Ley de fomento al empleo que estable- ce que la remuneración descrita en la LPCL es aplicable para todo efecto legal, excepto para el Im- puesto a la Renta que se rige por sus propias normas. Aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR. Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF. Jornada ordinaria de 6 días a la semana: 260 días en el año, jornada ordinaria de 5 días a la semana:

(3)

(4)

(5)

(6)

210 días en el año. Jornada ordinaria que se desarrolla en solo 4 días o 3 días a la semana o que el cen- tro de trabajo sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa del Traba- jo: faltas injustificadas no deben exceder de 10 en cada año de servicio. El tratamiento de la indemnización por vacaciones no gozadas se desarrollará con el motivo de la re- visión de los conceptos que no se encuentran gravados con el Impuesto a la Renta.

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

manera habitual y regular en caso de seguir laborando, se paga antes del inicio del descanso.

Cabe señalar que el trabajador pue- de acordar con el empleador el frac- cionamiento (goce del descanso va- cacional en periodos diferenciados no menores a 7 días), la acumula- ción (de hasta dos descansos conse- cutivos, siempre que después de un año de labores goce por lo menos de 7 días de descanso) o la reducción del descanso vacacional. En este últi- mo caso, es posible acordar la reduc- ción de 30 días hasta 15 días como máximo, durante los cuales el traba- jador prestará servicios efectivos al empleador, por lo que además de la remuneración vacacional se le otor- ga una compensación vacacional, la cual también se encontrará afecta a renta de quinta categoría.

3. Asignación familiar

La asignación familiar es un bene- ficio que se otorga a los trabajado- res sujetos al régimen de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva (7) .

Para percibir este beneficio el traba- jador debe acreditar que tiene a su cargo uno o más hijos menores de 18 años o hijos mayores que se encuen- tren cursando estudios superiores o universitarios. En este caso, el otor- gamiento de la asignación se exten- derá hasta que culminen los estudios y tendrá como límite hasta un máxi- mo de 6 años de cumplida la mayo- ría de edad.

El monto de la asignación familiar equivale al 10% de la Remuneración Mínima Vital (RMV) vigente a la fe- cha de pago, independientemente del número de hijos que tenga el trabaja- dor y se abona en la misma oportuni- dad que la remuneración.

4. Bonificación por productividad y otras bonificaciones

Es común que las empresas otor- guen al trabajador bonificaciones por

alcanzar metas u objetivos pues esto además de contribuir con la motiva- ción de estos incrementa la produc- tividad de la empresa. Las bonifica- ciones por productividad se otorgan en función de la labor realizada en un determinado periodo y siempre es necesario que se cumpla con cier- tas condiciones para que proceda su otorgamiento.

Otras bonificaciones que se pueden entregar al trabajador en el marco de una relación laboral, pueden ser: bo- nificación por riesgo de caja, la cual se otorga en razón del riesgo que se corre por el manejo de fondos; la bo- nificación por cargo, que se otorga al trabajador mientras se encuentre desempeñando funciones en deter- minado puesto de trabajo. El carác- ter remunerativo de todas estas boni- ficaciones se encuentra definido por su carácter contraprestativo y tam- bién constituyen ingresos afectos a la renta de quinta categoría.

5. Asignación por educación

La asignación por educación tiene por finalidad cubrir gastos de estudio del trabajador o de sus descendien- tes. Así, es común que las empresas otorguen a los trabajadores una asig- nación que cubra los gastos de algún curso de especialización, una maes- tría, un diplomado, o la pensión del colegio de sus hijos.

Existen dos criterios que deben cum- plirse para el otorgamiento de este beneficio: la razonabilidad y el sus- tento respectivo. El primero de ellos responde a la necesidad de que el gasto realizado sea el estrictamen- te necesario para cubrir los estudios del trabajador o de sus hijos. Por otro lado, el sustento del gasto supone que el monto otorgado sea utilizado solamente para cubrir los gastos de educación del trabajador por lo que

resulta trascendental la acreditación del pago efectivo. Para acreditar el pago deberá presentarse documen- tos que lo sustenten, como boletas de pago del centro de estudios, reci- bos, etc.

Resulta importante distinguir la asig- nación por educación de aquel con- cepto que el empleador otorga a los trabajadores, de manera general, para cubrir gastos de capacitación, debi- do a que este último no constituye renta de quinta categoría. En efec- to, la asignación por educación pue- de ser otorgada de manera voluntaria

o de común acuerdo entre trabaja-

dor y empleador. No obstante, cuan- do este concepto es entregado a to-

dos los trabajadores de la empresa, o

a un grupo o categoría determinado

(carácter general) entonces calificará como un gasto de personal no afecto a renta de quinta categoría.

 

AAsignaciónsignación

GGastoasto

Características

 

pporor

ddee

eescolaridadscolaridad

ppersonalersonal

Origen

Voluntario o

Generalmente

de

común

voluntario

acuerdo

aunque también

puede pactarse

Requisitos

Razonable

Que se otorgue

y

que se

de manera ge- neral: todos los trabajadores o grupos de tra- bajadores con características comunes

encuentre

sustentado

Base para renta de quinta categoría

 

No

Remunerativo

 

No

No

Sobre el particular, resulta importan-

te tener en cuenta la posición del Tri-

bunal Fiscal (8) respecto a la diferen- cia que existe entre gasto de personal

y asignación por educación, pues

este colegiado considera que la asig- nación podría incluir gastos como

(7)

Esta asignación se encuentra regulada por la Ley N° 25129 y su respectivo reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 035-90-TR. Resolución del Tribunal Fiscal Nº 09484-2007 de fecha 10 de octubre de 2007.

(8)

38 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

TTRIBUTARIORIBUTARIO LABORALLABORAL

maestría, diplomado, estudios que conllevan una ventaja para el traba- jador, mientras que los gastos de per- sonal se encuentran referidos espe- cíficamente a la capacitación para el trabajo.

6. Asignaciones por festividades

Existen otras asignaciones que se pueden otorgar de manera unilate-

ral o producto de un acuerdo emplea-

dor-trabajador con motivo de festi-

vidades o acontecimientos especiales. Así, tenemos la asignación por ma- trimonio, asignación por cumplea- ños, asignación por nacimiento de hijos, entre otros. Estas asignacio- nes no tienen naturaleza remunera- tiva pero si se encuentran gravadas con el Impuesto a la Renta de quin-

ta categoria.

7. Gratificaciones extraordinarias

A diferencia de las gratificaciones

legales, las gratificaciones extraor- dinarias son otorgadas a título de li- beralidad y en forma ocasional. El inciso a) del artículo 19 del TUO de

la

Ley de Compensación por Tiempo

de

Servicios excluye el carácter re-

munerativo de este concepto pues se entiende que no guarda relación di-

recta con la prestación de servicios del trabajador; no obstante, sí cons- tituye ingreso afecto a renta de quin-

ta categoría.

A efectos laborales, es preciso tomar en

cuenta la importancia del carácter oca- sional de la gratificación extraordina- ria. Existen pronunciamientos jurispru- denciales en los cuales se ha regulado que cuando la gratificación extraordi- naria se entrega en forma consecutiva

por dos años, se desnaturaliza el carác-

ter

extraordinario de esta y se convier-

te

en ordinarias (y, por tanto, en con-

ceptos de naturaleza remunerativa). Sin embargo, debemos señalar que la

gratificación extraordinaria (califique como remuneración o no) siempre va

a constituir un ingreso afecto a renta

de quinta categoría.

8. Movilidad

Podemos distinguir tres tipos de mo- vilidad que el empleador puede otor- gar: la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, la mo- vilidad de libre disposición y aquella que se otorga como condición de tra- bajo. Este último concepto no es con- siderado un ingreso afecto a renta de quinta categoría por calificar como condición de trabajo (9) .

8.1. Movilidad supeditada a la asis- tencia al centro de trabajo

Concepto de naturaleza no remune- rativa que el empleador otorga al tra- bajador y que cubre el traslado des- de su domicilio al centro de trabajo y viceversa. Debe cumplir con dos re- quisitos: ser otorgada por un valor ra- zonable (que cubra efectivamente el traslado) y, además, tiene que ser en- tregada de forma general.

8.2. Movilidad de libre disposición

Este tipo de movilidad puede ser otorgada en el monto que el em- pleador crea conveniente, cuando se otorgue de manera unilateral, o en el monto que pacte con el traba- jador en caso tenga como origen el contrato de trabajo o un convenio co- lectivo. Es un concepto que no debe cumplir con ninguna condición para su otorgamiento, pues si bien se pre- tende que sea destinada para cubrir el transporte es de libre disposición del trabajador.

La movilidad de libre disposición a diferencia de la movilidad supedita- da a la asistencia al centro de labores y aquella que califica como condi- ción de trabajo, tiene carácter remu- nerativo a efectos laborales.

Tipo de

Tratamiento

Tratamiento

movilidad

laboral

tributario

Movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo

No

Afecto a ren- ta de quinta categoría

remunerativo

Movilidad de

 

Afecto a renta de quinta categoría

Libre disposición

Remunerativo

Movilidad como

 

No constituye renta de quin- ta categoría

condición de

trabajo

No

remunerativo

9. Aguinaldo por Navidad: canas- ta navideña y otros

Con motivo de las fiestas navide- ñas las empresas además de entre-

gar a los trabajadores la gratificación de Navidad –de carácter obligato- rio– otorgan de manera voluntaria un aguinaldo por Navidad que puede es- tar compuesto por dinero en efectivo

o en especie, tales como canasta na-

videña, víveres, vales para compras, regalos, entre otros.

A efectos laborales, son conceptos de

naturaleza no remunerativa (10) no obs- tante, sí constituye un ingreso afecto a renta de quinta categoría.

10. Alimentación

Existen diversos tipos de alimenta- ción que el empleador puede entre- gar al trabajador. Así, tenemos:

10.1. Alimentación principal

Comprende el monto otorgado al trabajador por concepto de desayu- no, almuerzo o cena y tiene natura- leza remunerativa. Puede pagarse en dinero, cuando el empleador otor- ga una determinada suma de mane- ra mensual o en especie, cuando el

(9)

El tratamiento de la movilidad como condición de trabajo será desarrollado con motivo de la revisión de conceptos que no constituyen renta de quinta categoría.

(10) De conformidad con lo establecido en el incido d) del TUO de la Ley de CTS.

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

empleador otorga directamente los alimentos. En este último caso, la valorización de lo entregado se rea- lizará de común acuerdo entre las partes.

10.2. Refrigerio que no constituye alimentación principal

En este caso, estamos frente a un concepto que no constituye desayu- no, almuerzo o cena y que no califi- ca como alimentación principal, por lo que no tiene naturaleza remunera- tiva, no obstante, es un ingreso afec- to a renta de quinta categoría.

10.3. Prestaciones alimentarias

a) Suministro directo: Es aquel que otorga el empleador valién- dose de servicios de comedor o concesionarios provistos en el centro de trabajo.

b) Suministro indirecto: Es aquel que se otorga valiéndose de los servicios de terceros (11) . A su vez puede ser:

- Otorgado a través de empre- sas administradoras que tie- nen convenios con el emplea- dor, mediante la entrega de vales u otros análogos.

- Aquel que se otorga mediante convenios con empresas pro- veedoras de alimentos inscri- tas en el Ministerio de Trabajo.

Todos los ingresos que reciba el tra- bajador por concepto de alimenta- ción califican como renta de quinta categoría, salvo aquella alimentación que califique como condición de trabajo.

Tipo

 

Renta de

de

Remuneración

quinta

alimentación

categoría

Alimentación

   

principal

Refrigerio que

   

no constituye

No

alimentación

principal

   

Alimentación

   

como condición

No

No

de trabajo

Prestaciones

   

alimentarias:

suministro directo

Prestaciones

   

alimentarias:

suministro

No

indirecto

11. Participación en las utilidades (obligatorias y voluntarias)

El inciso c) del artículo 34 de la LIR señala que constituyen renta de quin- ta categoría las participaciones de los trabajadores, ya sea que proven- gan de las asignaciones anuales o de cualquier otro beneficio otorgado en sustitución de estas.

Los Decretos Legislativos Nºs 677 y 892, establecen que se encuentran obligadas a repartir utilidades las em- presas que cumplan con tres requisi- tos: generen renta de tercera categoría, tengan más de 20 trabajadores (12) y

hayan generado utilidades durante el

ejercicio.

Ahora bien, la participación en las utilidades se calcula sobre la base de la renta imponible del ejercicio gra-

vable, que resulte luego de haber

compensado las pérdidas de los ejer- cicios anteriores. Una vez determina- da la renta sobre la cual procede la distribución, se calcula el porcentaje a distribuir, el cual en función de la actividad que realice la empresa pue- de ser:

Tipo de empresa

Empresas pesqueras

Empresas de telecomunicaciones

Empresas industriales

Empresas mineras

Empresas de comercio al por ma- yor y menor, y restaurantes

Empresas que realizan otras acti- vidades

Porcentaje a

repartir

10%

10%

10%

8%

8%

5%

La distribución de utilidades a los trabajadores procede de acuerdo con los siguientes criterios:

- 50% en función de los días la- borados por cada trabajador

Para determinar el número de días efectivamente laborados, se suma- rán los días laborados por todos los trabajadores de la empresa y este re- sultado se multiplicará por los días efectivamente laborados por cada trabajador.

- 50% en función de las remune- raciones de cada trabajador

Para seguir este criterio de sumarán todas las remuneraciones que el total de trabajadores de la empresa haya percibido durante el ejercicio ante- rior y este resultado se multiplicará por las remuneraciones efectivamen- te percibidas por cada trabajador du- rante el periodo señalado. Se consi- derarán como remuneraciones todos los ingresos que perciba el trabaja- dor a excepción de los conceptos no remunerativos.

(11) En cualquiera de las modalidades se requiere la firma de un convenio entre el empleador y la empre- sa administradora de alimentos. Existen ciertas consideraciones a tomar en cuenta para la entrega de vales de alimentos: el beneficio no puede reemplazar parte de la remuneración que el trabajador vie- ne percibiendo, el valor del vale no puede exceder del 20% del monto de la remuneración ordinaria percibida por el trabajador; el valor del beneficio no puede superar el límite máximo de 2 remunera- ciones mínimas vitales. (12) En caso de que la empresa haya tenido durante el año un número variable de trabajadores, se deberá sumar el número de trabajadores que se haya tenido en cada mes del ejercicio dividiendo el resulta- do entre 12. Cuando en un mes también exista variación del número de trabajadores, se considera el número mayor.

40 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

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El resultado obtenido es aquello que corresponderá a cada trabajador por concepto de utilidades y no pue- de ser superior de 18 remuneracio- nes mensuales. La participación en las utilidades a los trabajadores debe ser distribuida dentro de los 30 días naturales siguientes al vencimiento del plazo para presentar la Declara- ción Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

IV. Conceptos que no consti- tuyen renta de quinta ca- tegoría

1. Condiciones de trabajo

El inciso a) del artículo 34 de la LIR dispone que no se considerarán ren- tas de quinta categoría las cantida- des que percibe el servidor por asun- tos del servicio en lugar distinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viáticos por gastos de alimentación y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigi- dos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto revelen el propósi- to de evadir el impuesto.

Este inciso recoge lo que en materia laboral se denomina condiciones de trabajo. Las condiciones de trabajo son conceptos que se otorgan al tra- bajador para el cabal cumplimiento de sus labores y se encuentran vincu- ladas directamente con la actividad que el trabajador realiza. A efectos laborales, califican como conceptos no remunerativos (13) .

Dentro de las principales condicio- nes de trabajo que se otorgan a los trabajadores, podemos encontrar:

Uniformes: es el vestuario que el empleador entrega a sus trabaja- dores para su uso durante la pres- tación de servicio. Se incluyen los implementos que le sirven de protección para actividades de riesgo como guantes, lentes de protección, entre otros.

Transporte: la movilidad cali- fica como condición de traba- jo cuando resulta necesaria para el cabal desempeño de las fun- ciones del trabajador. Por ejem- plo, la movilidad que se le otor- ga al vendedor para que visite a los clientes es indispensable para que el trabajador desarrolle sus labores.

Vivienda: El pago del alquiler de la vivienda o el otorgamiento de una casa constituye una con- dición de trabajo cuando resulta imprescindible para que el traba- jador pueda llevar a cabo sus la- bores. Así, si se trata de lugares en donde no es fácil conseguir alojamiento porque el lugar no es accesible o el trabajador no pue- da encontrarlo con sus propios medios, la vivienda que el em- pleador entregue tendrá la cali- dad de condición de trabajo. Un claro ejemplo de este concepto es la vivienda que se otorga a los trabajadores mineros.

Gastos de representación (14) :

Estos gastos se encuentran rela- cionados con actividades de re- presentación de la empresa que realiza el trabajador. Un ejemplo puede ser el costo de la cena con el cliente.

Alimentación: La alimentación que califica como condición de trabajo es aquella que al igual que la vivienda resulta indispensable para el cumplimiento de las labo- res del trabajador; como aquella que se otorga cuando no resulta de fácil acceso por las condicio- nes del lugar en donde se brinda el servicio.

2. Las sumas pagadas al trabaja- dor extranjero (no domiciliado) por concepto de pasajes, ali- mentación, hospedaje y otros, durante los tres primeros me- ses de residencia en el país

Tienen condición de no domicilia- do las personas naturales extranjeras que permanecen en el país por un pe- riodo menor a 183 días en el país. Es- tas personas tributan solamente por sus fuentes de renta peruana, en el caso del trabajador extranjero por las rentas que se deriven del trabajo rea- lizado. La tasa única de aportación del impuesto será de 30%.

En el caso de trabajador que ten- ga calidad de no domiciliado, debe- rá tenerse en cuenta lo dispuesto por el inciso c) del artículo 20 del Regla- mento de la Ley del Impuesto a la Renta, que establece lo siguiente:

Si el trabajador extranjero tiene la condición de no domiciliado, no cons- tituyen renta gravable de quinta cate- goría los siguientes conceptos que se paguen por el servidor, su cónyuge e hijos:

- Los pasajes al inicio y al término del contrato de trabajo.

- La alimentación y hospedaje ge- nerados durante los tres (3) pri- meros meses de residencia en el país.

- El transporte al país e internación del equipaje, menaje de casa, al inicio del contrato.

- Pasajes a su país de origen por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia del contrato de trabajo.

(13) De conformidad con lo establecido en el inciso j) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensa- ción por Tiempo de Servicios. (14) Los gastos de representación tienen una finalidad específica: representar a la empresa fuera de sus oficinas o mejorar su imagen en el mercado. Es así que los montos que se entreguen al trabajador (usualmente personal de dirección) para cubrir las finalidades antes señaladas deberán contar con el sustento respectivo. De lo contrario, si son conceptos de libre disponibilidad calificarán como ingre- sos afectos a la renta de quinta categoría.

SSOLUCIONESOLUCIONES LLABORALESABORALES PPARAARA ELEL SECTORSECTOR PRIVADOPRIVADO

- Transporte y salida del país del equipaje y menaje de casa, al tér- mino del contrato.

Si bien el hospedaje puede calificar como un concepto no remunerativo

(entendido como condición de traba- jo) la alimentación que se le otorga

al trabajador en la medida en que ca-

lifique como principal, siempre será remuneración. En este supuesto no existe coincidencia entre la determi- nación del ingreso calificado como renta y el concepto de remuneración en el ámbito laboral.

3. Gastos y contribuciones de la empresa con carácter general a favor del personal y aquellos destinados a prestar asisten- cia de salud de los trabajado- res (gastos de personal)

Aquellos gastos que asume la empre- sa a favor del personal y que se otor- gan de manera general, no son con- siderados para el trabajador como renta de quinta categoría. En este ru- bro se encuentran los gastos de sa- lud, gastos de capacitación, gastos recreacionales, entre otros.

Dentro de los gastos de personal que suelen otorgar las empresas de ma- nera frecuente podemos encontrar: el

agasajo que se le brinda a los trabaja- dores por determinadas festividades (día del trabajo, día de la madre, Na- vidad, etc.) la cobertura de seguros de salud a favor de los trabajadores

y sus familiares, asimismo, se inclu-

yen los cursos de capacitación para

el trabajo.

El requisito para que no califiquen como renta es que estos beneficios se otorguen de manera general. Se en- tiende que se ha cumplido con este re- quisito cuando el beneficio es entre- gado a todo el personal o a un grupo de trabajadores que tengan caracte- rísticas similares (cargo, antigüedad, rendimiento, etc.).

Gastos

 

Criterios para que no califiquen como renta

de

personal

Servicios

Seguros médicos a favor de los trabaja- dores.

Generalidad

de salud

Gastos por enfermedad de los trabajadores.

 

Agasajo a los traba-

 

Gastos

recreati-

vos

jadores por determi- nadas festividades:

día de la madre, día del trabajo, Navidad, entre otros.

Generalidad

Gastos

Gastos destinados a la capacitación para el trabajo (en el cargo)

 

educati-

Generalidad

vos

También calificarán como gastos de personal los siguientes supuestos:

- Cuando el servidor requiera aten- ción especializada en el exterior no accesible en el país, debida- mente certificada por el organis- mo competente del sector salud.

- Cuando el trabajador por asun- tos de servicios vinculados con la empresa, estando en el extran- jero requiera por causa de fuerza mayor o caso fortuito, atención médica en el exterior.

Los gastos de atención médica en el exterior deberán ser acreditados con la documentación sustentatoria au- tenticada por el Consulado del Perú o el que haga sus veces.

4. Impuesto a la Renta del trabaja- dor asumido por el empleador

El último párrafo del artículo 47 de la Ley del Impuesto a la Renta se- ñala que el impuesto asumido por un tercero no podrá ser considerado como una mayor renta del percep- tor de esta. En tal sentido, si el em- pleador de manera unilateral o por acuerdo con el trabajador se com- promete a pagar el Impuesto a la Renta de quinta categoría que este genere, entonces, este pago no se

considerará como un ingreso para el trabajador afecto a renta de quinta categoría.

Sobre el particular, debemos seña- lar que esta situación resulta uno de los pocos supuestos en los que aque- llo que, tributariamente, no se califi- ca como renta gravada sí constituye remuneración en el ámbito labo- ral. Esto debido a que la remunera- ción además de ser un monto que el trabajador recibe en razón del servi- cio prestado (contraprestativo) es un concepto que genera una ventaja pa- trimonial para este.

En tal sentido, si el empleador asu- me un gasto que normalmente debía pagar el trabajador (consecuencia del descuento que realiza el empleador como agente de retención), entonces debería considerarse como una re- muneración pues constituye una ven- taja para el trabajador.

5. Ingresos inafectos al Impuesto a la Renta

La inafectación establece que una determinada situación se encuen- tra fuera del ámbito de la aplicación del impuesto. Es decir, que determi- nado hecho no forma parte de la hi- pótesis de incidencia del impuesto y, por lo tanto, no se grava con este. Los sujetos e ingresos que se encuentran inafectos para la determinación del Impuesto a la Renta son aquellos re- gulados por el artículo 18 de la Ley del Impuesto a la Renta. Aquellos que tienen relevancia en el ámbito tributa- rio-laboral son los siguientes:

5.1. Las indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigentes

En el marco de una relación laboral pueden presentarse diversas situa- ciones que generen el pago de una indemnización. Entre las indemni- zaciones que se pueden entregar du- rante la relación laboral y con moti- vo de su extinción tenemos:

42 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

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a) Indemnizaciones por despido arbitrario o acto de hostilidad

La indemnización por despido arbi- trario es aquel pago que se otorga al trabajador que ha superado el perio- do de prueba y que ha sido despedi- do sin expresión de causa justificada. Por su parte, la indemnización por acto de hostilidad es aquella que re- cibe el trabajador que ha sido víctima de un acto de hostilidad y que opte por dar por terminado el contrato de trabajo y solicitar al juez el pago de una indemnización.

Para los trabajadores contratados a plazo indeterminado la indemniza- ción (por despido arbitrario o acto de hostilidad) es equivalente a una re- muneración y media por cada año de servicio, los meses y días se calcu- lan de manera proporcional. Para los trabajadores contratados a plazo de- terminado (contratos sujetos a moda- lidad) es equivalente a una remunera- ción y media por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del con- trato. En ambos casos la indemniza- ción no puede superar las doce remu- neraciones ordinarias mensuales.

b) Indemnización por vacaciones no gozadas oportunamente

Conforme a lo explicado anterior- mente, la oportunidad de goce del descanso vacacional es en el año in- mediato siguiente al año en que se generó el derecho. En caso no se cumpla esto y el trabajador no dis- frute del descanso físico en el referi- do periodo, el empleador se encuen- tra obligado a pagar los siguientes conceptos:

- Una remuneración por el trabajo realizado en el mes de descanso vacacional.

- Una remuneración por el descanso vacacional generado y no gozado.

- Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso vacacio- nal.

Este último concepto no tiene carác- ter contraprestativo sino compen-

satorio, por la falta de goce oportu- no de descanso. En consecuencia, no tiene naturaleza remunerativa y tam- poco constituye base para determinar

la

renta de quinta categoría.

c)

Indemnización por retención indebida de CTS

El empleador solamente puede orde- nar retener o compensar hasta en un 50% de la compensación por tiempo de servicios del trabajador en los ca- sos de préstamos, descuentos autori- zados por el trabajador, descuentos judiciales, comisión de falta grave que genere perjuicio económico para el empleador (15) .

Por lo tanto, si el empleador retuvie- ra u ordenara retener la CTS del tra- bajador por causales distintas a las antes mencionadas, entonces se con- figuraría la retención indebida de la CTS. En consecuencia, quedará obli- gado al pago, en calidad de indem- nización, de los días en los que el trabajador se encontraba impedido de retirar su CTS. Esta indemniza- ción no tiene carácter remunerativo

y tampoco se encuentra afecta a ren- ta de quinta categoría.

d) Indemnización por realizar horas extras impuestas por el empleador

El trabajo en sobretiempo (horas ex- tras) tiene dos características funda- mentales: se otorga de manera volun- taria y tiene carácter extraordinario. En tal sentido, solo puede ser pres- tado con consentimiento del traba- jador cuando por las necesidades de la empresa se requiera de servi- cios adicionales a la jornada laboral ordinaria (16) .

No obstante, cuando las horas extras son impuestas (desvirtuándose así el requisito de la voluntariedad), el em- pleador será sancionado con el pago de una indemnización. Este monto se abonará a favor del trabajador y será equivalente al 100% de las horas ex- tras trabajadas, siempre y cuando se demuestre que fueron impuestas. El mencionado pago se encuentra inafecto para determinar el Impuesto a Renta de quinta categoría.

5.2. Incentivo para constituir nue- va empresa

El artículo 18 de la LIR señala que también se encuentran comprendi- das en la inafectación, las cantida- des que se abonen de producirse el cese del trabajador en el marco de las alternativas previstas en el inciso b) del artículo 88 y en la aplicación de los programas o ayudas a que hace refe- rencia el artículo 147 del Decreto Le- gislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo.

La regulación contemplada en la mencionada norma actualmente se encuentra dividida en dos dispositi- vos independientes: el TUO de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral y el TUO de la Ley de For- mación y Promoción Laboral (17) . Este último dispositivo en su artículo 47 establece que las empresas y sus tra- bajadores dentro del marco de la ne- gociación colectiva o por convenio individual pueden establecer progra- mas de ayuda, que fomenten la cons- titución de nuevas empresas por los trabajadores que de manera voluntaria opten por extinguir su vínculo laboral.

En esa línea, observamos que tienen que cumplirse ciertos requisitos para que proceda el pago del incentivo

(15) En el caso del despido por comisión de falta grave que genere perjuicio al empleador, se configura la retención indebida cuando transcurren los 30 días (contados desde la notificación de retención a la entidad bancaria) y el empleador no interpone la demanda por daños y perjuicios contra el trabajador. (16) De conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR solo en los casos en que la labor resulte indispensable por hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro a las personas o bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva, la prestación de horas extras será obligatoria. (17) Aprobado por Decreto Supremo Nº 002-97-TR.

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para la constitución de una nueva empresa:

- Que el empleador por convenio colectivo o pacto individual haya regulado el otorgamiento de in- centivos para la constitución de empresas.

- Que la relación laboral se extinga por renuncia voluntaria.

- Que el empleador con motivo del cese otorgue al trabajador un monto por concepto de incentivo para la constitución de empresa.

El límite para el otorgamiento de este incentivo es el monto de la indemni- zación que correspondería al trabaja- dor en caso de despido injustificado. El exceso, por tanto, sí se encontrará gravado con el Impuesto a la Renta.

5.3. Indemnizaciones por muerte o incapacidad

También constituyen ingresos inafec- tos al impuesto, las indemnizaciones que se reciban por causa de muer- te o incapacidad producidas por ac- cidentes o enfermedades, sea que se originen en el régimen de seguridad social, en un contrato de seguro, en sentencia judicial, en transacciones o en cualquier otra forma.

En el ámbito laboral las indemniza- ciones por causa de fallecimiento o invalidez que se encuentran previstas en el Decreto Ley N° 688 (norma que regula el seguro de vida ley obligato- rio para los trabajadores que tengan cuatro años de servicios).

5.4. Las compensaciones por tiem- po de servicios, previstas por las disposiciones laborales vigentes

La compensación por tiempo de servicios (CTS) es un beneficio so- cial que tiene por finalidad cubrir las contingencias que se originan para el trabajador ante la extinción de la re- lación laboral. Se paga por dos pe- riodos mayo-octubre y noviembre- abril y se encuentra regulado por el TUO de la Ley de CTS, aprobado por

Decreto Supremo N° 001-97-TR y su reglamento.

La remuneración base para el cálculo de este beneficio es aquella que el trabajador se encuentra percibien- do en los meses de abril y octubre, respectivamente. Para tales efectos, se considera como remuneración aquello percibido de manera regu- lar (18) por el trabajador y se excluyen los conceptos no remunerativos. Los conceptos de periodicidad semestral se incorporan en razón de 1/6 cuan- do han sido recibidos en el semestre respectivo, se incluyen las gratifica- ciones por Fiestas Patrias y Navidad. Aquellos conceptos de periodicidad superior a la semestral se incorporan en razón a 1/12.

El depósito de la CTS se realiza en la primera quincena de los meses de mayo y noviembre de cada año en ra- zón de tantos dozavos de la remune- ración computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre respectivamente, como me- ses completos haya laborado en el semestre respectivo. La fracción de mes se depositará por treintavos.

5.5. Las rentas vitalicias y las pen- siones que tengan su origen en el trabajo personal

Este inciso incluye pensiones de ju- bilación, de cesantía y pensiones de invalidez.

La pensión de jubilación es aquel monto que percibe el trabajador cuando cumple con los requisitos es- tablecidos en el sistema de pensiones en el cual se encuentra afiliado.

En el caso de que se encuentre afilia- do al Sistema Privado de Pensiones, el trabajador tiene derecho a perci- bir una pensión de jubilación cuando cumple 65 años edad. El monto de su pensión se encontrará determinado

en función de los aportes acumula- dos en su Cuenta Individual de Ca- pitalización (CIC) y la rentabilidad generada por la Administradora de Fondos de Pensiones.

En caso se encuentre afiliado al Sis- tema Nacional de Pensiones, tendrá derecho a percibir una pensión de ju- bilación cuando cumpla con dos re- quisitos: 65 años de edad y 20 años de aportaciones.

Por otro lado, la pensión de cesantía se otorga a aquel trabajador afiliado al régimen del Decreto Ley N° 20530.

5.6. Los subsidios por incapacidad temporal, maternidad y lactancia

Los subsidios que se otorguen de conformidad con lo establecido en la Ley de Modernización de la Seguri- dad Social en Salud (Ley N° 26790) no se encuentran afectos a reten- ciones de renta de quinta categoría. Los subsidios que se pueden otor- gar son: por incapacidad temporal para el trabajo, por maternidad y por lactancia.

a) Subsidio por incapacidad temporal

Monto en dinero que se paga al tra- bajador a partir del día 21 de inca- pacidad para el trabajado. Los requi- sitos para percibir este subsidio son:

- Tener la calidad de afiliado regu- lar en actividad.

- Contar con tres aportaciones men- suales consecutivas o cuatro apor- taciones no consecutivas dentro de los seis meses anteriores al mes de ocurrida la contingencia. Adi- cionalmente, se requiere que la entidad haya declarado y pagado o se encuentren en fraccionamien- to vigente las aportaciones de los doce meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención.

(18) El requisito de regularidad se cumple cuando el trabajador dentro del semestre de cálculo recibe el concepto en tres meses o más. Si se cumple con este requisito entonces el promedio de la suma de estos montos ingresa a la base de cálculo.

44 SOLUCIONES LABORALES N ° 37 / Enero 2011

TTRIBUTARIORIBUTARIO LABORALLABORAL

El subsidio es el equivalente al pro- medio de las doce últimas remune- raciones percibidas por el trabajador contadas desde el mes anterior a la ocurrencia de la contingencia.

b) Subsidio por maternidad

Monto que se le paga a la trabajadora durante el tiempo de descanso pre y posnatal. Además de cumplir con los mismos requisitos que para el caso de incapacidad temporal, para per- cibir este subsidio la trabajadora de- berá encontrarse afiliada al régimen contributivo de EsSalud al momento de la concepción.

El subsidio por maternidad es el equivalente al promedio de las doce últimas remuneraciones percibidas por la trabajadora contadas desde el mes anterior a la ocurrencia de la contingencia (parto).

El empleador debe pagar al trabaja- dor(a), durante el periodo de descanso

por incapacidad o maternidad, el sub- sidio por el periodo descansado, en el momento en el que correspondía el pago de la remuneración (19) .

c) Subsidio por lactancia

Comprende un monto de dinero que tiene por finalidad contribuir al cui- dado del recién nacido. Los requi- sitos para su percepción son los mismos que para el subsidio por in- capacidad temporal, adicionalmente, se solicita que el lactante haya naci- do vivo y que tanto él como la ma- dre se encuentren inscritos como de- rechohabiente del asegurado titular.

El monto del subsidio asciende a S/. 820.00 (20) y, en el caso parto múlti- ple, se otorgará en razón de cada hijo.

V. Determinación de la renta neta de quinta categoría y del impuesto a pagar

De acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la LIR para determinar la renta neta de quinta categoría so- bre el monto de la renta bruta se de- ducirá 7 UIT. El resultado obtenido constituirá la renta neta de quinta ca- tegoría. Ahora bien, para determinar el impuesto a pagar se aplicarán las siguientes tasas:

RENTA NETA GLOBAL

TASA

Hasta 27 UIT

15%

De 27 a 54 UIT

21%

Exceso 54 UIT

30%

(19) Posteriormente, el empleador podrá solicitar la devolución de lo pagado mediante un trámite ante EsSalud. (20) De conformidad con lo establecido en el Acuerdo Nº 66-27-ESSALUD-2003.

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