JORGE BUSTAMANTE ALSINA

JORGE BUSTAMANTE ALSINA

TEO ERAL
- Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires .
- Profesor Extraordinario Consulto de la Facultad de Derecho de la Universidad de

-
Buenos Aires.
Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad del Museo Social Argentino
(UMSA).
LIDAD
- Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires.
- Miembro de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado.
- Miembro de la Rama Argentina de la Intemational Law Association.
- Miembro de la Rama Argentina de la Association Internationale de Droit des As
swances.
- Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires. NOVENA EDICiN AMPLIADA Y ACTUALIZADA
- Ex Presidente del Tribunal de Etica Forense de la Capital Federal.
- Conjuez de la Cmara Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital Fe-
deral.
- Socio Honorario y Presidente de la Comisin de Derecho Civil del Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

ABlElEDO-PERROT
BUENOS AIRES
,"
PARTE mSTRICA

CAPtruw 1
LAS ETAPAS DEL PROCESO

l.-LA REACCIN HUMANA FRENTE AL DAO

1. Una visin histrica del fenmeno jurdico de la responsabilidad

civil nos remonta al origen mismo del derecho, es decir, a las primeras
manifestaciones de la actividad humana reguladas normativarnente.
En las primitivas comunidades todo dao causado a la persona O
bienes de otro despertaba en la vctima el instinto de la venganza. El
hombre responda a un instinto natural de devolver el mal por el mal que
haba sufrido. Era una reaccin absolutamente espontnea. As como el
nio golpea la piedra contra la cual ha tropezado, el hombre primitivo
bajo la impresin del dolor reaccionaba involuntariamente movido por
un sentimiento de clera contra la causa aun inocente de ese sufrimiento.
"El dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurdico del hombre
primitivo. La injusticia es apreciada no segn su causa, sino segn su
efecto; no segn las circunstancias relativas a la persona del autor sino
desde el ngulo de la vctima. La piedra lo ha golpeado, l siente el dolor
y el dolor lo empuja a la venganza. Cuando la pasin es excitada no im-
porta mucho que sea la intencin o la negligencia o aun el azar que haya
conducido la mano que ha causado el mal. La pasin impone la expia-
cin aun del inocente" '.

1 IHERING. Rudolf von, rudes Complmentaires de rEsprit de Droit Romain. De

la Faute en Dro;, Priv, Pari" 1880, pg. 10. ,
2K RESPONSABILIDAD CIVIL
2. Bajo el imperio de la pasin son dos las notas que destacan la
conducta de la vctima frente al autor del hecho lesivo en aquellos primi-
ti vos tiempos. Por una parte, la pasin dominante hace perder de vista la
culpabilidad. Por otra, interesa ms el castigo del ofensor para satisfacer
el espritu vengativo de la vctima, que perseguirlo para obtener la repa-
racin del dao sufrido por ella.
Puede decirse que en esta poca la cuestin de los daos y la nece-
sidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. El ataque a la
persona y a los bienes no constituye en s mismo el agravio sino que, a
travs del dao material, se quebranta el sentimiento de autoconserva-
cn y la propia estimacin de la vctima comprometindose la solidari- ha suprimido la venganza; procede por s mismo a la represin, erige los
dad del grupo al que sta pertenece. Es el imperio de la fuerza. A la vio-
lencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el dao
recibido se causa un dao semejante. Es la Ley del Talin: "ojo por ojo
y diente por diente".
Es ste el perodo de la venganza privada, la forma ms imperfecta
y ms antigua de represin de la injusticia.
ll.- ORGANIZACIN JURDICA DE LA SANCIN
3. DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIN. En una poca posterior la
pasin humana se modera; la reflexin priva sobre el instinto salvaje y
la vctima del dao que tiene el derecho de venganza tambin puede per-
donar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libre-
mente consentida. Es ya la poca de la composicin voluntaria, del res-
cate, de la pena privada.
Las composiciones son entonces puramente voluntarias. El ofendi-
do si quiere puede an vengarse; no est constreido a la pena. El ofensor
puede ofrecer la entrega de dinero para rescatar el agravio inferido evi-
tndose tener que soportar la venganza de la vctima en su propio cuerpo.
Si sta acepta debern acordar el monto de la pena.
4. Cuando las organizaciones polticas se consolidan y la autoridad
se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las com-
posiciones hacindolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pblica.
Este es el perodo de la composicin legal y del delito privado. El
Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido
debe nCl'[ltur y l'l ofensor est obligado a pagar.
LAS ETAPAS DEL PROCESO 29
IlI.-LA DIFERENCIACIN DE LAS SANCIONES
5. LA REPRESIN DEL DEUTOYLAREPARACIN DE LOS DAos.Fi-
nalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que j
tambin va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece
ya interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas
contra l, sino tambin de aquellas dirigidas contra los particulares pero
que no por ello representan menos una alteracin de la tranquilidad p-
j
blica.
"Cuando el Estado es bastante fuerte suprime la composicin corno
delitos privados en delitos pblicos. Es lo que hacen los Estados moder-
nos 2.
H
Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las san-
ciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable
transformacin del concepto de responsabilidad. Desde ese momento
esta nocin se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que per-
sigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que
tiende a resarcir a la vctima del dao sufrido.
6. En otros tiempos tan slo la vCtima tena la carga de sancionar
con una pena al autor del dao; pena corporal, luego pecuniaria (compo-
I
sicin), pero que constitua siempre la expresin de la venganza. En lo
sucesivo el Estado es el que pena, y muy pronto, l es el nico que pena.
Quiere decir esto que ha terminado el papel de la vctima? No, sino que
se ha transformado; la vctima pide slo una indemnizacin, ya no es
cuestin de venganza sino de reparacin '.
Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la accin represiva ya
no corresponde a la vctima. El particular que ha sufrido un dao tiene
desde entonces la accin de daos y peIjuicios, distinta de aqulla y que
atae slo a la vctima por la respOnsabilidad civil del autor.
1 GIllARD, P. F., Droit Romain, Pans, 1918, pg. 403.
) MAZEAUD, H . y TuNC. A. , Tratado Terico Prctico de la Responsabilidad Civil
Delietualy Con/rae/ual, Bs. As., S"ed. 1%1. T. 1.1, pg. 37.
 CAPITuLO n
LA CUESTIN EN ROMA

l.-LA LEY DE LAS DOCE TABLAS

7. Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se ha-
llan bien demarcadas en Roma, donde se advierte la evolucin desde la
venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones,
primero voluntaria y despus obligatoria, hasta llegar en la poca de Jus-
tiniano a la distincin entre las acciones puramente penales y las accio-
nes reipersecutorias por daos y perjuicios.
A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la poca de
la composicin voluntaria, cuando el Estado trata de poner fm a aqulla
reemplazndola por una suma de dinero que vala tanto como el rescate
del dao padecido. La autoridad fue de esa manera tomando en conside-
racin los hechos lesivos que ms frecuentemente se producan, y as fue
describiendo las primeras figuras de los delitos privados ms comunes y
fijando su reparacin en montos variables.
El casuismo tan caracterstico no slo de la legislacin romana sino
de la mente misma de sus jurisconsultos, se expresa aqu en la falta de un
principio general de la responsabilidad. Sin embargo veremos luego los
esfuerzos de estos ltimos y de los pretores para extender los casos pre-
vistos en los textos legales a otros no previstos. Se proponan de esta ma-
nera satisfacer una imperiosa exigencia de los hechos cuando se causa-
ban daos en condiciones que no respondan a las caracterizaciones tan
particulares de la norma legal.

8. La Ley de las Doce Tablas dictada el ao 305 de Roma nos mues-

tra la transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal. Por
ejemplo, en el robo flagrante (jurtum manifestum) la composicin es an
32 RESPONSABILIDAD CI VIL
voluntaria y, en cambio, es legal para el robo no flagrante (furtum nee
manifestum); en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones or-
dinarias, y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miem-
bro donde puede an aplicarse la Ley del Talin. Se advierte que en los
casos ms graves donde la ofensa tiene caractersticas de excepcin, la
vctima puede todava satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto
al monto de la composicin. La vctima no est compelida por la ley a
aceptar la composicin que esta ltima fija.
La suma (poena) que constituye la composicin legal sigue siendo
en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena pri-
vada. El derecho romano, tal como lo afirman MAZEAUD y TuNC " no
llegar nunca a librarse completamente de esa idea; a hacer de la conde-
na civil lo que es en la actualidad: una indemnizacin.
9. En la poca de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones
reipersecutorias, acciones penales propiamente dichas y acciones mix-
tas (penales y reipersecutorias). Las reipersecutorias son acciones civi-
les por daos y petjuicios; las segundas son acciones penales que persi-
guen la aplicacin de una pena privada, pero la distincin ha sido
vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas
reglas que son propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del
autor del dao no podan ser perseguidos sino por la vctima, salvo, du-
rante el Imperio, en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por
el causante, con fundamento en el enriquecimiento sin causa'.
n.-LA LEY AQUILlA
lO. Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las
Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furrum) algunos
otros que no entraban en la nocin de injuria porque eran delitos contra
los bienes y sta constitua un ataque a la persona; pero tampoco entra-
ban en la nocin defurtum porque no comportaban propsito alguno de
lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducan en daos
a los bienes ajenos.
MA7J Aun y T\INC, op. cit., pg. 39.
, GIRARI), "p. cit. , pg. 406.
LA CUESTIN EN ROMA 33
Para reprimir estos daos (damnum iniuria datum) se dict un ple-
biscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se
hace remontar a la poca de las disensiones entre patricios y plebeyos
(287 A.C.). Esta es la Ley Aquilia que institua contra el autor de ciertos
daos una accin nica que era, en la poca formularia, del doble en caso
de desconocimiento o negativa, y que deba ejercerse por el procedi-
miento de la manus iniectio en la poca de las acciones de la ley. La ac-
cin establecida tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre
el ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido sea en
el ao, sea en el mes que haba precedido al delito.
11. Desde el punto de vista de la clasificacin de las acciones en pe-
nales, reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la
vez penal y reipersecutoria: el primero la considera as porque ella per-
sigue la reparacin del doble en caso de negativa injustificada, y Justi-
niano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener
la diferencia entre el valor en el momento del delito y el ms alto valor
en un cierto perodo.
Sin embargo, esta accin est regida por las reglas de la accin pe-
nal ' . En caso de pluralidad de autores ella se da acumulativamente con-
tra todos; en caso de que el autor fuese alieni iuris se da como noxal; no
se extingue por la capiris diminutio y s por la muerte del deudor salvo
el enriquecimiento sin causa de los herederos.
12. En cuanto a los hechos que sanciona, la Ley Aquilia constituye,
al decir de G/RARO', una tentativa de generalizacin en relacin al de-
recho anterior, pero ella est an muy lejos de constituir una regla de
conjunto que obligare a reparar todo dao causado injustamente a los
bienes de otro.
La Ley Aquilia procede por solucin de especie encarando en tres
captulos principales los daos que requieren urgente represin: la muer-
te de esclavos o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum
numero sunt); el dao causado a un acreedor principal por el acreedor ac-
cesorio (adstipulator) que ha hecho remisin de la deuda en petjuicio del
primero, y, por ltimo, la lesin de esclavos o animales y la destruccin
o deterioro de cualquier otra cosa corporal.
, GIRARD. op. cit., pg. 422.
7 GrRARD, op,y loe. dls.
34 RESPONSABILIDAD CIVIL
13. Los hechos indicados precedentemente no constituan delitos
sancionados por la Ley Aquilia si no presentaban los siguientes caracte-
res bien definidos ':
14. a) Que el dao consistiere en la destruccin o deterioro material
de una cosa corporal (corpus Ioesum) y que l fuese causado corpore, es
decir por el cuerpo: el contacto mismo del autor del delito. As el que
mata al esclavo de otro golpendolo y no encerrndolo y dejndolo morir
de hambre.
15. b) Era necesario que el dao hubiese sido causado sin derecho
(inuria). Es decir, no solamente cuando el autor del dao ha actuado con
dolo sino tambin cuando hubiese cometido la ms leve culpa sin inten-
cin de daar.
Sin embargo, segn MONIER " bastaba que el dao hubiese sido
causado sin derecho; es decir que la persona perseguida no hubiese es-
tado en el ejercicio legtimo de su derecho: la persona que mata al escla-
vo que lo haba atacado no puede ser molestada pues la ley autoriza la le-
gtima defensa.
16. Si la ley prevea nicamente los actos cumplidos sin derecho
(iniuria) ella no exiga que el autor del dao hubiese cometido la menor
falta (culpa). MONIER 10 sostiene que han sido los jurisconsultos roma-
nos de la poca clsica quienes han introducido la nocin de culpa en la
responsabilidad delictual, pero ellos no han distinguido muy claramente
el carcter culpable del carcter ilcito de la infraccin; en efecto, no pu-
diendo en presencia de los trminos precisos de la ley, hacer de la culpa
una condicin distinta de la existencia del delito, ellos se vieron precisa-
dos a decir que la nocin de iniuria implicaba que el autor del dao haba
cometido una culpa; poco importaba adems que sta fuese ms o menos
grave (in Iege Aquilia el levissima culpa venir) 11 .
Coincidenternente con lo que antecede, FLlNlAUX 12 dice que fue-
ron tan slo los jurisconsultos de fines de la Repblica, entre otros Quin-
to Muscio Escvola, los que por influencia de las ideas griegas dedujeron
' I'ETrr. Il .. Trait de Droit Romain , 4' ed., Pari" 1903, pg. 464.
MONJE', R., MfJJIUI!/ d. Droit Romain. Paris, t936, T . lI, pg. 69.
10 MONU:R, lJp. dt.
11 G AYO, /n.!titut"', IlI, 202 Y2 11.
12 J1l.1NIAtrX. Andr~, ('o urs dt' Droil Romain de lerne. AMe, Pans, 1929/1929.
LA CUESTIN EN ROMA 35
la concepcin que se hizo famosa de la culpa aquiliana: Impunitus es qui
sine culpa el dolo malo casu quodam damnum commirit.
17. La palabra iniuria se convirti en sinnimo de culpa. La exis-
tencia de una culpa en derecho clsico resulta de las circunstancias ob-
jetivas que rodean al dao, ms bien que del estado de espritu de su au-
tor. No se estaba obligado por no haber culpa, por ejemplo, cuando se
hubiese advertido del peligro mediante el aviso cave canem. El leador
que poda las ramas de un rbol e hiere a un pasante ser o no culpable,
segUn que se hallase trabajando en el bnrde de un camino o bien en pleno
bosque.
Se atribuye a la poca de Justiniano el haber separado la nocin
subjetiva de culpa de las meras condiciones objetivas y hacer de ella un
elemento distinto del elemento objetivo que consiste en la ejecucin de
un acto ilcito 1'.
1 18. c) Por ltimo, era necesario que el dao proveniese de un hecho
del hombre. Por ejemplo, si un deudor est comprometido hacia su
acreedor a un cierto grado de diligencia, es responsable de sus omisio-
nes. La situacin era diferente cuando las personas no se hallaban ligadas
por un vnculo, pues segUn el derecho romano, aunque no en moral, na-
die est obligado a actuar en inters de otro y las omisiones no pueden
por lo tanto comprometer la responsabilidad. Para que hubiese delito es
necesario un acto, un hecho por el cual se hubiese inmiscuido uno en la
esfera del otro. Poco importaba adems que el dao fuese causado por el
hecho mismo o por una negligencia que ha seguido a un hecho no petju-
dicial: as la Ley Aquilia se aplicaba al mdico que despus de haberope-
rada a un esclavo enfermo lo ha dejado morir por falta de cuidados. En
cambio no se sancionaba a la persona que viendo producirse un incendio
no ha tratado de extinguirlo.
19. Los casos previstos por el texto legal fueron ampliados ms tar-
de, tal vez en la poca de Ulpiano 1'. y asel pretor concedi acciones ti-
les al hombre libre vctima de un accidente, Tambin acordaba el pretor
estas acciones a quienes invocaban la opinin de los jurisconsultos du-
rante la poca clsica. Por ejemplo, aunque el dao no fuese causado cor-
13 ARANG10 RULZ, Vicente. Responsabilit Contractuale, 2- ed., 1934, pg. 226.
14 MONIER, op . cit., pg. 71.
36 RESPONSABILIDAD CIVIL
pore, como si una persona enva a un esclavo el veneno que ste ha de in-
gerir, aqulla debe ser penada conforme a la Ley Aquilia. As tambin
<.Icsde esa poca la accin ha podido ejercerse incluso por quienes eran
titulares de derechos reales distintos de la propiedad como estaba previs-
to por la ley y aunque no fuesen ciudadanos. Las acciones tiles se acor-
daron al poseedor de buena fe, al usufructuario y al acreedor prendario
aunque fuesen peregrinos.
20. No obstante la ampliacin pretoriana de los alcances de la Ley
Aquilia, los romanos no formularon nunca una regla general de respon-
sabi lidad y por eUo subsistan casos excepcionales en que ciertos hechos
daosos no daban derecho a ninguna accin, con tal sin embargo de que
no hubiese habido una intencin fraudulenta de parte del autor del dao:
un simple acreedor no poda quejarse de la destruccin involuntaria de
la cosa debida, pero en caso de dao voluntario poda intentar la accin
de dolo.
III.- LOS DEUTOS PRIVADOS DEL "IUS ClVILE"
21. La Ley de las Doce Tablas prevea numerosos delitos que eran
originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algu-
nos de Jos delitos previstos eran Jos siguientes:
Mutilacin de rboles.
Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terre-
no ajeno.
Empleo de una viga robada en la construccin de una casa.
Apropiacin de bienes del pupilo por el tutor legtimo.
Depositario infiel.
Daos causados por los animales. En el derecho primitivo se
autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Despus de las
Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueo del
animal, que tena la facultad de abandono (noxal) si no quera
pagar la multa.
Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impe-
dido la eviccin del verdadero propietario contra el adquirente.
22. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la inju-
ria, el robo, rl <.lao causado injustamente y la rapia.
LA CUESTIN EN ROMA 37
Advirtase la importancia de determinar las figuras delictuales pre-
vistas en la ley, pues uno de los caracteres de los delitos era precisamente
que el hecho fuese prohibido por una disposicin expresa de la ley (nulla
poena sine lege) a condicin, bien entendido, de considerar el derecho
positivo en un sentido amplio, comprensivo del edicto de los magistra-
dos.
23. LA INJURIA. El trmino iniuria significa de una manera general
"acto cometido sin derecho" y, segn las pocas, se ha comprendido en
esta figura un nmero variable de ataques a la persona fsica, al honor y
a la consideracin y aun al libre ejercicio de los derechos o actividades
de una persona.
24. ELROBO (furlum). Es el delito que consiste en el hecho de apo-
derarse de la cosa de otro o de utilizarla en el propio provecho.
Tanto este delito como el anterior se hallaban previstos en las Doce
Tablas y experimentaron una notable evolucin, particularmente por las
reformas pretorianas y tambin legislativas, cuyo anlisis escapa al inte-
rs perseguido en esta obra.
25. EL DAO CAUSADO INJUSTAMENTE (OOmntlm iniuria OOlum.
Ver supra nro. 12).
26. LA RAPIA. Este delito no se hallaba contemplado en la Ley de
las Doce Tablas y aparece posteriormente dada la necesidad de reprimir
ciertos hechos que no caan bajo la sancin de la legislacin vigente. El
damnum iniuria OOtum no era castigado, por lo menos, con bastante se-
veridad, cuando se trataba de daos causados por un grupo de individuos
u hombres armados. Por otra parte, el robo con violencia escapaba a las
penas deljitrltlm manifestum como consecuencia de la imposibilidad de
la vctima del robo de apoderarse del ladrn.
En el ao 76 A.e. el pretor Lucullus acord en su edicto una nueva
accin penal, reprimiendo los daos causados en banda o con armas.
Luego se agrega a ese delito una clusula destinada a reprimir el robo con
violencia aunque hubiese sido cometido por una sola persona.
27. OTROS DEUTOS (delilos pretorianos). Existan tambin otros
delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civile y que los
 38 RESPONSABILIDAD CIVIL
romanistas han dado en llamar "delitos pretorianos"; tales eran la violen-
cia (metus) y el dolo (dolus). En nuestros das estas cuestiones son tra-
tadas como vicios de la voluntad capaces de detenninar la nulidad del
acto jurdico celebrado en tales condiciones, pero ellos son tambin cau-
sa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el dao
producido.
28. Por ltimo, tambin fue considerado delito el fraude a los acree-
dores (fraus creditorium). En los ltimos siglos de la Repblica el siste-
ma de las Doce Tablas, segn el cual el deudor insolvente era entregado
al acreedor, quien poda darle muerte o venderlo en el extranjero, desa-
pareci a favor de una concepcin ms humana de la relacin obligato-
ria. Los acreedores fueron, en adelante, puestos en posesin del patrimo-
nio (missio in possessionem), el cual despus de cumplidas ciertas
formalidades y al cabo de cierto tiempo era vendido en block al mejor
postor (venditiD bonorum). El objeto ya no era el deudor sino su patrimo-
nio. Hasta ese momento el deudor poda realizar toda clase de actos aun-
que supiera que con ello se tomaba insolvente o agravara su insolvencia
perjudicando a sus acreedores. Este peligro no era de temer para el deu-
dor, pues su insolvencia no lo llevara ms a la muerte y ni siquiera a la
prdida de su libertad como aconteca anteriormente. El pretor concedi
entonces contra el deudor en los casos mencionados una accin pauliana
(del nombre de cierto pretor Paulus) castigando como delito elfmus cre-
ditorum. Reunidos ciertos requisitos se poda desde entonces atacar los
actos de empobrecimiento del deudor, aun a ttulo oneroso, cuando hu-
biese complicidad del adquirente, no bastando el mero peIjuicio que so-
lamente haca viable la accin contra los adquirentes a ttulo gratuito aun
de buena fe.
IV.- LOS CUASIDELfOS
29. Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado prece-
dentemente, existan en Roma otros hechos que, reprimidos por el pre-
tor, no constituan delitos.
El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un
acto culposo o doloso y quedaban stas obligadas de la misma manera
que si lnobligucin hubiese nacido de un delito (quasi ex delito tener; vi-
dmtur).
LA CUESTIN EN ROMA 39
30. La doctrina romanista se ha preguntado muchas veces el porqu
de estas figuras de cuasidelitos que hacen nacer obligaciones separadas
de las que se originan en los delitos. Es una cuestin difcil de resolver
al decir de PETIT " Yadems sin inters, pues las reglas generales que se
aplicaban en Roma a los delitos son tambin aplicables a los cuasideli-
tos.
31. Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la
sancin, originada en una accin pretoriana in factum, comportaba una
condena a una multa variable segn los casos.
32. Los cuasidelitos citados en las [nstitulas de Justiniano eran los
siguientes:
Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sen-
tencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por
dolo, vuelve el proceso contra l (litem suamfacit): quedaobli-
gado a reparar el dao causado.
Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas (De effusis
et deiectis) de un edificio a un lugar donde el pblico tiene el
hbito de pasar y se causa un dao, el autor puede caer bajo la
aplicacin de la Ley Aq uilia.
Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel sus-
pensis) en un edificio sobre un pasaje pblico y amenazan cau-
sar un dao por su cada, el habitante de la casa es tambin res-
ponsable y obligado al pago de una multa. La accin es popular.
Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel
sufren prdidas O daos en sus efectos ocasionados por la tripu-
lacin o los dependientes, responden los patrones de buques y
hoteleros.
V .- LOS DELfOS y CUASIDELITOS COMO FUENTES
DE OBLIGACIONES
33. Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente ms an-
tigua de las obligaciones era el delito.
"PETIT,Op. cit., pg. 468.
40 RESPONSABILIDAD CIVIL
El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obl i-
gaciones entre las partes, apareca como un estado de conciencia jurdica
mucho ms desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la
vctima de un delito el derecho a una reparacin.
Sin embargo, como lo seala MONIER 1', es imposible admitir que
la nocin moderna de obligacin haya nacido en el hecho de haberse co-
metido un delito, pues ste hace nacer primitivamente un derecho a la
venganza privada o a la toma de posesin de la persona fsica del culpa-
ble, sin crear simultneamente la facultad para el delincuente de librarse
cumpliendo una prestacin en provecho de la vctima. Es as como la
Ley de las Doce Tablas admite aun que elfur manifestus, es decir el la-
drn sorprendido en flagrante delito, sea atribuido a la vctima del robo.
No se crea ningn Vlculo jurdico entre el ladrn y su vctima; aqul no
tiene ningn deber que cumplir frente a esta ltima para liberarse de la
sujecin a que queda sometido.
En esta forma de represin del delito no se advierte el mismo tipo
de sujecin que la que presenta la situacin del deudor frente a su acree-
dor. La vctima del delito satisface su venganza sobre el autor del dao
apropindose de su persona fsica, mientras que el acreedor de la obliga-
cin, si pone la mano sobre la persona del deudor, es slo como un medio
compulsivo para obtener la satisfaccin de su crdito.
34. La idea de deuda en materia delictual slo aparece en virtud del
pacto por el cual la vctima renuncia a su derecho de venganza mediando
la promesa de una suma de dinero. La obligacin de pagar la pena que li-
bera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la con-
vencin subsiguiente. El delito no ha sido ms que el motivo por el cual
una obligacin se ha contrado.
35 . Recin posteriormente se ha podido decir que el delito da naci-
miento inmediatamente a la obligacin de pagar una suma de dinero, o
seo que constituye una fuente autnoma de obligaciones. Esto ha ocurri-
do cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composicin pecu-
niaria, sino que ha impuesto tambin al delincuente el deber de pagar y
a la vctima el derecho de exigir la composicin legal.
ttl MONII:M.. 0/1. dr. , p~ . 8.
LA CUESTIN EN ROMA 41
36. Desde que se ensay en Roma una clasificacin de las obliga-
ciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Tal vez el
primer intento de clasificacin fue obra de los jurisconsultos clsicos.
As las Institutas de Gayo (alrededor del ao 150 D.C.) distinguen dos
fuentes esenciales de obligaciones: omn;' enim obliga to vel ex contrac-
tu nasctur vel ex delicto . Es decir, que todas las obligaciones nacen de
los contratos o de los delitos.
37. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la poca clsica ha-
ban ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos
lcitos, no nacan tampoco de delitos; como tambin de obligaciones que
sin nacer de hechos ilcitos no tenan su fuente en los contratos, o sea que
nacan sin acuerdo de voluntades. Segn un texto del Digesto, el mismo
Gayo, que en sus Institutas no conoca sino una clasificacin bipartita de
las obligaciones, habra tenido enseguida la idea de crear una tercera ca-
tegora donde se ubicaran todas las obligaciones que tuvieran su origen
en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aluda
a una categora un tanto vaga, comprenda las obligaciones que nacan de
modos diversos (variae causarumfigurae).
38. Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divi-
sin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones 17: "out enim ex con-
tractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio ".
39. Pothier, teniendo en cuenta la clasificacin tradicional de Jus-
tiniano, agreg la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tam-
bin POTHIER lB el primero que distingui los delitos de los cuasi delitos
segn que existiese o no en el autor del acto intencin dolosa, criterio
ste que, como hemos visto, no fue el seguido ni en la clasificacin bi-
partita de Gayo ni en las Instituciones de Justiniano para oponer frente a
la obligacin que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito.
As exista en Roma el delito por culpa como en el damnum injuria da-
tum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el
pleito.
17 JUSTINtANO, Instituciones, III, 13,2.
l' POTHIER, Robert! .. Trait des Obligations. Debure. Pari,,. 1774. T. 1, pg. 138.
nro. t t6.
.,
42 RESPONSABIllDAD Crvn.
POTHIER "lIama delito al hecho por el cual una persona por dolo o
malignidad causa dao o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el he-
cho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no
excusable causa cualquier perjuicio a otro.
VI.- FUNCI6N DE LA CULPA
40. La evolucin del fenmeno histrico considerado nos muestra
cmo en las primeras pocas la venganza se ejerca ciegamente contra el
autor material del dao, sin importar la reparacin del perjuicio ni la cul-
pa del ofensor. As se tratara de lesiones corporales o de la destruccin
o deterioro de las cosas de otro, el autor del hecho, inocente o culpable,
deba sufrir la pena del Talin.
Ms tarde, en una etapa ms evolucionada, el autor del dao que-
dar sometido a la composicin forzosa, pero esta forma de liquidar la
pendencia no significaba an reparar el perjuicio sino ms bien satisfa-
cer la venganza por el agravio sufrido. El tono de esta ltima resultaba
ya ms moderado; primero, porque no recaa la venganza sobre la perso-
na misma del ofensor, y segundo porque la intervencin del Estado fija-
ba el lmite de la composicin. De cualquier manera la culpa del autor era
absolutamente indiferente. El objeto de la venganza era el mismo sujeto
de donde parti el dao. Una mera relacin de causalidad material era su-
ficientemente indicativa del destino de la venganza; el que caus el dao,
culpable o no, deba soportar la retribucin exigida por la vctima, ya sea
en su cuerpo o bien en sus bienes.
41. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia, la culpa
era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor, o
aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder, sal va en al-
gn supuesto excepcional.
En esas leyes se castigaba el delito, por ejemplo el robo, aunque
fuese ejecutado por menores cuya falta de discernimiento excluye toda
idea de culpa. A tal punto la imputacin era puramente material u obje-
tiva que aun los animales y las cosas inanimadas deban responder del
dalo que ellas haban ocasionado. Aunque parezca hoy chocante hablar
de responsabilidad atribuida a los animales y a las cosas inanimadas, tal
19 POTItTBR., 01'. dt. v loe. di.
LA CUESTIN EN ROMA 43
vez no resulta tan inapropiada la expresin referida a la situacin de tales
cosas frente al derecho de la vctima, sea de retener las cosas que causa-
ron el dao cuando cayesen en sus manos, sea de obligar al propietario
de tales cosas, los animales por ejemplo, a entregarlos para pagarse del
dao causado.
42. Sin embargo, la primera manifestacin de la idea de culpa va a
aparecer cuando el pretor no admita la accin nacida del delito contra el
menor y el demente, incapaces ambos de comprender el alcance de sus
actos.
43. Recin a fmes de la Repblica, como hemos visto (supra nro.
16), los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa, aun la ms
leve, como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley
Aquilia.
La idea de culpa, dice IHERING "', que es la base de la distincin en-
tre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva, se encuentra en todas
partes, significando con ello el ilustre jurisconsulto alemn que no se
puede concebir en el derecho romano clsico una responsabilidad sin
culpa. Es as que se puede decir que no hay relacin jurdica que no est
afectada paresIa idea, es decir en la cual la presencia o la ausencia de cul-
pa no comporte una diferencia de responsabilidad. Concluye afirmando
este autor que "la nocin de culpa es la medida general de la responsa-
bilidad en el derecho romano privado en la poca de su desarrollo".
Hay coincidencia en esta ltima afirmacin con lo que hemos ex-
puesto acerca de que la idea de culpa aparece recin en Roma en la poca
clsica de la evolucin del derecho.
44. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano
de la poca clsica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la cul-
pa, pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree general-
mente 21.
Los jurisconsul tos clsicos consideraron que ciertos contratos de-
terminaban estrictamente la obligacin del deudor (debe de custodia)
cuando una de las partes confiaba a la otra una cosa cierta y esta ltima
se obligaba a su restitucin. Se aplica entonces pura y simplemente el
20 IHERlNG, op. cit., pg. 24.
21 MAZEAUO y TUNC, op. cit.. pg. 43.
44 RESPONSABILIDAD CIVIL
contrato: todo incumplimiento compromete la responsabilidad del deu-
dor, basta con comprobar que este ltimo no ha cumplido su obligacin
de restituir, De nada vale en este caso apreciar su conducta pues su falta
de culpa no mejora su condicin, solamente el caso fortuito puede liberar
al deudor. Hay aqu una responsabilidad sin culpa,
45, Otra cosa sucede en los dems contratos, Cuando la naturaleza
de la prestacin no est determinada de modo tan preciso, ya no es sufi-
ciente el solo fracaso del resultado para considerar incumplida la obliga-
cin, Como la promesa del deudor no consiste ya en un resultado deter-
minado, sino simplemente en desplegar una conducta diligente y de
buena fe para lograr cierto fin que dar satisfaccin al acreedor, entonces
s es necesario investigar y apreciar cmo ha sido la actuacin del deu-
dor. Si ste se ha conducido de mala fe o simplemente de modo negligen-
te e imprudente y por ello se frustr la expectativa del acreedor, entonces
el deudor ha incurrido en culpa y debe responder del dao que le ha cau-
sado en virtud de ello. En este caso la culpa es relevante 22,
46, Posteriormente a la poca clsica la teora de la culpa se modi-
fica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se conside-
ra de la misma manera que en el siglo 1II.
El derecho bizantino en lugar de examinar simplemente la relacin
que une el dao a la actividad del deudor, se aplica a un examen de la con-
ducta del deudor comparndola sea a la de un buen administrador, sea a
a su manera habitual de actuar: establece as grados en la culpa y admite
que segn los casos el deudor ser responsable de su culpa grave, de su
culpa leve considerada de una manera abstracta o concreta, o aun de su
culpa levsima ".
47, LA CULPA GRAVE (lata). En una poca anterior a Justiniano de
la que no se habla en sus Instituciones ni en sus Constituciones, los ju-
ri~consultos del Bajo Imperio haban asimilado al dolo. la culpa grave;
tanto se responde de los actos que slo se distinguen del dolo por la falta
21 Sobre la cl~sificacin y sistematizacin de las obligaciones ex.puestas por
DEMOClUr: en su Trau d~s Obligations. bajo la denominacin de "obligaciones. de medio
y obli~ocjoncs IJc resultado", y la aplicacin de la misma por la jurisprudencia francesa
como 'oblilladonC's g:enerales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas"
yr' nueslro tr.bujo "L. prueha de la culpa", L.L., t. 99, pg, 886, ,
JI MONtI,R, .i', dI.. p~, 287,
LA CUESTIN EN ROMA 45
de intencin de daar, como se sanciona el hecho de no comprender lo
que todo el mundo comprende o de no tomar las precauciones ms ele-
mentales, Se responde siempre de la culpa grave aun cuando el deudor
no obtiene del contrato ninguna ventaja: como el depositario y el man-
datario,
48.-LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO, Los comentaristas de derecho
romano designan as la culpa que no cometera un buen administrador:
se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un
buen padre de familia (diligens parer familias) y se le tiene por respon-
sable del dao causado al acreedor cuando se estima que ste no ha ac-
tuado como lo habra hecho este buen administrador. Se responde de esta
culpa cuando las dos partes tienen inters en el contrato. En la poca de
Justiniano era el derecho comn en materia de contratos de buena fe, y
pesa sobre el vendedor, como sobre el acreedor prendario y aun sobre el
mandatario en mandato oneroso. '
49. LA CULPA LEVE EN CONCRETO, Intrpretes del derecho romano
han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, se-
gn la conducta habitual del deudor: es la culpa que ste no cometera en
la administracin de sus propios negocios. Constituye una atenuacin de
la responsabilidad en favor de ciertas personas que administran un con-
junto de bienes, o que atienden sus propios intereses a la vez que los aje-
nos; se les exige el mismo cuidado que en la cuestin de su patrimonio.
Se aplica al copropietario, al tutor, al curador y al socio,
50. LA CULPA LEVfsIMA, Se responde de la ms leve culpa. El deu-
dor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el
contrato le reporta ventajas solamente a l, como el comodatario que est
obligado a restituir al comodante la cosa que ha recibido en su solo in-
ters 23bt.\
2Jbis Los glosadores, las leyes de Partidas y autores franceses antiguos hicieron una
clasificacin tripartita incluyendo la culpa levsima. MAlNz, C. (Curso de Derecho
Romano, Barcelona, 1892, T, 2, pgs, 22-23. nro. 174). afirma que la expresin culpa
levsima s610 aparece una vez en las fuentes del derecho romano, en un fragmento de
' Ulpiano, pero ese pasaje carece de significaci6n tcnica y no est empleado en oJXlsici6n
a culpa lata o culpa leve.
46 RESPONSABILIDAD CIVIL

51. La teora de la graduacin de las culpas que particularizaba el

sistema romano de la responsabilidad contractual en la poca de Justi-
niano, no resulta compatible con el reconocimiento en el perodo clsico
de ciertas obligaciones cuya prestacin precisamente determinada ex-
clua toda idea de culpa y cuyo solo incumplimiento impona la respon-
sabilidad del deudor. Por ejemplo, el depositario obligado a restituir la
cosa al depositante resultara responsable por el solo hecho del incumpli-
miento, pudiendo liberarse nada ms que por caso fortuito o fuerza ma-
CAP!1VLOill
yor. Sera sta una obligacin de resultado.
Sin embargo, en este mismo caso del depositario, la teora romana LA CUESTIN EN FRANCIA
de la prestacin de las culpas le impone el deber de cuidar la cosa como
lo hara una persona comn aplicando las ms elementales atenciones, es
1.- EL ANTIG UO DERECHO
decir que responde de su culpa grave. Luego, la culpa no sera extraa a
la responsabilidad del depositario sometido a una obligacin de resulta-
do, segn la concepcin clsica. 52. No exista en las leyes brbaras un principio general en materia
Habra que admitir, como consecuencia de lo expuesto, que en la de responsabilidad civil. Tampoco en las antiguas costumbres francesas
se advierte lIn sistema distinto del establecido por el derecho romano, se-
poca posclsica del derecho romano se habra desechado la idea de una
responsabilidad sin culpa en materia contractual. gn el cual no haba un concepto de delito sino delitos diversos y su co-
rrespondiente tabla de rescate impuesta obligatoriamente al autor y a la
vctima. Es decir que el sistema que imper durante mucho tiempo no
fue otro que el de la composicin legalmente obligatoria. Ms an, no se
distingui en Francia sino bastante tiempo despus, alrededor del siglo .
xn, el delito civil del delito penal.

53. DEMOGUE 24 dice que en la segunda mitad del siglo XII fue
cuando se puso en claro la separacin de la reparacin y de la pena. En
el Medioda la Costumbre de la Isla de Jourdain (condado de Toulouse)
condena al homicida o al que haya golpeado, a una pena corporal o a una
multa y adems a restituere damnum. Tambin se cita la Costumbre de
Thegis, en Querey, de 1266, que declara que en los casos en que corres-
ponda confiscacin de bienes se comienza por reparar el dao.

54. Tratndose de los delitos privados la accin reconocida a la vc-

tima conservaba en muchos casos carcter penal, particularmente en
aquellos hechos que por atacar a la persona y atentar contra el honor con-
citaban el espritu de venganza. Esa accin era lade reparacin civil, que

1" DEMOGU6, Ren. De la Rparation Civile des Dlits, pgs. 9-10. citado por
Mazeaud y Tune.
 48 RESPONSABJLIDAD CIVIL
sedistingua netamente de la accin por indemnizacin de daos y per-
JUICIOS .La pnmera era de carcter penal y corresponda al precio de la
sangre persiguiendo el castigo del ofensor. La segunda no tena ya carc-
ter penal sino resarcitorio de los daos ocasionados a los bienes. Esta l-
tIma accin tena el mismo sentido y alcance que la accin reipersecuto-
na en Roma hacia la poca de Justiniano (supra. nro. 9).
55. El antiguo derecho francs lleg a establecer como regla gene-
ralla reparacin de todo dao causado por culpa. As lo dicen Domat y
Pothier y el Cdigo Ci vil francs no ha hecho ms que recoger esa tra-
dicin 25.
, Es as que DOMAT ". que inspir a los redactores del Cdigo Napo-
lean los artculos 1382 y 1383. estableci el siguiente principio: "Es una
consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares
y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que
ocasIonen algn dao, sea por haber contravenido algn deber o por ha-
ber faltado al mismo. estn obligados a reparar el mal que han hecho".
. 56. Queda as expresado en la ms autorizada doctrina que precedi
e lflsplr el Cdigo Civil francs. el principio general segn el cual quien
ha causado un dao por violar el deber general de conducirse diligente-
mente para no daar a otros es responsable del perjuicio ocasionado. Es
decir que por haber violado la norma genrica que impone ese deber de
conducta o sea por haber actuado culposamente se ha cometido un acto
ilcito que da nacimiento al deber de reparar el dao.
La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir
de .ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por
atnbUlr al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir.
Advirtase que si la cuJpa fue tambin en la poca clsica del dere-
cho romano un requisito para la responsabilidad aquiliana, esa culpa no
induca la ilicitud sino que, por el contrario. la nocin de iniuria (acto
contrano al derecho) implicaba la culpa de su autor (supra. nro. 16).
Pero en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud.
o sea que lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as por-
T. V." fg~fsT, Georges y BOULANGER. Jean, Tratada de Derecho CIvil, Bs. As., 1965,
TII. ~f DOMAT. Jean, Les Laix Civiles dans leur Ordre Naturel, Hricourt, 1777, L
LA CUESTIN EN FRANCIA 49
que no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa
(falta de diligencia) e ilicitud (violacin de un deber legal).
57. Es tambin importante destacar que en materia de responsabi-
lidad por acto ilcito no se distinguan los diversos grados de la culpa. tal
corno se haca an en aquella poca en relacin a los diferentes contra-
tos: in lege Aquilia et levissima culpa venit. Eso s. se diferenciaban los
delitos intencionales de los no intencionales, denominndose a estos l-
timos cuasidelitos por seguir la tradicin romana de clasificar los ilci-
tos, aunque ella obedece a conceptos totalmente diferentes. corno lo he-
mos sealado (supra, nro. 29).
58. En cuanto a la responsabilidad contractual", tambin llegaron
los autores del antiguo derecho francs a parecidos resultados que aque-
llos logrados por los jurisconsultos romanos del perodo clsico. As
consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisa-
mente a un resuJtado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia
de la obligacin, es innecesario apreciar la conducta del deudor; en otros
contratos el deudor slo se obliga a cumplir sin negligencia ni impruden-
cia. entonces hay que examinar cmo se ha comportado.
DOMAT 28 resume bien esta teora y as considera por una parte los
casos en que es necesaria una apreciacin de la conducta del deudor; y
por otra parte aqullos en los cuales el incumplimiento lleva consigo la
responsabilidad. Para estos ltimos casos parece declarar que la respon-
sabilidad se encuentra comprometida fuera de toda culpa, o que el in-
cumplimiento por s mismo constituye una culpa.
59. Sin embargo. la generalidad de los autores franceses inmedia-
tamente anteriores a la Codificacin napolenica, al igual que en la po-
ca posclsica del derecho romano, distinguan tres casos de culpa: la
culpa dolosa (dolo) y la culpa lata (grave) que se asimilan. por un
lado. y por otro dos categoras ms de la culpa: la culpa leve y la culpa
levsima.
POTHIER 29 refirindose a las obligaciones de dar dice que cuando
el objeto de la obligacin es un cuerpo cierto. el deudor est obligado a
27 MAZEAUD Y TuNe. op. cir.. pg. 54.
JIl. "DOMAT, ap. cit., L. JJJ, Tl. V, Sec. n, pargs. IX y X.
29 POTHIER, op. cil., pg. 159, nro. 142.
50 RESPONSABILIDAD CIVIL
prestar un cuidado conveniente para la conservacin de la cosa hasta el
momento del pago. El cuidado que debe aportar a la conservacin es di-
ferente segn la diversa naturaleza de los contratos.
As dice Pothier que cuando el contrato concierne a la sola utilidad
de aqul a quien la cosa debe ser dada orestituida, el deudor no est ohli-
gado sino a poner huena fe en la conservacin de la cosa y no responde
sino de la culpa grave equivalente al dolo: tal el caso del depsito. Si el
contrato concierne a la utilidad comn de los contratantes el deudor est
obligado a prestar a la conservacin de la cosa el cuidado ordinario que
las personas prudentes ponen en sus negocios y es responsable por Jo tan-
to de la culpa leve. Por ejemplo, en la compraventa la obligacin del ven-
dedor de entregar la cosa. Por ltimo, si el contrato no es hecho ms que
para la sola utilidad del deudor, tal el prstamo de uso, ste se halla obli-
gado a poner en la conservacin de la cosa no solamente un cuidado or-
dinario, sino todo el cuidado posible y es por lo tanto responsable de la
culpa levsima.
La teora romana de la prestacin de la culpa tal como aparece ex-
puesta en la poca de Juslniano ha sido recibida por POTIlIER pero,
como veremos, no fue adoptada despus por el Cdigo francs.
1I.- EL CDIGO NAPOLEN
60. Los redactores del Cdigo Civil francs siguieron el cauce del
antiguo derecho. Fue as que qued definitivamente establecida la dis-
tincin entre pena (sancin represiva) y reparacin civil del dao (san-
cin resarcitoria). Tambin fue principio incontrovertido que todo dao
debe ser reparado por aqul por cuya culpa fue ocasionado.
61. Conforme a lo que acabamos de expresar el Cdigo Napolen
iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracon-
tractual estableciendo los siguientes principios fundamentales:
a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro.
b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fun-
damento que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa.
c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligen-
cia o imprudencia.
LA CUESTIN EN FRANCIA 51
d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a
otro, ella convierte en ilcito el acto ejecutado en tales condicio-
nes.
e) Sin dao no hay responsabilidad civil.
f) La obligacin de responder es una sancin resarcitoria y no re-
presiva que consiste en reparar el dao causado.
Estos principios resultan enunciados en el texto de los artculos
1382 y 1383 del Cdigo Civil. El primero dispone: "Todo hecho del
hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aqul por culpa del
cual ha sucedido". La palabra "hecho" en este artculo, siguiendo e1len-
guaje de Domat, designa el "hecho ilcito", es decir la "culpa intencio-
nal" (dolo del delito civil).
El artculo 1383 a su vez dispone: "Cada cual es responsable del
dao que haya causado no slo por su hecho, sino tambin por su negli-
gencia o por su imprudencia".
62. En materia de responsabilidad contractual el Cdigo francs
sienta los siguientes principios:
a) El deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasio-
na al acreedor el incumplimiento de la obligacin.
b) El incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de
culpa del deudor.
c) La culpa se juzga en abstracto.
d) No existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor
provecho que el contrato reporta al deudor.
Estos principios resultan enunciados en los artculos 1137, 1147 Y
1148.
El artculo 1137, en el primer prrafo dispone: "La obligacin de
velar por la conservacin de la cosa ya sea que la convencin no tenga
por objeto ms que la utilidad de una de las partes, ya tenga por objeto su
comn utilidad, somete a quien tiene la carga de ella a prestar todos los
cuidados de un buen padre de familia ...". El artculo 1147 dispone: "El
deudor es condenado, si ha lugar, al pago de daos y perjuicios, ya sea en
razn del incumplimiento de la obligacin, ya sea en razn del retraso en
el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento pro-
viene de una causa ajena que no puede serIe imputada, aunque no haya
ninguna mala fe de su parte". El artculo 1148 establece: "No ha lugar a
daos y peljuicios cuando a consecuencia de una fuerza mayor o de un
 1<1 , .... "( If\SAIHI IIJ \1) ('1\ 11
~': \sn lortlllto, allku(\OI \l' !L' h;l y~llmrl'dido din 1\ !t,t~ 1'1 ,t'lllt 11"
laha ooll11<1do. (}!\i ha hl'cholu que k' t.~taha pi Cllllhulp"
111 /.\ /-:\'(If.I ' ("fNf)/. 1A f)(}(TH/N.'.,I.lI ''''{\/'IIIIO/
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(,1. La I!:ora de Ii.t rc.spun ... abildad :-'lIbjL")\'~1 VIlO llllld.Hlh lit, t
tallte Cilla cu lpa se aplicaba pacficamente.: ('11 l'r.IIH t.t 11.1\ '1 1 11
El :-:islema elaborado durante siglo . . no r!l.~(lll.dl.IIIIJI'HH I,!dl ,,1
1al! dL' apl k. acin PUt'''> aparte uc cubrir amp li~IJlH '111(' l'l ,111 d 11 ti I ,1, 11, ,1,
1111"; Ol:asi()naJo~ .... ocoITicndu a casi todas l'l~ vr.:ll1ll.l"'l'1I1.1
(la ... mi... uivt!r~as, uaba tamhin plena satisf;It.:L'lllll .1 IIIIII~ qq"
qllL','\igt::T1una va Joraci6n de las condu('la~ jlilld iJlljllnll 1111 11
d;Hln a <llliL'1l ~l' k pllt:U(: achacar una actitud rt: PI I1\:h,lhh
(l4 . Sn cmbargu,1as nucva!\condici(mL'~ lI~' \ Id" ~I\ 1' " 1IIIII ;,1. 1' "
/lolahk\ y PI tlfllndo~ cambios en el medio !-.QC i ~1 L :t p.1I t" d, 1 111111'.. I I
l 10 Lid ~iglo anlcrior, produjeron una in4uictalllt.' jlll ' lll "P,1t 11111 j" , 1"
dd'Glr 11Is instrumeIltus Icgalc~ que haban lk rq!ld.1I 111>1111111 1111 11 '
111 ... Ill lt'V(,1:-, fenmenos que, en forma crccien!!: y dc'.\ 1111111d .ld .1 j, ' 1
111l' ... Ll1t<llH.!o tllos ojO$ y al espritu ue l()~jurj . . I;~! ; 1.1 ~ I\'UI 11 1<111,11 11
na lk lu ... map:istrado!l.
1',1 dc,>:ln'olln de la gran industria y del I1l;HJIIIIII"'111111 "dl l " 1 1, 1 1
t l~pnllkm: i<l a buscar el medio de cJispen~aJ a la., \ 1\ 11111.1 .j, 1" )] l' ,.
ntlp.LAI~1I11osfa\losap licaronelartcul l)lJXh ,IW"II' ,1t h ,]"
a un CI"'l,l mlly preciso, la ruina de edificio, par" lJlll' IHld!! 11 , '1 ti h 1
... u aplic.tl'i6n a otro~ ca~os. como por ejemplu. d L'''' 1. ti hd ) di
h.'j.l:n Blgica el ci\ilistaLAL'RF.NT \1I0l'rL'l1dio lI ll.1 1! I lith
hit' L'I ~,rtculo 1384.lIasta entonces schabaJidm (I"~' 1"" 1I d.l' Itll d
('l',digo antc~ tk cnumcmr los casos ue rc:-,poll";;lhilldad 1)\ l' . IIH . 11., d
nlro (:u t. 13X4, 2 n prr.) y oc tratar de la rc~p\m,.lbilld,HI di 1/11 I 111' d, I
.lI1illl~IlL'" (arl. 13X)), hahan anunciauo('stas dispo"'IL 1\1111" , , ' U, 1 , 1111' ,,1
I \X 1. !,Iilllel p:rral'u: "S~ L'S re~ponsabk!lo sO!.lIl1cl1h' dl 1.1 ,111,' '1 11
1,\11 '" , JlIII "II'llljllll "'L'ho, ... in(lla1l1hiL~n de aquel qllL' 1.", \ ,111 ,,J. I t
IIt'l lilllh' JI\'I ,\ln" ... d, Lt . . qIIL' ~elkherc~J1nlltkr()dl ' 1.1' I 11 , .I,tjll 1, 11
ti 111,1 II ,q,.,., '//I/'//J/I,i,!J/(!/(illl,HI.I\,:1 1: ti 1 '
LA ClJllS11N P.N FRANCIA 53
bajo lo guarda", La tesis de Laurent era que este texto no anunciaba las
I q tl
responsabilidades aludidas, sino que estableca un principio de respon-
sabilidad por el dao causado por las cosas inanimadas, o sea "las cosas
que se tiene bajo la guarda". Pero estas cosas no son los animales del ar-
'" tculo 1385, sino otras cosas: aquellas cosas inanimadas con excepcin
del edificio en ruina, que tiene una disposicin especial en el artculo
1386. .
l
66. La Corte de Casacin acogi el argumento en un fallo dictado
el 16 de junio de 1896. Se decidi all que el propietario de un remolca-
dor era responsable de la muerte de un mecnico causada por la explo-
r 111111\ 1" sin de la caldera, porque se haba constatado que ella ocurri por un vi-
IJI 01 ti cio de construccin, lo que exclua el caso fortuito y la fuerza mayor, que
1 1 1 solamente poda aducirse contra la presuncin legal.
Se pretendi que esta sentencia admita la tesis de la responsabili-
dad objeti va, lo que fue inmediatamente rectificado por un nuevo fallo
de la Corte de Casacin dictado el 30 de marzo de 1897. La jurispruden-
cia actual ha vuelto, sin embargo, al sistema del fallo de 1896.
67. Entretanto, haba ganado terreno en Francia la escuela positi-
vista italiana del derecho penal para fundar en el mbito civil la exis-
tencia de una responsabilidad sin culpa. Naci as la teora del riesgo,
que propugna la responsabilidad civil independiente de toda idea de cul-
pa. "Su aparicin seala, dicen MAZEAUD y TuNe JI, en la historia de la
responsabilidad civil. una fecha memorable, porque con ella por primera
1 11]111 vez. se va a discutir un principio que, hasta entonces, pareca intangible:
la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel
IIn 1 , ,ti 11 I que por su actividad haya causado un dao".
68. Entre los partidarios de la teora del riesgo algunos se niegan a
reconocer la necesidad de la culpa para fundar la responsabilidad; decla-
ran que todo hecho culposo O no, que causa un dao, obliga al autor a la
reparacin. Es la teora del riesgo integral, que constituye por ello una te-
sis puramente negativa.
A ese resultado se llega por diversas tendencias que se manifesta-
ron a fines del siglo pasado ".
3i MAZEAUD y TuNC, op. cit., T. l-I, pg. 86.'
32 En la exposicin de este tema seguimos a MAZEAUD y TuNC, op, cit , T. 1-11.
 54 RESPONSABILIDAD CIVIL
. 69. Algunos juristas ven en los conflictos del derecho solamente
palrlmonlOS en presencia y quieren eliminar la persona; es preciso ma-
t,'nal "ar el derecho y arrojar por la borda su lado psicolgico. Un patri-
mOIllO no ,"curre en culpa; suprimir la persona es suprimir la culpa ]J.
70. Otros tienden a la eliminacin de la culpa por la socializacin
dd dcr~cho. El hombre no cuenta como individuo: slo existe la socie-
dad y el ~creeho no debe ocuparse sino de ella. No interesa en presencia
de un dano, hallar un culpable; interesa solamente saber si socialmente
dehe ser reparado ".
. 71. Hay quien~s en nombre de la moral y la equidad han adoptado
1" tesIS del nesgo. SI el causante del dao incurri en culpa, es justo que
cargue Con su reparacin. Pero si no ha cometido culpa alguna la doc-
Ir,"~, clSIca deja a la vctima todo el peso del dao. Existe una i~justicia
nacJa del azar que el derecho debe hacer desaparecer. El azar no debe
lu~clonarcomo repartJdorde daos. Es equitativo que las consecuencias
danosas de un acto recrugan sobre el que lo ha realizado y no sobre quien
tuvo un papel puramente pasivo, porque dependa del primero y no del
." 'gundo que el dao no se realizara".
72. C'5ln referencia a los accidentes del trabajo y la situacin social
quC' se habla creado porla falta de una legislacin adecuada que contem-
plara la afllgente sItuacIn de las vctimas que quedaban sin indemniza-
cin por no poder probar la culpa patronal, se afirm la necesidad de
errar "lIn nuevo derecho" 36,
71 Por l~im". y bajo la influencia de la escuela histrica de Sa-
allfl1Jo que el derecho no es sino un producto del medio social
\' 11''')''. M'
"'''k'udoll SllS t",,,,formaciones, por ello se ha dicho: "El artculo 1382
," '11 "'IIHI , h \111.\ tI'/ltI,. 'fll(;orie Cnrale sur le Fondement de la Responsabilit
t '" ~j IC'''I'', AI'(, I'JO !. I>UlilJlI. L'!{tat, les G~u~emements. les Agents, pg. 636.
. lIou 1/,' 1.1111'//111.'1{' l'\lOlutlOll du ~oclahsme.le socialisme "trridi ue" Revue
ti f """111" IIIIIIIIIIU' , I'lfIh, p.I}' i4~; LI:VY, Emmanuel. "L'exercde du droit 'eoll .
!,
111 . ~"I"'" I f"",."""U,. d,. {),0I1 ("I'U, 11J03. pg. 96.
r"'\1 H \NU I HII". 1,,\ IltIfI\/IfJrl,\', 210 , cd .. nro. 10 16- SALEfi.LES Ra mond
"""'J' fu,.,.,.,I, ,l. I (l1tI~1l1/111i", .-l'Cf., r.g, .'76. not! 1). ' . y
I I \,," \ 1111 '4: 111 \ 1'" 1.\ \1I\'ljI 1:<O4l1l0/l dl' 1:'/ rc~ponsabilit el des risque::;
11111\14 tlll" IJ 11 I J\ I 111111I)'W'" 1, V 'I).:!oo.; lA'.' Mtolllor I'II'Jses f;conomi
,",.",."/14/",.",,.",1 \Wt"II,/'JrIll.)-rd,('lIp.XII. P .
LA CUESTIN EN FRANCIA 55
del Cdigo Civil, escrito enseguida de la Revolucin, para una sociedad
de fisonoma individualista, no puede bastar equitativamente para resol-
ver los conflictos que se suscitan en nuestros das entre los individuos y
las colectividades poderosas que han asumido los servicios pblicos: en
presencia de la colectivizacin y del monopolio de las empresas de trans-
porte, la antigua nocin de culpa se torna anticuada y debe hacerle sitio
a la del riesgo creado ... " ".
74. A la parte negativa de la teora corresponde agregar la conside-
racin de aquellas tendencias que han tratado de darle una fundamenta-
cin positiva.
As se ha buscado distinguir el acto anormal del acto normal, sien-
do solamente el primero que compromete la responsabilidad de su autor.
Esta tesis ha sido defendida por Ripert, quien la descubri al estudiar un
captulo particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre
vecinos". Partiendo de la premisa segn la cual el propietario de un fun-
"I do es responsable del dao que cause a sus vecinos sin que haya que ave-
riguar si ha incurrido en culpa o no, desde el instante en que su actividad
es anormal, afirma este autor que "el acto comprendido en los lmites le-
gales compromete no obstante la responsabilidad de su autor... si no ha
obrado segn las condiciones normales de su poca y de su ambiente".
75. La mayora de aquellos que rechazan la culpa comprenden, sin
embargo, que no se puede admitir que todo hecho daoso obligue a su
autor a repararlo. Advierten que entre los hechos daosos hay algunos
que son fuente de provecho para sus autores y por ello deben soportar el
perjuicio que ocasionan (ubi emolumenrum ibi onus); es la teora deno-
minada del riesgo provecho. Pero esta nocin se limita a considerar
"provecho" solamente el beneficio de la "especulacin econmica"".
As restringido el concepto slo abarca la responsabilidad por el hecho
de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho ajeno; pero deja
fuera de su alcance la responsabilidad por el hecho propio. Tan slo son
responsables sin haber cometido ninguna culpa aquellos que obtienen
ec provecho de una explotacin.
,
31 JOSERRAND, ol'. cit., nro. 558 y "Ven l'objectivation de la respo~bilitdu fait
. des ehoses". DH, t938, crn., pg. 65.
queJel 38 RIPERT, De l'Exercise du Droil de Proprit dans ses Rapports avec lts
Proprites Voisines, tesis, Aix, 1903.
39 JOSSERAND, op. cit., nro. 1014.
56 RESPONSAlLIDAD CIVIL
76. La teora del riesgo ha sido severamente crili~udu pur dlvt'J."
autores. MAZEAUD y TUNe~' sealan que la concepcin mUI~rillh.tAIIII
derecho es inexacta de raz. El derecho no puede pretender rt'lIir .11111"
relaciones entre patrimonios, no puede eliminar a la personll, clln 111
alma y con su voluntad: al contrario, no est hecho sino pam ,-lIn, li.- 1I11
dicho ": "La teora de la culpa es lgica para el espritu, suti~lInlml.
para la equidad; por s sola afirma en una sociedad la necesidud d~ 1111 lit
den moral, y frente a las fuerzas oscuras del materialismo. el pOd~llko IUI
idealismo, siempre con vida".
77. Por su parte, PLANIOL 42 atac rudamente el sistema expr.... nnlI
que si se suprime la apreciacin de las culpas en las relaciones hUIIIAn...
se destruira toda justicia. Casi la totalidad de la doctrina fruncc. u,I1III
exclusin de los ya nombrados paladines de la tesis (Saleillcs y Jo"
rand) y apartando tambin a Demogue y Savatier, se han mnnir.... !alI
contra la teora objetiva. RPERT 4J refirindose a la teora del ricsllo cb~
que la frmula no es inexacta, sino la idea sobre la que ella reposa; no M
porque ha creado el riesgo que debe reparacin el autor del dano, Alno
porque lo ha causado injustamente, lo que no quiere decircontrariall~1\
te al derecho, sino contrariamente a lajusticia. La responsabilidad dvll
no es sino la determinacin y la sancin de la responsabilidad morol ..
78. Algunos otros autores que han aceptado la teora del riesgo tI"
minaron por exponer tesis mixtas, manteniendo un lugar reservado a la
culpa pentro del cuadro general de la responsabilidad civil. As{UllMO
mm .. considera que la teora del riesgo debe aplicarse cuando el duno ~
causa empleando un "organismo peligroso"; pero cuando se ha empIca
dn un objeto peligroso y se ha incurrido en culpa, es plenamente rcspon
sable el autor del dao. Si no ha incurrido en culpa debe reparar slo In
., MAZI,AUD y TuNC, op. cir. T.I-H. pg. 11 .
~I RiCO! .. J.. Des Caracteristiques de Natre Temps sur I'ldt de RejpOllJablUJ~
('",,/,- ~II FRYPtt' COnlem~raine . 1928, pg.
111.
<4 J PI ANIOI Marccl. 'tudes sur la responsabilitci vile",Rev. Jw..
eriJ. Ugisl. el
1'11)\, 1II~ . 179.
[{"'I k r, 1.., Regle Morale dans les Obligarion.s Civiles. 4' ea. 1949, pllS. 22A .
.. (.,,,rl.: ('ARnoNNIER. Droir Civil, Pari" 1957. T. Il, pg. 569; GAuDEMET,l1.
","0",. (i,.",.",l tlt's Obligations. Sirey, 1965, pg. 310; RIPERT YBOULANGER, TraladlJ
,1"/)"'1',1111 Ovtt, lis. As .. T. 5, nro. 1037; COLlN ~ CAPrrANT et JULLIOT DE LA MORAN
IlIf MI', /'/"" " (1IIJ,or Cl\'iI, Paris. 1959, T. n, nro. 293.
" UI MIKI\J1. Tmlf d('s Obligations. T. IV , nro. 1001.
1A ('UESTION EN FRANCIA 57
11r11" 'IIII' 1" SAV A"l'llil{, por su parte 46 reconoce que si una res-
1.lldllllllllld.. d"I1I d riesgo se justifica perfectamente en el dere-
....lrllIO. ,1111111\1 ". 11' puee alribuirel rol nico, ni siquiera el prin-
l........ 111111111,,1<-1'" 1I',,'rvarsc a un valor humano ms bien que a una
NIII ... lul"d 11,,,,, .
Jq SI hll'lIl,I.'II'I"'"0 doctrinario la teora del riesgo fue expuesta
...111'1111'111101 dl',,1<- lo, primeros momentos de su aparicin, fue per-
1111'1/01 d. ... 11' 1'1 momento en que se dict la Ley de Accidentes de
1111", 1'1Hdr ,,11111 dI' 1H9H, en virtud de la cual el obrero accidentado
. . . 1''' dlh'I,IIIII' d"pl'lI, ado de probar la culpa para obtener la repara-
111r1.I"oo "11r IO. aunque limitada a un resarcimiento parcial.
1111 1' 111 '" ludo, la jurisprudencia de los tribunales france ses se
.....III1VIlIIlIlIl' 1'11 l"IlIIsiderar a la culpa como el solo fundamento de la
'-1III'-llltlhdud, 1""11 que experimentara sin embargo una sensible evo-
1uI1I1t'lIluvol dI' las vctima., cuando se trataba de daos causados con
\IIdlllll~"I:". 1I<'1110S mencionado antes (supra, nro. 66) el fallo de
111'11"111101 ( 'Ivll dI' la Corte de Casacin del 16 de junio de 1896, que al
lito 1111111 11111 \11111'11 ido autnomo al artculo 1384 del Cdigo Civil,
UI" . tIlIlYOI1 I'ulllo d,' parlida de un nuevo desenvolvimiento jurispru-
11r", I1I ('u,m<lo M' d,'s,ubri el artculo 1384, prrafo primero, se co-
""'''' 1111111 ,ulllllllr que no haba accin de la cosa, sino en dos casos:
Itllltldll 11110"1 ",[Iba afectada por un vicio propio, causa del dao, y
''''''Iklllll r,tuha hajo la accin del hombre. El automvil estaba enton-
IIII" Ad.-I",! <'ulo 1384, prrafo primero, a menos que el accidente se
tIItItlC'1 1I1I1I1I dd" .. lo de la mquina o que se hubiera producido en un mo-
n..."ln .'11 'lul' lIudie se encontraba al volante.
111 l" 'rllllllkp,'ndientemente de este alcance limitado que se daba
nI "Iko" IIhlllllll'lI!o",tambin poda decirse de ste que careca de fuerza
0"'11 \r Ulr r ll 1:tlIn de que emanaba de una circunstancial interpretacin
IIP 11I111I1 ~IIIlIIIIII,ia . l,a ley del7 de noviembre de 1922, al agregar un p-
110111111,1111"1110 1.184 segn el cual cuando una cosa incendiada causa
dllllll A IlllIt M' d,'h,' probar la culpa de aquel a quien se le atribuye la res-
I"t"oAltlluIrul, VIllO a consagrar legislativamente por una va indirecta la
tfiI '11,1\lo' . . 111 N. """,; "" !tI Responsabilil Civile en Droit Fral'lfais, Paris, 1939. T.
1 1""
58 RESPONSABILIDAD CIVIL
fuerza de la presuncin que la jurisprudencia haba hallado dentro de
aquella disposicin,
82, Consolidada as la vigencia de la presuncin del artculo 1384
del Cdigo Civil, los tribunales trataron de ensanchar el campo de su
aplicacin, Fue as que se conden la distincin entre el hecho del hom-
bre y la accin autnoma de la cosa, en la sentencia dictada por la Cma-
ra Civil el2l de febrero de 1927 en el caso promovido por la viuda Jan-
d' heur contra Galeries Belfortaises, El caso fue originado al haber sido
atropeUada y lesionada gravemente la menor Lise Jand'heur por un ca-
min perteneciente a la empresa demandada, La accin se fund en el
artculo 1384, prrafo primero, sin ofrecer la prueba del vicio del auto-
mvil, y subsidiariamente en el artculo 1382, para el caso de que se juz-
gara inaplicable aquL El Tribunal de Belfort, considerando que la cosa
que haba causado el dao era peligrosa, declar que deba aplicarse el
artculo 1384, prrafo primero, aun cuando no se demostrase vicio de la
cosa, La Corte de Besan~on modific el fallo: estim que al no probarse
el vicio de la cosa era inaplicable el artculo 1384, prrafo primero, Ad-
miti sin embargo la demanda con fundamento en el artculo 1382 y au-
toriz la prueba de la culpa del conductor.
83, Llegado el caso a la Corte de Casacin, sta, por la Cmara Ci-
vil y con el voto de Ambroise Colin, cas el2l de febrero de 1927 el fallo
de la Corte de Besan~on, En 10 sustancial, el fundamento del fallo fue:
"Considerando que la ley por aplicacin de la presuncin que ella con-
tiene (art, l384, prr, 1, Cd, Civ,) no distingue segn que la cosa que
ha causado el dao sea O no accionada por la mano del hombre; que es
suficiente que se trate de una cosa sometida a la necesidad de una guarda
en razn de los peligros que ella pueda hacer correr a otro",",
84, La Cmara Civil al casar el fallo envi el proceso a la Corte de
Ap"lacion<,s de I.yon, cuyo criterio, se saba, era contrario al que sirvi
ue fUlluWllentn u In Cmara; quedaba as abierto el pronunciamiento de
lna ('411111rna Rt'UllidIlS, l.a Corte de Lyon, como estaba previsto, resolvi
NI IlIunl ~nlitln tIlle la ('orte de Bensan~on, El argumento ms saliente
tII' IlIlC'nlC'nda fue el Milluicmle: "Considerando", que el hecho del auto-
m6vIl cllndllcld" lit' cnnfund~ necesariamente con el del hombre, mien-
trM 'I"r /11 <:ClIIIIIII'III, rl hrdlO rrnrio de la cosa, estableciendo una rela-
I,A CllliSTlrN EN FRANCIA 'i<)
l'ion de causalidad entre ella y el alcance de su accionar, es en el fondo,
,,1 hecho daoso de sta considerado aisladamente, y as el dao de la ac-
tividad humana, se diferencia del dao objetivo",",
85, Largamente esperado, el fallo de las Cmaras Reunidas se pro-
dujo el 13 de febrero de 1930, Entre sus considerandos la Corte expres:
"Considerando." que la presuncin de responsabilidad establecida par el
artculo 1384, prrafo primero del Cdigo Civil, en contra de quien tiene
bajo su guarda la cosa inanimada que ha causado el dao a otro, no puede
ser destruida ms que por la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor
o de una causa extraa que no le sea imputable; que no es suficiente pro-
bar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del dao es des-
conocida ... ; Considerando: que la ley por aplicacin de la presuncin
que contiene no distingue segn que la cosa que ha causado el dao Sl'a
o no accionada por la mano del hombre; que no es necesario que ella t~n
ga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar el dao, ~I
artculo 1384 une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cc"a
misma .,,", Al casarse el fallo, lacausa pas a la Corte de Dijon, que dehio
inclinarse ante la decisin de las Cmaras Reunidas,
86, Quedaba an por definir el concepto de guardin de la cosa,
cuya responsabilidad quedaba comprendida en los trminos de la sen-
tencia del 13 defebrero de 1930, Para algunos el guardin es quien apro-
vecha econmicamente de la cosa, Criterio ste del provecho econmi,
ca, seguido por los partidarios del riesgo, Para otros, es guardin quien
tiene la direccin material de la cosa, o la persona a quien se le ncuerda
un derecho de direccin sobre la misma, o, finalmente, quien tiene In di-
reccin intelectual, o sea el poder de dar rdenes en relacin a la cosa, el
gobierno de la misma. La cuestin fue resuelta por las Cmaras R,'uni
das de la Corte de Casacin el 2 de diciembre de 194 1: "es ~uard'n
quien tiene el uso, la direccin y el control de la cosa" (criterio ,i<' la tli
reccin intelectual),
87, Al suprimir la distincin entre accin de la CO~" y hrrhn dC'1
hombre, el recordado fallo del 13 de febrero de 19)0 hn condC'nnclnln
existencia del "hecho autnomo de la cosa", pues la preslll1dn d~rlvalll'
la guarda (hecho del hombre) y no de la cosa mi\,ml (11\'<,11" dI' l. \ 1",11
al decir de la sentencia, Pero si siempre huhiere llt'dw eld hlllllhlC' Y111111
 11\1 1'1'\ I H):-": L:-"I'RAN( 'JA (Ji
60 RESPONSABILIDAD CIVIL

j. l, , 11 ... ,. 'I1n ',1 .ll'hqllC l'I;lIlll 1110 1 ~";4.p;ITdlopIl11l("r(l.plH ... h",b!\

ca hec~o de la cosa inanimada, el artculo 1384, prrafo primero, no se t

11 t 111 pl.hlt". di ' t"l :lp:l1 :.1 C0I 111 01 d1.' humhn'. II !"t":I qUl' l'll lo
11 ' t ,
aplican a Jams: la vctima tendra que invocar el artculo 1382. A la in-
,. (}lit lul. dI I IIlIll'lI1I Ilfla.lcclllfldc l;Jco~; inanimada", Ri."~WIIIl'1t
versa, considerar que hay hecho de la cosa siempre que interviene una
, ., tll l ti 1I Il tl I!C', 11,'111 1.1 qU t ' la ('o...,a habrJ ohl'dl'rulo l' ... lnl' t.lllll'II t( '
cosa en la causacin del dao, sera convertir en letra muerta el artculo
11 I q IId!,ltI qttl
11IIh.dll.\ \'Ido "1110 llll instrull1ellto ohedie1lte':lI "'11;-'
1382, pues siempre se aplicara el artculo 1384, prrafo primero. Por
110 ti'" I tll'OII ' .Iplll .11,1 el ,11 (Irulo 1 ~H2: habr 'hL'cho per,o llal' V 110
ejemplo, un golpe dado con un bastn es un hecho personal (art. 1382) I

11, 11',,1, ll "',,1 Nllh"y .ll'l.:HlIl dl.'la("o~:..I ' m~qul'cllandot"~(;t.,

y no un hecho del bastn (art. 1384, prr. 1); exagerando la participacin
de las cosas en el dao podra decirse que solamente se aplicara el
artculo 1382 si hubiese una colisin entre dos hombres que practicaran
el nudismo integral 41.
Es por ello que, como dicen MAzEAUD y TUNC ", es necesaria una
separacin entre los supuestos comprendidos por el artculo 1382 y los
so~tidos al artculo,~384, pm:afo primero, entre el "hecho personal" y
la aCCin de la cosa . Parecena que con ello se contradice la solucin
011"
11,1111111111<'11\.\11'11.11 ,kllullllhn .. I'i.
1,11 1111' 11111 ,1111''!' It' \ l'uhnh.t:-' "ClILlTldo la cosa c!-.capa al dtHl1I
I
~,lt II!II 1 111 111111 11111111(' h,I\,llII(J!ldL'li\l'll~ay\l'rig<,:p()lcIlItll'\lI'l
I I " I 11 I 111' 1'1 11111' 111 1'('11 I ,d n(1 p()(kr prllbar:-.L' (onl fa la pl'(>:-'III1(, inll Ir
,11,1 ,lit d, 111111 1 \ '.1 ,.I] allll'IIIl' , t'l1 Lilllll'm.l, la 1alta dl' rt'lilcln l':lII,,1I
1 I l' 1111111 d. , 1I tUI l Id 111.1\ UI u ItC l h\) a Il'II0 dt'] que no rl'~polldt' l'\ )'11;11
,j, "It 1",,d11111I.t,1 (" , 1t.IIIL' illIllJ1ll' ohll'liva ,
I ."

del fallo de 1930 en cuanto suprimi toda distincin, pero debe advertir-
!JII I I ti "1 l." 11111.1 '.11 \'l" llil .'qtlldu l'lI .. lgull()\ \~)t't. hl\ 111\ ;1 II!
se que en aqul se contempl particuJarmente el supuesto de los daos
11 ji ."lIt 1111.11.11 ,t, 11'., 1111 d e la Il'spon:-.ahdit.hul Y.ltI Olltl',I .. \
ocasionados con los automviles, que eran por otra parte los ms fre-
,1111" 1'\1 1 I ~t'lIlld tt dt' la ft.'!-.IHJrt:ooahlild.ld "hICII \.\
cuentes. Es decir que en materia de accidentes causados con los autom-
viles se aplica siempre el artculo 1384, prrafo primero, pero cuando se
1"

'I! I In ni.
,l. ' pite" di' 1,\',1'1111'111 1:1 de 1Xt)(,. ~l' (licIo IIIIIW<lI .II,IIII\'II
1, 1"
1.1, nllllh,.I!' 11,\h'110(' ldl' Ht"ndde 1~')Sy,pl)'th'HIII11t'IIt,
.1, "
trata de.~tras cosas queescapan a aquel concepto, la distincin que se
l. l. l l jl.l "1111'1111. 1'1 1(1 qlll'''h'"P'1I0l'\sistl'lllaila..,e;'IlIlIl.ld\l'
pretendio ehmmar subSiste, so pena de vaciar el contenido del artculo
1382. 1'\' dl l l ' Id.!,. " '\11 1.1 'C ,.]IiIl ' . tlIIJldadd(' IIp<lohjetlvo,dl,pl'n''':lIulll
1, I 0111\ .1, 1-'11,1',11 l., 1111'" jl'\ ('lIlplL'.It1lH, pelo. pUl ello 1111 .... 11111. \11
., I 1"'" H .. \1' 1 Ih.1 11111111111.1 oll'.ull' d," dalto (a !(JI!wl),
88. La Corte de Casacin en el fallo de 1930 al no mencionar como
11 11111'1' 1..1t ~ ,h J ld",lI'\II 'll1 hll 'dL' 11)!2lljlll'arll'f.;!llIlp.llr<l
lo haca la sentencia de 1927, la necesidad de la guarda de la cosa en ra-
1I1 11 e "d I 1\ ) 1'.\ 1, 1 \ 1I!11 ' I11" ;UllIl'll; Uli:-'llIll(.h'llllit qllL'
zn de los" 'peligros' que ella puede hacer correr a otros ... ", tcitamente
!! I 1" 1 I 11, .11 I , 1 l. 1 11 I l' 111 t) I i~; I " q tll' 111,\ I p r:-. 1I11H) por l'll () l'I \{'
condenaba esta distincin, y ello fue as, sin duda, porque se quiso apar-
" H ti 1, 11 11I11.11 .t , 11.l\llk 1.1\ \Wlllllil\tkl dallt)l',Il,,,,,JupPI
tar toda idea de riesgo y .mantener la culpa como fundamento de la res-
1t H I udll,l I 11111'111111 IIdll 1.1 uld'!'jll'l1lk pwh:1I \~I ('11111: 1 tk
ponsabilidad. Por ello dijo que el artculo 1384 une la responsabilidad a
la guarda y no a la cosa misma. " . 1I ,\ IIJ IIIJ'" l.. \t ' 'j1t1 111 illtIlHI,ul.
1,1, ,,1 11 \. I . t Illdlh lq \/ IIII ~ ltl h. ;lIl(lnd;lIli"lIltll \~ 1 11t I
11 1 ". '11'1' 1 " . 11. ,1 I 1I1 . 11I11Ill'tl'I;~'Illdl'lllll"lIlI 1'1 11
89. Ladoctrina se ha esforzado en hallar un criterio para mantener
1I 1,1, ,,1 111111" '1 " ' ' 1 II1.h.II'I' 1\1)..,.ll1rc-,p,H,..,.lhlc,tk It"d 111." ,
aqu~IlD distinCin, y no se ha querido que fuese el de la "peligrosidad",
,1 I I " ,I H'11I1' ,1111.11" , '11 1t ' ',1' 11Itlcht' 1:1 ~ llfp:\ dc ,tqul'1lp.
precisamente panl no aludir a la cosa misma, lo que importara reconocer
~nD responsllbilidod objetiva. Colocndose entonces en el punto de par-
I f ti.". 1.\110 I1 1I "1,, 1,1, 11 !l111.1 C\ I.lhln' u!t1I,1 I'l,.,PtllI';lhtlld.I.I
ni ! \1 JlI 1 ,1,1111,1 Ildl'ln;p;lllh'It).11Idlll l'
udu del h~chll del hombre, se afirma que "todas las cosas son suscepti-

., I(tl'llll r, rilado pnr Mn,.nud y Tune, "p. nI.. T. 2-1. pg. 247 .
.. MA7"'AtlU y TlINC', "11 V loc. di. I ' "
62 RESPONSABILIDAD CIVIL
los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; ley del 8 de ju-
lio de 1941 con respecto a los daos causados por los telesfricos. En
ambos casos los explotadores estn obligados a reparar los daos que
causen a menos que prueben una culpa de la vctima.
Igual alcance tiene la responsabilidad en los casos de daos produ-
cidos por los reactores nucleares, de acuerdo a lo que resulta de los tr-
minos de la Convencin de la O.E.C.E. del 29 de julio de 1960 y laCon-
vencin de Bruselas del 25 de mayo de 1962 sobre responsabilidad de los
explotadores de navos nucleares.
91. Sin embargo los pasos ms firmes que se han dado en Francia,
a nuestro modo de ver, en la aplicacin de la teora objetiva, o sea elimi-
nando la culpa como factor de responsabilidad, se hallan en la sancin de
la ley del3 de enero de 1968, que introduce un nuevo texto en el artculo
489 del Cdigo Civil; y en la sancin de la ley del 4 dejunio de 1970que
agrega al Cdigo Penal el artculo 314, estableciendo la responsabilidad
civil de carcter colectivo en los casos de daos all previstos, adems de
las penalidades correccionales.
El artculo 489-2 del Cdigo Civil estatuye ahora: "El que cause un
dao a otro hallndose bajo la influencia de una turbacin mental, no est
menos obligado a la reparacin". Anteriormente la irresponsabilidad del
alienado estaba admitida, salvo que ese estado fuese consecuencia de
una culpa de su parte, o que la demencia no hubiese sido total so. Obsr-
vese que la solucin de la ley de 1968 no da una indemnizacin de equi-
dad, pues se dice all que el alienado no est menos obligado a la repa-
racin; es decir que se debe un resarcimiento integral, y no que ste
puede o no existir, y que puede ser atenuado como corresponde cuando
la equidad constituye el fundamento so o,.
En cuanto a la ley del 4 dejunio de 1970 ", vase infra, nros. 1747-
1756, donde se trata extensamente la cuestin.
\O Rouen. 10-V -1955, D. 1955,515; Trib. Civ. Seine, 22-11-1955; Gaz. Pal., 1955.
Tahl. 1. Resp. Civ., nro. 49. Caso Trichard: C. Cass., 18-XlI1964, D. 1965, 191.
"" tII_ ~~brc I~ !ntluencia ,de la refonna del arto 4892 en el sistema general de la
~!lpnnMlhll1dad CIVil en FranCia. puede consullarse: VrNEY, G., "Rflexions sur l'artide
.189 l..Ju Codo Civil", Revue Trimeslrielle de Drot Civil. nro. 2, 1970. pgs. 252 267.
y (icIMAA N()(lMAN. K .. "I ..a rparation du prjudice caus par les malades menfaux".
","lu nu.nul n-v\la. nro. 1, 1971, pgs. 2960.
, J UUS I AMAN n~ AUiJNA. Jorge ~I., "La responsabidad colectiva en el resarcimien
In .1< da"',,". 1 1 1. 14Z, p6~. Q16.
LA CUESTIN EN FRANCIA 63
92. Culminando este proceso ha podido as decirse" que "la evo-
lucin moderna nos lleva a casos de indemnizacin que no tienen nada
de comn con la fuente en cuestin: delito ocuasidelito; se trate de la res-
ponsabilidad del principal, del guardin de animales o cosas inanimadas,
del propietario de edificios, del explotador de aeronaves o telesfricos,
del patrn en el accidente del trabajo; en todos estos casos, hay una res-
ponsabilidad sin culpa, una indemnizacin no delictual, que no tiene por
fuente el delito ni el cuasidelito". "Solamente la responsabilidad consa-
grada en los artculos 1382 y 1383 (salvo indemnizacin del dao moral)
permanece fiel al principio de nuestra institucin", refuindose a la culpa
93. En el terreno de la responsabilidad contractual tambin ha re-
percutido la interpretacin del artculo 1384, prrafo primero, aunque no
sea aplicable a aquella responsabilidad. La jurisprudencia ha hallado, en
el contrato, una responsabilidad por el hecho de las cosas, en todos aque-
llos casos en que la intervencin de una cosa causa la inejecucin de una
obligacin puesta tcitamente a cargo de una de las partes; se trata de la
inejecucin de la obligacin contractual de seguridad. Tal vez no sea la
misma" sino de lejos el resultado de la teora del riesgo, pero al menos
se inspira en el mismo deseo de socorrer a las vctimas. Esa obligacin
de seguridad consiste en el deber de restituir al otro contratante, o sus
hienes, sanos y salvos a la expiracin del contrato.
Luego de una sentencia de la Cmara Civil de la Corte de Casacin
dictada el 21 de noviembre de 1911 "que afirm que el transportista de
p..'rsonas estaba obligado en virtud del contrato de transporte a conducir
al trnnsportado sano y salvo a destino, la obligacin de seguridad se ha
"hi~rto camino. Esa responsabilidad ha ensanchado el mbito de la res-
ponsubilidad contractual a expensas de la responsabilidad delictual.
"GOMAA NOOMAN, M. K.. Thorie des So"rees de /'Obligarion, Pars, 1968, pg.
152.
"MA~MUD y TUNC, op. cit., TI-l. pg. 104.
"D. 1913, 1.249 Y nola de Sarrut, citado por Mazeaud y Tune.
 LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO 69

de la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio a todo contrato de

transporte y aun al que se realiza en automviles taxmetros (infra, nro.
1186).

108. La reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711 in-

corpor ya al sistema de la responsabilidad civil, la llamada responsabi-
lidad objetiva por riesgo creado en los daos causados por el riesgo o vi-
cio de las cosas (art. 1113 en su agregado).

109. Tambin aparece aceptado por la legislacin vigente en la ac-

tual redaccin del artculo 907, donde se consagra la responsabilidad ob-
jetiva por los daos que causan las personas que carecen de discer-
nimiento, con fundamento sficiente en la solucin de equidad que el
juez debe dar en la especie.

110. Hoy se dice tambin que la responsabilidad del principal se

fundaen una obligacin de garanta de carcter objetivo por ser ella inex-
cusable y asimismo se dice que se funda en la teora del riesgo creado la
responsabilidad por los daos que causan los animales (infra, nro. 942).
..

PARTE SISTEMTICA

CAP!TIJLO V
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- EL DEBER DE RESPONDER

111. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos.

La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bi-
laterales que a su vez producen una modificacin del mundo exterior.
La alteracin unilateral de las circunstancias que forman el entorno
de los dems, puede ser favorable al inters individual o colectivo de s-
tos, o bien puede ser contrario.

1 12. Cuando la alteracin favorece las ansias ajenas y proporciona

satisfacciones a los dems, o bien se traduce en ventajas para otro, el au-
tor de aqulla puede aspirar a una recompensa o retribucin benfica de
quien recibe la utilidad.
A veces la moral impone el deber de gratitud hacia quien as ha pre-
cedido. Otras veces el derecho somete al beneficiario de la conducta a
una obligacin especfica dentro de las condiciones que configuran el
presupuesto de la norma juridica atributiva del derecho subjetivo. Tal es
el caso del que ejecuta un negocio en inters ajeno ocasionando un en-
riquecimiento no justificado del patrimonio de ste. Quien recibe el pro-
vecho queda sometido a una obligacin legal respecto del que ejecut el
acto.
72 RESPONSABILIDAD CIVIL
113. Cuando la alteracin ocasionada por acto unilateral constituye
la violacin de un deber moral o jurdico". y menoscabndose el inters
ajeno se invade la rbita de actuacin de otro. se produce en el sujetopa-
sivo del acto una reaccin desfavorable que se traduce en una insatisfac-
cin. El autor de la alteracin no puede aspirar en este caso a una recom-
pensa: al contrario. se halla frente a la vctima en actitud de dar respuesta
a la perentoriaexigencia de sta.
La moral y el derecho sealan cul es la respuesta que puede pre-
tender el ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la nor-
ma jurdica. a veces. constituye la sancin adecuada a ese proceder. El
autor debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sancin
que le viene impuesta consecuentemente ".
114. Advirtase que aludimos a la alteracin de las circunstancias
por acto unilateral y hemos sealado ya antes que eUo puede ocurrirtam-
bin por acto bilateral; es decir. por una conducta comn concurrente a
ese resultado.
Por ejemplo. las convenciones celebradas por las partes pueden
modificar tambin las circunstancias recprocas. Sin embargo. el contra-
to pone desde su celebracin misma (ab-initio) a los dos sujetos contra-
" DEL VECClUO. G. Filosofia del DerecJw. Barcetona. 1953. pg. 349. expresa
que los proyectos morales son subjetivos o unilaterales y los preceptos jurdicos son
esencialmente objetivos o bilaterales. Conf.: ROUBIER, Paul, Thonoe Gnrale du Droit,
Paris, 1946: "La verdad es, desde luego, que no hay oposicin de principio entre el
derecho y la moral. Habrfa oposicin si el derecho ordenase hacer cosas que la moral
prohEbe; pero ello no ocurre jams, porque la moral y la reglajuridica son ambas reglas
de conducta edificadas en funcin del bien: la sola diferencia es que en la moral la regla
es establecida en funcin del bien del sujeto, mientras que, en el derecho, la regla est
establecida en funcin del bien comn". DELlYANNIS, La Norion d'Ac/e lllici/e Consi~
d~rlt en 5Q Qualit d'lemem de la FaUle Delictuelle, Paris, 1952, pgs. 23-24, nro.
21.
$6 Consideramos que no debe confundirse deber jurfdico con responsabilidad: en
el primer caso (deber) el sujeto est constreido a ajustar su conducta a la especfica
regulacin normati va que le impone una sancin para el caso de violarla; en el segundo
caso (responsabilidad) el sujeto est sometido a la sancin prevista por haber violado el
c.Jeher impuesto en la norma. Nos parece por ello acertado el planteo de responsabilidad
que hace. LPEZ Ol,ACIREGUI en "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo
Civil. Balance de un siglo' (Rev. Jur. de Bs. As. t. 1964-IV. pg. 61). expresando que
lal plumeo se compone con tres presupuestos: a) un acto de un individuo; b) un deber;
e) una infraccin; y agrega "cuando su acto no se ajusta a su deber el individuo incurre
t"" n"' rKm labilitlac.J". Adcm~, d~ntro del concepto amflio quedamos de responsabilidad
~ romptt'ndt rualtuief violacin de una norma lega que detenrune una sancin civil,
pelO rn .rnudo t'ltriclo "se refiere a actos que por haber causado dao patrimonial
ilfltrrmlnl n ullIlndcomnl/.ft(.'in" (LPF..z OLACIREGUI. op. y loe. cit.).
EL DEBER DE RESPONDER 73
tantes frente a frente. unidos por un vnculo que eUos mismos han creado
con su voluntad acorde.
Las partes regulan de ese modo a travs de las estipulaciones de la
, convencin todos los efectos del acto celebrado. de tal manera que los
beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre de-
terminacin de aqullos. Desde ese momento cada una de las partes es-
pera que la otra corresponda a la confianza comprometida.
No se trata entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfaccin
de uno nacida del acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro,
sino del deber de cumplir de buena fe lo convenido, dando satisfaccin
a la confiada expectativa de cada parte. En este caso es cuestin de cum-
plimiento; en aqul. de responsabilidad por inejecucin. colocndose re-
cin entonces el incumplente en la situacin de dar respuesta por su acto
unilateral de carcter lesivo.
115. La distincin que hacemos corresponde al anlisis de la es-
tructura de la obligacin que ha conducido a fmes del siglo pasado a la
doctrina alemana. en particular por los trabajos de BRlNZ y BEKKER. a
sealar la existencia en el vnculo obligatorio de una idea de deber
(shul) y una relacin de responsabilidad (haftung) ".
116. De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta
siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se le ha causado.
A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tena con el
autor vnculo alguno anterior; otras veces el comportamiento daoso se
produce frente a un sujeto con quien el autor de aqul tenfa un vnculo ju-
rdico anterior que le impona el cumplimiento de una especfica con-
ducta.
Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obli-
gacin nueva. y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de
una obligacin anterior. De all que la doctrina clsica del derecho fran-
cs haya visto una dualidad de culpas y una pluralidad de regmenes de
responsabilidad adecuado a cada una de ellas.
57 El tema ha sido exhaustivamente estudiado a travs del desenvolvimiento
histrico del concepto de obligacin desde el derecho romano antiguo hasta el derecho
moderno. Ver KONDER COMPARATO. Fabio. Essais d 'AMaJyse Dualiste de l'Obligation.
en Droir Priv. Pari,. 1964. pg. 111; GORGlANNI. LA Obligacin. Barcelona. 1953.
pg. 153.
 74 RESPONSABILIDAD CIVIL
ll.- LA IUCITUD
117. Alubicar la cuestin en el plano de la responsabilidad civil nos
ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y
de la sancin que es su consecuencia.
118. CONCEPTO. Por definicin lo ilcito es 10 contrario a la ley.
El co~cepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una
no~a que Imponga compulslvamente una determinada conducta. La com-
pulsin se manifiesta en la sancin prevista para el caso de violacin.
Ilicitud .en sentido genrico o conducta antijurdica, es cualquier
obrar contrano al ordenalTIIento conSiderado en su totalidad y no en re-
lacin a sectores normativos parcializados. As por ejemplo si es una re-
g.la de derecho la que establece que nadie debe causar dao a otro, est
Sin embargo Justificado el dao que se cause en legtima defensa o en es-
tado de necesidad.
. 119. SANCIN. Cuando la conducta no se ajusta a la previsin nor-
mauva " se Impone una sancin que consiste fundamentalmente en un
deber de obrar en el sentido querido por aqulla y no respetado por el in-
fractor: es deCir, en el deber de reponer las cosas al estado anterior al acto
Ilklto. sta es la sancin resarcitoria que obliga a la reparacin restable-
ciendo la situacin anter!~r (statuquo ante) ~n cuanto fuere posible des-
mantelndose la obra jlclta mediante el anlquilaroiento de sus efectos
pasados, presentes y futuros.
120. Como lajusticia no se satisface solamente con volver las cosas
al estado anterior, tambin impone a veces una sancin ejemplar para
que esos hechos ~o se repitan, haCiendo sufrir al autor un mal por el mal
que ha c~usado. Esta es la sanci?n represiva propia del derecho penal, lo
que no slgmfica que sea exclUSiva de los delitos criminales como tam-
poco que la sancin resarcitoria sea ajena a estos ltimos. Obsrvese que
el Juez penal debe ordenar en primer lugar el desmantelamiento de la
"La pre VISl6 n nonnatlva
. a que nos referimos tanto es aquella contenida en la le
como aquella otra expresada en la ~lusula de un contrato, pues que al fin de cuenJ~
lu flirtc'' pueden r~glar Sus actos lIbremente si~mpre que no atenten contra la ley, la
mara o as buenu <: ostumbres (art. 953, Cd. CIV.). y esas convenciones hechas en los
(~~.t(~~~(t~jn(~~r)IID" partes una regIa a la que deben someterse como a la ley misma
LAll1CITUD 75
obra ilcita, disponiendo la restitucin a su dueo del objeto del robo,
mandando destruir los documentos falsificados o la liberacin de la vc-
tima de la privacin ilegal de libertad, etctera.
121. Advirtase asimismo que la sancin resarcitoria no es la nica,
con ser la principal, en el derecho civil. As la sancin es resarcitoria en
el caso de nulidad del acto jurdico" y lo es tambin en caso de actos il-
citos que ocasionan daos patrimoniales.
'9 ARAuz CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, Bs. As., 1965, T. n,
pgs. 382-384, clasifica las sanciones en derecho civil, en resarcitorias y represivas.
('uando la sancin es igual o equivalente al deber jurdico incumplido se llama sancin
resarcitoria, y consiste en imponer por va de sancin la misma conducta que era debida
por va de prestacin voluntaria. Cuando, en cambio, la sancin consiste en un hecho
diferente de la conducta debida, se llama sancin represiva. La nulidad, para este autor,
e-s una sancin resarcitoria en cuanto priva de aCCin] obliga a la restitucin de 10
e-nlregado. LLAMBlAs, Jorge J., Tratado de Derecho Civ. Parte General, Ss. As., 1961,
T. 11. pg. 575, reproduce esta clasificacin de Arauz Castex. Por nuestra parte, hemos
t'cmsiderado que la nulidad es una sancin tpicamente resarcitoria, o sea una especie
lfd resarcimiento (BuSTAMANTE ALsINA. LA Sancin Resarcitoria, Abeledo-Perrot,
Monograflas Jurdicas. nro. 103, Bs. As . 1966, pg. 14). El efecto de la nulidad est
\C't'mlado en el an. 1050 del Cd. Ci v., que dispone en trminos generales que "la nulidad
pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o r,a! estado en que se hallaban
II00es del acto anulado". Tambi~n hemos dicho all que e acto jurdico nulo o anulable
C'\ un acto ilfcito y la nulidad una sancin, y no compartimos la opinin (LPEZ
()I AClREGUI, "De la nulidad de los actos jurdicos", Lecciones y Ensayos, ao 1960, nro.
1") que: ve en la nocin de nulidad W1 simple acto ineficaz que no llega a ser un acto jurdico
y 'Ille carece por 10 tanto de la tutela del derecho. Pensamos que tal acto no es indiferente al
ur, C'n judico contra el cual parece no atentar, sino que, al contrario, es un verdadero acto
Ilft'lIn porque tiene la existencia que le comunica la conjunci6n de los elementos vitales del
",,'h) y aunque lleve en s mismo el gennen de su descalificacin, fluyen de l los efectos
11111 nmlC's en contradicci6n con el orden juridico que reserva esos efectos, para los actos que
\C" L'(mfunnan a sus prescripciones. La nulidad surge entonces como una sanci6n. o sea como
la lhrulmiclt de la nonna violada que descar3 sobre el acto su fuerza para restablecer las
\HIIIIUIIII,,'unrorme a derecho. TambinORGAZ. 'El 3C1O ilicito", LL , t 140, pg. 1099, en nota
mu K, lik.e que alf.!nos autores han pretendido establecer sin embargo una tercera categoria,
l. <1..1"ICIO Ilegal .; en ella enlraan los neocios jutfdicos nulos o anulables. A diferencia
dr In llu(' ocurre en el acto iliciro arguyen: 'el autor del acto ilegal no va oontra el derecbo.
,11tu 'lUt' va fX>r un camino donde no encuentra la proleccin del derecho; no se resuelve
eClIl(11t utlU inters jurdicamente protegido, sino que omite realizar las oondiciones indis-
1"'1I..hl.., p.... conseguir la tutela jurdica de un inJers propio: PerRQCEU.l, 8., L 'Antigiu
,,,llt 11(1 Waova, 1947, nro. 6 y autores citados)". En contra, dice Orgaz, ha de sealarse que
Ir,. "" (n~ nulos o anulables 00 son, evidentemente, confonnes a derecho, y que si se respeta
"1 UUC'11U ('~ncial de la distincin, no cabe duda de que son ilcitos: esto no se evita
U.ttU\ndulns ilce;ales. ni sealando posibles diferencias accesorias, en cuanto a sus efectos.
"111 ntltl\ tlelos Ilfcitos.la misma denominaci6n de "ilegales" denuncia ya la base precaria
I ItllJllIIIllI1l..'i6n. pues los actos "iJfcitos" son tambin, desde luego, "ilegales". La distincin.
. "r"ulu nu ha lenido sino mnima aceptacin. Termina sealando ORGAZ que nuestro
('nd "11 ('Ivil illude expresamente a la ilicitud de los actos nulos o anulables (art. 1056).
76 RESPONSABILIDAD CIVIL
En cambio la sancin es represiva cuando consiste en la suspensin
o prdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los de-
beres puestos a su cargo por las leyes que organizan el rgimen de la fa-
milia, y asimismo la prdida de derechos impuesta al cnyuge culpable
del divorcio por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y coha-
bitacin que nacen del matrimonio.
122. Si bien lo expuesto resulta del panorama actual del derecho,
que distingue netamente el mbito del derecho civil del mbito del dere-
cho penal, no eran tan diferenciadas las sanciones, como hemos visto
(supra , nro. 9) en el primitivo derecho romano y aun en los antiguos de-
rechos germnico y francs.
123 . La idea de pena sustituida por la de reparacin del dao cau-
sado es el resumen de los progresos realizados a travs de' muchos aos.
La pena es la expresin del sentimiento jurdico excitado que tiene por
insuficiente la reparacin de la injusticia.
Como dice IHERlNG "', "la pena tiene por fin devolver el mal por el
mal y responde a la idea de venganza ms bien que a realizar la idea del
derecho; la pena es por lo tanto una forma imperfecta, patolgica, de la
lucha contra la injusticia en derecho civil". Contina el sabio jurista ale-
mn expresando que si era perfectamente legtima en pocas en que se
justificaba an la pasin puesta al servicio del derecho, ella pierde ese
carcter de legitimidad a medida que la pasin es excluida en la persecu-
cin del derecho. Esta exclusin se completa cuando la pena se transfor-
maen reparacin del dao. Es recin entonces que lajusticia civil recha-
za definitivamente lo que la pena le comunicaba de accidental y
arbitrario, y se eleva hasta no ser ms que la simple negacin de la injus-
ticia subjetiva o, ms exactamente, de sus consecuencias daosas.
124 . Seala muy bien IHERING los caracteres que definen la pena
privada y la diferencia de la reparacin del dao. La primera es esencial-
mente positiva, pues en lugar de llevar su lmite en s misma, son las cir-
cunstancias histricas variables las que condicionan o el desarrollo ms
1) m~nos grande del sentimiento jurdico o las variaciones en la estima-
d6n U~ los bienes daados, etctera. La reparacin del dao, en cambio,
*' lm'MINII, 01', dI.. pg. 69,
CAP!TULON
LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO
I.- SNTESIS DE SU EVOLUCIN
94. Cuando Vlez Sarsfield redact nuestro Cdigo Civil campea-
hu .in disputa la culpa como nico fundamento de la responsabilidad ci-
vil.
I!I eje. sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extra-
.'onlructual se halla en el artculo 1109, que tiene su fuente en el artculo
1 IK.l del Cdigo francs. Slo la culpa justifica la responsabilidad. Todo
"1 '1ue viola el deber genrico de no daar implcito en la norma del ar-
IIL'\llo 1109 es culpable, comete un acto ilcito y debe responder por el
duno que ocasiona.
Cuando el dao se ha producido por el hecho propio debe probarse
In L'ull'adel autor; si la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa
ni (h'mandado ste no ha de responder del dao que aqulla hubiere su-
rrido.
Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas
JI"r lus cuules debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas
Il1tUlimudas o por los animales. Siguiendo nuestro Codificador al Cdigo
Ir um,ls, que le ha servido de fuente principal en esta materia, mejora no-
ll1hl"ll1l'nle la condicin de la vctima mediante el juego de las presun-
' Illnrs I~gales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos ca-
" " ,\ imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse.
I) ~ .l'cro como el sistema del Cdigo radica en la culpa, no se puede
hnl,lur hino de una culpa in eligendo O in vigilando cuando se trate de la
IA llUll\lIbi lidud del principal por el hecho de los dependientes, y esa cul-
I r Jlrrsumidn "ris el de iure, o sea que no se puede probar en contra
 66 RESPONSABILIDAD CIVIL
de la presuncin, como por ejemplo que el principal no incum en culpa
alguna en la eleccin o en la vigilancia de su subordinado. (Sobre el valor
de estas presunciones, vase infra, nro. 939).
96. En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se le-
ne sobre otros es presumida iuris tantum, como en las hiptesis contem-
pladas en los artculos 1114 al l 17. Los padres, tutores, curadores,
maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudie-
ron impedir el dao.
97. Finalmente hay culpa tambin en el sentido del Cdigo Civil
cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la
que se sirve ocasiona un dao a un tercero (art. 1113), aunque no le sea
dable probar al guardin que no incurri en culpa alguna. Hay tambin
culpa presumida del dueo de la cosa inanimada (art. 1133), que invierte
la carga de la prueba permitindole a aqul liberarse probando que de su
parte no hubo culpa.
. 98. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Cdigo
cuando se trata de animales qlle ocasionan daos a otros, as sean doms-
ticos o feroces los animales agresores (art. 1124), aunque solamente pue-
dan liberarse el guardin o el dueo probando la culpa de la vctima, de
un tercero por el cual no responden, o el caso fortuito o fuerza mayor, sal-
vo, excepcionalmente, la prueba de que el animal domstico se solt o
escap sin culpa de aqullos.
99. Los tribunales del pas tuvieron ocasin de resolver numerosos
casos que se iban presentando a tenor de las nuevas circunstancias, no-
toriamente influidas por el creciente desarrollo de la tcnica y la progre-
si va concentracin de masas en los centros urbanos con la consiguiente
intensificacin de las actividades.
100. La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivis-
ta, que vea en la teora del riesgo creado la solucin integral de los nue-
vos problemas que se suscitaban por la necesidad de acordar indemniza-
ciones u Ins vctimas cuando el sistema clsico de la culpa pareca ya
lIlSUfiCll' ntl'. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo
l'O In l'ulpD In nica justificacin de la responsabilidad civil, y si alguno
LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO 67
,,"to de introducir a travs de los textos vigentes atisbos de responsabi-
IId",1 objetiva, fueron muchos los que se alzaron para mantener mclu-
1111' ,'1 principio de la culpa.
10 1. La jurisprudencia, a su vez, no dio cabida a la teora objetiva
ti" I il"go y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hiZO pre-
va I,',,"r siempre la teora tradicional. Parlicularmente en los casos. de ac-
,.tI,'ml's de automviles fue, por la frecuencia crec.ente de los mIsmos,
tlolI,k' tuvo ocasin de pronunciarse conciliando los textos con las eXI-
1',"II"laS de una justicia que impona perentoriamente la necesIdad de so-
'Olll'r a las vctimas cada vez ms numerosas.
102. Si bien los tribunales nacionales no recibieron la influencia de
l 1"' isprudencia fijada por la Corte de Casacin francesa en el cas,o
"'llIlld''cur c/Galeras Belfortaises" (supra, nro. 85) en cuanto supnmla
r ,tll toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, ese fallo
\11 \" '0, sin embargo, para afirmar tambin en nuestro medIO el pnnClpIO
ti" qlll' la responsabilidad deriva de la~ulpa en la guarda y no de!a cosa
IIU'lIla, tal como enfticamente se dIJO en aquel fallo de las Camaras
1~ I'llIlIdas.
10.1. Salvo algunos casos aislados (infra, nro. 1013), inspirados por
r l voto <id Dr. Salvat, los tribunales nacionales deCIdieron sIempre que
11IlIlld" l'l dao era causado por el automviIconducido, ~a responsabl-
Ildud 1'l11l'r!(fa del hecho propio y quedaba regida por el articulo 1109 del
('udlgo Civil, Y si el dao era causado por un vicio de la cosa, como ser
IUlOtU.lI d~ la barra de direccin, falla de frenos, estalltdo de neumtICOS,
rlll'll'ru, ~I caso quedaba regido por el artculo 1113: ltima parte. y por
" lllIltl'ulo 1133, con fundamento en la culpa presumida del guardin en
pi ]lllln~ r ''uso y del dueo en el segundo.
I(~1. El prudente criterio de nuestros jueces conform, sin embar-
110, UIlU jurispnldencia funcional que, con el d~bl.do apoyo e~ las normas
II'Imlr h, Iud lit6 grandemente la accin d~ la vlclima favoreCIendo la ne-
I ," ulud (Il' indemni71lrla sin alterar el pnnclplO de la culpa.
I'm d juego de numerosas presunciones hominis en algunos c~sos
y ti ntln. por aplicacin particular de presunCIOnes legales contemdas
"u 111 I ... y dl'l Trnsito 13.893 se haba "afinado" a tal punto el concepto
 68
RESPONSABILIDAD CIVIL
LA ILICITUD 77
de culpa que la inversin de la rueb '
s~puesto en que la culpa del corfctucto~ ~es~to Ser la regla. Casi no haba considerada como simple negacin de la injusticia, encuentra en esta l-
blese lesionado a un peatn 11' o ese presumIda cuando se hu- lima solamente su fundamento y su medida; aqu est al menos su lmite
descargo no la prueba de su f~l~e dee;~ al punto de exigir a aqul en su l'xtremo, ella puede quedar de este lado pero no puede pasar de all.
u
dao, sino la prueba concreta de la cUl ~~ qlue ~eJa inCIerta la causa del Todo lo que hay de personal, tennina expresando lHERlNG, todo lo
el cual aqul no responde o d 1 l e a VlctJma, de un tercero por
e caso ,0rtUlto o de fuerza mayor.
que podra recordar la idea de pena, est excluido en la reparacin del
dao. Ella no tiene otro objetivo que el inters del patrimonio. Es recin
105. Finalmente portratars d 1h h cuando ha llegado a este grado de desarrollo que la idea de reparacin del
ban a funcionar inmediatamente ~ e .ec. o.propio del conductor, entra- dao se ha convertido en una verdad histrica.
directa del principal favore'd os prmclplOS de la responsabilidad in-
lacin de depende~cia co CI a por una concepci?n muy fluida de la re- 125. LA SANCIN RESARCITORlA. Como hemos dicho (supra, mo.
elstica interpretacin del ej:i~~~ae ~u~onz~clOn para actuar, y una 119), la sancin resarcloria tiende a restablecer las cosas al estado ante-
cla o razonable relacin entre sta y el ~ ~ncI(~ ,com? mera mcumben- I ior (statu quo ante) en cuanto fuere posible, desmantelando la obra il-
ano. ease mfra, nro. 1018). "ita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y fu-
106. En el ordenamiento ju 'd' . turos.
sin embargo, iba a tener acceso I~ t~~O, argentmo anteriormente a 1968,
a travs de la Ley de A 'd na obJellva del nesgo profesional 126. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya su-
. CCI entes del TrabajO 9688 y .
ponsab(idad extracontractualla t 'd 1 . ' en matena de res- ,""tlitlo, sean los daos presentes o futuros. El art1culo 1067 del Cdigo
digo Aeronutico (ley 14 307 d eona e nesgo creado a travs del C- dlrL': "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no
vigente) para los casos de da~s ~~~~a;:a por la ley 17.285 actualmente Iruhicse dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que
ronave en vuelo o por cosas o pers a oS,~n la SUperfIcIe, sea por la ae- 11 sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". No auto-
por el ruido anonnal de aqulla (;~~5~~ as o arrojadas de la misma o 11/.'1 la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garanta (cautio damni in-
r'c'Ti) para asegurar la indemnizacin por el dao eventual que se pueda
106 bis. En materia de resp bTd d .. m,,'usionar 61,
ley 17.048 del 2 de diciembre deo~~~61 ~ :0 c-,vll gor daos n,ucleares, la La refonna de la ley 17.711 al artculo 2499 del Cdigo Civil" fa-
sobre Responsabilidad C'l D _ P b la ConvenclOn de Viena rullu ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para
R ' . IVI por anos Nucleares 1963" fi d
epubllca Argentina en Viena el 10 d b ' nna a parla l'VJ\ur el hecho daoso all previsto. Esta accin, llamada en el antiguo
nro. I de dicha Convencin ex e octu re de 1966. El artculo IV,
dar por daos nucleares ser ::~~av,!u~la responsa~ilidad del explota- fI1 El arto 1132 del Cdigo dispone: "El propietario de una heredad contigua a un

que SI el explotador prueba q ue 1; er' contmu~~lOn (n,:,. 2) dIspone t"lllf,du que amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el
los produjo o contribuy a 11 p sana que sufno los danos nucleares )(IIIUldu eventual que r.'dr causarle su ruina. Tampoco podr exigirle que repare o
IIIMtl "rmoler el edificio' . El Codificador, explicando las razones por las que no autoriza
omisin dolosa, el tribunal c~mosefec;::eg]g;,n~la ?rave o por accin u A I,rchr C"tlU ~urantfa. dice enla nota al art. 1132 que "La caucin damni infecti del Derecho
"011111110 (1. 6. Dig., 'De damni infecli'), cuyo fin era procurar al vecino una caucin
legislacin, exonerar total o Pal podra, SI asIlo dIspone su propia IMun ",\UITiU c:l perjuicio que podra causarle la cada de un edificio, no tiene objeto desde
dL' IIbonar una incJernnizaci~arcI I me;t~ al explotador de su obligacin 'lul' \C' C' ('onecde accin por las prdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese.
HM,' principio armoniza hoy c~~rl os ,anos sufndos por dicha persona. I ,. ",111I1"'16n de: una accin preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolucin
a re,onna de la ley 17.711. OlA' CI ruC'n()~ arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que
.rurnn,'C' ruina, estn garantizados por la vigilancia de la Polica, y por el poder
nrrllhnrnte' C"oncedido a las municIpalidades de ordenar la reparacin o demolicin
10'1. TUlllhiL'n signific un avance de la ' '. 1m rdtlll'ins que amenacen ruina".
IInd6n dr 1~I1IIlIlI(n () M'guricJacJ la r '6 t~o~la obJellva como obli- " 1.11 Iry 17.711 agrelt al arto 2499, Cd. Civ., un prrafo donde establece que
, ap Icacl n Junsprudenclal extensiva JIU .. " trina que' de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede
nUne Inr r"C' hC'('ho JI juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".
 78 RESPONSABILIDAD C/VrL
derecho ':de dao temido", no es otra cosa que el interdicto de obra vieja
u obra rumosa legIslado en la Ley Espaola de Enjuiciamiento Civil de
1855, y en la Ley 50 de Procedimiento Federal, y que desapareci de
nuestro Cdigo de Procedimientos ,'-
127. Cuando el acto ha producido ya el peIjuicio,la sancin resar-
citoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en
que se hallaba antes de aqul. As:
a) Si el dao se ha causado por un acto ilcito, debe reponerse el
patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse
ejecutado aqul.
b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un
contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos trminos
en que s~ .hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido
restableclendose el eqUlhbno que el crdito representaba en el
patnmomo del acreedor. Es lo que Ihering llama inters de
cumplimiento (infra, nro. 158).
c) Si el dao resulta de la frustracin de un contrato porno haberse
conclUIdo, o por no haberse concluido vlidamente, el patrimo-
Ola debe ser colocado elllos mismos trminos en que se hubiere
hallado si la negociacin no hubiera sido emprendida, o el Con-
trato no se hubiere realizado. Es lo que lhering llama inters de
confianza (infra, nro. 158).
128. La sancin resarcitoria tiende a suprimir el dao y, actuando
como contradao, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damni-
ficado los elementos que sufrieron menoscabo.
El patrimonio se repone haciendo restitucin de los bienes de los
que fue despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas daadas
al estado anterior, si fuere posible.
129. LA REPARACrN EN ESPECIE. Este ltimo es el sistema de la re-
paracin en especie o in natura, adoptado por el Cdigo alemn (art.
249), y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema jurdico para los
111 I~ ('(h~n [)ml'C'sal vi~ente para los tri.buna1e~ nacionales sancionado por la ley
l' 4\4. r1'rurnmdu rOl lu ley 22.434. no leJPsla el mterdicto de obra vieja pero por
.ptif.'t"cln 1"II(\jll\'lI tl Pfuc'(.dimic".to prevIsto para el interdicto de obra nu~va. puede
Iquc'lI. uamll,u\c- fXu vlu deol prn('e,hmlcnto sumarsimo.
LA INDEMNIZACIN 79
actos ilcitos, por la reforma introducida al articulo 1083 del Cdigo Ci-
vil parla ley 17.711, cuyo nuevo texto dispone: "El resarcimiento de da-
os consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto
si fuere imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero.
Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero".
Conforme con el texto transcripto, este sistema constituira el
modo normal de reparar el dao, salvo cuando fuere imposible por la n-
dole del mismo, o si el damnificado optare por la indemnizacin.
130. Es ste, sin duda, el sistema ms perfecto de resarcimiento.
pero en la prctica pone a cargo del deudor una obligacin de hacer sobre
cuyo preciso cumplimiento puede suscitarse entre las partes una serie de
cuestiones, que tornan complicada e insatisfactoria esa solucin. Por
ejemplo, en el caso de daos ocasionados a un automvil, el autor debe-
ra tomar a su cargo el trabajo de reparar y reacondicionarel motor, arre-
glar la carrocera, etcte"'ra, trabajos stos que deben ser aceptados por el
damnificado, pues, en caso contrario, se reabre una nueva discusin so-
bre el exacto cumplimiento de aquella obligacin.
1lI.- LA /NDEMNlZAC/6N
131. CONCEPTO. La indemnizacin consiste en el pago de una
suma de dinero equivalente al dao sufrido por el damnificado en su pa-
trimonio 64y6S.
132. NATURALEZA JURIDlCA. Constituye una obligacin de dar
una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al rgimen de es-
tas ltimas en cuanto a la naturaleza de la prestacin habida cuenta de la
fuente que le da origen, sea el acto ilcito. sea el incumplimiento contrac-
M GOMAA NOOMAN, M. K., "Thorie des sowces de l'obligation", Bibl. de Droit
'rM. T. LXXXVIII. 1968. pg. 128: "Los daos e intereses constituyen una indemni-
I,udn que no tiene otro fin que la reparacin del dao sufrido por la vctima. Todos los
uOlores estn de acuerdo para decir que los daos e intereses deben ser iguaJes al
rx-rjuicio sufrido, ni ms ni menos. En fin. el resultado perseguido no es 0([0 que el
rC',tublecimicmo del equilibrio roto por el hecho dai\oso. El fin perseguido es e:ll;:clusi-
vunu'nte econmico: consiste en poner los elementos pasivos y activos del patrimonio
tlt" lu vfctima en el mismo estado en que se encontraban antes del hecho".
,,\ Sobre los distintos sistemas de reparaci6n del dao y adems aspectos del
ffl""ucimicnto puede consultarse nuestra monografa La Sancin Re:rarcitoria.. Abele-
dn I'c'rrot, nro. 103, 1966.

HO RESPONSABILIDAD CIVIL
lua!. A este respecto debe sealarse que no constituye una deuda pura de
dinero, u obligacin de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas
de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al
tiempo del pago en consideracin a la depreciacin monetaria (infra,
nro. 5(0)".
133. El resarcimiento por equivalente o indemnizacin constituye
el sistema tradicional del derecho romano, seguido por el derecho fran-
cs y adoptado por nuestro Codificador tanto para los actos ilcitos,
como para el incumplimiento de los contratos. El artculo 1083 deca an-
tes de la reforma: " Toda reparacin del dao, sea material o moral, cau-
sado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que
fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto
que hubiese hecho la materia del delito".
Modificado ahora el artculo 1083 citado, queda el sistema de la in-
demnizacin impuesto necesariamente para la inejecucin de los contra-
tos (art. 505, inc. 3") y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilcitos.
134. El sistema de la indemnizacin en dinero ofrece ventajas indu-
dables sobre el de la reposicin en especie y podemos imaginar que la re-
forma en esta materia ser letra muerta. El pago de una suma de dinero
por el equivalente del dao causado, siendo la reparacin integral, satis-
face al acreedor y termina defmitivamente la cuestin que le dio origen.
135. CARACTERES. La indemnizacin constituye una obligacin
autnoma cuando se trata de reparar los daos y perjuicios originados
por la ejecucin de un acto ilcito, y tiene en ste su fuente directa.
" CARBONNlER, op. cil. , T. n, pg. 682: "Se puede observar en el juego de l.
responsabilidad civil una serie de obligaciones. que salen las unas de las otras por
metamorfosis. La obli~aci6n oda! es aquella que no se ha cumplido (si se define la
"."ulpa como la violaCIn de una obligacin preexistente). De su violacin nace la
uhhRUc.: in de reparar que la encerraba virtualmente, lista para surgir en caso de
trnnsgresin . La obligacln de reparar es una obligacin de hacer: se trata de vol ver
in~lnn~, de colocar en el estado anterior, resultado que podr lograrse de distintas
rnlUlC."I Ua, rn especie o en dinero; en capital o renta, Tal como ella nace del hecho
j1trmlltlrcC' hll.,la la sentencia; no tiene expresin monetaria; es una deuda de valor. La
N"nttTJrll1. 1.. unN rmmar en una obligacin de daos e intereses que es una obligacin
tlf luma dt tlUlC'W, Altf el derecho de la vctima a la reparacin es anterior a la sentencia,
u la'" dftdr 1. rC'ulllUC'in del dao , pero su crdito indemnizatorio preciso recin
1lpt.tC'\'t C'n JI r",'hI Ur lu ACntrnda que lo consagra ,
1
LA INDEMNIZACIN 81
r
136. En cambio cuando los daos y perjuicios se producen con mo-
tivo de la inejecuci6n de un contrato, la indemnizacin, como obligacin
resarcitoria o reparadora, tiene carcter subsidiario y reconoce en la vio-
laci6n del contrato su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato
mismo.
137. Puede decirse entonces de la indemnizacin como obligacin
11
nacida del incumplimiento contractual, que es: a) subsidiaria y b) acce-
soria.
a) Subsidiaria: El artculo 50S, inciso 3, seala cules son los
efectos anormales, accidentales o subsidiarios de las obligacio-
nes, y dice all que: "Los efectos de las obligaciones respecto
del acreedor son: 1 Darle derecho para emplear los medios le-
gales ... 3 Para obtener del deudor las inderrmizaciones corres-
pondientes" .
El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o espe-
cifico, ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; re-
cin cuando el acreedor no puede obtener la prestacin podr reclamar
la indemnizacin de los daos y peIjuicios. Ocurrir tal cosa en las obli-
gaciones de dar cuando haya desaparecido el objeto de la obligacin, sea
'lue este objeto haya perecido por culpa del deudor o bien que la prestacin
prometida no tuviera utilidad si no se realiza en determinado tiempo 61.
En consecuencia el acreedor no tiene una opcin a su favor para "
"lq~ir la solucin del pago o de los daos e intereses. La ejecucin indi-
n..~ tu est prescripta en la norma legal en el ltimo trmino, y ello armo-
ni7.1l perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago
de lo debido (art. 725, Cd. Civ.) y de compeler al acreedor a recibirlo
por 10 va de la consignacin (art. 757, inc. O).
Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los
danos y peIjuicios a cambio de la prestacin, mientras el cumplimiento
especflico sea posible ".
Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la indem-
nizacin, pues convertira a la obligacin en facultativa (art. 643, Cd.
Civ.) y ello slo puede ocurrir si se hubiere pactado asfpor oponerse a tal
solucin los artculos 631, 658 Y740 del Cdigo Civil"'.
67 Busso, Eduardo B., C6digo CivilAnolado, T. lu, pg. 217, nro. 86.
61 COLMO, Alfredo, De las Obligaciones en General, pg. 40, nro. 50.
.. LLAM8!AS, op. dI" T . 1, pg. lll, nro. 96-c.
 1

LA INDEMNIZACIN 83
Hl RESPONSABILIDAD CIVIL

b) Accesoria: Podra decirse que la indemnizacin no tiene carc- perjuicio. Es decir que al fijar el valor del dao se est determinando
ter accesorio pues "no puede pensarse en una obligacin acce- el quantum de la indemnizacin. Por ello tratamos el tema al anahzar
soria sino con la condicin de que en un momento dado se ve- lo relativo al dao como elemento de la responsabilidad civil (infra,
rifique su coexistencia con la obligacin principal correlativa, nro. 374).
y semejante condicin slo tiene lugar en las hiptesis de retar-
do en el cumplimiento" 70. Sin embargo, parece razonable atri-
buirle, como lo hace la mayora de la doctrina, carcter acceso-
rio, pues ella depende en su existencia de que hubiere existido
a su vez la obligacin incumplida, y as "cuando despus de sa-
tisfecha la indemnizacin se establece la inexistencia o invalidez
de la obligacin incumplida cuadra repetir el pago de la indem-
nizacin como pago sin causa" ". La exigencia de la coexisten-
cia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptual-
mente no podra negarse la dependencia que caracteriza a las
obligaciones accesorias, segn el criterio acertado del articulo
523 del Cdigo Civil, que expresa: "De dos obligaciones, una
es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la
existencia de la otra".

138. FuNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnizacin,

la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daos derivados
del incumplimiento contractual, y se ha considerado as que tal funda-
mento estara dado por un pacto tcito entre acreedor y deudor. (Vase
nota al arto520, Cd. Civ.).
\
Criticando este fundamento dice LAFAILLE n que aparecera de
este modo limitado el problema al orden convencional, y adems dismi- I
nuida su importancia hasta depender en absoluto de la voluntad de los in-
teresados.
En realidad, en cualquier caso, el derecho a obtener la debida in-
demnizacin reconocida a quien sufre un dao por el hecho de otro, halla
suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesi-
dad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente.

139. VALUACIN. Remisin. Siendo la indemnizacin el resarci-

mknl" de 1dao causado, su valuacin se determina por la valuacin del

IV /luno, op. ni, T, 1lI, r!lg. 433, nro. 19.

11 I J AMOI"", 01' dI., T. ,pg. 54, nota 1.
"1""'''111 t, Jltrhn, Tm'Cla dr /as Obligaciones, T. 1, pg. 195, nro. 213.
 CAP!TIJLO VI
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL YEXIRACONTRACTUAL

140. DUALIDAD y UNIDAD DE LA CULPA. La doctrina clsica 7J ha

distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o
aquiliana. La culpa contractual supone una obligacin concreta, preexis-
tente, formada por la convencin de las partes y que resulta violada por
una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obliga-
cin preexistente y consiste en la violacin no de una obligacin concre-
ta sino de un deber genrico de no daar. De all que la culpa contractual
es simplemente un efecto de la obligacin y, en cambio, la culpa extra-
contractual es fuente de una obligacin nueva.

141. Definida la culpa como la violacin de una obligacin preexis-

tente ", sea sta una obligacin convencional, sea una obligacin legal
cuyo objeto es ordinariamente una abstencin, se impone el concepto de
unidad de la culpa civil.
En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligacin de in-
demnizar al dao causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa
contractual la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con
la obligacin primitiva del contrato. As "la obligacin nacida de la cul-
pa tiene por objeto la reparacin del dao causado. Esta obl igacin es en-

7J AUBRY el RAU. T. IV. pg. lOO, nota 25; DEMOLOMBE, T. XXXI. nros. 472 y
;Igs.; BAUDRV LACANTlN~RlEel BARDE, T. 1, nros. 355-356; Huc, T. VII, nro. 95; COLlN
et CAPITANT, T . 11, pg. 379; SAlNCfFl...ETIE, De la Responsabilit el de la Garantie,
nro. 3, pg. 7; CHIRONI, La Culpa en el Derecoo Civil Moderno. Madrid. 1904, que
Llcdica un tomo a la culpa contractual y otro a la culpa extracontractual.
74 PLANIOL. Mareel, Trait lementaire. T. n. pg. 300.
 86 RESPONSABILIDAD CIVIL
teramente distinta de la obligacin que ha sido violada por la culpa; no
tIene el mIsmo objeto. La obligacin primitiva podr tener un objeto
cualquiera: una dacin, un hecho, una abstencin; la obligacin nacida
de la culpa tiene siempre por objeto la reparacin del dao, ordinaria-
mente pecuniaria, de la lesin causada a la otra parte por la inejecucin
del objeto debido" y lO.
142. PACCHIONI 77 considera que existe una diferencia entre la cul-
pa contractual y extracontractual; en sta la diligencia debida se refiere
a la actitud que toda persona debe asumir ante los dems con inde-
pendencia de toda relacin obligatoria especial formada ~tes; por el
contrano, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un
deber concreto y especfico asumido convencionalmente o de otro
modo. Sin embargo, esta diligencia especfica no es excluyente de la ge-
nnca ni la absorbe; es sencillamente concurrente. La diferencia resulta
de la diversa naturaleza de las obligaciones.
La conclusin a que llega este autor 18 parece ser la ms aceptable
pues SI bIen la culpa consiste siempre en la violacin de un deber de con-
d~cta, sea ste ge~ric? o especfico, con lo que se coloca en una posi-
cIn umtarla, adrmte, Sin embargo, que los efectos no son, siempre y en
todos los casos, los mismos.
143. Concordante mente con lo expuesto se puede afirmar que "la
culpa es una nocin unv~a que el derecho trata diversamente a travs
de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea
conSIderada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos
7' PANIOL, op. v loe. cit.
76 R!PERT et BULANGER,. op. cit:. T. V. pg.~, s~guiendo ~l concepto unitario de
In c~lpa. quC? d~finen como la InfraCCIn a uC!a o~bgac16n p~e~lstente, consideran que
de/Incumplimiento contractual nace Una obligaCIn nueva dlstInta de la establecida en
el contrato,Y, por lo tanto, la violacin de ste constituye la fuente de la nueva obligacin
dl'lndcmmr.ar. Ms adelante (op. cit., T. VI, pg. 458) dicen: "Ya sea la responsabilidad
l'(lnt~IlClllal () lIclictuo~a, e~traa la obligaci.6n de reparar el dao causado. La diferencia
rnVIt'I1C de ~~e la obhgacJ6n de la reparacl6n nace del incumplimiento del contrato en
r,11 ,r\J'M:lI1,,~hilldud contractual y de la falta cometida en la reslxmsabilidaddelictual. Pero
11;1 !l;t' "umUucrll lluC' el incumplimiento del contrato puede ser denunciado cuando el
t'utkn nu hu lIC'nflllo una de las obligaciones legales implicadas en la naturaleza del
"unlrftlu, y JI. rur ulm parte. se define la falta delictuosa como violacin de una
H~~ u'm prC'C"I\It"nlr. St' I.ksvanece la diferencia entre las dos fuentes de responsabi-
"PAn IIIONI, (Ju}v,lI1ni, IJiriUo Civi/e Italiano, parte 2-, Vol. 2, pgs, 189 y sigs.
11 PAn IIIONI, "/' v 1(1(' nI.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 87
ilcitos. Hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad cul-
posa" 79,
144. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGfMENES
a) Prueba de la culpa
Se afirma que la culpa se presume en el incumplimento contractual
y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demos-
trado el ttulo de su crdito por parte del acreedor, incumbe al deudor la
prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la
obligacin. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima pro-
bar la culpa del autor del dao. Esta cuestin la tratamos con mayor ex-
tensin ms adelante (infra, nro. 824, adonde remitimos).
b) Extensin del resarcimiento
En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamen-
te responder por aquellos daos que sean consecuencia inmediata y ne-
cesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin (arl. 520, Cd. Civ.).
En la responsabilidad aquiliana el dao resarcible es mayor: se deben no
solamente los que sean consecuencia inmediata sino tambin aquellos
que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previ
o pudo prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa
(arts. 903 y 904, Cd. Civ.).
c) Constitucin en mora
La interpelacin del deudor es necesaria para constituirlo en mora
cuando no hubiere plazo expresamente convenido "pero resultare tcita-
mente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin" (art. 509, Cd.
Civ., reformado por la ley 17.711). En cuanto a la responsabilidad extra-
contractual culposa, la mora se produce de pleno derecho; los intereses
correspondientes a indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos
se deben desde el da en que se produce cada peJjuicio objeto de la repa-
racin 8.0,
79 LLAMBf.AS, Jorge 1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ss. As., 1967, T. 1,
pg. 177.
80 CNCiv., en pleno: autos "G6mez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes",
l.A., t. 1959-1, pg. 540; LL., t. 93, pg. 667.
88 RESPONSABILIDAD CIVIL
....
d) Prescripcin
La prescripcin de la accin por daos y perjuicios derivados del
incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces
por el artculo 4023 del Cdigo Civil, que establece el plazo de diez aos.
La accin que corresponde por responsabilidad civil extracontractual
prescribe en el plazo de dos aos (art. 4037, Cd. Civ., reformado por ley
17.71l).
e) Discernimiento
Los menores comprometen su responsabilidad contractual recin
desde los 14 aos en todos aquellos casos en que la ley les reconoce ex
cepcionalmente capacidad para contratar, pues es desde esa edad que la
ley los considera con discernimiento para los actos lcitos. La responsa-
bilidad extracontractual exige que el menor tenga discernimiento para
los actos ilcitos, o sea desde los 10 aos de edad (art. 921, Cd. Civ.).
f) Dao moral
En el caso de responsabilidad contractual el juez "podr condenar"
al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de
acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y cir-
cunstancias del caso (art. 522, Cd. Civ.). En cambio, la obligacin de
resarcir el dao causado por los actos ilcitos "comprende" adems de la
indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral
causado a la vctima (art. 1078, Cd. Civ.). Es lo que resulta de la refor-
ma introducida en esta materia por la ley 17.71l, que ha creado una pro-
blemtica en tomo de los alcances de la misma (infra, nro. 575).
g) Atenuacin de la responsabilUJad
Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos ocasionados por
un cuasidelito, "podrn" considerar la situacin patrimonial del deudor.
utenundola si fuere equitativo (art. 1069. Cd. Civ., agregado por la ley
17 .711). En la responsabilidad por incumplimiento contractual no rige
,'stu III~nuaciln de responsabilidad, aunque pueda limitarse convencio-
noItllrllt' yD ....u en virtud de una clusula limitativa de responsabilidad
n '1111" ,-l1n r,,ult, ,k una clusula penal en virtud de la cual "el acreedor
RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y EXTRACON1RACTUAL 89
no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no
es indemnizacin suficiente" (art. 655, Cd. Civ.).
h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa
En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es
esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del
deudor en la inejecucin del contrato. Excepcionalmente aparecen el
factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688),
y el factor objetivo "deber de seguridad" en el contrato de transporte (art.
184, Cd. Com.).
En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad
es tambin esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del he-
cho, pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro
fundamento distinto, constituyendo factores diversos de atribucin de
responsabilidad (riesgo, garanta, equidad, etc.) (infra, nro. 725) que in-
tegran un sistema donde la culpa cede su lugar a un nmero considerable
de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva.
145. OPCIN EN1RE AMBOS SISTEMAS. Delimitados ambos cam-
pos de la responsabilidad contractual y extracontractual parece senci-
llo asignarle al primero todas las consecuencias del sistema de res-
ponsabilidad que corresponden al mismo. y en cuanto al segundo.
todos los efectos propios del sistema de responsabilidad aquiliana.
Pero, cuando las partes se hallan unidas por un vnculo contractual,
pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva
de la culpa aquiliana?
146. La cuestin ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina
extranjera, particularmente en Francia, donde a las dificultades que el
problema suscita en s mismo se ha agregado la confusin que produce
la equvoca denominacin que se ha dado al problema. Es as que se ha-
bla de "acumulacin" de las responsabilidades contractual y delictual.
Se declaran partidarios de la acumulacin los que admiten que la respon-
sabilidad delictual puede aplicarse entre contratantes; y adversarios de la
acumulacin los que niegan a los contratantes la Josibilidad de invocar
los artculos 1382 y siguientes del Cdigo francs.
90 RESPONSABILIDAD CIVIL
147. Sin embargo, todos estn de acuerdo en reconocer que no es
cuestin de permitir acumular las dos responsabilidades ". No est per-
mitido a un contratante que ha sido perjudicado por el incumplimiento
del otro invocar ---es decir, acumular- ambas responsabilidades; ob-
tendra as un doble resarcimiento. En cambio, se admite por los partida-
rios de la acumulacin que pueda elegir entre una u otra responsabilidad.
148. Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibi-
lidad de hacerlo, y as el acreedor que ha sido damnificado por el incum-
plimiento del deudor slo podr atenerse a la responsabilidad contrac-
tual. La cuestin debatida no es entonces la de la acumulacin, sino la de
la opcin entre las dos responsabilidades.
149. En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cues-
tin. La jurisprudencia se ha mostrado ms bien contraria al principio de
la llamada acumulacin. La Corte de Casacin ha sentado el principio de
la no acumulacin, estableciendo que la vctima no puede, aunque tenga
inters en hacerlo, invocar las reglas de la responsabilidad delictual,
cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad
una naturaleza contractual" . Algunas otras sentencias no se muestran
tan firmes cuando la inejecucin del contrato resulta de una infraccin
penal" , habindose admitido la acumulacin en tal caso.
150. Con respecto a nuestro sistema seala ALTERlNI 84 que buena
parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual
en el campo aquiliano, sin que se destaque unidad de criterio en los au-
tores acerca de cundo y en qu manera cabe esa posibilidad. Esa com-
patibilidad puede ejercerse por va de opcin O por va de cmulo. La
opci6n implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la va contrac-
tual, ya sea la va aqniliana. El cmulo, en cambio, si bien no autoriza
la acumulacin de dos indemnizaciones de distinto origen, corno se
ha dicho ya, permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de
81 MAZEAUD YTuNc, op. cit., T. 1, pgs. 251 y sigs., y la bibliogratTa allf citada y
en partIcular la obra de VAN RYN. Jean, Re.sponsabilit Aquilienne ~t Contrats. Paris
1933.
" C. Cass., Crn. Civ., 11-1-1922, S.1924-1-105.
" C. Aix .. 12-1-1954, 0.1954-1-338, Scm. lur .. 1954-lJ-8040.
S4 AUERINI . Atilio Arbal, Responsabilidod Civil. L(mites de la Reparacin Civil,
AbeledoPerrot. 1970, estudia el tema con abundantes referencias doctrinaria.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 91
los sistemas lo que ms convenga a su inters. Esta posturn no tiene ad-
hesin de la doctrina.
151. Nuestro Cdigo Civil contempla expresamente el problema
disponiendo en el artculo 1107 que "Los hechos o las o,?isiones en ~l
cumplimiento de las obligaciones convencIonales, no estan comprendI-
dos en los artculos de este tulo, si no degeneran en dehtos del derecho
criminal". Conviene sealar desde ya que el Ttulo n::qu~ contIene los
artculos aludidos en el artculo 1107, se refiere a las obhgaclOnes que
nacen de los hechos ilcitos que no son delitos".
Es decir que nuestro C6digo admite la compati~ili~ad de ambos
sistemas decidindose por una opcin limitada o restrmglda en los tr-
minos que fija el artculo mencionado.
152. Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contrac-
tual configura un delito del derecho criminal, la.opcin nace para el
acreedor, quien podr fundar su accin resarcltona en el sIstema con-
tractual o en el extracontractual si as le convmlera. Por ejemplo, la pres-
cripcin ms larga de la accin puede inducirlo a fu~darla en el ~ont~to
incumplido; tal vez la mayor extensin del resarcImIento puede mchnar
su opcin por la culpa aquiliana. ... . ,
El hecho puede constituir delito o cuasldehto c~vtl, y segun ello, se
aplicarn las normas de uno u otro ilcito. El incumphmlento contrac!?w
culposo si configura delito del derecho cnrrun.:'-l, .constltUlr enlo CIVIl
un cuasidelito. Tal como si por error un farmaceutIco vende al chente en
lugar del medicamento pedido un veneno que ste ingiere y muere a cau-
sa de eJlo (art. 84, Cd. Pen.).
Si el incumplimiento contractual fuere doloso y a la vez configura-
se un delito del derecho criminal, puede no constItuIr un dehto del dere-
cho civil, si entendemos por incumplimiento "malicioso", segn la ex-
presin del artculo 521, Cdigo Civil (reformado por la ~ey 17.711), el
simple incumplimiento consciente de la obhgacl6n ~udlendo hacerl?
Faltara en tal caso la intenci6n de daar que caractenza el dol.o propIO
del delito civil (art. 1072, Cd. Civ.). Tal corno SI un mandatano no en-
tregare al mandante lo recibido en virtud del mandato, causndole per-
'
juicio por ello aunque no tuviera intencin de prodUCIr el daBa bastando
la intencin de tener la cosa como suya (art. 173, mc. 2 , Cd. Pen .).
 92 RESPONSABILIDAD CIVIL
153. Otra cuestin distinta se suscita cuando el dolo en que incurre
el deudor al incumplir la obligacin se caracteriza por la intencin de
causar dao al acreedor, o sea el llamado dolo delictual, por oposicin al
dolo obligacional (contractual o "malicia"). En este ca.'o, segn LLAM-
BIAS" el acto queda mudado de especie; ya no ser ese tipo especial de
ilicitud con un rgimen propio, consistente en la deliberada inejecucin
de la prestacin debida, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho
daoso en el rgimen ms severo de los delitos. Considera el autor nom-
brado que no hay objecin legal para que el acreedor invista simplemen-
te el carcter del damnificado por un delito, pues no hay para estos he-
cbos ilcitos una barrera, como la que opone el artculo 1 J07 para los
cuasidelitos. Es decir que no sera necesario que el incumplimiento con-
tractual producido por un acto del deudor con el deliberado propsito de
causar dao al acreedor, fuese al mismo tiempo delito del derecho crimi-
nal, para que se aplique la responsabilidad delictual" .
154. Consideramos, pornuestra parte, que el artculo 1 J07, Cdigo
Civil, exige la doble configuracin civil y penal, para los casos de in-
cumplimiento culposo o doloso (bien entendido que hablamos del dolo
obHgacional), pero no restringe dentro de sus trminos a aquellas ineje-
c~clOnes caracterizadas por la intencin de causar dao, que por ello
mismo son a la vez delitos civiles. Advirtase que los hechos o las omi-
siones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se
refiere aquel artculo son del tipo de los que estn comprendidos en los
dems artculos de ese Ttulo IX, que, precisamente, se refiere s6lo a los
hechos ilicitos que no son delitos, o sea a los que se ejecutan con culpa
y sin intencin delictual. Por elJo, compartimos la opinin de quienes
sostienen que el incumplimiento contractual con intencin de causar
dao al acreedor, constituye por eIJo mismo una figura delictual del de-
recho civil cuyo rgimen puede aplicarse con independencia de que
constituya o no al mismo tiempo delito criminal.
111,I.I.AMULAS. Jorge, J., Reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, Jurisprudencia
II'Nonllllll, Os. As., 1969, pg. 138, nota 140.
JIIl~n ello l'oincide con BORDA (Tratado de Derecho Civi/Argentino. Obligaciones
196'. T 1.l'61 77), uunqucdisienlen en la conceptuacin del incumplimiento malicioso'
l1uC'flPIll'U ("ate' Llltimo uutor se. r~uiere que exista inte~cin de ~a':lsar dao. En tal caso:
(,lllth' Urul (klhle' rt"fllrx)fl~llhthdnd: la que surge del mcumpltmlento doloso y La que
tmlJ\Q Jr) hrrhu IIf('Un.
UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO 93
IT.- UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO
154 bis. Para ubicar metodolgicamente el tema de la unidad de la
responsabilidad civil, es muy ilustrativa una referencia al origen de la
cueslion a fmes del siglo XIX, y a su evolucin hasta nuestros das.
TESIS DE LA DUALIDAD: En 1884 aparece la obra de Charles SAINC-
1ELETTE titulada De la Responsabilit et de la Garantie. Sostiene el au-
tor la tesis dualista al extremo de reservar la expresin responsabilidad
para aquella que tiene carcter delictual y a la que emerge del contrato la
llama garanta. El punto de partida de su tesis se halla en la afirmacin
de una oposicin radical entre el contrato y la ley, presentados corno las
dos nicas fuentes de las obligaciones. "El vnculo de derecho que cons-
trie a una persona frente a otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa,
emana necesariamente de una u otra de estas dos fuerzas: la sociedad o
los individuos, la voluntad pblica o el acuerdo de las voluntades priva-
das, expresadas una por la ley y la otra por los contratos". Esta dualidad
de fuentes no puede, segn SAINCIELETTE, dejar de implicar dos reg-
menes radicalmente distintos. "La responsabilidad, dice el autor, tiene
por funcin asegurar el respeto de las leyes, obra de la voluntad pblica;
la garanta tiene por fin asegurar el respeto de los contratos, obra de las
voluntades privadas. Toda cuestin de responsabilidad es de orden p-
blico y no puede ser resuelta sino conforme a las leyes. Toda cuestin de
garanta no es ms que de intereses privados y puede ser resuelta a gusto
de las personas a quienes concieme". Para SAlNcrnLE1TE bay de la ga-
ranta a la responsabilidad la diferencia de /'obligation a l'engagement,
del contrato a la ley de orden pblico, de las voluntades privadas a la vo-
luntad pblica.
Nos parece exagerado deslindar ambas responsabilidades ubicn-
dolas en sectores totalmente opuestos desde el punto de vista de la nor-
mativa que los rige. Por un lado, el contrato como expresin de la volun-
tad privada en el mbito de las leyes supletorias, y por el otro, la ley
imperativa en un orden regulador de orden pblico en todo cuanto con-
cierne al dao causado fuera de los contratos.
Es verdad que ha sido tradicional el estudio de los dos rdenes de
responsabilidades y ello ha sido incitado por el plan mismo del Cdigo
Civil francs, donde la responsabilidad contractual est reglamentada
rntrc los contratos (arts. 1146 a 1155); la responsabilidad delictual y cua-
 94 RESPONSABILIDAD CIVIL
sidelict~al esobjetode un captulo especial (arts. 1362 a 1386). En nues-
tm C<hgo CI v~l se observa tambin una metodologa anloga pues en el
Libro ll, Secclon III, se trata de las obligaciones que nacen de los contra-
tos y tambin las reglas sobre los daos e intereses en las obligaciones
(Libro n, Secci~n 1, parti,:ularmente arts. 519 a 522, y sobre las obliga-
ciones en relaclon a su objeto). En el Libro ll, Secci6n JI, Ttulos VIl! y
IX, se ocupa de los actos ilcitos.
Este plan pareca a la mayora de los autores perfectamente funda-
do en la 16glca. Cuando se trata de la responsabilidad contractual el res-
Po~s~ble y la vctima estaban ligados por un contrato, una obligacin
eXlstla entre ellos, y es por la inejecucin de esta obligaci6n que el acree-
dor reclama reparacin al deudor. Por lo tanto, no es la responsabilidad
contractual que hace nacer la obligacin, ella no es fuente de obligacin,
es solamente un efecto de la obligacin contractual. La situacin, segn
estos autores,. es absolutamente diferente en caso de responsabilidad de-
IIctual o cuaslde}ctual. Aqu no exista vnculo alguno entre el autor del
dao y la vctima antes de haber sido causado; es, por lo tanto, el delito
o el cuaslddlto que hace nacer la obligacin; la responsabilidad delictual
o cuasldehctual es fuente de obligacin. Los autores fueron llevados as
a estudiar la responsabilidad delictual como una de las fuentes de las
obligaciones y la responsabilidad contractual como un efecto de las obli-
gaciones contractuales .. "'.
TESIS DE LA UNIDAD: La tesis dualista seguida hasta fmes del siglo
XIX por la mayora de la doctnna francesa fue refutada a partir del trabajo
publicado en 1886 por A. F. LEFEVBRE ".'. Poco despus, en 1892, otro
autor "'''''' combate a fondo la tesis dualista en su fundamento; el autor
sostJene que la ley y el contrato, y por lo tanto las obligaciones que de
ellos ~ace~, n? llenen una esencia diferente. Se insiste en el hecho de que
la 0?hgacl6n iniCial naCIda del contrato, se extingue por la prdida o im-
poslhllldad de.1objeto por culpa del deudor, y que la obligaci6n de pagar
daos y p~rJulclOS no es por lo tanto la obligacin primitiva nacida del
contruto, SIOO una obligacin nueva nacida de la ley. Porlo tanto, la fuen-
lIIu
.... MA1MUJ), IJ., L. el1.,l..e~onJ de Droit Civil . Patis , 1956"
n6 T 1I . . 298-299 ,
pgs
. 16 "', l.Hl r VIiRh. A. F., ':Oe la responsabilit dlictuelle et contractuelle", Revue
( rltI't'''' 11IlI6, p4j11. 48~ y "S.
6qu..rr (jlthNtJMUIJIIN, Jenn.lJe "Unir de la Responsabilit ou Nature Delictuelle
,1"1,, n"./1f'lUtrlllltlJOUf ~'lOlari()fI de.~ Obligations Contrac~lles (tesis), Reim~. 1892.
UNICIDAD DEL FENMENO RESARClTORIO 95
te de esta obligacin legal no puede ser ms que el articulo 1382 del C-
digo Civil. .
Consideramos criticable esta soluci6n monista del problema. En
primer lugar, como ya tendremos oportunidad de sealarlo ms adelan-
te, porque hace girar todo el problema en tomo de la culpa; crtica sta
que tambin cabe formular a la tesis dualista. En segundo lugar, porque
identifica o subsume la cuestin de la responsabilidad contractual en la
responsabilidad de fuente delictual, de donde resulta que los efectos de
aqulla deben regirse por los principios de sta, dejando de lado las nor-
mas del Cdigo Civil que expresamente atribuyen consecuencias distin-
tas al deber de reparar cuando el dao es el resultado de una infraccin
contractual.
Posteriormente PLANIOL .. ""'''''', partiendo del concepto unitario
de la culpa, que defme como violacin de una obligacin preexistente,
expone tambin una concepcin unitaria en punto a la responsabilidad
ci vil, ya sea que ella se origine en el incumplimiento de un contrato o en
la violacin genrica legal de no daar. En ambos casos, dice el autor,
siempre hay la violacin de una obligacin preexistente, que ser la con-
neta y precisa defmida por el contrato O la genrica de obrar con diligen-
cia y prudencia que contempla y sanciona la ley. En ambos casos laculpa
es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar el dao causado, pues
"un cuando se trate de la llamada culpa contractual, la obligacin resar-
citoria que de ella nace no se confunde con la primitiva derivada del con-
trato. En cuanto al rgimen en uno y otro caso, considera PLANIOL que
hay en las dos situaciones una sola diferencia, referente a la extensi6n del
resarcimiento, y que esa diferencia desaparece casi en la prctica a causa
del poder soberano que tienen los jueces de los hechos para apreciar el
monto de los daos.
TESIS INTERMEDIAS: Hacia 1930 varios autores ensayaron una sn-
tesis en las tesis opuestas, dualista y monista. Se pronuncian en favor del
principio dualista de la responsabilidad, no considerndolo, sin embar-
go, tan importante como lo haban sostenido los autores de aquella doc-
trina ya clsica sobre la dualidad fundamental del sistema de la respon-
sabilidad civil. En efecto, actualmente se admite que la responsabilidad
contractual no es simplemente un efecto del contrato, y que la responsa-
116quinquies PLAN10L. A. M" Trail lementaire. T.ll. pgs. 293-300, nros. 877-891.
96
RESPONSABILIDAD CIVIL
bilidad delictual no es la nica fuente autnoma de la obligacin de re-
parar los daos. En ambos casos. se considera hoy que una obligacin.
sea en su origen contractual o legal. ha sido violada y que ello da lugar
a una obligacin nueva. la de reparar el dao causado. Por consiguiente.
responsabilidad contractual y responsabilidad delictual son considera-
das como referidas a la vez a la teora de las fuentes y a la de los efectos
de las obligaciones. La dualidad no traduce. pues. una diferencia de na-
turaleza entre las dos instituciones. Este movimiento doctrinal. dice VI
NEY .. ~,... se caracteriza por la bsqueda de un equilibrio entre las tesis
extremas desarrolladas antes. Reconociendo la existencia y lo bien fun-
dado de la distincin. estos autores consideran que las dos ramas de la
responsabilidad no deben ser sistemticamente opuestas. pues ellas de-
sempean roles complementarios y presentan numerosos puntos comu-
nes.
Las tesis intermerlias. por lo que acabamos de ver. son. en defmiti- '
va. las que han prevalecido en la doctrina francesa. y en general en los
pases de Europa continental de trarlicin jurdica romana.
Es destacable la consideracin que respecto a esta cuestin hacen
MAzEAUD y TUNC ...."". cuando afinnan que no seguirn la tesis dua-
lista, sino que "en lugar de dividir esta obra en dos libros. consagrando
el uno a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. y el otro a la res-
ponsabilidad contractual. queremos juntar estos dos esturlios". Agregan
esos autores que existen diferencias entre esos dos rdenes de la respon-
sabilidad. pero que esas diferencias no son fundamentales; no ataen a
los principios rectores. de all que deban pensar que cabe agrupar. dentro
de un plan nico. todos los problemas planteados en una y otra esfera
Criticando las tesis dualistas. dicen aquellos autores que el estudio de la
responsabilidad contractual no depende del exclusivo problema del
efecto de la obligacin. como tampoco depende la responsabilidad delic-
tual de la exclusiva cuestin de las fuentes de las obligaciones. Tanto una.
como otra responsabilidad son. con el mismo ttulo. una fuente de obli-:
gacin. Por ello se considera errnea la tesis clsica, que no quiere ver en
la responsabilidad contractual sino un aspecto de la cuestin de las fuen-
t~~ U~ lu~ ob! igaciones.
161U\f1 YINhY, Gnevieve, Trail de Droit Civil, saus la dirction de Jacques
(~1II'11N,1'11.... 1986, T.IV. pg. 196.
.. ..,.... MA71!AUD, H. y L. Y TuNC. Andr. Tracado Te6rico y Prctico de la
H,"poIIIQ/JllldaJ ("j".1 ,liclual y COlllracrual, Bs. As., 1961, T. [, Vol. 1, pgs. 113 y
'p,
UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO 97
Los MAZEAUD .."",,, dicen que "los autores que han separado la res-
ponsabilidad contractual de la responsabilidad delictual han desconoci-
do as la unidad de la responsabilidad civil; aun en el estado actual de los
textos la semejanza es tan grande que las dos responsabilidades deben
ser estudiadas concurrentemente".
En nuestro pas. LPEZ OLACIREGUI """""'. al abordar el estudio de
las normas singulares que conforman el sistema. apunta la siguiente ob-
servacin: "Sin peIjuicio de distinguir los dos tipos aludidos en el nme-
ro anterior (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y re~
ponsabilidad por actos ilcitos). el Cdigo ha elaborado una teona
general del responder"; y luego agrega: "Se expone en tal forma una teo-
ra integral del responder que pone de manf1esto la umdad conceptual de
la materia".
Entre nuestros autores sealamos a LLAMBfAS SO",,,,, como pertene-
ciente a la tesis intermedia. aunque adopta un eclecticismo singular.
Afirma este autor que "hay una sola culpa y un doble rgimen de respon-
sabilidad 'culposa ... Este autor encuentra que el concepto de culpa es
siempre el mismo como error de conducta reprochable exento de ~all
cia. pero que la ley somete esa misma conducta a un trataml~nto dls!l~to.
Admite por ello que existe un doble rgimen de responsabilidad CIVil Y
adopta la metodologa que consiste en escindir la responsabilidad con-
tractual como el efecto anormal de la obligacin porun lado. y por el otro
la responsabilidad delictual como efecto del acto ilcito.
TESIS DE LA UNICIDAD: Ms modernamente. nosotros adherimos a
la tesis de la unicidad del fenmeno resarcitorio que conduce a travs del
elemento del dao a la concepcin unitaria de la responsabilidad civil.
Comenzamos por formular una seria crtica a las tesis anteriores
que hemos examinado. no solamente porque escinden el sistema cuya
organicidad se halla fuertemente estructurada en los elementos comunes
a los cuales aludiremos ms tarde. sino tambin porque el eje de ambas
tesis reside en la culpa.
La culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos
sectores de la responsabilidad el deber de reparar el dao. Por mucho que
86 ""'" MA2EAUD, R, L. el l., Lefons de Droil Civil. T . n, pg. 299. nro.. 376.
86 noYItl. LPEZ OLACIREGUI, J. M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del
C6di~o Civil", Revisra Jurldica de Buenos Aires, 1964. \. [IV, pg. 73.
16decies LLAMBAs, J.1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Bs. As., 1967, T.
1, pg. 175.
98 RESPONSABILIDAD CIVIL
haya sido importante la culpa en el rgimen de la responsabilidad civil
durante el siglo anterior y en los primeros aos del presente (pos de res-
pOllsabilit sallsfaute, afirmaba la doctrina clsica), ya no lo es tanto hoy
da. En efecto, el dao es el presupuesto central de la responsablhdad
civil; de ah que "puede hablarse de un 'derecho de daos' o de una res-
ponsabilidad por daos al referirse a ella". Hoy puede decirse pas de res-
ponsabilit sans dommage, pero sea inexacto afirmar que no hay res-
ponsabilidad sin culpa, habida cuenta de la introduccin de factores
objetivos de atribucin del dao que generan la obligacin de repararlo
con prescindencia de la existencia de culpa en la ejecuc.in del acto, en
la vigilancia del hecho ajeno o en la guarda de la cosa que causa el per-
JUIcio.
En la doctrina modema los autores exponen el sistema de respon-
sabilidad con un c.riterio unitario que, ms all de los mbitos contractual
o extracontractual en los cuales tiene origen, destacan la trascendencia
del dao como elemento comn Y tipificante del fenmeno resarcitorio.
DE CUPIS .. """,... trata la materia del dao desde el punto de vista de
su unidad conceptual y expresa que "si la disciplina de la responsabili-
dad extracontractual se diferencia parcialmente de la responsabilidad
contractual, na deben olvidarse por ello de las normas comunes".
En el derecho espaol contemporneo la teoa de la responsabili-
dad civil es expuesta por SANTOS BRlZ "'oo""", admitiendo "la igualdad
de principios fundamentales de la infraccin contractual y de los actos
ilcitos" .
En nuestro pas, MOSSET ITVRRASPE .....- sostiene igualmente el
criterio de la unidad conceptual a travs del dao, exponiendo los presu-
puestos de la responsabilidad civil "cualquiera sea el comportamiento
judico que la desencadena".
En las V Jomadas de Derecho Civil realizadas en Rosario en el ao
1971, la Comisin Nro. 5, que integramos, se expidi con un despacho
unnime que luego fue aprobado por la Asamblea, formulando las si-
;uientes recomendaciones: . .
"1. Para un enfoque cientfico de la materia debe partIrse de la uOl-
cidnd del fenmeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemtico
1tI1I11IJtr\~n (J: ('U PIS. Adriano./l Danno. Milano, 1966. Vol. 1, pg. 2.
p...,.w..IH SANlOS BRt1.. Jaime. Derecho de Daos, Madrid, 1963 Y LA Responsa
16~'"
Mul.tI Mlldri<l, llllRRAS1'Il.l.,
Ov.I, Mos."it., 1970. RtSpolUabilidad por Daos, 1971. T. 1, pg, 329,
nrn 114
UNICIDAD DEL FENMENO RESARC1TORIO 99
y genri~o que contemple todas las situaciones en las cuales existe una
atnbuclOn del dao por el ordenamiento jurdico que impone el deber de
resarctrlo.
':U."Debe unificarse la responsabilidad civil en los mbitos com-
prendIdos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilci-
tos",
, Por nuestra parte .. ,"......... ' desd~ un principio hemos expuesto la
teona general de la responsabilidad Civil con un criterio unitario, tenien-
do en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar
el dao que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obli-
gacin Impuesta al deudor en un contrato, son los mismos del deber re-
sarc!tono que IOc,umbe al autor de un acto ilcito por el dao causado a
la vlctlma; de. alh tambIn que las reglas legales aplicables son funda-
mentalmente Iguales. Lo ~Ievante de ambas situaciones jurdicas es la
~CCI:,,~dad de reparar el dano que sufre el damnificado. Esta exigencia de
justlcJa es el punto de partIda de la re~ponsabilidad civil, y ello explica
que las,bases sobre las que .se enge el Sistema sean las mismas cualquiera
sea el amblto en que se angina.
Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguien-
tes elementos esenciales: antljundlcldad, dao, relacin de causalidad
~ntre el hecho antijudico y su consecuencia daosa y un factor atribu-
tIVO de responsablltdad que le sirve de justificacin tico-judica, ya sea
subjeuvo u objettvo.
. TENDENCIAS LEGISLATIVAS A LA UNIFICACIN: La concepcin
umtarla de la responsabilidad civil prevalece actualmente en la doctrina
como un sIstema orgnico con autonooa conceptual, en orden a los ele-
mentos comunes que le son propios, y con relativa autonooa cienfica
dentro de la teora de las obligaciones, en la cual se inserta como una de
sus fuentes principales.
En algunas legislaciones ms recientes es una satisfaccin consta-
tar que ciertos sistemas judicos modernos han realizado de forma bas-
tante c~~pleja esa funcin deseable 86"..,.""""..., entre las llamadas res-
ponsablltdad contractual y responsabilidad delictual. Como lo seala
Jl6quatuordtdes BUST AMANTE A
1973-1992, 11 a .,. ed. LSINA, J"Teorfa General de la Responsabilidad Civil,
"cqwnquie~ TuN~. Andr, La Responsabilitl Civile. en collection tudes Juridi-
ques ompara~ves, Pans, 1981, pg. 45.
 100 RESPONSABILIDAD CIVIL
TUNC en el trabajo citado en la nota precedente, el legislador en nume-
rosos pases ha adoptado disposiciones reduciendo al mnimo la impor-
tancia de la tradicional distincin. Es as que el Parlamento britnico ha
logrado con ms o menos xito eliminar algunas de las diferencias exis-
tentes. El legislador francs ha unificado el rgimen de ambas responsa-
bilidades en el dominio de los transportes por aire y por mar, quienquiera
que sea el demandante (la propia vctima o un sucesor), o cualquiera fue-
se el fundamento de su accin (art. 42, ley 66.420). Esta refonna elimina
el riesgo de ver rechazada la demanda por la sola razn de una errnea
calificacin de la responsabilidad. La mayora de las leyes suizas en ma-
teria de responsabilidad (servicios de inters pblico, ferrocarriles y
otros medios de transporte, navegacin martima y area, accidentes de
la circulacin, utilizacin pacfica de la energa nuc1ear, etc.) rechazan la
distincin entre ambas responsabilidades. A nivel internacional la Con-
vencin de Varsovia de 1929 (art. 24) y la Convencin Internacional de
Bruselas de 1961, sobre unificacin de ciertas reglas en el transporte de
pasajeros por mar, las someten a los mismos principios.
Siguiendo la corriente moderna a que nos hemos referido, el Pro-
yecto de Ley de Unificacin Legislativa y Civil y Comercial que ha sido
sancionado por el Congreso de la Nacin en diciembre de 1991 (ley
24.032) y vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91), unifica a su
vez los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual
(ver Apndice VII, "La unidad del sistema resarcitorio").
III.- NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
154 ter. La unidad del fenmeno resarcitorio muestra en el sistema
de la responsabilidad civil el elemento relevante del dao ajeno y la im-
periosa necesidad de repararlo para dar satisfaccin al principio de jus-
ticia, segn el cual nadie puede perjudicar a otro sin causa que lo justi-
fique .
El desarrollo de la ciencia y de la tcnica, as como las condiciones
de la vida moderna, a la par que aumentan el confort, elevan el nivel de
vida, promueven los consumos, dinamizan las comunicaciones, tienden
a mejorar el estado sanitario de la poblacin y prolongar la duracin nor-
mal de la vida, tambin aumentan los riesgos de daos y exponen al hom-
bre a un destino incierto que lo enfrenta da a da con una realidad ines-
perada y fatal. Hoy cada p~rsona se halla cotidianamente expuesta al
NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 101
riesgo de daosidad y al riesgo de vulnerabilidad, y por ello es un destino
incierto el que se ofrece al individuo da a da, ponindolo en situacin
de causar dao o el de sufrirlo como vctima.
Las nuevas fronteras que se abran a la responsabilidad en el presen-
te y en el futuro alejan cada vez ms este sistema de aquella estructura
simple y rudimentaria del acto ilcito que desde la poca romana hasta
principios de este siglo confonn la llamada responsabilidad aquiliana.
La responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa del responsable, ha ido
cediendo lugar a una responsabilidad objetiva sin fundamento en la con-
ducta reprochable, pero atribuyendo responsabilidad por el riesgo del
obrar o por el peligro de ciertas cosas que, cada vez con ms frecuencia,
el hombre emplea en su actividad, llevado por el progreso cientfico y
tecnolgico.
Es por eso que la responsabilidad civil desde una ptica moderna
no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en
culpa, sino en la vctima para repararle el dao que injustamente ha su-
frido. Es tambin por ello que la responsabilidad individual tiende asi-
mismo a convertirse en una responsabil idad social, instrumentndose
los medios para que, con la participacin colectiva, se reparen los daos
que las condiciones de la vida moderna hacen ms frecuentes e inevita-
bles.
Si bien la preocupacin del jurista se orienta hoya la reparacin del
dao mediante la sancin resarcitoria, que vuelve las cosas al estado an-
terior reponiendo en el patrimonio de la vctima el valor de los bienes da-
ados, ello no significa que aquel designio sea el punto de partida de la
formulacin de una teora general de la reparacin, sustituti va de la que
hasta hoy se denomina teora general de la responsabilidad civil. Es cier-
to que el fenmeno resarcitorio se analiza actualmente en su unidad, con-
templndose todas las situaciones en que el ordenamiento jurdico atri-
buye un dao e impone el deber de resarcir, pero ello est mostrando que
la nocin de reparacin est ideolgicamente ubicada despus de aquella
que encierra el concepto de responsabilidad. Esta ltima ex.presin no
comporta necesariamente un reproche de conducta que conlleva moral y
jurdicamente a la aplicacin de una sancin represiva y a la vez ejem-
plar. Responsabilidad como categora del pensamiento tico concierne
al deber de responder; esto es, el deber de dar cada uno cuenta de sus ac-
tos. En el mbito del derecho, la responsabilidad civil significa la instru-
mentacin de un sistema jurdico que permita la determinacin de un
 102 RESPONSABILIDAD CIVIL
responsable, o sea de quien tiene el deber de dar respuesta al reclamo de
la vctima inocente de un dao injusto, sea ste causado por culpa de
aqul o por cualquier otro factor de atribucin objetiva del dao que con
fundamento en la equidad, la seguridad, la solidaridad y la justicia le im-
ponga el deber de reparar.
Sistemticamente, en la formacin del esquema jurdico del fen-
meno resarcitorio, la deterlInacin del responsable como deudor del re-
sarcimiento est antes que la nocin de reparacin, que es el objeto de la
obligacin cuyo cumplimiento dar satisfaccin al inters legtimo de la
vctima. Resulta entonces ms relevante la categora jurdica de la res-
ponsabilidad que aquella que enuncia la reparacin, pues en un orden 16-
gico si no hay un responsable sindicado no habr resarcimiento para dar
satisfaccin a la legtima expectativa de la vctima.
N.- RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
155. Otra cuestin que ha preocupado a los juristas es aquella que
suscita el dao producido a uno de los contratantes o negociadores de un
contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes;
b) cuando no se llega a la perfeccin del convenio por haberse retirado
de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un per-
juicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de
los precontratantes antes de la perfeccin del acuerdo contractual ".
156. FUNDAMENTO. Distintas doctrinas pretenden explicar el fun-
damento de la responsabilidad civil durante el perodo de formacin del
consentimiento. Algunas tienen una base contractualista, y otros sitan
h, cuestin en el mbito de la responsabilidad extracontractual.
157. DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS: A) CULPA "IN CONTRA.
lHiNDO". Los primeros estudios sobre esta materia los realiz IHE.
RINCl ".
Se plantea este autor el caso de una compraventa en la que el com-
prudor incurrn en error esencial al formular la oferta poniendo una can-
"lIRr BillA, RuhC'rlo 11 .. R.sponsabilidad Contractual, Rosario, 1957, pg. 20.
I1 hU'ruNU, Kudulf VOIl. "De lafaute in c0111rahendo ou des dornmages-interts
Jan. IC', ronve-nUon. nullca ou lC'st~es imparfaites", en Oeuvres Choisies, T. 1, Pars,
IR91, ued. M.ulC'" rC', IMIIO.
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL 103
tidad superior a la deseada. Probado el error, el contrato se anula. Se trata
de saber quin soporta los gastos producidos con motivo de la ejecucin
del contrato: envo de la mercadera (embalaje, fletes, etc.). El vendedor
damnificado no podra demandar con fundamento en el contrato nulo.
Tal vez podra hacerlo fundndose en un tipo de responsabilidad extra-
contractual. En el derecho romano esta ltima accin estaba descartada,
pues no llenaba los requisitos que la Ley Aquilia pona como condicin
para su ejercicio.
Ihering seala que la culpa se cometi en el perodo previo de la
formacin del contrato, y que el dao se produjo como consecuencia de
la accin de una de las partes mientras se contraa la relacin contractual
(in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violacin de la
obligacin de diligencia que las partes deben observar no slo en el cum-
plimiento del contrato, sino tambin en el transcurso de las relaciones
anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta; por ello
las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La respon-
sabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el perodo previo
a la formacin del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto
debe observarse en la ejecucin del contrato como en el perodo previo
a su formacin.
158. En la extensin del resarcimiento que corresponde a este caso,
Ihering expone su teora del "inters negativo". En el supuesto de incum-
plimiento de un contrato vlido, el acreedor tiene derecho a la indemni-
zacin del "inters positivo" o "de incumplimiento" que comprende
todo el dao ocasionado por la inejecucin, debiendo restablecerse su
patrimonio a los mismos trminos en que se hallara si el contrato se hu-
biese cumplido. En el supuesto de culpa in contrahendo debe resarcirse
el "inters negativo" o "de confianza", consistente en el dao sufrido por
haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro
modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos trminos en
que se hallara de no haberse realizado las tratativas que condujeron al
negocio nulo. El inters negativo comprendera el dao emergente con-
sistente en los peIjuicios que no hubiere sufrido empobreciendo su patri-
monio, con los gastos realizados; y el lucro cesante consistente en la ga-
nancia frustrada por no haber realizado el negocio jurdico vlido y til
con un tercero; operacin sta desechada a causa de la existencia de
aquella negociacin supuestamente vlida.

104 RESPONSABILIDAD CIVIL
159. B) RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL. El tema fue re-
planteado posteriormente cuando el jurista italiano Gabrielle Fagella pu-
blic un nuevo trabajo sobre la responsabilidad precontractual so, donde
rechaza la tesis de lhering y expone su propia concepcin. Divide el pe-
rfodo previo a la formalizacin del contrato en dos etapas. La primera
comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita
la oferta, y la segunda comienza con la emisin de la oferta y termina con
la conclusin del contrato O la cesin definitiva de las negociaciones.
Esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta
por el jurista alemn, y en la cual segn Fagella tambin se puede incurrir
en responsabilidad, es subdividida por ste en dos momentos diferentes:
el de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar
la oferta definitiva.
Ninguna de estas etapas, ni las anteriores a la oferta, ni la que sigue
a sta, se diferencian entre s en punto a la responsabilidad. El solo hecho
de entrar en negociaciones con vistas a la formacin de un contrato, se
halla bajo el amparo del derecho y es susceptible de producir consecuen-
cias jurdicas. Aunque las partes conservan en todo momento el derecho
de separarse de las tratativas cualquiera fuese el grado de adelanto en que
ellas se encontrasen, la ruptura no debe ser intempestiva; es decir, ningu-
na de las partes puede, sin responsabilidad. interrumpir el curso normal
de las negociaciones impidiendo su culminacin en el contrato o el de-
sacuerdo total.
El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa, sino
en la violacin del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las
partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo; basta
una separacin arbitraria, sin justificacin suficiente. La extensin del
resarcimiento se limita al dao emergente, o sea a los gastos realmente
realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante.
160. En la doctrina francesa adhieren a la tesis contractualista SA
LElLLES, DEMOLOMBE Y PLANIOL "'.
,\1 FAOI'U A. Gubriclle. "Oc losJ>erlodos preconlractuales y de su verdadera y exacta
r;unllruf.'cldn t'icnlfn<.'a", en Stui GiuriJici in Onore de Carlo FaMa, T. llI, pg. 271.
\10 SAl 1.11 I.rl.!, O, /11 Rrtp'>IIsabiliri Prcontractu.lle, R.T.D.C., 1907. pgs. 691 a
.,~ 1; J)~M()WMDI. C".rs ,/, ('"d, Napolon, Pan,. T. XXIV, "Contratos", 1, nro. 59;
l~.ANnJI, 7'Inttl l/Im"""'rt .Ir Orolt Civil. 5' ed., Pans. 1908, T. n. nro. 983.
If
RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL 105
161. DOCTRINAS EXTRACONTRAcruALlSTAS. Las teoras extra- ,
contractualistas, que, obviamente, ubican la responsaabilidad fuera del
contrato, tienen a su vez diferentes fundamentos.
l'
162. La responsabilidad es de tipo aquiliano y encuentra suficiente
fundamento en el articulo 1382 del Cdigo francs". En la doctrina ar-
gentina son de la misma opinin Busso, COLMO y LAFAILLE ", quienes
encuentran el fundamento de la responsabilidad en el articulo 1109, por
considerar que el apartamiento de las negociaciones configura un hecho
culposo que no escapa a la citada norma general.
163. Otras teoras han sido expuestas fuera del marco de las sea-
ladas. As para WINSCHEID ", el retiro de la oferta constitu ye un caso de
responsabilidad legal; para otros esa responsabilidad tiene su fuente en
la voluntad unilateral y tambin en el abuso del derecho.
164. En nuestro Cdigo Civil no existe norma alguna que contem-
ple la responsabilidad en los casos que acabamos de analizar; pero, a
nuestro juicio, las hiptesis dadas no escapan al principio contenido en
el articulo 1109 del Cdigo Civil, por el que todo aquel negociador que
incurre en culpa en las tratativas de un contrato, ya sea frustrando la ce-
lebracin normal del mismo o motivando la concertacin de un negocio
jurdico claudicante por causa de nulidad, debe resarcir el dao causado
a la otra parte.
Debern considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tra-
tativas independientemente de que existiese o no oferta, a fin de estable-
cer las recprocas expectativas y el grado de confianza que se hadesper-
tado en la conclusin del contrato, pues de todo ello depender la
existencia de culpa en la conducta del que motiv la interrupcin de la
gestin o la nulidad del acto.
91 AUBRY et RAU. Cours de Droit Civil Fran9ais. 5& ed., 1897, T. IV, nro. 343 ;
MAllAUO, H, L.. Responsabilic Civile, Pans, 1931, T. 1, nros. 116 a 121; SAVATIER,
Responsabilit Civile. Paris, 1939, T. 1, nro. 115.
92 Busso. Cdigo CivilAnotac>, T.IIl, "Obligaciones", arto 519. pg. 397; COLMO,
De las Obligaciones en General , Ss. As . 1961 , nro. 105; LAFAULE, Contralos, Bs. A5.,
1925. T. 1, nro. 92.
9J W1NSCHElD, Bernardo, Diritto delle Pandette, trad de Fadda y Bensa, Torino,
1925, T. 11, pg. 188.

106 RESPONSABILIDAD CIVIL
Excluimos de estos principios aquellas soluciones previstas expre-
samente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso. Tales son
aquellas disposiciones que regulan el ius revocandi en materia de ofertas
contractuales. Por una parte, la renuncia del derecho de revocarla, ya sea
en absoluto (renuncia a la facultad de retirarla), ya sea temporalmente
(obligacin de permanecer en ella hasta una poca determinada), de
acuerdo a lo ruspuesto en el artculo 1150 del Cdigo Civil. Por otra par-
te, el deber de indemnizar que nace del solo hecho de haber ignorado el
aceptante, sea la retractacin del proponente, sea su muerte o incapaci-
dad sobreviniente (art. 1156, Cd. Civ.) ".
165. El artculo 1056 del Cdigo Civil dispone: "Los actos anula-
dos, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin
embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cu-
yas consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en
estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extra-
contractual en cuanto a la extensin del resarcimiento.
En virtud de ello, el resarcimiento alcanzara a aquellos daos que
sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del
responsable, de conformidad con los artculos 901 a 904. En cuanto allu-
cro cesante, que consiste en la privacin de la ganancia que pudo haberse
obtenido de no realizarse las negociaciones frustradas o el contrato anu-
lado, tambin deber ser motivo del resarcimiento en la medida en que
constituya un dao cierto. En este sentido habr que determinar en cada
caso la mayor o menor probabilidad de ganancia, con el criterio con que
se juzga la prilida de una chanceo
1M HJ l u[t\lC'. tn oC" nuluJud del contrato se ha1la expresamente contemplado en el arto
IO~6 , (' ,Id C'lv
)
,
I
CAPfTULOvn
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.- DOBLE MBrro DE LA RESPONSABILIDAD
166. El problema de la reparacin del dao causado a otro consti-
tuye una cuestin de responsabilidad civil, sea que el dao se hubiese
originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el dao resulte la
consecuencia de un acto ilcito.
En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del dao ha
incurrido en una conducta antijurdica. Sin embargo, conservando una
terminologa tradicional que nuestro Cdigo ha adoptado, reservarnos la
denominacin de acto ilcito para aquel que, fuera de toda relacin con-
vencional, causa dao a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo
en virtud de un factor legal de responsabilidad civil.
167. Con un criterio anlogo dice ORGAZ" que los actos de incum-
plimiento de las obligaciones provenientes de los contratos, aunque sean
sustancialmente contrarios a derecho, culpables, y hayan ocasionado un
dao al acreedor, no son sfriero sensu actos ilcitos, a menos que dege-
neren en delitos del derecho criminal, y no se rigen en consecuencia por
las normas establecidas en los Ttulos vnr y siguientes del Libro Segun-
I
do, Seccin 2', del Crugo, sino por las especiales del Libro Segundo,
Seccin 1', Ttulo nr.
I
~
168. Existen entonces dos mbitos de responsabilidad civil: el del
incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto
ilcito (responsabilidad extracontractual). Estos dos mbitos tienen un
" ORGAZ, Alfredo, El Dao Resarcible. Bs. As. , 1960, pg. 30, nro. 3.
108 RESPONSABILIDAD CIVIL
distinto rgimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos siste-
mas de responsabilidad civil.
\69. Hemos sealado antes (supra, nro. ~44) las diferencias exis-
tentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo rgimen legal.
Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran
la responsabilidad civil, refirindonos por separado a cada uno de ellos
y puntualizando las diferencias que existieren segn la distinta naturale-
za de cada uno de los sistemas.
Il.- ELEMENTOS COMUNES
170. Son elementos comunes a ambos regmenes de responsabili-
dad: l Antijuridicidad. 2 Dao. 3 Relacin de causalidad entre el dao
y el hecho. 4 Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsa-
bilidad.
,
j
CAPfTULO VIll
ANTUURIDICIDAD
17I.INTRODUCCI6N. Hemos dicho antes que lo ilcito es lo contra-
rio a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud, aun-
que puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no so-
lamente los casos de violacin directa de la ley, sino las hiptesis de
infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.
Expresa SANTOS BRIZ que si la palabra ley se toma en sentido lato, in-
cluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, pue-
de llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad ., ...
1.- LA ANT/JURlDICIDAD EN EL ACTO ILCITO
172. CONCEPTO DE ACJ'O ILfCITo. El acto ilcito consiste en una in-
fraccin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien
resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjui-
CIO.
173. Dice ORGAZ ,. que el concepto de ilicitud suele originar dudas
y aun divergencias favorecidas por un lenguaje confuso sobre textos le-
gales diferentes. Los textos de los diversos cdigos no son siempre, al
menos lIteralmente, anlogos, y esta circunstancia deterllna discrepan-
cIas doctrUlarlas en el derecho comparado, al decir de este autor, quien
ordena los cdigos en dos grupos.
,,"" SANTOS BRIZ, Jaime. La Res~nsabilidad Civil, Madrid, 1970. pg. 24. Conf.:
HOI']1 BOGGERO, LU1S M" Responsabrtuiad Conceptos Generales, con Especial Rtft-
"ncia al Derecho Civil. Bs. As . 1967, pgs. 21-23.
"ORGAZ, Alfredo. "El acto illeilo' LL, t. 140, pg.199.
110 RESPONSABILIDAD CIVIL
En un grupo estar el Cdigo francs, que dedica solamente cinco
artculos a la materia de la responsabilidad extracontractual (arts. 1382
a 1386), y en ninguno de ellos menciona el carcter de ilcito. Una dis-
posicin semejante se encuentra en los cdigos espaol (art. 1902), pe-
ruano (art. 1136) y brasileo (art. 159).
En otro grupo se incluirn los cdigos alemn (art. 823), Suizo de
las Obligaciones (art. 41), italiano (art. 2043), portugus (art. 843) Yme-
xicano (art. 1910). Ellos contienen estas expresiones: "de forma antiju-
rdica" "de una manera iIcita'\ "un dao injusto", "viola ilcitamente",
"obrando ilcitamente", respectivamente, en cada uno de los citados ar-
tculos. En estos ltimos artculos, segn el citado autor, aparece el ele-
mento ilicitud diferenciado del elemento culpa.
174. Por nuestra parte, no creemos que pueda inferirse de dichos
textos esta conclusin. Lo que sealan aquellos preceptos es que para
que el acto se considere ilcito y obligue a la reparacin del petjuicio,
ste debe ser causado de forma antijurdica, de manera ilcita, etctera;
o sea culposa o dolosamente, o que el dao debe ser injusto, es decir, cau-
sado en iguales condiciones de imputabilidad. Nos parece que las refer-
encias contenidas all a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta o del
dao, no sealan la existencia de un elemento distinto de la culpa, sino
que caracterizan precisamente el dao que debe ser resarcido y definen
consiguientemente el acto ilcito.
175. La doctrina francesa unnimemente no menciona la ilicitud
como un elemento diferenciado de la culpa, y as lo seala el propio OR-
GAZ", quien agrega que aun MEsSlNEO" define el acto ilcito con los
nicos elementos de la culpa y el dao, como habra correspondido, a su
juicio, segn el artculo 1351 del Cdigo de 1865 (derogado), igual al
francs.
176. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud
constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo
en el caso del artculo 1109 Cinfra, nro. 857), pues el artculo 1066 del
Cdigo Civil as lo declara expresamente: "Ningn acto voluntario ten-
97 OROAZ. O". y loe. cit., nro. 5. . f't"ucJl('1ntt dr lu"," clrcuns~anclas relativas a los sujetos que realizan la acci6n; asr el acto
QII Mf.ssINF.O. Franccsco. ManuaJt de Diriuo Civile e Comudale, MIlano. 1947,
Yol. 3, pdg. 169.
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO III
d, 11"1 carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes
""I"Hlrras, mUnicIpales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito
\l' 1,' pllur aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una dis-
I'''''''"in de la ley que la hubiese impuesto".
I ,a norma exige una expresa prohibicin legal siguiendo el princi-
l}f" /I"I/a poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley est to-
111,,,1,, "" sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma.
I ,a fuente del anculo ha sido Freitas (art. 822 del Esbofo). El C-
dll'" Napolen no tiene una norma anloga. Sin duda Freitas se ha ins-
1''' ,!llu a su vez en el ~.recho romano, donde no exista un principio ge-
'U'I al de responsablltdad y donde los delitos eran expresamente
d~"'1I1"nados en la ley o en el edicto del pretor.
177. El artculo 1066 de nuestro Cdigo particulariza el alcance del
11111,"101.109 que, al igual que su fuente, el artculo 1383 del Cdigo
h .111"'\, 'Icnta un pnnclplO general de responsabilidad por el hecho pro-
1If' 1 .,1 '1I1poner la obligacin de indemnizar el dao que se causa cuando
~' "I""lIla un h~cho por culpa o negligencia. El citado artculo dispone:
l"dtl,'1 que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona
1111 d.rn" a otro, est obligado a la reparacin del petjuicio ......
I '.n la letra de dicho artculo se encierra una regla genrica de conducta
'I"~ ""pone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause
""no" IlIS dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligen-
k\. hah,ks. pues de otro modo respondemos de nuestros actos ". Esta regla
'nrllrll IIItegra la especfica de no hacer lo que est expresamente prohi-
IIIIIt",,, 'lila ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066),
11 IN' h,,,'l'f lo que est ordenado en la ley (art. 1074) "".
w '\IJ nplic~ci6n del art. 1109, Cd. ~i~ . puede haber ilicitud por el solo hecho
.Ir h.tI)(,I\l lncumdo en culpa; o sea que la IhClttld se confunde con la culpa aunque no
'hl.llllliI cspecfryca prohi~lci6n legaJ de ejecutar un detenrunado acto que ~casiona un
"-'nI! .IJ("lIn Por ejemplo: SI una penana sale apresuradamente de su casa y empuja a un
"""\('llIlh' ~IIIC' cae sob~e la vereda y se lesiona. Aunque no exista ley alguna que regule
'~P't IIh ,HlwnlC la aCtltud, de aquella persona causante del daio, es inexcusable su
fa 'llIllIIIIhlhllldud ror haber mcurndo en culpa al empujar a la vctima.
mI OIUJAZ, op. y loe. cit., dice que la ilicitud en su cabal sentido es objetiva
'IUk It"fllndu ,~Io roro la contrariedad del acto a las normas del derecho, con pre$cin~
tlrlU '1 cJ('I I,'ul h,l)'a SIdo la voluntad de los agentes, y aun9ue esta voluntad no haya
'\ltUtkl ("11 mC'dl<.!a alguna ..Ms a~Jante expresa que la ihcitud de un acto es inde-
","trnrlo ,a ('r~cho es siempre y por esto un acto i1fcito, aunque haya sido practicado
pClI mI SUJC,'lu Sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad. Lo que no habr, agregn,
 LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILicITO 113
RESPONSABILIDAD CIVIL
112
factores extrnsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin
177 bis. Ilicitud objetiva Y subjetiva.EI artculo 1066, a1t~~~~~~~ resarcimiento el dao que se ocasiona 102. Su ilicitud es potencial 1.,.
el artculo 1074, prefigura una il~ci~d ~~~~~~~:~~~~=ealapres
de la culpa. Todacon?uctaque~ .~ ~:de ndientemente de la culpa. A 180. Actos de vio/aci6n positivos y negativos. La ley se viola por
cripcin leg~1 es en SI ~~=~~~~ icituden la culpa, constituyendo as actos positivos o de comisin (culpa por accin) o por actos negativos o
su v~z eldarticbUIO 11~ donde la ilicitud al identificarse con la culpa no
de omisin (culpa por abstencin).
la !lICltU su ~etlva, e Creemos que ambos cn-
constituye un elemenfto difer~~e y;su~e~~~Z; armnicos si, a la ilicitud 181. El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su eje-
terios, ongmados en .oentes s m s' rocedentes del derecho romano a cucin. Por ejemplo: a) Prohibicin expresa (especfica) contenida en la
especfica que prescnben las norma P " ori' nada en los artcu- Ley de Trnsito u ordenanza municipal que prohbe atravesar las boca-
travs de Freitas, agr~amo: la I~CI~: .;e;~~~~ cas~ probada la ilicitud calles con la luz roja del semforo: el conductor que lo hace incurre en
los 1382 Y1383 del C Igo r~ces. le a! la culpa se presume. En culpa si ello es ocasin de un dao que se causa a un peatn que cruza a
por la violacin de una especifica norma g :u
identificarse con la ili-
el segundo caso, la cul~a debe p~obarse, pues samente robar la culpa pg. 211, expresa que en el Cdigo, que ha seguido la doctrina clsica, se llaman actos
o hechos ilfeitos no solamente a los actos u omisiones personales del responsable que
citud genrica que conSISte en dan~ a otro~~;~~ es dem~trar la ilicitud intencional o culposamente ha ocasionado un dao a terceros, sino tambin a los daos
en la ejecucin del hecho por acClOn u o ocasionados por sus dependientes o por las cosas de que se sirve. Considera impropia
esa terminologa y piensa que la denominacin de hechos ilcitos deberla reservarse para
misma. los hechos propios del responsable; pero cuando la responsabilidad surge de los daos
, 'ando nos referimos a los ocasionados por un tercero o una cosa no hay. propiamente hablando, un hecho ilcito,
178, Una distincin debemos hacer aun, cu ilcitos po- sino ms bien un hecho neutro (ni licito ni ilIcito) al cual la ley le imputa la obligacin
de indemnizar. por razones que suelen diferir segn los casos. pero que conducen a la
actos ilcitos, entre actos ilcitos propiamente dichos y actos misma conclusin: la vinculacin de un responsable con las consecuencias daosas de
ese hecho,
tenciales. 10'2 LPEZ OLACIREGU1, Jos M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad de]
' h t s ilcitos potencia/es. Cdigo Civil. Balance de un siglo", Revista Juridica de Buenos Aires, 1964, t. I-IV, pg,
179 Actos iUcitos propiamente dle os Y ac o " con- 68, explicando la necesidad de imputar el dao al autor inculpable ms bien que a la
. ." d ti. ura porque el hecho en SI mismo es vctima tambin inculpable. cuando no ha habido culpa de ninguno de los dos y el
Hay actos cuya llicltu se con g ue el a ente acte con culpa, anlisis de las circunstancias da motivo para imputrselo, dice que tal imputacin no se
trario a la ley. y c~usa dao ~otro, ya,ea~~r':us der!hos, o porque el uso fundar en un materialista "haber provocado el dao", sino en el razonable motivo de
considerarse justo que 10 indemnice. Ms an, aS!ega, cabr afirmar que toda resistencia
~~~ ~~I~ ~~~:r:e;!~ ~~Ia ~~~~~~i~~ de la norma! tolerancia entre ve- a la indemnizacin podra comportar una marufestaci6n de egosmo antisocial que el
derecho debe reprimir; es decir, podra comportar una forma de ilicitud. No se tratarla
de una ilicitud en la conducta que precedi al dao sino en aquella que implica la
cinos. 1 dao es el resultado del actuar resistencia a indemnizarlo, La idea que se utiliza. contina, es similar a aquella que
En cambio hay otros actos en que e ue sta debe garanta, o del PLANIOL desarrollaba al ubicar el enriquecimiento sin causa entre los actos ilcitos,
de una persona dependiente de otr: ~~ra~~qacin involuntaria de un su- sosteniendo que hay ilicitud en el agente que se niega a restituir lo que por azar lleg6 a
su patrimonio, allnque no la hubiera habido en su conducta anterior al enriquecimiento
empleo de una cosa con nesgo, o .:. fcticas que lo hacen responsable; mismo (Trait Elmentaire, T. lI, nro. 937). Finalmente expresa: "Por esta forma la
jeto inimputable en las ClTcunst~~~ 'I'to en el sentido de que tales ac- teora de la responsabilidad se reencuentra en las ideas de infraccin al deber y de ilicitud
cualquiera de esos hechos es tam leOl cid' . I dao Pero no son que son su fundamento conforme al criterio clsico. pero lo novedoso de la soluci6n
. 1 fu nte de la obligacin e resarcrr e . resulta del hecho de que no se tratara de una ilicitud anterior por violaci6n del deber
~~~~~~~~~~:e;,r~u:violen la ley 10', sino porque al conjugarse con otros social de reparar daos que sin culpa, pero con propia acci6n, se causaron. As como
quien se enriquece a expensas de 00'0 debe. restituir, as tambin el que por desplegar
su Libertad daa a otro, debe reparar. Este deber es el precio legal de aquella facultad",
. . .. sea en el orden penal para la aplicacin de 1(1) En ambos casos la ley impone el mismo deber de reparar el dao causado, o sea
en estOS casos, es punlblh~a~ para el ~gente. 'zac6n de los daos. Tambin ALTERINI,
tu pena. sea en el orden CIvil para l~ \nde~Tdad de escindir entre los elementos Que que los efecros son los mismos en el acto ilcito propiamente dicho que en el potencial~
"1', cit. pAlI. 65. deftend~ .con tnfa". a poSI I ~b' eti va mente iUco; es por ello que conservamos la terminologa tradicional llamndolos
t'onfilluran In rcspo~!ab,hdad Clvll,la 'licltud h ~ civ Argentino. Obligaciones. T. II. genricamente "actos ilcitos",
nll [JoMnA. ClUlUermo. Tratado de oerec o
114 RESPONSABILIDAD CIVIL
favor de la luz verde. b) Prohibicin genrica (tcita) contenida en la re-
gIa segn la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no daar
(art. 1109, cd. Civ.); si donde no hay semforos un conductor cruza la
bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehculo se encuentra
ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daos.
Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisin las
omisiones en que se incurre a veces en la accin, es decir la llamada co-
misin por omisin. Son situaciones en que puede hallarse una persona
como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que slo puede
evitarse la produccin del dao mediante la ejecucin de otro acto que se
omite. Por ejemplo: el mdico que en una operacin ha cortado una ar-
teria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera.
182. El acto de violacin es negativo cuando la ley ordena su eje-
cucin. Por ejemplo: a) Orden expresa (especfica) de cumplir el acto
contenido en una ordenanza municipal que impone la obligacin de con-
tratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en
la va pblica. Si por omisin de esta obligacin sufre dao un peatn ces de los artculos 1066 Y 1074, y corresponde a una etapa ms evolu-
existe culpa del contratista que omiti cumplir el hecho ordenado por la
ley. b) Orden genrica (tcita) de cumplir el acto omitido contenida en la
regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia
y diligencia para no daar a los dems: si alguna persona viendo el pe-
ligro que acecha a un transente por la cada de materiales de un edificio
no le fonnula sin riesgo para l alguna advertencia y aqul sufre un dao,
esa omisin le obliga a responder segun las circunstancias. Quien omite
por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con
la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512, Cd. Civ.) via-
Ja lo dispuesto en el artculo 1109 y por ende es responsable lO'.
183 . Esta cuestin relativa al acto de omisin y el deber de cumplir-
lo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como
BORDA 1'" consideran que las omisiones en la accin (comisin poromi-
sin) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresa-
mente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina 106 considera que la
responsabilidad exi>te solamente cuando la ley hubiese impuesto el de-
1/)4 Ver: nfra, nro. 183-b.
,'" BORDA, op. cit., T. 11, pg. 217.
10' ORGAZ, La Culpa, pg. la l.
LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO 115
ber de cumplir el hecho omitido, y apoyan su afirmacin en los siguien-
tes puntos:
a) Que el artculo 1074 ha previsto expresamente que "toda per-
sona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjui-
cio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin
de la ley impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido".
Consideramos que esta norma es congruente con la del artculo
1066 del Cdigo y corresponde exactamente a su antecedente romano.
Hemos visto que para que hubiese delito conforme a la Ley Aquilia (su-
pra, nro. 18) era necesario un acto positivo. No se castigaba la omisin,
as fuera cometida en el curso de una accin.
El antecedente romano fue superado cuando el principio nulla poe-
na sine lege fue dejado de lado por el antiguo derecho francs en la doc-
trina de sus ms ilustrados autores, y finalmente el Cdigo Napolen
consagr el principio general de la responsabilidad civil contenido en los
artculos 1382 y 1383.
Nuestro artculo 1109 subsume en un amplio contenido los alcan-
cionada del derecho que no tenemos por qu despreciar, aunque en nues-
tro Cdigo existan esas normas que no contiene el Cdigo francs.
b) Que el artculo 1109 no puede seria ley a que se refieren los ar-
tculos 1066 y 1074, porque aqul dice: "todo el que ejecuta un
hecho ...", y no "todo el que omite un hecho ... "; es decir, se re-
ferira a un acto de comisin, en tanto que el artculo 1074 trata
de actos de omisin 107.
No nos parece aceptable este argumento que se atiene a una signi-
ficacin estrictamente gramatical al atribuir a la palabra hecho el sentido
de un acto positivo solamente. Lo relevante de esa norma es la culpa en
la ejecucin del hecho y la culpa tanto puede consistir en una accin
como en una omisin, pues ella se caracteriza por omitir la conducta de-
bida (ar!. 512, Cd. Civ.), no haciendo lo que segn las circunstancias se
debe hacer o haciendo lo que segn las circunstancias se debe omitir.
"Hecho", en el artculo 1109, tanto vale como "accin" que como "omi-
sin" .
c) Que el artculo 11 09 carece de autonoua y no puede entender-
se sino en [uncin de los artculos 1066 y 1074, que determinan
un ORGAZ, op. cit., en nota 8, pg. 104.
116 RESPONSABILIDAD CIVIL
por su parte la exigencia de la ilicitud del acto. Segn OR-
GAZ 'os, ese artculo debera entenderse como si dijera: "Todo
el que ilcitamente ejecuta un hecho que por su culpa o negli-
gencia ... ",
Esto significa hacer prevalecer los citados artculos 1066 y 1074
sobre el artculo 1109 en cuanto al carcter ilcito del acto, haciendo
emanar la ilicitud solamente de aquellos dos artculos y no de la mera
culpa a que se refiere este ltimo.
Por lo dicho anteriormente (supra, nro. 177) pensamos que el prin-
cipio general de responsabilidad por culpa contenido en el artculo 1109
domina todo el sistema del Cdigo en esta materia y constituye un posi-
tivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano (nulla
poena sine lege). Es ste por lo dems, como se ha dicho, el priocipio que
consagra el Cdigo francs en esta materia, marcando con ello una favo-
rable evolucin en las relaciones humanas y una tendencia a la espiritua-
lizacin del derecho.
La norma encierra un priocipio de alto valor moral y social; el in-
dividuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes y
est librado a su sola conciencia determinar la conducta que para ello
debe observar. No es necesario que la ley gue todos sus pasos dicindole
lo que en cada caso debe hacer y lo que no debe hacer. Si ha cometido un
error de conducta ser juzgado y sancionado por no haber obrado como
un hombre prudente, honesto y respetuoso de sus semejantes debi ha-
cerlo.
d) Que en los actos de pura omisin no hay relacin causal entre
la abstencin y el dao. As ante una situacin de peligro que es
absolutamente ioimputable a un sujeto, si ste se cruza de bra-
zos esta actitud no es normalmente y en abstracto una condi-
cin idnea o adecuada para producir la muerte, las lesiones o
la destruccin de cosas ajenas ''''.
Pensamos, desde luego, que una actitud puramente pasiva de una
persona como la inerte presencia de una cosa inanimada, no constituyen
generalmente una condicin adecuada para la produccin de un dao
que, por constituir una modificacin del mundo exterior, requiere la di-
nmica de una accin o de un movimiento.
108 ORGAZ, op. cit., pg. 105.
,'" ORGAZ, op. cit., pg. 111.
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACJ1JAL 117
Pero, puede decirse que no es causa idnea para la produccin de
un dao la pasividad de un individuo que ve avanzar un tren en un paso
a nivel y no hace seas al conductor de un automvil que se lanza al cruce
inadvertidamente? Creemos que no. El ms mioimo sentido de solidari-
dad humana y de amor al prjimo constituyen un deber ioexcusable en
las circunstancias apuntadas. S i bien el accidente lo habran ocasionado
ambas mquioas accionadas hasta el punto mismo en que ambas se en-
contraron, hay, sin embargo, una condicin negativa que por serlo, es de-
cir una accin necesaria que por no suceder, deterrnioa que el choque se
produzca. Qu duda hay de que el aviso pudo evitar el dao? Luego,la
falta de aviso fue una de las condiciones adecuadas para que el dao se
produjese.
La ley impone a veces expresamente el deber de actuar en una pre-
cisa emergencia. Puede negarse que la ley imponga tcitamente el de-
ber de actuar cuando, sin riesgo para una persona, sta puede con su he-
cho, y solamente con su hecho, evitar un dao? Sin duda que el deber
genrico de prudencia y diligencia que impone el artculo 1109 tanto
vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es ne-
cesario 109 bis.
II.-LA ANTlJURIDIClDAD
EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
184. NECESIDAD DE UN CONTRATO VLIDO. La responsabilidad
contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual im-
pone al deudor la obligacin que resulta violada por ste y que al causar
un dao al acreedor obliga a aqul a repararlo.
El contrato debe ser vlido. Si as no fuera no habra obligacin al-
guna que tuviese su fuente'e e"l mismo. Si las partes hubiesen ejecutado
el contrato que despus resulta iovalidado por una sentencia de nu lidad,
nacern como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las
partes, cuyo rgimen est fijado en la ley (arts. 1050 y sigs., Cd. Civ.).
Lo expuesto no empece la responsabilidad extracontractual de la parte
culpable de la frustracin del contrato (art. 1056, cd. Civ.).
109 bis MOSSET ITURRASPE. Jorge, Resporuabilidad por Daos, Bs. As., 1971, pg.
30, considera que en el abuso del derecho (art. 1071, Cd. Civ.) se encuentra el gran
venero de "omIsiones antijurJicas",
1\8 RESPONSABILIDAD CIVIL
185. La necesidad de que exista un contrato seala la presencia de
un elemento ms estricto en esta responsabilidad que en la responsabi-
lidad extracontractual. Ello es as porque la culpa tiene que ser referida,
en cada caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencional-
mente, y no ya al genrico e indeterminado deber legal de actuar de tal
manera de no causar dao a otro.
186. La culpa en el acto ilcito se patentiza en el dao causado a otro
con negligencia o imprudencia. Ese dao y esta conducta constituyen en
s mismos y por su conjuncin, el ilcito extracontractual cuando no se
viola una especfica norma legal.
187. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el
dao causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observan-
cia del especfico deber jurdico establecido convencionalmente. De all
que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un ele:
mento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la Ollsma, pues SI
bien aqulla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del
acto, la culpa consistir en una valoracin de tipo subjetivo referida a la
conducta del deudor en relacin precisamente a la que debi cumplir se-
gn la naturaleza de esa obligacin convencional.
188. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor
en relacin a cada contrato considerado, porque la violacin de este par-
ticulardeber jurdico tiene en el contrato y en la ley su regulacin propia.
Es as que el incumplimiento contractual est regulado normallvamente
en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecucin de la prestacin, y ello
con independencia de la imputabi lidad del deudor que supone la concu-
rrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo.
189. Tiene particular relevancia en la consideracin del incumpli-
miento contractual, lo relativo al tiempo en que la prestacin debe cum-
plirse, porque ello da origen a un captulo de los daos e intereses, cuan-
do ha habido mora en la ejecucin; y tiene tambin relevanCIa lo relaovo
a la imposibilidad de cumplimiento, porque ello motiva la disol~cin de
la obligacin, o los daos e intereses compensatonos, SI ademas ha ha-
bido culpa del deudor.
MORA 119
190. Cuando el deudor no cumple la obligacin en el tiempo debido
existe un incumplimiento relativo, que jurdicamente se denomina mora.
Cuando el incumplimiento de la obligacin se hace imposible en el fu-
turo existe un incumplimiento absoluto, que jurdicamente se llama ine-
jecucin total, absoluta y definitiva.
l.-INCUMPLIMIENTO RELATIVO. MORA
191 . A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en
el cumplimiento de la obligacin, cuando adems concurren otros requi-
sitos que vamos a ver ms adelante. La mora aparece as como un retardo
jurdicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor
por los daos moratorios.
La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el
deudor no ejecuta la prestacin en tiempo oportuno, puede an hacerlo.
Cuando la obligacin no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora
y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su res-
ponsabilidad si le es imputable liO.
El artculo 508 del Cdigo Civil establece: "El deudores igualmen-
te responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al
acreedor en el cumplimiento de la obligacin".
192. Desde el momento en que nos referimos a la mora estamos
aludiendo a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente al in-
cumplimiento material de la obligacin. Advertimos sobre este punto
porque el retardo en la ejecucin es el elemento objetivo de la responsa-
bilidad cuando del incumplimiento relativo se trata. Sin embargo, de
nada sirve el anlisis de este elemento propio de la responsabilidad con-
110 Debe distinguirse bien la diferencia que existe entre la. mora como incumpli-
miento relativo y la nejecucin total o absoluta de la obligaCin, para no caer en la
confusin de conceptos que originan autores que. ~mo SALVAT (op. ci~., T. I, pg'.192.
nro, 84), exigen que el deudor haya sido con~tjtuldo en mora como pnme~ <:<>ndlc~6n
para que el acreedor pueda reclamar d~.s e mtereses; ~om~ segu~da condiCIn eXIge
que la inejecucin o retardo en el cumpbrnJento de la obligaCIn sea tmputable al deudor
y. finalmente, que haya causado un dao. No se advierte aqu qu~ cuando la ineje~uci6n
es total, absoluta o definitiva porque la prestacin n~ eS,susceptlble de ser cu~phda en
udelante, no puede hablarse de mora o de cons~tucl6n en mo~a" No eXiste mora
sencillamente porque la obligacin no est ya pendIente de cumplmuento: el acreedor
c;:t frente a un incumplimiento del deudor que, si le es il!1putable. dar a aqul el derecho
de exigir el pago de los daos e intereses compensalonos.
120 RESPONSABILIDAD CIVIL
tractual, si prescindimos de considerar a la vez los otros elementos sin
cuya concurrencia aqul es totalmente inoperante en el mbito de la res-
ponsabilidad civil.
El retardo en el cumpli miento de la prestacin que constituye el ob-
jeto de la obligacin es jurdicamente relevante cuando integrado en los
dems elementos configura la situacin de mora del deudor; o sea, lo
convierte en responsable del dao ocasionado al acreedor.
193. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes ele-
mentos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relacin al
tiempo en que la obligacin debi cumplirse; b) Imputabilidad del in-
cumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Dao sufrido por
el acreedor; d) Relaci6n de causalidad entre el incumplimiento y el dao
ocasionado. A estos cuatro elementos debemos aadir un quinto elemen-
to que es propio del incumplimiento relativo: laconstituci6n en mora del
deudor.
Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son
los mismos que hemos mencionado antes como elementos comunes de
la responsabilidad civil.
El elemento mencionado en primer trmino (retardo) y al que he-
mos aludido como quinto elemento (constitucin en mora) son propios
del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, to-
tal y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la cons-
titucin en mora.
194. a) EL RE! ARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obli-
gacin cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en re-
lacin al tiempo en que aqulla debi6 ejecutarse. El deudor cae en in-
cumplimiento, pero an puede esperarse que ejecute la prestaci6n: no se
ha realizado, pero su realizacin es posible. No existe tampoco respon-
sabilidad: el retardo por s mismo carece de significacin 111.
El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es cuestin regulada
por el contrato; y, a falta de estipulacin, rigen las disposiciones legales
pertinentes (arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625, Cd. Civ.).
11 1 Por excepc6n, el simple retardo produce un efecto negati vo cuando el acreedor
que interpela se encuentra en aquella situacin de incumplimiento material de su
obligacin recproca por aplicacin del art. 510. Cd. Civ. Vase LLAMBlAS, op. cit., T.
1, pg. 136. nro. 120-b) al final.
MORA 121
195. b) LA CONSTITUCIN EN MORA. El incumplimiento material
del deudor debe ser jurdicamente calificado por la constitucin en mora
para que aqul responda de los perjuicios que pudieren habrsele causa-
do al acreedor.
. La constitucin en mora del deudor puede producirse sea por una
interpelacin que el acreedor le hace para que pague (mora ex persona),
sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re).
196. Segn algunos romanistas 112 la interpelacin por el acreedor
slo era necesaria para producir la mora del deudor cuando la obligacin
no tena trmino de vencimiento; en cambio, cuando la obligacin tena
plazo determinado el solo vencimiento de ste constitua en mora al deu-
dor produciendo los mismos efectos de la interpelacin (los glosadores
expresaban este efecto en la regla dies interpe/Io! pro homine). Es decir
que en la generalidad de los casos, habida cuenta de que la gran mayora
de las obligaciones estipulaban plazos de vencimiento, la mora se ope-
raba por la sola fuerza de las cosas (ex re), y que, slo excepcionalmente,
era necesario el requerimiento del deudor.
197. Sobre esta cuestin, sin embargo, no hay acuerdo entre los ro-
manistas 113. De un texto de Marciano en el Digesto se induce que en
Roma no haba mora ex re, sino que ella era ex persona; es decir que el
deudor no estaba en mora sino despus de la interpelacin por el acree-
dor. La mora se produca excepcionalmente sin interpelacin (ex re),
cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante por negl igencia o
mala fe; si se trataba de una obligacin de restituir proveniente de un
robo, si se hubiese convenido o estipulado, y en el caso en que el retardo
en la ejecucin equivaliese a una inejecucin completa.
198. EL SISTEMA DEL CDIGO (mora ex persona). El Codificador
se inspir en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII Y si-
guiendo la opinin defendida por Cujas, Doneau y la mayora de los au-
tores de esa poca, ha podido afirmar en la nota al artculo 509 que "por
las Leyes de Partida y por las del Cdigo romano, el simple vencimiento
112 MAYNZ, Cours de Droir Romain, 31 ed., T. 11, nros. 179-180 y 264; VAN
WETIbR, Pandectes, T. IIl}.pgs. 90-91, nro. 301, consideran el punto como dudoso.
11) GlRARD, Manuel clmentaire de Droir Romaill, Paris, J924, pg. 684, nro. 1;
PhTrr. Trait lmentaire de Droil Romain, Paris. 1903, pgs. 475. nro. 470. prr. 2.
122 RESPONSABILIDAD CIVIL
de la obligacin a plazo equivala a una interpelaci6n, y sta no era, por
lo tanto, necesaria".
Es en virtud de ello que V lez Sarsfield, considerando ms equita-
ti va el sistema de la mora ex persona, adopt el criterio seguido por el
Cdigo francs en el artculo 1139, que cita en la nota '''.
El Cdigo estableca en el artculo 509, antes de la reforma de 1968,
el siguiente principio de carcter general: "Para que el deudor incurra en
mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del
acreedor ......
199. El principio sealado no era de carcter absoluto. Existan ca-
sos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que
la mora de ste se produjese. Estos supuestos excepcionales producan el
efecto de la constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex
re).
Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las
partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno de-
recho y sin interpelacin. Finalmente existan algunos casos asimilados
por razn de las circunstancias en que nace la obligacin, o por razones
atinentes a la situacin de mora en s misma.
200. 1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del artfculo 509 dispo-
na la siguiente excepcin: "Cuando se haya estipulado que el mero ven-
cimiento del plazo la produzca". En este caso las partes convienen que
la mora se produzca en forma automtica al vencimiento del plazo. ~a
derogacin del principio tiene fundamento en el pnnclplo de autonomla
de la voluntad que ampara el artculo 1197 del Cdigo Civil. Sin embar-
go, el pacto deba ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuesUn
deba resolverse a favor del deudor.
201. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2 del citado
artculo 509 estableca la segunda excepcin en estos trminos: "Cuando
de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designa-
cin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo de-
terminante por parte del acreedor".
114 Este ~istema es tambin seguido por los cdigos espaol (an. 1100), holands
(an. 1274), uruguayo (art. 1336) y peruano (art. 1254).
MORA 123
Nosotros hemos enseado siempre desde la ctedra que ste era un
caso de excepcin impropia, o sea que no constitua una verdadera ex-
cepcin al rgimen del requerimiento al deudor.
El plazo tcito es, sin duda, un plazo determinado, como lo es el
plazo expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una vo-
luntad comn de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente
a la constitucin de la obligacin, pero las partes no han establecido
cundo se producir el vencimiento; en tal caso hay un plazo indetermi-
nado que el juez debe fijar (ans. 618 y 751, Cd. Civ.).
El plazo tcito que resulta inducido de la naturaleza y circunstan-
cias de la obligacin puede a su vez ser esencial o no, como tambin pue-
de serlo el plazo expreso, segn que conforme a la intencin comn sea
indispensable o no que en ese preciso momento y no en otro se ejecute
la obligacin. Ser una cuestin de interpretacin de la voluntad tcita-
mente manifestada por las partes, pero la naturaleza y circunstancias de
la obligacin permitirn demostrar que un cumplimiento tardo no satis-
face el inters del acreedor y por consiguiente, siendo inoperante la eje-
cucin ulterior, no existir mora sino inejecucin completa, total y defi-
nitiva.
202. Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta
excepcin considerada ("la designacin del tiempo en que deba cum-
plirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acree-
dor"), el requerimiento estaba de ms, no porque hubiese un pacto tcito
de mora automtica, sino porque el retardo en laejecuci6n equivale a una
inejecucin completa. Es ste precisamente el caso que menciona el Co-
dificador en la nota al artculo 509, cuando alude a los casos en que el
deudor se encuentra constituido en mora, sin necesidad de interpelacin:
..... 3) Todas las veces que el retardo en la ejecucin equivale a una ine-
jecucin completa".
203. Cuando el plazo tcito no es esencial puede an interesar al
deudor el cumplimiento de la prestacin y, por lo tanto, la obligacin es
todava susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si ade-
ms del retardo se constituye en mora al deudor, mediante el requeri-
miento por parte del acreedor, conforme a la regla general (mora ex per-
sona).
124 RESPONSABILIDAD CIVIL
204. En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe dis-
tinguirse el plazo tcito esencial del que no lo es. La contratacin de una
orquesta para determinada ceremonia a realizarse en da fijo constituye
un plazo tcito esencial; despus de ese da el acreedor no tiene mters
en la ejecucin. En este caso el plazo es esencial; la inejecucin es com-
pleta, no hay mora y, por consiguiente, no es necesario constituirla. Des-
de el momento del incumplimiento se debern de pleno derecho los da-
os e intereses compensatorios.
Veamos un ejemplo parecido, pero no igual. Se contrata una or-
questa para amenizar una exposicin que se inaugurar ~n un da deter-
minado y funcionar durante un perodo. El plazo tcitamente estableci-
do no es esencial, pues aunque no se haga presente la orquesta el primer
da, la obligacin puede an cumplirse ejecutando msica los das sub-
siguientes. En este caso era necesaria la constitucin en mora por el con-
siguiente requerimiento al deudor y se deberan desde entonces los da-
os e intereses morntorios 115.
205. 3) MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se
produce ex re por disposicin de la ley. Por ejemplo: el artculo 1242, so-
bre promesa de dote; el artculo 1322, sobre restitucin de bienes dota-
les; el artculo 172 l dispone que el socio que no aportase a la sociedad
la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, des-
de el da en que debi hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial;
el artculo 1722, el socio que us los fondos sociales en provecho propio,
debe los intereses desde el da en que los us y adems los peIjuicios que
por ese hecho hubiese sufrido la sociedad; el artculo 1913 dispone que
el mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a uso propio,
desde el da en que lo hizo, y por el artculo 1950, el mandante debe in-
tereses por las sumas que el mandatario aplic para el cumplimiento del
mandato desde el da en que se hizo el anticipo. Igual solucin en la ges-
tin de negocios (arlo 2298, Cd. Civ.).
IU GALU. Enrique V.. en SALvAr (op. Cil., T. l. pgs. 112- 113. nro. lOO-a). seala
la distincin entre plazo esencial y no esencial, pero incurre en el err~r, a nuestro m~o
de ver, de considerar que cuando el plazo no es esencial la mora se tl.ene por producJda
por el simple vencimiento. Nosotros creemos. conforme a lo estableCIdo en el texto. que
dentro del sistema del Cdigo Civil era de aplicacin en este caso la regla general de la
mora ex pUs(m(l .
MORA 125
206. 4) CASOS ASIMILADOS. Segn la fuente de la obligacin el
deudor se hallar en mora todas las veces que su deuda se origine en un
acto ilcito o su condicin de poseedor se halla agravada por la mala fe.
El Codificador alude a estas situaciones de excepcin en la citada nota al
artulo 509; ..... 2) Cuando la obligacin resulta de una posesin de
mala fe o de un delito".
207. La mora del poseedor de mala fe est contemplada en el ar-
tculo 2435 del Cdigo Civil, en cuanto a su obligacin de restituir carga
el nesgo de prdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocu-
rre en todos los casos en que el deudores constituido en mora (arts. 513
y 889, Cd. Civ.), agravada.en el supuesto del poseedor vicioso (art.
2436, Cd. Civ.), que pagar la destruccin o deterioro de la cosa, aun-
que. estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Esta respon-
sabilidad le Incumbe de pleno derecho y sin interpelacin alguna.
208. La mora del autor de un acto ilicito est expresamente prevista
en el Cdigo para el supuesto de delito en el artculo 1093 con referencia
a la usurpacin de dinero: "Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el
delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito". Un fa-
llo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital estableci el principio
general de la mora en los delitos desde la fecha de comisin del mis-
mo !l6, y, posteriormente, tambin se admiti la mora automtica en los
cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada peIjuicio objeto de la
reparacin JJ1.
209. Tambin se produce la mora sin interpelacin cuando el deu-
dor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que
el deud~r se d por constituido en mora, no siendo suficiente el simple
reconOCllTuento de que la deuda existe.
210. No es necesaria la interpelacin para constituir en mora al deu-
dor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia impu-
table al mismo lIS.
116 CNCiv. Cap.. en pleno. "Iribaren c/Senz Briones", I51II- I963,J.A., 1. 1943-1.
pg. 85 1; L.L, 1. 29. pg. 704. .
111 CNCiv. Cap., en pleno, "Gmez, Esteban c!Empresa Nacional de Transportes"
16-XlI-1958, J.A., 1. 1959-1, pg. 540; LL, 1. 93. pg. 667. .
U8 Vase la nota al arto 509.
126 RESPONSABILIDAD CIVIL
211. C) EL SISTEMA LEGAL DESPUS DE LA REFORMA (ley 17.71 J).
La ley 17.71 J ha introducido una reforma fundamental al sistema del
Cdigo que venimos de analizar. El nuevo artculo 509 establece lo si-
guiente:
"En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo venci-
miento.
"Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare
tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acree-
dor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
"Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijar en proce-
dimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular la~ accio-
nes de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor que-
dar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligacin.
"Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el
deudor debe probar que no le es imputable".
Consideramos que el sistema adoptado por la reforma es adecuado
a la modema dinmica de las relaciones jurdicas y es coherente desde el
punto de vista normativo "'.
211 bis. Plazo y trmino. El plazo es el tiempo que transcurre desde
su iniciacin hasta su finalizacin. El trmino es el da preciso en que
concluye el plazo; esto es, el ltimo da en que se opera el vencimiento
a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es el que tiene prefi-
jado un trmino. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad
sin trmino. El plazo determinado puede ser cierto o incierto. En el pri-
mer caso se conoce el da en que se produce el trmino; en el segundo
caso no se sabe el da en que ocurrir el hecho fatal o necesario que pone
fin al plazo. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar
su trmino, ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por
el juez, en caso contrario (art. 509, Cd . Civ.). Es impropio identificar
obligacin sin plazo con obligacin de plazo indeterminado, como lo
hace el artculo citado. Tambin es errneo confundir plazo indetermi-
11 9 El principio de la mora automtica por el vencimiento del trmino ha sido
,ldoptado por los modernos cdigos de Alemania (art. 284), Suiza (art. 102), Italia (art.
1219), Portugal (art. 805), 8",il (art. 960), M.k<l (,rt. 2104), Colombia (art. 1608) y
Venezuela (an, 1629).
MORA 127
nado con plazo incierto, el cual es un plazo determinado aunque no se
sepa el momento en que se producir su trmino.
212. CRTICA . REFUTACIN. Una autorizada doctrina 120 ha formu-
lado" una severa crtica a la reforma que comentamos. Ponderando el sis-
tema de Cdigo Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente
justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de
las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar
de situaciones equvocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre
acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un
segundo plano los derechos estrictos del acreedor, y parecera justo en-
tonces, que cuando ste desea hacer valer sus derechos, lo haga saber ca-
tegricamente exigiendo el pago al deudor, a fin de que el ltimo no re-
sulte sorprendido y sepa a qu atenerse.
213. No compartimos esta opinin. Muy al contrario, considera-
mos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una preslacin en un
cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por
consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la
obligacin, pues todo est dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la
prestacin a que se oblig. Si se fij un plazo expresamente, ha sido para
diferir el cumplimiento hasta ese momento, ni antes ni despus del ven-
cimiento del trmino: el acreedor espera recibir la prestacin y el deudor
sabe que debe estar preparado para ejecutarla el da preciso de cumplirse
el plazo. Tolerar que al vencimiento del trmino el deudor permanezca
indiferente a su obligacin hasta que el acreedor lo conmueva con un re-
querimiento, es privar al vnculo de su virtual eficacia, crear la incerti-
dumbre sobre el momento de la ejecucin, fomentar la mala fe del deu-
dor que especular con la eventual sensibilidad de un acreedor
contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que ste pue-
da tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de
lt!y 121.
120 LLAMBfAS, Estudio de la Reforma ... , pgs. 98 a ] 17.
. ~~ I B<?RDA , Gujllerm~. "La reforma del Cdigo Civil. Mora", E,D., t. 29, pg. 75] ,
~,ce: El slstema que reqUlc~e que el ~creedor in~erpele al deudor cuando la obligacin
tiene plazo e,s francamente mconveruente. Al fijarse la fecha del pago se ha indicado
"'(m t09<l ~andad en qu~ m0.mento debe hacer efectiva su obligacin el deudor; supeditar
eJ IUU':lmlento ~e la obhgacln a un nuevo recaudo puramente formal, compJica intil.
ml'ntc ta!. relaCiones entre las panes. El deudor conoce exactamente el momento en que
128 RESPONSABILIDAD CIVIL
El sistema del Cdigo conspira contra la dinmica de las relaciones
modemas, que impone la necesidad de que las relaciones jurdicas de or-
den patrimonial tengan un rpido trmite, recibiendo el acreedor pun-
tualmente los bienes y servicios prometidos, sin procedintientos super-
fluos, complicados y onerosos, para poder a su vez atender con igual
regularidad los deberes que l ha contrado en el giro de su actividad. La
mora automtica va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de
que las deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las re-
laciones jurdicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para maa-
na, que debilita la confianza recproca y estimula la desidia y la mala fe 112.
214. Tambin se ha criticado la coherencia del sistema, aducindo-
se que bajo el ngulo de la tcnica cientfica el nuevo artculo 509 es har- cepciones a la mara ex persona en aquellas legislaciones reducen a muy
to imperfecto 123.
Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia
de constitucin en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los
distintos casos all contemplados: es el casuismo en accin ''''.
Esta crtica nos parece tambin infundada.
215. La tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como re-
gla general la necesidad de la interpelacin, enumerando luego taxativa-
mente las excepciones "'.
debe cumplir~ por consiguiente, resulta intil y superflua la exigencia delainterpelaci6n,
que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicndose indebidamente en sus
intereses. Adems, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor,
no resulta simptico un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele
encontrar excusas para su demora que el acreedor tolera para no llevar las cosas al
extremo de una reclamacin legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo
perjudiquen, privndolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualesquiera de las
restantes consecuencias de la mora".
122 El Cdigo Civil estableci en el arto 509. como hemos visto, el principio general
segn el cual para que el deudor incurra en mora debe mediar requerimiento judicial o
extrajudicial por parte del acreedor. Es decir que siempre que la excepcin no estuviese
especialmente prevista (mora ex re), se aplicara el sistema de la constitucin en mora
mediante requerimiento al deudor (mora ex persona).
123 LLAMBAS, op. cit., pg. 104.
124 LLAMBtAS, op. y loco cit.
125 El arto 1219 del Cdigo italiano, por ejemplo, dispone que "el deudor es
constituido en mora mediante intimacin o requerimiento hecho por escrito". A conti-
nuacin menciona las excepciones en que no es necesaria la constitucin en mora. Entre
esas excepciones se menciona la deuda originada en acto ilcito, la declaracin del
deudor de que no cumplir la obligacin, y el vencimiento del trmino, si la prestacin
debe ser cumplida en el domicilio del acreedor.
MORA 129
Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegare-
mos a la conclusin de que las excepciones son tan numerosas e impor-
tantes que la verdadera regla la constituye la mora automtica. Bien dice
MOlSSET DE ESPANS '26: "En realidad nos parece que, aunque esos c-
digosestablecen como principio la necesidad de la interpelacin, en la
prctica la regla se ha invertido; y esto tambin podra considerarse
como un defecto de tcnica".
216. PRINCIPIO: MORA 'EX RE". Plazo expresamente convenido.
Pensamos que en la reforma de la ley 17.711 se ha seguido una tcnica
inversa a la de aquellos cdigos para consagrar en definitiva el mismo
principio, o sea el de la mora automtica. En efecto, las numerosas ex-
poca cosa el principio general en cuanto al mbito de su aplicacin. Pa-
rece mejor tcnica la de la reforma nuestra, que establece que "en las
obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento", y ello
significa sentar un principio general segn el cual la mora es automtica
(ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo
las hiptesis especficas de mora legal.
216 bis. EXCEPCIONES: MORA "EX PERSONA". Constituyen excep-
cin a la mora ex re los casos siguientes:
217. a) INTERPELACIN CONVENCIONAL. Las partes pueden con-
venir, amparadas en el artculo 1197 del Cdigo Civil, que para quedar
constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obli-
gacin a plazo expresamente convenido.
218. b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TCITO. La segunda parte del
nuevo artculo 509 expresa: "Si el plazo no estuviere expresamente con-
venido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en
mora".
Este texto es diferente al del inciso 2 del antiguo artculo 509. En
ste se aluda a un plazo esencial que resultaba tcitamente de la natura-
126 MOISSET DE EsPANS, "La mora y la refonna del artculo 509 del Cdigo Civil
urgentino", lA., t. 1968-V, pg. 797.
130 RESPONSABILIDAD CIVIL
leza y circunstancias de la obligacin, permitiendo inducir de ellas que
el cumplimiento en trmino fue el motivo determinante para el acreedor.
La redaccin actual no alude a un plazo esencial sino solamente a
un plazo tcito, pues ste resulta de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin. Nada se dice all de que el trmino fuese motivo determinan-
te para el acreedor. La redaccin est mejorada, pues de este modo no
hay dudas de que no comprende el plazo esencial. Si el plazo es esencial
o fundamental para satisfacer el inters del acreedor, no puede hablarse
de mora, como hemos dicho, sino de incumplimiento total, completo,
absoluto.
Ahora, la excepcin impone la necesidad del requerimiento al deu-
dor cuando el plazo es tcito. solucin que no ha variado con respecto a
la del Cdigo, conforme a la interpretacin que nosotros hemos dado al
artculo anterior 121,
Se justifica la interpelacin en este caso, dado que el plazo tcito es
generalmente impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes
en la fijacin del plazo, atendiendo a la naturaleza de la obligacin y de-
ms circunstancias.
Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que
ste sepa que aqul entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor cum-
plir o no, o podr cuestionar judicialmente el vencimiento del trmino,
pero no ser sorprendido por una mora automtica.
219. c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. Como bien seala LLAM-
BIAS 12R, existen obligaciones puras y simples que estn exentas de toda
modalidad, y son exigibles desde su misma constitucin "en la oportu-
nidad ms prxima que su ndole consienta" 12'.
No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contem-
pladas en los artculos 618 y 751 del Cdigo Civil, pues en stas las par-
tes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a deter-
minarse tambin ms adelante.
!27 BORDA, op. cit.. prr. liT, considera que la reforma adopta un sistema distinto
al del Cdigo en el caso de obligaciones sujetas a plazo tcito. ElJo OCWTe porque este
autor, como la generalidad de la doctrina. ha considerado que el inc. T del anterior arto
509 se refea a plazo tcito. Para nosotros, como hemos expresado anteriormente, lo
que estaba tcito en el inciso en cuesti6n era el carcter esencial del plazo.
]28 LLAMOfAS, op. cit., pg. 107.
129 CNCiv., Salo "A", L.L., t. 112, pg. 213; l.A., t. 1964-11, pg. 452, .p. b).
MORA 131
Frente a estas obligaciones estn aquellas que no se ejecutan ins-
tantneamente, pero que no ha estado en la intencin de las partes inte-
grar la estipulacin con una decisin judicial sobre el momento de cum
plimiento.
Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. 609 y 740,
Cd. Com.); la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida "si
no hubiese sido convenido el da en que el comprador lo exija" (art.
1409, Cd. Civ .); la obligacin del comodatario de restituir la cosa reci-
bida en prstamo, cuando quisiera el comodante "si no se pact la dura-
cin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por
la costumbre del pueblo" (art. 2285, Cd. Civ.); la obligacin de restituir
o recibir la cosa depositada "5i fue por tiempo indeterminado, cuando
cualquiera de las partes lo quisiera" (art. 2225, Cd. Civ.).
220. Todos estos casos, contrariamente a lo que dice LLAMBAS 130,
no estn al margen del artculo 509 del Cdigo Civil. En efecto, la mora
automtica est prevista en las obligaciones a plazo. Luego, esos supues-
tos de obligaciones puras y simples no estn comprendidos en los casos
de mora ex re , y su rgimen est dado precisamente en las normas legales
respectivas.
Estos casos son de obligaciones sin plazo, en que el cumplimiento
de la obligacin est deferido a la potestad de una de las partes o de am-
bas: el comprador, el comodante, el depositante o depositario. Pero
quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe manifestar su vo-
luntad mediante una exigencia previa a la ejecucin de la obligacin. Es
decir que el deudor debe ser puesto en mora (mora ex persona), mediante
un requerimiento en un trmino razonable, conforme al principio de bue-
na fe que preside la ejecucin de los contratos (art. 1J98).
221. d) EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO. En los casos
de plazo indeterminado (arts. 618, 620, 751 Y 752, Cd. Civ.), el sistema
legal est claramente establecido en el siguiente prrafo del artculo 509:
"Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento
sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fi-
jacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar cons-
])0 LLAMOrAS, ap. cit., pg. 109.
132 RESPONSABILIDAD CIVIL
tituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimien-
to de la obligacin".
221 bis. c) PLAZO EXPRESO EN OBLIGACIONES RECPROCAS CON
PACTO COMISORIO TCITO. En el caso de no haberse convenido el pacto
comisario expresamente, ser necesario interpelar al deudor que no
cumpli su obligacin en el trmino fijado, acordndole un plazo no in-
ferior a quince das para que cumpla, debiendo distinguirse el caso en
que exista plazo expreso del supuesto en que el plazo sea tcito (infra,
nro. 232).
222. PLAZO INCIERTO. Fuera de las excepciones apuntadas, no
existen otras. No hay razn para excluir de la mora ex re a las obligacio-
nes de plazo incierto. Algunos autores han considerado que este sistema
slo debe aplicarse en el caso de plazo cierto; pero no cuando el plazo es
incierto, como si se estipulare el pago de una obligacin cuando ocurra
la muerte de una persona 131.
El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cier-
to. Luego, no cabe incluirlo en la excepcin referida al plazo indetenni-
nado. Si el plazo incierto est expresamente establecido queda regido
por la primera parte del artculo 509; la mora se produce ex re, por el solo
acaecimiento del hecho fatal que lo constituye. Si el plazo incierto resul-
ta tcitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligacin, ser ne-
cesaria la interpelacin. La ley no ha hecho distincin alguna y no existe
razn para hacerla. Si la realizacin del hecho incierto resulta ignorada
por el deudor, la buena fe que debe prevalecer en las relaciones recpro-
cas impondr como solucin necesaria que el deudor no caer en mora,
mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no lo hubiere co-
nocido por otro medio. Pero esto no es una interpelacin.
223. Tampoco cabe hacer distincin alguna segn el lugar en que la
obligacin debe cumplirse. Si lo es en el domicilio del acreedor, ello no
suscita cuestin alguna. Si lo es en el del deudor, la solucin no tiene por
qu ser distinta; la mora se produce ex re. Ninguna disposicin legal
acuerda una solucin diferente, como en el caso del artculo 219, inciso
3 del Cdigo Civil italiano.
13 1 CAZEAUX, Pedro N., "La refonna en el derecho de las obligaciones", Revista
del Colegio de Ahogados de La Plata. t. X, nro. 21, pg. 161.
MORA 133
El sistema de la refonna resulta ser el siguiente: el deudor quedar
en mora por el solo vencimiento del plazo expresamente convenido;
pero ste podr demostrar que el acreedor no concurri a recibir el pago,
en cuyo caso queda el deudor exento de responsabilidad por no haber in-
currido en mora.
En todos los casos en que el pago slo puede hacerse mediante una
actividad del acreedor la prueba se invierte, y en lugar de presumirse el
incumplimiento del acreedor se presume ea quod plerunque jir; es decir,
lo que ordinariamente sucede, o sea que el acreedor nonnalmente inte-
resado en recibir la prestacin cumpli con su parte.
La regla legal resulta claramente expresada en la primera parte del
artculo 509 reformado, que en trminos categricos revierte el sistema
anterior de la mora ex persona por el sistema de la mora ex re. Aun es
ms clara la solucin de la ley, que presume siempre la culpa del deudor,
cuando expresa al final del artculo 509: "para eximirse de las responsa-
bilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es impu-
table".
La jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal parece
orientarse en el sentido indicado en el texto. As lo ha resuelto la Sala
"A" de la Cmara Nacional en lo Comercial en fallo del 12 de junio de
1978 I31bl'. Igual doctrina aplic la Sala "C" de la Cmara Nacional en lo
Civil en fallo del 15 de agosto de 1978 131 .'.
Esta interpretacin armoniza con una moderna concepcin dinmi-
ca del patrimonio i31quale.r y 131 quinqulu.
224. D) LA INTERPELACIN. Cuando la mora no se produce ex re es
necesaria la interpelacin del deudor para la constitucin en mora (ex
persona).
La interpelacin es un hecho voluntario lcito por medio del cual el
acreedor requiere de pago al deudor i32.
131 bis LL , t. 1978-C, pg. 238, fallo nro. 76.059, con nota del autor "Los jueces y
las leyes justas", E.D . 30-Ylll-1978, nro. 4536, fallo nro. 31.095, con nota de BORDA,
G. A., "Una saludable reaccin",
1l1., L.L., 20-X-1978, nro. 205, fallo nro. 76.419. con nota de BORDA, G. A., "Hacia
un plenario en materia de mora",
131 qllater BUSTAMANTE ALSINA. J., "La mora del deudor y la concepcin dnmica
del patrimonio", L.L., t 1977-D, pg. 841.
131 quinquie5 En el mismo sentido: CNCv .. en pleno: 21-111-1980; L.L.. t. 1980-B,
pg. 123; CNCom. en pleno, 2-VIII-1982; L.L., 24-VlIl-1982.
132 Al definir la interpelacin como un hecho voluntario lcito sealamos que en
134 RESPONSABILIDAD C(Vll
225. La interpelacin como hecho jurdico rene los siguientes ca-
racteres:
a) Es un derecho potestativo del acreedor, pues ste goza de la fa-
cultad de ejecutar el hecho del requerimiento para producir los
efectos propios de la mora.
b) Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categ-
rica de pago. Un mero aviso de vencimiento, un recordatorio de
la obligacin u otras frmulas que no impliquen una inmediata
exigencia de pago, no constituyen la interpelacin necesaria
para colocar en mora al deudor.
c) Es unilateral. Depende de la sola voluntad del acreedor y, por
lo tanto, produce efectos independientemente de la voluntad
del deudor, que no puede impedir la mora sino cumpliendo la
prestacin debida.
d) Es recep/icia. La declaracin de voluntad del acreedor est des-
tinada al deudor, quien debe tener conocimiento de la misma
para que la mora se produzca.
e) No esforma/. La declaracin de voluntad puede en este caso ha-
cerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente,
por escrito o por signos inequvocos (art. 917, Cd. Civ.). Ca-
recera de eficacia, en cambio, una declaracin de voluntad t-
cita (ar\. 918, Cd. Civ.), pues la exigencia de pago que cons-
tituye la interpelacin debe ser terminante y precisa, y para ello
es necesario que la voluntad se manifieste por medios directos
de exteriorizacin, y no que resulte inducida de hechos o cir-
cunstancias que permitan conocer indirectamente esa volun-
tad.
226. Conforme a lo dicho el requerimiento puede hacerse judicial
o extrajudicialmente.
Todo acto de procedimiento judicial que comporte la voluntad del
acreedor de exigir el pago de la obligacin es suficiente para constituir
en mora al deudor; as puede hacerse por lademandajudicial cualquiera
sea la clase de proceso: ordinario, sumario o ejecutivo, siempre que sea
cuanto a su naturaleza jurdica no es un acto jurdico (art. 944, cd. Cv.), sino un hecho
urdco (art. 899. Cd. Civ.). No es un acto juridico porque no tiene por fin inmeruato
producir una consecuencia jurfdica. El acreedor persigue un fin (>uramente material :
obtener la efectividad del pago. La ley adscribe al hecho un efecto Jurdico: la mOTa del
deudor.
MORA 135
notificada al deudor y aunque fuese nula por vicios de forma, o fuese en-
tablada ante juez incompetente, o destinada para ser iniciada nuevamen-
te, o se hubiese producido la perencin de la instancia que opera la cadu-
cidad del proceso pero no puede aniquilar el efecto sustancial del
requerimiento moratorio.
La interpelacin extrajudicial puede hacerse por cualquier medio:
verbalmente, por carta, por telegrama, por escritura pblica, etctera.
Sin embargo, es aconsejable la utilizacin de un medio que facilite la
prueba.
227. El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones
para producir el efecto de colocar en mora al deudor. Tales son:
a) Cumplimiento posible. El requerimiento debe ser realizado en
condiciones tales que el deudor razonablemente pueda cumplir
la prestacin que se le exige. Si el acreedor al interpelarlo no le
da oportunidad para ejecutar la obligacin, el requerimiento no
es tal, sino simplemente una frmula para patentizar la mora
que el interpelado no puede evitar.
b) Ofrecimiento de cooperacin. En todos los casos en que la obli-
gacin no pueda ser cumplida sin un acto de cooperacin del
acreedor, ste debe ofrecerla en trminos precisos y crrcunstan-
ciadamente para que el deudor no encuentre trabas en el acto de
cumplimiento.
c) Ausencia de incumplimiento por el interpelan/e. En armona
con lo dispuesto en el artculo 1201 del Cdigo Civil, el artculo
510 dispone a su vez: "En las obligaciones recprocas, el uno de
los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se
allana a cumplir la obligacin que le es respectiva". Es decir
que cuando el acreedor es deudor a su vez de su deudor por obli-
gaciones que se originan en una misma fuente, con conexidad
de vnculos, impide que uno de los sujetos invoque la mora del
otro (art. 510) o le exija el cumplimiento de la obligacin (arl.
1201), si por su parte no ha cumplido o no ofrece cumplir su
respectiva obligacin. No es necesario que el interpelante est
en mora para privar de eficacia al requerimiento, basta que se
halle en retardo de cumplimiento.
136 RESPONSABILIDAD CIVIL
228 . E) EFECfOS DE LA MORA. La mora confIgura un incumpli-
miento relativo de la obligacin imputable al deudor por su culpa o dolo.
Por consiguiente, surge de ese estado la responsabilidad del deudor por
el dao que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la
ejecucin de la prestacin debida.
229. Es ste el principal efecto de la mora, pero no el nico. La res-
ponsabilidad del deudor consiste en la obligacin de indemnizar los da-
os e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir la obliga-
cin voluntariamente o la ejecucin le es impuesta forzadamente, aqul
slo deber los daos o intereses ocasionados por la mora, que se acumu-
larn al cumplimiento. Si la obligacin se toma de imposible cumpli-
miento no se debern ya desde ese momento daos e intereses morato-
rias sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el dao
sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carcter ab-
sorben a los moratorias y se deben en lugar de la prestacin prometida
(carcter subsidiario).
230. Otro efecto de la mora es la traslacin de los riesgos que esta-
ban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el
deudor.
La doctrina seala una distincin entre el riesgo de la cosa y el ries-
go del contrato "'. No existe uniformidad acerca del criterio de diferen-
ciacin entre ambos conceptos.
El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que
constituye el objeto de la prestacin se pierda sin culpa del deudor. El
riesgo lo soporta normalmente el dueo, sea el deudor, sea el acreedor.
El riesgo del contrato es la eventual idad de que se pierda la utilidad
o beneficio que la obligacin debe reportar al acreedor por imposibilidad
de cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normal-
mente el acreedor. As por ejemplo:
10) Si A dueo de la cosa le debe entregar aB portransferencia de
dominio. y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la
cosa como dueo; B carga con el riesgo como acreedor y pierde
lu utilidad o ganancia. La obligacin queda disuelta (art. 888,
C'd . (,iv.).
"'II\I~~II, tlI' f'II, 'r. IV, P~R. 90, nros . 54-80.
MORA 137
2") Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa halln-
dose en mora el deudor: A pierde la cosa como dueo y carga
con el riesgo que soportaba el acreedor B. La obligacin se con-
vierte en la de pagar daos e intereses (art. 889, Cd. Civ.).
0
.3 ) Si A deudor de la cosa le debe restituir a su dueo B, y la cosa
se pierde sin culpa de aqul: B pierde la cosa como dueo y so-
porta el riesgo como acreedor; A como deudor queda liberado.
La obligacin queda disuelta (art. 888, Cd. Civ.) .
40 ) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa halln-
dose en mora el deudor: B pierde la cosa como dueo pero no
soporta el riesgo como tal ni como acreedor; A como deudor
carga con los riesgos que soportaba el acreedor B . La obliga-
cin se convierte en lade pagar daos e intereses (art. 889, Cd.
Civ.).
23 J . Adems de la responsabilidad del deudor por los daos e inte-
reses moratorios y por los daos e intereses compensatorios en todos los
casos en que por efecto de la traslacin de los riesgos el deudor moroso
debe cargar con los mismos, existen otros efectos negativos que el deu-
dor moroso no puede invocar en su carcter de acreedor recproco de una
obligacin conexa.
As el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de
su deudor (art. 510, Cd. Civ.), ni demandar el cumplimiento de la obli-
gacin recproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art.
1201, Cd. Civ .), ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio
expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comi-
sorio implcito (art. 1203, Cd. Civ.), ni invocar la imprevisin (art.
1198, infine, Cd. Civ.).
232. La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resol-
ver el contrato, en razn del incumplimiento de aqul (art. 1203, Cd.
Civ.).
Antes de la reforma de la ley 17.711 al artculo 1204, se conside-
raba que para hacer valer la resolucin era requisito previo la constitu-
cin en mora 134. Sin embargo, despus de aquella reforma la cuestin
admite una distincin.
'34 LLAMBlAS, ap. cit., TI, pg. 148, nro. 132 e).
138 RESPONSABILIDAD CIVIL
Si las partes han pactado expresamente que la resolucin se pro-
duzca en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las
modalidades convenidas, la resolucin se producir de pleno derecho y
surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplido-
ra, en forma fehaciente, su voluntad de resolver (ar!. 1204,3' parte). Es
decir que, cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento,
y nace la facultad de resolver el contrato.
Si el pacto comisario no estuviere expresamente convenido, se en-
tiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del
contrato en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compro-
miso (art. 1204, l' parte). El vencimiento del plazo expreso produce las
consecuencias propias de la mora (art. 509, Cd. Civ.) en cuanto a res-
ponsabilidad y riesgos, pero el acreedor no est facultado para resolver
sin previamente requerir el cumplimiento en un plazo no menor de quin-
ce das, bajo apercibimiento de resolucin. Al trmino de este ltimo
plazo sin que la prestacin hubiese sido cumplida, quedarn resueltas
ipso iure las obligaciones emergentes del contrato. Si en el requerimien-
to no se hubiese incluido apercibimiento, el acreedor tendr opcin para
demandar la ejecucin o la resolucin judicial. La cuestin es diferente
si hubiere solamente plazo tcito, pues en tal caso hay que interpelar para
constituir en mora (ar!. 509) y seguidamente requerir en el plazo de gra-
cia el cumplimiento de la obligacin (art. 1204), todo 10 cual creemos
puede hacerse al mismo tiempo.
233. Otro efecto particular de la mora es la suspensin del curso de
la prescripcin, pero nicamente cuando el deudor es interpelado en for-
ma autntica (art. 3986, Cd. Civ.; texto de las leyes 17.71 I Y 17.940).
Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino
que pudiere corresponder a la prescripcin de la accin.
234. La situacin de mora en que el deudor se puede hallar no lo pri-
va de su derecho de pagar (ius so/vendO en cualquier momento. Siendo
el pago indi visible, el deudor deber ofrecer el pago ntegro de lo debido,
incluyendo el monto de los daos e intereses moratorias si fuesen lqui-
dllS, 1I ofreciendo pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (arts. 740,
742 Y ILrg. arto 743, Cd. Civ.) 135.
I'~ (lAIII. C'1l SAl VA'I, op. cit., T. n, pgs. 380-381; CNPaz Len., en pleno, L.L., t.
1lI1, rftv, \110, ,'mili,,: [1"OllA, op. cit., T. 1, pg. 495.
MORA 139
235 . F) CESACIN DE LA MORA. Debe distinguirse la cesacin del
estado de mora, de la renuncia a los efectos de la mora.
En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello im-
porte relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daos y per-
juicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el se-
gundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daos
e intereses moratorias.
236. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se en-
cuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de
la prestacin. En consecuencia la mora cesar cuando la prestacin ya no
exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haber-
se hecho imposible con culpa del deudor o por un hecho que no le sea im-
putable.
En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe
el pago de la prestacin sin reserva alguna, cesar la mora pero cesar
tambin el derecho a reclamar los daos e intereses moratorias produci-
dos hasta el da del pago. Es un efecto de la relacin de subordinacin en
que se halla la obligacin accesoria respecto de la principal (art. 525,
Cd. Civ.) y que opera ese resultado por induccin de la voluntad tci-
tamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en con-
trario (art. 918, Cd. Civ.).
En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora,
porque la prestacin no podr cumplirse en el futuro. Existir entonces
una inejecucin absoluta, completa, total y definitiva que abre larespon-
sabilidad del deudor por los daos e intereses compensatorios que ab-
sorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese cau-
sado al acreedor.
En el ltimo caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado
de mora por la misma razn que hemos sealado precedentemente, pero
su falta de culpa no lo libera de los daos e intereses compensatorios por
efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida
cuenta de los efectos de sta que antes hemos analizado.
237. Tambin puede cesar la mora por renuncia del acreedor que
concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la presta-
cin. Esta renuncia alcanzar solamente al estado de mora, que cesar
desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica
140 RESPONSABILIDAD CIVIL INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO 141

necesariamente renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. 10) Responsabilidad del acreedor por los daos que cause al deu-
En este caso el acreedor deber hacer expresamente la reserva del caso, dor la no recepcin de la prestacin, como por ejemplo los gas-
para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (arts. tos de la oferta y ulterior depsito y guarda de la cosa.
873 y 918, cd. Civ.). 2) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban
a su cargo como dueo de la misma antes de la tradicin; esos
238. G) MORA DEL ACREEDOR . En el Cdigo Civil no se legisla so- riesgos se trasladan a! acreedor.
bre la mora del acreedor, salvo las hiptesis particulares de los artculos 3) Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del
1630 y 2015. Sin embargo, en la misma medida en que ste debe realizar deudor. Si el deudor no est en mora y debe intereses compen-
una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligacin, satorios convenidos durante el plazo de la obligacin, cesa el
puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir as la ejecucin curso de dichos intereses desde que el acreedor es puesto en
de la prestacin debida. mora. Si el deudor est en mora y ejercitando su derecho de pa-
La nota al artculo 509 del Cdigo Civil. donde el Codificador cita gar ofrece el pago ntegro de lo debido ms los intereses mora-
a Maynz, expresa : "El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un torias, cesa tambin el curso de stos en igua! caso.
hecho o una omisin culpable, hace imposible o impide la ejecucin de
la obligacin, por ejemplo, rehusando aceptar la prestacin debida en lu- 242. Cesa la mora del acreedor en los casos siguientes:
gar y tiempo oportuno, no encontrndose en el lugar convenido para la 1) Si el acreedor acepta la prestacin despus de estar en mora.
ejecucin o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecu- 2) Por renuncia expresa o tcita del deudor.
cin, como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar. o la 3) Cuando la obligacin se extingue por cualquier causa, sin per-
liquidacin de un crdito no lquido". juicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extin-
cin.
239. Considerando que la iniciativa del pago debe tomarla el deu- 4") Cuando la obligacin se extingue por efecto del pago por con-
dor obligado al cumplimiento de la prestacin, el acreedor solamente in- signacin que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos
currir en mora cuando sea interpelado por aqul para que reciba el pago los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la obli-
o preste la cooperacin necesaria. Por excepcin no ser necesaria la in- gacin o por su culpa no pudiere efectuarse (art. 757, incs. 1 Y
terpelacin en los casos siguientes: 3").
1) Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad su
voluntad de no recibir el pago; 2. - INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
2") Cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del
acreedor.
243 . Existe inejecucin tota! de la obligacin con carcter de abso-
luta y definitiva en los siguientes casos:
240. La mora del acreedor debe serie imputable por culpa o por
dolo, pues aunque la ley nada diga a! respecto no puede haber responsa-
244. A) PRESTACIN IMPOSIBLE. La responsabilidad del deudor
bilidad si el retardo en recibir la prestacin es ajeno al acreedor.
existir solamente si la inejecucin tata! es imputable a! deudor por su
culpa o dolo, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos
241 . Los efectos de la mora del acreedor se inducen analgicamen-
o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los pe_
te de los efectos de la mora del deudor. Esos efectos son:
ligros que por ellos vengan, o Sea por haberse constituido en mora (art.
889. Cd. Civ.).
142 RESPONSABILIDAD CIVIL
Si la inejecucin no se produce en las condiciones mencionadas la
obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888, Cd.
Civ .).
La prestacin resulta imposible:
1) Si la obligacin es de dar cosa cierta y sta e pierde (art. 890,
Cd. Civ .), y slo se entender prdida en el caso que se haya
destruido completamente o que se haya puesto fuera del comer-
cio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su
existencia (art. 892, Cd. Civ.). Lo mismo se considera impo-
sible la ejecucin si la cosa cierta que era objeto de la prestacin
ha salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo si ste
enajena a otro el inmueble que tena prometido en venta y le
hace tradicin (arts. 577, 3265 Y 3269, Cd. Civ.).
2) Si la obligacin es de hacer o de no hacer y se hace fsicamente
imposible como si el deudor tuviese un impedimento fsico que
lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de
orden legal. Lo mismo se considerar imposible el hecho o la
abstencin si el deudor se resistiere a cumplir la obligacin y
fuere necesario ejercer violencia fsica contra su persona para
lograr la ejecucin (art. 629, Cd. Civ.) .
245. En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumpli-
miento especfico de la obligacin porun tercero, podr aqul considerar
la obligacin de ejecucin imposible y reclamar los daos e intereses
compensatorios.
La ejecucin de la prestacin porun tercero en los casos en que ello
fuere posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de
entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas slo por el gnero,
u obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acree-
dor ')6.
136 LLAMBAS, op. cit.. T. 1, pg. 88. nro. 76 bis. En efecto, si el deudor deba cumplir.
la prestacin nadie ms que el acreedor ser quien decida si le intere53 o no que un
tercero la cumpla aunque la prestacin objeti varnente resulta ser la mism~.
As( el arto 630. Cd. Civ., dice que el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo, por
cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios ~ int~rescs po.r la
inejecucin de la ol11igacin. Ello importa acordar al acreedor una opCIn lflcompatlble
con el derecho que a dste le reconoce el arto 505. inc. r.
INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO 143
246. B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTIJOSO. Por asimila-
cin tambin se considera que existe inejecucin total aunque exista un
cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no est en el deber
de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en
cuanto a modo, tiempo y lugar (arts. 740, 747 y 750, Cd. Civ.).
El artculo 625 del Cdigo Civil fija estos principios en cuanto a las
obligaciones de hacer, disponiendo: "El obligado a hacer, o a prestar al-
gn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en
que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otrama-
nera lo hiciera, se tendr por no hecho, O podr destruirse lo que fuese
mal hecho".
Es decir que cuando el deudor ejecuta malla prestacin por no ajus-
tarse a las circunstancias que deba tener en cuenta por haber sido con-
venidas o realiza una ejecucin incompleta, existe inejecucin total que
debe resolverse en el pago de los daos e intereses compensatorios "'.
247. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala eje-
cucin no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo
arbitrio de aqul.
Si se tratara de pequeas imperfecciones juzgadas con un criterio
adecuado de razonabilidad habra que rechazar la oposicin del acreedor
a dar por ejecutada la prestacin, hallando ste suficiente satisfaccin
con el resarcimiento del dao que resulte por la necesidad de corregir
aquellos defectos 138. As el acreedor podr negarse a pagar el dao pro-
porcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un ter-
cero a cuenta del deudor y demandar a ste por daos y perjuicios "'-
En cambio carece de todo derecho a indemnizacin el acreedor que
ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecucin, y el que no
ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida ''"'.
La actitud del acreedor que pretende la destruccin de lo mal eje-
cutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio
abusivo de su derecho (art. 1071, Cd. Civ .), pues el inters del acreedor
no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fcilmente
subsanable. Adems, de ese modo --o sea negando el derecho a tener
lJ7 Busso,op. cil., T. HI, pg. 240, nro. 13e); GALL(, en SALVAT, op. cit.. T.l. pg.
96. nro. SI a; LLAMBAS. op. cit.. T. 1, pg. 144, nro. lOO.
m LAFALLLE, op. cit.,T. [l. pg. 84, nro, 955; COLMO, op. cit., pg. 243, nro. 354.
139 BORDA. op. cit., T. l. pgs. 354-355, nro. 504.
"" LLAMnlAs. op. cit., T. 1, pgs. 277279. nro. 597.
144 RESPONSABILIDAD CIVIL
por no ejecutada la obligacin e impidiendo destruir lo hecho en tal
caso-, se evita el sacrificio de los valores econrrcos en juego .cuya
conservacin interesa a la sociedad 1'1.
248. C) CUMPLIMIENTO TARDfo. Tambin existe inejecuci6n total
cuando el cumplirrento tardo de la obligacin careciera de inters para
el acreedor. Esta situacin se presenta en todos los casos de plazo esen-
cial, o sea cuando la designacin del tiempo en que la obligacin deba
cumplirse fue un motivo deterITnante por parte del acreedor (antenor
redaccin del inc. 2 del arto 509, Cd. Civ.). En este caso no puede ha-
blarse de mora pues la prestacin, aunque susceptible de cumplirse en
cuanto al deudor, no lo es en relacin al inters del acreedor que constI-
tuye un factor decisivo en la constitucin de la obligacin.
Esta facultad del acreedor para realizar la prestacin tarda, com-
pletamente intil a causa del retardo, no ha sido expresamente reconoci-
da en nuestra legislacin, pero es aceptada por la doctrma 14'.
249. En otras legislaciones 1" se confiere al acreedor el derecho a
rechazar la prestacin debida y a pedir indemnizacin por incumph-
rrento, cuando por consecuencia de la mora la prestacin carece ya de
todo inters para l.
250. D) OBLIGACIN DE NO HACER. En las obligaciones de no ha-
cer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es
necesaria la interpelacin para que el deudor incurra en incumplimiento.
Los autores al fundar esta opinin sealan que la constitucin en mora
tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobacin no
tiene fmalidad en las deudas de abstencin, pues si el deudor hizo aque-
llo que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incum-
plimiento 1".
141 LLAMB1AS, op. y loe. dI..
1" Busso, op. dI. , T. lIT, pg. 250, ruO. 22.
14) Cd. Civ. alemn, art. 286, ap. 2"; Cd. suizo. arto 107; ver ENNECCERUS-LEH-
MANN. "Derecho de obligaciones", en Tratado de Derecho Civil. Bosch, 1954, T. n.
Vol.!, og. 267. . . all-
I"Busso, op. cir.,T. IV, arts. 633 Y 634, pg. 378, nro. 3, y doctnna extranjera 1
citada.
IMPREVISIN 145
3.- fNIMPUTABIUDAD DE LA INEJECUC1N
251. A) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. REMISIN. Veremos
que elcaso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la
causa del dao fuera de la rbita de actuacin del deudor (in/ra, nro.
705). Por consecuencia, el deudor no ser responsable de los daos e in-
tereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obli-
gacin en tal caso (art. 513 , Cd. Civ.), extinguindose el vnculo (arts.
724 y 888, Cd. Civ.), no slo para el deudor sino tambin para el acree-
dor (art. 895, Cd. Civ.).
252. B) IMPREVISIN. La teora de la imprevisin incorporada al
ordenamiento jurdico por la reforma del artculo 1198 del Cdigo Civil
(ley 17.711) atnbuye al deudor una facultad para demandar la extincin
de la obligacin y su consiguiente liberacin sin responsabilidad.
Aunque, como veremos, los caracteres del hecho constitutivo de la
imprevisibilidad son los mismos del caso fortuito o fuerza mayor, ese
hecho que no hace Imposible la prestacin, no interrumpe el nexo causal
y no determina la extincin de la obligacin. Eventualmente se puede
llegar a ese resultado si el acreedor no ofrece mejorar equitativamente
los efectos del contrato.
253. a) Orgenes y desenvolvimiento de la teora. En el derecho ro-
mano era desconocida la teora 1", aunque el principio fue expuesto por
los jurisconsultos en casos particulares 146.
254. La teora fue introducida por el derecho cannico en relacin
al concepto de usura que comprenda toda ventaja injusta incluida aun en
contratos libremente celebrados 147. No despert la atencin de los glo-
sadores y recin los pos glosadores analizaron la clusula corriente en las
convenciones de los concilios: contraclus qui habenllraclum succesi
vum vel dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur ("los
145 GALU, en SALVAT, T. 1, pg. 178, nro. 165 b) .
146 BRUZIN, Andr~, Essais sur la Notion d'lmprevision el sur son ROle en Matiere
Conrracruelle, Burdeos, 1922, pg. 87 .
. . 147 FORNIELES. S., "La clusula rebus sic stantihus", en Cuestiones de Derecho
Ctvll, Bs. As .. 1944, pg. 24; M ASNATTA, H., "El cambio de circunstancias y el contrato"
lA ., t. 1959IV, SecoDoctr., pg. 12. '
146 RESPONSABILIDAD CIVIL
contratos de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden
obligatorios mientras las cosas as sigan siendo").
255. La teora se extendi despus por Alemania e Italia durante el
siglo XVIll.
Sin embargo. desde fmes de ese siglo prevaleci a favor de las teo-
ras liberales de la poca. el principio de la autonona de la voluntad y
el consiguiente respeto a la palabra empeada. aun sobre los principios
de la buena fe.
El aforismo pacta sun servanda se opuso a la clusula rebus sic
stantibus. y la teora qued desplazada. No tuvo influencia en Francia y
los autores del siglo XIX y los tribunales la rechazaron.
No obstante. tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue apli-
cada en las decisiones del Consejo de Estado durante la segunda mitad
del siglo XIX 148.
256. La legislacin de emergencia dictada en Francia con motivo de
la Primera Guerra Mundial contempla la aplicacin de la teora para corre-
gir el desajuste de los contratos producido por las nuevas circunstancias 1".
257. El Cdigo polaco ha incorporado la teora en el artculo 269 y
tambin el Cdigo italiano de 1942 en el artculo 1467.
258. b) FUNDAMENTOS JURfmcos. Se han expuesto numerosas
teoras para dar fundamento a la doctrina de la imprevisin 15"-
259. 1) Presuposicin. Segn seala WINSCHEID 151. debe conside-
rarse no solamente todo lo que las partes ponen en el contrato. sino tam-
148 DEMOGUE. Traill... T. VI. nros. 632-633.
149 Ley Faillo! del 21-1-1918.
I~En franca oposicin a la teora de la imprevisin,
RlsOLA, Marco A. (Soheran{a
V Crisis del Contrato en Nuestra Legislacin Civil, Bs. As., 1958. pg. 188), expresa
que "los contratos son, por antonomasia, un acto de previsin; se los pacta como
definilivos y se presume su irrevocabilidad, porque por encima del inters de los
l'ontruluntes est In seguridad del trfico, la confianza recproca, la palabra empeada,
el etlfmulo de una ventaja futura, que son el alma del comercio". En ellIl Congreso
NM.'lonul de Derecho Civil (Crdoba, 1%1) este aUlor reiter su criterio adverso a la
tecnrll, l"ompuMndolo en fa disidencia A. H. Guaglianone, C. A. Abelenda y R.
WnlOnjD P,"ck (JII Congte.'o Nacional de Derecho Civil. C6rdoba. 1962, T. 11, pgs.
166, 616 Y 77Rl
1.1 WINsnllllh, 01' dt" V(II. 1. 1- Parte, pg, 394, nros. 97 a 100.
IMPREVISIN 147
bin aquello que presuponen y forma el sustrato del mismo. Existe as
una base impensada que constituye el clima en que se forma la conven-
cin y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la obli-
gacin sin el presupuesto que la justificaba y le serva de causa 1".
260. 2) Base del negocio. Con parecidos fundamentos expone
OERTMANN 153 su teora de la base del negocio jurdico. que constituye
la condicin implcita del acto jurdico que resultara sustancialmente
modificado al cambiar las bases sobre las que se contrat y ello autoriza
a suprimir los efectos jurdicos del negocio.
261. 3) Equilibrio de las prestaciones. En Italia esta teora es segui-
da por GIORGl 154. quien expresa que "razones de equidad y de justicia
distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equi-
librio legal. suprimiendo toda desigualdad entre las partes y buscando
aquella utilidad comn que dio origen a la celebracin y ejecucin del
contrato".
262.4) Abuso del derecho. RIPERT 155 considera que la teora de la
imprevisin reposa sobre una idea moral segn la cual el acreedor come-
te una suprema injusticia usando de su derecho con extremo rigor. El
acreedor que trata de obtener de su contrato todas las ventajas que com-
porta. puede resultar culpable de una verdadera injusticia frente a su deu-
dor. Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de su acreencia Un
enriquecimiento que es injusto. puesto que es para l el resultado del azar
y para el deudor una fuente de ruina.
152 ORGAZ, Alfredo, "El contrato y la doctrina de la imprevisin", en Nuevo.~
ESIl4dios de Derecho Civil, Bs. As., 1954. pg. 30, nro. 3, anaJiza en este trabajo la teorfa
de Winscheid y la de Oertmann y termina expresando que "el contrato no es nicamente
lo que las partes han puesta en l con reflexin, sino tambin lo que est sobreentendido
esen~aJmente en ese querer explicito, lo que se halla por debajO de ste, no de modo
ocaSIOnal -y que puede variar de un sujeto a otro, como los motivos-, sino sustan
cialmente en todos los contratos realizados en anloga situaci6n. El que se atenga slo
a lo dicho en el contrato, expresa o tcitamente, y desdee el fondo comn de los
presupuestos o creencias, tomar por todo el rbol nicamente lo que est sobre la
superficie, con olvido de la raz que. aunque oculta, sustenta y sostiene al tronco y a las
ramas",
lB OERTMANN, Paul, Introduccwn al Derecho Civil, Labor, 1933, nro. 55,
154 GIORGI, Giorgio, Teora de las Obligaciones, Madrid, 1930, T. IV, pg. 216.
m RIPERT. a" La Rgle Morale dans les OblgaJoru Civiles, Paris, 1949, pgs.
152-153. nro. 86.
148 RESPONSABILIDAD CIVIL
263.5) Buenafe. Es contrario a la buena fe que debe presidir la for-
macin, interpretacin y ejecucin de los contratos que se pretenda im-
poner a una parte el cumplimiento de su obligacin cuando han cambia-
do sustancialmente las condiciones en que aqul se origin 15'.
264. c) RGIMEN LEGAL. Admitida la teora de la imprevisin en el
artculo 1198 del Cdigo Civil (nuevo texto adoptado parla ley 17.711),
debemos estudiar el rgimen vigente 1".
265. 1) Caracteres del hecho. El hecho debe reunir los caracteres
del caso fortuito o fuerza mayor a que nos hemos referido antes (supra,
nro. 251), excepto en lo que se refiere a la virtualidad de la incidencia del
mismo sobre el vnculo: no ha de imposibilitar en forma absoluta el cum-
plimiento de la obligacin; pero, en cambio, debe provocar la excesiva
onerosidad de la prestacin debida 158.
156 VON THUR, Andreas, Tratado de las Obligaciones, Madrid, 1934, T. lIt pg.
142; ALSINA ATIENZA. Dalmiro A., Los Efectos ]urldicos de la Buena Fe, 1935, pg.
245; COSSIO, Carlos, La Teor(a de la Imprevisin, Abeledo-Perrot, 1961, pg. 46.
1S7 El arto 1198 dice: "Los contratos deben celebrarse. interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o puc;lieron
entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutatlvos y
en los unilaterales onerosos y conmutati vos de ejecucin diferida o continuada, si la
prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por aconteci-
mientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la reso-
lucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En
los cantralu5 de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya
cumphdos. No proceder la resolucin, si ~l perJudicado hub~ese obra~o con culpa o
estuviese en mora. La otra parte podr Impedir la resolucIn ofreCIendo mejorar
equitativamente los efectos del contrato".
S8 Se ha cuestionado si la depreciacin o la devaluacin monetaria puede constituir
un hecho invocable para obtener la revisin de las prestaciones contractuales por
aplicacin de la imprevisin. Desde luego que la cuestIn se plantea solamente e':llas
obligaciones de dinero en que rige el principio nominalista y !,!O en las de v~l~r sUJ.etas
a reajuste por la depreciacin de la moneda. En esta matena hay que dIStJ.~gW~ la
depreciacin o envilecimiento de hecho de la moneda, por un lado. y la desvalonzacIn
o devaluacin dispuesta por la autoridad pblica, por el otro. En el primer cas~. la
deprc:ciacin es efecto de un proceso inflacionario que responde a leyes econ6nncas
per(cctumente previsibles y que se manifiesta en forma progresiva aunque a veces aguda.
Hn cste caso no constituye un hecho que rena los caracteres requeridos para ~er
invocudo para IOfrar una revisi6n de la prestacin contractual so pretexto de exceSIva
onL"roliuad. Bn e segundo caso, si la medida de gobierno no responde a leyes econ-
mltu y conltituye una disposici6n excepcional con fines de poltica econmica general,
pUM InvoCGnC' por l'C'unir los caracteres seBalados semejantes al caso fortuito. Ver
1""., mil 2M I hiR
IMPREVISIN 149
266. Debe quedar sujeta al arbitrio judicial la determinacin de la
excesiva onerosidad 159. La prudencia de los jueces sabr darle justa apli-
cacin, siendo la regla el cumplimiento contractual y la revisin la ex-
cepcin. As el criterio de aplicacin tendr que ser restrictivo para los
casos' en que el contrato pierda el verdadero carcter bilateral 1'''.
267. 2) mbito de aplicacin. La doctrina tiene aplicacin sola-
mente en los contratos a que se refiere expresamente la citada norma le-
gal.
268. CONTRATOS BILATERALES CONMUTATlVOS. Son contratos
bilaterales o sinalagmticos aquellos en que las partes se obligan rec-
procamente la una hacia la otra (art. 1138, infine). El Cdigo no define
el contrato conmutativo pero resulta a contrario del artculo 2051, que
define el contrato aleatorio que constituye su trmino opuesto. As ser
conmutativo el contrato que desde su formacin determina ciertamente
cules son las ventajas y las prdidas para cada una de las partes. Son bi-
laterales y conmutativos: la compraventa, la permuta, la locacin, la so-
ciedad, etctera.
269. CONTRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y CONMUTATlVOS.
Son unilaterales los contratos en que una sola de las partes se obliga ha-
cia la otra sin que sta le quede obligada (art. 1 138). Son onerosos o a t-
tulo oneroso los contratos cuando las ventajas que procuran a una u otra
de las partes no les es concedida sino por una prestacin que a ella le ha
hecho o que se obliga a hacerle (art.1139). Los contratos bilaterales son
por su propia esencia onerosos; los unilaterales pueden ser onerosos o
gratuitos; tienen este ltimo carcter los contratos que aseguran a una de
las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte
(art. 1139, infine). Son unilaterales onerosos : el depsito y el mandato
remunerados as como el mutuo con intereses.
159 MESSINEO. Francesco, Doctrina General del Contrato, Ss. As., 1952, T. 11, pg.
375.
160 PARDO. A. J.: "Incorporacin de la teora de la imprevisin al Cdigo Civil",
LL. t. 136, pgs. 1284-1285, prr. IV -B: en la nota 3D, expresa: "Debemos conectar el
arto 1198,2 parte, C6d. Civ., con el nuevo arto 954, Cd. Civ., pues en este caso se
asegura el carcter sinalagmtico ah initio y en el otro, cuando sobreviene un evento
imprevisto y extraordinario".
150 RESPONSABJLIDAD CIVIL
270. Los contratos gratuitos han sido excluidos de la previsin nor-
mativa. Cuando se discuti este tema en el lIT Congreso Naciona! de De-
recho Civil, Salas objet este criterio por entender que no haba razn
para tratar ms desfavorablemente a! deudor de una prestacin a ttulo
gratuito que a! deudor por un contrato oneroso '6i. Sosteniendo la obje-
cin de Salas expresa LLAMBfAS 162 que "no se justifica que al deudor
gratuito se lo trate peor que a! deudor oneroso: he ah un deudor de una
renta vitalicia onerosa (art. 2070) Yotro donante de una pensin vitalicia
gratuita (art. 1810, inc. 5). Si, imprevisiblemente y por la deflacin so-
brevenida, la deuda se toma excesivamente gravosa, el primer deudor
puede ampararse en la teoa de la imprevisin; el segundo no, pese a que
actu desinteresadamente y no consinti en asumir un sacrificio tan pe-
sado, como el que le ha resultado" '''.
271. CONTRATOS ALEATORIOS EXCEPCIONALMENTE COMPRENDI
DOS. El principio no se aplica a los contratos aleatorios, salvo cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del
contrato.
La solucin es justa pero no resulta fcil determinar cundo la ex-
cesiva onerosidad resulte de causas ajenas al alea normal del contrato y
cundo se est en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta de
la incierta paridad de las prestaciones en funcin del alea prevista. Son
contratos aleatorios: la renta vitalicia, el contrato de juego, el de apuesta,
el de suerte, etctera.
272. CONTRATOS DE EjECUCIN DIFERIDA O CONTINUADA. La im-
previsin est siempre referida a un acontecimiento futuro en relacin al
momento de formacin del contrato. Los contratos de ejecucin instan-
tnea, cuya virtualidad se agota inmediatamente por el cumplimiento y
la consecuente extincin del vnculo, no son afectados por la modifica-
cin de las circunstancias que pueden producirse en un tiempo ulterior.
Solamente en los contratos de ejecucin diferida (obligacin a plazo) o
de ejecucin continuada (obligaciones de tracto sucesivo), se puede pre-
'" III Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1962, T. n, pg. 593.
162 LLAMBIAS, Reforma... , pg. 312.
161 Hubiera sido ms simple mencionar en el art. 1198 a los contratos onerosos y
conmutativos, pues asr quedan comprendidos los bilaterales, que son esencialmente
onerosos, y los unilaterales onerosos.
IMPREVISIN 151
sentar el caso en que las prestaciones se tomen excesivamente onerosas
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
273. Son contratos de ejecucin continuada aquellos que necesaria-
mente perduran en el tiempo, sujetando al deudor a un cumplimiento que
no se agota en el momento inicial sino que se prolonga por un perodo
durante el cual se reiteran las prestaciones "'. Por ejemplo: el precio de
la locacin de cosas y los intereses del capital.
274. Los contratos de ejecucin diferida son aquellos en los cuales
la exigibilidad de las obligaciones est sujeta a plazo suspensivo "'. Por
ejemplo: en una compraventa puede estipularse el pago del precio en un
plazo determinado, al vencimiento del cual la obligacin ser exigible.
Puede tambin estipularse que el precio se pague en cuotas con venci-
mientos peridicos; en este caso el contrato no ser de tracto sucesivo,
porque no existen obligaciones independientes que nacen en el transcur-
so del tiempo, sino una sola obligacin fraccionada a los efectos del pago
con sucesivos plazos de vencimiento que postergan la exigibilidad de
cada cuota.
275. No estn comprendidos en los contratos de ejecucin diferida,
aquellos que estn sujetos a condicin suspensiva. Esta modalidad del
acto influye en el vnculo de manera esencial, afectando la existencia
misma del derecho del acreedor, y no solamente su ejercicio, como su-
cede con el plazo que posterga la exigibilidad del derecho "'.
. 164 Son los llam~dos ~~rechosj1uyentes (RAYCES, Alejandro, "Reduccin legal de
Intereses} arrendamientos ,l.A, 1. 42, See. Doctr., pg. 19) , que son poderes subjetivos
que rri!U1eren ser fecundados por la accin, d~l tiempo.
No se contempla aqUl el plazo ex.t1ntlvQ, porque ste afecta a la fuente misma
de donde nacen las obli~aciones sucesivas (el co~tr~to). poruendo u~ lmite en el tiempo
al acto generador. Por ejemplo: el plazo de venCimIento de la locaCin o en el contrato
de renta vitalicia. la l'Il:uene. del beneficiario. Estas obligaciones nacen y se extinguen
dentro del plazo de vlgenCla del contrato: son de tracto sucesivo Y. como tales, les
comprende la teora de la imprevisin.
166 LLA~B1As, Reform~ ... , pg .. 316; T!~tado ... , T. 1, pg. 250, nro. 223, considera
q~e 1.3 extens~n ,de la leona de la ImpreVISin a los contratos a plazo o de ejecucin
dlfenda c~nstJlullvos de~ditos no fluyenfes es jnco~s(il~cionaJ por infringir la garanta
de la prople~d ~stableclda en el art. 17 de la ConstJtucln Nacional. Expresa que "el
dcrec~o .cred.itono no fl\;1yente aunque sujeto a un plazo, 10 que hace que por ahora no
sea eXIgIble, es una pr~ple~ad .del acreedor que est garantizada en su intangibilidad por
el arto 17, Consl. ~ac, . Sl~endo ~ ~ORDA. afirma PARDO en el trabajo citado en la
nOla 160, que aplicando la ImpreViSIn se aseguran las garantas constitucionales;
152 RESPONSABILIDAD CIVIL
276.3) Requisitos de aplicabilidad. Para que el deudor que se halle
obligado a cumplir una prestacin estipulada en un contrato de los que
hemos analizado y que resulte excesivamente onerosa por hechos cons-
titutivos de la imprevisibilidad, pueda pedir la rescisin y su liberacin
sin responsabilidad, es necesario que no hubiese obrado con culpa o in-
currido en mora (art. 1198, infine).
Las dos situaciones contempladas son las mismas que se mencio-
nan en el artculo 513 para impedir los efectos liberatorios del caso for-
tuito.
277.4) Pacto de garanta. En cuanto a la posibilidad de que el deu-
dor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garan-
ta, puede decirse que no existe ningn impedimento y que la situacin
es anloga a la prevista en el artculo 513 para el caso fortuito. En tal caso
la clusula ser vlida e importar una renuncia del deudor a invocar la
teora de la imprevisin. Puede tener carcter general o referirse en par-
ticular a ciertos hechos que agraven o hagan ms onerosa la prestacin.
En este ltimo caso no se aplicara la teora precisamente porque el he-
cho ha sido previsto.
278. 5) Efectos. S i la parte peljudicada ejerce el derecho de deman-
dar la rescisin 167 del contrato, puede impedirse ese resultado si la otra
parte ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato.
279. RESCISIN. La obligacin quedar extinguida sin responsabi-
lidad para el deudor, obrando la imprevisin como causa de inimputabi-
Iidad. En los contratos a plazo la obligacin se extingue antes del adve-
nimiento del trmino que posterg la exigibilidad. Si el contrato es de
tracto sucesivo se extinguen las obligaciones de futuro, pero no son al-
canzados los efectos ya cumplidos.
C'Xrrcslnuo una 0rinin que compartimos. agrega que el cambio de la base del negocio
jurfJko disloca e contrato y convierte su cumplimiento en una iniquidad que nuestra
('nrtl1 Fundamental no puede proteger.
!4\1 IAl lC"y menciona la palabra "resolucin", pero ella es impropia para expresar el
vt'ulaUrrn ('fC'Clo que produce en el vnculo la imprevisin. La resoluci6n es una causa
extlntlvR C' lu [("lodn jurdica que aunque sobreviniente a su constitucin la extingue
rC'lwarIlVllmt"nlC' (,.. tune); en cambio la rescisin opera siempre sus efectos para el
rUIUfU (,.. mml') ()h\~rvcsc que en los contratos de ejecucin continuada los efectos
Inndu( Ido. no !tun IIkanrJIdos por la extincin.
IMPREVISIN 153
La rescisin solamente puede ser demandada por la parte peljudi-
cada y no por la que resulte beneficiada. Tampoco puede declararse de
oficio por el juez, porque est establecida en el solo inters de la parte
peljudicada.
280. REVISIN. La parte beneficiada puede impedir la rescisin,
ofreciendo mejorar los efectos del contrato . La revisin es, entonces, una
facultad de la parte beneficiada y no una opcin de la parte peljudicada.
Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones
respectivas deber hacerlo el juez con un criterio de equidad, aumentan-
do el valor de la contraprestacin y no disminuyendo la prestacin ms
onerosa, pues se violara el principio de integridad del pago en perjuicio
del acreedor. As, si deban entregarse cuatro objetos por cien mil pesos,
podr aumentarse el precio pero no disminuirse la cantidad de objetos.
Contrariamente a lo expuesto, alguna parte de la doctrina sostiene
que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al peljudicado tanto la
posibilidad de obtener la resolucin del contrato como la de lograr su
modificacin mediante el ejercicio de la accin de revisin o reajuste. Se
argumenta que quien puede pedir lo ms (la resolucin) puede pedir lo
menos (el reajuste), o sea que el remedio mayor encierra necesariamente
el remedio menor, y adems que es conforme con la solucin analgica
del artculo 954. Este criterio corresponde mejor, se dice, a una poltica
de conservacin de la realidad contractual 167' Sin embargo, nos parece
que debe respetarse el texto legal en su letra, pues revisar un contrato
es ms grave que resolverlo, desde que comporta su modificacin, y
ello requiere la voluntad coincidente de las partes 167 ,"o La jurispru-
dencia ha ido ms lejos an, apartndose del artculo 1198, pues ha
dispuesto la revisin sin mediar pedido de partes y aun contra la vo-
luntad expresada por el perjudicado que demand la resolucin (va-
se infra, nro. 281 bis).
161 bis MORELLO, A. M., Ineficacia y Frustracin del Contrato, 1975, pg. 267;
MOSSET ITURRASPE, J., Teor{a General del ContraJo, pg. 395; CASLELLO, 1. l, "Re~
ajuste de saldos ... Teora de la imprevisin", L.L., t. 1978-B, pg. 1012.
167ler ROCA SASTRE Y Pula BRUTAU, "El problema de la alteracin de las circuns-
tancias", en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. l, pgs. 236~237, con cita
de LENEL, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1923, pg. 193.
154 RESPONSABILIDAD CIVIL
281. En cuanto a las pautas que deben tenerse en cuenta para resol-
ver con equidad el reajuste de la contraprestacin, es necesario tomar en
cuenta:
a) Si el beneficiado ofrece mejorar hasta un cierto lmite, el juez
no puede exceder del mismo. La facultad de impedir la resci-
sin pertenece a la parte beneficiada, y ella puede establecer
hasta dnde llega su inters. Si puede dejar que la rescISIn se
produzca, nada impide que se llegue a ella si se pretende i~po
nerle un sacrificio mayor que aquel que consulta su mteres.
b) El juez no tiene que ajustar necesariamente las prestaciones re-
cprocas a un nivel que restablezca el equilibrio original. La so-
lucin de equidad est dada desde que se suprime la excesiva
onerosidad y se deja la prestacin en un punto en el cual nor-
malmente hubiese sido inadmisible la aplicacin de la teora de
la imprevisin, no obstante la agravacin moderada de la pres-
tacin del deudor.
281 bis. IMPREVISIN y DEPRECIAON MONETARIA. En presencia
del proceso inflacionario que ha producido hondas perturbaciones en el
rgimen de los contratos bilaterales por la prdida del poder adqulSltlvO
de la moneda correspondiente a la prestacin dineraria, resulta necesarIO
referirse en particular a la aplicacin de la teora de la imprevisin a los
di versos supuestos que aquella realidad plantea. La cuesttn se ha SUSCI-
tado especialmente en las compraventas de inmuebles en todos los casos
en que la ejecucin del contrato ha sido diferida, sea por la ex.i.stencia de
un plazo o sea que el cumplimiento ha sido postergado por CITcunstan-
cias de hecho. El desequilibrio de las prestaciones recprocas que altera
la ecuacin econmica originaria se ha producido y contina producin-
dose en el lapso que media entre la formacin del contrato y su ejecu-
cin, por hechos que afectan a la prestacin dineraria, dis~nuyendo s.u
poder de compra. Cabe distinguir entonces: a) DepreclaclOn o envllec!-
miento de hecho de la moneda como consecuencIa de un proceso econo-
micn de sostenida y creciente inflacin. No es imprevisible el aconteci-
miento. h) Devaluacin de la moneda como consecuencia de medidas de
lI11hit'rno que ulteran sbitamente el proceso econr.nico.. . .,
En t'str llimo supuesto serla aplicable la teona de la ImprevlSlOn
pOI 11Is ,'urucl~r(sticus del hecho extraordinario, imprevisible e inevita-
blL', Tul ruc In,!u., \x'urri enjunio de 1975, en que el paquete de medIdas
IMPREVISIN 155
econmicas propuestas por el entonces ministro Rodrigo elev de un da
al otro el precio de los bienes y servicios en ms de un 200 por ciento,
constituyendo una verdadera devaluacin de la moneda corriente en un
porcentaje equivalente. Hasta que se conocieron aquellas medidas eco-
nmicas el artculo 1198 careca de aplicacin en la jurisprudencia. Los
tribunales rechazaban su aplicacin fundndose en que "las partes pue-
den y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendr
la inflacin y por consiguiente, aunque el cumplimiento devenga exce-
sivamente oneroso, no se puede invocar la imprevisin para desligarse
de 1as obligaciones 167qUjl.~r.
281 ter. A partir de 1977 el criterio jurisprudencial ha variado radi-
calmente. Los fallos coinciden en afirmar que el llamado "Rodrigazo"
ha sido un acontecimiento imprevisible que ha alterado en forma sbita
y extraordinariamente el proceso inflacionario. La Cmara Nacional en
lo Civil de la Capital Federal ha aplicado diversamente la teora de la im-
previsin y en algunos casos ha echado mano del abuso del derecho para
encontrar soluciones de equidad cuando aquella teora pareca inadecua-
da. Los fallos puede agruparse de la siguiente forma, teniendo en cuenta
el alcance de las decisiones respectivas:
a) Aplicacin ortodoxa del artculo 1198: 1) Se decret la resolu-
cin de la venta pedida por la aclora sin que la demandada op-
tase por la revisin (Sala "B", 17-V-I 977, L.L., l. 1977-C, pg.
553). 2) Se dispuso la revisin pedida por la accionada ante la
demanda de resolucin (Sala "C", 9-V - 1977, L.L., t. 1977 -C,
pg. 539; Sala "F", 6-IV-1978, L.L., 23-VI-1978).
b) Aplicacin anmala del artculo 1198: 1) Se dispuso la revi-
sin no pedida por las partes a pesar de haber "\'ocado la de-
mandada la resolucin. Se dio como fundamel"" ~ue en todos
los supuestos en que unade las partes pretendeeJ r , uplimiento
literal del contrato y la otra persigue su resolucin 'eben con-
siderarse, en principio, sometidas a la potestad jur. "iccional
todas las hiptesis que, como en el caso del reajuste l'.'III.atiVO
del precio, pueden considerarse intermedias (Sala" A,- ,- Vil 1-
1978, L.L., 6-X-1978, fallo nro. 76.347) 161",,,,,,,. 2) Se \,den
16' , ...", CNCiv., Sala "B", 1-VlII-1970. l.A.,t. 6-70, pg. 885; Sala "P', 30-Xl-l 971,
l.A., 1. 15-72. pg. 170; Sala "D", 20-VIIl-1975, L.L. 1. 1976-D, pg. 197. __ _
Ll'i7quinqlliu En este fallo el tribunal ha extralimitado sus poderes violando el pnnclplO
 156 RESPONSABILIDAD CIVil IMPREVISIN 157

la revisin del contrato mediante el reajuste del precio ante la Central de la Repblica Argentina el2 de febrero de 1981 y las subsi-
demanda de cumplimiento sin que la demandada invocase la guientes durante dicho ao y en el curso de 1982. En particular la exce-
imprevisin. Aqu se aplic el abuso del derecho. Se expres en siva onerosidad de la prestacin dineraria origin un debate sobre la apli-
los fundamentos que los jueces no pueden dejar de computar el cacin de la teora de la imprevisin y tambin acerca de la facultad de
fenmeno econmico de la depreciacin monetaria, ejercitan- revisin judicial de dichas clusulas. por considerarse usurario el lucro
do su funcin integradora del orden jurdico resumiendo el es- resultante a favor del acreedor "'''00,
pritu del derecho vigente. Tambin se dijo que si lo abusivo no
radica en obtener la escrituracin sino en lograrla mediante el
pago de un precio irrisorio, el artculo 1071 debe funcionar no
para sustentar la resolucin del contrato sino para expurgar la
antifuncionalidad con que el envilecimiento de la moneda ha
teido el derecho que se ejercita (Sala "E", 8-VllI-1977, L.L.,
t.1977-0, pg. 462; Sala "A", 20-X-1977, L.L., 23-VI-1978).

281 quater. Las soluciones anmalas de la jurisprudencia sealadas

precedentemente en b-I) son criticables, pues la imprevisin es una su-
bespecie del abuso del derecho especficamente regulada en la ley, de tal
manera que no corresponde su aplicacin sino en los casos, en las con-
diciones y mediante el ejercicio de los respectivos derechos que excep-
cionalmente acuerda a las partes dicha norma legal. Adems dichas de-
cisiones no observan el principio de congruencia al que nos hemos
referido en la nota 167 quinquies. En cambio, nos parecen bien fundados
los fallos citados en b-2) pues ha habido en esos casos accin de incum-
plimiento sin que las partes encuadrasen el caso en la imprevisin. Los
jueces pueden aplicar aun de oficio el principio que veda el ejercicio abu-
sivo de los derechos (art. 1071, Cd. Civ.), pues siendo ste un "standard
jurdico" o idea fuerza que mueve a la moralizacin de las relaciones ju-
rdicas, domina toda la dogmtica legislativa y no debe detenerse ante el
principio nominalista que rige en las obligaciones de dinero conforme al
artculo 619 del Cdigo Civil.

281 quinquies. La estipulacin de las prestaciones en noneda dlar

() en pesos sujeta a valor dlar, han motivado diversas cuestiones a partir
tI,- 111 devaluacin de dicha moneda dispuesta por resolucin del Banco
dr ,'.nMIU.lldu (un. 163, inc. 6', Cd. Proc.), pues ha resuelto ms all de lo pedido por
l I1Irtrli, tilo lmn lrhitraria la sentencia, pues la circunstancia de acordar derechos
M flNllLk.. nI ""lmtIlJ", en el pleito vulnera las garanas de los 8ns. 17 y 18, Const.
NI."
. 16~ ~~, BUSTAMANTE ALSIN,~' J:. "La .d~valuaci6n del peso y la teora de la
lmpre~s16n E.D., t. 95, pg. 757; Lalmprevlsl6n frente a los sistemas convencionales
d~ reaJuste del valor d~ l~ ,deudas d.~erarias", L.L, t 1981-D, pg. 858; "El proceso
eJecutlvo Yla facultad JUdicIal de reVlSln de la clusula de reajuste pactada en moneda
extranjera", E.D., t. 99, 15-Vll-1982.
 CAPfTULOIX
DAO

282. CONCEPTO. Nadie est autorizado a desbordar su rbita de fa-

cultades e invadir la ajena. Si ello ocurre Se configura el dao en sentido
lato, pero cuando la lesin recae en los bienes que constituyen el patri-
monio de una persona, la significacin del dao se contrae y se concreta
en el sentido estricto de dao patrimonial .
Si se causa un dao no justificado a un tercero menoscabando su
patrimonio, es conforme al sealado principio de justicia que el autor
responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el pa-
trimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmen-
te se llama responsabilidad civil.

283. Esta denominacin, sin embargo, se ha incorporado bastante

recientemente al lenguaje juridico. No se halla en Domat, pero s excep-
cionalmente en Pothier. La expresin parece haberse tomado de Inglate-
rra por los filsofos del siglo XVJIl. "Se halla en Necker y el abate Feraud
dice en su Dictionnaire Critique (1789) que es una palabra de Nec-
ker" 16fl.

284. Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil, circuns-

cribimos esta nocin al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus
actos cuando ellos se traducen en un dao material, o sea susceptible de
valor econmico; bien entendido que la nocin de responsabilidad abar-
ca un sector ms amplio en el mbito de la moral y del derecho.

168 CAPITANT, Cours de Droic Civil Approfond. Paris, 1926-1927, citado por
Maze.ud y Tune, pg. J.
160 RESPONSABILIDAD CIVIL
Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay dao cau-
sado, es decir que no se puede imponer la sancin resarcitoria donde no
hay dao que reparar. El dao es entonces un elemento del acto ilcito sin
el cual no existe la responsabilidad civil 169.
285. El artculo 1067 del Cdigo Civil dice: "No habr acto ilcito
punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u
otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda
imputar dolo, culpa o negligencia" .
Sin embargo puede haber dao causado sin deber de responder.
Desde ya que si el dao se lo ha causado la propia vctima no se puede
hablar de responsabilidad: slo nos referimos al dao ajeno.
1.- DAO JUSTIFICADO
286. Hay hiptesis de daos a terceros que no engendran responsa-
bilidad civil cuando el dao est legalmente justificado. Por ejemplo,
est justificado el dao en el sentido de que no debe repararse, en los ca-
sos siguientes:
287. INIMPUTABIUDAD. Cuando causa el dao un sujeto inimputa-
ble por carecer de discernimiento, salvo la solucin de equidad conteni-
da en el artculo 907 del Cdigo Civil, reformado porla ley 17.711. Son
inimputables el menor de diez aos, el demente que no acta en un in ter-
169 Se ha dicho que el dao no es un elemento esencial del acto ilcito: s610 sera
una conccin de la accin por dallos y perjuicios. ACUA ANzoRENA , Arturo (en
SAlVAT, TraJadode Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. T. IV. pg.
74. nota 22); ORGA2, Alfredo (El Dao Resarcible, 2' ed., 1960, pg. 18), expresa: "lo
que el Cdigo quiere significar en el citado artculo 1067, es algo ms reducido, esto es
que no habr acto ilcito punible para los efectos de la responsabilidad civil del a$ente.
sin dnf'io causado. Esto importa hacer del dao un elemento, no 5610 del acto ilCito en
smismo, ni siquiera de la punibilidaden general, sino slo de esta punibilidadespecfica
que tiene en vista particularmente el Cdigo: la responsabilidad civil. Fuera de esta
relacin de responsabilidad, hay tambin acto ilcito purtibJe en muchas otras situaciones
en que no hay dllf'to causado y en que la sanci6n de la ley asume formas variadas: por
('j~mpln . ella {>uede conslstir simplemente en la privacin de los efectos legales que el
D\,'to, tJc ler I(CllO, hahra normalmente producido,como ocurre con la sancin de nulidad
~'(m 1t'Ip"lu a lu! aclos o negocios jurdicos jlicitas (arts. 1039 y sigs.); puede importar,
otrll \1 ,"\,'('" la autorizocin al afectado para restablecer {!Or s mismo la situacin
1l"I"rIOl. ,,~ omu ne.'urre' en el caso legislado en el art. 2517: SI alguien pone una cosa en
un prrdln I\.ftnu. ~n "',,,"scntimlento del duei'1o del predio, la ley faculta a ste para
rrlnoYe'lhl. IIln lutvln lI\' i ~(l, etctera",
DAO JUSTIFICADO 161
valo lcido, y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de
razn (art. 921, Cd. Civ.), siempre que no haya llegado voluntariamen-
te al estado de inconciencia, como en el caso de ebriedad (art. 1070, Cd.
Civ.) (infm, nro. 767).
288 . INCULPABILIDAD. Cuando el autor acta con voluntad viciada
por el errOr o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa (infra,
nro. 751).
289. INCAUSALIDAD. Se interrumpe el nexo causal cuando sobre-
viene en la relacin de causalidad un hecho ajeno a la rbita de actuacin
del presunto autor, corno un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un
tercero por el cual aqul no debe responder, o resulta de la exclusiva cul-
pa de la propia vctima (infra, nro. 678).
290. JUSTIACACIN DEL HECHO. Cuando el dao es causado por un
hecho justificado por la ley 110 o por el consentimiento de la vctima.
A) POR LA LEY
291. a) ESTADO DE NECESIDAD. La cuestin se plantea cuando una
persona para salvarse a s misma o a otro, o sus propios bienes o los aje-
nos, daa a un tercero . Para algunos autores quien as procede comete un
acto ilcito y debe reparar el dao causado 171.
292. Para otros, que son mayora, la accin necesaria no tiene por
mvil inferir agravio, ni ste se realiza por culpa o imprudencia, sino en
razn de una causa extraa a su autor, cerrndole todo camino para sal-
var su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser consi-
170 Tambin pl:led~ con~iderarse dao justificado aquel que la misma ley autoriza
a causar a otro. La Jusuficac16n est en el hecho de causarlo, pero ello no quiere decir
que pueda dejar de repararse. Tal por ejemplo, los casos previstos en el ano2553, Cd.
Civ., que autoriza la bsqueda de tesoro en predio ajeno, garantizando la indemnizacin
de t<?d0 dao al propi,etario .. y el.art. 3068, C6d. Civ" que autoriza la imposicin de la
sefV1dumbre de trnslto, sausfaclendo el valor del terreno necesario para ella, y resar
dendo todo perjuicio, .
17: CHIRONI, G. Po, citado por ACUA ANZORENA en SALVAT, Derecho Civil
Argenlino, Hechos Jl(ciros, 1958, T. IV, pg. 63.
162 RESPONSABILIDAD CIVIL
derado un acto ilcito sino el ejercicio de una facultad legtima sometida
a ciertas condiciones necesarias m.
293. Esas condiciones son las siguientes, segun la doctrina predo-
minante "': que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del au-
tor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que oca-
sionando dao al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no
bastando la eventualidad de un dao; el dao causado deber ser menor
cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir.
294. Reunidas estas condiciones queda legitimado el dao causado
en estado de necesidad. Ahora bien, la circunstancia sealada no debe
ser motivo suficiente para que quien caus el dao ajeno para impedir el
propio, no deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sera contrario
a la equidad y al siempre buen sentido que aqul salve todo lo suyo a ex-
pensas de la vctima de su acto necesitado. Distinto sera si pudiese de-
terminarse quin cre el estado de necesidad por su culpa, o si el bien sal-
vado perteneciese a un tercero. En el primer caso toda la responsabilidad
incumbe al culpable; en el segundo, quien se benefici con el acto debe
contribuir en la medida de su enriquecimiento 174.
295. b) LEGITIMA DEFENSA. Nuestro Cdigo no contiene ninguna
norma que justifique el dao causado en legtima defensa "'. Sin embar-
go, ella est expresamente autorizada por la ley como medio de defensa
privada de la posesin (art. 2470, Cd. Civ.) y constituye adems sufi-
ciente justificacin por aplicacin de la norma contenida en el artculo
34, inciso 6 del Cdigo Penal. Esta nocin, aunque es vecina al estado
de necesidad, difiere de ste en que el que se defiende causa dao a quien
lo ataca, y en cambio el que acta en estado de necesidad produce un per-
ju icio a una persona ajena al hecho.
172 ACUA ANZORENA. op. cit., pg. 65 .
l7J BORDA, op. cir., pg. 231 ; DE GSPERI, Luis y MORELLO, Augusto M.. Tratado
de Derecho Civil, Respon.s~ilidaf Extracontractual., 1964, T. IV, pg. 3 ~ 5; COLOMBO.
Leonardo A.. Culpa Aqwltana, 2 ed., nro. 75; ACUNA ANZORENA, op. en., pg. 65.
174 JULLlOT DE LA MORANDI~RE. o{'. cil.. T. n, pg. 642, con referencia a la
jurhprudencia francesa en el mismo sentido.
m El (,di~(t (,ivil italiano de 1942. dispone en el arto 2044: "No es responsable
quien ocasiona el d;.f'lo eu Ic~rtim;. defensa de sf mismo o de otro".
DAO JUSTIFICADO 163
296. Las condiciones que debe reunir la legtima defensa para ser
tal, son las siguientes: agresin ilegtima, o sea injusta, es decir, aunque
provenga de quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los
bienes materiales o morales de quien se defiende; el ataque debe ser pre-
sente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional
del medio empleado para impedir o repeler la agresin, es decir propor-
CIOnado a la gravedad de sta; finalmente, no debe haber provocacin
por parte de quien se defiende no.
297. cl AUTOAYUDA. Esta figura tiene un parentesco prximo con
el estado de necesidad y la legtima defensa; tiene con ellas en comn la
fuerza de la circunstancia externa que autoriza a actuar aunque con ello
se dae a otro. Es la expresin jurdicamente controlada de hacerse jus-
tICIa por mano propIa In En principio est prohibido hacerse justicia por
s mismo; constituye una reglaelemental de laconvivencia para impedir
que reinen el caos y la violencia. En ciertas circunstancias la autoayuda
no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensin legtima
que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiesta-
mente su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxi-
lio o la intervencin del Estado 178.
298. Si bien el Cdigo Civil no contiene ninguna nOrma expresa,
como tampoco en relacin al estado de necesidad y la legtima defensa,
que establezca esta causa de justificacin, constituye sin duda aplicacin
del principio lo dispuesto en el artculo 2517 del Cdigo Civil, en cuanto
faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las co-
sasque se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y ms cla-
ramente an la ltima parte del artculo 2470 del Cdigo Civil que, ar-
tIculando la defensa extrajudicial de la posesin faculta al desposedo
para recobrar la posesin de propia autoridad sin intervalo de tiempo (in
confinenti), con tal que no exceda los lmites de la propia defensa, y, bien
.176. BORDA, oP'. cit.. pgs. 233-234. seala que sobre estas condiciones existe
unalllmuiad en doctnna; MAZEAUD, H , y L., Lefons de Drol Ctvil, Paris. 1956, T. JI.
pg. 378, agregan que bastan esas condiciones. no siendo necesaria la demostracin de
que el7~taque era imprevisible e irresistible, es decir. que constitua fuerza mayor.
PEIRANO FAClO, Jorge, Responsabilidad ExtraconttacruaI Montevideo 1954
pg. 272, nro. 45. ' .,
l7!i ENNECCERUS, Ludwig y NlPPERDEY, Hans e, Tratado de Derecho Civil.
Barcetona, t950, Vol. 2. pg. 546.
164 RESPONSABILIDAD CIVIL
entendido, como lo dice el artculo un poco antes refirindose a sta, en
los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. Se
encuentra as legitimado el dao que se causa a! ejercitar por mano pro-
pia la justicia privada.
299. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguien-
tes 11': que se procure proteger una pretensin o derecho reconocido por
la ley; que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre
irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad; que
no haya tiempo para acudir a las autoridades pblicas.
300. d) EJERCICIO DE UN DERECHO. Expresa el artculo 1071 del
Cdigo Civil, despus de la reforma introducida por la ley 17.711: "El
ejercicio regular de un derecho propio O el cumplimiento de una obliga-
cin lega! no puede constiluir como ilcito ningn acto. La ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar ta! a! que contrare
los fines que aqulla Iuvo en mira al reconocerlos o a! que exceda los l-
mites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
La reforma ha recogido expresamente el principio que prohbe el
ejercicio abusivo de los derechos, consagrando as en la letra de la ley
una orientacin bien marcada de la jurisprudencia de nuestros tribuna-
les, acorde con la opinin ms autorizada de nuestros tratadistas.
301. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las
pautas que sea!a la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en
la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe de-
ber a!guno de repararlo. El dao est justifIcado y no hay responsabili-
dad para quien lo caus.
Si, por el contrario, el derecho se ejerce dentro de sus lmites forma-
les pero contrariando los fmes que justifican su reconocimiento o exce-
diendo los lmites impuestos por la buena fe, la mora! y las buenas cos-
lumbres, se comete un acto abusivo ejercindose antifuncionalmente el
derecho y, por ello, el dao que se causa es ilcito y su autor debe respon-
der del mismo.
I IV 1i00UlA, (JI', di,. pp:. 234.
DAO JUSTIACADO 165
302. Tampoco se responde del dao que se causa a otro en las rela-
ciones de vecindad cuando aqul resulte de acti vidades en inmuebles ve-
cinos que no excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condi-
ciones del lugar. El artculo 2618 (reformado por la ley 17.711) establece
este principio, de donde resulta que la actividad que no exceda la normal
t?lerancia que debe admitirse entre vecinos, constituye el ejercicio leg-
tmlo del derecho de rea!izarlaen un inmueble, aunque de ello resulta per-
JUICIO a otro.
303. Los excesos en el ejercicio de los derechos, ya sea por abuso
de los rrusmos, o por exceso de aquella normal tolerancia, constituyen
hechos o actos ilcitos de los cuales debe responderse cuando se causa
dao a terceros (infra, nros. 1231 y 1233).
B) POR EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO
304. a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Clusulas de irresponsabili-
dad. DIspensa del dolo y de la culpa. Remisin: infra, nros. 779 y 816.
305. b) CONSENTIMIENTO TCITO: Aceptacin de riesgos. Se habla
en genera! de aceptacin de riesgos, aludiendo al consentimiento tcito
que la vctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno
conOCImIento, asume el riesgo de sufrir un dao. Ello tendra el valor de
una convencin sobreentendida con otra persona, por la cua! aqulla re-
nuncIa por antiCipado a reclamar eventualmente una indemnizacin .
Analizaremos los casos ms corrientes para establecer si en todos ellos
quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar O no
el dao sufrido.
306. 1) Actos de abnegacin o altruismo
. Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligacin
Jundlca, acepta dehberadamente el sacrificar espontneamente su vida
para prestar auxilio a otro lOO. '
1110 RIOU, Michel, "L'acte de devoument", Re vue Trime.slrieUe de Droit Civil
1957, pg. 223. .
166 RESPONSABILIDAD CIVIL
307. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguien-
tes: necedidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervencin
voluntaria del salvador; inexistencia de obligacin legal de auxiliar;
riesgo grave para su vida e integridad.
308. La omisin del auxilio no expone al delito de abandono de per-
sonas (art. 108, Cd. Pen.), porque la obligacin de prestar el auxilio ne-
cesario a toda persona herida o invlida o amenazada de un peligro cual-
quiera se impone cuando ello pudiese hacerse "sin riesgo personal" para
el salvador.
309. El acto de abnegacin es, por lo tanto, espontneo. Siendo as,
el dao que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por
10 cual, aparentemente, carecera de accin indemnizatoria conforme a
la regla volenti nonfit iniuria, cuya traduccin normativa est contenida
en el artculo 1111 del Cdigo Civil, que dispone: "El hecho que no cau-
sa dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no
impone responsabilidad alguna". Es, sin embargo, generalmente admi-
tido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra
persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa '''.
310. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determina-
das condiciones que lo califican: aS, el acto de abnegacin no importar
culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese
cierta proporcin entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su
salvacin, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios
de que se dispona.
311. Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente
se produce, no puede llegarse al extremo de exigir en el salvadoruna pre-
via evaluacin de las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva
deci~in para que a la par que logre xito en su abnegado propsito, no
se encuentre en situacin de no poder pedir reparacin por el dao que
.'vcntualmente sufra.
1_1TIUOO RI.:JfClSAS, Alhcno. "El acto de abnegacin y la reparacin de los daos
"ulruh)llUl' .. u tlUHlr", Re\'.fla d,l Colegio de Abogados de La Plata, ao 1. nro. 2, t. 1,
I~\~. pdp' 101916Q,
DAO JUSTIFICADO 167
Como bien lo seala TRIGO REPRESAS 182, la apreciacin de la ac-
tuacin del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la in-
finita variedad de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nues-
tro derecho, puede servir de instrumento de interpretacin la norma del
articulo 512 del Cdigo Civil.
312. En cuanto a la reparacin del pequicio, cabe hacer una distin-
cin segn que exista un responsable de la situacin de peligro, o no. En
el primer caso, la accin de la vctima deber dirigirse contra ste; en el
segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida.
313. 2) Participacin en una competencia riesgosa
Por ejemplo, si una persona acepta acompaar a un corredor de au-
tomviles en el curso de una competencia, o interviene en un match de
box, o en un partido de ftbol o de rugby; y resulta lesionada como con-
secuencia de esa participacin, tiene derecho a reclamar indemnizacin
habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los ries-
gos propios de esas actividades? puede entenderse que ha consentido
tcitamente en dispensar toda culpa ajena?
La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son
propios de la actividad que la vctima comparte, de aquellos otros ex-
traordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que
se trata.
314. En el primer caso, se podr decir que la vctima acept tales
riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro:
aqulla soportar todo el dao. Ms an, podr decirse que no hay culpa
alguna de la vctima que participa en una competencia ms riesgosa,
pero normal y regularmente dispuesta y controlada; ni del causante del
dao que desarroU una actividad normal dentro del riesgo propio de la
misma.
Otra solucin cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el au-
tor del dao excedi los lfmites de lo que constituye la ley del juego. En
182 TRIGO ,REPRESAS, op. cit. pg. 156. Este autor trata externamente esta materia
y trae un ~o ~nteresante de la junsp~udencia a,rgentina resuelto por la Suprema Corte
de la PrOV1nCI3 de Buenos Alfes. m re "Oliva de Palomeque c!Rolandi. 1.", del
15-X-1957, LL. 3-XII-1958,
168 RESPONSABILlDAD CIVIL
tal caso, probada la culpa del autor, la vctima tendr derecho a ser in-
demnizada.
No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrin-
cante con un golpe rudo y efectivo, pero lcito dentro de la reglamenta-
cin respectiva. En cambio deber responder si intencionalmente o con
reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave
lesin interna a su rival.
315.3) Caso del transporte benvolo
Se comprende dentro de concepto de transporte benvolo, gracioso
o de complacencia. aquellos casos en que el conductor, dueo o guardin
del vehculo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera
cortesa o con la intencin de hacer un favor, sin que el viajero se encuen-
tre obligado a efectuar retribucin alguna por el transporte '''.
Seala BREBBIA que para que exista el transporte benvolo son ne-
cesarias las siguientes condiciones: una manifestacin de voluntad del
conductor en el sentido de admitir en el vehculo a un tercero; el bene-
ficiario del transporte debe ser una persona que no est unida al transpor-
tador por una relacin jurdica que determine de una manera ms o me-
nos directa la necesidad de realizar el viaje; la aceptacin a compartir el
viaje por el conductor debe ser hecha como acto de cortesa o por hacer
un favor al extrao; y finalmente el viajero no debe estar obligado a re-
tribuir el transporte.
316. En cuanto a la naturaleza jurdica de la responsabilidad nacida
de esta clase de transporte, se sostuvo durante un tiempo en la doctrina
extranjera '84 el carcter contractual de la misma. Sin embargo esta po-
sicin contractualista ha sido criticada con serio fundamento. En efecto,
el conductor, al invitar o aceptar el pedido del pasajero, no tiene la inten-
cin de obligarse de ninguna forma con l; y as aqul puede libremente
invitarlo a descender, alterar o suspender el viaje, y tomar todas las dis-
posiciones sin hallarse limitado en ninguna forma por la presencia de su
acompaante.
tU BREBBtA, Roberto H., Accidenles de Automotores, Bs. As., 1961, pg. 231.
PERETT1-GRIVA, Responsabilit Civiie Atrinenli a la Circolazione dei Veicoli,
114
pgs. 255 y gigs.; S'V'TIE'. Re.<ponsabilit Civil., T. 1, nros. 123 y sigs.
DAO RESARCIBLE 169
317. Si el viajero transportado en las condiciones que estamos con-
siderando, sufre un perjuicio originado en un accidente, tendr que co-
locarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener
la reparacin del dao. As lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia
de nuestros tribunales"'. Esta interpretacin favorece la situacin del
conductor benvolo, cuya culpa no se presumir por aplicacin del ar-
tculo 184 del Cdigo de Comercio, sino que deber ser probada (art.
1109, Cd. Civ.) sin que pueda invocarse por la vctima el riesgo o vicio
de la cosa (art. 1113, cd. Civ., reformado por la ley 17.711), ya que
aqul no se hallaba fuera del vehculo, sino que era desplazado dentro de
ste por la accin del conductor """.
318. No se comprende en el supuesto analizado, el caso de quien
sube clandestinamente a un vehculo y mientras es transportado sufre un
dao. El viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del
conductor para subir al vehculo y, por lo tanto, el dao que eventual-
mente pueda sufrir es consecuencia exclusiva de su propia culpa (art.
1111, CM Civ.).
I1.- DAO RESARCIBLE
319. CONCEPTO. El dao como elemento del acto ilcito, es decir,
en relacin a la responsabilidad civil de que estamos tratando, significa
el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de
los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin
la lesin a los sentimientos, al honor O a las afecciones legtimas (dao
moral).
A) DAO PA TRIMONIAL
320. El artculo 1068 del Cdigo Civil define as el dao patrimo-
nial: "Habr dao siempre que se causare a otro algn peIjuicio suscep-
'''CNCiv., Sala "D", LL , t. 101 , pg. 1; lA.,l 1961-1, pg. 177; mismo tribunal,
Sala "A", 13-VIl-I962, D.J., nro. 1736; Cm. Apel. l' La PlaU!, l.A., t. 1946-1V, pg.
778: Cm. Apel. Rosario, Sala 1, LL , t. 32, pg. 904.
u, bis BUSTAMANTE ALSINA, l, "En el transporte benvolo no se puede invocar
como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", en Responsabilidad Civil
yorros Esrudios, Vol. Ill, pg. 152.
170 RESPONSABILIDAD CIVIL
tibie de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su domi-
nio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus de-
rechos O facultades".
321. El dao patrimonial est integrado por dos elementos: el dao
emergente, o sea el peIjuicio efectivamente sufrido, y el lucro cesante, es
decir la ganancia de que fue privado el damnificado. Estos conceptos es-
tn dados en el artculo 1069 del Cdigo Civil. con referencia a los actos
i!fcitos, y en el artculo 519 de ese Cdigo se reproduce la misma idea,
aludindose all a los "daos e intereses en las obligaciones que no tienen
por objeto sumas de dinero", como se dice en el encabezamiento del T-
tulo III de la Seccin l' del Libro II.
322. El dao emergente comporta un empobrecimiento del patri-
monio en sus valores acrnales, sea por la ejecucin del acto ilcito o por
la inejecucin de la obligacin a debido tiempo. El lucro cesante consiste
en la frustracin de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de per-
cibir sea la vfctima del acto ilfcito, o el acreedor de la obligacin por la
falta del oportuno cumplimiento. En uno U otro caso se impide el enri-
quecimiento legtimo del patrimonio.
1.- REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE
323. El dao patrimonial en funcin de los dems elementos del
acto ilcito "' debe tambin reunir ciertos requisitos para que sea indem-
nizable. Con ello estamos diciendo que no basta un dao cualquiera para
que el autor del acto ilcito o, en su caso, el deudor, se vea constreido a
resarcir. Este dao debe ser: cierto, subsistente; personal del reclamante;
y afectar un inters legtimo del damnificado.
a) Dao cierto
324. La existencia del dao, ya sea actual o futuro, debe ser cierta,
" sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemni-
;wcin correspondiente. La nocin de dao cierto se opone a la de dao
1.,. E"u~ elt"",C'ntu~ flcnerales son los que configuran el acto ilcito o la inejecucin
tmpulnhll:" y "undkiulli11l h.l responsabilidad del autor o del deudor, en su caso.
DAO RESARCIBLE 171
hipottico o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un peIjuicio no
autoriza a reclamar resarcimiento.
325. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser lqui-
do. Puede ser un dao futuro: es decir no realizado aun al momento del
hecho o aun al momento de la sentencia. Ese dao furnro es indemniza-
ble si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado ju-
dicialmente l8'.
326. No se tiene en cuenta para el resarcimiento el dao eventual,
hipottico o meramente conjernral cuya existencia no sea, por ello mis-
mo, cierta. La jurisprudencia moderna considera que la prdida de una
chance es un dao acrnal y cierto, y, por lo tanto, susceptible de ser in-
demnizada (in/ra, nro. 353).
327. El dao cierto puede ser actual y determinado en su monto,
como si el acto tuviese por consecuencia la destruccin o deterioro de
una cosa. Puede tambin ser futuro y determinable, y la certidumbre con-
siste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilcito
o en la prolongacin inevitable del dao actual. Como si la lesin en una
pierna hiciese necesaria la amputacin de la misma y la posterior colo-
cacin de una prtesis.
b) Subsistente
328. El dao no debe haber desaparecid~ en el momento en que
debe ser resarcido; si as fuera, se imponen algunas previas distinciones,
para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilcito deba asu-
mir la reparacin.
329. Si el responsable ha indemnizado todo el dao ste habra de-
saparecido y la obligacin habra quedado extinguida por pago o por otro
medio extintivo equivalente, segun el caso.
!87 COLlN, CAPrTANT et JULUOT DE LA MORANDl~R.E , Trait de Droit Civil. T. 11,
pg. 607; MAzEAUDet 1\JNC, op. cit., T. I. pg. 301; ORGAZ, Dao Resarcible, pg.
95; LLAMBAS, op. CIt., T. 1, pg. 277.
172 RESPONSABILIDAD CIVIL
330. Si la propia vctima ha transformado el dao en su entidad,
costeando la reposicin o reparacin de la cosa destruida o deteriorada,
el dao subsiste en el patrimonio de aqulla y debe ser indemnizado. En
el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero
aqul ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectua-
do para ello.
331. El dao puede haber sido reparado por Un tercero. En tal caso
se producen los efectos de la subrogacin, que al extinguir la obligacin
en relacin al acreedor (damnificado) que obtiene satisfaccin, deja sub-
sistente el vnculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pa-
gar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que ste desembols
para desinteresar a aqul (arts. 727 y 768, inc. 3D , Cd. Civ.).
332. Si el damnificado ha contratado un seguro contra daos cu-
briendo bienes de su patrimonio, no puede decirse que el dao causado
por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga
al asegurado, vctima del hecho, la indemnizacin estipulada. El dao
queda subsistente a los fines del resarcimiento porel autor del acto ilcito
porque la indemnizacin recibida por el asegurado tiene su fuente en el
contrato de seguro, y su causa, en las primas pagadas por aqul.
El responsable no puede alegar la extincin de su obligacin, pues
no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art.
1199, Cd. Civ.). En cambio el asegurador podr reclamar la restitucin
de lo pagado, si por haber indemnizado el dao el autor del hecho, el per-
juicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. 793, Cd.
Civ.).
333. Lo comn es que el asegurador reclame del responsable el re-
cupero de las sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogacin que
le acuerda el artculo 80 de la Ley de Seguros 17 .418 Y que constituye
una clusula de estilo en las plizas de seguro 1871n, .
334. En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de acci-
(I1It:~
[X'rsonale;, tal subrogacin no se produce en el caso de que el ase-
111b11('uDnd,) Qt'l"IOna una compaa aseguradora en razn de lo dispuesto en el arto
HO, p6H 1, ,k- In lcoy 17.418. corre~ponde considerar la posible depreciacin de la
""''''',,. (('N( ' IV, ." ~Irno. 22IX-1978. LL. 1O-X-1978. fallo 76.361).
DAO RESARCIBLE 173
gu rador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por
el hecho de un tercero responsable.
En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas
percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de in-
demnizacin, sin que cuadre repeticin alguna por parte de aqul como
en el supuesto del seguro de daos.
La razn radica en que en este ltimo, percibida la indemnizacin
de manos del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al de-
saparecer el dao, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre
porque no se persigue con l una indemnizacin sino que constituye un
contrato de previsin. En este ltimo caso la suma que se paga por muer-
te o invalidez no est en relacin con el dao sufrido sino con el monto
de las primas contratadas.
c) Personal
335. El dao debe ser propio de quien reclama la indemnizacin.
Nadie puede pretender ser indemnizado de un dao sufrido por otro, aun-
que derive ste del mismo acto ilicito que perjudic a aqul.
336. El dao personal puede ser directo o indirecto. Es directo el
que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del
damnificado, que es a la vez vctima del hecho, y es indirecto cuando el
acto ataca los bienes o la persona de la vctima y se refleja en el patrimo-
nIO de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es dao directo el que
sufre la vctima de lesiones que debe realizar gastos para atender su cu-
racin; en cambio, es dao indirecto el que sufre cualquier persona que
realiza gastos para atender la curacin de otro que ha sido-vctima de un
accidente . .
337. El dao personal, ya sea directo o indirecto, debe resarcirse
por el responsable de un acto ilcito. As lo establece el artculo 1079 del
Cdigo Civil: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito
existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado direc-
tamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aun-
que sea de una manera indirecta".
l74 RESPONSABILIDAD CIVIL
338. En cambio, el dao personal indirecto no debe indemnizarse
en el caso de incumplimiento de un contrato. El deudor slo debe resarcir
los daos que experimenta el acreedor y no los que indirectamente pue-
dan sufrir otras personas ajenas al vnculo contractual, salvo que la me-
jecucin configure a la vez un delito del derecho criminal (art. 1 J07,
Cd. Civ.), pues en tal caso podran ser aplicables los principios de la
responsabilidad extracontractual.
Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadera en
el tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a
quien se la vendi, solamente aquel adquirente y no este ltimo puede in-
vocar un dao personal contra el vendedor incumpliente.
d) Inters legtimo
339. La lesin de un inters cualquiera no es suficiente para legiti-
mar el dao resarcible. Ese inters debe ser tutelado por la ley; no basta
un inters "de hecho", debe ser un inters "jurdico". Desde ya que la le-
sin de un inters contrario a la ley o ilegtimo no merece proteccin.
Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daos y perjui-
cios a su cmplice que se niega a reconocerle su participacin en las uti-
lidades del negocio ilcito.
Aunque su inters no sea ilicito, tampoco puede reclamar daos y
perjuicios el beneficiario de peridicas limosnas, al autor del homIcIdIO
de quien se las daba.
339 bis . La cuestin es motivo de controversia en la doctrina nacio-
nal. Dice ORGAZ 18' que hay que distinguir entre quienes sufren un per-
juicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurdi-
co; solamente estos ltimos tendran accin, no los primeros; el perJuIcIo
jurdico es el que resulta de la lesin de un derecho o de un bien personal
protegido por la ley.
Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE 181 q".'
piensa que el dao resarcible es el dao cierto, no siendo admisible la
exigencia de un nuevo requisito: que el dao sea consecuencIa de una le-
,in n un derecho subjetivo o a un bien jurdicamente protegIdo, y dIce
'1 m- In I,-,itn " un inters personal y directo "que no surge de una situa-
IR"'l OIWA/, A ,Fl J>ato Resarcible, 1961. pg. 24.
1."'1".1.. MIl'isJ I Illll.ntASPI, l, Re.fpOnSllbilidad por Daos. T. L 1971. pg 146.
CLASES DE DAOS 175
cin violatoria de una norma de inters pblico", cuando asuma la con-
dicin de dao cierto implica el perjuicio a que se refiere un precepto de
tanta latitud como la constituye el artculo 1068 del Cdigo Civil. A su
vez ZANNONI 1874uinq~ies afirma que "exigir que el inters sustanciallesio-
nado gozase, adems, del poder de actuar para exigir su satisfaccin o
goce, no tiene fundamento en norma legal alguna".
339 ter. Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, cree-
mos despus de una mayor reflexin sobre el tema, particularmente re-
ferido a la accin de la concubina que pretenda un resarcimiento por el
homicidio de su compaero, que la cuestin no puede resolverse con ab-
soluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una
indemnizacin cuando se afecta un inters que, aunque no se halle jur-
dicamente protegido, no es ilcito ni inmoral, si las circunstancias de he-
cho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican
una solucin de equidad que, de no contemplarse en un caso concreto,
conducira a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que
pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el dao afecte a
un inters legtimo, puede admitirse como solucin de equidad en el caso
de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que
sufre la interrupcin de la convivencia por muerte del compaero que la
sostena, cuando esa unin tena carcter estable y no adulterina por par-
te de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de
Francia 1~7 xexies.
La Cmara Nacional Civil en pleno (4-IV -1995) estableci que "se
encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin
del dao patrimonial causado por la muerte de uno de ello como conse-
cuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen"
(LL., t. I 995-C, pg. 642).
2.- DIFERENTES ClASES DE DAOS
340. Segn que los daos se originen en la inejecucin de un con-
trato o en un acto ilcito, se pueden considerar distintas clases de daos,
Ja7quinqll.it.~ ZANNONI, E., El Dao en la Responsabilidad Civil, 2& ed" 1987, pg. 37.
187 seXIe.~ CHARTlER, Y., La Rparation du Prjudice dans la Responsabilit Civile,
Dalloz, 1983, pg. 10.
176 RESPONSABILIDAD CIVIL
algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes
a ambas.
a) Daos en la responsabilidad contractual
341. 1) DAo COMPENSATORIO y MORATORIO. Segn lacausa que
determina el dao, ste puede ser compensatorio o moratoria.
Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el dao es compen-
satorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En
tal caso la indemnizacin entrar en sustitucin de la prestacin origina-
ria.
Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecu-
cin, el dao es moratoria y comprende el peljuicio que cause al acree-
dor la demora en cumplir su obligacin. La indemnizacin en este caso
se acumula al objeto de la prestacin y constituye un accesorio de la obli-
gacin primitiva.
342. 2) DAO INTRfNSECO y DAO EXTRNSECO. Dao intrnseco
es el que se produce en relacin al objeto mismo de la prestacin. Dao
extrlseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes dis-
tintos del objeto de la prestacin.
Esta clasificacin aludida por POTHIER 18. ha tenido vigencia en
nuestro Cdigo Civil a travs del artculo 521 (ahora modificado por la
ley 17.711). El concepto no ha variado: las consecuencias inmediatas
cuando se trata de una obligacin de dar recaen en la cosa que es objeto
de la prestacin: las mediatas, sobre las dems cosas del patrimonio del
acreedor.
343.3) DAO COMN YDAO PROPIO. El dao comn es el que ha-
bra experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento
de la obligacin. Dao propio es el que sufre una persona determinada
por circunstancias que le son particulares.
La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura
como dao comn la diferencia de su valor de reposicin si ste hubiera
Gumentllo; pero si el compradores un comerciante que vende refrescos,
/oC configura un dao propio por la imposibilidad de realizar su negocio.
I II I~)IIIIIM. "1' ,u.. T. !l. pg. 162.
CLASES DE DAOS 177
El dao comn siempre es objeto de reparacin, no as el dao pro-
pio, que slo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del
deudor al contraerse la obligacin.
b) Daos en la responsabilidad extracontractual
344. DAO DIRECTO Y DAO INDIRECTO. Existen dos distintas
acepciones en relacin a esta clasificacin.
345. Por una parte, aquella a que nos hemos referido al tratar del
dao personal (supra , nro. 336). Se trata del dao en relacin a los suje-
tos legitimados para reclamar indemnizacin: es directo si lo reclama la
vctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la
vctima que ha sufrido perjuicio en un inters propio y legtimo. Tal la hi-
ptesis prevista en el artculo 1079 del Cdigo Civil.
346. Por otra parte, se considera el dao como directo o indirecto,
segn que la lesin recaiga en las "cosas de su dominio o posesin", es
decir, directamente en el patrimonio de la vctima, o indirectamente se
refleja en el mismo "por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o fa-
cultades", tal como lo expresa el artculo 1068 del Cdigo Civil.
c) Daos en ambas responsabilidades
347. 1) DAO INMEDIATO Y MEDIATO. Se identifica el concepto
con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artculo
901 del Cdigo Civil.
Las primeras son las que resultan segn el curso natural y ordinario
de las cosas; las segundas son las que resultan de la conexin de un hecho
con un acontecimiento distinto.
348. Segn el mbito de la responsabilidad que se considere, habr
que ubicarse en el incumplimiento contractual o en el acto ilcito para
considerar cules son aquellas consecuencias que derivan de uno u otro
hecho, como naturales y ordinarias. O bien para poner en conexin con
aquellos hechos otro acontecimiento distinto que concurra a la produc-
cin de la consecuencia mediata.
178 RESPONSABILIDAD CIVIL
La extensin de la responsabilidad del deudor, o del autor del acto
ilcito en su caso, se mide en relacin a estas distintas consecuencias que
se imputan o no.
349.2) DAO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. Daos
previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posi-
bles al contraer la obligacin o ejecutar el acto. Daos imprevistos son
los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la ac-
tuacin concreta del sujeto.
350. Dao previsible es el que ha podido preverse en iguales cir-
cunstancias, e imprevisible el que no ha podido preverse. El anlisis se
hace en este caso en abstracto, considerando una persona de previsibili-
dad media que acte con la debida atencin y conocimiento de la cosa
(art. 904, Cd. Civ.).
351. Esta clasificacin se conjuga con la de daos inmediatos, me-
diatos y causales.
Los daos inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley
dada la forma en que suceden; los mediatos son de previsibilidad posi-
ble; los causales son imposibles de prever.
352.3) DAO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El dao actual y el
dao futuro llenan el requisito de ser "ciertos" para atribuir al dao la ca-
lidad de indemnizable (ver supra, nro. 324).
353.4) PRDIDA DE UNA "CHANCE", Cuando como consecuencia
del incumplimiento de un contrato o de la coosin de un acto ilcito, sea
el acreedor o la vctima, se ven privados de obtener una ganancia pro-
bable o de evitarse un perju icio conjurable, corresponde alguna indem-
nizacin a cargo del responsable? En otras palabras, la prdida de una
chanee es un dao cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto,
no susceptible de resarcimiento?
Por ejemplo: si el deudor enva al acreedor lardamente un caballo
ue: currcr~ y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el
rllblllJo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para inter-
wnir"n \11111 cllrn.'ra. () si un abogado o procurador deja vencer un trmi-
CLASES DE DAOS 179
no y consiente por eUo una sentencia adversa a su cliente, se debe in-
demnizar en estos casos?
354, La cuestin ha sido debatida en doctrina, En Francia los auto-
res modernos estn a favor del resarcimiento 18' y la jurisprudencia con-
sidera hoy que la prdida de una chanee es un dao actual y cierto 190,
355, En la doctrina nacional la opinin es tambin favorable Y 1'1,
la jurisprudencia nacional se ha inclinado a adotir el resarcioento en
varios casos en que se plante la cuestin acerca de la prdida de una
chance o probabilidad de una ganancia i92.
356. Si bien lo que dara al dao el carcter de eventual sera la
probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay, por otra
parte, una circunstancia cierta: la "oportunidad" de obtener la ganancia
o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el he-
cho de un tercero, o a causa de la inejecucin de la obl igacin por el deu-
dor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la prdida de
ella debe indemnizarse,
La indemnizacin deber ser de la chance misma, y no de la ganan-
cia, por lo que aqulla deber ser apreciadajudicialmente segn el mayor
o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frus-
tracin estar dado por el grado de probabilidad.
356 bis. La prdida de una chanee en el incumplimiento contractual
malicioso o doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tan-
to resarcible solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el ar-
tculo 521 del Cdigo Civil 192 b
1" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. J-I, pgs. 275-280; COLIN, CAPITANT et JULLlOT
DE LA MORANDI~RE , op. cit .. pg. 608.
190 C. Cass., Cm. Civ., 23XlJ1947, Gaz. Pal. , 1948JI08; y 9-VlJ-1954, D.
1954627.
191 ORGAZ, op. cit., pg. 96: lLAMe!AS, op. cit., T. 1, pg. 267, nota 20; ACUA
ANZORENA, en SALVAT. op. cit., T. IV, pg. 78.
lO' CNCiv., Sala "A", L.L , t. 84, pg. 171; Sala "D", L.L., t. 107, pg. 107; Sala
"F", L.L., t. 98, pg. 616.
1"';, BUSTAMANTE ALSINA, J., L.L., t. 1993-D, pg. 207.
180 RESPONSABILIDAD CIVIL
357. La prdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces
motivo de aceptacin como circunstancia susceptible de resarcimiento
en cuanto dao material o patrimonial "3.
Creemos, con Orgaz, que el matrimonio es una institucin de ele-
vado carcter espiritual y moral, y que, por consiguiente, no debe com-
putarse ningn clculo de valor patrimonial en el acto de su celebracin.
Por consiguiente, no puede admitirse que la frustracin de unas nupcias
esperadas, pueda abrir un captulo de resarcimiento por la invocacin de
un pretendido dao material. Otra cosa es el dao moral, y all s, la pr-
dida o disminucin de una chance matrimonial debe ser tenida en cuenta,
sin distincin entre el hombre y la mujer.
358. 5) OTRAS CLASES DE DAOS. La responsabilidad precontrac-
tual puede dar lugar a la indemnizacin del dao al inters negativo o de
confianza. Esta clasificacin, que ubica enfrente de este ltimo elllarna-
do dao al inters positivo o de cumplimiento, la hemos tratado antes y
all nos remitimos (supra, nro. 158).
359. Finalmente la clasificacin del dao en patrimonial y dao
moral, nos lleva a considerar separadamente el dao moral, dadas las
particularidades de este ltimo, como lo hacemos ms adelante (infra,
nro. 536).
3.- PRUEBA DEL DAO
360. Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del
derecho que invoca en la demanda. En consecuencia, al damnificado que
pide el resarcimiento le corresponde probar la existencia del dao y la
cuanta del mismo.
Probado el dao y no habindose establecido su monto por una
prueba directa, no corresponde el rechazo de la accin sino que quedar
al prudente criterio judicial la fijacin del mismo, segn lo que dispone
el artculo 166 de la ley 17.454, reforrnadapor ley 22.434 (Cdigo Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nacin).
19J Puede verse la doccrinaextranjera y nacional, como as los fallos que cita ORGAZ,
en "p. cil .. pg. 99. nolas 8, 9 Y10.
DETERMINACIN DEL DAO 181
4.- DETERMINACI6N DEL DAO
361. a) MODlFICACIONES INTRINSECAS. El dao que debe indem-
nizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que con-
dena a su pago. Entretanto, el dao originariamente causado puede ex-
perimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten.
En la sentencia deben contemplarse las variaciones que experimen-
te, para determinar la existencia del dao en su exacta medida y valuarlo
fijndose la pertinente indemnizacin al da en que aqulla se dicte.
362. Las modificaciones computables son solamente las intrnse-
cas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos cons-
titutivos del dao. No deben tomarse en cuenta las modificaciones ex-
trnsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que
resulta as alterado por circunstancias externas al mismo 1'"'.
Por ejemplo: si con motivo de un accidente de trnsito una persona
sufre una fractura en una pierna y su posterior tratamiento mdico pro-
duce la total recuperacin de su funcin, existe all una modificacin in-
trnseca del dao, que produce una disminucin del mismo. Si, por el
contrario, las condiciones de la vctima no favorecen la curacin y el pro-
ceso de la lesin lleva a la amputacin total del miembro, existe all una
agravacin del dao por la incapacidad definitiva sobreviniente. Tales
alteraciones son notoriamente intrnsecas.
Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la vctima, sta
recibe el beneficio de una pensin o percibe un seguro por accidentes
personales que disminuye la repercusin patrimonial de las consecuen-
cias de su incapacidad, sern stas modificaciones extrnsecas no com-
putables para la determinacin del dao resarcible.
363. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen mo-
dificaciones del dao, sino que Son un factor que incide sobre su valua-
cin, es decir sobre la suma de dinero que forma la indemnizacin co-
rrespondiente. Por ello, las alteraciones en el valor de la moneda deben
tomarse en cuenta para fijar la indemnizacin Cinfra, nro. 434).
194 LLAMBIAS, op. cit., T.l, pg. 282, nro. 249.
182 RESPONSABILIDAD CIVIL
364. Pero si las modificaciones intrnsecas del dao deben compu-
tarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas
por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo,
el damnificado no ha demandado la indemnizacin por el lucro cesante,
no puede pretender despus invocar una agravacin de ste por una ma-
yor prdida de utilidades sobrevinientes.
365. Otra cuestin es la que suscita la modificacin del dao des-
pus de dictarse la sentencia.
La jurisprudencia de los tribunales franceses tiene resuelto '" que
la indemnizacin acordada en forma de capital tiene carcter "forfatario
y defmitivo", por lo que en caso de mejoramiento aun notable de la vc-
tima, el responsable carece de toda accin de revisin posterior a la sen-
tencia que fij aqulla.
Sin embargo, en caso de agravacin del petjuicio se decide general-
mente que la vctima puede obtener un suplemento de indemnizacin a
condicin de demostrar que esta agravacin proviene de la misma causa
anterior 196. No sera revisible, en cambio, si la misma sentencia hubiese
declarado que se cubran all todas las contingencias futuras del hecho
petjudicial 197
A la inversa, si la indemnizacin ha sido fijada en forma de renta
para reparar un perjuicio posterior permanente y susceptible de varia-
cin, puede demandarse la revisin solamente si la sentencia reserv la
facultad de hacerlo 1". En la doctrina italiana las soluciones son pareci-
das '99.
366. En la doctrina nacional la solucin es, en general, contraria a
la que hemos expuesto. Se hace prevalecer la estabilidad de las decisio-
nes judiciales, buscndose as que la cuestin de la indemnizacin quede
resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo cual el juez tiene am-
plias facultades para la estimacin del dao futuro o no mensurable con
exactitud "".
lOS C. Cass., eham. Req.,
30-XII-1946, Gaz.. Pal., 1947-1-153.
196 COLIN, CAPITANT et JULLlOT DE L.A MORAND~RE. op. cit., pg. 710.
197 MAZF.:AUDe[ TUNC, op. cit., T. ]1, pg. 288, nro. 227; LALOU , H., 5& ed., nros.
233244.
'" C. Montpellier, 25XI1941. J.c.P., 1943112208.
1'" DE CUPIS, Adriano, 11 Danno, pg. 351.
2W ORO .... Z. op. dI. , pgs. 171 y sigs., nota 45.
DETERMINACIN DEL DAO 183
Compartimos esta opinin y la concordante de LLAMBAS lO' pues
conSIderamos que la cosa Juzgada acerca del dao producido fija defini-
tIvamente su entidad y su valor e impide su ulterior revisin, salvo que
la mIsma sentencia reservara para un juicio posterior la determinacin
de un dao eventual.
367. b) COMPENSACIN DE BENEFICIOS. La v(ctima no debe enri-
quecerse a expensas del responsable, o sea que el acto ilcito no debe ser
una fuente de lucro para la vctima: sta debe obtener el resarcimiento in-
tegral del dao causado, pero no ms.
. . . Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del per-
JUICIO que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las
consecuencias perjudiciales del acto, pero tambin las beneficiosas que
hubIeren resultado eventualmente del mismo.
El balance dar un resultado neto, despus de compensar los rubros
favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilcito; esa operacin
jundicamente valiosa es lo que se llama "compensacin de beneficios"
o "compensacin del lucro con el dao" (compensa/io lucri cum dam-
no), que no es tcnicamente aquella compensacin que se legisla (art.
811, Cd. Civ.) como un modo extintivo de obligaciones, pero que dar
SIn embargo como resultado el dao que el responsable debe indemni-
zar.
368. sta, as llamada compensacin de beneficios, no requiere una
norma legal especfica que la imponga, pues se trata del proceso natural
que conducir a la determinacin del dao resarcible, o sea del menos-
cabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la vctima como efec-
to de la accin ilcita.
369. Sin embargo, algunas ventajas que de un modo ocasional se
vinculen con el hecho ilcito, no pueden ser computadas para disminuir
el dao, como veremos. De all que se puede afirmar que sin agravar la
condicin del responsable, la vctima puede encontrar en el hecho de
aqul la ocasin de un lucro o beneficio "".
201 LLMIBlAS op. cil., T. 1, pg. 283.
" 202 PLANIOL, RIPERT et EsMElN, Obligations, Vol. "1, nro. 691, dicen con acierto que
El ~erecho no debe proponerse procurar una compensacin general de suertes y
desdichas",
184 RESPONSABILIDAD CIVIL
En consecuencia, conviene dar algunas precisiones para hallar las
pautas que permitan la compensacin del beneficio con el dao.
370. En primer lugar debe existir una conexin causal del beneficio
y el dao con el mismo acto ilcito. De otro modo queda descartada toda
posibilidad de que se plantee la cuestin de la compensacin, pues se tra-
tara de dos hechos desvinculados entre s que produciran automtica-
mente sus respectivos efectos 2OJ.
371. En segundo lugar el acto ilcito debe ser la "causa" tanto de los
daos como de los beneficios a compensar, y no meramente la "ocasin"
de que stos se produzcan. El lucro que se produce con ocasin del acto,
pero que no es causado o determinado por l, constiruye una ventaja para
la vctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraa
al hecho que caus el perjuicio.
372. El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la
obtencin de una ganancia, como en evitar un desembolso.
Se ha decidido 204 que "en la indemnizacin a favor del locador de
obra, por ruptura del contrato, debe descontarse el beneficio que el tra-
bajador puede obtener verosmilmente de la aplicacin de su capacidad
de trabajo que ha quedado liberada".
Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnizacin por el dao
causado al dueo de un automvil que lo utilizaba para el ejercicio de su
profesin de mdico o corredor de comercio al ser privado del uso, y de-
biendo reembolsrsele los gastos de alquiler de otro vehculo, se le des-
cuenta por compensacin el beneficio que representa para la vctima no
haber hecho gastos de combustible, etctera, para el uso de su propio ve-
hculo.
373. En cambio, se ha considerado que son acumulables con la in-
demnizacin los siguientes beneficios: liberalidades, suscripciones p-
blicas, seguros, jubilaciones y pensiones, alimentos, herencias "", por
J01 ENNI:('CHWS y LEHMANN, T. J, nro. 13, n , a): FISCHER, H. Los Daos Civiles y
'" II'I""''''S" , Madrid, 1928, nros. 14 y 15, pgs. 186, 193 Y204; ORGAZ, op. cit., pgs.
IOly.i~.
xw I'aUo ill~dil" dIado por IJ.AMBIAS, en op. cit.. T.l, pg. 284; CNCiv., Sala "A",
IJ VII I'J~q, "'11"
1If(' 5,1.693 ,
'il\ OIUIA/, 0/1 ,'11.. pMs. 205:J 210.
CLUSULA PENAL 185
considerar,que todos ellos tienen en el acto ilcito que da lugar a la in-
demmzaclOn, solamente una mera ocasin para que nazcan.
5.- VALUACI6N DEL DAO
374. Nos hemos ocupado antes de la determinacin del dao o sea
de, su existencia o entidad. Ahora debemos ocupamos de la dete~ina
clon de su valor, es dedr de cmo medirlo en dinero para fijar la corres-
pondIente mdemmzacln. Ello constituye el problema de la valuadn
del dao,
. 375. La valuacin del dao puede ser legal, convencional o judi-
cIal.
376. a) VALUACiN LEGAL. La valuacin legal resulta de ciertas le-
yes que prevn topes mximos o mfnimos de indemnizacin para su-
puestos en ellas contemplados. Tales los casos de las leyes 9688, de Ac-
Cidentes del Trabajo, y 11.729, reformada por la ley 12.867, en materia
de despidos,
377. b)V ALUAC1N CONVENCIONAL. Cuando la ley no fija el mon-
to del resarcllruento, las partes pueden establecerlo convencionalmente,
ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del dao o por un acuerdo
postenor.
378._En el primer caso las partes pactan una clusula penal segn la
cual el dano queda lmlltado al monto de la misma. En el segundo, las par-
t~s convl~nen dIrectamente el monto del resarcimiento del dao produ-
Cido, y SI este fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por va transaccional
(art. 832).
378 bis, c) VALUACIN JUDICIAL (ver infra, nro . 478).
6.- cL USULA PENAL
379. Por medio de}a clusula .penal, las partes convienen anticipa-
damente a la meJecuclOn de la obltgaclOn, el monto del resarcimiento
l86 RESPONSABILIDAD CIVIL
que el deudor deber pagar al acreedor por concepto de daos y perjui-
cios.
380. CONCEPTO. El artculo 652 define la clusula penal diciendo
que es "aqulla en que una persona. para asegurar el cumplimiento de
una obligacin. se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no
ejecutar la obligacin" 2OSbi'.
381. Las fuentes inmediatas de esta definicin son el artculo 1535
del Cdigo de Chile y el artculo 1226 del Cdigo francs. citados en la
nota (el arto 1226 est citado por error como 1126) junto con las Leyes de
Partidas y los cdigos de Npoles. sardo y holands. El Cdigo chileno
destaca el carcter accesorio de la clusula penal con relacin a la obli-
gacin principal. cuyo cumplimiento tiende a asegurar. agregando que la
pena debe consistir en un dar o en un hacer algo. El Cdigo francs ade-
ms del artculo 1226 tiene el artculo 1229. apartado 1. donde se dice
que la clusula penal es la compensacin de los daos y peIjuicios que
el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligacin
principal.
382. Precisando la definicin legal podemos decir que la clusula
penal es una estipulacin accesoria a otra obligacin. por la cua! el deu-
dor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una de-
terminada prestacin. con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el
lmite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la
obligacin principal.
383. FUNCIN DE LA CLUSULA PENAL. La c1usu la penal tiene
una doble funcin: compulsiva. por una parte. e indemnizatoria. por
la aIra.
384. a) FUNCIN COMPULSIVA. Atendiendo a su origen histrico
(i/lIm. nro. 30 l l. una gran parte de la doctrina atribuye a la clusula penal
milI fllnd,n compulsiva como lo ms destacado de la estipulacin. Se
dkc I\Ul' lIunqul' no aade nada a la obligatoriedad y ejecutoriedad del
,lUCillo. lu l'Il'rtu ~.' que constituye un nuevo motivo de compulsin para
iIQ. IMI ltuf't.lt' ,'un\ulliusC': KEMELMAJBR DE CARLUCC1, Ada. La Cldusula Penal,
... ... U'I1&hn 11. 11 IIJHI.
CLUSULA PENAL 187
el deudor "'. Aparece como un refuerzo del contrato y es una nueva "7
incitacin al cumplimiento ante el temor de la pena. que constituye una
confirmacin o sancin del contrato principal 20'.
385. Extremando esta funcin se dice '09 que es la nica importante.
pues refuerza el vnculo y suministra a! acreedor un medio de eficacia
ms intensa que la simple accin encaminada a la prestacin. En cuanto
a la liquidacin anticipada del dao, no tiene, segn ese concepto, mayor
importancia y es slo una consecuencia accidental ,,,,,'o
386. Por otra parte 'lO. se niega en doctrina la pretendida funcin
compulsiva de la clusula penal. Slo por mantener el concepto romano
se puede sostener que la clusula penal sirve para asegurar la ejecucin
de las convenciones. Este concepto no es exacto en derecho modemo.
pues por regla general todas las convenciones son obligatorias por s
mismas y la ejecutabilidad de las obligaciones lcitas est asegurada por
la ley 'u
387. La pena slo funcionar como medio compulsorio cuando su
monto sea notoriamente superior a! valor de la prestacin principal. En
ta! forma, quedando la funcin compulsiva subordinada a esa circuns-
tancia, resulta que no es un elemento esencial ni necesario de la institu-
'" SAVIGNY. F. c .. Le Droit des Obligations. Pan,. 1873. T. U. pg. 295;
DEM?LOMBE, op. cit., T. xxv~, nro. 635: GlOROI, op. cit., T. IV, nro. 450; VON THUR.
op. CLl . T. !l. pg. 235. nro. 86. ENNECCERUS. T U-V-I. pg. 187. nro. 37.
201 WINSCHElD, B., Diritto delle Pandette, Torino, 1925, T. n, pg. 263 , nro. 324.
Ul8 SAVIGNY. op. cit. pgs. 288 y 292.
m DE RUGGIERo, op. cit. T . III. pg. 152. nro. 98; DE GAsPERI. op. cit. T. 111.
pgs. 562-563. nro. 1525.
209 bis MOSSET ITURRASPE, "La clusula penal", Revista del No/ariado, Ss. As., ao
LXXX, nro. 755, set-oct. 1977, pg. 1219. considera que la regla general aconsejara
verla como pena, es decir como sancin punitoria.
210 PLANTOL, Trait Elmentaire de Droit Civil, Paris, 1928, T. 1I, nro. 254; Huc,
op. cit. T. VII. nro. 366.
21\ SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 1952. T. 1, pg.
218, nro. 194, dice que "el acreedor tiene siempre el derecho de reclamar la ejecuci6n
forzada de la obligaci6n, sea por va directa , sea por va indirecta de indemnizacin de
daos y perjuicios (an. 505); bajo este aspecto, la clusula penal nada agrega aja eficacia
del vnculo jurdico que ella crea. Pero es racional pensar, y ste es el propsito de la
ley, que colocado en la necesidad de cumplir la obligacin o pagar la pena, muchas veces
el deudor optar por lo primero, porque una cosa es que para llegar a la indemnizaci6n
el acreedor tenga que empezar por probar y hacer liquidar sus perjuicios, y otra, mucho
ms simple, que le baste demandar el pago de la pena o multa estipuladas" .
188 RESPONSABILIDAD CIVIL
cin. Aun en aquel caso, la mayor compulsin no surge del hecho de que
la pena por s misma tenga esa virtualidad, sino que ello resulta de la
cuanta de sta, es decir de algo extrnseco a la clusula penal como ca-
tegorajurdica "'.
388. Desde luego que cuando la clusula penal se ha pactado para
asegurar el cumplimiento de una obligacin natural (arts. 518 y 666), la
funcin compulsoria de la clusula penal aparece como esencial, pues
aporta al vnculo imperfecto el nico medio de asegurar la efectividad de
los derechos del acreedor. Esa funcin compulsoria es, sin embargo, in-
directa, pues no apunta al cumplimiento especfico de la prestacin, sino
a la obtencin de una indemnizacin coercitivamente exigible.
389. b) FuNCiN INDEMNIZATORIA. La clusula penal constituye
una liquidacin anticipada de la indemnizacin que corresponder al
acreedor por inejecucin o retardo, calculada sobre la base de una repre-
sentacin de los daos que las partes tienen en cuenta al contratar 213.
390. Nosotros consideramos que la funcin resarcitoria que cum-
ple la estipulacin de la clusula penal prevalece sobre la funcin com-
pulsoria, que es simplemente, y no siempre, un efecto accidental de
aquella estipulacin, conforme a lo dicho antes (supra, nros. 386 y 387).
En virtud de ello nos parece adecuado el tratamiento de esta materia den-
tro de la teora general de la responsabilidad civil, como lo hacemos, y
referida a la valuacin convencional del dao.
391. Esta relacin de la clusula penal con la indemnizacin de da-
os y perjuicios ha sido advertida por el Codificador 21" que cerraba el
Ttulo III de la Seccin 1del Libro de las Obligaciones, denominado "De
211 Busso, op. cit., T.IV, pg. 461, nro. 70; GALU, en SALVAT, op. cit., T. J, pg.
219. nro. 194a.
213 Busso, op. cit., T. IV, pg. 461, nro. 73; SALvAr, op. cit., p~. 220, nro. 196;
LLAMBfAS,Op. cit., T. J, pg. 386, nro. 316 a.). opina que aunque de ordinario la clusula
penal llena esta funcin resarcitoria, no es forzoso que tenga tal carcter, pues ciertos
deberes de conducta insusceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser fortalecidos
en su cumplimiento por la estipulacin de una clusula penal. Adhiere finalmente este
autor a la idea de qlle la naturaleza de la clusula penal es compleja y que por tanto, no
puede explicarse la clusula penal por su solo carcter comF.ulsivo o resarcitorio, sino
por ambos, que hacen a la plenitud de la institucin. Con .: BARAssr, L., La Teorfa
Generale delle Obbligaoni. Milano. 1948, T. [l. pg. 1218, nro. 353.
m Con!.: LI.AMBfAS, op. cit. , T. l. pg. 386. nro. 316 a).
CLUSULA PENAL 189
los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas
de dinero", con el artculo 522 m, que dispona: "Cuando en la obliga-
cin se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagara cierta
suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor".
392. La relacin que existe entre la clusula penal y los daos e in-
tereses da lugar a que se aplique a aqulla en general el rgimen legal de
stos, en cuanto a los elementos de la responsabilidad, con excepcin
precisamente de lo referente al dao, pues el acreedor no est obligado
a probar la existencia de este ltimo, sino que tiene derecho a reclamar
la clusula penal aunque no hubiese experimentado dao alguno (art.
656).
393. Por esta ltima razn se ha dicho que si bien evita todas las
cuestiones relativas a la prueba de la existencia del dao y su monto, se-
ra un error considerarla como una indemnizacin propiamente dicha 216
y que en cierto sentido mla indemnizacin que la clusula penal implica
es ficticia y arbitraria, pues no guarda relacin con la existencia de per-
juicios ni con el monto de stos (arts. 655 Y 656).
394. c) FuNCIN RESOLUTORIA. En los contratos con prestaciones
recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos en caso de que una de las partes no cumpliere su
compromiso (art. 1204, primera parte, reformado por la ley 17.711). Sin
embargo, no ejecutada la prestacin, para que el acreedor pueda optar
por la resolucin, debe previamente requerir al incumplidor el cumpli-
miento, en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pac-
to expreso establecieran uno menor. Este requerimiento no es necesario
cuando el pacto comisario fuere expreso, pues en tal caso la resolucin
se opera de pleno derecho. Es lo que resulta del texto del citado artculo
1204 despus de la reforma.
395. Sin embargo, si hubiere pactada una clusula penal en el con-
trato, desde que el deudor se halle en mora, podr exigir el acreedor el
cumplimiento de la obligacin o de la pena, a su arbitrio (art. 659). Ello
21~ Derogado ahora y reemplazado por otro texto (in/ra, nro. 570).
216 BORDA, op. cit., T. l. pg. 166, nro. 181 b).
211 Busso, op. cit., T. IV, pg. 467. nro. 77.
190 RESPONSABILIDAD CIVIL
significa que si no existe pacto comisario expreso, pero s una clusula
penal, no ser necesario el emplazamiento previsto en el ~upuesto de
pacto comisorio tcito, y podr resolverse el contrato a opclOn del acree-
dor desde que el deudor dejare de cumplirlo en trmino.
396. Esto mismo lo sostena ya Busso 218 bajo la vigencia del rgi-
men anterior a la reforma. La cuestin sin embargo no ha variado en re-
lacin al efecto resolutorio de la clusula penal cuando el pacto comisa-
rio est implcito en el contrato.
397. Dice con razn el autor citado que la clusula que instituye una
pena compensatoria importa un pacto comisario en favor del acreedor.
En efecto, es de la esencia de dichas clusulas que el acreedor pueda op-
tar, en caso de incumplimiento, entre demandar la prestacin principal o
la pena. Esta ltima no es un equivalente de la prestacin o un sucedneo
de ella, sino una indemnizacin y, por tanto, optar por la pena eqUivale
a disolver la obligacin y reclamar las indemnizaciones sobre la base de
la estimacin anticipada que de ellas se ha hecho 219.
398. MTODO DEL CDIGO. El Cdigo legisla sobre la clusula pe-
nal en el Ttulo XI, "De las obligaciones con clusula penal" (Seccin 1,
Libro II) desde los artculos 652 a 666 bis, bajo el rubro genrico "De las
obligaciones con relacin a su objeto".
399. Este mtodo es justamente criticado por la doctrina 220. En
efecto, la clusula penal no constituye en s misma una obligacin que se
particularice por su objeto, sino que dada su funcin fundamentalmente
resarcitoria debe ser legislada junto con los daos e mtereses, cuya va-
luacin convencional constituye el contenido propio de la estipulacin
"" Busso, op. C/., T IV, pg. 462, nro. 84.
21'1 Este concepto no es compartido porLLA~~tAs COp_.CiT., T. J, p~. 38?, nro. 317),
quien considera que la idea no encierra un anhsIs apropIado de la sJtuac~6n. Agrega
LJue lo normal es que la clusula penal confi~e el contra~o y no que lo .dIsuelva. Sm
C'mb~lrgo . si es verdad que la clusula penal ue~e una func~6n comp~lsona 9,ue apunta
11 su cnnCrmacin por la ejecucin de la prestacln converuda, t~bln es CI~rto que el
r~p;i meo legal de ella (art. 659) autoriza a dejar sin ef~cto ~a prestacin conv~ru~a y optar
por los ~"ftos y perjuicios; e~to e,s a. res~lver la ~bhg~cln. aU,nq~e no e.xlstlere pacto
l"umiMlfIO expreso o no mechare intimacin previa al mcumphmlento, SI se tratase de
11,,,,ln l'tlmlSOnO tcito. ,
'"'l.AI'''I.I.E, op. cit., T. 1, pg. 219, nro. 236; LLAMBIAs, op. cII., T. 1, pg. 391,
!\I" \1M: BORDA,Op. rit., T. J, pg, 167, nro, 182; COLMo. o{'. Clt, pg. 133, nro. 164.
CLUSULA PENAL 191
de que se trata. As dice LAFAILLE que podra legislarse acerca de esta ma-
teria junto con los contratos en general, cuando se trata de las indemni-
zaciones emanadas del incumplimiento, pero reconoce que este criterio
adolece del defecto de desarticular el rgimen legal de los daos y per-
juicios, cuya unidad impone se agrupen los preceptos en un solo sec-
tor "'. El Proyecto de 1936 se ajusta a lo expresado.
400. En virtud de ello y para mantener la unidad de la teora de la
responsabilidad civil, nosotros tratamos esta cuestin dentro de los da-
os y perjuicios, y la excluimos de una teora general de la obligacin, ya
que el enfoque de la clusula penal debe hacerse desde el ngulo del in-
cumplimiento contractual y la responsabilidad consiguiente.
401. FlNALlDAD PRCTICA. La clusula penal (stipulatio poenae)
tena originariamente en Roma la finalidad prctica para el acreedor de
no tener que probar los perjuicios ni establecer su monto, en caso de ine-
jecucin de una obligacin que no tuviese por objeto una suma de dinero:
evitaba la eventual arbitrariedad del juez "'.
Actualmente la clusula penal contina llenando la misma finali-
dad prctica para el acreedor, pudindose agregar que tambin para el
deudor es beneficiosa en cuanto limita su responsabilidad por daos y
perjuicios al monto estipulado (art. 655).
402. CLASIFICACIN. Conforme resulta de la definicin del artcu-
lo 652, existen dos clases de clusulas penales: la estipulada para el caso
de retardo o mora en el cumplimiento (clusula penal moratoria) y la es-
tipulada para el supuesto de incumplimiento total y definitivo de la obli-
gacin (clusula penal compensatoria).
La clusula penal moratoria es acumulable con la exigencia de
cumplimiento de la prestacin, pues su finalidad es resarcir al acreedor
de los daos e intereses por el retardo solamente. En cambio, la clusula
penal compensatoria no puede ser demandada juntamente con el cumpli-
miento, pues entra en lugar de la prestacin principal y compensa el dao
que experimenta el acreedor por la inejecucin total de la misma (art.
659).
221 LAFAILLE, ol', Y loc, dI,
222 PETIT, op. cit., pg. 480, nro. 474.
192 RESPONSABILIDAD CIVIL
403. CARACTERES. La clusula penal presenta los siguientes carac-
teres:
404. a) Es ACCESORlA de otra obligacin (art. 523) de la cual de-
pende la relacin de subordinacin para asegurar su cumplimiento (art.
524). De ello resulta que la nulidad o extincin de la obligacin principal
causa la nulidad o extincin de la clusula penal (arts. 663 y 665), pero
no sucede a la inversa.
Si bien funcionan aqu los principios de la accesoriedad en cuanto
a la existencia y naturaleza de la obligacin accesoria, que resultan de-
tenninadas por la existencia y naturaleza de la obligacin principal, se
admiten algunas excepciones.
405. 1) Obligaci6n natural. El artculo 666 dispone que "la clusu-
la penal tendr efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento
de una obligacin que no puede exigirse judicialmente, siempre que no
sea reprobada por la ley". En este supuesto la obligacin principal no
puede ser exigida judicialmente (art. 515) pero, en cambio, el acreedor
tiene accin para exigir la obligacin contenida en la clusula penal.
406. 2) Venia de cosa ajena. Si la cosa vendida es ajena y el com-
prador lo ignoraba, el contrato es nulo y el vendedor debe daos e inte-
reses (art. 1329). Por consiguiente, no obstante la nulidad de la obliga-
cin principal y precisamente a causa de ella, el deudor debe la clusula
penal que se hubiere pactado. En tal forma nada impide que se tenga a la
estipulacin penal como vlida determinacin de los daos e intereses,
poIljue a ese efecto no tienen trascendencia las razones determinantes de
la nulidad de la convencin 22'.
407.3) Cosas inexistentes. El mismo efecto se produce en el caso
de haberse estipulado una clusula penal en un contrato sobre una cosa
inexistente, como si existiese, sabiendo el contratante que la cosa no
existe o ha dejado de existir (art. 1172).
}ll Busso. op. cil., T . IV, pg. 506, nres. 23-24; DEMOLOMBE, op. cit., T . XXVI,
nro, 642; PLANIOL, RIPERT et EsMEIN, Tmit Pratue de Droit Civil Frallfais, Paris,
19.10, T. vn, nro. 872; DE GASPERI, op. cit., T. 1, pago 445, nro. 468.
CLUSULA PENAL 193
408.4) Excepciones impropias, Se ha considerado por parte de la
doctrina 22' que constituan excepciones al principio de accesoriedad los
supuestos de clusulas penales en contratos por terceros y en estipulacio-
nes a favor de terceros.
409. El primer supuesto aparece previsto en el artculo 664, que dis-
pone: "Subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal, aun-
que la obligacin no tenga efecto, si ella se ha contrado por otra persona,
para el caso de no cumplirse por sta lo prometido".
410. En realidad el efecto previsto por el artculo 664 no constituye
una excepcin a la regla del artculo 663. En la promesa del hecho ajeno,
en tanto que el tercero cuyo hecho se ofrece no es deudor de la presta-
cin, quien hizo la promesa es deudor de la indemnizacin en el caso de
que el hecho no se cumpla (art, 1163). Es decir que la obligacin de la
clusula penal no es accesoria de otra obligacin, pues el hecho del ter-
cero no est en la obligacin sino que funciona slo como otra condicin.
En consecuencia, entre las partes no hay otra obligacin que la de la clu-
sula penal sujeta a la condicin suspensiva de que el hecho del tercero no
se cumpla 225
411, El segundo supuesto tiene analoga con el primero, Se trata de
la hiptesis del artculo 504, en la cual el promitente se hubiera obligado
a pagar al estipulante una pena, para el caso de no ejecutar la obligacin
a favor del tercero,
En la doctrina francesa ,,. se afirma que la pena da vida a la obliga-
cin principal en vez de recibirla de ella, y por ello constituye tambin
una excepcin al principio de accesoriedad.
412. Por las mismas razones dadas al considerar el caso anterior,
podemos sostener que tambin en este supuesto no hay sino una excep-
224 DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI , nro. 640; SALVAT , op. cir., T.l, pg. 223, nro.
200.
m Conf. Busso, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 20; MACHAOO, op. cit., T. U, pg.
384; nota al arto 663; COLMO, op. cit., nro. 171; LLAMBAs, op. cit., T. l. pg. 432, nro.
355. En contra: SALVAT, op. ~. T. 1, pg. 224, nro. 202, para quien tanto este caso
como el del anfculo 666 conshtuyen verdaderas excepciones al rrincipio.
221i BAUORY-LACANTlNERIE et BARDE, op. cit., T. 11, nro. 359; Huc, op. cit., T.
VII, nro. 369.
194 RESPONSABILIDAD CIVIL
cin impropia. En realidad hay dos obligaciones independientes: una es
aquella que obliga al promitente frente al tercero, y otra es aqulla de la
clusula penal que el promitente debe cumplir a favor del estipulante en
el caso de no ejecutar la primera 127.
413.5) Casos de pluralidad de sujetos. Tambin constituye excep-
cin al sealado principio de accesoriedad m en cuanto al distinto rgi-
menjurdico, el supuesto de obligaciones de sujeto plural cuando la pres-
tacin de la obligacin principal y de la obligacin penal son de distinta
naturaleza: divisible o indivisible (infra, nro. 477 b).
414. b) Es SUBSIDIARIA. Es decir que la clusula penal compensa-
toria tiene el mismo carcter subsidiario que se le ha reconocido a la in-
demnizacin de daos e intereses (supra, nro. 137 a). De all tambin que
no sea acumulable a la prestacin principal (supra, nro. 402) en sustitu-
cin de la cual puede el acreedor reclamarla a su arbitrio (art. 659).
415. c) Es CONDICIONAL. En efecto, la obligacin de la clusula pe-
nal est sometida a la condicin suspensiva de carcter negativo, que la
obligacin principal no se cumpla por el deudor. De all que puede decir-
se que la condicin es potestativa del deudor, porque la inejecucin le
debe ser imputable porsu culpa o dolo, pero an es necesario que secum-
pla otra condicin que depende de la voluntad del acreedor; esto es, que
opte por la clusula penal si an es posible el cumplimiento especfico
(art. 659), porque si no lo fuera, slo podra reclamar esta ltima no.
416. d) Es DE INTERPRETACIN RESTRICTIVA. Puesto que la clu-
sula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe
siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo 230.
'127 Busso, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 21; Ll.AMBiAs. op. cit., T. 1, pg. 435 , nro.
357: COLMO , op. c it.. pg. 137, nro. 171.
22~ GALLT, en SALVAr. T. 1. pg. 224, nro. 202 a.
229 Seala con razn LLAMS{AS (op. cit., T. t, pg. 395, nota 16), que configura una
(:~mdici6n anmala, pues el hecho del cual depende la efectividad de la pena, a saber, el
c.'umplimiento o incumplimiento de la obligacin principal, es susceptible de coercin.
l~' BORDA, op. cit.. T. 1. pg. 171. nro. 190: LLAMBlAs, op. ciJ.. T. I. pg. 395, nro.
\21 t) .
CLUSULA PENAL 195
417. e) Es INMlITABLE. El monto estipulado en la clusula penal no
es susceptible, en principio, de revisin o modificacin, no pudiendo el
acreedor reclamar otra indemnizacin, probando que la pena no es in-
demnizacin suficiente (art. 655), ni el deudor podr eximirse de satis-
facerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art.
656). Sobre inmutabilidad de la pena se trata ms adelante (infra, nro.
453).
418. f) Es DEFINITIVA. Una vez que la clusula penal se hace exi-
gible, tiene carcter definitivo y no puede el deudor negarse a pagarla
aduciendo que ha desaparecido la causa que la motiv. El monto de la
clusula penal constituye un crdito que, desde ese momento, se incor-
pora al patrimonio del acreedor. En esto se diferencia de las astreintes,
que son provisorias, y por 10 tanto susceptibles de ser modifIcadas y aun
suprimidas por decisin judicial (art. 666 bis infine).
419. COMPARACIN DE LA CLUSULA PENAL CON OTRAS OBLIGA-
CIONES AFINES. Para precisar con el debido rigor la caracterizacin de la
clusula penal, es necesario compararla con otras obligaciones con las
que tiene alguna afinidad.
a) Con las obligaciones alternativas
420. Formulacin de ambas: l) Obligacin con clusula penal : A
se obliga a entregar a B un caballo dentro de cierto plazo y en caso de no
cumplir, se obliga a pagarle $ 500.-; 2 Obligacin alternativa: A se obli-
ga a entregar a B un caballo o $ 500.- .
Aunque pueda inducir a confundirlas la circunstancia de que exis-
ten en ambas ms de una prestacin, se pueden sealar las siguientes di-
ferencias :
421. 1) En la obligacin Con clusula penal existen dos vnculos
obligatorios en relacin de interdependencia. En la obligacin alternati-
va el vnculo es solamente uno con diversas prestaciones (ar!. 635).
422. 2) Consecuencia de lo que antecede es que las prestaciones en
la obligacin con clusula penal estn en relacin de subordinacin, y,
en cambio, en la alternativa todas ellas estn en el mismo rango.
196 RESPONSABILIDAD CIVIL
423. 3) Por la misma razn, en la obligacin con clusula penal se
producen los efectos propios de la accesoriedad en cuanto a la nulidad y
extincin de la obligacin principal. En la obligacin alternativa, el vicio
que afecta a una de las prestaciones o la prdida de cualquiera de ellas
por caso fortuito o fuerza mayor, no afecta la obligacin, la cual subsiste
con respecto a las dems prestaciones.
424. 4) En la obligacin con clusula penal el deudor no puede exi-
mirse de la obligacin pagando la pena (art. 658). En la obligacin alter-
nativa tiene la eleccin el deudor entre una u otra prestacin para extin-
guir la obligacin cumpliendo una sola (art. 637).
Sin embargo, se asemejan en el caso de que la eleccin le corres-
pondiera al acreedor en la obligacin alternativa (art. 641), pues tambin
en la obligacin con clusula penal hay opcin para el acreedor (art.
659). La diferencia radica, no obstante, en que el acreedor en esta ltima
slo tiene opcin despus de la mora del deudor; antes no puede rechazar
la prestacin principal que le ofreciera el deudor.
b) Con las obligaciones facultativas
425. Formulacin de ambas: ID) Obligacin con clusula penal (Sll-
pra, nro. 420); 2") Obligacin facultativa: A se obliga a entregar a B un
caballo con facultad de sustituir el objeto del pago por $ 500.-.
426. Puede inducir a confusin la circunstancia de que en una yen
otra hay prestaciones interdependientes en una relacin de subordina-
cin. Sin embargo, se pueden sealar las siguientes diferencias:
427. 1) En la obligacin con clusula penal existen dos vnculos
obligatorios en relacin de interdependencia, cada uno con su respecti va
prestacin . En la obligacin facultativa hay una sola obligacin con una
sola preslacin debida y otra en facultad de pago (art. 643), aunque en re-
lacin de accesoriedad con aqulla (arts. 644, 645 Y 647).
428.2) En la obligacin facultativa el deudor puede sustituir el ob-
j~lOdel pago (art. 643); en cambio, en la obligacin con clusula penal
no ruede eximirse de la obligacin principal pagando la pena (art. 658).
CLUSULA PENAL 197
429.3) Sin embargo, el deudor puede elegir la pena, si se hubiese
reservado ese derecho (art. 658, infine). En este caso tampoco se confun-
den ambas obligaciones, porque la facultad del deudor en este caso so-
lamente puede ejercitarse despus de la mora y una vez elegida por el
acreedor la prestacin principal, pues se trata de una clusula penal y no
de una obligacin facultativa. En consecuencia, se diferencia de sta en
que la eleccin del deudor es ms restringida; slo puede elegir la clu-
sula penal si el acreedor reclama la prestacin principal, pero si ste re-
clama la clusula penal, el deudorno tiene opcin, como la tendra si fue-
se facultativa "'lb.
430.4) Podra hallarse una semejanza entre la clusula penal y la
facultatIva anormal (art. 648), pero aqulla tiene vigencia aun cuando no
se hubiere perdido la prestacin principal y el deudor se hallase en mora
en cambio, en la facultativa anormal se supone necesariamente la prdi~
da de la cosa o la imposibilidad del hecho que constituye la prestacin,
por culpa del deudor.
c) Con las obligaciones condicionales
431. Formulacin de ambas: 1D) Obligacin con clusula penal (su-
pra, nro. 420); 2") Obligacin condicional: A se obliga a pagar $ 500.- a
B si no le entregara un caballo dentro de un plazo determinado.
432. La circunstancia de que en la obligacin con clusula penal
sta aparezca como condicional (supra, nro. 415) es motivo de confu-
sin conceptual , que se puede disipar advirtiendo las siguientes diferen-
cias:
433. 1) En la obligacin con clusula penal la obligacin principal
es pura y simple y el derecho del acreedor existe plenamente desde la
constitucin de la obligacin. En la obligacin condicional el vnculo
est sujeto a una modalidad (condicin) y el derecho, por consiguiente,
no est definitivamente adquirido.
230 ,. Busso, T. IV, pg. 493, nro. 6. En conlra: LLAMEfAs, T. 1, pgs. 396.397.
nro. 324 b.; GRECO, Roberto E., 'Objeto del pago", Rey. del Der. Com. y de las Oblig.,
nro. 21, junio 1971, pg. 260.
198 RESPONSABILIDAD CIVIL
434.2) El caballo constituye el objeto de la prestacin en la obligacin
con clusula penal. En la obligacin bajo condicin no constituye el objeto,
sino que est en la modalidad del vnculo. El objeto en esta ltima es la entrega
de los $ 500.-; la falta de entrega del caballo es la condicin suspensiva, nega-
ti va y potestativa del deudor a que se sujeta la existencia de la misma.
d) Clusula penal y arras
435. Las aras o seal constituyen una estipulacin en virtud de la
cual una de las partes da una cosa a la otra para asegurar el contrato o su
cumplimiento (art. 1202). En materia civil las arras tienen el carcter de
penitenciales 2.\1, pues constituyen una clusula de arrepentimiento O
pacto de displicencia. El artculo 1202 dispone que ..... quien la dio puede
arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal.
Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver
la seal con otro tanto de su valor...".
436. Ambas estipulaciones tienen en comn que fijan convencio-
nalmente el monto del resarcimiento independientemente del dao real-
mente experimentado (art. 1189), y constituyen prestaciones accesorias
de otras obligaciones. Sin embargo tienen entre slas siguientes diferen-
cias:
437.1) Las arras autorizan a las partes a disolver el contrato; la
clusula penal no permite el arrepentimiento.
438.2) La clusula penal funciona a favor del acreedor; las arras fa-
cultan a ambas partes a ejercer el mismo derecho.
439.3) El deudor de una obligacin con clusula penal no puede
eximirse de la obligacin pagando la pena (art. 658) "'; en cambio, quien
hubiere recibido o entregado arras puede liberarse de la obligacin arre-
pintindose .
.nl En materia corncrciallas arras tienen el carcter de confirmatorias pues vaJen
l'llIlIO "sil'oU de ratificacin
del contrato, sin que pueda ninguna de las partes rerractarse,
"mil. no" ID, urra" (urt. 47~, Cd. Com.).
JU S, \~ hubiere u'servacJoel deudor el derecho de no cumplir laobJigacin pagando
In ""nu (nfl. 6~H. 2 purte), hahrla un pacto de displicencia que no se confunde con la
1
IfIr~nl u unUl, f'lu"lur huy c.-n este ca'iO entrega de una cosa y en aqul no.
CLUSULA PENAL 199
440.4) El acreedor de una obligacin con clusula penal no puede
rechazar el pago de la prestacin que le ofrezca el deudor en tiempo
oportuno, pretendiendo la clusula penal. En cambio, puede rechazar ese
ofrecimiento si hubiese arras, devolviendo la seal doblada.
441. 5) En caso de incumplimiento la clusula penal constituye la
indemnizacion convencional que fija el tope resarcitorio, En cambio, las
~s no cumplen esa funcin en caso de inejecucin, pues ellas son pre-
VIstas para el supuesto de arrepentimiento. A falta de clusula penal y no
obstante la seal entregada, el acreedor tiene derecho a reclamar todo el
dao que experimente a causa del incumplimiento "J.
442. TIEMPO, FORMA Y MODALIDAD DE LA ESTIPULACIN. Puede
estipularse la clusula penal al tiempo de constituirse la obligacin, o
postenormente, pero antes de la inejecucin, pues careceria de sentido
en cuanto a la funcin compulsoria y no sera la anticipada liquidacin
de daos e intereses que es esencialmente dicha clusula.
443. Siendo la clusula penal una obligacin accesoria convenida
por las partes, se rige por los principios generales de la fonna y prueba
de los contratos (Captulos IV y V, Ttulo I de la Seccin m del Libro 11).
444. Tambin puede sujetarse la estipulacin de la clusula penal a
todas las modalidades propias de las obligaciones en general: condicio-
nes, plazo y cargo (Ttulos V y VI de la Seccin 1 del Libro 11).
445. CAUSA FUENTE DE LA OBLIGACIN PENAL. En general se ad-
mite por la doctrina que las clusulas penales pueden tener su fuente en
todos los actos creadores de obligaciones, aunque no sean contratos 234,
2.lJ Observa LLAMBtAs (op. dI., T. 1, p~. 400, nota 22 al finol) que "aun en los
supuest~ de mc~phm~ent~ (y n~ de arrepentimIento) el Impone de la seajuega como
un ~frumo de Indemruz~cJ6n SI el acreedor no prueba fallo alguno, o si el dao
efec!lvamente probado es mferior a aquel imp,"rte (fallo indito, Sala 'A', 2-VIII-1961,
cau.sa nro. .12.8~8; td.. LL, t. 105, pg. 139) '. Se invoca como razn que no puede ser
mejor la sItuaCIn ~el contratante que deja de cumplir, que la de aquel que ejerce el
derecho de arrepenurse.
2.l4 WINSCHEIO, op. cit., pg. 121, nro. 286; VON THUR, op. cit., T. 2, pg. 236, nro.
86; LARENZ, op. cit., T. 1, pg. 370.
200 RESPONSABILIDAD CIVIL
446. En tal concepto se aceptan las multas incluidas en las disposi-
ciones de ltima voluntad: en los testamentos'" y en las particiones he-
chas por ascendientes 236. En estos casos la denonnacin de "pena con-
vencional" no es del todo exacta, pero se le aplican los mismos
principios jurdicos m
Aunque no es comn, puede hacerse un legado con la disposicin
de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado, pagar una multa al
legatario por la mora y lo mismo si el legatario no cumple un cargo. Lo
corriente en estos casos es que el testador disponga que si el legatario no
cumple con el cargo establecido en favor de un tercero, perder el bene-
ficio. En este caso existira un cargo resolutorio y no una clusula pe-
nal "'.
Otros autores sostienen, por el contrario, que las penas impuestas
por el causante en su testamento no son clusulas penales, pues no cum-
plen la funcin resarcitoria propia de estas estipulaciones D'I.
447. SUJETOS y OBJETO DE LA PENA. Generalmente los sujetos ac-
tivo y pasivo de la pena son los mismos sujetos de la obligacin princi-
pal. Sin embargo, nada obsta a que tanto el sujeto activo como el pasivo
sean terceros en relacin a sta.
448. Cuando un tercero se obliga mediante una clusula penal, la si-
tuacinjurdica de ste es anloga a la de un fiador que linta su respon-
sabilidad al monto de la pena estipulada 240
449. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (art.
653), ste adquiere el derecho despus de la opcin del acreedor por la
obligacin penal (art. 659), pues antes de ello el acreedor podra decidir-
se por exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si fuere an po-
sible. Si se hubiese pactado que el solo incumpliIIento del deudor abrie-
se el derecho del acreedor, existira una estipulacin en favor del tercero
BARASS!. al'. cit.. T.m,pg.
f.
'" DEMOGUE, 01'. cit., T. VI, nro. 452; AUBRY el RAu, T. IV, g. 187, nro. 309;
483, nro. 355,.; MACHADO, al'. cit., T.l ,pg. 382: BORDA,
op. ell., T. 1, pg. 167. nro. 183; GALLI, en SALVAT, al'. ell., T. 1, pg. 216, nro. 118 a.
236 DEMOGUE, op. Y (oc. cit.
m Busso, al'. cit., T. IV, pg. 453. nro. 10.
'" BORDA. al'. Y loe. cit.: LLAMOlAS, op. ci'., TI. pg. 403, nro. 328.
239 Busso, op. y lococit.
"" Busso, al'. cit.. T. IV, pg. 466, nro. 109; Proyecto /936, arto 606; Anteproyecto
Bibiloni, ano 1072.
CLUSULA PENAL 201
(art. 504) 24'. Lo nsmo sucede despus de hecha la opcin por la clu-
sula penal 2".
450. Con respecto al objeto dispone el artculo 653: "La clusula
penal slo puede tener como objeto el pago de una suma de dinero, o
cualquier otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones ......
Lo normal es que la pena consista en el pago de una suma de dinero,
pero nada impide que sea objeto de la obligacin penal cualquier otro; ya
se trate de una cosa cierta o incierta, un hecho o una abstencin 243.
La indicacin especial y preferente a la suma de dinero como objeto
de la clusula penal, se inspira en su funcin fundamental de indemniza-
cin, que legalmente se compone de una suma de dinero "".
451. El objeto debe reunir todos los requisitos esenciales y de va-
lidez que corresponden a todo objeto de obligacin en general. De all
que deba ser posible, determinable, susceptible de apreciacin pecunia-
ria y lcito.
452. Se considera que puede ser objeto de la clusula penal, la pr-
dida o caducidad de un derecho que el contrato reconoca al deudor. Por
ejemplo, si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensuali-
dades se estableciese la prdida para el comprador de las mejoras que hu-
biese introducido en el IIsmo, en el caso de atrasarse en las cuotas '''.
Sin embargo, aunque sea lcito estipular clusulas con ese alcance,
no constituiran verdaderas clusulas penales que, por definicin, son
obligaciones accesorias 24'.
453. INMUTABIUDAD DELAPENA. Uno de los caracteres de la cla-
sula penal es su inmutabilidad (supra, nro. 417). Este principio tiene los
siguientes fundamentos: 1) La estipulacin persigue una finalidad prc-
tica, cual es la de evitar en el futuro toda cuestin sobre la existencia y
241 LLAMBlAs,Op. cit., T 1, pgs. 403-404, nro. 329.
141 Busso, op. cit .. T. IV, pg. 476. nro. 42; Anteproyecto Bibiloni, art. 1061.
243 DEMOLOMBE, op. cil., T. XXVI, nro. 643; SAVfGNY. op. cit" T . Il, pg. 292, nro.
80; GlORGl, al'. cit., T IV, nro. 451; SALVAT, op. ci,., T. 1, pg. 228, nro. 208; COLMO,
op. cit., nro. 177.
GALLI, en SALVAT, 01'. cit., TI, pg. 228, nro. 208 a.
244
'" BORDA, al'. cit., T. 1, pg. 170, nro. 188.
", VaN TlmR. op. cit., T. 11, pg. 237, nro. 86: LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, pgs.
404-405. nro. 330.
202 RESPONSABILIDAD CIVIL
monto de los daos; ello no se lograra si fuese posible alterarla modifi-
cando su monto; 2) El respeto de la voluntad de las partes libremente ex-
presada en el pacto que celebran sobre los daos e intereses, conforme al
principio de la libertad de las convenciones (art. 1197), mientras no se
atente contra la moral y las buenas costumbres (art. 953).
454. Este principio ha tenido su origen en el derecho romano: la pena
quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultad para
el juez de modificarla, aunque fuese excesiva. La nica limitacin era que
poda ser dejada sin efecto si encubra un pacto usurario 247.
455. En el antiguo derecho francs, y bajo la influencia de Dumou-
lin se haba reconocido la facultad de los jueces de reducir las clusulas.
Se 'consideraba que era equitativo moderar las penas excesivas, evitn-
dose los abusos perfectamente posibles. Este criterio fue tambin segui-
do por POTHIER "'. Sin embargo, el Cdigo Napolen (art. 1152) Y los
cdigos que lo siguieron adoptan la doctrina opuesta conforme al prin-
cipio de autonoma de la voluntad: los jueces no tiene~, al menos en pnn-
cipio, la facultad de moderar el monto de la pena estipulada "'.
456. En el derecho germnico la evolucin ha sido inversa. En el
antiguo derecho no se autorizaba la revisin judicial de la clusula, salvo
el caso de pacto usurario. El Cdigo Civil alemn (art. 343), lo mismo
que el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones (art. 163) Siguen la so-
lucin contraria: los jueces tienen la facultad de moderar las penas con
el fin de impedir que ellas constituyan el medio de cometer abusos.
En el derecho comparado se siguen distintas orientaciones.
457. a) INMUTABILIDAD ABSOLUTA. El principio romano de la in-
mutabilidad lo siguen, adems del Cdigo francs (ar!. 1152), los cdi-
gos espaol (art. 1154), uruguayo (art. 1347), venezolano de 1942 (ar!.
1276) y nuestro Cdigo por lo dispuesto en los artculos 522 y 656, aun-
que atemperado por aplicacin jurisprudencial (art. 953) y postenor-
mente por la reforma de la ley 17.711.
241 VAN WETIE~. T. 1Il, pg. 110, nro. 307. .
'''' SAI.VAT, op. ciz., T.I, pg. 230, nro. 213; LLAMBfAS, op. CII" T. 1, pg. 406, nro.
332.
J49 DEMOl,OMBE, op. cit., T. XXVI. nros. 663-664; BAUDRY ACANTINERIE et
AARllE,Op. cil., T. 1, nro. 490, yT. n. nro. 1349.
CLUSULA PENAL 203
458. b) INMUTABILlDADRELAl1VA. Consagran el principio de imnu-
tabilidad, pero tambin la posibilidad de su revisin cuando la pena es ex-
cesiva,los cdigos alemn (art. 343), Suizo de las Obligaciones (art. 1227),
chino (art. 252), ex-sovitico (art. 142) Y Polaco de las Obligaciones (art.
85). En nuestro pas se ha consagrado el mismo principio legislativamente
por obra de la ley 17.711, que derog el artculo 522 y modific el artculo
656 al incorporarle un prrafo en la parte final de su texto.
459. c) REDUCCIN DENTRO DE CIERTOS LMITES. El Cdigo de
Brasil fija el lmite de la pena en un valor equivalente al de la prestacin
principal (art. 920), y lo mismo el de Mxico (art. 1843). Los cdigos de
Chile (art. 544) y de Bolivia (art. 734) no autorizan la clusula penal que
exceda del duplo del valor de la prestacin principal.
460. EL RGIMEN DE NUESTRO CDIGO. Con anterioridad a 1968,
ya el principio de inmutabilidad de la pena no era absoluto, porque una
reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales haba admiti-
do la reduccin de las clusulas penales cuya excesiva onerosidad com-
portaba una violacin de los principios de moral y buenas costumbres
que deban prevalecer en las relaciones jurdicas por imperio de lo dis-
puesto en el artculo 953.
461. Dictada la ley 17.711, qued incorporado en la letra del Cdi-
go lo que ya era un principio recibido por la jurisprudencia en orden a la
reduccin del monto de las clusulas penales excesivas. Se derog el ar-
tculo 522, que dispona: "Cuando en la obligacin se hubiere convenido
que si ella no se cumpliese se pagara cierta suma de dinero, no puede
darse una cantidad ni mayor ni menor" . Adems se agreg el siguiente
prrafo al artculo 656: "Los jueces podrn, sin embargo, reducir las pe-
nas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que
sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circuns-
tancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin
del deudor". La norma es aplicacin del principio de la lesin subjetiva
legislado en el nuevo artculo 954 ,,<J.
250 La clusula pactada en tales condiciones adolece de nulidad relativa, pues la
L disposicin legal que la sanciona ha sido establecida en proteccin del inters particular
del deudor, y solamente por l puede ser invocada (art. 1048). Puede tambin ser
confinnada (art. 1059) expresa o tcitamente (art. 1061).
204 RESPONSABILIDAD CIVIL
461 bis. CLUSULA PENAL Y DEPRECIACIN MONETARIA. En el su-
puesto de una clusula penal pactada en una determinada cantidad de
dinero, la depreciacin de la moneda reducir el valor real de la estipu-
lacin en perjuicio del acreedor y en beneficio del deudor. La consecuen-
cia es que se resiente as la funcin compulsiva y no se satisface la fun-
cin resarcitoria.
Corresponde aqu distinguir si el deterioro de la clusula se origina
en un proceso de depreciacin o a causa de una devaluacin monetaria
del tipo del llamado "Rodrigazo". Tambin corresponde tener en cuenta
si la clusula penal dineraria moratoria o compensatoria ha sido estipu-
lada en obligaciones de dar que no sea dinero, de hacer y no hacer, o si,
por el contrario, ha sido estipulada como moratoria en obligaciones de
dinero. En este ltimo caso se trata de intereses moratorias o la clusula
funciona como pacto de intereses, es decir a prorrata temporis, en rela-
cin a la demora en la ejecucin (ver infra, nro. 664 ter).
Si se trata de una clusula penal compensatoria en las dems obli-
gaciones que no sean de dinero, en caso de envilecimiento de la moneda
pudo pactarse el reajuste o estabilizacin de la clusula penal frente a
aquel hecho previsible, habida cuenta de la inmutabilidad de la clusula
penal y del principio nominalista que rige a la deuda de dinero 25""'.
Distinta es la hiptesis de la devaluacin, pues siendo el aconteci-
miento imprevisible, el acreedor perjudicado por la prdida del valor de
la estipulacin penal puede demandar la resolucin de la clusula para
pedir el resarcimiento total del perjuicio realmente sufrido si el deudor
no optase por el reajuste.
462. CASO DE CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR. El artculo
660 dispone: "Si el deudor cumple slo una parte de la obligacin, o la
cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obli-
g, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente,
2~Obi5 CNCiy" Sala "E". 9~lX~ 1977, L.L, t. 1977-D. pg. 371, se admiti el reajuste
de la clusula penal considerando que ello no significa incorporar un nuevo captulo
resarcitorio a la indemnizacin fijada por las partes, sino adecuar el importe de la pena
al valor actual de la moneda. Con anterioridad la Sala "D" neg el reajuste por aplicacin
del principio de inmutabilidad de la pena (Sala "D", 15-IX-1976, E.D., t. 4, pg. 877).
A su vez la Cmara Comercial neg el reajuste de la clusula penal por entender que
uebfa .:e~petarse el principio de la auronoma de la voluntad del arto 1197, Cd. Civ.
ISala B, IO-X-1977,LL.. 2-VIll-1978,fallo 76.125).
CLUSULA PENAL 205
y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen". Lo dispuesto
aqu constituye una limitacin legal del principio de inmutabilidad.
463. Si bien el acreedor no est obligado a aceptar un pago insufi-
ciente (arts. 742 y 673), puede sin embargo admitirlo, y en este caso, si
hubiere de aplicarse ntegramente la clusula penal, habra una indebida
acumulacin de la prestacin y la pena (art. 659).
464. Cuando las partes no ajustan de comn acuerdo la reduccin
de la clusula penal, ella debe hacerse judicialmente y en forma propor-
cional. Acerca del criterio a seguir para la disminucin proporcional,
existen tres posiciones:
a) Una que considera que debe reducirse en proporcin de lo eje-
cutado y de lo dejado de ejecutar 251. Por ejemplo, si A se obliga
a construir una pared de encerramiento de diez metros de lon-
gitud y a pagar a B una mul ta de $ 1.000. - en caso de no cumplir.
Segn este criterio, si construye cinco metros debe pagar una
pena de $ 500.-.
b) Otra considera que la reduccin debe hacerse no en relacin al
valor material de lo ejecutado, sino en funcin de la utilidad o
ventaja que la ejecucin parcial haya realmente proporcionado
al acreedor, en relacin con la utilidad que le hubiese reportado
el cumplimiento total "'. Por ejemplo, en el caso anterior la
construccin de una parte de la pared no proporciona al acree-
dor una ventaja equivalente a lo ejecutado y dejado de ejecutar,
porque siendo ella de encerramiento, esta finalidad no se logra
sino con la construccin total. En consecuencia no cabe reducir
la pena en un 50 por ciento, sino en una proporcin menor, ha-
bida cuenta de que aunque no cumple la finalidad, el acreedor
acept la ejecucin parcial. En cambio, si la obligacin hubiese
sido de encerrar un fundo con cinco hilos de alambre y se hu-
251 SALVAr, op. cit., T. 1, p.g. 249, nro. 238. Este autor considera sin embargo que
la re~a no es absoluta, y que el Juez goza de una cierta facultad de apreciacin.
2 DEMOLOMBE, op. cit.. T. XXVI, nros. 670:671; LLAMBAs. op. cit., T. 1, pg.
418, nro. ?39. El ejemplo que da este autor se asemeja al caso a), no obstante que adhiere
a la .S,?lucln b) cuando expresa que "la deduccin debe hacerse en fW1cin del provecho
o utlhdad que repres~~ta para el acreedor la prestacin parcial cumplida, en comparacin
con el provecho o utilIdad que le habra deparado la satisfaccin de la prestacin total"
(nota nro. 55).
206 RESPONSABILIDAD CIVIL
biesen colocado cuatro, la utilidad o provecho para el acreedor
sera casi el mismo, pues la finalidad de clausura se haba logra-
do. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 80 por cien-
to, sino en un porcentaje mayor.
e) Segn otro criterio "', la pena no tendra que reducirse en la
medida del valor de lo ejecutado, sino que debe graduarse con
relacin al valor de lo no cumplido, aforado sobre la base de la
valuacin que del incumplimiento total se haya hecho al incluir
la clusula penal.
465. CASO DE INCUMPLIMIENTO DOLOSO. La regla segn la cual el
acreedor no puede pretender otra indemnizacin aunque el dao por l
sufrido sea mayor (art. 665, infine), sufre excepcin cuando el incumpli-
miento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la clu-
sula penal para disminuir la responsabilidad del dao que l ha ocasio-
nado con su inejecucin a designio "'.
466. EFEcrOS DE LA CLUSULA PENAL. Segn que la clusula pe-
nal haya sido pactada como compensatoria o como moratoria, sus efec-
tos son distintos:
a) Clusula penal compensatoria
467. 1) Efectos respecto al deUilor. Su obligacin principal sigue
siendo la pactada, de modo que no puede liberarse de la obligacin ofre-
ciendo el pago de la pena (art. 658). Si el acreedor opta por el pago de la
clusu la penal, la obligacin del deudor se extingue en relacin a la pres-
tacin principal.
468. 2) Efecros respecto del acreedor. Producida la inejecucin de
la obligacin, nace el derecho de la opcin para el acreedor, quien puede
exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si es an factible, o el
pago de la pena, pero no puede reclamar ambas a la vez (art. 659), salvo
que se hubiese reservado expresamente ese derecho; es decir "que se
'" lIusso. op. cil., T. IV, pg. 498, nro. 19.
114 DhMO(JlII~. VI'. cit .. T. VI. nro. 486; PLANIOL, RIPERT et BsMETN, op. cit., T. VII,
flro. K6 1): lItlS'O, "p. dI" T. IV. pgs. 486-487. nros. 24 y 47: LLAMBAS. op. cil" T. 1,
pd~ 421, nru 142
CLUSULA PENAL 207
haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extendida la
obligacin principal" (art. 659, infine).
469. El derecho de opcin tiene carcter de irrevocable. El signifi-
cado de este principio de irrevocabilidad suscita, sin embargo, divergen-
cias: a) Algunos autores consideran que la opcin es definitiva desde que
la eleccin ha sido notificada debidamente al deudor; desde ese momen-
to el acreedor no puede volver sobre su decisin "'; b) Otros autores sos-
tienen que la opcin es irrevocable si el acreedor ha elegido la pena, y no
si ha reclamado el cumplimiento "6 pues no se entiende que ha renuncia-
do a aqulla.
b) Clusula penal moratoria
470. La clusula penal moratoria no es subsidiaria de la prestacin
principal, sino que se pacta por el retardo en el cumplimiento; por con-
siguiente, es acumulable a esta ltima (art. 659). El acreedor puede exi-
gir ambas a la vez y el deudor no puede pagar la prestacin principal sin
pagar al mismo tiempo la clusula penal moratoria, dada la indivisibili-
dad del pago y el carcter accesorio de sta.
471. CONDICIONES DE APLICACIN. Siendo la principal [uncin de
la clusula penal el resarcimiento de los daos que el incumplimiento del
deudor ocasionare al acreedor, las condiciones de su aplicacin son las
mismas que rigen en general la responsabilidad civil del deudor, excepto
en lo relativo al dao (supra, nro. 392).
472. Es as que el deudor no responde por el pago de la clusula pe-
nal si no le es imputable la inejecucin por su culpa o dolo. El artculo
654 parece establecer un rgimen distinto en este supuesto, al disponer:
"Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en
el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido veri-
ficarlo". Podra pensarse por ello que se ponen a cargo del deudor todos
los riesgos, inclusive el caso fortuito o fuerza mayor que hubiere impe-
dido la ejecucin.
255 DEMOGUE, op. cit., T. VI. nro. 474; GIORGI, op. cit., T.IV, nro. 462 bis.
2:S6 GALLl, en SALVAr. op. cit.. T. I, pg. 247"nro. 232 a.; BORDA, op. cit., T. r, pg.
169. nro. 185: LLAMBAS. T. 1, pg. 422. nro. 344.
208 RESPONSABILIDAD CIVIL
473. Sin embargo, no es as. Ante la circunstancial redaccin del ar-
tculo prevalecen los principios generales que rigen la responsabilidad
civil. El Cdigo se ha limitado a consignar una aplicacin particular de
un principio fundamental en materia de obligaciones, segn el cual no
bastan simples dificultades para justificar los casos de retardo o incum-
plimiento. Si las dificultades configurasen casos de fuerza mayor, la ex-
cusa sera admisible "'.
474. En lo que respecta ala mora del deudor, los artculos 654 y 655
haban dado lugar a divergentes interpretaciones . Sin embargo, la opi-
nin mayoritaria de la doctrina ha afirmado que la mora del deudor se
rige por los principios generales, aunque la obligacin contenga una
clusula penal "'. La solucin expuesta permite afirmar actualmente,
despus de la reforma del artculo 509 (ley 17.711), que si en la obliga-
cin se ha estipulado un plazo expreso la mora se producir por el mero
vencimiento (supra, nro. 211).
475. OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL. Los artculos 661 y 662
reglamentan la forma cmo se incurre en la pena cuando son varios los
deudores o los sucesores del deudor.
476. El artculo 661 dispone: "Sea divisible o indivisible la obliga-
cin principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor,
no incurrir en la pena sino en proporcin de su parte, siempre que sea
divisible la obligacin de la clusula penal". El artculo 662 dispone a su
vez: "Si la obligacin de la clusula penal fuere indivisible, o si fuere so-
lidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherede-
ros del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera".
477. Las distintas hiptesis que se pueden presentar combinando
obligaciones principales con obligaciones accesorias (clusula penal),
segn la naturaleza del objeto (divisible o indivisible), y segn la moda-
lidad del vnculo (solidaridad o mancomunin simple), se pueden resol-
ver aplicando los siguientes principios:
1'7 SAl VAT, 0"'. ci~., T. 1, pg. 236, nro. 221; Busso, op. cit., T. IV, pg. 478, nro.
~, 1.1 AMIIIAS, "p. ell., 1. 1. pg. 437, nro. 360.
' " ('<11 Mil, "p. rll., pgs. 141-142, nro. 179; DE GASPERI, T. I1I, pg. 577, nro.
1~ 10, SAl VAl, UI' CIt., T. 1, p~s. 239, 243, nros. 222-223.
CLUSULA PENAL 209
a) No rigen en esta materia los efectos de la accesoriedad en cuan-
to a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la natu-
raleza de lo principal. De all que, en principio, la obligacin de
la clusula penal se considera con independencia de la obliga-
cin principal en relacin al cumplimiento por cada uno de los
codeudores o herederos del deudor, y en relacin a la exigibi-
lidad de pago por parte de cada uno de los acreedores o herede-
ros del acreedor.
b) Sea la prestacin principal divisible o indivisible, la clusula
penal se deber cumplir en su totalidad por cada uno de los co-
deudores, o slo por su parte segn que el objeto de sta sea in-
divisible o divisible. Lo mismo en cuanto a la demanda de pago
que cada acreedor podr hacer por la totalidad o por su parte,
c) Sea la prestacin principal simplemente mancomunada y la
clusula penal simplemente mancomunada o solidaria, tanto
los codeudores como los coacreedores se sometern al rgimen
de la clusula penal.
d) Por excepcin, si la obligacin principal es solidaria, la clusu-
la penal tiene igual carcter aunque no se haya estipulado soli-
daridad. Este supuesto no est contemplado, pero la solucin
deriva del carcter de garantes que tienen entre s todos los deu-
dores solidarios (arts. 7\0 y 711) Yque se traslada a la clusula
penal"',
e) S i la prestacin principal es indivisible, slo estn obligados a pa-
gar su parte en la pena o totalidad de la misma el deudor o los deu-
dores culpables de la falta de cumplimiento de la obligacin, ha-
bida cuenta del principio de personalidad de la culpa lO".
f) Si la prestacin principal es solidaria todos los codeudores es-
tn obligados a pagar la totalidad de la pena, cualquiera sea el
culpable de la falta de cumplimiento de la obligacin, confor-
me al principio de representacin recproca (art. 7\0) 261.
25' SALVAT, op. cit., T. J, pg. 256, nro. 247; Busso, op. cit., T. IV, pg. 501, nro. 20.
2'" SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 257, nro. 249; DE GAsPERr, al'. cit., T. IIJ, pg.
578, nro. 1531; LLAMBfAS, op. cit., T.I, pg. 449, nro. 369. En contra: Busso, op. cit.,
T. IV, fg. 500, nro. 16.
26 SALVAT, op. cit., T. 1, pg. 257, nro. 250; Busso, op. cit., T. IV, pg. 501, nro.
20; LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, pg. 448, nro. 367.
210 RESPONSABILIDAD CIVIL
478. c) VALUACIN 1UDICIAL. Si las partes no acuerdan el monto
de la indemnizacin y ella tampoco es fijada por la ley, corresponder al
juez en la sentencia que dicte, detenninar el importe del resarcimiento,
siempre que est acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estu-
viere justificado su monto (art. 166, Cd. Proc. de la Nacin, ley 17 .454).
479. POCA DELA VALUACIN. Salvo el caso de reparacin in na
tura prevista en el artculo 1083 del Cdigo Civil, la indemnizacin debe
fijarse en una suma de dinero.
480. La circunstancia de que la indemnizacin consista en el pago
de una cantidad de dinero, impone la necesidad de analizar los distintos
problemas que se suscitan en tomo de este ltimo, considerando la cons-
tante y creciente depreciacin que sufre la moneda como consecuencia
del fenmeno econmico de la inflacin.
481. La cuestin de la valuacin del dao concentra su inters en la
determinacin del momento y poca en que debe realizarse, habida
cuenta de que un lapso separa el tiempo del hecho generador del dao,
del tiempo en que ste va a serreparado. Ese espacio puede ser ms o me-
nos prolongado, pero la alteracin del valor de la moneda con que se va
a hacer la reparacin requiere la adopcin de una solucin que contem-
ple ese factor desquiciante para que el resultado sea justo.
482. Bien dice LLAMBAS "': "En nuestra poca, que se caracteriza
por las grandes oscilaciones en el valor de los bienes y por una siempre
creciente inflacin monetaria y consiguiente prdida del valor adquisi-
tivo del dinero, la eleccin de la fecha de la valuacin del dao es vital
para el damnificado, que podra resultar defraudado si para repararle el
dao se le entregara una cantidad de dinero muy inferior al valor actual
del dao". Y adelantando la solucin agrega el autor citado: "En suma,
en principio, el dao resarcible debe ser valorado al tiempo de la senten-
cia o momento ms prximo a esa poca que sea posible".
483 . LA DEPRECIACIN MONETARIA. La depreciacin monetaria
,'onstituyc un fenmeno de naturaleza econmica que se traduce en una
''' 1,1 AMnrAS, Ofl. ("/1. , pg. 286, nro. 251.
VALUACIN 1UDICIAL 211
disminucin progresiva del poder adquisitivo de la moneda, permane-
Ciendo malterable su valor nonunal. Es el envilecimiento de hecho del
signo monetario que resulta del fenmeno inflacionario '6'.
484. Atendiendo a sus efectos ms perceptibles, la inflacin puede
defimrse como una notable elevacin del nivel general de los precios
provocada por un aumento desproporcionado en la cantidad de dinero y
de otros medios de pago puestos en circulacin ,...
Precisamente ese aumento general del nivel de precios nos muestra
el.envilecimiento de la moneda, cuyo poder de compra disminuye en la
rmsma medida en que ese aumento se produce. Esto significa que la de-
preciacin de la moneda afecta el valor de cambio o valor en curso de la
misma sin que se modifique su valor nominal.
485. VALOR DEL DINERO. El dinero tiene un valor intrnseco un va-
lor nominal y un valor en curso o valor de cambio 26S. '
486. a) Valor intrnseco. En un sentido estricto y literal es aquel que
corresponde al metal en que est elaborado; el valor de ste depende ya
del costo de produccin, ya de la oferta o de la demanda. Lo esencial es
que el valor del dinero est en funcin del valor del metal; hay una co-
rrelacin entre valor intrnseco y metalismo. Este valor, llamado tam-
bin real o metlico, es el precio de la moneda considerada como mer-
canca 266.
487. Este valor en el caso del papel moneda y en el de la moneda de
papel carece de significacin, porque el billete en s no tiene valor eco-
nmicamente relevante, con lo que queda descartado en un mundo don-
de se han adoptado con progresiva generalidad la moneda fiduciaria y el
curso forzoso "" .
263 Cuando ~I v~or ~el dinero se, reduce en virtud de disposiciones legales.
lle:rndolo a u~ ru~el ofenar al q.ue terna en relacin al Oro o a alguna divisa fuerte,
eXIste desvalonzac16n o devaluacln monetaria.
:64 BANCIUO, E. C ., Obligaciones de Valor, Bs. As., 1965, pgs. 38-39 y doctrina
a1lf cItada.
: : HERNNDEZ GIL, A., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1960, pg. 182.
GIORG!, G., op. cil., pg. 31.
267 RISOLA, M. A., LA Depreciacin Monetaria y el Rgimen de las Obligaciones
Contracluales, Bs. As., 1960, pg. 18.
212 RESPONSABILIDAD CIVIL
488. b) Valor nominal. Es el que le asigna el Estado y se expresa de
una manera numrica al acuarse la moneda.
489. Cuando imperaba el concepto del dinero de pleno contenido, el
valor nominal coincida con el valor intrnseco; la moneda no era sino una
mercanca. Por ello el valor de la moneda era exactamente igual al valor de
mercado de una pieza de metal (oro o plata) del mismo peso y ley.
Cuando el dinero de pleno contenido se transform en dinero signo
surgi la distincin entre valor nominal y valor intrnseco "'.
490. c) Valor en curso o de cambio. Es el que representa el poder
adquisitivo o de compra del dinero.
Los bienes, servicios y utilidades que se obtienen a cambio del di-
nero determinan cul es el valor de ste. As el poder de compra del di-
nero ser mayor cuando menos unidades del mismo sean necesarias para
adquirir la misma cantidad de bienes o servicios; y a la inversa, ser me-
nor cuando hubiese de emplearse mayor cantidad de unidades para el
mismo fin.
491. El valor nominal y el valor en curso son los nicos que tienen
actualmente vigencia cuando nos enfrentamos con la realidad econmi-
ca y jurdica, donde el dinero cumple las funciones que explican y justi-
fican su existencia. El primero no es un valor en sentido econmico, y so-
lamente constituye la expresin del poder del Estado en la fijacin de
valor de la moneda. El segundo, por el contrario, es esencialmente el re-
flejo de la realidad econmica, y es el influjo de sta la que determina las
variaciones de aquel valor.
492. FUNCIONES DEL DINERO. El dinero cumple dos funciones eco-
nmicas esenciales 2M
268 BANCHlO, op. ciJ .. pg. 36.
269Con la expresin dinero nos referimos unas veces al concepto del dinero que
resulta de la ponderacin de sus funciones, y otras al objeto o instrumento representativo
del dinero. El instrumento, en rigor, es la moneda o el SIgnO monetario. Corno la moneda
s610 lo es propiamente en cuanto realiza o encama la funcin del dinero, y corno ste
precisa de una objetivacin material, resulta cienamente difcil aplicar con exactitud y
separacin las expresiones "dinero y moneda". El dinero en cuanto objeto (la moneda)
es jurfdicamente una cosa mueble que tiene los siguientes caracteres: fungibilidDd
lJbsoluro, porque dentro de un determinado sistema monetario cada unidad del respec
livo signo puede ser reemplazada por otra de la misma especie y valor; consumibilrdad
FUNCIONES DEL DINERO 213
Una de esas funciones consiste en actuar como medio o instrumen-
to de cambio en general, y la otra funcin consiste en servir como medida
de valor de los dems bienes.
493. Como instrumento de cambio es idneo para proporcionar
otros bienes que el hombre necesita para satisfaccin de sus necesidades.
Cambia sus propios bienes y sus servicios por dinero, que a su vez le per-
mite obtener de otros aquellos bienes y servicios que le son necesarios.
494. Como medida de valor de los dems bienes hace posible la es-
timacin econmica de stos, mediante su relacin con un factor cons-
tante como es el dinero.
495. El dinero cumple tambin funciones jurdicas. La primordial
es la que cumple como instrumento de pago, o sea como medio legal can-
celatorio de las obligaciones que tienen por objeto de su prestacin la en-
trega de dinero. Esto es lo que se llama el curso legal de la moneda 270 .
"Moneda de curso legal, dice NUSSBAUM "', es aquella que el
acreedor no puede rehusar jurdicamente cuando le es ofrecida en pago
por el deudor. La compulsin sobre el acreedor, es decir la obligatorie-
dad de aceptacin o irrecusabilidad, es inherente al curso legal y, como
tal, nicamente puede ser creada por la ley".
relarivo, porque si bien no existe destruccin material del signo monetario al efectuarse
un gasto, se repUla consumido desde que no se distingue en su individualidad; divisibi-
litld ideal, porque sin destruirse fsicamente es susceptible de un fraccionamiento
infinito en cuanto al monto. En la nota al artculo 616, dIce el Codificador: "El dinero
pertenece a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda,
una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montn de trigo, y las piezas
de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas. Bajo el punto
de vista jurdico, las monedas son cosas de consumo, en el sentido de que su uso
verdadero consiste en el gasto que se hace, gasto que hace tan imposible, como si la
materia se hubiese consurnido, toda reclamacin ulterior de la propledad".
270 La doctrina distingue tres formas de circulacin monetaria: el curso fiduciario,
que es el que corresponde a la moneda convertible en metlico por el mismo importe
que expresa y que por consecuencia puede ser aceptada o no como medio de pago; el
curso l~al, que se produce si los billetes convertibles se deben aceptar obligatonamente
como medio de pago; y eJ curso forzoso. que existe cuando el billete es inconvertible y
por 10 tanto es medio de pago con JXlder liberatorio,
271 NUSSBAUM, Arthur, Derecho Monetario Nocional e Internacional, pgs. 62 y
sigs.
214 RESPONSABILIDAD CIYIL
496. Como medio legal de pago el dinero tiene particular significa-
cin en el derecho de obligaciones por ser ste fundamentalmente patri-
monial, pues uno de los caracteres de la prestacin obligatoria es preci-
samente la patrimonialidad de la misma; esto es, el ser susceptible de
apreciacin pecuniaria 272.
497. Es as que el dinero sirve no solamente para extinguir las obli-
gaciones convencionales que tienen por objeto una suma de dinero, sino
tambin aquellas obligaciones que se resuelven en el pago de una suma
de dinero, o sea que consisten en una indemnizacin por medio de la cual
se hace efectiva la responsabilidad civil del deudor o, en su caso, del au-
tor de un acto ilcito.
498. Pero conviene tambin sealar que aun las indicadas funcio-
nes econmicas del dinero como medio de cambio y medida de valor,
trascienden a lo jurdico y son objeto de regulacin normativa.
As por ejemplo, en el contrato de compraventa la contraprestacin
a cargo del vendedor es un precio cierto en dinero (art. 1323, Cd. Civ.),
y lo mismo en la locacin (art. 1493, Cd. Civ.), y en el contrato de tra-
bajo se debe hacer en dinero el pago de la remuneracin o salario (art. O,
ley 11.278).
En todos estos contratos el dinero cumple una funcin de cambio de
bienes y servicios, y, a la vez, una funcin valorativa como mdulo o me-
dida de valor que permite establecer el razonable equilibrio entre las
prestaciones recprocas cuya desproporcin o alteracin puede dar lugar
a la nulidad del acto por vicio de lesin subjetiva (art. 954, Cd. Civ.), o
su resolucin por modificacin sobreviniente de las bases del negocio
jurdico en los casos del artculo 1198 del Cdigo Civil.
499. En cuanto a la funcin econmica de medida de valor, se apre-
cia tambin jurdicamente en la valuacin del dao a los efectos de fijar
la indemnizacin por responsabilidad civil del deudor o del autor de un
'" GJOROIANNI, M., La Obligaci6n, Barcelona, 1958, pg. 35. dice que para
averiguar si una determinada prestacin es patrimonialmente valorable debe ser tomado
en consideracin el ambientoJuridicosocial en que la obligacin surge. La valorabilidad
pecuniaria de una prestaci6n viene a indicar que, en un determinado ambiente juridico-
Mx.iul.lo~ sujetos e~tdn di~pllestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios
Je:- nquC'lIa pl"C'ltacin y que" C'sto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral
y lOA UIUI' 1I0clal("", udcmd!ol de, por supuesto. la ley.
DEUDAS Q,E DINERO Y DEUDAS DE VALOR 215
acto ilcito, y tambin en las indemnizaciones por expropiacin, fijacin
de cuotas alimentarias, enriquecimientos sin causa, restitucin de apor-
tes societarios, colacin, etctera.
500. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR. La depreciacin de
la moneda en cuanto constituye una alteracin de la relacin existente
entre su valor nominal y su valor de cambio, crea por ello mismo una
problemtica particular en el mbito del derecho al incidir en las diversas
funciones del dinero que acabamos de sealar.
En efecto, si hubiramos de prescindir en todos los casos de las con-
secuencias que derivan de las variaciones del poder adquisitivo del dine-
ro para ajustarnos estrictamente a su valor nominal, es evidente que la
funcin valorativa quedara anulada y la funcin de cambio distorsiona-
da, pues incurnmos en la irrazonable actitud de pretender medir compa-
rativamente dos objetos con una vara distinta, pues sta se habra con-
trado al cabo de cierto tiempo.
50 l . Distinto era en aquellos tiempos de estabilidad econmica 273
en que el principio nominalista tena una fcil explicacin.
Segn la teora nominalista, cuyos orgenes algunos hacen remon-
tar al perodo clsico del derecho romano y que expuesta despus por
DUMOULIN y POTHIER fue recogida en el artculo 1895 del Cdigo Na-
polen, la cifra numeral inscripta en el respectivo signo, moneda o bille-
te, que el Estado le atribuye, constituye el valor del dinero, cualquiera
sea el poder de compra o valor de cambio. El valor nominal expresa as
una relacin de igualdad conforme a la cual un peso vale siempre un
peso.
502. Proyectando el principio del nominalismo sobre las obligacio-
nes que tienen por objeto sumas de dinero, resulta que se ha de pagar la
misma suma o cantidad que aparezca como debida, con abstraccin he-
cha de que la cantidad de dinero valga intrnsecamente (moneda metli-
ca) o en curso (moneda de papel o papel moneda) ms o menos, en el mo-
mento del pago que en el momento de la constitucin de la obligacin.
Todo el curso de la vida de la obligacin queda inserto en el principio no-
273 RISOA, M. A., op. cl., pg. 29, dice: "... a fines del siglo xrx y en los primeros
aos del siglo xx el mundo conoci la estabilidad econmica y, segn algunos hasta la
alegra de vivir antes de la guerra del' 14". '
216 RESPONSABILIDAD CIVIL
minalista. La cantidad con que se enuncia la deuda expresa invariable-
mente el contenido de la prestacin "'.
503. Los procesos econmicos posteriores a la Primera Guerra
Mundial exhibieron el espectculo de una acelerada inflacin y de una
cada catastrfIca del valor de los signos monetarios "'.
504. En tales condiciones la aplicacin del principio nominalista
constitua una verdadera injusticia. No se poda aceptar sin cometer un
grosero agravio al buen sentido que en aquellas obligaciones afectadas
por un proceso de ejecucin diferida o de tracto sucesi vo, se pudiese can-
celar la deuda o efectuar los pagos respectivos. con una moneda total-
mente envilecida que no representaba ciertamente aquel signo con el que
la obligacin se constituy.
505. En Alemania la jurisprudencia se mantuvo al principio fiel a
la teoa del valor nominal, pero la revalorizacin (o sea la elevacin del
importe de una deuda pecuniaria expresada en el dinero desvalorizado)
fu e exigida de una manera cada vez ms resuelta. especialmente por los
acreedores hipotecarios, que protestaban contra el pago de ladeudaen su
importe nominal y que rechazaban la extincin, el otorgamiento del re-
cibo y la cancelacin correspondiente.
Como quiera que el legislador no intervena, intervena final-
mente la jurisprudencia. El Tribunal del Reich se pronunci ellla sen-
tencia del 28 de noviembre de 1923, en pro de la procedencia del de-
recho a la revalorizacin de los crditos derivados de mutuos con
hi poteca. Esta sentencia lleg a ser la base de la doctrina que afirma
la procedencia de la revalorizacin de todas las deudas pecuniarias
afectadas por la inflacin.
El principio de revalorizacin individual resultante de lajurispru-
dencia creaba, sin duda, un estado de inseguridad judica e inestabilidad
econmica, por lo cual el legislador se vio obligado a dar para los casos
'14 HERNNOEZ GIL, op. cit., pg. 34l.
:ns COULBORN. W. A. L.. Introduccin al Dinero, Revista de Derecho Privado,
Madrid. pg. 248, seala que producida la reforma monetaria en Alemania, un rcich-
smurk se cambi6 por un billn de marcos de anteguerra. y en Rusia. un rublo por
Cincuenta mil millones de la antigua moneda correlativa.
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 217
ms importantes de crditos a revalorizar, una regulacin unitaria con
una medida fija de revalorizacin '16.
506. Aunque el fenmeno present en Alemania sus caractersticas
ms ;gudas, tambin en Francia constituy una seria preocupacin la es-
tabilizacin del franco.
El caos fecund la inquietud de los juristas. "Naci as la teoa de
la imprevisin, se multiplicaron las acciones de in rem verso, se hicieron
aplicaciones osadas de la teoa del error, se arguy con la teora de la
causa ilcita y de la causa inexistente, y hasta se sostuvo con innegable
agudeza que quien exige el cumplimiento de un contrato no obstante la
mutacin fundamental de las circunstancias que determinaron su ajuste.
abusa de su derecho y no puede hallar amparo en justicia. Por otra parte,
la mutacin de circunstancias trajo consigo ese fenmeno universal que
es la legislacin de emergencia" 2H
507. De all en adelante la doctrina de los juristas y las decisiones
jurisprudenciales se esforzaron por sustraer a la aplicacin de la tesis no-
minalista a ciertas obligaciones, buscando soluciones de justicia all
donde resultaba negada por el rigor de aquel principio 21'.
508. Tratando de circunscribir el mbito de aplicacin de la teora
nominalista, la doctrina comenz a distinguir las obligaciones o deuda
de dinero, de las obligaciones o deudas de valor.
509. Corno caracterstica de la deuda de dinero se destaca que el ob-
jeto de la prestacin est constituido siempre por una cantidad o suma de
dinero, expresada numricamente con referencia a la unidad de un deter-
minado sistema monetario.
El concepto ntido de la deuda de dinero, como deuda de suma o de
cantidad, descansa adems sobre el valor nominal del dinero y el princi-
pio nominalista; nicamente interesa la cantidad: se debe un quantum "'.
276 ENNECCERUS y LEHMANN, Derecho de Obligaciones. Barcelona, 1954. T . n.
Vol. I,ngs. 39 y sigs.
, R1s0A,Op. cit.. pgs. 30-31.
213 Conf. ASCARELLJ, Tulio, Sludi Giuridici su/la Maneta, Milano , 1952; Nuss-
BAUM, A., Derecho Monetario NaciorUll e Internacional. trad. y notas de Alberto D .
Scho, Bs. As., 1954.
279 Conf. HERNNDEZ GIL, op. cit.. pgs. 188-189; WALO. Amold, Aplicap20 da
218 RESPONSABILIDAD CIVIL
510. En esta clase de obligaciones la prestacin est integrada ori-
ginariamente y en todo el curso de su existencia por una expresin dine-
raria, abstraccin hecha de todo valor que no sea el nominal, por lo que
en ltimo trmino quedar extinguida mediante el pago efectuado en
igual cantidad que la debida. Lo fundamental en este tipo de obligacio-
nes es que el dinero est in obligatione, no slo in solutione 28'.
511. La deuda de valor, a su vez, se caracteriza porque la prestacin
no est integrada por dinero, sino por un valor aunque se extinga la obli-
gacin pagndose una suma de dinero. Se debe un valor: un quid y no un
quantum 281.
512. En esta clase de deudas el objeto de la prestacin est integra-
do por un valor que est en funcin de una expectativa patrimonial del
acreedor, que corresponde: al restablecimiento de los tnninos econ-
micos del patrimonio si ha sido alterado (indemnizaciones en general y
enriquecimientos sin causa), o a la necesidad de imponer una relacin
igualitaria en la participacin en bienes comunes (disolucin de socieda-
des, colacin sucesoria, medianera), o a la satisfaccin de la necesidad
de subsistencia y mantenimiento del nivel de vida (alimentos).
513. Aquellos valores deben ser traducidos a una suma de dinero en
el momento de realizarse la expectativa del titular del derecho (acreedor,
heredero, alimentario, etc.) y para ello se procede a liquidar el crdito o
beneficio para convertirlos en la moneda que ser el medio de satisfa-
cerla.
513 bis. La distincin entre las deudas de valor y las deudas de di-
nero es real, esencial u ontolgica, pues un anlisis cientfico de las mis-
mas permite sealar la diferente estructura del vnculo en uno y otro
Teoria das Dividas de Valor as Pen.soes Decorrentes de Atos /licitos, Rio de Janeiro,
1958, Jigs. 25 y sigs.
2 BANCHIO, op. cit., pg. 96.
281 WAl.D, A., op. cit., pg. 25, dice: "Se admite .qu~junto a las, deudas de dinero
ex.isten otras que no deben ser alcanzadas por la depreCIaCIn monetana, pues la moneda
no ha sido tenida en cuenta como objeto de deuda sino como medi~ de va~or. ~on
deudas que tienden a asegurar al acreedor un quid, o sea detenrunada situacin
patrimomal, y no un quantum, un cierto nmero de unidades monetarias". Del mismo
autor puede consultarse tambin: A Clusula de Escalll M6vel; un Medio de Defensa
contra a Depreciafao Monetaria, 2& ed., Rio de Janeiro, 1959.
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 219
caso 201 b En contra se han pronunciado algunos autores, considerando
la posibilidad de suprimir la distincin y arguyndose que la distincin
ha funcionado como si fuera un standard para conceder o no compensa-
cin por desvalorizacin de la moneda 281"'.
La diferente naturaleza de ambas obligaciones ha sido bien seala-
da por la doctrina francesa 2g1qua~r. Siguiendo a CARBONNIER 281quinquits se
incorpora junto a las obligaciones in natura (de hacer) una categora in-
termedia que participa de la naturaleza de stas durante la existencia y de
las de dinero en el momento de su ejecucin: son las deudas de valor. Se
asemejan a las obligaciones in natura en cuanto la deuda es invariable en
su contenido real en relacin a los dems bienes, diferencindose de
aqullas en que no se pagan en especie sino en dinero. Se asemejan a su
vez a las deudas de dinero en cuanto se pagan en dinero, pero se diferen-
cian de stas en que su expresin monetaria se fija por un nmero varia-
ble de unidades en perodos de depreciacin monetaria.
514. Como se ha dicho, el inters que ofrece esta distincin reside
en que la aplicacin del principio nominalista rige las obligaciones o
deudas de dinero, y escapan, en cambio, a dicho principio, las obligacio-
nes o deudas de valor.
515. El concepto de deuda de dinero es inseparable de la teora no-
minalista. All no ejerce influencia alguna la depreciacin monetaria
para alterar los trminos de la obligacin (seguridad jurdica), aunque
pueda significar una grave lesin para el inters econmico del acreedor
(resultado injusto).
516. La nocin de deuda de valor es ajena a la tesis nominalista. En
ella influye la depreciacin monetaria de modo que el proceso econmi-
281 bi!I BUSTAMANTE AL'SrNA, J., "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de
la distincin y posibilidad de suprimirla", LL, t. 149, pg. 952, "Indexacin de deudas
de dinero", LL, t. 1975-D, pg. 584: LPEZCABANA, R, "La indexacin de las deudas
dinerarias", l.A., 29-IX-1976; ALTERINI, A., "ImprocedenCIa del reajuste de las
deudas dinerarias", lA, t. 29-1975, pg. 673; LLAMBlAS, J. J., "Hacia la indexacin de
las deudas de dinero", E.D., t. 63, pg. 871. .
2S1ler MOSSET IruRRAsPE, J., "Responsabilidad por daos", L.L., t. 1971-1, pg.
275; RAY, J. D.. "Obligaciones de valor y de dinero", LL, t. 1975-B, pg. 368.
281 qualCr PIERRE-FRANI;OIS, G. L., "La notion de dette de valeur - Essai d'llile
thorie", Bib. de Droit Priv, Paris, 1975, t. CXXXVm.
281 Q.uioquies CARBONNIER, J., Droit Civil, Paris, 1957, T. n, pg. 297.
220 RESPONSABILIDAD CIVIL
co inflacionario repercute inversamente aumentando el monto de la deu-
da, en la misma medida en que disminuye la aptitud del dinero para sa-
ti~facerla. Realiza la justicia sin afectar la seguridad jurdica: el titular
del derecho recibe el valor que se le debe.
517. CLUSULAS DE ESTABILIZACIN. Para paliar los efectos de la
rigurosa aplicacin de la teora nominalista, existen recursos con los que
las partes pueden precaverse al celebrar los contratos, de los resultados
desquician tes de la depreciacin monetaria.
Numerosos son los tipos de clusulas y estipulaciones que se pue-
den incorporar a las convenciones para mantener el equilibrio econmi-
co del contrato a travs del tiempo.
Refirindose a estas c!nsulas, expresa RISOA '" que al principio se las
impugn y se las persigui sobre la base de considerar que heran y eludan
las leyes organizadoras del sistema monetario, consideradas de orden pbli-
co, y las normas de los cdigos que, en materia de obligaciones de dar sumas
de dinero, incorporaban casi sin excepcin el principio nominalista
518. Por citar algunas de dichas clusulas mencionaremos las si-
guientes: "clusula oro" o "valor oro" o pago en alguna "divisa fuerte";
"c lusula de estabilizacin con refereneiaal valor de ciertas mercancas:
trigo, carbn, hierro"; "clusula de escala mvil con ndice costo de
vida"; "clusula de revisin peridica segn alteracin de circunstan-
cias"; "clusula de sometimiento a jurisdiccin extranjera", etctera.
518 bis. En materia de prendas e hipotecas se autoriz 18"u a pactar
en los respectivos contratos constitutivos clusulas de estabilizacin o
reajuste, considerndose cumplido el requisito de especialidad al con-
signarse la cantidad cierta de la deuda originaria y en la clusula de re-
ajuste los ndices de actualizacin adoptados, los perodos de ajuste y el
tipo de inters convenido.
518 ter. El decreto 1096 del 14 de junio de 1985 282 estructur una
poltica econmica y financiera con el propsito de atacar el proceso in-
2M2 RISOA, op. cit., pg. 48.
"''''' Ley 21.309 deI7-V-1976, B.a., IO-V-1976.
2R2ler BuST AMANTE ALSlNA, Jorge H., "La reforma monetaria (decreto 1096/85)",
1m., t. 114. pg. 893.
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 221
flacionario que por entonces alteraba la pacfica convivencia social. B-
sicamente constituy una reforma monetaria crendose un nuevo signo,
el austral, que comenzara a regir con una inflacin "O", establecindose
una equivalencia al15 de junio de 1985 de mil pesos argentinos por un
austral. Se dispuso una congelacin temporaria de precios y salarios y se
estableci un sistema de desindexacin o desagio de las obligaciones na-
cidas antes de aquella fecha convirtindolas en australes segn una es-
cala legal que detrae la inflacin contenida en el monto de cada crdito
en la proporcin del I por ciento diario.
Ante la persistencia del fenmeno inflacionario, el Congreso de la
Nacin dict la ley 23.928 de convertibilidad del austral con el dlar de
los Estados Unidos de Amrica y se dispuso la reduccin del monto de
ciertos crditos anteriores all o de abril de 1991 que se hubieren ajustado
por mecanismos contractuales o legales de indexacin, al monto que re-
sultare de la cotizacin del austral en dlares estadounidenses entre el
origen de la obligacin o el mes de mayo de 1990 y ello de abril de 1991,
con ms un 12 por ciento anual. Igualmente se derogaron a partir de esta
ltima fecha todas las normas legales o reglamentarias que establecen o
autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin
de costos O cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, im-
puestos, precios o tarifas de los bienes o servicios 212 '''''''.
519. LACUESllN ENELDERECHOARGENTINO. El punto de partida
para el tratamiento de esta materia en nuestro derecho se halla en las dis-
posiciones del Cdigo Civil referentes a las obligaciones de dar sumas
de dinero.
Elancu10 616 del Cdigo Civil dispone que es aplicable a las obli-
gaciones de dar sumas de dinero lo que se ha dispuesto sobre las obliga-
ciones de dar cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su es-
pecie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no
individualizadas.
520. Teniendo en cuenta los caracteres peculiares del dinero y par-
ticularmente su fungibilidad y consumibilidad, esta clase de obligacio-
282 quaJer Conservamos en la obra los pargrafos que contienen la evolucin de la
doctrina y jurisprudencia relacionadas con la depreciacin monetaria y los mecanismos
de correcCin hasta el dictado de la ley 23.928, por su inters como antecedente de esta
reforma legislativa.
222 RESPONSABILIDAD CIVIL
nes diferenciada por la naturaleza del objeto de la prestacin, no es sino
una simple especie de la obligacin de dar cantidades de cosas "', sin-
doles aplicables en lo pertinente las disposiciones del Cdigo sobre estas
ltimas.
521. El artculo 607 del Cdigo Civil, a su vez, establece en rela-
cin a las obligaciones de dar cantidades de cosas: "En estas obligacio-
nes, el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad corres-
pondiente al objeto de la obligacin, de la misma especie y calidad". En
concordancia con este artculo, el619 del Cdigo Civil, ya en el captulo
que trata de las obligaciones de dar sumas de dinero, establece lo si-
guiente: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de de-
terminada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la
obligacin dando la especie designada u otra especie de moneda nacio-
nal al cambio que corra en el lugar al da del vencimiento de la obliga-
cin".
Este ltimo artculo contiene en su normativa la tesis nominalista,
sin que se prevea all ni en ninguna otra parte del Cdigo las soluciones
a adoptarse en el caso de que se produjese la alteracin del valor intrn-
seco (sistema metalista) con relacin al valor nominal del signo.
521 bis. La ley 23.928, que estableci la libre convertibilidad del
austral con el dlar a partir del 10 de abril de 1991 y prohibi la aplica-
cin de clusulas de indexacin de los crditos desde esa fecha, modific a la moneda otro carcter que el que se juzgaba tener en la poca de las
tambin los artculos 617 y 619 del Cdigo Civil. En adelante dichos ar-
tculos quedan con la siguiente redaccin:
Artculo 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obliga-
cin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
Repblica Argentina, la obligacin debe considerarse como de dar su-
mas de dinero". Esto significa que la obligacin que tenga por objeto una
moneda extranjera no es de dar cantidades de cosas, sino que -al igual
que la moneda de curso legal- es considerada como una obligacin di-
neraria.
Conforme al nuevo artculo 619: "Si la obligacin del deudor fuese
de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cum-
ple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento".
211J COLMO. op. cit.. pg. 281 .
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 223
No existe posibilidad de opcin para el deudor de moneda extranjera de
entregar su equivalente en moneda legal segn la relacin de convertibi-
lidad determinada por la ley. Se mantiene as el principio nominalista del
anterior artculo 619, ahora modificado en su texto.
522. Desde luego que en la poca en que el Cdigo se dict la rea-
lidad econmica no presentaba las fluctuantes variaciones que caracte-
rizan a nuestro tiempo.
En pleno auge del metalismo, V lez Sarsfield explica en la nota al
artculo 619 que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestin
tan debatida sobre la obligacin del deudor, cuando ha habido alteracin
en la moneda porque esa alteracin se ordenaria por el Cuerpo Legisla-
tivo nacional, cosa casi imposible". Aludiendo sin duda a la desvaloriza-
cin de la moneda y no al envilecimiento de hecho de la misma, agrega:
"La ley declarara el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuvie-
sen contradas". Es decir que, considerando casi imposible aquella alte-
racin de la paridad entre el valor metlico y el valor nominal de la mo-
neda, prefiere dejar al Congreso regular los efectos en el supuesto de que
se adoptara esa medida.
523. Sin embargo, su pensamiento favorable al valor intrnseco no
obstante la adopcin del nominalismo, se revela en estas palabras del
Codificador en la misma nota: "Hoy los conocimientos econmicos dan
leyes que hicieron nacer las cuestiones sobre la materia", y agrega: "Por
cierto que hoy la moneda no se estima por la cantidad que su sello oficial
designe sino por la sustancia, por el metal, oro o plata que contenga".
Finalmente, y despus de transcribir el artculo 1895 del Cdigo
francs, que adopta netamente la tesis nominalista, adhiere a la solucin
contraria del Cdigo de Austria, con estas palabras: "Si hubiese de darse
ley, suponiendo la alteracin de las monedas, nosotros aceptaramos el
artculo del Cdigo de Austria".
524. La teora nominalista se aplic rigurosamente por nuestros tri-
bunales hasta que aparecieron en nuestra realidad econmica las prime-
ras manifestaciones de una tendencia inflacionaria, en las postrimeras
de la Segunda Guerra Mundial, que ira creciendo ao tras ao, hasta
224 RESPONSABILIDAD CIVIL
convertirse en un fenmeno regular con variaciones solamente en el gra-
do de intensidad y aceleracin con que se manifiesta en distintas pocas.
525. La depreciacin de la moneda es as un factor de distorsin de
la vidajuridico-econmica, que alcanza actualmente niveles muy acen-
tuados. lo cual ha conducido a la jurisprudencia de nuestros tribunales a
buscar soluciones que contemplen elementales principios de justicia y
equidad. ms all de la teora nominalista consagrada por nuestro C-
digo.
526. Las cuestiones que han suscitado los primeros pronuncia-
mientos jurisprudenciales sobre esta materia. han sido las relativas a ex-
propiaciones y a indeITUJizaciones de daos y perjuicios.
527. Refirindose en particular a lo que constituye el tema que
estamos tratando. es decir. a la valuacin de los daos y perjuicios.
debemos sealar en primer trmino el desenvolvimiento que ha alcan-
zado hoy la teora de las obligaciones de valor. que al permitir el re-
ajuste de la deuda. o sea la fijacin o liquidacin de su monto. al mo-
mento ms prximo a la fecha del pago. pone al acreedor o
beneficiario del derecho a resguardo de la prdida del valor adquisi-
tivo del signo monetario.
528. En materia de expropiaciones la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin. despus del conocido caso "Gobierno Nacional clDumas. Fe-
derico" "". fallado el 20 de agosto de 1947. mantuvo firme su tesis con-
traria al reconocimiento de la depreciacin de la moneda en la fijacin
del monto a pagar por el bien expropiado. sealando que en la expropia-
cin hay una venta (art. 1324. inc. 1". Cd. Civ.). y que la demora en el
pago del precio no da al expropiado un derecho distinto del que da la
mora a cualquier acreedor de sumas de dinero (art. 622. Cd. Civ.).
Fallos posteriores de la misma Corte haban decidido que la indem-
nizacin debe cubrir el valor a la fecha de la desposesin sin admitir
compensacin alguna por la desvalorizacin monetaria habida entre ese
momento y el de la sentencia "'.
'" C.S.J.N .. 20- VIII 1947. L.L.. t. 47. pg. 866.
"'JA.. t. 1959-IlI, pg. 517; t. 1961V, pg. 595; t. 1962-11, pg. 223 .
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 225
Modificada la composicin del Alto Tribunal. el 26 de junio de
1967 dict un fallo ,"o variando su anterior jurisprudencia. En lo sustan-
cial resolvi la Corte en dicho caso: "Que para mantener intangible el
principio de la justa indeITUJizacin frente a la continuada depreciacin
de la moneda. el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sen-
tencia defmitiva. supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el
pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilacin".
529. En cambio. en materia de retrocesin la misma Corte resolvi
el 12 de junio de 1968'" que: "No es aplicable a la retrocesin la doctri-
na del cmputo de la devaluacin del signo monetario que se aplica en
la actual jurisprudencia de la Corte Suprema en juicios de expropia-
cin",
530. En lo que respect8 a ias prestaciones de alimentos tambin se
ha contemplado la depreciacin de la moneda.
La Cmara Civil de la Capital '" resolvi que es equitativo el au-
mento de cuotas "dado que el costo de la vida ha aumentado notablemen-
te en nuestro pas. como es del dominio pblico. y a fin de que la actora
pueda mantener una situacin similar a la que posea durante la vida en
comn con su marido".
Sin embargo. las deudas de alimentos constituyen una categora es-
pecial. pues no puede dejar de tenerse en cuenta al fijar o actualizar su
monto los recursos y posibilidades del alimentante. que pueden no haber
aumentado en la proporcin que exige una revalorizacin a nivel aumen-
to del costo de la vida "'.
531. Las cuestiones que podan originarse en cuanto al carcter de
las deudas por medianera. han quedado superadas por la reforma intro-
ducida por la ley 17.711. que agreg al artculo 2736 del Cdigo Civil el
siguiente prrafo: "El valor computable de la medianera ser el de la fe-
cha de la demanda o constitucin en mora". Ello importa reconocer a
,.. C.SJ.N . 26-VI-1967. "Pcia. de Santa Fe clNicchi. Carlos A .... J.A . t 1967-IV.
pg. 115.
1S7 e.S.J.N., 12-Vl-1968, "Ortega J. de Dios y otros c1Direccin Gral. de Fabrica-
ciones Militares". L..L.. t. 13 J. ~g. 152.
m CNCiv. Cap .. Sala "A' L.L., t 101. pg. 995.
'" LLAMBfAS. op. cil. T. 11. pg. 184. nota 14; CNCiv. Sala A". J.A . t. J 966-IV,
pg. 653, nro. 8.
226 RESPONSABILIDAD CIVIL
esta deuda el carcter de una deuda de valor, aunque sea discutible lo re-
lativo a la poca de la liquidacin de la misma.
532. Igualmente se ha reconocido el carcter de deuda de valor a las
restituciones y recompensas que se deben los cnyuges a la disolucin
de la sociedad conyugal. Aslo resuelve el nuevo articulo 13 16 bis, agre-
gado al Cdigo Civil porla ley 17.711, que dispone: "Los crditos de los
cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta,
se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la
fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso".
533. Por ltimo la reforma ha alcanzado tambin a la obligacin de co-
lacionar, reconocindole el carcter de deuda de valor. El agregado hecho
al articulo 3477 por la ley 17.711 establece: "Dichos valores deben compu-
tarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder
del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden
determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso".
7.-LA DEPRECIACIN MONETARIA Y LOS DAOS Y PERJUICIOS
534. a) LA INDEMNIZACIN COMO DEUDA DE VALOR. En esta ma-
teria la jurisprudencia se ha mostrado, desde tiempo atrs, sensible a las
alteraciones del valor de la moneda para la fijacin del monto del dao
resarcible, cuando ste se origina en un acto ilcito.
535. Segn TRIGO REPRESAS "", el concepto de "deuda de valor"
fue utilizado por primera vez en la jurisprudencia nacional por el Dr. S i-
mn P. Safonts en un falJo de la Cmara Primera de La Plata, del 15 de
abril de 1952 29 ', en el cual sostuvo: "En virtud de la desvalorizacin mo-
netaria en las obligaciones de valor, como son las generadas en los he-
chos ilcitos, debe establecerse el monto de la indemnizacin en relacin
a la fecha de la ltima sentencia, conforme al principio de la reparacin
plena, al que no se opone el principio nominalista".
190 TRIGO REPRESAS, A. , "Algunos aspectos del reconocimiento judicial de la
depreciacin monetaria", J.A., t. 1961-V. pg. 8, Seco Doctr.
"" L./. , t. 66, pg. 659.
DEPRECIACiN MONETARIA Y DAOS Y PERJUICIOS 227
536. Desde entonces hasta la fecha la jurisprudencia de los tribuna-
les lanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada
en el sentido de considerar a la indemnizacin por daos y perjuicios de-
rivados de un acto ilcito una deuda de valory, porJo tanto, que la valua-
cin del dao debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el
monto de la misma. Resulta obvio reproducir aqu la larga lista de fallos
en tal sentido.
537. Sin embargo, la Suprema Corte Nacional se mostr en un prin-
cipio contraria a esta posicin. En un fallo dictado en 1953 292 declar
que "la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de des-
valorizacin actual de la moneda porque ello significara cohibir una fa-
cultad que, al igual que la de emitirla, es privativa del Superior Gobierno
de la Nacin".
Posteriormente la Suprema Corte de Justicia Nacional, al modifi-
car su composicin, lambin vari su criterio, y resolvi entonces m que
"la desvalorizacin de la moneda constituye circunstancia a considerar
para la determinacin judicial de la indemnizacin en materia de respon-
sabilidad aquiliana".
538. En cuanto a la responsabilidad contractual, la solucin apun-
tada lleg con ms retraso. Es as que, en un principio, los tribunales de-
clararon que los daos y perjuicios contractuales deban determinarse a
la poca en que el contrato debi ser cumplido 294.
En otros casos se declar que, conforme al artculo 520 del Cdigo
Civil, en la reparacin de daos e intereses slo se comprenden los que
fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento
de la obligacin, quedando por consecuencia excluidos los que provie-
nen de la alteracin del valor de la moneda '95.
539. La jurisprudencia vari posteriormente, y as fue que la Cma-
ra Nacional en lo Comercial, Sala "B", en fallo del 4 de abril de 1956 2%
resolvi que "para apreciar el valor de los daos y perjuicios, debe tener-
29' Caso: "Mnico. Hctor L. clOrau y Mora S.R.L.", lA. t. I953-IV, pg. 50.
2'>' 1960Il, pg. 453; lA , t.1 963-Il, pg. 414.
l. A. , t.
'''CNCom., Sala "B'. 22-X-1961, LL, t. 65, pg. II ;Sala "A", 17-Ill-1953.LL,
t. 73,~g 239.
, Cm. 3' Apels., Rosario, 28-XII-195 1, luris, t. 2, pg. 176.
'96 Caso: "Maggi, David cJl)escours y Cabaud S.A.", lA., t. 1956-IV, pg.197.
228 RESPONSABILIDAD CIVIL
se en cuenta el momento en que se haga efectiva la reparacin; es decir,
en que se cumpla la sentencia que disponga el resarcimiento, mediante
la entrega de la suma de dinero necesaria para que el actor pudiese com-
prar un automvil como el convenido el da en que se hiciese efectiva di-
cha entrega".
540. Con respecto a la valuacin del dao en el caso de que el ven-
dedor no cumpla su obligacin de entregar el inmueble vendido porque
lo enajena a otro comprador, la Cmara Nacional en lo Civil de la Capi-
tal, Sala hA" 297, tiene resuelto que "la indemnizacin que debe satisfacer
el vendedor que se encuentra impedido de transmitir el dominio de la
cosa al adquirente por haberla enajenado a un tercero, consiste en la di-
ferencia entre el precio pactado en el contrato y el necesario para adquirir
otra osa igual en el momento en que decidi no cumplir la sentencia, es
decir, en el momento en que venci el plazo acordado para escriturar".
El Dr. LLAMBAS en su voto en disidencia expres: "A los efectos de la
indemnizacin correspondiente, la valoracin del inmueble que no lleg
a transferirse al comprador por haber sido previamente enajenado a un
tercero, en caso de existir, slo es computable hasta el momento en que
el inmueble sali del patrimonio del vendedor".
541. b) OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INVOCAR LA DEPRECIA-
CIN. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba resuelto reitera-
damente que la suma reclamada en la demanda constitua el tope de la in-
demnizacin que deba fijarse en la sentencia "".
Sin embargo, a partir del 8 de noviembre de 1973 '99 el Alto Tribu-
nal declar que no comparta la doctrina anterior del tribunal segn la
cual la sentencia que concede una compensacin por desvalorizacin de
la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su
contestacin, viola la garantia de la propiedad y de la defensa enjuicio.
Declar tambin que tampoco es admisible considerar la depreciacin
monetaria de oficio por los jueces; es decir, sin que medie peticin de
parte.
,., J.A ,1. 1%3-1, p~g . 82.
'''1.1,.,1. 107, t. 1955-III'lg. 410.
p~g. 334; l .A.,
"" "1-'1 Primera, CIa. de Seguros y otro", L., 1. 152, pg. 421.
DEPRECIACIN MONETARIA Y DAOS Y PERJUICIOS 229
542. Con anterioridad el criterio de la Cmara Nacional en lo Civil
haba sido fijado en estos trminos: "Es posible la invocacin del factor
econmico de la desvalorizacin monetaria con posterioridad a la traba
de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al
tiempo de expresar agravios segn se haga el pedido en primera o en se-
gunda instancia" '00
543. e) CRITERIO DE LA VALUACIN. En algunos fallos se ha sos-
tenido que en los supuestos de indemnizacin de daos debe tenerse en
cuenta su valor actual a la poca de la sentencia, pues no se trata de de-
preciacin de la moneda, sino de valoracin de los bienes concretos cuya
prdida motiva la indemnizacin ''''.
Este criterio es el seguido por el Dr. BORDA, quien considera que
lo que debe reconocerse no es la depreciacin monetaria sino la valori-
zacin de los objetos concretos cuya prdida origina la demanda por in-
demnizacin lO'.
544. La Corte Suprema Nacional, al resolver que el valor del bien
expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva )(l), declar que
"Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminada-
mente a todo gnero de expropiaciones un ndice que corrija la desvalo-
rizacin monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternati-
vas del bien cuyo valor, aun en pocas de inflacin, no siempre refleja
aumento sino que a veces disITnuye".
545. Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nues-
tros tribunales, de donde resultara que al hacerse la valuacin del dao
al tiempo de la sentencia debern computarse los factores de valoriza-
cin del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la deprecia-
cin de la moneda.
Por ello se ha declarado reiteradamente que "El reajuste por desva-
lorizacin monetaria no debe practicarse con criterio matemtico apli-
cando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los orga-
lOOeNCiv .. en pleno, 5-X-I971, L.L., 1. 144, fallo 67.081
JO!CNCiv .. Sala "A", 24-IX-1959, l .A. , 1. 1960-IV, pg. 5; 7-IlJ-1960, l.A., 1.
1960-11, pg. 370.
302 'ORDA, Guillermo A.. "Observaciones a los. dictmenes preliminares del TU
Congreso Nacional de Derecho Civil", Actas, Crdoba, 1961, pgs. 201-202.
)!l) Caso: "Prov. de Santa Fe clNicchi, C.A.", lA, 1. 1967-IV, pg. 115.
230 RESPONSABILIDAD CIVIL
nismos oficiales. stos constituyen uno de los elementos a computar
que, juntamente con otros factores, influyen para fijar la indemnizaci6n
o el importe del crdito" ,... Es decir que "la correccin del resarcimien-
to por causa de desvalorizaci6n monetaria no es materia que dependa de
ndices vinculados con el mayor o menor costo de vida" ,o<, pues es una
cuesti6n que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, y que "la
desvalorizacin monetaria constituye un fenmeno que no necesita de-
mostracin y los ndices de costo de vida slo constituyen una gua para
el juez, quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que su-
ministra ese trabajo estadstico" "".
546. d) EL CURSO DE LOS IN1ERESES. Trtese de delitos o cuaside-
litos, se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la
reparacin "".
547. En relacin a la valuacin del dao a la poca de la sentencia,
el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al
principio adoptado en el citado plenario.
En efecto, la Sala "P' de la Cmara Nacional en lo Civil haba re-
suelto reiteradamente que "Imponer intereses sobre la cantidad fijada
por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorizacin monetaria y
desde el momento en que se produjeron los daos, sera aceptar dos me-
didas compensatorias sobre el mismo capital, lo cual es contrario al fun-
damento legal de la indemnizacin. Tales intereses deben correr, por
consiguiente, desde la fecha de la notifIcacin de la sentencia"".
548. Este criterio jurisprudencial no tena en consideracin que tal
inters es el fruto civil del capital constituido por la indenmizacin de-
bida, y que, siendo como ste una suma de dinero, resulta tambin afec-
tado por la depreciacin monetaria, de donde es justo que se reconozca
a la vctima dicho inters sobre el monto revaluado desde la poca en que
debi percibir la indemnizacin que, por constituir un capital, pudo ser
,.. CNCiv., Sala "O", LL, t. \37. p2. 135.
,., CNCiv., Sala "P', Sala "D", Sala "C"", LL, t. 138, pg. 89.
3(16 CNCiv., Sala "A",LL., t. 138, pg. 96\.
)()1 CNCiv., en pleno, causa hGmezclEmpresa Nacional de Transportes", 16-X1l-
1958, L.L, 1. 93, pg. 667.
~. CNCiv., Sala "P', 14-111-1968, LL, t. 132, pg. 890.
DEPRECIACIN MONETARIA Y DAOS Y PERIUICIOS 231
de inmediato aplicado a una actividad productiva. El resarcimiento no
resultaba as pleno o integral.
549. Con el concepto de que el resarcinento debe ser pleno, la ns-
ma Cmara Civil (Sala "A") resolvi que "No cabe relevar de intereses
a la suma que se adiciona en concepto de desvalorizacin monetaria pues
la misma, que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio, reem-
plaza sin agregar un solo peso a aquella que debi pagarse cuando ocu-
rri el dao, y si una y otra son idnticas, no se advierte cul es la razn
para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distin-
ta" ..... En el mismo sentido, las dems salas de dicho tribunal '10.
. 550. Siguiendo el razonanento que antecede es uniforme hoy el
entena de que sobre la suma reajustada por depreciacin monetaria de-
ben liquidarse intereses al6 por ciento (puro aneto l anual desde la fecha
de los perjuicios hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, y de
ah en adelante, hasta el efectivo cumplimiento de la condena, a estilo de
los que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones ordi-
narias de descuento 311.
Ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
que conden el pago de intereses pero no fij su tasa, se entiende que
debe aplicarse laque cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus ope-
racIOnes de descuento ordinario, aunque el crdito se haya actualizado
en funcin de la depreciacin monetaria 311 bi'.
551. el LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE ACfUALlZAClN. Se ha
c~nsiderado en reiteradas decisiones jurisprudenciales que no proceda
fijar el valor del dao al da de la sentencia cuando ha habido retardo en
accionar imputable al damnificado m
Sin embargo, el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. La
demora en accionar o en la tramitacin del pleito atribuible a cualesquie-
309 CNCiv., Sala "A", 18IX-I969, LL, t. 138, p,!\. 935.
310 CNCiv., Sala "B", LL, t. 137, pg. 77; Sala' C", LL., t. 137, pg. 854; Sala
"O", LL, t. \38, pg. 906; Sala "E", LL. t. 135, pg. 1068.
'" C.SJ.N., 22-IX1977, LL., t. 1977-D, pg. 328; CNCiv., Sala "P', 6-IV-1977,
LL, t. 1977-C~g. 250; CNCom .. Sala "B", 26-VIJ-1976, LL, t. 1977-C, pg. 15;
J.A., t. 1977-1, g.57.
'" ,;, CN iv .. en pleno, 2Q.IX-1978, LL., 27-IX1978, nro. 188, fallo 76.295.
'" CNCiv., Sala "E", LL , t. 111, pg. 909; Sala "F', LL, l . lB, pg. 8 Y LL, t
137, pg. 851.
232 RESPONSABILIDAD CIVIL
ra de las partes o a ambas, es irrelevante al efecto de considerar el reajus-
te por depreciacin monetaria 312 "'.
552. Tambin en un principio la jurisprudencia desestimaba el
cmputo de la depreciacin monetaria en aquellos casos en que las cosas
daadas haban sido reparadas o sustituidas por el damnificado, con an-
terioridad al momento de la fijacin de la indemnizacin en la sentencia,
entendindose que se habra producido una transformacin de la obliga-
cin de valor en deuda de dinero; en adelante se debera el precio de la
reparacin y como tal sera una deuda de dinero sujeta al principio nomi-
nalista "'. Tambin se argument que el bien que ha sido reparado al
conllevar la reparacin misma, se valoriza en igual medida aunque in-
versa a la depreciacin de la moneda ,l<.
553. El criterio jurisprudencial sealado ha variado actualmente, y
se ha decidido que "Corresponde la actualizacin del crdito por resar-
cimiento de daos a causa de la depreciacin monetaria al tiempo de la
sentencia aun cuando la vctima anticipara el importe necesario, pues la
deuda de valor que significa la obligacin de indemnizar por lo ya gas-
tado no se transforma por eso en deuda de dinero en relacin a quien est
obligado a hacerla efectiva" 'IS.
8.- LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD
Y SU VALOR ECONMICO
554. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el or-
den jurdico ampara junto con la integridad fsica, la salud, la libertad, el
honor y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensa-
miento lgico, la vida es una categora esencial o existencial a la cual se
subordinan las dems categoras que, como cualidades propias del hom-
bre, lo ubican en el plano ontolgico. Puede afirmarse as que la vida es,
en el orden de los derechos de la personal idad, el primero, y por ello, el
CNCiv., en ~Ieno, IG-IlI-1976, L.L., 1. 1976-B, pg. 230.
lI2 ,1,
III CNCiv., Sala 'D". LL. t. 112, pg. 395; Sala "F', L.L., 1. 112. pg. 613; Sala
"E", L.L., 1. 111, pg. 909; SaJa "B", L.L., 1. 109. pg. 103.
'1'CNCiv. , Sala "A", L.L.. 1. 102, pg. 801 .
l15 CNCiv., Sala "B", LL., l 135, pg. 1127; Sala "A", L.L., 1. 138, pg 961; SaJa
"C", L.L. 138955.
DEPRECIACIN MONETARIA Y DAOS Y PERJUICIOS 233
principal entre todos, pues si se suprime la vida, dejan de existir los de-
ms derechos personalsimos que, como atributos o calidades adjetivas
del ser humano, comienzan y terminan con su existencia.
Sin embargo, desde el punto de vista axiolgico todos los derechos
de la personalidad son valores de igual jerarqua, porque el inters jur-
dico que pwtegen es el goce o satisfaccin que los bienes que se busca
preservar producen a la persona humana, cuya unidad, como ser tico f-
sico, no tolera el ataque o desconocimiento de cualesquiera de ellos, que
son parte inescindible de su existencia misma. Aunque la existencia f-
sica no experimente dao alguno, el desmedro de los otros bienes signi-
ficara privacin o lesin de su goce, frustrndose un inters legtimo que
el orden jurdico no puede dejar de repudiar como un agravio a la digni-
dad del hombre.
Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen ma-
nifestacionesdeterminadas, fsicas o espirituales de la persona, objetiva-
das por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurdi-
cos 316.
Estos bienes no tienen en s mismos un valor econmico, pues son
derechos extrapatrimoniales, pero su violacin puede dar lugar a una re-
paracin del dao material o moral que se satisface en una suma de di-
nero; esto es, en un valor pecuniario.
Es que los derechos de la personalidad, considerados en s mismos,
no tienen valor econmico. Son sin duda bienes de la mayor importan-
cia, porque el hombre los posee por su calidad de tal y le sirven para de-
senvolver su personalidad en el mbito de la sociedad en que vive, satis-
faciendo sus necesidades materiales y los fines ticos que est destinado
a cumplir.
Seala ORGAZ 317 que desde el comienzo de este siglo, por lo me-
nos, a veces con timidez, ms tarde con progresiva firmeza, ha surgido
en la jurisprudencia de nuestro pas la doctrina segn la cual la vida hu-
mana tiene, por s misma, valor econmico o patrimonial, con prescin-
dencia, por tanto, de lo que ella produzca o pueda producir y aunque su
productividad futura sea puramente eventual o hipottica.
Esta fue una inteligente creacin jurisprudencial que se justificaba
cuando el Cdigo Civil autorizaba la indemnizacin del dao moral en
l ! CIFUENTES, Santos, Los Derechos Persona[[simos, 1974, p$' 137.
31 7 ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor econmico' ED .. t. 56, pg.
851.
234 RESPONSABILIDAD CIVIL
caso de delitos del derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resulta-
ba tan irritante JI"" la solucin legal, era tan injusto privar a las vctimas
de un hecho ilcito (aunque no fuera delito de derecho criminal) de la in-
demnizacin del dao moral, que los tribunales encontraron una va para
indemnizarlo sin decir que se indemnizaba; de ah surgi la doctrina de
que la vida humana tiene un valor econmico por s misma. Despus de
que la ley 17.711 reform el artculo 1078 admitiendo la reparacin del
dao moral sufrido como consecuencia de un hecho ilcito, aquella juris-
prudencia que haba declarado que la vida humana es un valor econmi-
co de por s resarcible no tiene ya sustento.
Es que la vida no tiene valor econmico en s misma, porque no est
en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Vale s
cuando puesta en relacin con otras personas o con las cosas produce
bienes y stos s son apreciables econmicamente; pero en considera-
cin a s misma, sin referirla al bien que produce o puede producir, no
puede cotizarse en dinero.
Nadie puede discutir que la vida humana, as como las aptitudes de
la inteligencia y del espritu, la habilidad tcnica y la misma belleza del
rostro o del cuerpo, representan un valor econmico en cuanto son ins-
trumentos de adquisicin de ventajas econmicas.
La vida es potencialmente una fuente de ingresos econmicos y de
ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. En
este sentido puede decirse que la vida tiene un valor econmico para
quien durante su existencia despliega una actividad lucrativa, pero esa
vida no est en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada; no
vale por s misma, sino por los frutos que la actividad humana produce.
Una vida, al extinguirse, no ocasiona perjuicio a quien fuera portador de
ella durante su existencia; y ello es as porque la muerte determina el fin
de la persona, de suerte que no habr ya sujeto titular de un supuesto re-
sarcimiento.
Esto no significa que la desaparicin de alguien no perjudique a
otros. La pri vacin de los beneficios actuales o futuros que la vida de una
persona reportaba a otros seres que gozaban o podan gozar de aqullos,
constituye un dao cierto, y si se lesiona o ataca as un inters legtimo
de un te rcero el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio cau-
sado. que ha de medirse no por un supuesto valor econmico de la vida
'Jtil llORf)A, Cluillermo A.. "La vida humana. tiene por s sola un valor econmico
,...,dhlt"',IU ) , l. 114, pIlg. 849.
DEPRECIACIN MONETARIA Y DAOS Y PERJUICIOS 235
de la vctima, sino por la cuanta del dao efectivamente sufrido. En este
orden de ideas. 10 que se llama elpticamente la valoracin de una vida
humana no es otra cosa que la medicin de la cuanta del perjuicio que
sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes eco-
nmicos que el extinto produca, desde el instante en que esta fuente de
ingresos se extingue 3 17 ter, . .
No est de ms puntualizar, como dice ZANNONl "'. que ni la ley ni
los pronunciamientos judiciales han atribuido un valor a la vida humana
independientemente de los damnificados por su prdida, quienes obvia-
mente no son el muerto. Traducida la doctrina judicial, puede afirmarse
que la vida humana tiene un valor econmico para alguien que no es la
vctima, quien no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia
muerte.
El o los damnificados son siempre indirectos, porque el perjuicio lo
experimentan en sus propios patrimonios como consecuencia de la
muerte de otro, o sea de la vctima del homicidio. Pero quien quiera que
reclame un resarcimiento no lo har aduciendo que la vida tiene de por
s un valor econmico, sino que habr de legitimar su accin invocando
y probando su inters legtimo afectado por el hecho ilcito; es decir, el
dao cierto que la muerte de la vctima le ocasiona en su patrimonio,
como consecuencia previsible de ese hecho, dao ste que se mide por
la cuantificacin del deterioro patrimonial que sufre el reclamante con
prescindencia de un supuesto valor autnomo de la vida ajena.
555. La muerte no causa un dao emergente en el patrimonio del
tercero damnificado; esto es, no produce empobrecimiento o disminu-
cin en sus bienes, exclusin hecha de los gastos de asistencia y funera-
rios que el artculo 1085 del Cdigo Civil impone como obligacin del
delincuente de pagar a quien quiera que hubiese hecho esos gastos.
Los otros daos que se pueden causar en el patrimonio de terceros
slo tendrn el carcter de lucro cesante por la prdida de beneficios eco-
nmicos que aqullos reciban del muerto o el carcter de prdida de
chance por la frustracin de la posibilidad de recibirlos en el futuro.
Cuando el reclamante reciba prestaciones asistenciales del muerto
durante su vida dejar de recibirlas en adelante, y se ser el dao resar-
317 .. Cm. Apels. B. Blanca, lA , 1959, L Il, pg. 567, volO del Dr. PLINER.
318 ZANNONI, Eduardo A., El Dao en la RespoTlSabilidad Civil, 1982, pg. 1 JO.
236 RESPONSABILIDAD CIVIL
cible, si se renen respecto al damnificado todos los requisitos que lo le-
gitimarn como titular de la pretensin resarcitoria.
La cuanta de la reparacin estar determinada, en primer lugar, por
lo que fuere necesario para la subsistencia de quienes reciban el bene-
ficio de la vctima, atendiendo a lo que dispone el artcu lo 1084, quedan-
do a la prudencia de los jueces fijar el monto de la inmdemnizacin y el
modo de satisfacerla.
555 bis. Como sltesis se puede afirmar:
1) Que la vida no tiene valor econmico por s misma, sino porlos
beneficios potenciales y reales de carcter pecuniario que com-
porta la actividad del hombre a s mismo mientras existe.
2) Que la muerte de una persona puede causar, adems de dao
moral, perjuicio material o dao en el patrimonio de otros por
la repercusin que en sus bienes tiene la desaparicin de un ser
humano, y la accin resarcitoria se ejerce iure proprio y no iure
hereditatis.
3) Que el damnificado que pretende reparacin debe invocar la
existencia de un dao cierto a un inters legtimo y, excepcio-
nalmente como solucin de equidad, a un inters no amparado
por la ley siempre que no sea ilcito ni inmoral.
4) Que el dao sea consecuencia inmediata o mediata previsible
por su relacin causal adecuada con la muerte producida por el
acto ilcito de un tercero.
5) Que el dao puede consistir solamente en el lucro cesante o en
la prdida de una chance que sufra el damnificado al verse pri-
vado de beneficios que reciba del muerto o al frustrarse la po-
sibilidad de obtenerlos en el futuro.
6) Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar
el perjuicio que sufre en su patrimonio, salvo excepcionalmen-
te en los casos de presuncin legal iuris tontum (arts. 1084 y
1085).
7) Que la reparacin debe ser integral, habida cuenta de las
circunstancias que determinan las necesidades que quedarn
insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado,
debiendo el juez estimar y cuantificar prudentemente la repara-
c<in.
DAO MORAL 237
8) Que el lucro cesante a indemnizar se mide por los beneficios
que el tercero hubiera recibido de la vctima si viviera, pero no
se computa el lucro cesante que hubiera beneficiado a sta en el
futuro y que su muerte frustra.
9) Que la prdida de una chance es un dao cierto y actual que
debe estimarse segn el grado de posible certeza de realizarse
la legtima esperanza de un tercero de recibir beneficios de la
vctima de no haberse producido el fallecimiento.
10) Finalmente, debe sentarse la premisa de que la cesacin de la
vida por s sola no es fuente de resarcimiento para nadie ni para
quien se va de este mundo ni para los que quedan en l.
B) DAO MORAL
556. CONCEPTO. Para algunos autores Ji9 la distincin entre dao
patrimonial y dao moral depende de la ndole de los derechos atacados:
si la lesin se dirige a los bienes que forman el patrimonio, el dao es ma-
terial o patrimonial; si la lesin afecta la integridad corporal o la salud de
las personas, el dao es moral y en ningn caso patrimonial, porque los
bienes atacados son inmateriales.
Sin embargo, la mayora de la doctrina radica la distincin sobre los
resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un
menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composicin o sus po-
sibilidades fumras, el dao es material o patrimonial aunque el derecho
atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta al patrimonio pero lesio-
na los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial.
Esta segunda nocin, ajuicio de ORGAZ 320, que compartimos, es la
correcta, porque toma como base el concepto de "dao", que es el que in-
teresa a los fines del resarcimiento.
557. DEFlNICIN. Podemos definir entonces el dao moral como la
lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, in-
quietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda
clase de padecimientos n susceptibles de apreciacin pecuniaria.
319 LAlOU, op. cit., nro . 149; FISCHER, op. cit .. pgs. 251 y sigs.
J2n ORGAZ. op. cit., pg, 223.
238 RESPONSABILIDAD CIVIL
557 bis. BIEN JURfDICO E INTERS LEGTIMO. Bien jurdico es todo
objeto material o inmaterial, sea de valor econmico o no, que sirve al
hombre para satisfacer sus necesidades. Inters legtimo es aquel que
impulsa al hombre para realizarse mediante la satisfaccin de las exigen-
cias fsicas y espirituales consustanciales con la naturaleza humana.
Todo inters legtimo goza de proteccin legal mediante los poderes de
actuacin que constituyen los derechos subjetivos.
El objeto del dao en sentido jurdico no es otra cosa que un inters
humano jurdicamente tutelado. Sin embargo, el concepto de inters no
puede entenderse si no se explica previamente el concepto de bien del
cual el inters es complementario; el bien es el presupuesto del inters.
El concepto de bien puede ser fcilmente determinado consideran-
do, como lo hemos dicho al princjpio, que l se identifica con todo lo que
puede satisfacer una necesidad. Esta a su vez es una exigencia que pro-
viene de la falta de alguna cosa y busca la propia satisfaccin postulando
el bien idneo para obtener ese resultado.
Los bienes jurdicos son entonces las cosas que constituyen objeto de
los derechos patrimoniales, as como los derechos mismos. Son tambin
bienes jurdicos los atributos o calidades de la persona humana como sujeto
de derecho, e igualmente los valores existenciales de ella que constituyen
los derechos de la personalidad, tales como la vida. la libertad, la salud, la
integridad corporal, el honor, la intimidad, la imagen, etctera.
557 ter. DAO PATRIMONIAL Y DAO EXTRAPATRIMONIAL. El
dao consiste en un perjuicio ocasionado a un inters privado que tenga
relevancia para estar sujeto a resarcimiento cuando goza de tutela jur-
dica.
El dao privado puede ser definido como patrimonial o no patrimo-
nial, segUn tenga por objeto un inters patrimonial o extrapatrimonial.
Debe determinarse el concepto de patrimonialidad para poder acla-
rar qu es inters patrimonial o no patrimonial, y qu es dao patrimonial
tl cxtmpatrimonial. El inters patrimonial, as como el dao patrimonial,
,'s uqul susceptible de apreciacin pecuniaria.
Sin embargo, conviene aclarar que la diferenciacin entre estas dos
('utL':orfus de daos no est determinada por la naturaleza de los bienes
IItuclldos. sino por la ndole patrimonial O no patrimonial del inters afec-
ludo , Si ~ I JIU'" que recae sobre un bien jurdico. cualquiera sea ste, re-
PL'n'utl' ~II ~I plltrimonio urcctando un inters legtimo, cual es mantener
DAO MORAL 239
la integridad de su composicin, el dao es patrimonial. Si el dao recae
sobre un bien jurdico cualquiera y repercute en la persona afectando un
inters jurdico no patrimonial, como es la incolumidad del espritu o los
sentimientos, el dao es extrapatrimonial o perjuicio moral.
As. si el dao recae sobre un bien jurdico material destruyendo o de-
teriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al mis-
mo tiempo un inters legtimo de carcter econmico porque altera la inte-
gridad del patrimonio disminuyndolo, estamos en presencia de un dao
patrimonial directo, Si el mismo dao repercute en los sentimientos por el
valor afectivo de la cosa atacada. produciendo un desequilibrio emocional
a causa de la pena o la angustia de su prdida, el dao es moral indirecto.
Si el dao recae sobre un bien jurdico inmaterial atacando la vida, el
cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo
un inters jurdico no patrimonial, el dao es moral directo, Si el mismo dao
repercute en el patrimonio por la prdida de un beneficio econmico afectan-
do as un inters jurdico patrimonial, el dao es patrimonial indirecto.
Lo expuesto permitira afirmar de un modo simplista que el dao
moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesin a dere-
chos extrapatrimoniales, mientras que el dao material es pura y exclu-
sivamente lesin o menoscabo a bienes materiales. Cuando se distingue
entre el dao patrimonial y dao moral el criterio de la distincin no ra-
dica en el distinto carcter del derecho lesionado, sino en el diverso in-
ters que es presupuesto de ese derecho.
La mayora de la doctrina no funda esta distincin sobre la ndole
de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de
la accin antijurdica: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio,
sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el
dao material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza patrimonial o
no del derecho lesionado, y si ningUn efecto tiene sobre el patrimonio,
pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley,
hay dao moral o no patrimonial.
Es raro que un perjuicio moral no est acompaado de un perjuicio
material: una herida causa sufrimientos a la vctima (dao moral), pero
tambin un perjuicio pecuniario: gastos de asistencia mdica, incapaci-
dad para el trabajo. Una difamacin importa un atentado al honor (dao
moral), y tambin a menudo un perjuicio material, como la prdida de
una ventaja econmica por disminucin de laclientelade un profesional.
240 RESPONSABILIDAD CIVIL
557 quater. AMPLITUD DEL CONCEPTO DE DAO MORAL. La diver-
sificacin de la lesin a intereses no patrimoniales pemte detemnar la esttica de poseerlo y gozarlo.
amplitud del dao moral. A este efecto es dable distinguir los daos mo-
rales que resultan de ataques a los derechos extrapatrimoniales distintos
de la vida y de la integridad corporal, y, por otra parte, los daos morales
que resultan de ataques a bienes materiales y a los derechos extrapatri-
moniales a la vida y a la integridad corporal 32Obi,.
a) El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina
daos "puramente morales", los cuales resultan del ataque a ciertos dere-
chos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal. Se
enuncian entre ellos los ataques al honor, como expresiones o manifestacio-
nes difamatorias e injuriosas, as como imputaciones falsas que peljudican
la reputacin de una persona. Tambin la intromisin en la vida privada,
como cuando se anuncia un acontecimiento familiar sin el consentimiento
del interesado; atentados al nombre cometidos por usurpacin de la perso-
nalidad y el empleo de un nombre real en una obra del espritu (novela, pieza
de teatro,film o con fmes comerciales). La jurisprudencia francesa registra
casos de atentados al derecho moral de autor o inventor, tales como la vio-
lacin de la paternidad de la obra; atentados al derecho a la imagen que se
protege en s misma independientemente de la intimidad.
Nos parece, sin embargo, que es impropio llamar a estos daos "pu-
ramente morales", porque si bien pueden afectar intereses extrapatrimo-
niales, muchas veces se produce el peljuicio indirecto a intereses patrimo-
niales, por la repercusin de la lesin de bienes no patrimoniales. Existen
muchos casos en que los atentados a la reputacin de una persona, el uso del
nombre ajeno, la usurpacin de la paternidad de una obra o el empleo de la
fotografa de otro sin autorizacin, repercuten en el patrimonio ocasionan-
do prdida de beneficios por lucro cesante, en relacin a la actividad pro-
ductiva de quien es el sujeto pasivo de estos ataques.
b) El otro supuesto es el del dao moral resultante de un ataque
material o corporal.
Se comprende aqu la destruccin de cosas y atentado a la vida o a
la integridad corporal .
Tratndose de la destruccin de cosas inanimadas, como podra ser
una obra de arte, adems del perjuicio econmico que puede representar
lu prdida de un cuadro valioso, tambin puede padecerel dueo un dao tro padece la angustia de su afeamiento como persona y, tambin, el
UUI!!. SI ARK . Rnr~, Droit Ovil. Obliga/tomo Pans, 1985, pg. 70.
DAO MORAL 241
al inters extrapatrimonial que representa la privacin de la satisfaccin
El atentado a la vida y a la integridad corporal no es menos impor-
tante y delicado que lacuestin anterior. Aqu la reparacin del dao mo-
ral es corrientemente admitida, as como la del dao patrimonial que
conlleva comunmente, por la necesidad de atender los gastos de asisten-
cia mdica para la recuperacin de la salud, de la integridad corporal O
de la preservacin de la vida.
Cuando se atenta contra la vida o la integridad corporal, el dao
moral se manifiesta de diversas maneras que podemos distinguir consi-
derando el dao sufrido por la vctima (dao directo o inmediato) y el
dao padecido por terceros (dao indirecto o mediato) que la doctrina
francesa llama par ricochet, O sea de rebote.
Esos perjuicios directos que sufre la vctima del ataque se clasifi-
can en perjuicios al placer (d'agrment), perjuicio sexual (sexuef), per-
juicios a la esttica (esthrique), perjuicio juvenil (juvnile) y perjuicio
de sufrimiento (souffrance) '''.'.
El perjuicio al placer depende de las secuelas del hecho ilcito en
orden a la privacin de los goces de la vida como no poder practicar de-
portes, no poder disfrutar de la danza. no estar en condiciones de realizar
un viaje de placer, privacin del olfato y del gusto.
El perjuicio esttico existe cuando una persona es desfigurada o ex-
perimenta mutilaciones o cicatrices diversas en el cuerpo o en el rostro.
En la doctrina y la jurisprudencia se ha suscitado la cuestin de si la le-
sin esttica es resarcible en s misma, como categoa autnoma o inde-
pendiente, o si, por el contrario, la indemnizacin tiene por fm reparar el
o
dao patrimonial el dao moral. Creemos que el perjuicio esttico
constituye un dao patrimonial indirecto o se absorbe en el dao moral
que la vctima puede padecer. Para deslindar el mbito del dao que debe
repararse es necesario distinguir, con rigor cientfico, el bien o derecho
atacado por el acto ilcito y el inters judico afectado. La lesin esttica
ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corpo-
ral, que es un derecho de la personalidad, pero el dao resarcible consiste
en las repercusiones espirituales o econmicas que constituyen los inte-
reses jurdicamente protegidos. Un actor que sufre desfiguracin del ros-
320 Ler CHARTlER, Yves, La Rparation du Prjudice, Paris, 1983, pg. 680; STARK,
Boris, op. de., pg. 78.
 242 RESPONSABILIDAD CIVIL
dao econmico que importa la disminucin patrimonial por la prdida
de las chances de ser contratado para actuaciones teatrales o televisivas.
El perjuicio sexual y el perjuicio juvenil son considerados aspectos de
la privacin de placeres y satisfaccin de la vida (prjudice d'agrment).
En cuanto al perjuicio de sufrimiento, se caracteriza por el dolor f-
sico consecutivo a un accidente corporal, O sea el dolor en el sentido m-
dico del trmino, y constituye lo que se ha dado en llamar pretium dolo-
ris, que comprende tambin el dolor o la pena del alma subsiguiente a
una incapacidad fsica permanente.
Cuando el dao moral lo padece indirectamente otra persona distinta de
la vctima, se denomina perjuicio de afeccin (pretium affectionis), si se trata
de la pena provocada por la muerte de una persona querida. en el sentido afec-
tivo del trmino, o aun por la vista de los sufrimientos o la invalidez de la vc-
tima si sob~vive a! accidente. Este ltimo caso, admitido por la doctrina y ju-
nsprudenc\3 francesas, donde la ley no impone un rgimen limitativo de
titulares de la accin, no corresponde en nuestro sistema lega!. Nuestro Cdi-
goCivilestableceenelartculo l 078 injinequc ''La accin por indemnizacin
del dao moral slo competer a! damnificado directo; si del hecho hubiere re-
sultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn la accin los herederos
forzosos". Ello significa que el pretium affectionis en nuestra legislacin no
puede invocarlo ningn tercero y no cualquier pariente de la vctima, sino so-
lamente los herederos forzosos si del hecho hubiese resultado la muerte de
esta ltima. Nadie ms que estos ltimos tienen legitimacin activa en el caso.
558. FUNDAMENTO y NATURALEZA DE LA REPARACiN. La cues-
tin relativa al fundamento y naturaleza de la reparacin del dao moral
ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la inter-
pretacin de las normas legales, no para desechar tal reparacin que ex-
presamente consagra la ley, sino para determinar sus alcances.
559. A) TEORfA DEL RESARCIMIENTO. La mayora de la doctrina 321
afirma que la reparacin del dao moral no difiere de la reparacin del
dao. m~terial, que aqul,como ste no son sino especies del dao y por
consIgUIente, la reparaclOn en ambos casos cumple una funcin resarci-
toria. Reparar un dao no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo
'" MAZEAUD el TUNC. op. cil. T. 1, nros. 313 Ysigs .. pg. 389; PLAN1oL, op. cil.,
T.II, pdg. 91; S'L~AT y GAW, op.. cil.. T.!. pgs. 215-2t6; Busso, op. cit., T. ru, pg.
414; OROAZ, op. CII., pg . 224 YSlgs.; LAFAnLE, op. cil., T. 1, pgs. 210 y sigs.
DAO MORAL 243
cual es casi imposible; es tambin dar a la vctima la posibilidad de pro-
curarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no
representa en la reparacin de los daos morales la misma funcin que
en los daos materiales. En stos cumple una funcin de equivalencia
entre el dao y la reparacin; en aqullos, en cambio, la funcin no es de
equivalencia sino de compensacin o satisfaccin a quien ha sido injus-
tamente herido en sus sentimientos O afecciones.
559 bis. El carcter resarcitorio de la reparacin del dao 'moral pa-
rece ser el que mejor se adecua al rgimen legal despus de la reforma de
la ley 17.711. Adems de los fundamentos que hemos dado precedente-
mente, puede sealarse que la ley habla de la "obligacin de resarcir" y
de la "reparacin" del agravio moral, as como de la "indemnizacin del
dao moral" (arts. 577 y 1078, Cd. Civ.), y ninguna de estas expresio-
nes tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sancin", A lo ex-
puesto se agrega la opinin de MOSSET lTURRASPE 321 '", quien dice que
la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la res-
ponsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es ms propia
del campo penal.
En sntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de
reparacin del dao moral establecido por la reforma de 1968 demues-
tran acabadamente que la reparacin del dao moral no tiene el menor
carcter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningn
fundamento legal que autorice una conclusin distinta 321 "c.
560. B) TEORA DELASANCINElEMPLAROREPRESIVA, Otra parte
de la doctrina JU rechaza categricamente la tesis del resarcimiento y se
pronuncia por la de la sancin ejemplar. Segn LLAMB/AS la reparacin
del dao moral encuentra su justificacin no por el lado de la vctima de
la lesin, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento
sino una pena civil mediante la cua! se reprueba ejemplarmente la falta
cometida por el ofensor, Es as que este autor llama a la ofensa "agravio
12I bu MOSSET IURRASPE. "Reparacin del dolor: solucin jurfdica y de equidad",
L.L., 28-XI-1978, nro. 232.
321 tef ORGA2. A., "El dao moral. Pena o reparaci6n?", E.D., 28-VUI-1978, nro.
4534.
322 DEMOGUE, R., ObligaJioru, Paris, 1923, T . IV, nro. 406; SA vAT1ER, R., Respon-
sabilitl CiviL., Paris, 1939, T. 11, pg. 102; UAMBIAS, H., Obligaciones, 1967, T. 1, pg.
302.
 244 RESPONSABILIDAD CIVIL
moral" cometido dolosamente, o sea con intencin de daar, y sea as
una especie del denominado dao moral que sufre la vctima el cual no
da lugar a reparacin. En cambio, el agravio, desde el punto de vista del
ofensor, merece una pena civil ejemplarorepresiva. Expresa que el dao
moral es msusceptlble de apreciacin pecuniaria y no habra equivalen-
cia posible en, dmero. Adems, se agrega, poner precio al dolor O a los
sentimientos mlimos constituye una inmoralidad, una degradacin de
los valores que se qUiere salvaguardar y, finalmente, porque resultara
siempre arbltran~ la estimacin en dinero de ese resarcimiento, pues no
puede saberse cuanto vale un dolor, un padecimiento, en los distintos su-
puestos: Dice que el dolor no constituye un fin en s mismo, sino que es
~ medIO que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva feli-
Cidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfeccin moral.
V lene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la
tierra y le permite volver la mirada al cielo.
Esta tesis es refutada en sus fundamentos 323 diciendo que ella re-
suel ve el problema por una prohibicin genrica de gozo, y atribuir a
todo dolor la naturaleza de bonne souffrOJlce, la impone como padeci-
rrnento grato. ConSideramos que SI a todo dolor o padecimiento se le atri-
buye ese carcter, este criterio~ ms moralista que moral, no se compa-
dece con una c?ncepcln cnsllana de la Vida, pues parece proscribir el
gozo y la alegria como expresIOnes del pecado, el cual se redimira con
el constante sufrimiento para la salvacin del alma.
Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realizacin
del derecho, la cuestin del dao moral en esta tesis quedara fuera de
toda regulacin normativa y, por lo tanto, de toda valoracin judica. En
efecto, no cabra un resarcimiento donde no hubiera dao ni siquiera mo-
ral, ni cabra tampoco una sancin ejemplar a quien ha proporcionado al
doliente "un maravilloso instrumento de perfeccin moral". Suponer
que el causante del dao moral ha proporcionado a la vctima una expec-
tal! va ~e goce celesllal eqUivale a adrrntlf que quien reclama una indem-
mzaclOn por ello se constituye en sujeto activo de la prostitucin del dolor.
QUien padece un dolor merece un consuelo, y por ello el resarcimiento
no repone el statu quo ante, porque no puede tener una funcin de equi-
valenCia dada la naturaleza de las cosas; tiene, en cambio, la fInalidad de
compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser
:m 1RlBARNE. Hctor P.. "tica, derecho y reparaci6n del dao moral" . E.D ., I. J 12 ,
pg. 280.
DAO MORAL 245
materiales. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es
bueno ni malo en s mismo, sino que es un instrumento cuyo valor POSI-
tivo O negativo depende del uso que se haga de l. Por ello,. el dinero es
el nico medio idneo de dar a la vctima aquellas satisfaCCIOnes que, SI
no harn desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de
paliar sus efectos l". . ., .
En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estlmaClOn en di-
nero, a falta de otro medio ms idneo, no parece razonable desesllmar-
la; quedar al arbitrio judicial la fijacin de su monto at7ndiendo.a las
circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante
un resarcimiento exagerado.
56 I . DETERMINACIN y VALU ACIN DEL PERJUlCIO EXTRAPATRI-
MONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de dao moral, que
puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales
que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la repu'
tacin, a la intimidad, al nombre, a la Imagen, etc .). SI se trata de ataques
a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente
como perjuicio al placer, petjuicio a la esttica, petjuicio juvenil, perJUi-
cio de sufrimiento y de afeccin.
La cuestin que se suscita entonces en orden a la determinacin del
dao moral es si dehe hacerse de cada perjuicio un captulo dlstmto a los
fines de su reparacin por separado, o si deben reagruparse como un per-
juicio nico totalizador del dao moral. . .
El tema ha sido particularmente conSiderado en la doctnna france-
sa, donde siguiendo a TuNC ) 25 la mayora de los autores han criticado la
multiplicacin de los captulos del petjuicio, que termina por qUitarle su
verdadera significacin y conduce generalmente a mdemmzaclOnes
mltiples, generadoras de verdaderos despojos "'. .
En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentldo SALER-
NO " ' , quien ha sealado que este criterio conduce a la posibilidad de fi-
jar una doble indemnizacin por el mismo dao, lo que resulta macepta-
ble habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no
excesivo.
Hechos y Actos Jurdic:os, Bs. As ., t951 , pg. 232.
\ ) 24 AGUlAR ENOCH,
325 TU Ne, V. A., La Securit Routire, Pans, 1966, ~gs 44-46.
, '" VINEY, G., La Responsabilit Civile: Effecrs,Pans. \988, ~g. 198.
)27 SALERNO, M" "El matrimonio como poslblhdad y las leSiones a la estuca
. ...
I
LL. t. \ 982-0. pg. \ 6.
 246 RESPONSABILIDAD CIVIL
Siguiendo esta corriente, los autores franceses en su mayora han
propuesto reagrupar los distintos componentes del dao moral. As los
perjuicios morales consecutivos a las heridas podran ser referidos al
perjuicio fisiolgico y dar lugar a una indemnizacin global. Tambin se
propone reagrupar el perjuicio al placer, el dolor y el perjuicio esttico
baJo el rubro "perjuicios incorporales" o "perjuicios afectivos" 327 bu.
~onviene sin embargo distinguir el dao de afeccin de los otros, pues
este presenta aspectos que le son propios, porque el padecimiento lo so-
port~n personas diferentes de la vctima inmediata, lo cual conduce a
conSIderar una reparacin diferente de aquellos perjuicios morales que
soporta la vctima directa.
Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del dao moral
es absolutamente razonable a los fines de un nico resarcimiento, aque-
lla tIpIficacin diferenciada es til para que el juez en cada caso pueda
apreciar la hondura de la lesin que provoca en los sentimientos de la
vctima. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en comn un
nico resultado, o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la in-
columidad del espritu, pero en su diversidad presentan aspectos cuali-
tauvos del dao moral que no pueden dejar de ser considerados en el mo-
mento de su cuantificacin para estimar el debido resarcimiento
compensatorio o satisfactorio.
Establecida la entidad del dao en su unidad conceptual y como ca-
tegora ontolgica, falta determinar su valuacin estimativa para fijar su
representacin en dinero constitutiva de la reparacin.
Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba
en juicio de la existencia y cuanta del dao. La esencia del dao material
o patrimonial se demuestra mediante la comprobacin de sus elementos
constitutivos; esto es, el dao emergente y el lucro cesante. Su entidad y
magmtud resultarn de la extensin e intensidad de la repercusin que
produzca aqul en los elementos del patrimonio.
La esencia del dao moral o extrapatrimonial se demuestra a travs
de la estimacin objetiva que har el juez de las presuntas modificacio-
nes o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la
vctima. La entidad o magnitud del dao moral resultar de la extensin
e intensidad con que aqullas se manifiesten en los sentimientos de esta
1\tima.
1111111 YlNEY, G., op. cit.. pg. 199.
DAO MORAL 247
Para probar el dao material basta aportar los elementos probato-
rios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la exis-
tencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del
perjuicio y su entidad.
Para probar el dao moral en su existencia y entidad no es necesario
aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que eljuez deber apre-
ciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la vc-
tima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la
rbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el
dao moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absoluta-
mente imposible, dada la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo
de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores
que pueden no ser su autntica expresin. Nadie puede indagar el esp-
ritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la
existencia y la intensidad del dolor,la verdad de un padecimiento, la rea-
lidad de la angustia o de la decepcin.
En cuanto a la cuanta del dao, conviene puntualizar que si el per-
juicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer
por equivalencia su valuacin dineraria. Se debe recurrir en tal caso a
pautas relativas segn un criterio de razonabilidad que intente acercar su
valuacin equitativamente a la realidad del perjuicio 327"'.
Ll indemnizacin del dao moral no est en funcin de la repre-
sentacin que de l se hace la vctima (no en concreto), sino en funcin
de su constatacin por eljuez y de su evaluacin objetiva (en abstracto)
en el lmite de lo reclamado en la demanda 327 q~",.
Si es cierto que el dao moral es una aiteracin emocional profun-
damente subjetiva e inescrutable, la apreciacin por el juez para fijar en
dinero su compensacin debe ser necesariamente objetiva y abstracta.
Para ello debe tomarse en consideracin cul pudo ser hipotticamente
el estado de nimo de una persona comn, colocada en las mismas con-
diciones concretas en que se hall la vctima del acto lesivo. Se llegar
as a la determinacin equitativa de la cuanta de este dao no mensura-
ble, adoptando los jueces en lo posible criterios relativamente modera-
dos y uniformes de compensacin para evitar lo que se ha llamado la "10-
tera judicial".
327~r BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuacin del dao no mensura-
ble',L.L,I-V-1990.
327 quller VINEY, G., Op. cit., pg. 201.
248 RESPONSABILIDAD CIVIL
Adems, es preciso considerar que la estimacin del dao moral
debe hacerse con independencia de la cuanta del dao material, porque
la valuacin de aqul slo debe establecerse en funcin de los valores es-
pirituales afectados sin consideracin alguna a los bienes patrimoniales
que resultaren lesionados y que son un captulo aparte en el resarcimien-
to. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que para fijar
el dao moral debe tenerse en cuenta su carcter resarcitorio y que no tie-
ne necesariamente que guardar relacin con el dao material 327 ,W"",,,.
562. RGIMEN LEGAL DE LA REPARACiN. Nuestro Cdigo Civil,
contrariamente al Cdigo francs y a los que en l se inspiraron, tiene
disposiciones sobre la reparacin del dao moral "'.
563. El artculo 1078, hoy derogado por la ley 17.711 y reemplaza-
do por oiro texto, contena el precepto general en tomo del cual se pro-
pugnaron varias soluciones interpretativas. Deca ese artculo: "Si el he-
cho fuese un delito del derecho criminal, la obligacin que de l nace no
slo comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin
del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, moles-
tndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, O hiriendo
sus afecciones legtimas".
564. Una tendencia de la doctrina y lajurisprudencia se manifesta-
ba favorable a una reparacin amplia en toda clase de actos ilcitos y tam-
bin en los supuestos de incumplimiento contractual"'.
565. Con menor alcance, otros autores excluan del mbito de la
responsabilidad contractual el resarcimiento del dao moral, pero en
cambio, en funcin de lo dispuesto por los artculos 1068, 1075 y 1083,
mq,,;"'~ C.S.I.N., 16-VI-1988, E.D_. 17-XI-1988. nro. 7117.
:32R Los cdigos modernos han previsto, aunque con distintas regulaciones, la
reparacin del dao moral: C6d. alemn, ano 253; Cd. Civ. suizo. arto 28, 2 parte; C6d.
Suizo de las Obligaciones, arts. 47 Y49: Cd. italiano de 1942, arto2059: Cd. mexicano,
art. 1916; Cd. peruano, art. 1148; Cd. venezolano. art. 11%; Cd. libans, arto 263 y
Cd)apons. arto 710. En el derecho francs, no obstante la Calta de una norma expresa,
la /'unsprudencia ha "admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento
de dao moral incluyendo aun ~os casos de incumplimiento de obligaciones contrae-
lunlcs; MAZEAUD et TUNC, op. Ctt. , T. 1, pg. 415, nro. 332.
, '" Busso, op. cil., T. IlI. pg. 417, nro. 105; LAFAlUE, ~p. cit, T. 1, pg. 2!O.nro.
_28: C01.MO. op. nI. p.gs. 125 y SlgS.: y la Junsprudencla de la S.CB.A., baJo la
inspiracin de ACUNA ANZORENA, LL. t. 87, pg. 596.
DAO MORAL 249
lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilcitos, as fuesen
delitos o cuasidelitos 3JO.
566. Ms restringida an fue la interpretacin que le dio a dicho ar-
tculo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia
mayoritaria 331.
Se consider que conforme el texto expreso y la fuente del citado
artculo 1078 del Cdigo Civil, el dao moral slo era resarcible cuando
el hecho ilcito fuese adems "un delito en el derecho criminal"; no ha-
ba, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente ci-
viles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en
el fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal el 15 de
marzo de 1943 332. Conforme a lo resuelto por la mayora en dicho ple-
nario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia
del dao moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos.
567. En la responsabilidad contractual quedaba as excluida la re-
paracin del dao moral, tesis sta reafirmada en el plenario de la Cma-
ra Nacional en lo Civil'" con respecto al dao moral en el transporte,
donde se estableci que en la norma del artculo 184 del Cdigo de Co-
mercio no se comprende el resarcimiento del dao moral.
568. La tesis ms restrictiva era la sostenida en nuestro medio por
LLAMBfAS 334 quien, conforme con el fundamento represivo que atribu-
ye a la reparacin del agravio moral, y armonizando esa concepcin con
lo que dispona el anterior artculo 1078, admita solamente la repara-
cin en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales.
"Si, dice este autor, este tipo de reparacin tiene el sentido de una pena,
no hade ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el he-
cho que la ley reprueba".
330 COLOMBO. L., Culpa Aquiliana, 3& ed., nro. 224, pg. 317; DASSEN, 1., su nota
en lA, t. 1943-111, pg. 61.
) 31 ORGAZ, op. cit., pgs. 234 y sigs.; AGUlAR, op. cit., T. 11 , nro. 136~ GALLI. en
Revista Crtica de Jurisprudencia. 1.111, pg. 256, nro. 25; SALVAr, op. cit., T. rv, pgs.
79 y sigs.; vase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMOfAs, enop. cit.,
T . 1, ~g. 325, nota 44.
3l Re: "bibarren. F. dSenz Bnones", lA, t. 1943-1, pg. 844; LL.. t. 29, pg.
704.
m lA. t. lJI, pg. 363.
lJ4 LLAMBfAS , op. cit., pg. 328, nro. 276.
250 RESPONSABILIDAD CIVIL
569. La ley 17.711 ha modificado sustancialmente el sistema del
Cdigo que acabamos de exponer )340;'.
Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artculo
522 y el del artculo 1078, que sustituyen la anterior redaccin. El ante-
rior artculo 522 del Cdigo Civil aluda a la clusula penal y su inmu-
tabilidad, y el artculo 1078 tena la redaccin que conocemos.
570. Ahora dice el artculo 522: "En los casos de indemnizacin
por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a
la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la
ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del
caso". El artculo 1078 a su vez dispone: "La obligacin de resarcir el
dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemniza-
cin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado
a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo compe-
ter al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de
la vctima, nicamente tendrn accin los herederos fonosos".
Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de re-
paracin del agravio moral se ha ensanchado, confonne a los criterios
doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento.
571. En relacin a la responsabilidad originada en el incumpli-
miento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la
reparacin del dao moral. El juez podr condenar al responsable a la re-
paracin del agravio moral que hubiese causado, dice el artculo refor-
mado. Ello quiere significar que la reparacin del dao moral forma par-
te de los captulos de daos que el acreedor tiene derecho a reclamar del
deudor incumpliente.
572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agra-
vio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible
por la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo del alma, aunque se
manifieste por signos exteriores que pueden no ser su autntica expre-
sin.
)340;, CNCiv., Sala "P', 31-XII-1968, LL, t. 135, pg. 747: "De acuerdo con el
nuevo texto del art. 1078, Cd. Civ., ley 17.711, ha quedado desacrualizado el plenario
del tribunal sobre cundo proceda la reparacin del agravio mora1"~ CNCiv., Sala "B".
8-VnI968, LL, t. 133, pg. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al arto 1078,
Cd, Civ,. corresponde resarcir el dao moral ocasionado por un cuasidelito",
DAO MORAL 251
La ley defiere al rbitro judicial la invocada existencia de un agra-
vio moral, y corresponder al prudente juicio de los magistrados en cada
caso admitirlo o no, segn "la ndole del hecho generador de la respon-
sabilidad y circunstancia del caso",
Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el
agravio moral existir excepcionalmente cuando el deudor acte con
dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo,
pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosmll-
mente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una au-
tntica reaccin de sus sentimientos frustrados frente a la confiada ex-
pectativa de cumplimiento.
Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta
de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien
cre un vnculo jurdico voluntario, es un evento de algn modo espera-
do que no tiene aptitud suficiente, en la mayora de los casos, para con-
figurar un verdadero agravio a los sentimientos.
573. Distinto es el caso de los actos ilcitos, sean ellos delitos o cua-
sidelitos, All la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la ne-
cesidad de imponer la reparacin del agravio moral cuando lo pida la
vctima de cualquier acto ilcito.
La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto il-
cito, inesperado e inevitable por su propio carcter, adems del dao ma-
terial que experimenta, sufre tambin una lesin a sus sentimientos ata-
cados con o sin designio maligno por 'su autor m,
. 574. LEGITIMACIN AcrIVA PARA RECLAMAR REPARACIN. La
detenninacin de la legitimacin activa para reclamar reparacin por
335 I...t.AMBAS, Reforma del Cdigo CiviL . pg. 146. co~cuentemente con su
pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da u~ alcance
limitado que no coincide, por lo tanto, con el que ~ropugnamo.s en el texto. Dice que, la
reforma "tiene el acierto de contemplar la reparacin del agravlO moral. no de cualq wer
dao moral; el dat\o moral es el gnero, expresa" que comprende a ~a lesin en los
sentimientos por el sufrimiento o dolor que algwen I?adece. El agravJO m~raI es una
especie de ese gnero. consistente en la lesin intencIonada". C,?nsecuencla de ello y
conforme a la argumentacin que desarrolla en base a las expreSIOnes del n~evo texto
del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor c,?mo causa efic~~te de la
lesin en los sentimientos. padecida por el acreedor. El nusmo alcance hmJtado ~e
I I atribuye al nuevo arto 1078 de donde resuUarla que solamente cabe reparar el agravJo
moral cuando el actor ha ~ctuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no
meramente un cuasidelito.
 252 RESPONSABILIDAD CIVIL
dao moral equivale a establecer quines son sujetos pasivos del perjui-
cio y, por consiguiente, titulares de la accin.
La naturaleza particular del dao moral impone la necesidad de re-
gularlo jurdicamente mediante una normativa peculiar distinta de aque-
lla que es propia del dao patrimonial.
575. El inters jurdico que la ley protege, o sea la incolumidad del
espritu cuya lesin se pretende reparar, est de tal modo adscripto a la
persona del ofendido que, en principio, solamente la vctima podra re-
clamarlo a ttulo personal y como damnificado directo. En cuanto a los
damnificados indirectos no rige el principio del artculo 1079 del Cdigo
Civil, pues solamente por excepcin yen las hiptesis legalmente admi-
tidas puede el damnificado indirecto reclamar la reparacin del agravio
moral. Ello es as porque si bien el agravio moral ataca los sentimientos
ntimos de la vctima, es dado suponer que los vnculos de solidaridad fa-
miliar transmiten a los ms allegados a sta y solamente ellos, un pade-
cimiento moral que el derecho no puede, sin injusticia, dejar de contem-
plar.
Esos parientes pueden demandar la reparacin a ttulo propio pero
como damnificados indirectos. El criterio legal es muy restrictivo para
evitar que puedan invocar el carcter de damnificados por la accin re-
cada en otros, aquellas personas que presuntamente no han padecido le-
sin alguna a sus sentimientos, de 10 cual tampoco les es dado aportar
una prueba siempre difcil y dudosamente convincente.
El artculo 1078 del Cdigo Civil dispone que la accin por indem-
nizacin del dao moral slo competer al damnificado directo, es decir
que nadie que no sea la vctima pueda reclamar reparacin mientras sta
viva. Contina e"presando el citado artculo "si del hecho hubiere resul-
tado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos
forzosos" . Es decir que la legitimacin activa solamente la tienen los ter-
ceros a ttulo propio pero como damnificados indirectos, si el hecho cau-
. sa la muerte de la vctima, y siempre que tengan el carcter de herederos
forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan prximos
experimentan un perjuicio de afeccin que les autoriza a demandar la re-
paracin.
Cuando del hecho resulta la muerte de la vctima, los herederos for-
zosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn
DAO MORAL 253
10 previsto por el artculo 1078 del Cdigo Civil, no son slo los de grado
preferente de acuerdo al orden sucesorio 33".
Cuando la vctima directamente lesionada en sus sentimientos ha
entablado la accin civil, sta pasa a los herederos y sucesores universa-
les (art. 1099, Cd. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha op-
tado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecu-
niario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesin de un
sentimiento reservado a su conciencia.
Por la misma razn es que los acreedores del acreedor del resarci-
miento por dao moral no pueden ejercer por va subrogatoria esa ac-
cin, reservada como est a la conciencia de la vctima el ejercicio de
esta ltima.
576. Lo expuesto est referido a la legitimacin activa en caso de
que el dao moral lo sufran las personas fsicas. La cuestin relativa a si
las personas jurdicas pueden sufrir dao moral est controvertida en la
doctrina y la jurisprudencia.
En contra de que las personas jurdicas puedan sufrir dao moral se
pronuncia en principio ORGAZ " 6, quien expresa que las personas colec-
tivas o jurdicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden, como es
obvio, sufrir ningn dao moral que consista en molestias a la seguridad
personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legtimas
(art. 1078, Cd. Civ.). A continuacin agrega: "pero pueden experimen-
tar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender
la reparacin del dao consiguiente; as en casos de usurpacin de nom-
bre o menoscabo de su reputacin ... ".
577. Siguiendo este cauce, ZANNONI 336 .. expresa que a diferencia
de las personas fsicas no cabe hablar en "relacin a las personas jurdi-
cas del dao moral por ataque a bienes jurdicos extrapatrimoniales que
suponen la subjetividad del individuo fsico y existencial; as la vida, la
integridad corporal, la libertad sexual o la honestidad". Pero "las perso-
nas jurdicas", agrega, "dotadas de subjetividad jurdica, tienen tambin
atributos que si bien indirectamente les son atribuidos para la consecu-
,
I
DS bi.\ CNCiv., en pleno. 28-Il-1994. "Ruiz, Nicanor y otro clRusso. Pascual P.
s1daos y perjuicios", E.D., t. 157, pg. 594.
336 ORGAZ, A., El Dailo Resarci51" Bs. As . 1960. pg. 275, nro. 71.
""" ZANNONl. E.. El Dao en la R.sponsabilidad CIvil. Bs. As., 1987, pg. 4' 7.
254 RESPONSABILIDAD CIVIL
cin de sus fines u objeto, son reconocidos pblicamente como un modo
de ser sujeto a la valoracin extrapatrimonial de la comunidad en que ac-
ta". Expresa que "tal acaece con el prestigio, el buen nombre, la probi-
dad comercial, etctera", y agrega que ':la tutela del buen nombre es con-
siderada independientemente de un dao patrimonial, aun cuando dicha
tutela reconozca mediatamente un nexo con el fin de la persona jurdi-
ca",
578. Nosotros no compartimos ese criterio y pensamos, por el con-
trario, que las personas jurdicas no pueden, en ningn caso, sufrir un
dao moral, que es siempre un padecimiento, o sea una lesin a los sen-
timientos, el cual ataca la incolumidad del espritu produciendo un dese-
quilibrio emocional.
No se puede sostener que las personas jurdicas, ideales o morales,
carecen de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pa-
sivos de dao moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psico-
fsica, son reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos
fines colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad.
Esos fines se pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetivi-
dad jurdica a grupos de personas individuales, que se orgaoizan institu-
cionalmente para lograr resultados de inters comn pblico o privado,
atribuyndoles la titularidad de ciertos derechos que pueden ejercerlos
independientemente de las personas que los forman.
Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como se-
res biolgicos con existencia psicofsica y tica. Cualquiera sea la teora
que justifique su existencia y determine su naturaleza jurdica, no puede
afirmarse que esos entes tienen existencia fsica propia, y no puede ne-
garse que su personalidad es distinta de los individuos que la compo-
nen 336ter,
Las personas jurdicas tienen atributos, o sea calidades, que el de-
recho les atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de
derecho, pero esos atributos tienen los lmites propios que impone su
personalidad moral. El nombre no es como el de las personas fsicas, que
indican una relacin de familia; no tienen tampoco estado civil y el do-
micilio de las personas jurdicas est determinado voluntariamente en el
acto constitutivo y no por la residencia habitual.
,,,., DF.L VECCHIO, G., Filosojfa del Derecho, Barcelona, 1953, pg. 417.
DAO MORAL 255
Las personas jurdicas no tienen, obviamente, los derechos de la
personalidad que se les reconoce a los seres humanos, como la vida la
integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad y la imagen. '
Es CIerto que el nombre de ellas est protegido contra la usurpacin
y tambin est protegida su reputacin contra todo menoscabo, pero ello
Uene por fin preservar la mtegridad de su patrimonio y de ninguna ma-
nera la incolumidad del espritu del que carecen. Como dice MOSSET
lTURRASPE 336 '~"', la persona jurdica no tiene vida privada y no se alcanza
a comprender cmo si dao es sinnimo de perjuicio y el dao moral im-
porta siempre un sufrimiento, pueda sostenerse que una persona jurdica
pueda experimentar perjuicios morales.
. Las personas fsicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pa-
SI VDS de daos patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes ma-
terIales, o sea si sufren perjuicios indirectDs de esta ndole, al ser vul-
nerados sus derechos extrapatrimoniales, como el buen nombre, la
probidad comercial y su buena reputacin si repercutiesen desfavora-
blemente en el patrimonio. Pero en este ltimo caso no podran nunca
invocar dao moral, porque no puede existir lesin a los sentimientos
ni alteracin de su equilibrio emocional, del que carecen, precisa-
mente porque su existencia es puramente ideal y se les reconoce
solamente para cumplir los fines de su creacin y actuar en el de-
recho negocial dentro de la capacidad que tienen sus limitaciones
en su objeto mismo.
No se nos escapa que esos ataques a bienes extrapatrimoniales de
las personas jurdicas puedan prod1,Icir padecimientos morales a sus
miembros y representantes. Sin embargo, stos no pueden reclamar
reparacin por ese dao, pues son sujetos de derecho enteramente dis-
tintos de la persona jurdica a la que pertenecen, y slo compete la ac-
cin al damnificado directo (art. 1078, Cd. Civ.l, o sea a la persona
jurdica.
579. Lajurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
estableci hace algunos aos '36";"",,,. una doctrina a la que adherimos
plenamente, declarando: "No resulta indemnizable el dao moral invo-
]~.quacr MOSSET lTURRASPE. J. "Pueden las personas judicas sufrir un dono
moral? ,1.1., t. 19S4-C, ~g. 511.
.. '36 ..,"'"C.S.IN., 'Industria Maderera Lanfn S.R.L. e/Gobierno Nacional y/o
Mlrus~no d. Agricultur. y Ganaden.", 30-VI-1977, E.D., I. 73, pg. 717.

256 RESPONSABILIDAD CIVIL
cado, puesto que en el caso la actora es unasociedad co,?ercial y no pa-
rece aqu apropiado endilgarle un padecumento de esa mdole, bIen que
su presidente a ttulo personal haya podido sufrirlo con motlvos ms que
justificados" .
El Alto Tribunal estaba entonces compuesto por los doctores ~o-
racio H. Heredia, Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. RoSSl y Pedro J. Fnas.
El ao 1990 336 ....'" el mismo Tribunal, compuesto por los doctores
Enrique Santiago Petracchi, Augusto Csar Belluscio, Carlos S. Fayt y
Jorge Antonio Bacqu (este ltimo segn su voto), se ha pro~unclado de-
clarando que "comparte el criterio de Fallos, 298:223, .segun el cual no
cabe una reparacin de esa ndole en favor de una socIedad ~omerclal,
pues dado que su capacidad jurdica est lintada por el pnncIplo de e~
pecialidad (arts. 35, Cd. Civ. Y2, ley 19.550) y que su fmalldad propIa
es la obtencin de ganancias (art. l, ley citada): todo ~quello que pueda
afectar su prestigio o su buen nombre comercIal, o bIen redunda en la
, como diritto alla riservateua. Es el derecho a exigir el respeto de la vida
disminucin de sus beneficios o bien carece de trascendencIa a los fmes
indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptIbles de su-
frir padecinaientos espirituales".
579 bis. En consecuencia: . as como la legislacin represiva, contienen normas que aseguran el res-
_ Las personas jurdicas en cuanto no son susceptibles de sufnr
padecinentos espirituales no estn_legitimadas actlvamente para recla-
mar resarcimiento por presunto dano moral. . lacin. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada en
_ Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los henen en
cuanto sujetos de derecho, aunque no sean los ~smos que se reconoce~
a las personas fsicas como seres humanos, solo son mdemnIzables SI
afectan directamente el patrimonio.
_ Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la re-
putacin, constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de
proteccin jurdica mediante el reconOCimIento de derechos subJetIVOs
que constituyen poderes de actuar en su defensa preventIvamente. ante
amenazas de violacin y para hacer cesar sus causas, pero no legltlman
para demandar resarcinento por dao moral y s solamente SI hubIere
dao patrimonial indirecto. . "
_ Los miembros y representantes de las personas Jundlcas no es-
ln legilimados para reclamar a ttulo propio indemnizacin por el dao
l.WlXIII',) e.S,l .N .. "Kasdorf S.A. clProvincia de Jujuy y otro", fallo del 23-IlI1990
fllldittl) .
DAO MORAL 257
moral que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatri-
moniales de los entes morales de los cuales forman parte.
C) PROTECCIN JURDICA DE LA INTIMIDAD
579 ter. CONCEPTO DE INTIMIDAD. El respeto a la intimidad de la
vida privada constituye uno de los llamados derechos de la personalidad,
juntamente con el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad,
al honor y a la disposicin del propio cuerpo. El derecho a la intimidad
de la vida privada se halla en la esfera secreta de la propia persona y se
le conoce en el derecho anglosajn como right of privacy, y en Italia
privada y familiar de cada persona, garantizndose el normal desen-
volvimiento y la tranquilidad particular, sin que en modo alguno, y
fuera de los casos permitidos por la ley, se admitan intromisiones ex-
traas 336 septies.
La doctrina ha sealado desde tiempo atrs ,,. "'"" la necesidad de
acordar tutela jurdica a estas expresiones o manifestaciones esenciales
de la persona humana. Si bien las constituciones de los diversos pases,
peto de esos derechos, se ha sentido la necesidad de una formulacin
normativa especfica que establezca las consecuencias civiles de su vio-
1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableci en su
artculo 12: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida pri-
vada, su familia. su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la
ley contra tales injerencias o ataques". En algunas legislaciones extran-
jeras existen normas apropiadas, tal como el Cdigo italiano de 1942, en
sus artculos 5, 6, 7y 10, que se refieren a actos de disposicin del pro-
pio cuerpo, sobre el derecho al nombre y con referencia al abuso de la
imagen ajena. El Cdigo de Portugal de 1966 tiene en los artculos 70 a
81 una regulacin completa de los derechos de la personalidad.
3365ep.titS SANTOS BRlZ. Jaime, Derecho de Daos, Madrid, 1963,
ps:. 196.
336 OC~ CAST N TOBEAS, Jos, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Madrid.
1956. T. 1, pg. 749.
258 RESPONSABILIDAD CIVIL
579 quater. DERECHO VIGENTE. En nuestro pas el IV Congreso
Nacional de Derecho Civil (1969) aprob un despacho sobre el tema n-
mero 2 (Los derechos de la propiedad y su proteccin legal), recomen-
dando que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales precep-
tos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del
respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, .Ios re-
lativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la dispOSIcin del
propio cuerpo" . Recin en 1974 se dict la ley 20..889 (B.O., 25-X-
1974), incorporando al Cdigo Civil el artculo 32 biS sobre el derecho
a la intimidad. Esta ley tuvo una irregular tramitacin en el Congreso de la
Nacin, que descalificaba al acto como expresin de voluntad legislati-
va ,JO","". Esta circunstancia dio motivo a la ley 21.173, promulgada el
15 de octubre de 1975, que derog la ley anterior y dispuso que se incor-
porase al Cdigo Civil, como artculo 1071 bis, el siguiente:
"El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publican-
do retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimi-
dad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales ac-
tividades si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que
fijar eq~itativarnente el juez, de acuerdo con las circunstancias; ade-
ms, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sen-
tencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente
para una adecuada reparacin".
579 quinquies. El artculo actual ha seguido indudablemente la pro-
puesta de Orgaz ,J6dtt.., quien aconsej un texto que difiere muy poco del
que fuera finalmente aprobado. Cabe destacar que la ley derogada esta-
bleca una responsabilidad de tipo objetivo, pues la atribua aun a quien
hubiere actuado sin dolo ni culpa. El artculo vigente elimin esta ltima
expresin y alude ahora al que "arbitrariamente se entrometiere ... ".
Dado que el rgimen general de la responsabilidad en el sistema del C-
digo Civil es subjetivo, debe admitirse que slo podrn imputarse los he-
chos ilcitos que describe la norma si su autor ha obrado con dolo o culpa.
La intromisin en la vida ajena debe ser arbitraria, ya que en nume-
rosos casos de ejercicio legtimo de un derecho o de cumplimiento de
l :M lIOviu RlSOA, Marco A.. "A propsito de la proteccin jurdica de la intimidad",
h. D .. l. 58. pg. 700. 60 927
31/t!ecia OROAZ, Alfredo. "La ley sobre intimidad", ED., t. ,p g.
DAO MORAL 259
una obligacin legal se causan mortificaciones y aun daos que no com-
prometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los lmi-
te~ de su derecho u obligacin. El precepto excluye los casos de viola-
Clan de la mnnud~d 9ue fuesen a la vez delitos penales, pues se trata de
eVitar la SUperposlclon de legISlaCIOnes sobre un mismo hecho "' _;u
Cualquier acto de intromisin en la vida privada ajena es motivo de I~
preVISin legal, sea que consista en publicacin de retratos, divulgacin
de correspondencia, u otra forma de mortificacin en las costumbres o
sentimientos, de tal modo que se perturbe la intirttidad de otro.
El dispositivo legal funciona para hacer cesar la intromisin y or-
dena las mdemnlZaclOnes correspondientes si del hecho hubieran resul-
tad~ daos materiales y, obviamente, la reparacin del dao moral que
segun las circunstancias parece que ineludiblemente se ha de producir.
Para la ms ade:uada reparacin puede el juez, a pedido de parte, orde-
nar la pubhcaclOn de la sentencia en un diario o peridico del lugar.
Este tem~ roza el de las llamadas "biografas no autorizadas", que
son u~a creaclOn del penodismo de crnica que, ms all del periodismo
de notICias, persigue despertar el inters del lector utilizando un seuelo
engaoso. La garanta del artculo 14 de la Constitucin Nacional atribu-
ye a todos los habitantes de la Nacin el derecho de publicar sus ideas sin
censura previa y,nene el alcance de autorizar a cualquiera a escribir y pu-
blIcar la blOgraf,a 'de otra persona, que no es otra cosa que la historia de
una Vida. Ademas, el prmclplO de legalidad contenido en el artculo 19
de la Constitucin Nacional expresa que nadie est obligado a hacer lo
que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe.
Este derecho no es absoluto, pues tiene sus lmites legales en el res-
pet~ a la honra que merece el biografiado y en la preservacin de su in-
tlll1l~ad, qu~ es ~n derecho personalsimo, el cual goza de la implcita ga-
ranha consntuclOnal que privilegia la dignidad del hombre en su honor
y pnvacldad cualquiera que sea el medio por el cual se hubiere de divul-
gar_una biografa supuestamente violatoria de aquellos derechos perso-
nalislmos. SIn embargo, .no se puede aplicar la polica preventiva que
comporta la censura preVIa, por mtermedio de ningn Poder del Estado
para impedir esa publicacin, ante la mera sospecha o temor de que a tra-
~s de ella se cometa semejante ilicitud. La garanta constitucional de la
hbertad de expresin constituye el amparo absoluto de ese derecho. lo
. )16 undede., ORGAZ. Alfredo. op. y loc. cit..
260 RESPONSABILIDAD CIVIL
cual no quiere decir la impunidad ulterior para quienes cometieron esos
ilcitos, que resultan consumados desde el momento en que se hacen p-
blicos por los medios de comunicacin. No se puede invocar entonces la
garanta constitucional de la libertad de expresin como un valor supe-
rior a aquellos que protegen el honor y la intimidad.
579 sexies. El Pacto de San Jos de Costa Rica sobre Derechos Hu-
manos, firmado el 22 de noviembre de 1969, ha sido aprobado por ley
23.054, y, debidamente ratificado por nuestro pas, forma parte del de-
recho interno argentino. Su artculo 11 dispone: "1) Toda persona lene
derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Na-
die puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida pri-
vada, en la de su familia, en su domicilio O en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin. 3) Toda persona tiene derecho
a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques". El ar-
tculo 14 establece que "toda persona afectada por informaciones ine-
xactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difu-
sin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin
o respuesta en las condiciones que establezca la ley".
Sobre los alcances de esta convencin americana nos hemos refe-
rido en nuestro trabajo "La proteccin jurdica de la vida privada frente
a la actividad del Estado y a las modernas tcnicas de la informacin"
(E.D., 15-VIl-1986, t. 118, nro. 6526).
D) PROTECCIN JURIDCA DE LA PERSONA CONTRA
INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES
579 septies. La informacin inexacta es aquella que no concuerda
con la verdad por ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando ella
es engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta
de la realidad. La informacin es errnea cuando ella es el resultado de
un concepto equi vocado que en la mente del informante difiere de la rea-
lidad. En uno u otro caso la informacin no es verdadera, pero cuando
ella se da falsamente, consiste en un acto consciente y deliberado con el
fin de engaar. El informador obra con dolo o de mala fe . Cuando la in-
rormucin se da por error consiste en un acto no consciente que no se
quiere, no se sicnte, ni se piensa. El informador obra de buena fe.
DAO MORAL 261
Si la informacin no verdadera es transmitida con falsedad, el actor
es responsable. civil y penalmente segn la naturaleza del bien jurdico
afectado. SI la InformacIn no verdadera es transmitida por error, el au-
torno sera responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese
excusable; esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atencin
y diligencia para evitarlo. En cambio, sera responsable si hubiese falta-
do al deber de veracidad,. que consiste en el obrar cauteloso y prudente
de reclbIT y transrm!lr la mformacin.
La informacin es agraviante, independientemente de ser inexacta
o no, cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima
que cada uno tiene de s mismo o cuando ataca la reputacin, honor, fama
o decoro de que se goza ante los dems. ,
Tanto la inf?rmacin inexacta desde una apreciacin objetiva,
como la mfonnacln agravIante desde una valoracin subjetiva, produ-
cen efectos CIVIles adems de las consecuencias penales, si ellas tipifican
delitos que la ley repome.
Desde el punto de vista de los efectos civiles la cuestin debe ser
considerada en relacin a la responsabilidad por daos que tales infor-
maCIOnes pudIeran causar, y tambin en relacin al ataque que ellos
comporten al derecho de la personalidad consistente en la preservacin
de la honra y la reputa:in de cada uno.
. ,La responsabilidad civil en tal caso est sujeta al rgimen de la ley
comun que Impone el deber de mdenmizar el dao ocasionado. Otra con-
secuencia civil es la que puede tener origen en el derecho de rectificaci6n
o respuesta, que debe ser motivo de una legislacin especial.
a) La responsabilidad civil por daos ':
La libertad de expresin que el artculo 14 de la Constitucin Na-
cional enumera reconociendo el derecho individual de publicar ideas sin
censura previa, en un sentido amplio comprende la libertad de dar y re-
cibir informacin como ha sido expresamente sealado en el artculo 13
inciso 10 del Pacto de San Jos de Costa Rica. '
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin 336'''''''"" ha establecido
con toda precisin cul es el alcance y cules son los lmites del derecho
Ver el Apndice IV - "Responsabilidad civil por informaciones inexactas"
'" ,,,-.. C.S.J.N., "Campillay. 1. C. ella Razn y otros", 15-V-1986, L.L., t.
1986-C, pg. 406. Ve, tambIn: BUSTAMANTE ALSlNA, Jorge H., "Los efeclos civiles
de lil~ informaCiones mCKactas o agraviantes", LL. t. 1989-D, pg. 885. Del mismo
262 RESPONSABILIDAD CIVIL
de informacin. El rgano de comunicacin masiva por medios orales.
visuales o escritos no escapa al principio genrico de responder por el
dao causado a otro que contiene el artculo 1109 del Cdigo Civil. El
medio de informacin tiene el deber de aplicar la mayor diligencia y pru-
dencia en la obtencin de ella y en el modo de divulgarla conforme a la
obligacin de medios de ser veraz, que es la cualidad propia de quien usa
o practica la verdad. El derecho de informar est condicionado al ejerci-
cio razonablemente cuidadoso y diligente de esta actividad. el cual no
comporta la garanta de que la informacin sea cierta, ni impone restric-
cin alguna a la libertad de expresin. la cual halla su lmite natural en
el derecho que cada uno tiene a recibir una informacin veraz o creble
aunque pueda ser intrnsecamente falsa, as como en el derecho a obtener
reparacin de todo dao moral o patrimonial que culposa o dolosamente
le causare.
Todo el que pretenda reclamar indemnizacin por el dao sufrido
por la informacin impugnada debe encuadrar su accin en el sistema
general de la responsabilidad civil, cuyo eje lo constituye el artculo
1109 del Cdigo Civil. Si la informacin es objetivamente inexacta por-
que no concuerda con la realidad, o lo es supuestamente juzgada en abs-
tracto, no surgir responsabilidad para el rgano de informacin si el ac-
cionante no prueba la culpa de ste o el dolo por el conocimiento de la
falsedad y, en caso de agravio. la intencin de menoscabar la dignidad o
la reputacin del accionante.
En nuestro derecho vigente no existe la responsabilidad objetiva
por actividades riesgosas que estaba prevista en el Proyecto de Unifica-
cin Legislativa vetado por el Poder Ejecutivo. Luego. el factor de im-
putabilidad subjetiva debe probarse. pues ni la culpa ni el dolo se presu-
men.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que "no
existe en nuestro ordenamiento legal un sistema excepcional de respon-
sabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de
la prensa; si fuera as, el deber de resarcir debera imponerse ante la sola
comprobacin del dao. Por ello. en el sistema legal vigente es impres-
autor; "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa",
"Efectos civiles del ejercicio ilc(ftimo de la libertad de prensa" y "La proteccJn de la
Inumidad y .libenad de prensa '. en Responsabilidad Civil y O/ros Estudios. Vol. III.
I99S. pg. 26S, 273 y 283.
DAO MORAL 263
cindible probar aun el factor de imputabilidad subjetivo -sea la culpa o
el dol~ de la persona u rgano que dio la noticia o public la crnica".
En este aspecto la proteccin de la libertad de prensa en nuestro
pas es ms amplia que lo que parece resultar del fallo de la Corte del 19-
XI-1991 en el caso "Vago clEdiciones La Urraca S.A. ... pues la refe-
rencia a la doctrina de la "real malicia" aplicada por la Corte norteame-
ricana en el caso "New York Times c/Sullivan" impone al querellante
excepcionalmente el deber de probar la malicia y la negligencia delr-
gano de informacin. presumiendo la legitimidad de sta e invirtiendo la
carga de la prueba solamente cuando la informacin tiene trascendencia
institucional por implicar una cuestin de inters pblico 33'' ' <cio>.
b) El derecho de recrificaci6n o respuesta:
El artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que
"toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emi-
tidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente regla-
mentados y que se dirijan al pblico en general. tiene derecho a efectuar
por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las con-
diciones que establezca la ley".
Este derecho. ms conocido como derecho de rplica, comporta un
lmite del derecho d informacin que se reconoce a los rganos o me-
dios masivos de comunicacin. sin peljuicio de la responsabilidad civil
que les corresponde conforme a los principios del derecho comn a que
nos referimos antes.
Lo verdaderamente novedoso en el sistema jurdico que implanta la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. es la especfica san-
cin que impone al responsable adems de la reparacin del dao. con-
sistente en el deber de publicar por el mismo rgano de difusin la rec-
tificacin o respuesta que exija la persona afectada. El derecho a
reclamar la rectificacin corresponde a quien es alcanzado por una infor-
macin inexacta. en tanto que el derecho de respuesta lo ejerce quien es
vctima de una informacin agraviante que afecta su honra y su reputa-
cin.
,, , . - ANCA'OLA, Gerardo. "A propsito del ~Itimo fallo sobre libertad de
r,rensa de la C.S.J.N.: un retomo alas fuentes?". E.D., 1. 54. pg. 959; ver C.S.J.N.,
P.A.A. clAnes Grficas Edil. Argentina S.A.... 2-VII-1993. LL , l 1993-E, pg. 83.
264 RESPONSABILIDAD CIVIL DAO MORAL 265

La cuestin que se plantea en la doctrina y la jurisprudencia es si la niones. Afirma as que el derecho invocado por el demandante es un de-
norma de artculo 14 del Pacto es directamente operativa o solamente recho subjetivo de carcter especial, a travs del cual se tutelan los deno-
programtica, por un lado; y por el otro, si ms all de la normativa en minados intereses ideolgicos, que son aquellos que buscan la afirma-
cuestin, el derecho de rplica puede ser considerado uno de esos dere- cin de principios morales o religiosos. Decide tambin que quien
chos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la so- primero replica ejerce una suerte de representacin colectiva del resto de
berana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. las personas que se sintieren afectadas, quienes se hallaran en adelante
stas son las cuestiones que la Corte Suprema de Justicia de la Na- impedidas de ejercer la accin.
cin ha resuelto en los casos "Costa, Hctor c/Municipalidad de la Ca- Creemos que la buena doctrina en esta materia es aquella que ha fi-
pital y otros" (L.L., t. 1987-B, pg. 267); "Snchez Abelenda, R. c/Edi- jado la Corte en los casos que hemos citado anteriormente y que afirma
ciones La UrracaSA y otro" (L.L., t. 1989-B, pg. 551); "Ekmekdjian, que el derecho de rplica no ha sido objeto an de reglamentacin legal
Miguel A. clNeustadt, Bernardo y otros" (L.L., t. 1989-C, pg. 18). para ser tenido como derecho positivo interno directamente operativo.
Los fallos citados expresan, en una total coherencia de fundamen- Adems merece nuestra crtica el alcance casi irrestricto que el tribunal
tos, que el derecho de rectificacin establecido en el artculo 14 del Pacto reconoce al derecho de rplica, al legitimar su ejercicio aun cuando no se
de San Jos de Costa Rica constituye derecho positivo interno aunque la atente directamente en forma individualizada contra los sentimientos de
norma que lo instituye es meramente programtica, es decir que no es au- una persona determinada. Bastara as para ser admitido que se invoque
tofuncional u operativa mientras el Congreso de la Nacin no dicte la re- la participacin en una creencia comn o colectiva como si se tratara de
glamentacin para su aplicabilidad. Tampoco puede considerarse este la defensa de un inters difuso y no de un inters legtimo propio que
derecho como una garanta implcita contemplada en el artculo 33 de la constituye el derecho subjetivo, el cual goza de proteccin legal median-
Constitucin Nacional, porque toda restriccin a la libertad de prensa te los poderes de actuacin que se le reconocen.
debe ser establecida en una norma legal expresa, respetndose as el
principio de legalidad que contiene el artculo 19 de nuestra Constitu-
cin.
Con anterioridad a estos fallos de la Corte, nosotros hemos soste-
nido que el derecho de rplica como derecho individual de jerarqua
constitucional no es directamente operativo y que debe ser reglamentado
solamente por el Congreso de la Nacin 336q~tr"'tt",.
Esta jurisprudencia de la Corte vari fundamentalmente con el fa-
llo dictado el 7 de julio de 1992 (L.L., 7-VIIl-1992), en la causa "Ek-
mekdjian, M.A. c/Sofovich, G.". All se admiti que en nuestro pas est
vigente el derecho de rplica, el cual puede ser ejercido no slo por quien
ha sido aludido o mencionado personalmente por un rgano de difusin,
sino tambin por quien se ha sentido mortificado en sus sentimientos
ms profundos por expresiones nsitamente agraviantes para su sistema
de creencias .
La rplica, segn el fallo, permite contestar a las ofensas de grave-
dad sustancial; esto es, cuando no se trata de un simple disenso de opi-

)16""_;,, U",l 1986-E. pg. 211; LL, t. 1986-C, pg. 978.

,)
"

,1

I
CAP/TULOX
RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO
YELHECHO

580. 1. CONCEPTO. El dao cuya reparacin se pretende debe estar

en relacin causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las
cuales se atribuye su produccin.
Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad. pues de otro
modo se estara atribuyendo a una persona el dao causado por otro o por
la cosa de otro. Por ello la relacin causal es un elemento del acto ilcito
.y del incumplimiento contractual. que vincula el dao directamente con
el hecho. e indirectamente con el elemento de imputacin subjetiva o de
atribucin objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el dao y la cul-
pa. o en su caso el riesgo. se integren en la unidad del acto que es fuente
de la obligacin de indemnizar.
Es un elemento objetivo porque alude a un vnculo externo entre el
dao y el hecho de la persona o de la cosa.

581. Los hechos son siempre fenmenos complejos por la concu-

rrencia de circunstancias diversas que actan como condicin del resul-
tado. o sea, en nuestro caso. del dao cuya reparacin se pretende.
Cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificacin del
mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar. con la
intervencin de personas y cosas que constituyen los elementos actuan-
tes. Sin embargo. cada hecho no es sino un eslabn en una cadena causal
en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de
aqul y hechos que son su consecuencia.

268 RESPONSABILIDAD CIVIL
582. La cuestin de determinar en cada caso cul de los hechos an-
tecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocu-
pado desde tiempo atrs a filsofos y juristas.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones
583. STUART MILL J37 haba ya establecido en el terreno filosfico
que la causa de un resultado es la suma total de las condiciones positivas
ynegallvas tomadas en conjunto que concurren a producirlo. En el m-
b~to del derecho penal, la doctrina alemana se preocup por hallar una
formula que con el ngor de un sistema pudiera dar las soluciones.
Se expuso as la teona de la equivalencia de las condiciones o de la
c~ndictio sin,; qua non, por Von Buri entre los aos 1860 y J 885 "'. Se-
gun est~ teona, todas las condiciones positivas o negativas concurrinan
necesanamente a prodUCIr el resultado de manera tal que, suprimida una
sola, de ell~s, el resultado no se daba. En consecuencia, con rigor lgico
debla admlllrse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era
la causa del resultado.
584. Esta leona conduca a soluciones inaceptables, toda vez que
cada indIVIduo que puso una sola de las condiciones deba responder de
todo el resultado, ya que cada condicin era en s misma causa de ste
Por mnima que hubiese sido la participacin en e'l complejo fctico de~
terr~.tnante del efecto, su eficacia resultaba total: sin esa participacin
aquel no se hubiera prodUCido. El ngor de la lgica no se compadeca
con la bondad de la justicia.
, 585. Se trat entonces de elegir una de esas condiciones como cau-
sa uOlca del efecto considerado. Pero, cul?, qu criterio selectivo po-
da adoptarse que fuese razonable para imputar el efecto a una solade las
condiCiones concurrentes?
b) Teora de la causa prxima
586. S~gn esta teora, se llama causa solamente a aqulla de las di-
Vf.>rsas condICIOnes necesarias de un resultado que se halla temporalmen-
::: ST,UAR; MH.L.~ohn, A SY~lem.{)fJgic. 1835, T' ed., T. f. pg. 379.
Dr'M()(Jl1F:, Tratl des Ohhgarums en Gtflhal, P-d.rir;, 1923, T.IV. pg. 11.
LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL 269
te ms prxima a ste; las otras son simplemente "condiciones". Tuvo su
auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon
en sus Maximes 01 Law "': "Sena para el derecho una tarea infinitajuz-
gar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras.
y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por
esta ltima sin remontar a un grado ms lejano" ,
587. Esta concepcin merece la crtica que le hace ORGAZ "" en el
sentido de que no siempre la condicin ltima es la verdadera causante
de un dao: por ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia
el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia txi-
ca, y la enfennera, ignorando la sustitucin, se la da al enfermo y ste
muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera --que
puso la condicin ms prxima- sino aquella otra persona que realiz
el cambio.
cl Teora de la condicin preponderante
588. La causa, segn esta teona, resulta ser aquella condicin que
rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la produc-
cin del dao, influyendo decisivamente en el resultado "'.
d) Teora de la causa eficiente
589. Esta teona parte de la base de,que no todas las condiciones tie-
nen la misma eficiencia en la produccin del resultado; eUas no son equi-
valentes, pues algunas resultan ms eficaces que otras 3". Se critica a
esta (eona la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condi-
cin sobre otra.
>39 Citado por ANTOUSEI, F., Il Rapporlo de CaUjalit nel Diriuo Pena/e, Padova,
1943, mig. 52; Y por MARIY, en Revu TrimeSlritllt de Droit Civil, 1939, pg. 696.
;l, ORGAZ, El Dao Resarcible, 2'ed., 1960, pg. 67.
).41 Expueslo por BIDING y OERTMANN. citados por SPOTA en "El problema de la
<ou,"cin en la responsabilidad aquiliana", JA, t. 1942-lI, pg. 979.
~ Se refiere a ello BIRKMl::YER, citado por MARTY. en el trabajo mencionado. y
S'IOP" no y MAYER. citados por AN'roLlSE1. en In misma obra aludida anteriormente,
 RESPONSABILIDAD CIVIL
270
e) Teor(a de la causa adecuada
590. Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON
KRlES "'. Segn esta teora no todas las condiciones necesanas de un re-
sultado son equivalentes. Aquella que segn el curso natural y ordmano
de las cosas es idnea para producir el resultado, sa es la causa. Las de-
ms condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son
solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes.
591. Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta
teora, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea conSIderar
si tal accin u omisin del presunto responsable era Idnea para productr
regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabIlIdad no pue-
de hacerse sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal,
juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su
acto 343 bis.
592. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos pa-
rece ms razonable para determinar la adecuacin del resultado a su cau-
sa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al. :ncadenanuento
de los fenmenos que acontecen externamente en relaclon al h~mbre, In-
leresa determinar jurdicamente el nexo causal para Imputar ~ este un re-
suLtado, y es aqu, precisamente, donde no puede prescmdlrse de una
apreciacin racional, referida a la aptitud normal de preVISIbIlIdad con-
siderada en abstracto, es decir, objetivamente '''.
34) MARTY, op. cit., pg. 692, Y DEMOGUE, op. cir.. T. y. pg. 15, n?ta 1.. .
343 bis SAtrrOS BRIZ. J. op. cit., pgs. 192~ 193. expresa: El ordenamIento JurdiCO
uede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el pode! .de su voluntad,
~ue es en definibva lo que determina su {lersonalida~. Esta responsabilidad ?e.be llegar
hasta donde el curso causal pueda ser dingido y dOmInado por la voluntad: umc~mente
podr decirse que se domina por la voluntad esa evolucin causal cuando la nusma es
previsible" . .
' " Con! AGUlAR Heches y Actos uridicos, 1950, T. 1, pg.
243 ' T IV
" . ,.p gs.
161-363 y 385 ' ACUt'I; ANZORENA, "La previsibilidad como lmite de la obhgacln de
~esarcimiento ~n la responsabilidad extracontractual". Revista del Colegto de Abo8Ca~'!t
de l Plata ao 1, 1958, t. 1, pgs. 17-29. LLAMBlAs, Tratado de D.erecha IV1.
Obli acione~. Bs. As., 1967. T. 1, pg. 342, nota ~4, trae una eX'poslc~on b~eve pero
comgleta. de los distintos criterios doctrinarios segUldos para apreciar la IdoneIdad de la
causa en orden a la produccin del resultado de que se trata. Por su p~e. este auto~ (~&:.
cit, g. 289. nro. 289) expone su punto de vista favora~le a!a tesiS de la .COndlCl n
re ~nderante o de la causa eficiente sujetas a !a rectJ.ficaCl~n que les Impone el
tc:gfslado r. Comienza por identificar el hecho segun su potencia generadora. y luego
LA CAUSAUDAD EN EL CDIGO CIVIL 271
593. Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto
determinado para imputarle aquel resultado que debi prever, emplean-
do la debida atencin y conocimiento de las cosas (art. 904, Cd. Civ.)
atendindose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
(art.5l2) .
f) Teora del seguimiento continuo del efecto daoso
593 bis. sta es una novedosa teora expuesta por Noe DEIEAN DE
LA BATI J44"', quien explica que cuando el dao es slo uno que aparece
como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes, pero
contemporneos, se suscita el problema relativamente simple de atri-
butrlo a uno de ellos. Es ms difcil cuando el dao cuyo resarcimiento
se pretende es el resultado final de hechos antecedentes que no en forma
concurrente sino sucesiva se producen, derivando un mal de otro mal que
es a su vez su causa. Se originan as daos en cascada y resulta necesario
determinar la causa eficiente del perjuicio cuya reparacin se reclama,
debindose investigar cada uno de los eslabones de esa cadena hasta lle-
gar al punto en que uno de aquellos hechos puede ser considerado la cau-
sa idnea del resultado daoso. A tal efecto debe partirse de este ltimo
y continuar La investigacin para atrs a travs de los diferentes hechos
defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos
una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el pro-
ceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indi-
rectamente involucrado con el dao, el cual, aunque no sea consecuencia
inmediata de su hecho, se halla en una relacin adecuada de causalidad.
Por ejemplo, si la vctima de un accidente de trnsito muere en una
cllica despus de haber sido intervenida quirrgicamente sin que quepa
Imputar mala praxis a los mdicos que la asistieron, se hace necesario
considerar el hecho defectuoso que oblig a realizar la intervencin. En
este eslabn anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idnea
del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueo o guardin de
considera la rectificacin obrada por el derecho de la relacin de causalidad natural la
9u~ ~n el ordenamiento jurdico positivo da lugar a cinco tipos de relaciones causaes
Jundlcamente relcvanres.
"'''' Responsabilill Delicluel/e, Librairies Tchniques, Paris, 1989, y desarrollada
por Phlhp~ C0f'o!T~ y P . MAISTRE Du CHAMBON, La Responsabilit Civile DeUcruelle,
Presses Uruversltalres de Grnoble, 1991. Ver nuestro trabajo "Una nueva leona
explicativa de In relacin de casualidad"', LL. t. 1991-E. pg. 1378.
272 RESPONSABILIDAD CIVIL
LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL
, e al embestir al peatn le caus heridas 273
la cosa riesgosa (el vehlculo), qu l t que DO pudo evitar la opera-
cl6nd~te~maron -" ta ~ la cual fue sometido en una climca.
. muerte desen ace s e , . hecho con un acontecimiento distinto. Aqu la ligazn con el hecho re-
que tecmcamentesu peuec putado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aqul in-
terferido por otro hecho que determina, coadYuva, condiciona o es me-
CIVIL En nuestro C6digo Ci- ramente indiferente al resultado.
594. LA CAUSALIDA? EN EL C. DIGO bien 'uede decirse, es el de la
vil, Vlez Sarsfleld adopto un cn::~~ q~e~ cron~16gicamente no puede El grado de aptitud o idoneidad del primero Con relacin al segundo
causalidad adecuad,a. Blen:s c s laqmismafue expuesta alrededor de para ser reputado causa de este resultado es ya Un proceso mental hecho
afirmarse que adopto esa teona.pue 1C6digo de Prusia de 1784 cuando de experiencia y razn, que constituye la previsibilidad de un hombre
1888, y el Codificador se msplr en e normal. Es por ello que can precisin conceptual dice la norma que es
redact los artculos 900 a 911. imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previs-
to, o cuando empleando la debida atencin pudo preverla, precisamente
.. .. I nsecuencias en inmediatas, porque es previsible en abstracto.
595. El C6digo CIVIl c1aslflca a~ co arel artculo 906 menciona
. 1 L 1 17 71I a l re,onn , .
me,\atas y causa es. a ey . , 1 I'dad adecuada al dIsponer
. ta Y alude a a causa I 599. Finalmente el artculo citado menciona la consecuencia ca-
las consecuen,clas remo s t bies las consecuencias remotas, que no
que "En nmgun caso son Impu a d lidad" sual. Esta es sin duda, tambin, una consecuencia mediata desde el punto
tienen con el hecho ilcito nexo adecuado e causa . de vista de su conexin causal can el hecho considerado. Por mantener
la precisin terminolgica indispensable en esta materia, el Cdigo las
. cia a la causa se juzga en rela- llama simplemente casuales.
596. La adecuacl6n de la consecuen a lo ue es previsible para un
ci6n a la previsibilidad en abstractr o se 0~a1. Lo que para la men-
a Agrega el artculo que las consecuencias casuales son las conse-
hombre medio dotado de una mte Igen~l~ ~doneidad para producir UDa cuencias mediatas que no pueden preverse. Efectivamente esas conse-
talidad del hombre medIO tlen~ apmu sta. o sea existe entre aquel cuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos
cierta consecuencia, constltudye a::~laci6n
ade de cau;alidad. que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su
hecho y este resultado una a ecu normal desarrollo. Tales consecuencias son producidas por un aconteci-
miento fortuito y, por lo tanto, imprevisible.
. . d' atas corno
597. El artculo 90 1 defm~ a las c~~~~~;s~c~:~~7~ o~dinario de
aquellas que acost~m:~~ ~s:~~ i%~~rc:ta en el concepto, pues aquella
600. Tal vez podra afirmarse que las consecuencias casuales no
las cosas. La prevlsl I I a d' ariarnente a un hecho, debe nece- son ni siquiera remotas, porque al romperse el nexo causal, aqullas que-
consecuencia que sigue natural ye~tel::e un hombre normal por la f~erza unn desvinculadas del hecho considerado y por 10 tanto no puede afir-
sariamente representarse en la m ul Es or ello que en la expresIva y marse
u que sean su consecuencia. Sin embargo, en el proceso causal aun-
de una experiencia const~te y reg ~ d P xpresarnente a la previsibi- '1 c luego interrumpido. la sucesin de hechos Consecuentes ha llevado
elegante definicin del CdIgo no s~. u 1: e su desarrollo al punto en que sobreviene el hecho imprevisto, pues de
lidad de esta consecuencIa: ell~.est I~~ l~~~~secuencia inmediata ella
t DI ra manera no hubiese acontecido la Consecuencia casual. En este sen-
Por el acaecer natural y or m~oli ada al hecho que la produce de Iido, sta es una consecuencia mediata aunque derivada de un hecho que
cs la que aparece en la cadedna~a~~ co;exi6n con otro hecho.
flor ,' u imprevisibilidad corta mentalmente el nexo causal.
una manera dIrecta e lnme la I

60 I . Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas conse-

598. Sigue definiendo el artlC l~ sol~nte de la conexin de un
'ul 901 las consecuencias mediatas, "uencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho
diciendo que son aquellas que resu COllcI'Ctamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particula-
274 RESPONSABILIDAD CIVIL
res del mismo, y actuase teniendo en miras ese resultado (art. 905, Cd.
Civ.).
602. Por ltimo, el nuevo artculo 906 se refiere a las consecuencias
remotas que no tuvieren relacin de causalidad adecuada con el hecho.
stas no son jams imputables.
Prescindiendo de la equvoca redaccin del artculo, sealaremos
que estas consecuencias remotas son tambin mediatas, pero se hallan de
tal modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden
preverse. La concurrencia en la relacin causal de numerosos hechos an-
tecedentes quita eficacia al hecho considerado, y debilita a tal punto su
eficiencia que no puede normalmente sostenerse que sea la causa ade-
cuada de esa remota consecuencia.
603. Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de re-
ferirnos, proponernos el siguiente ejemplo:
Un conductor de un automvil arrolla a un peatn producindole la
fractura de una pierna.
l. Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar:
a) Consecuencia inmediata:
El dao emergente consistente en los gastos de asistencia mdica,
internacin y farmacia.
b) Consecuencia mediata:
El lucro cesante consistente en la prdida de la remuneracin de
una actividad lucrativa independiente.
2. Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse:
c) Consecuencia casual:
Agravacin del dao por prolongarse la asistencia mdica a raz del
contagio de una enfermedad que sufre la vctima en el establecimiento
donde se asiste.
d) Consecuencia remota:
Prdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar
Un proyecto a causa de las lesiones que padece la vctima.
LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL 275
604. No obstante el esfuerzo de sistematizacin que comporta la
clasificacin de las consecuencias que hace el Cdigo Civil, y que la
doctrina ilustra con apropiados ejemplos, la diversa y compleja manifes-
tacin del fenmeno hace difcil aplicaresos conceptos y adecuarlos a la
realidad . Tales principios constituyen sin duda valiosas pautas para la
determinacin de la imputabilidad material de las consecuencias y atri-
buir su autora en cada caso.
605. En defmitiva, sern los jueces quienes han de apreciar segn
las circunstancias y con un criterio de razonable objetividad cul de las
circunstancias concurrentes ha tenido aptitud para producir naturalmen-
te el resultado, adecuando en la relacin causal el efecto a su verdadera
causa.
Esa tarea que es, como hemos dicho, funcin judicial, debe ser fa-
cilitada por las partes, que tienen el deber procesal de aportar las pruebas
de los hechos que alegan. As, ser carga procesal del actor acreditar la
relacin de causalidad entre el dao cuyo resarcimiento persigue y el he-
cho de la persona o de la cosa a los que atribuye su produccin.
Habr que probar siquiera una conexin entre los factores eficien-
tes del dao, ya sean personas o cosas, y el dao mismo, sea que ste re-
caiga tambin directamente sobre personas o cosas; pues de otro modo
bastar la afirmacin de la vctima, como si se presumiera la relacin
causal, para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno
al mismo.
La prueba de esa conexin causal s~r bastante para que se tenga
Juego por presumida la adecuacin eficiente y se considere a la persona
o a la cosa corno causantes del dao.
606. Es en este sentido que puede hablarse de presunciones de cau-
salidad, corno lo hace ORGAZ '''. No debe entenderse que la relacin
causal resulta presumida en cualquier caso en que la vctima atribuya el
'" ORGAZ, La Culpa'J'g. 185. En la jurisprudencia francesa tambin se admite la
"presuncin de causalidad' con el alcance que damos en el texto. C. Cass. (17-VII-1917,
n.p., 1917-1-133) estableci l. necesidad de que la vctima probase la relacin de causa
a efecto. y posteriormente(21-VI1937, S., 1937-1-350) afirm que el ano1384, ine. 1',
presume la responsabilidad del guarctin. desde que se prueba que la cosa que se halla
bltjo su ~arda ha participado materialmente en la produccin del dafio. Para destruir la
presuncIn, el IlUsmo tribunal declar que "el ~ardin debe probar que la cosa
dcsempen un rol puramente pasi vo y que haba sufndo una accin generadora del dao"
(21 .1 y 19-11-1941. O.P., 1941-85; 23V 1945, DP.. 1945-317).
276 RESPONSABILIDAD CIVIL
dao al hecho o a la cosa de otro, quedando aqulla eximida de probar el
nexo de causalidad. Nada de eso. Probado el nexo causal por quien lo in-
voca, se presume que entre las diversas condiciones que concurrieron a
producir ese resultado aqulla ha sido su causa adecuada.
607. De lo expuesto resulta una inversin de la prueba en cuanto a
la real adecuacin del dao, pues corresponder al demandado si preten-
de exonerarse de responsabilidad, probar que aquella condicin demos-
trada no fue la determinante del perjuicio, sino que fue otra de las cir-
cunstancias concurrentes extraas al hecho o la cosa, como por ejemplo
la culpa de la vctima protagonista tambin del hecho daoso, o bien la
culpa de un tercero extrao al imputado que puso con su accin o con la
intervencin de la cosa una de las condiciones que resulta ser en defini-
tiva la causa adecuada del dao, o, finalmente, un acontecimiento fortui-
to que, presente en el hecho, ha tertido idoneidad bastante para ser repu-
tado la causa naturalmente productiva del dao.
608. Todo lo que acaba de exponerse con respecto a la relacin de
causalidad en cuanto al acto ilcito, es de aplicacin al incumplimiento
contractual, o sea que debe existir una relacin de causalidad adecuada
entre el dao producido al acreedor y la inejecucin del contrato impu-
table al deudor. De all en adelante las consecuencias podr ser conside-
radas como inmediatas, mediatas, casuales o remotas, aplicando el mis-
mo criterio que hemos analizado en funcin de lo dispuesto en el artculo
90 I del Cdigo Civil.
609. Establecidas en forma sistemtica las diversas consecuencias
daosas que derivan tanto de un acto ilcito como del incumplimiento de
un contrato, surge inmediatamente la cuestin de determinar el alcance
de la responsabilidad respecto de dichas consecuencias, es decir lo que
~e denomina cuestin de la extensin del resarcimiento.
610.11. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Aplicando los principios
~Kpuest()s que determinan las diversas consecuencias en relacin ade-
cUlldn con el acto ilcito o el incumplimiento del contrato, y adaptando
didulII principios a las normas legales de imputacin o atribucin segn
ION distintos rdenes de responsabilidad, se podr determinar la exten-
~Ic'ln drl n'snrcimicnto en cada caso.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 277
611. En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad
plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el dao que
ha causado. Sin embargo, no debe entenderse que el deber de reparar se
extiende ilimitadamente a todo el dao materialmente ocasionado. Sola-
mente se debe responder dentro de los lmites fijados por la ley de aque-
llos daos que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecucin.
En este punto se detiene la responsabilidad porque, como dice ORo
GAZ 34<, la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material,
sino, como es obvio,jurdica; es decir, siempre dentro de los lmites que
la ley ha fijado con carcter general para la responsabilidad en el de-
recho.
6 12. Esa reparacin integral del dao constituye el principio gene-
ral en materia de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen si-
tuaciones excepcionales en que se restringe expresamente la obligacin
de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una clusula penal
(art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de
una suma de dinero (art. 622).
Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas,
como las de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688), o limitadas por to-
pes mximos, como en la Ley de Despidos (11 .729). Tambin se atena
excepcionalmente el deber de resarcir en el supuesto del artculo 1069 o
en el del artculo 907, ambos del Cdigo Civil.
613. Las reglas de imputacin que adopta nuestro Cdigo estn ins-
piradas en una concepcin subjetiva, que POTHIER 341 expuso con rela-
cin a la inejecucin de los contratos, atribuyendo mayor alcance a la
obligacin de reparar cuando se ha actuado con dolo y no solamente con
culpa "'.
\~ ORGAZ. Dao Resarcible. pg. 154.
147 POTHJER. 0['. cit., T.I, pg. 177, nro.
160.
\411 MESSINGO, F.. Manual de Derecho Civil Y Comercial, Bs. As., 1955, T. IV, pg.
24M; refirindose al arto 1225 del Cd. italiano (1942) dice que si el incumplimiento se
dt"Oc: a dolo. tambi~n el dao imprevisible debe ser resarcido. La raz6n del diverso y
ms severo trato usado con el deudor que se haga dolosamente incumpliente, sUj'etndolo
nI rC"!illrcmlcnto del dai'lo tarnbj~n imprevisible. parece que deba buscarse en a ilicitud
11(" l\U ~:omportamicnto iUcito no es siempre el incumplimiento culposo; i1fcito, por
dt"finll'in. L'S el incumplimienlo doloso,
278 RESPONSABILIDAD CIVIL
614. En cambio, otras legislaciones, como el Cdigo alemn (arts.
249 y 252) Y el Suizo de las Obligaciones (arts. 42, 43 Y 49), lo mismo
que nuestro Proyecto de Reformas de 1936, han consagrado el criterio
objetivo de la responsabilidad con la reparacin integral, que prescinde
del elemento subjetivo de la previsibilidad e imputabilidad y slo atien-
de a la materialidad del perjuicio, a la medida del dao, a su conexin o
relacin de causalidad con el hecho o la omisin del obligado, sea culpa-
ble o doloso 349.
Al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y te-
nidas en cuenta en la determinacin del dao, aquellas consecuencias
adecuadas al hecho generador de la responsabilidad. Se trata por consi-
guiente de una imputacin objetiva de las consecuencias producidas, no
de una imputacin subjetiva a ttulo de culpa 3SO.
615. Atendiendo al diverso mbito de responsabilidad, el alcance
del resarcimiento es tambin diferente.
Al RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
616. En la rbita de la responsabilidad contractual es necesario dis-
tinguirlas obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de
aqullas cuyo objeto es dar sumas de dinero.
El Cdigo Civil regula separadamente ambos casos: en el Ttulo III
de la Seccin 1 del Libro n, bajo el rubro "De los daos e intereses en las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", agrupa las nor-
mas respectivas que se hallan contenidas en los artculos 519 a 522, aun-
que estn especficamente referidas al caso del epgrafe los artculos 520
y 521. A su vez, en el Captulo IV del Ttulo VII de la misma Seccin y
Libro, bajo el rubro "De las obligaciones de dar sumas de dinero", con-
tiene en los artculos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase
de obligaciones.
617. a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
DINERO. La interpretacin armnica de los artculos 520 y 521 ha susci-
)4~ RE2ZNICO, Luis M .. Esrudio de las Obligaciones, Bs. As., 1961, Vol . 1, pg.
219.
, ,, LARENZ, Karl, op. dI., T. 1. pg. 301.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 279
tado antes de la reforma introducida por la ley 17. 711 al texto de este l-
timo, una cuestin polmica vinculada con la extensin del resarcimien-
to en el caso de culpa y en el de dolo. Veremos ms adelante que aun des-
pus de la reforma, y por distintas causas, tambin hoy se cuestiona el
alcance del resarcimiento segn la diversa imputabilidad del incumpli-
miento.
1) Antes de la reforma
618. Los textos vigentes eran los siguientes: Artculo 520: "En el
resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fue-
ren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligacin". Artculo 521: "Aun cuando la inejecucin de la obligacin
resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los
que han sido ocasionados por l, y los que el acreedor ha sufrido en sus
otros bienes" 351.
619. El artculo 520 no suscitaba cuestin alguna. La hiptesis pre-
vista no se condiciona con la exigencia especfica de la culpa o del dolo;
en todos los supuestos, la indemnizacin resarce los daos e intereses
que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento
o retardo "'.
620. Segn el artculo 520, se responde solamente de los daos e in-
tereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligacin. Por consecuencia inmediata debe enten-
derse, de conformidad al concepto expresado en el artculo 901 , la que
resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas, lo que est corro-
borado por la parte final de la nota al artculo 520. Es decir que toda vez
3 ~1 Este lexto corresponde a la edicin de Nueva York; en la edicin "La Pampa"
uparece incluido el adverbio "no" en el periodO final del artculo de la siguiente manera:
..... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes",
)'2 GAW. en SALVAT, op. cit., T. 1, pg. 204, nro. 176 e. Entendemos que al no
(;onwcionarsc a la exigencia espec(fica de culpa o dolo, el autor alude a todos los
supuestos de incumplimiento imputable. No resulta ase aceptable el criterio de LAFAn..LE.
"p. dI. T. l. pg. 205, nro. 222, que interprelaqueel articulo 520 contempla las hiptesis
de inejecucin no calificada en trminos que por el mero hecho de producirse, habr
/li~mpre de responderse por tales consecuencias, lo cual implica admitir una responsa-
bilidad contractual sin culpa. o sea de tipo objetivo, lo que es contrario al sistema general
c.Ic nuestra ley.
280 RESPONSABILIDAD ClVIL
que del incumplimiento en s mismo deriva un dao sin conexin con
otro hecho distinto, ese dao resulta ser una consecuencia inmediata de
aquel incumplimiento que ser su causa adecuada. El dao es as la con-
secuencia que resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas y por
ello se presume su previsibilidad (supra , nro. 597).
621. El artculo aludido seala tambin que las consecuencias deben
ser necesarias. Por nuestra parte descartamos la intervencin de AGutAR ''',
quien conforme al concepto de Freitas en el artculo 433 del Esbaro, con-
sidera que la consecuencia necesaria es la que infaliblemente debe exis-
tir. Si le diramos este alcance limitaramos excesivamente la responsabi-
lidad del deudor, pues son pocas las veces en que el dao se producir fatal
o ineludiblemente: puede suponerse por lo general que la presencia de una
circunstancia ajena al incumplimiento pudo haberlo evitado. Tampoco nos
parece razonable entender por consecuencia necesaria la que no ocurre libre
O espontneamente, sino determinada por otro hecho que es el incumpli-
miento "'. Dar este alcance a la expresin "necesaria" nada agrega al con-
cepto de inmediata, pues esta consecuencia es tambin determinada por el
incumplimiento, y no se produce libre o espontneamente.
622. La fuente inmediata del artculo 520 es el artculo 1016 del
Proyecto de GARCfA GOYENA "', como 10 expresa el Codificador en la
nota a dicho artculo, mencionando tambin como fuente el artculo
ll50 del Cdigo francs. El texto del Proyecto de GARCfA GOYENA es
idntico al de nuestro artculo 520, con la sola excepcin de que alude a
la falta de cumplimiento del contrato y el nuestro se refiere a la obliga-
cin.
623. Coincidimos con la doctrina que afirma que las consecuencias
necesarias equivalen en el Proyecto de GARCfA GOYENA a los daos in-
trnsecos " '. Este autor distingue el caso de culpa del caso de dolo. Con
Dao Econmico lndemnizable, Crdoba, 1946, pgs. 42 y sigs.
lSJ AOUIAR,
ORGAZ. "Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contrac-
J,S4
luul y clttracontractual", Revista Jurldica de C6rdoba , ao 1, 194"8, nro. 3, pgs. 465 y
'ii~s .
lS'I GARetA GOYENA, Aorencia, Concordancias, MOlivos y Comentarios del CMi
X" ('vi/li,paol. Madrid, 1852.
l~ AI.TERINI . 0(1. elf,. pg. 263, nro. 340. Parece ser la interpretaci6n ms coherente
nml" fuente mediata, que es precisamente P011iTER (01'. cit., T. J. pg. 178).
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 281
respecto al primero el deudor slo responde por los peljuicios previstos
o que ha podido prever en el momento de contraer la obligacin, y se
consideran tales los daos que el acreedor sufre en la cosa objeto de la
obligacin o i!ltrnsecos (propler rem ipsam habitam) y, por excepcin,
los extraos a la cosa misma, si fueron previstos al contratar.
624. En resumen, la nocin de consecuencia necesaria correspon-
der a todos los daos intrlsecos determinados por la falta de cumpli-
miento o retardo "', y limita el alcance de las consecuencias inmediatas
a slo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestacin misma.
Con el criterio que acabamos de e"poner habra que considerar inaplica-
bles a las obligaciones contractuales la norma del artculo 901, ya que la
responsabilidad que surge de este ltimo es mayor que la que el amculo
520 prev para la hiptesis de culpa "'.
625. El amculo 521 ha motivado las ms diversas interpretaciones.
En primer lugar, conviene destacar que para algunos autores el citado ar-
tculo agravaba la responsabilidad del deudor doloso en relacin a la res-
ponsabilidad del deudor culposo prevista en el artculo 520. Para otros,
el Cdigo no distingua ambos casos, siendo en uno y otro igual el alcan-
ce de la responsabilidad.
626. La polmica ha quedado abierta desde que en la edicin priva-
da de Pablo E. Coni de 1872, y luego de 1874 y 1882, as como en laedi-
cin oficial de "La Pampa" de 1883, apareci interpolada la palabra
"no", que no apareca en los borradores escritos por el Codificador, ni en
la primera edicin de las dos primeras secciones del Libro Segundo rea-
lizada en la Imprenta de Pablo E. Coni en 1866, ni en la edicin de Nueva
York de 1870, declarada autntica con la primera planilla de correccio-
nes, porla ley 527, ni en la llamada "Ley de Fe de Erratas" 1196, del ao
Hl82 "9.
'" COLMO, op. cit.. pg. 114. nro. 145 a; GALU, op. cit., pg. 203, nro. I 76 d).
'" Busso, op. cit., t. m. pg. 410. nros. 55 y 56.
lW ('hORA!. TEXO. J., Historia del Cdigo Civil argenn'no, Ss. As" pgs. 241 y
'I.\.; liJAn .oNI. Juan A .. Anleproyecto. T. n. pg. 57; COLMO, op. cit., p.gs. 116117,
11111 142; CA1.l:AlIX, Pedro N ., "El texto autntico del artculo 521 del Cdigo Civil",
I l . ' 112. pg. 883.
282 RESPONSABILIDAD CIVIL
627. Algunos autores, prescindiendo del indiscutible valor de la
sancin legislativa, admiten la inclusin del "no" hecha en las ltimas
ediciones oficiales a partir de la de "La Pampa" "".
628. Entre estos autores cabe sealar las particulares concepciones
de GALLJ, por un lado, y de BORDA, por el otro.
GALLI '61 sostiene que la coherencia del texto legal impone su in-
clusin. La supresin del "no" quita sentido a la norma; incomodan el
"aun" del principio y el "slo" de la mitad. Expresa el autor citado que:
"Interpretado el artculo 521, como que le corresponde el no que no le
sancionaron, no se merece la crtica de identificar la medida del cumpli-
miento o retardo culposo con el doloso". Los daos a que se refiere el ar-
tculo 520 son los que constituyen consecuencias inmediatas y necesa-
rias de la falta de cumplimiento. Hay pues en este resarcimiento, tres
limitaciones: una en la causa del dao, que es slo la falta de cumpli-
miento, o retardo, y dos en la extensin del dao, que alcanza nicamen-
te al que es efecto inmediato y necesario del incumplimiento. El deudor
doloso responde, en cambio, de las consecuencias de su dolo, sea que
ste afecte el cumplimiento de la obligacin, se extienda a situaciones
exteriores o alcance bienes ajenos a la prestacin debida siempre que ha-
yan sido previstas o existiese la posibilidad de preverlas. Mientras en la
disposicin general la reparacin se limita a los daos intrnsecos, en el
caso de dolo se extiende a los daos exlrosecos previstos o que emplean-
do la debida atencin y conocimiento hayan podido preverse.
BORDA ,., dice que la inclusin del "no" da sentido a la frase, de
otra manera incoherente; adems, no es exacto que en materia de respon-
sabilidad contractual el Cdigo haya distinguido entre dolo y culpa para
graduar la responsabilidad. Agrega que "est bien que as sea, porque el
dolo contractual no tiene por qu agravar la responsabilidad. Supone
simplemente el cumplimiento a designio, no mala fe ni intencin de da-
ar (como en los hechos ilcitos). Ese incumplimiento en especie tiene
inclusive un cierto matiz de licitud en el sentido de que la ley protege a
quien se niega a cumplir una obligacin de hacer al no permitir la com-
' 60 SEGOVlA, op. cit. T. 1, pg. 136; MACHADO. op. cit., T. 2, pg. 196; LLERENA,
T. 3, arto521; COLMO, op. cit., pg. 112, nro. 142; BORDA, op. cit., T. 1, pg. 128.
)51 GALU,Op. cit. T. 1, pg. 206, nro. 179 aJ.
362 BORDA. op. Y loe. cit.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 283
pulsin fsica, imponindole, claro est, la obligacin subsidiaria de pa-
gar los daos y perjuicios".
629. Nosotros adelantamos desde ya nuestra opinin en favor del
texto original (redaccin de Vlez Sarsfield) y autntico (edicin de
Nueva York, nica aprobada por ley de la Nacin). Queremos, sin em-
bargo, formular algunos reparos de otra ndole a las opiniones expuestas.
630. En lo que respecta a la formulacin de GALLI parece, sin duda,
acertada la conclusin a que llega. En el caso de dolo la responsabilidad
resulta agravada en la medida en que el deudor debe responder de los da-
os extrnsecos, o sea en sus otros bienes, pero solamente si fueran pre-
visibles o realmente previstos.
Sin embargo, por querer incluir el adverbio "no" respetando la sin-
taxis, fuerza el significado del artculo as redactado, pues all donde di-
ra" ... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", habra que
leer "y tambin los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", pues
stos son precisamente los daos extrnsecos.
631. Con relacin a la opinin de BORDA,la crtica resulta an ms
severa, pues considera este autor que no corresponde distinguir el caso
de culpa del caso de dolo.
Esta conclusin es contraria al pensamiento del Codificador, que
ha inspirado un sistema diferenciado y acorde con el criterio de Po-
THIER. Pero adems resulta verdaderamente inadmisible el fundamento
que expone.
Segn BORDA el incumplimiento doloso es un incumplimiento a
designio, pero no revela mala fe, ni intencin de daar. Bien es cierto que
el dolo contractual difiere del dolo delictual en que hay aqu intencin
malfica de causar dao, pero no puede negarse que en un incumpli-
miento consciente, deliberado, solamente por no cumplir pudiendo ha-
cerlo, existe mala fe. La buena fe del deudor en la ejecucin de la obli-
acin consiste precisamente en no defraudar al acreedor en su legtima
expectativa de obtener la prestacin prometida. La mala fe del deudor es
lu contracara de esta imagen: es el deudor que falta a lo prometido, que
no cumple su palabra empeada, que se burla de la esperanzada expec-
IlIIiva del acreedor, solamente porque le parece mejor no cumplir.
284 RESPONSABILIDAD CIVIL
Ms an, dice BORDA que ese incumplimiento en especie tiene
cierto matiz de licitud que la ley protege, en el caso de las obligaciones
de hacer, al no permitir la compulsin fsica. ste es, sin duda, un grave
error de apreciacin. No puede en modo alguno ser lcita la conducta de
quien, como est demostrado, acta de mala fe.
El artculo 1198 del Cdigo Civil, en su nueva redaccin despus
de la reforma de laley 17.711, impone expresamente la regla de la buena
fe en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos . Las par-
tes deben actuar "".de acuerdo a lo que verosmilmente entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Puede suponerse
acaso, que es verosmil que el acreedor entendiera que el deudor poda
lcitamente desentenderse de cumplir la prestacin prometida y que a su
vez tambin el deudor entendiera que poda dejar de cumplir aquello a
que se oblig?
Adems no puede decirse que la ley proteja al deudor de una obli-
gacin de hacer que no quiera cumplir, solamente porque no autorice a
ejercer la compulsin fsica. sta no se puede ejercer simplemente por-
que no se puede obtener la ejecucin del hecho con el motor de una vo-
luntad ajena.
632. Nos parece indudable que la interpretacin que ms se aviene
al espritu de la legislacin del Cdigo, respeta las fuentes como instru-
mento interpretativo, se somete al imperio de la norma autnticamente
vigente, y por su resultado es la ms conforme con el criterio de justicia
que da a cada uno lo suyo, es la que expone la doctrina mayoritaria, aun-
que con algunas variantes 'M.
633. Conforme al criterio de POTHIER citado como fuente por el
Codificador en la nota al artculo 521, en caso de dolo la responsabilidad
del deudor resulta agravada por la extensin ms all de los daos y per-
juicios sufridos porel acreedor concernientes al objeto de la prestacin,
comprendindose aquellos que ha sufrido en sus otros bienes (Damni el
interesse propler ipsam rem non habitam).
634. En consecuencia, la responsabilidad en caso de dolo compren-
de no solamente los daos intrnsecos, sino tambin los extrnsecos, o
16.' Puede verse una exhaustiva y minuciosa exposicin de esta doctrina en LLAM-
,lAS. op. cil., T. 1, pg, 366, nota 63 .
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 285
sea los ocasionados en los otros bienes, pero limitados a los que sean
consecuencia mediata y previsible del incumplimiento. La expresin
"slo los que sean ocasionados por l" est sealando una restriccin
causal, o sea que reconozcan su causa adecuada en la inejecucin y que
por ello mismo son previsibles. No comprende en ningn caso las con-
secuencias casuales, que son por definicin imprevisibles.
635. sta era la interpretacin dominante al tiempo de sancionarse
la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil que introdujo el nuevo texto
del artculo 521.
Analizaremos ahora la cuestin despus de la reforma.
2) Despus de la reforma
636. El nuevo texto del artculo 521 que ha venido a sustituir al an-
terior dice as: "Si la inejecucin de la ohligacin fuese maliciosa los da-
os e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas".
Sin duda que el propsito de la reforma ha sido hallar una frmula
clara que elimine los problemas interpretativos del artculo reemplaza-
do. Nosotros pensamos que lo ha logrado. Sin embargo, an puede plan-
tearse una divergencia fundamental segn la significacin que se asigne
a los trminos "inejecucin maliciosa".
637. El Dr. BORDA, cuya participacin en la elaboracin de la re-
forma ha sido noto'ria, consecuentemente :on su criterio expuesto ante-
riormente (supra, nro. 628), seala que la sustitucin de la palabra "ma-
liciosa" eIt lugar de "dolosa" ha sido deliberada. Dice este autor 364 que
malicia no equivale a dolo, como por error se ha entendido. Malicia es un
dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin
de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuen-
cias daosas, que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor
del incumplimiento. En materia contractual, contina dicho autor, in-
cumplimiento doloso significa intencin de no cumplir, y ese incumpli-
miento intencional, por s solo, no tiene por 9u ocasionar mayorrespon-
sabilidad que el incumplimiento culposo. Esta es la tesis sostenida con
anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior artculo 521.
lA4 n()RnA, G., "La reforma del Cdigo Civil. Responsabilidad contractual", E.D.,
t 21J. rR. 763.
286 RESPONSABILIDAD CIVIL
638. Conforme a lo dicho, segn esta inte!pretacin del nuevo tex-
to, el incumplimiento malicioso es ms grave que el doloso desde el pun-
to de vista de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe
responder con mayor extensin hasta de las consecuencias mediatas.
639. Segn otra inte!pretacin 365, a la que nosotros adherimos, por
inejecucin maliciosa de la obligacin ha de entenderse la que es prac-
ticada ex profeso, o de propsito, no cumpliendo 10 que el deudor deba
y poda cumplir. Es una malicia especfica referida al deber de prestar
que pesa sobre el deudor. Por la virtualidad de la obligacin ya no puede
ste sustraerse a designio a la realizacin de la conducta comprometida
a favor del acreedor. Con toda razn contina diciendo LLAMBfAS: "si lo
hiciera actuara de mala fe por contrariar deliberadamente 10 que le exige
la ley, esto es: una ejecucin de buena fe y de acuerdo con 10 que vero-
smilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cui-
dado y precisin (art. 1198, cd. Civ.)".
640. Coincidimos con BORDA en que la inejecuci6n dolosa es
aquella en que el deudor no cumple intencionalmente, sin adelantar por
ello un propsito de perjudicar; pero pensamos, por el contrario, que este
concepto no se diferencia de la inejecucin maliciosa, y que, por lo tanto,
cuando el deudor incurre en dolo, su responsabilidad es alcanzada por lo
preceptuado en el artculo 521: " ... los daos e intereses comprendern
tambin las consecuencias mediatas".
641. Si el deudor ha tenido intencin de causar dao al acreedor in-
currira en dolo delictual: "el acto de incumplimiento queda mudado de
especie: ya no ser ese tipo especial de ilicitud con un rgimen propio,
consistente en la inejecucin deliberada de la prestacin debida --<lolo
obligacional-, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho daoso
en el rgimen ms severo de los delitos ..." JO No seria necesario que el
hecho fuese a la vez un delito del derecho criminal para aplicarle las nor-
mas que rigen los actos ilcitos. El artculo 1107 del Cdigo Civil no
constituye una barrera que no pueda franquearse si el delito civil no es a
la vez un delito criminal, pues esta restriccin est solamente referida a
J'S,LLAMBIAS. Esludio de la reforma del Cdigo Civil, Jurisprudencia Argentina,
1969,g68. 130.
, LLAMBlAs, op. cit., pg. 138, nota 140.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 287
los hechos ilcitos que no son delitos, es decir a los cuasidelitos, que su-
ponen culpa y no dolo (ver supra, nro. 153).
642. b) OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
DINERO. El artculo 622 del Cdigo Civil dispone: "El deudor moroso
debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligacin, desde el
vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses
legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere
fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abo-
nar lt
A este texto la ley 17.711 agreg el siguiente prrafo: "Si las leyes
de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta pro-
cesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obli-
gacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero,los
jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de
intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar
hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de
descuentos ordinarios".
1) Intereses. Concepto
643. Se impone previamente aclarar qu son intereses moratorios,
y para ello hay que distinguir diversas clases de intereses.
a) Segn la funcin econmica que los intereses desempean, se
pueden clasificar en compensatorios o retributivos y morato-
rios o punitorios. Los primeros constituyen el precio que se
paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por
la pri vacin del mismo. Los segundos se pagan en concepto de
indemnizacin por el perjuicio que experimenta el acreedor por
el retardo en obtener la restitucin del capital o el pago de las
sumas adeudadas.
b) Segn la fuente que da origen a laohligacinde pagar los inte-
reses, stos pueden ser convencionales o legales. Los intereses
moratorios pueden ser convencionales o legales. Los intereses
compensatorios en materia civil slo pueden ser convenciona-
les. Segn el artculo 2248 del C6digo Civil: "No habiendo
convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratui-
to, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o
288 RESPONSABILIDAD CIVIL
las prdidas e intereses de la mora". El mutuo comercial se pre-
sume oneroso (art. 218, inc. 5, cd. Com.).
Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, re-
sultan de la estipulacin de una clusula penal moratoria (art. 652, Cd.
Civ.).
2) Deudas sujetas a intereses moratorias
644. Los intereses de los que nOS ocupamos al tratar de la respon-
sabilidad civil por la inejecucin de obligaciones contractuales o por la
comisin de un acto ilcito, son solamente los intereses moratorios que
cumplen una funcin resarcitoria, como ya se ha dicho. En materia deac-
tos ilcitos es obvio que no puede hablarse de intereses compensatonos.
Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que
tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantIdad)
y tambin las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas
de valor).
645. Devengan intereses moratorios tanto las deudas lquidas co~o
las que no lo son. Se llama deuda lquida aquella cuya eXIstencIa es cIer-
ta, y cuya cantidad se encuentra determinada 36'. La doctrina agrega que
no deja de ser lquida la deuda fcilmente liquidable con arreglo a bases
establecidas en la escritura de constitucin o cuando se trata SImplemen-
te de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con in-
dicacin de la superficie"'.
646. La cuestin de la liquidez del crdito para que el deudor incurra
en intereses moratorios, ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia 369.
Sin embargo, hoy puede considerarse resuelta la cuestin en el sen-
tido de que la liquidez no es requisito para que corran inter~ses mor~to
rios, siempre que la deuda sea cIerta 37') En relaCin a los danos y perJUI-
cios originados en la comisin de un delito, los intereses ~orren desd~ el
da del hecho 3", Y posteriormente se resolvi que en las mdemmzaclO-
)67 POTHIER, nro. 628. segn la cita del Codificador en l.a ~ota del~. 819 . .
\611 Busso, op. cit. T. IV. pg. 304, arto622, nota 99. y Jun~prudencla que cita.
)6, SALVAT, op. cit., T.I, pg. 439, nro. 498; COLMO, oP: eU"8g. 309. nro. 432.
"" BoROA, Op. cit.. T. I, pg. 341. ruo. 487; LlAMBtAs,Op. ell., T. 1, pg. 219, nro. 912.
171 CNCiv. Cap., en preno, 151111943, l.A., 1 1943-1, pg. 844; LL, t. 29, pg.
704.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 289
nes provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse
desde el da en que se produce cada peIjuicio objeto de la reparacin "'.
3) Curso de los intereses moratorias
647. Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711 al
artculo 509 del Cdigo Civil, se discuta en la doctrina si el artculo 622
del Cdigo Civil constitua una excepcin al sistema de la mora ex pero
sona, o sea mediante la interpelacin del deudor que aquel artculo esta
bleca como principio general.
648. Segn algunos autores 373, era preciso hacer una distincin: a)
Si se trataba de intereses moratorios pactados, ellos corran desde la fe-
cha del vencimiento, sin necesidad de constitucin en mora; haba en el
texto expreso del artculo 622 una excepcin a la regla general del ar-
tculo 509; b) Si se trataba de intereses moratorios no pactados, ellos ca
rran desde la constitucin en mora, pues no haba en este caso ninguna
disposicin legal que permitiese apartarse de esta exigencia formal.
649. Segn otra opinin 37', el artculo 622 no modificaba el rgi-
men general del artculo 509, y, por lo tanto, siempre era necesaria la
constitucin en mora tanto cuando se ha convenido el inters moralorio
o cuando nada se ha estipulado.
650. Finalmente, en opinin de Busso "', la constitucin en mora
110era necesaria en materia de obligaciones pecuniarias. El artculo 622
derogaba los principios contenidos en el artculo 509, y ello ocurra tanto
~lIando haba intereses convenidos como cuando no los haba.
651 . Despus de la reforma del artCulo 509 pensamos que el ar-
(fcu lo 622 armoniza perfectamente con el sistema general establecido
pura toda c1a.e de obligaciones, sean stas dinerarias o no. De all que la
HI "Gmez clEmpresa Nacional de Transpones", CNCiv. Cap., en pleno, 16XH-
( ~~K. lA .. l. 19591, pg. 540.
111 BORDA, op. cil., T. 1, pgs. 342343, nro. 489; LAFAn..LE, op. cit., T. J, nro. 254;
Mil .... I n. en DE GASPERI, op. cit., T. 11, pg. 650, nota 53 al .
,,, SAI.VAT. op. rit., T. 1, pg. 435, nro. 496; DE GAsPERI, op. cit., T. n . pg. 648,
fU" 1UK4.
," (1Ilsso. "p. rit., T. IV , pg. 308, art. 622. nota 130.
290 RESPONSABILIDAD CIVIL
constitucin en mora del deudor de una suma de dinero se produce por
el solo vencimiento del plazo fijado, se hubiese o no estipulado el inters
moratorio; es decir sea ste convencional O legal. Si el plazo fuese tci-
tamente establecido, se requerir la interpelacin para la constitucin en
mora. Si no hubiera plazo determinado se proceder de acuerdo a lo es-
tablecido en la penltima parte de aquel artculo.
Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un
acto ilcito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada dao "'.
4) Monto de los intereses moratorias
652. Si las partes han estipulado una clusula penal moratoria fijan-
do convencionalmente el monto del inters que por tal concepto deba pa-
gar el deudor, corresponde aplicar la tasa establecida (arts. 621, 1197,
652, Cd. Civ.).
La tasa del inters punitorio pactada es inmutable y no es necesario
probar la existencia y monto de los daos e intereses moratorios para re-
clamarlos (art. 656), sin peIjuicio de la facultad judicial de reducirlos de
acuerdo al ltimo prrafo agregado al artculo 656 por la ley 17.711, que
prev el caso de una clusula penal abusiva.
653. Si no se ha estipulado la tasa del inters moratorio, ni tampoco
intereses compensatorios, se deben " ...Ios intereses legales que las leyes
especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal,
los jueces determinarn el inters que debe abonar" (art. 622).
654. En nuestro pas no se ha fijado tasa alguna de inters legal y,
por ello, los jueces aplican por analoga lo dispuesto en el artculo 565
del Cdigo de Comercio, que se refiere a los intereses de plaza e intere-
ses corrientes como aquellos "que cobra el Banco Nacional". En conse-
cuencia, se fija la tasa de inters que tiene establecida el Banco de la Na-
cin Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias, que es
variable de acuerdo a las circunstancias econmicas y al mercado credi-
ticio. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mis-
mas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos.
'76 CNCiv. Cap .. en pleno, l.A.. t. 1959-1. pg. 540.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 291
655. Si las partes han convenido un inters compensatorio, y nada
han establecido sobre el inters moratorio, se entiende que aqul conti-
nuar debindose en adelante como inters moratorio, salvo que el inte-
rs legal sea superior a aqul, en cuyo caso prevalecer este ltimo "'.
5) Resarcimiento suplementario
656. Los intereses mora torios cumplen una funcin indemnizatoria
especfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obliga-
ciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe
por los daos e intereses moratorios.
No se deberan eventuales daos e intereses de carcter compensa-
torio, pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla ex-
presado desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser
nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestacin mis-
ma. Carecera de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestacin
de dinero, en daos e intereses compensatorios que se pagan en otra
suma de dinero de valor equivalente al de la prestacin. Ello es slo con-
cebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer.
657 . Esta particular forma de resarcir los daos e intereses morato-
ros se diferencia del rgimen general que corresponde a prestaciones de
"tm naturaleza. As:
a) En general los daos e intereses moratorios se determinan so-
bre la base de una estimacin de Jos peIjuicios reales yefecti-
vos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se
deben intereses aunque no se haya causado peIjuicio. Conside-
rando que el dinero es esencialmente fructfero, el acreedor ve-
ra en cualquier caso frustrada la renta que habra obtenido si el
pago hubiese sido oportuno.
h) La indemnizacin consiste, en principio, en una suma fija con
prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados.
Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el dao experi-
mentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido
mayor. Es una liquidacin a prdidas yganancias m
m IJlJsso\ 0(1. cit. , T. IV, pg. 922, nro. 17; GALU, en SALVAT, op. cit., T. 1, pg.
.aH.UlO 4'i17cJ ,
'''' DI 'MOI OMBE, T. XXIV, nros, 616 a 619; RIPERT et BOlJLANGER. op. cit., T. IV,
292 RESPONSABILIDAD CIVIL
658. Se asimila a una clusula penal moratoria, pero existen algu-
nas diferencias: en la clusula penal moratoria la suma que se adeuda es
fija; en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses
moratorios la suma debida en concepto de intereses est en relacin al
capital adeudado y en funcin del tiempo que dura el retardo.
659. En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el lmite de
la responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias, existe una
fuerte tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente
nuestro Cdigo limita, en principio, la extensin del resarcimiento al
monto de los intereses convenidos o legales en el caso de mora del deu-
dor 37
660. Los autores que as opinan siguen la corriente del derecho cl-
sico francs inspirado en las soluciones de DOMAT 380 y POTHIER 381, que
constituyeron la fuente del artculo 1153 del Cdigo Napolen, que dis-
pone: "en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los
daos y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no con-
sistirn nunca sino en la condenacin al pago de los intereses sealados
por ley, salvadas las reglas particulares aplicables en el comercio yen las
finanzas".
Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agreg a dicho articulo
un inciso redactado as: "El acreedor al que su deudor en atraso ha cau-
sado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede ob-
tener daos y perjuicios moratorios aparte de los intereses del crdito".
Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede
obtener daos y perjuicios suplementarios con una doble condicin: 1)
Que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo,
distinto de ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no dis-
posicin de los fondos (as, por no haber logrado el dinero en trmino,
haber cado en falencia); 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deu-
nro. 851; CARBONNIER. op. cit., T. 2, pg. 531 ; MAZEAUD, H., L. et J., Le~ons de Drot
Civil, T. 2, pg. 575, nro. 62&; Busso, op. cit.. T. IV, pg. 294, art. 622, nros. 31 a 36.
m SALVAT y GALLI, op. cit., T. 1, pg. 433, nro. 495; CoLMO, op. cit., pg. 306,
nro. 430; MACHADO, op. cit., T . II , pg. 19&; DE GSPERl y MORELLO, op. cit., T . !I,
pg. 10&4; BIBILONI, Anteproyecto, Abeledo, T. n, pgs. 106-112; LLAMBIAs, op. cit.,
T. n, fog. 231, nro. 9J 7.
1 DOMAT. Lois Civiles, L.1lI. Tt. V, T. n, pg. 95.
\IIL POTHIER, op. cit., nros. 169 y 170.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 293
dor es de mala fe si tena conciencia del perjuicio que iba a ocasionar al
acreedor por no pagarle) "'.
661. A favor de la limitacin se argumenta que el artculo 622 no
prev otro posible dao que el moratorio, y que, no habiendo otro texto
legal, no corresponde aplicar los artculos 520 y 521 . que se refieren pre-
cISamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto
una suma de dinero.
Adems, las excepciones contempladas expresamente en los casos
de los artculos 1722 Y 2030 (que se refieren respectivamente al socio
que lOmase dinero de la caja para usos propios, y al fiador subrogado, y
en ambos casos adems del inters moratorio se debe la indemnizacin
de todo otro perjuicio) confirmarlan la regla limitativa del artculo 622.
662. Este principio tendra, sin embargo, algunas excepciones;
a) Las ya sealadas de los artculos 1722 y 2030.
b) La existencia de una estipulacin convencional que fije el re-
sarcimiento del mayor dao no cubierto por los intereses mora-
torios, por tratarse de una convencin perfectamente vlida
(art. 1197) que no afecta al orden pblico. Bien entendido que
deber referirse a daos no contemplados en el inters morato-
rio, o sea extraos al abstracto y uniforme que consiste en la no
disposicin del dinero.
c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente.
663. Nosotros compartimos esta tesis limitativa por los mismos
fundamentos enunciados precedentemente. En cuanto a la mayorexten-
,,,n del resarcimiento en el supuesto de que el deudor incurra en dolo en
la incjecucin, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sis-
1<'lIla general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Cdigo,
1)11<' agrava la condicin del deudor doloso, y que parece tener aplicacin,
'01110 bien lo seala LLAMBIAS 383 , en el artculo 2248, en el que se dis-
f~I!I" quc "no habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se
'UPO"l' gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios,
" las prdidas c intereses de la mora". Esta alternativa apunta, sin duda,
IMI ( 1,"'UJONNIEK, op, cit., T. 2, pgs. 431-532 .
111' 1.1 AMnfAs, op, dI., T. 11. pg. 237. nro. 921.
294 RESPONSABILIDAD CIVIL
al supuesto de un incumplimiento por culpa, en el primer caso, y por
dolo, en el segundo.
664. Otra importante corriente de opinin 38' considera que si el
acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos
adems de los intereses, conforme a la regla de los artculos 519 y si-
guientes. Sostienen esta tesis por estimarla justa, y no hallan en el Cdi-
go limitacin alguna; por el contrario, dicen JI, que el artculo 622 se
aparta en su redaccin y su sentido del modelo francs; as no enuncia un
principio limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afir-
mativo de obligaciones del deudor. Los casos de los artculos 1722 y
2030 son precisamente ejemplos de aplicacin del principio.
BORDA ". considera que slo corresponde hacer excepcin en el
caso de que el contrato haya estipulado expresamente intereses morato-
rios; en ese supuesto dicha estipulacin funciona como clusula penal e
impide pretender una indemnizacin mayor.
5 bis) Indexacin de deudas de dinero ,...,
664 bis. Conforme con lo dispuesto en el artculo 619 del Cdigo
Civil, puede afirmarse que las deudas de dinero (ver supra, nros. 510,
515 Y 522) se hallan regidas por el principio nominalista, es decir que
aplicando ese principio el deudor cumple su obligacin entregando al
acreedor la cantidad de signos monetarios correspondientes al valor nu-
mricamente establecido en la obligacin, con prescindencia absoluta de
las alteraciones del poder adquisitivo de la moneda. Sin embargo, es po-
sible establecer excepciones en las cuales la deuda dineraria quedar su-
jeta a las variaciones del valor en curso de la moneda. Existen medios
que permiten indexar o revalorizar las deudas de dinero, rescatndolas
as del rigor del principio nominalista.
'" Busso, op. cil., T. IV. pg. 298, art. 622, nro. 60; BORDA, op. cil., T. 1, pg>.
325-326, nro. 468.
'" Busso, op. cil., pg. 296, arto622, nro. 40.
", BORDA, op. dI., T. 1, pg. 326, nro. 468.
3&61 Puede consultarse: MOlSSET DE EsPANt.s, Luis, Inflacin y Actualizaci6n
Mon<laria, Universidad, 1981. La ley 23.928 del 27 de marzo de 1991 ha derogado para
el futuro las clusulas de indexacin. Ver pargrafo 521 bis de esta obra y el trabajo del
autor: "Reflexiones en tomo a la ley 23.928 llamada 'de Convertibilidad del Austral'''.
en Rtsponsabilidod Civil y Olros ESIUdios, Vol. n, 1992, pg. 297.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 295
a) Valorismn contractual. Existen diversas tcnicas que las partes
pueden utilizar en sus convenciones para mantener constante el
valor real de la moneda. Bastara que ellas pacten clusulas de
estabilizacin o de reajuste referidas a ndices diversos cuya
aplicacin introducir a la deuda en el mbito del valorismo y
la marginar de la rigidez del nominalismo (ver supra, nros.
517 y 518). Actualmente es comn aplicar los ndices de pre-
cios mayoristas no agropecuarios (nivel general) u otros que re-
flejan las variaciones del costo de vida y que publica el Instituto
Nacional de Estadstica y Censos (lNDEC).
b) Valorismn legislativo. Numerosas leyes en el mbito privado y
en el sector pblico particularmente referidas estas ltimas a t-
tulos pblicos, deudas fiscales y previsionales, han adoptado
diferentes ndices para el reajuste de dichas deudas. En materia
de alquileres la ley 21.32 de Normalizacin de Locaciones dis-
pone en el artculo 8 que el valor locativo se actualizar de
acuerdo con la variacin del ndice del salario del pen indus-
trial de la Capital Federal; y, a su vez, la ley 20.744 de Contrato
de Trabajo, modificada por la ley 21.297, dispone en el artculo
276 (1.0., dec. 390n6) que los crditos provenientes de las re-
laciones laborales tendrn igual reajuste.
c) Valorismn judicial. Puede llegarse a la revisin de una presta-
cin dineraria por aplicacin de la teora de la imprevisin (ver
supra, nro. 281 bis).
d) Reajuste en caso de mora del deudor. Hemos sostenido reitera-
damente '" bi. que la deuda originariamente contrada en una
determinada suma de dinero queda regida por el principio no-
minalista hasta el momento mismo en que el deudor cumple
puntualmente con el pago de lo debido, que debe ser ni ms ni
menos que lo debido. De ah en adelante, si el deudor no curo-
pIe la cuestin se introduce en la rbita de laresponsabiJidad ci-
vil, situacin sta no contemplada en el artculo 619 del Cdigo
Civil. Un aspecto del dao que ocasiona al acreedor la mora del
deudor es, precisamente, la prdida del poder adquisitivo de los
signos monetarios que debieron ingresar oportunamente en el
patrimonio de aqul.
lN6biJ BUSTAMANTE ALSINA, J. trabajos citados en nota 281 bis.
296 RESPONSABILIDAD CIVIL
El rgimen de la responsabilidad civil en esta materia est espec-
ficamente fijado en el artculo 622 del Cdigo Civil. Dispone esta norma
que si no se hubiese convenido el inters moratoria o no se hubiese fijado
el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar el
deudor moroso. Ese inters, por ser resarcitorio, conlleva en la tasa co-
rrespondiente: 1) parte de inters puro neto o lucrati va que corresponde
a la privacin del uso del capital que experimenta el acreedor y est de-
terminado por las fluctuaciones del mercado de capitales; 2) parte de in-
ters que corresponde a la tasa de inflacin y que debe compensar la de-
preciacin monetaria repotenciando el capital en la medida del deterioro
sufrido por la prdida del poder adquisitivo de los signos monetarios no
ingresados oportunamente en el patrimonio del acreedor. Este ltimo es
un dao consecuencia inmediata y necesaria (o sea intrnseco a la pres-
tacin misma) de la falta de cumplimiento en trmino de la obligacin
(art. 521, Cd. Civ.). En consecuencia, la responsabilidad del deudor
moroso tiene la limitacin que impone el artcu lo 622 (ver nro. 663) Yno
es necesario aludir al dao mayor que slo corresponde en caso de dolo
del deudor.
Esta tesis ha sido muy controvertida en la doctrina y resistida por la
jurisprudencia. Sin embargo, a partir de los primeros fallos de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nacin '&6." los tribunales del pas admitieron
que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relacin con la de-
preciacin monetaria en el caso de que el deudor hubiese incurrido en
mora 386 qlU.ltr.
664 ter. La hiptesis considerada precedentemente supone que no
ha existido estipulacin de intereses moratorias, en cuyo caso sera de
aplicacin la jurisprudencia citada. Pero si las partes han pactado el in-
ters moratoria, no sera de aplicacin el reajuste en caso de mora del
deudor, precisamente porque el perjuicio que soporta el acreedor ha sido
motivo de la previsin convencional. No corresponde en tal caso revi-
sin de la tasa de inters contractual ni revalorizacin del capital. Lo pri-
mero porque prevalece la fuerza obligatoria de la clusula pactada (art.
,"o, C.S.J.N., 'Valdez. J. R. c1Gobierno Nacional", 23-IX-1976, LL, t. 1976-0,
p~g. 248 Y "Vieytes de Femndez, 1. SUCo e/Prov. de Bs. As,", de igual fecha, L.L., t.
I976-D. pg. 241.
"., ..,., CNCom. Cap., en pleno, !3-IV-1977, LL, L 1977-B, pg. 186; CNCiv.,
en pleno, 9-IX-1977, U., t. 1977-D, pg. 1; S.C.B.A., 21-VI-1977. E.D., t. 74, pg.
IK9.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 297
1197) Y la inmutabilidad de la misma (art. 656). Lo segundo porque el
principio nominalista no admite considerar otro valor que no sea el no-
minal (art. 619). Ello sin perjuicio de que si correspondiese aplicar la
teora de la imprevisin el acreedor pueda pedir la resolucin de la clu-
sula de intereses moratorias notoriamente bajos y en ese caso pedir el re-
ajuste de la deuda conforme al criterio de los plenarios mencionados.
La Cmara Comercial de la Capital '86 ,w.q,., declar que debe
aceptarse que el capital exigido sea expresado en la moneda indexada y
a la vez conceder el cobro de la pena convencional cuan!lo ella hubiera
sido establecida para sancionar el retardo. Nosotros, que atribuimos ma-
yor importancia a la funcin resarcitaria de la clusula penal, comparti-
mos el voto en disidencia del Dr. Bosch, quien distingue que no corres-
ponde indexar el capital si se ha pactado una clusula de intereses
destinada a prevenir la inflacin, porque el remedio indexatorio est
constituido precisamente para supuestos en que las partes no lo hubieran
contemplado.
Por su parte, la Cmara Civil de la Capital '86~;'" resolvi que co-
rresponde revalorizar una deuda de dinero en relacin con la deprecia-
cin monetaria en el caso en que el deudor hubiese incurrido en mora sin
que sea obstculo a ello el hecho de que las partes hayan obtenido inte-
reses moratorias. Cuando el capital se revaloriza por el deterioro de la
moneda los intereses moratorias deben liquidarse sobre el importe que
resulte del reajuste, pero la tasa debe limitarse a dos veces el inters puro,
o sea el 12 por ciento.
6) Intereses represivos
665. El agregado hecho al artculo 622 por la ley 17.711 prev en
forma subsidaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen
previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la apli-
cacin de un inters adicional al compensatorio, que llena una funcin
represiva de aquella conducta.
Contempla una agravacin de la responsabilidad para el deudor do-
loso, pero referido especficamente a la mala fe procesal.
''''''''''1'''' CNCom., Sala "D", 20-VIIl-1978, LL., 22-IX-I978.
''' ~ ... CNCiv., Sala A". 24-XI-1978. LL. 19-1Il-1979.
298 RESPONSABIUDAD CIVIL
gencia la expresada norma supletoria. El citado artculo 45 impone una
multa del 10 al 30 por ciento del valor del juicio, o de $ 10.000.- a $
500.000.- si no hubiere monto determinado.
Bl RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
667. Como hemos explicado antes (supra, nro. 511), la reparacin
del dao debe ser integral, salvo casos de excepcin en que se admite una
reparacin limitada. Es decir que el resarcimiento que debe el autor del
acto ilcito comprende plenamente todo el dao que ha causado.
Sin embargo, no debe entenderse por lo afirmado que el autor res-
ponsable est obligado a resarcir todo el dao causado materialmente
con su acto 317.
668. Hemos analizado precedentemente las diversas doctrinas que
se han expuesto en tomo de este tema de la relacin causal y hemos lle-
gado a la conclusin de que no todas las condiciones que concurren a la
produccin de un cierto resultado pueden ser consideradas causas del
mismo, sino solamente una: aquella que es idnea para producirlo y que
por ello constituye su causa adecuada. Es decir que se hallan en conexin
causal adecuada con un cierto acto solamente aquellas consecuencias
que son normales y, por lo tanto, previsibles por el autor del mismo.
669. En esta materia son de aplicacin el artculo 901, que contiene
una clasificacin de las consecuencias en inmediatas, mediatas y causa-
les, y los artculos 903, 904, 905 Y906, que establecen las reglas de im-
putacin.
670. Conforme a lo que hemos expresado acerca de la reparacin
integral y las reglas de imputacin legal, podemos decir que el respon-
sable debe resarcir no todo el dao materialmente causado a la vctima,
sino solamente aquel que se halla dentro de los lmites fijados por la ley
y que se define por su adecuacin normal a su causa, bien entendido que,
dentro de esos lmites, la reparacin debe ser plena.
'" OROAZ, El DoIlo Rtsarcibl., pg. 154, nro. 39.
EXTENSiN DEL RESARCIMIENTO 299
671 . La ley circunscribe el deber de resarcir de los daos que son
consecuencia inmediata y mediata del acto ilcito. Los primeros son
aquellos que suceden segn el curso natural y ordinario de las cosas y se
hallan en conexin directa con el hecho, y por ello mismo su previsibi-
lidad est presumida en la ley. Los segundos aparecen en conexin del
hecho con otro acontecimiento distinto, pero la idoneidad de aqul para
determinar naturalmente el resultado lo hace tambin previsible em-
pleando la debida atencin y conocimiento de las cosas. Hemos ya acla-
rado (supra, nro. 591) que este deber de prever se determina en abstracto.
672. Con respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas
ninguna distincin hay que hacer en caso de delito o cuasidelito; sea que
el agente acte con dolo o con culpa, siempre debe responder de esos da-
os (arts. 903 y 904).
Sin embargo, cuando el autor del acto ilcito acta dolosamente y
entra en sus miras la produccin del resultado daoso que el delito caus
a la vctima, debe responder tambin de esa consecuencia aunque fuese
imprevisible, es decir, meramente casual (art. 905). De donde el autor de
un delito puede llegar a responder aun de las consecuencias que no se ha-
llan en relacin causal adecuada con el hecho.
673. Segn alguna doctrina 38', en el caso del artculo 905 se da una
hiptesis de consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta
subjetivamente previsible para el agente que obr slo en vista de la con-
tingencia de que ocurriera dicha consecuencia.
Nosotros creemos que no por ser prevista en concreto y subjetiva-
mente una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada obje-
tivamente y en abstracto, como debe ser, esa consecuencia ser siempre
casual "". Se tratara de una consecuencia prevista pero no previsible
(supra, nro. 349).
674. La imputacin de las consecuencias casuales que han sido pre-
vistas o han sido tenidas en mira porel autor de un delito, agrava sin duda
'" SALVAT, Parte G....ral, 1964, T. 11, pg. 20S, nro. 160S' LLAMBAS Parte
Cimual, 1961, T.ll, pg. 297, nro. 1412. "
'" OROAZ, El dao ... , pg. 83; LPEZ OLAClRl!OUI, en SALVAT, 1964, T. 11, pgs.
21021 \, nro. 160S-B.
300 RESPONSABILIDAD CIVIL
su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el dao causado en
mayor extensin que al autor que slo ejecut el hecho culposamente.
675. No es vlida en nuestro derecho la afirmacin de que la repa-
racin se mide por el dao y no por la culpa como lo afirma ORGAZ 390,
haciendo suyo el principio que enuncian los MAZEAUD 391 con respecto
al derecho francs, en el cual no existe una norma especfica como la de
nuestro artculo 905.
En este caso "la imputacin legal se hace ms amplia para castigar
la mala intencin, se responde del dao casual que se previ como posi-
ble aunque el dao sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de
justicia en el castigo de la intencin dolosa" '''.
676. En definitiva. la imputacin del dao se hace no solamente con
un criterio de razonabil idad en funcin de las consecuencias previsibles
normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el
resarcimiento con una connotacin francamente represiva para el autor
doloso.
Ms an, la medida del resarcimiento est tambin determinada
por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situa-
cin patrimonial del deudor para atenuar la indemnizacin, mas no si el
dao fuere imputable al dolo del responsable (art. 1069, agregado ley
17.711).
677. Finalmente , "en ningn caso son imputables las consecuen-
cias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causa-
lidad" (art. 906, texto de la ley 17.711). No obstante la impropia sintaxis
utilizada en la redaccin del texto, no se responder nunca de aquellas
consecuencias que en la relacin de causalidad se encuentran tan aleja-
das del hecho. por la interaccin de otros acontecimientos distintos, que
de modo alguno puede hallarse en aqul la causa adecuada del dao
(consecuencias remotas).
677 bis . EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILI
DA D OBJETIV A. Se trata de establecer si un sistema jurdico admite a t-
J9tl ORGA7~ EL Dao .. . pg. 153. nro. 39.
' 91 MAZE.\lID el TUNe. op. cie.. T. 3-1. pg. 556. nro. 2363.
'111 LI'EZ OI.ACIREOUI. op. y loe. cit ..
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 301
tulo de principio general la incidencia del fundamento de la responsabi-
lidad sobre la extensin del resarcimiento.
En el mbito contractual resulta claro cmo el sistema de la respon-
sabilidad por accidentes de trabajo fundada en el riesgo profesional trae
aparejada como contrapartida una limitacin en la cuana de la repara-
cin. Este sistema que generaliza la responsabilidad patronal con pres-
cindencia de la culpa o negligencia del empleador en todos los acciden-
tes del trabajo, no puede dar origen a la obligacin de pagar a la vctima
una indemnizacin integral y comprensiva de todo el dao producido,
como ocurre bajo la vigencia del derecho comn lO"'. Es as que la ley
9688 limita la reparacin dentro de un rgimen de indemnizacin tarifa-
da. Parecera que el criterio de la Ley de Accidentes del Trabajo en orden
a la reparacin limitada tiene fundamento en la facilidad que reconoce a
la vctima en cuanto al ejercicio de la accin y al relevo de la prueba de
la culpa patronal, pues si el accidentado pretende una reparacin integral
tendr que deducir la accin ordinaria de derecho comn, la cual hoy
puede fundarse en el artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la res-
ponsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (ver infra, nro. 1178).
Sin embargo, no parece existir ningn principio jurdico ni moral
por el cual deba imponerse al responsable de un dao una reparacin li-
mitada cuando no ha habido culpa. Es que si la teora del riesgo tiene
como fundamento el provecho que obtiene el responsable, sea de su ac-
tividad o sea de la cosa de que se sirve, no se ve razn que justifique una
limitacin de la reparacin 392.'. Si no se justifica una reduccin de la re-
paracin del lado del responsable, menos an tiene justificacin del lado
de la vctima, que, de una u otra manera, sufre un dao y requiere un re-
sarcimiento pleno.
En algunos casos puede admitirse una limitacin de la reparacin
por razones extraas al fundamento de la responsabilidad. AS, conside-
raciones de ndole financiera pueden hacer necesario un lmite a los ries-
gos asegurados, facilitndose de ese modo la garanta que comporta la
reparticin de los riesgos a travs del contrato de seguro. Tal es lo que
ocurre en materia de accidentes del trabajo y en la responsabilidad por
lo. riesgos de la aeronavegacin.
"lb" DF.VEALI. M. A.. Tratado de Derecho del Trabajo. 1966, T. IV, pg. 380.
Itr RoUJOU DE BouvtE. M. E.o "Essai sur la notion de reparadon", Bib. Droit
~ 1j2
f
"mi. t. CXXXV. Paris, J972. g. 313; STARK. 8.. Ersai d'une Thorie Gnrale de
/tI Rrsponsahiltl Civif~. Pans, 947, pg. 399.
302 RESPONSABILIDAD CIVIL EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 303

Colocndonos del lado de la vctima y considerando el carcter re-
sarcitorio de la reparacin del dao moral, la responsabilidad objetiva no
excluira tampoco ese captulo del dao resarcible.
En resumen, si el origen contractual o extracontractual de la res-
ponsabilidad puede influir sobre la extensin de la reparacin, parece en
cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la naturaleza
subjetiva u objetiva de la responsabilidad '" '''.'.
En consecuencia, dado que el Cdigo Civil no contiene ninguna
norma que regule especficamente los efectos de la responsabilidad
objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una limi-
tacin del resarcimiento, la reparacin del dao en tal caso se rige por
las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensin del resar-
Cnento 392 Q\iln4u:\eS y )91 stxil:ll.
"De lege lata:
"1 La extensin de la reparacin en la responsabilidad objeti va,
con excepcin de los casos especficamente legislados en leyes especia-
les, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuaside-
litos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas.
"2 N o son reparables las consecuencias casuales emergentes del
hecho de la cosa.
"3 La atenuacin de la responsabilidad prevista en el artculo 1069
del Cdigo Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva.
"4 Son reparables los daos morales originados en el riesgo de la
cosa" ..

Por las mismas razones es aplicable a la responsabilidad por riesgo,

la atenuacin de la obligacin resarcitoria que legisla con criterio de
equidad en caso de cuasidelito el artculo 1069, no habiendo razn algu-
na para excluirla en caso de riesgo.
Los casos de los artculos 907 y 1113 del Cdigo Civil, as como los
supuestos especficamente regulados en leyes especiales, quedan ex-
cluidos del rgimen de los cuasidelitos. En el caso del artculo 907 la ex-
tensin del resarcimiento queda al arbitrio judicial, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de
la vctima. Si la responsabilidad objetiva es de garanta, como en el su-
puesto de la responsabilidad del principal por el dao que causa el depen-
diente (art. 1113),la medida del resarcimiento debida por aqul es igual
a la reparacin debida por este ltimo, sea que el acto ilcito fuere delito
o cuasidelito.
En las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires los
das 26 al29 de septiembre de 1979, se aprob la siguiente recomen-
dacin:

]92 q.... l~r

RoUJOU DE BOUBE, M . E., op. cit" pg. 315.
391qulnqujeJ BUSTAMANTE ALSINA, J., "ExtensIn de la reparacin en la responsabi-
li dad objetiva", l.L., 2()' VIlI- I 979.
'" ",.. El Cdigo de Portugal de 1966 tiene el articulo 499 ~ue dispone: "Son
extensivos a los casos de responsabilidad por riesgo, en la parte apbca~~e y a falta de
r.receptos legales en contrario, las disposiciones que regul an la responsabIlidad por actos
IlkiLos", I'uhlicocin de La Ley, 1981, impresa en Espaila, pg. 19 l .
 CAP!TULOXI
INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL

678. LA CAUSA AJENA. El vlculo de causalidad falta, o sea que se

intenumpe el nexo causal, todas las veces que el dao es el resultado de
una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un aconteci-
miento extrao al hecho del demandado '.'.
Ese acontecimiento puede ser la culpa de la vctima o del acreedor:
sucede con frecuencia que quien demanda reparacin haya causado por
s mismo el dao de que se queja. El dao puede ser causado tambin por
el hecho de un tercero; es decir, de una persona que no sea el demandado,
ni la vctima o acreedor. Por ltimo, puede ser la causa del dao un acon-
tecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la gue-
rra; el dao resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito.

679 . La invocacin y prueba de la existencia de una causa ajena in-

teresa al demandado para excusar su resPllnsabilidad por falta de rela-
cin de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las
cosas de que es dueo o guardin y el dao sufrido por la vctima.

680. Es decir que el inters del estudio de la causa ajena se mani-

fiesta en los siguientes casos:
a) En los daos causados por el hecho propio sin intervencin de
cosas. Si bien el demandante debe probar la culpa del deman-
dado, puede existir pluralidad de causas: si se probara la culpa
del autor del hecho, podra, sin embargo, haber culpa de la vc-
tima, o de un tercero o un caso fortuito o de fuerza mayor. Cua-
lesquiera de estos acontecimientos pueden haber actuado de

'9) MAZEAUD el Tui'lC, op. cit., T. 2-11, pg. 10, nro. 1429.
306 RESPONSABILIDAD CIVIL
forma tal que resulten ser la nica causa adecuada para producir
dao, excluyendo de la relacin causal aquella culpa del autor,
o concurriendo con ella para constituir en comn la causa ade-
cuada del mismo.
b) En los daos causados por el hecho propio con las cosas, la cul-
pa del dueo o guardin se presume (art. 1113, I'parte, agrega-
do ley 17.711). Tambin se presume la culpa de los padres, tu-
tores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos
(arts. 1114 y 1117). Sin perjuicio de probar contra la presun-
cin demostrando falta de culpa, puede el demandado suminis-
trar la prueba de la causa ajena excluyente de responsabilidad.
c) En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento
una garanta hacia terceros, como en el supuesto del artculo
1113, l' parte, el principal no podr probar su falta de culpa,
pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la re-
lacin de dependencia, como al ejercicio de la funcin enco-
mendada a su dependiente autor del dao.
d) En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo
de la cosa, como en el supuesto del artculo 1113, en el segundo
perodo de la primera parte agregada por la ley 17 .711. No podr
el dueo o guardin probar su falta de culpa, pero puede demostrar
una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa, tanto para eximirse to-
tal como parcialmente de su responsabilidad.
e) En los casos de inejecucin de una obligacin contractual.
1.- CULPA DE LA V/alMA
681. Esta cuestin se vincula con la aceptacin de riesgos que he-
mos tratado antes (supra, nro. 305). Sin embargo, la aceptacin de ries-
gos no es lo mismo que la culpa.
Cuando la vctima acta culposamente es negligente, descuidada o
imprudente respecto de su persona, exponindose por ello al peligro de
sufrir un dao. En cambio, cuando la vctima acepta un riesgo conocido
expone su persona al peligro de sufrir un dao para alcanzar un fin pro-
puesto "'.
394 Por ejemplo. si un desaprensivo peatn atraviesa la calzada cuando avanzan los
vehrculos a favor de la luz verde del semforo, comete un acto culposo por imprudencia
CULPA DE LA VCTIMA 307
682. Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el
riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe
el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho, o del due-
o o guardin del animal o de la cosa peligrosa. En efecto, aunque exista
una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa,
el dao no hubiera sobrevenido a la vctima si eUa no se hubiera expuesto
voluntariamente al dao potencial, interfiriendo con su hecho en el pro-
ceso causal y determinando su propio dao.
Sin embargo, la verdadera cuestin reside no en afirmar que el nexo
causal no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si est jus-
tificado que solamente por ello la vctima soporte el dao.
683. a) CULPA EXCLUSIVA DE LA VfCTIMA. Si el dao se ha produ-
cido por la exclusiva culpa de la vctima, no existe responsabilidad algu-
na. El artculo IIII dispone: "El hecho que no cause dao a la persona
que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabi-
lidad alguna".
684. No todo hecho de la vctima constituye causa ajena. El hecho
debe ser culposo. Slo puede hablarse de culpa de la vctima en sentido
impropio, pues sta no viola ningn deber de conducta impuesto en in-
lers de otros, sino que s6lo infringe el mandato de atender a su propio
inters "'. Por lo tanto, el darrmificado debe ser imputable. El hecho de
un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aqul se
halla en las condiciones de la ltima parte del artculo 907 (agregado de
la ley J7.711) puede tomarse en consideracin el hecho como si se hu-
biese causado un dao a s mismo, aplicando por analoga la solucin de
"'Juidad a favor del demandado 396.
685. Sin embargo. si el hecho del inimputable, por ejemplo un me-
"or de diez aos, un insano, etctera, fuese -por las circunstancias en
'1"" se produce- imprevisible o inevitable, se estara en presencia de un
ti d"'M.'uiJo. En cambio. si un peatn se arriesga en la calzada en igual circunstancia para
"MtV"' Q un nif\o en trance de ser atropellado, comete un acto de abnegacin asumiendo
"unJldrntemente el riesgo.
Ni ENNI~(,ERUS y LEHMANN, Derechotk Obligaciones, Vol. 1. pg. 79.
... ENNllCCl!RUS y LEHMANN. op. cit., pg. 80, aJ, nota 7; LARENZ, op. cit. , T . l,
101 ~ 221.
308 RESPONSABILIDAD CIVIL
caso fortuito o de fuerza mayor que excluye tambin la responsabilidad
del demandado ,"-
686. b) CULPADELA VICTlMA CONCURRENTE CON CULPA O RIES-
GO DEL DEMANDADO. Hemos dicho que la relacin de causalidad debe
establecerse entre el dao como resultado y el factor de imputabilidad o
atribucin de responsabilidad como causa (supra, nro. 580). Es decir que
no basta con establecer la participacin de distintos hechos o cosas en la
produccin del dao; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del
riesgo, segn los casos, para producir normalmente el resultado daoso.
687. Es por ello que aunque existan varias causas posibles del dao,
es necesario deterDnarcul es la causa jurdicamente relevante paraim-
poner responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un dao se produce
por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la
culpa de la vctima; el riesgo de la cosa del demandado y tambin la cul-
pa de la vctima.
688. stas son las cuestiones que vamos a analizar ahora, y por ello
quedan descartadas: a) Aqulla en que no existe otra culpa que la del de-
mandado. b) Aqulla en que no existe otra culpa que la de la vctima.
Tambin quedan descartadas estas otras dos cuestiones: 1) Aqulla
en que la culpa de la vctima no tiene significacin: si sta deja su auto-
mvil estacionado en un lugar prohibido, y otro vehculo lo embiste en
pleno da a causa de su velocidad excesiva o de una maniobra inhbil. 2)
Aqulla en que la culpa de la vctima ha sido determinada por la culpadel
demandado: si el conductor de un vehculo lo lanza imprudentemente a
gran velocidad y uno de los ocupantes, atemorizado, se arroja del ve-
hculo en marcha y sufre lesiones a causa de ello "'.
\97 ORGAZ, La Culpa, pg. 227, cita el ejemplo siguiente: "Si el menor, el insano,
l'l<:tcra, se lanz a la calle sorpresivamente al paso de un vehculo, sin dar tiempo al
lnnduclor para evtar el accidente, no habra responsabilidad en caso de muerte o lesin
(11:1 incapaz",
\<,IM Los ejemplos son de ORGAZ, op. cit.. pg. 230.
CULPA DE LA VfCTIMA 309
1) Culpa de la vctima y del demandado '"
689. Nuestro Cdigo no contiene solucin expresa para este su-
puesto como, en cambio, la tienen los cdigos de Alemania (art. 254),
Suizo de las Obligaciones (art. 44) Y portugus (art. 570).
Pueden proponerse tres soluciones 400: que soporte la totalidad del
perjuicio el demandado; que sea enteramente absuelto; que se divida la
responsabilidad concediendo a la vctima una reparacin disminuida.
- Primer sistema: La culpa del demandado absorbe la de la vcti-
ma e indemniza todo el dao (art. 1109). Esta solucin no ha tenido xito
alguno en la legislacin 4'".
- Segundo sistema: La culpa de la vctima absorbe la del deman-
dado y soporta todo el dao (art. 1111). ste ha sido el sistema del dere-
cho romano que Pomponio formulaba de la siguiente manera: Quod si
quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (la vc-
tima que haya participado en el dao, nada puede reclamar). No procede
distinguir segn sea su culpa o no la nica causa del perjuicio. Ha sido
seguida en el common law, pero abandonada ya en Inglaterra y parcial-
mente en Estados Unidos 402.
- Tercer sistema: Es el comnmente llamado de la "compensa-
d<n de las culpas". Se sigue actualmente en la legislacin de casi todos
IllS pases, y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia universales.
N9 La culpa concurrente del demandado (deudor) y del demanda~te (acreedor) en
1 ,I..,U de incumplimiento de una obligacin contractual presenta los rrusmos problemas
'lit" \.'onsideramos en el texto y las soluciones son las mismas. Es decir que en presencia
l' U1I incumplimiento por culpa conjunta de acreedor y deudor. deben compensarse las
I Illpas atenuando el resarcimiento en funcin de la influencia de las respectivas culpas
l'!! l' dao causado. Por ejemplo, si un mayorista de pescado debe entregar congelada
l.lIlIl'H.'udcrfa vendida a un comerciante que debe transportarla en camiones frigorficos
.1 olio lugar, y el primero no cumple su obligacin y entrega el pescado sin congelar y
rl ","l~tlndo tampoco cUf!lple con !Iansportar en condicio~es adecuada~ como. es~ba
ll1l1\'l'llido esa rncrcadena, yroduclndose por ello su prdida total. La mdemmzac16n
'U~ !<Il't.khc al acreedor pare deudor tendr que ser disminuida enrelaci6n a la influencia
I r In ... rt'..pcctivas culpa"i. Tal vez sea razonable atribuir el 50 por ciento a cada uno, pues
1'11'('\1.'0(]0 congelado probablemente no se hubiera perdido aun sin camin frig.orfi~o
y .1 'lIYl'Z la mercadera en las condiciones entregadas hubiera llegado a destmo Sin
I'IC'Hlrr\,' , se hubiese dispuesto de cami6n frigorfico .
'.1 MAZI~AIJDet TuNe. op. cir.. T. 2-11, pg. 103, nro. 1508.
tlI1 MAZr:AlIDCl TUNe. op.)' loe. cit .
~fll MA'I~AIJI)Cf TUNe. op. dI" pg. 101, nro. 1504.
310 RESPONSABILIDAD CIVIL
690. En nuestro pas tambin se adopta este sistema en forma un-
nime por la doctrina y lajurisprudencia: si existe culpa concurrente co-
rresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable.
Existen diversos criterios para la determinacin de las proporcio-
nes en que debe hacerse la divisin y atenuar consiguientemente el resar-
cimiento.
a) Una primera regla se enrola en la teora de la equivalencia de
las condiciones: si cualquiera de las culpas no hubiera existido,
no se habria producido el dao. Luego, la distribucin del dao
debe hacerse por mitades, participando ambos culpables en la
misma proporcin. Esta solucin est desechada universal-
mente. Constituye un procedimiento rudimentario y subsidia-
rio al que recurrir el juez en los casos en que no pueda hacer
otra Cosa 403.
b) Otra regla distribuye el dao en consideracin a la gravedad de
las respectivas culpas. Esta solucin aparece en la mayora de
los fallos de nuestros tribunales, y conforme a ella el autor de la
culpa ms grave debe responder en mayor proporcin al resar-
cimiento del dao "".
Ha sido criticada por ORGAZ 40', en primer lugar porque no est de
acuerdo con el sistema general de nuestra ley, que no admite ni autoriza
la distincin en grados de la culpa a los fines de la responsabilidad; y, en
segundo trmino, es perfectamente posible que la culpa ms grave haya
sido la de menos influencia en la produccin del peIjuicio y que ste, al
contrario, se haya debido principalmente a la culpa menor.
c) La regla que parece ajustarse mejor a la idea de casualidad que
preside la atribucin del dao es aquella que establece que cada
cual debe soportar el dao en la medida en que lo haya causa-
do ..... Ha sido adoptada por algunas legislaciones"" y cuenta
con la adhesin general de la doctrina. ACUA ANZORENA ...
403 HALL.ER, Marguerite, Essai sur I'lnfluence du Fail d~ la Faute de la Victime sur
son Droit de Rparation, Pari" 1926, pgs. 108 Y 118.
01()4 CNCiv. Cap .. Sala "D", 28-VlII-1956, LL, t. 85, pg. 119; Sala "E", 21-X-
1958, LL , t. 96, pg. 207; Sala "A", 29-1II-1968, LL, t. 134, pg. 1063; SaJa "E",
15-VIl 1966, l .A., t. 1966-V, pg. 403.
~" ORGAZ, LA Culpa, pg. 235.
"" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-U, pg. 104, nro. 1510.
4t11 Cds. alemn, arto 254; Suizo de las Obligaciones, arto 44; Proyecto de C6digo
FruncoItaJiano de las Obligaciones. arto 78 .
" Acu~A ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg. 141, nro. 2792. nota (eh).
CULPA DE LA VCTIMA 311
dice que este sistema es el que mejor se compadece con esta
bsqueda de la relacin ms justa, pues es el que propugna la
distribucin del dao en la medida en que cada uno ha contri-
buido a causarlo.
691_ Hemos considerado hasta ahora la hiptesis en que se hubiese
causado un solo dao; pero puede suceder que el autor de cada una de las
culpas sufra un dao (daos recprocos). En tal caso se aplicarn los mis-
mos principios analizados para establecer la causalidad de las respecti-
vas culpas en la produccin del dao de cada uno.
As si la culpa deA ha contribuido en un 25 por ciento a producir los
daos, y la culpa de B en un 75 por ciento; el dao de A de $ 100.000.-
ser resarcido por B en $ 75.000.-, Yel dao de B de $ 50.000.- ser re-
sarcido por A en $ 12.500.-. Compensando ambas deudas (art. 818, Cd.
Civ.), B debe pagar aA $ 62.500.-.
2) Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado
692. La reforma introducida al artculo 1113 del Cdigo Civil por
la ley 17.711 ha incorporado la teoria del riesgo creado en el sistema de
la responsabilidad (infra, nro. 1019).
693. En casos de daos ocasionados por los automotores ser siem-
pre de aplicacin la leoria del riesgo, sea por el vicio de la cosa (defecto
de fabricacin o conservacin) o por el riefogo o peligrosidad de aqullos
cuando estn en movimiento bajo la conduccin de alguien. En conse-
cuencia, se darn con mucha frecuencia los casos que contemplamos
bajo este rubro.
694. Si existiese culpa exclusiva de la vctima, ello ser suficiente
para excusar la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa (art.
1113, 2do. perodo del prrafo lro. agregado por la ley 17.71 1), pues
aquella circunstancia corta el nexo casual del dao con el vicio o riesgo
de la cosa. Ni el vicio ni el riesgo han sido la causa adecuada del dao su-
frido por la vctima, sino que su propia culpa ha determinado nonnal-
mente ese resultado (art. 1111, Cd. Civ .).
312 RESPONSABILIDAD CIVIL
695. Distinto sera el caso si la culpa de la vctima no fuese la nica
causa del dao sufrido por sta. En este supuesto la cuestin tendra que
resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de la vc-
tima. El artculo 1113 en la parte reformada ha previsto la exencin par-
cial de la responsabilidad para el dueo o guardin acreditando la culpa
de la vctima. Esta exencin parcial supone una di visin del dao, la cual
se har en la proporcin correspondiente a la influencia respectiva del
riesgo y de la culpa de la vctima en la produccin del mismo.
3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vctima)
696. En la jurisprudencia francesa la cuestin fue ampliamente
controvertida sobre la base de la existencia de presunciones recprocas
de culpabilidad atendiendo a la interpretacin dada al artculo 1384 del
Cdigo Napolen, cuando se trata de daos causados por automviles.
697. Las Cortes de Apelacin se haban mostrado al principio favo-
rables a la neutralizacin de las responsabilidades; ninguno de los guar-
dianes estaba, a menos de probarse la culpa, obligado a reparar los daos
causados por el otro. Este sistema no tena la aprobacin de la Corte de
Casacin; desconoca el hecho de que el accidente se relacionaba a la vez
con el riesgo de ambos vehculos, lo que deba conducir lgicamente a
una doble responsabilidad y no a una ausencia de responsabilidad ....
698. La tesis fue condenada por la Corte de Casacin, al principio,
explcitamente en caso de dao unilateral "', y luego, no tan claramente,
en caso de daos recprocos '11.
Conforme a este criterio se reconoce una doble responsabilidad a
cargo de cada uno de los guardianes, de tal manera que uno podr deman-
dar del otro, y recprocamente, todo el dao sufrido por l mismo, si nin-
guna culpa puede probarse.
Esta solucin pareca estar ms de acuerdo con el efecto prctico de
hacer soportar, finalmente, la carga del dao sufrido por uno y otro, por
SAVATIER. Trail de la Responsabilit Civile, 1939. T. U. pg. 78. nro. 510:
MA'HUI> el TUNC. op. cit. T. 2-11. pg. 132. nros 1529 y sigs.
'In C. Cass. Civ .. 24-VIl-1930. D., 1933-1 137.
'" C. Cass. Civ .. 20-111 - 1933. D. 1933-1-75 .
CULPA DE LA VCTIMA 313
las respectivas compaas de seguros que han asegurado no el dao di-
recto, sino la responsabilidad civil de ambos automovilistas.
699. Este criterio ha sido razonablemente criticado "', pues como
los daos recprocos son normalmente desiguales, no parece justo atri-
buir obligaciones desiguales, por la sola circunstancia de que el dao de
uno sea menor que el del otro.
700. Incorporado el principio del riesgo a nuestro ordenamiento ju-
rdico en virtud de la reforma al artculo 1113 (infra, nro. 1019), la solu-
cin que consideramos aceptable es aqulla de la primera jurisprudencia
de las Cortes de Apelacin francesas: las responsabilidades recprocas
se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. El damnificado que
pretende el resarcimiento de su dao deber probada culpa del otro con-
forme al rgimen general de la responsabilidad por el hecho propio (art.
1109. Cd. Civ.). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargar con
su dao (vase i'!fra, nros. 1070 y sigs.).
700 bis. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin adopt un cri-
tena distinto ",,;, al declarar que el riesgo recproco no excluye la apli-
cacin del artculo 1113. al crear presunciones concurrentes de causali-
dad. salvo que se prueben circunstancias eximentes que las destruyan
por la existencia de culpa de cada una de las vctimas recprocas.
Rectificando nuestro criterio anterior adherimos a esta tesis, pues
cIJa resulta ms adecuada al principio de.responsabilidad objetiva que
consagra el artculo 1_113 del Cdigo Civil m.,.
700 leT. La Cmara Nacional Civi l. en pleno, en autos "Valdez, Es-
tanislao clEl Puente S.A.T. y otro". del 10 de noviembre de 1994. esta-
blece como doctrina legal obligatoria (art. 303. Cd . Proc.) lo siguiente:
"La responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de
trnsito producidos como consecuencia de una colisin plural de auto-
411 OROA7., op. cil . pgs. 238w239. nro. 96, y la cita que hace de RIPERT en la nota
"' ... C.S.J.N. 22-XII- 1987. "ENTe!. cJPcia. de Bs. As .... LL. ao LII. nro. 173
, IX I9~R. con nOla de AI.TERINI. Atilio A
IIJtrr BUSI'AMANTE Al ~'\INA. J. "Los r:ie~gos recprocos en la produccin del dao",
11 .. 1. IWI-E.pg . ~37.
314 RESPONSABILIDAD CIVIL
motores en movimiento, no debe encuadrarse en la rbita del artculo
1109 del Cdigo Civil" '12~~.,.
Il.- CULPA DE TERCERO
701. Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un ter-
cero que determina normalmente el dao que otro experimenta, ese he-
cho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por
la vctima.
Queda as interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se pro-
yecta fuera de la rbita de actuacin de ste, o de la cosa riesgosa que le
pertenece o que tiene bajo su guarda, sealando como nico responsable
a ese tercero. Tercero es quien no tiene vnculo jurdico alguno de subor-
dinacin ni con la vctima ni con el presunto responsable.
702. Es lo que expresa el artculo 1113, en el segundo perodo del
primer prrafo agregado de la ley 17.711: " ... slo se eximir total o par-
cialmente de responsabilidad acreditando la culpa ... o de un tercero por
quien no debe responder".
703. La culpa del tercero puede haber sido la nica causa del dao,
o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable.
En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable
susceptible de incurrir en culpa. Si as no fuere, el hecho del tercero so-
lamente puede constituir una causa de excusacin si rene los caracteres
del caso fortuito.
En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito come-
tido por varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o sola-
mente partcipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto,
como de un cuasidelito en este ltimo por la pluralidad de culpas concu-
rrentes. La responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria entre to-
dos los autores o partcipes (arts. 1081 y 1l09, Cd. Civ., ley 17.711).
704. La responsabilidad compartida en trminos de solidaridad
existir, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en
cllncurrenciu con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa
""OO"' 1.1., l. t'195-A, r~g. 136.
CASO PORTIJITO 315
del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un
ciclista arrolla a un peatn tratando de adelantarse a un automvil que
avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un
peatn por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolucin.
704 bis. Si en el hecho generador del dao intervienen un autom-
vil y una bicicleta en movimiento, la cuestin Se rige por el artculo 1113
del Cdigo Civil, pues esta ltima, aunque en s misma no sea peligrosa,
puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza, y de
acuerdo con la doctrina que hemos expuesto sobre riesgos recprocos, el
principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. En
consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueo o
guardin de uno u otro vehculo, es necesaria la demostracin de la culpa
de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder. Si la vctima
resulta ser menor de edad, no constituye un eximente de responsabilidad
para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aqul por haberlo
autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa
debe ser de la propia vCtima '12,_",.
III.- CASO FORTUITO
705. a) CONCEPTO. El vnculo de causalidad no slo falta cuando
resulta posible relacionar el dao con un individuo determinado que sea
distinto del demandado (la vCtima o un tercero), sino tambin cuando el
perjuicio no se debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena
al demandado que es tambin ajena a quienquiera que sea 4]3.
706. Es necesario establecer en primer lugar si los trminos "caso
fortuito" y "fuerza mayor" tienen distinto significado y diferentes efec-
tos . Comnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperada-
mente, o sea a lo "imprevisible"; la "fuerza mayor" alude a 10 irresistible,
~s decir a 10 "inevitable". Desde el punto de vista de los efectosjurdicos
ninguna distincin hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimi-
ludos legalmente.
412'1\1ll1qu1tS BUSTAMANTE ALSlNA, J.: "Comentario al fallo de la CNCiv., Sala "e",
14 x 11-1993, en aulos 'Ortiz, Juan C. y otro e/Cabrera, Osear E. y otros', LL, t. 1964-C.
r:\~ . t6~ .
<Il MAl.EAUD et TUNC, op. cil.. T 2-11. pg. 148. nro. 1540.
316 RESPONSABILIDAD CIVIL
707. El Cdigo Civil define el caso fortuito en el artculo 514 di-
ciendo: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no
ha podido evitarse". Este artculo ubica el tema en el mbito de la respon-
sabilidad contractual, pues el anterior artculo 513 se refiere a la irres-
ponsabilidad del deudor por los daos e intereses que se originen al
acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resul-
taren de caso fortuito o fuerza mayor.
708. Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el nexo
causal determinando por s mismo la produccin del resultado daoso,
constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un pre-
sunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el he-
cho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce 41'.
709. El artculo 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado
hecho por la ley 17.711, entre las causas que pueden eximir de respon-
sabilidad por el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa.
La omisin no puede impedir, sin duda, que el presunto responsa-
ble alegue y demuestre la existencia de un hecho con las caractersticas
del caSO fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que sta
slo podra derivar del vicio o el riesgo de lacosa: luego, si puede demos-
trarse que el dao tiene su causa normal en un acontecimiento distinto y
ajeno al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabili-
dad "'.
710. Se ha criticado este silencio de la reforma "', sobre todo por-
que nO haba razn para que no quepa la eliminacin parcial de respon-
sabilidad, cuando el dao ha sido incrementado por la influencia de un
caso fortuito. Evidentemente que al no mencionarse en la norma el caso
fortuito, si bien no dejar de ser relevante para excusar la responsabili-
dad total, no se podr, en cambio, alegarlo para una exencin parcial.
71 l. b) CARACTERES. Existen caracteres consIitutivos del caso for-
tuito que son de carcter general, y otros que definen particularmente el
414 El Cdigo Civil no considera directamente el caso fortuito en materia de
rcspon~ abiJidad extracontractual, al igual que el Cdigo Napolen (MA2EAUD et TuNC,
0". cil., T. 2-11, pg. 207, nro. (592).
41~ Conf. ORGAZ, op. cit .. pg. 264, nro. 106.
41(. LI ,AMOrAS, E.\'Iudio dl'ln Reforma .. .. pg. 275, nola 312.
CASO FORTUITO 317
casus en relacin a la in imputabilidad del incumplimienIo de las obliga-
ciones comerciales.
Caracteres generales:
712. 1) lmprevisibilidad. El hecho debe ser imposible de prever.
Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente en rela-
cin a un deber normal de prever, exigible, conforme con lo que dispone
el artculo 902 del Cdigo Civil y atendiendo a las circunstancias del ar-
tculo 512.
713. 2) lnevitabi/idad. El hecho debe ser imposible de evitar apli-
cando la atencin, cuidados y esfuerzos normales en relacin al hecho de
que se trata, considerando las circunstancias concretas de lugar, tiempo
y personas. Advirtase que si consideramos la culpa como la omisin de
las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el dao, no
habr culpa, y s caso fortuito, cuando no obsIante aplicar esa conducta
el hecho resulta imprevisible o inevitable. Es decir que eljuzgamiento de
la conducta en funcin de las mismas circunstancias concretas de perso-
nas, tiempo y lugar (art. 512, Cd. Civ.), determinar o la existencia de
culpa y la inexistencia del caso fortuito, o bien la existencia de caso for-
tuito y la inexistencia de culpa '''.
El rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del ca-
SI/S, pues lo imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo
hace inevitable el acontecimiento que no se pudo prever.
Que el hecho sea extraordinario o anorinal no es un carcter distinto
de la imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que seala precisamente las
circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale
de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever.
714.3) Hecho ajeno. El hecho debe ser ajeno al presunto responsa-
ble, o exterior al vicio o riesgo de la cosa. De otra manera estaramos en
una hiptesis que no es precisamente "causa ajena", que los romanos de-
:11 Puede haber tambin excepcionalmente concurrencia de culpa y de caso
I"(lll\(~, aunque pa.re.z~ que una situacin exc1u~e la otra, cuando en el proceso de
1.llI~:llln del dao InICIado por un acontecimiento Imprevisible e inevitable, se presenta
II~III culpu del demandado, presu.nto responsable que acrece la intensidad del perjuicio.
( un!. MAI'.EALJD et TUNC. op. elf., T . 2-H, pg. 255. nro. 1611; en contra: ORGAZ. op.
,11 r~~. 265. nro. 108.
318 RESPONSABILIDAD CIVIL
nofinaban casus dolus vel culpa determita/us. Talla situacin contem-
plada en el artculo 513 del Cdigo Civil, que hace excepcin a la nim-
putabilidad del deudor si el caso fortuito "hubiera ocurrido por su culpa",
lo que quiere significar que con el caso fortuito ha concurrido culpa del
deudor, de tal manera que sin sta el dao no se hubiese producido.
Por ejemplo: si el depositario de un animal lo deja abandonado en
un campo bajo, y una inundacin extraordinaria ocasiona su muerte; o
bien si por vicio del freno un automvil no soporta un fuerte vendaval,
y es arrastrado causando dao a un tercero.
El hecho debe ser ajeno a la voluntad del presunto responsable, por-
que si as no fuera podra imputrsele, y dejara de ser fortuito. Por ejem-
plo, si el deudor se ve impedido de cumplir su obligacin en razn de ha-
llarse enfermo, si la enfermedad ha sido contrada nculpablemente. En
esta hiptesis hay fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es
ajeno al deudor que la padece, pero s a su voluntad.
Caracteres particulares:
A los caracteres generales que acabamos de mencionar hay que
agregar otros particularmente referidos a la inimputabilidad del incum-
plimiento de obligaciones contractuales.
715. 1) Hecho sobreviniente. Es decir que el casus que deterfina
la imposibilidad de ejecutar la obligacin debe aparecer con posteriori-
dad a la formacin de la obligacin contractual 4l!. Razonablemente no
podra ser de otro modo, porque si el hecho era imposible, sta no habra
tenido nacimiento, ya que el acto fismo habra carecido de objeto (arl.
953, Cd. Civ.).
716.2) Hecho actual. Si bien el casus debe ser posterior al acto
constitutivo, debe presentarse en el momento fismo en que la obliga-
cin deba cumplirse, pues a l debe atribuirse el impedimento abso luto
de ejecutar la prestacin. Si hubiese ocurrido un tiempo antes, de nada
sirve invocarlo pues no impide la ejecucin; y si va a suceder en un tiem-
po futuro, tampoco es una dificultad que obstaculice absolutamente el
cumplimienlo: constituye slo un peligro, una amenaza que el deudor no
pucd~ nltnr.
'lO 1.1 AMUlAS, 01'. dI., T. I, pg. 219, nro. 194e).
CASO FORTUITO 319
717. 3) Obstculo invencible. El casus, para ser lal, debe obstaren
forma absoluta a la ejecucin de la obligacin: el deudor no debe poder
vencer el obstculo. De otra manera la incidencia del acontecifiento no
puede invocarse para exifir al deudor de responsabilidad. As sea que
las circunstancias renan los dems caracteres del caso fortuito, pero
slo tornen ms difcil y oneroso el cumplimiento, no podr el deudor
alegar la existencia del casus. Podr invocar aquella circunstancia como
eximente de responsabilidad slo en las condiciones y el mbito en que
se aplica la doctrina de la imprevisin, admitida por la reforma de la ley
17.711 en el nuevo texto del artculo 1198 del Cdigo Civil (supra, nro.
252).
718. c) EFECTOS. El principal efecto del caso fortuito es eximir de
responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecucin de un acto
ilcito o al dueo o guardin de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor
en la inejecucin de una obligacin contractual.
719. Con relacin a esta ltima situacin, el Cdigo dispone expre-
samente: "El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se
originen al acreedor por falta de cumplifiento de la obligacin, cuando
,'stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor..." (art. 513, Cd. Civ.).
La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio
de irres ponsabilidad:
720. 1) Pueden las partes convenir qu~ el deudor asuma la respon-
hllbi lidad por el caso fortuito, mediante la estipulacin de una clusula de
Ir.'pnnsabilidad que ponga a cargo de aqul algunos de los hechos que,
un Ins caracteres del casus, obsten a la ejecucin de la obligacin. No
r xIl.tl' prohibicin legal alguna, y la convencin tiene asegurada su va-
lI)r/, por el principio consagrado en el artculo 1197 del Cdigo Civil.
Tllltlbin puede la clusula asufir directamente el carcter de un pacto
!Ir uranta, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daos en
('lIulquier caso.
721. 2) La segunda excepcin legal no es tal. En efecto, si el caso
fonuilo ocurre por culpa del deudor, faltar precisamente uno de los ca-
mcleres que defmen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso
l1r concurrencia de culpa con el caso fortuito (supra, nro. 714).
320 RESPONSABILIDAD CIVIL
722.3) La tercera excepcin est dada por el supuesto en que el
deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimien-
to del casus (art. 513, infine), pero queda exonerado de pagar daos e in-
tereses, si la cosa que est en la imposibilidad de entregar a consecuencia
de un caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del deudor (art.
892).
Esta excepcin tambin est expresamente prevista en el artculo
2435 con respecto al poseedor de mala fe por la prdida o deterioro de la
cosa, aunque hubiese sucedido por caso fortuito. Esta responsabilidad le
viene impuesta por la ley en razn del carcter ilcito de la posesin des-
de su origen, y cesa, sin embargo, la responsabilidad si la cosa hubiese
perecido o deteriordose igualmente estando en poder del propietario.
Esto ltimo no rige en caso de posesin viciosa, siendo ms grave la con-
dicin del poseedor (art. 2436).
d) Distintos casos:
723. 1) Fuerzas natllrales. Los fenmenos naturales responden ge-
neralmente a un orden regular que permite preverlos, y muchas veces
evitarlos, adoptando las medidas adecuadas dentro de las posibilidades
humanas. Pero esta afrrmacin no es absoluta, pues existen fenmenos
de la naturaleza que salen del orden comn y que son, por lo tanto, ex-
traordinarios. En estos casos puede considerarse que existe un caso for-
tuito eximente de responsabilidad. Por ejemplo: las lluvias, los vientos
y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos, no son necesa-
riamente acontecimientos extraordinarios y, por lo tanto, imprevisibles
e inevitables. Lo sern segn los lugares en que se manifiestan, las cir-
cunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad que adquieren
fuera del orden comn y normal.
724. 2) Acto de autoridad pblica. Tradicionalmente llamado "he-
cho del prncipe", consiste en actos provenientes de las autoridades p-
blicas, cualquiera sea su clase, y sea el acto legtimo o no, cuando obsta
a la ejecucin de la obligacin. Por ejemplo: una disposicin que impide
el despacho a plaza de mercaderas que se encuentran en la Aduana, si
tiene carcter general y no est referida en particular a la situacin espe-
cial de un detenninado importador que ha violado normas vigentes.
CASO FORTIJITO 321
Se considera que no constituye caso fortuito una resolucin judicial
que impide la ejecucin de la obligacin del deudor, salvo el caso de que
ste sea ajeno a la medida decretada como si se hubiese ordenado una in-
hibicin general de bienes a un homnimo, o se hubiese anotado un em-
bargo preventivo inaudita parte y sin causa justificada.
725.3) Huelga. La huelga no es en s misma un caso fortuito o de
fuerza mayor que pueda ser invocado por el deudor para eximirse de res-
ponsabilidad por la inejecucin de la obligacin. En este caso, como en
cualquier otro, debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres
que definen el casus.
En la hiptesis particular que consideramos, sera necesario acredi-
tar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que para-
liza su fbrica o su comercio por la inactividad de sus empleados u ope-
rarios. Por ejemplo, no sera caso fortuito la huelga motivada por el
incumplimiento patronal de leyes o convenios laborales. En cambio,
tendra ese carcter una huelga general del gremio tendiente a adoptar re-
clamos de mejoras salariales o condiciones de trabajo, como as tmbin
una medida de fuerza decretada en solidaridad con OtTOS gremios o fmes
polticos.
La calificacin de "ilegal" que pueda hacer la autoridad adminis-
trativa no constituye de por s elemento suficiente para juzgar que existe
caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, tal calificacin se hace en rela-
cin a la observancia o inobservancia de la ley 14.786 en cuanto al en-
cauzamiento del conflicto colectivo por las ;vas de conciliacin que fija
la ley. Ello no significa que, declarada legal por haberse agotado las ins-
tancias conciliatorias, no sea menos injusta la huelga en cuanto pretenda
la aplicacin de mejoras no previstas en convenios laborales y que la pa-
tronal se niega a reconocer. El movimiento de fuerza sera legal y no obs-
tante podra ser invocado como un impedimento absoluto, ajeno al deu-
dor, que lo libera de su obligacin.
726.4) Gu.erra. La guerra, as como la subversin interna o revo-
lucin, deben configurar el casus por la existencia de los caracteres ge-
nerales sealados anteriormente, y fundamentalmente debe demostrarse
por el deudor que pretende eximirse de responsabilidad, la incidencia
que el hecho as caracterizado ha tenido en la inejecucin de la obliga-
cin, creando un obstculo insalvable al cumplimiento.
 322 RESPONSABIUP-AD CIVIL
727. 5) Incendio. Tampoco el incendio puede ser invocado como
causa excusante de la responsabilidad del deudor si no reviste los carac-
teres generales del casus, y particularmente que ha sido ajeno a! hecho
del mismo.
Existe, sin embargo, en materia de locacin, una norma especfica
que comporta una inversin del rgimen de la prueba de los caracteres
del casus. El artculo 1572 del Cdigo Civil dispone: "".EI incendio ser
reputado coso fortuito, hasta que el locador o el que fuere perjudicado,
pruebe haber habido culpa por parte de las personas designadas en el ar-
tculo anterior". El articulo anterior del Cdigo se refiere al locatario, sus
agentes, dependientes, cesionarios, subarrendatarios, comodatarios o
huspedes. Es decir que al locatario obligado a restituir la cosa locada le
bastar probar que ha sido destruida o deteriorada por un incendio para
excusar su responsabilidad, mientras el locador no pruebe la culpa del 10-
catario y dems personas mencionadas, excluyendo por ello el carcter
de casus atribuido legalmente al incendio en la hiptesis excepcional-
mente contemplada en la ley.
728. 6) Hecho de tercero. Supone el hecho de quien es extrao al
. vnculo obligacional e interfiere con el mismo en la ejecucin de la obli-
gacin, creando un obstculo invencible al deudor.
Tal, por ejemplo, si la cosa que deba ser entregada por el deudor es
robada o daada por un tercero. Se excluye la hiptesis de hurto porque
esta figura delictiva, que se produce sin violencia, supone, por defini-
cin, la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa;
el hecho del tercero no seria ya ajeno a aqul.
729.7) Enfennedad. Si la enfermedad es inculpable y por sus ca-
racteres impide absolutamente a! deudor cumplir su obligacin, tambin
es considerada caso fortuito; en relacin, naturalmente, a aquellas obli-
gaciones que solamente podan ser cumplidas por el mismo deudor.
CAPTULO XII
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
1.- EVOLUCIN HISTRICA '"
730. Probada la relacin causal entre el dao y la persona o cosa a
las que se atribuye su causaci6n, sin que medie prueba en contrario de-
mostrativa de la inexistencia del nexo causa! adecuado, quedar an por
dcmostrarel factor imputativo o atributivo, sin el cua! no existir respon-
sabilidad.
731 . No basta el dao, como hemos dicho, para que la vctima o el
""reedor puedan pedir reparaci6n. Ese dao debe conjugarse con el fac-
tor de responsabilidad subjetiva u objetva que la ley reputa idneo para
atribuirlo a una determinada persona.
La cuestin es importante en la materia que estamos tratando, por-
'Iue la imputabilidad o la atribucin legal nos va a sealar quin es el su-
j<-to que debe responder por el dao causado.
732. La nocin de responsabilidad es netamente jurdica y depende
11,' las circunstancias del medio social que inspiran la poltica legislativa
11,' cada pas en una determinada poca. Esas circunstancias proveern el
fundamento de la responsabilidad civil, y la nocin que se adopte como
tnl constituir el eje en torno del cual ha de girar el sistema.
733. ER as que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad
rru puramente material. La vctima descargaba la furia de su odio y de su
<4 1., I!n (Jo Parte Ilistrica de esta obra hemos tratado el tema y all remitimos (supra :
( '"" I u ('up. VI) .
324 RESPONSABILIDAD CIVIL
pasin contra el autor fsico del dao, rescatndolo diente por diente, ojo
por oJo.
734. Cuando la evolucin de las costumbres llev a la composicin
voluntaria y luego obligatoria, la cuestin de la imputabilidad no cam-
bi. Aun en la Ley AquiJia el autor fsico del dao deba pagar la pena
fuera de toda valoracin de su conducta; inocente o culpable, deba res-
ponder.
735. Fueron los jurisconsultos de la poca clsica, como se ha visto
(supra, nro. 16), quienes admitieron la distincin segn que el autor hu-
biese incurrido en culpa, sea por negligencia o por imprudencia, pero la
ms leve culpa poda invocarse (in lege Aquilia e/ levissima culpa venir).
736. Recin en el antiguo derecho francs la culpa fue el elemento
inexcusable de la responsabilidad (pas de responsabilit sans jau/e), y
as se lleg al sistema que estableci el Cdigo Napolen y que inspir cusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa de la vctima
las legislaciones del siglo pasado y, entre ellas, nuestro Cdigo.
737. A fines del siglo XIX hizo irrupcin un nuevo concepto de la
responsabilidad. Las circunstancias histricas imponan desde ese mo-
mento la necesidad de un cambio para no dejar sin proteccin a las nu-
merosas vctimas que el nuevo fenmeno del maquinismo cobraba por
entonces. La repercusin social de la dramtica situacin de aquellos
que no hallaban el medio de probar una culpa detrs de esos mecanismos
inanimados, contribuy a formar la idea de que era ms justo indemnizar
u una vctima que castigar a un culpable.
738. La teora del riesgo creado hizo entonces numerosos adeptos
en Francia, y si bien la jurisprudencia acus el impacto de las nuevas ten-
dencias, la legislacin se mantuvo firme en admitir no slo la responsa-
bilidad fundada en la culpa, con excepcin, claro est, del riesgo profe-
~ional que incorpor a la responsabilidad contractual la Ley de
Accidentes de Trabajo, en 1898.
739. Por la presin de las circunstancias sociales imperantes y el
auge de la teora materialista, que aceptaba una responsabilidad sin cul-
pa, >oC lleg en la jurisprudencia francesa a notables desenvolvimientos
FACTORES DE RESPONSABILIDAD 325
en materia de interpretacin legal. Fue as que el artculo 1384, primer
pargrafo del Cdigo Civil tuvo desde entonces (1896) un alcance hasta
ese momento desconocido (supra, nros. 65-66).
740. Ese artculo 1384 no sera ya una norma meramente anuncia-
dora de los subsiguientes 1385 y 1386, que iban a legislar especfica-
mente los dos nicos casos de daos causados por las cosas: los daos
producidos por los animales y el caso de ruina de edificio.
741. Con un contenido propio que lajurisprudencia vena de descubrir
(Laurent y la jurisprudencia belga la haban precedido en el descubrimien-
to) aquella norma del artculo 13841egislaria en adelante todos los casos de
daos causados por la mediacin de cosas, excepto aquellos casos particu-
lares previstos en las normas que le seguan (arts. \385 y 1386).
Tratndose de daos causados por las cosas se presume la culpa del
guardin, y por la consiguiente inversin de la prueba ste slo puede ex-
o de un tercero.
Cuando el dao es causado con la cosa que responde a la intencin
,kl hombre y le sirve de instrumento en la causacin del dao, la solu-
"in es distinta y se rige entonces parlas artculos 1382 y 1382: la culpa
,k'he probarse.
742. Fue recin el fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Ca-
"It'n del 13 de febrero de 1930 el que borr la distincin entre hecho de
la cosa y hecho del hombre con la cosa, pero se cuid bien de establecer
<Jlll' la rcsponsabilidad est unida a la guarda y no a la cosa misma, aun
,'lIando aludi a una "presuncin de responsabilidad" y no de culpa. El
nHs allo tribunal de Francia se resista a admitir otro fundamento para la
Il'sponsabilidad que no fuese la culpa (supra, nro. 85).
743 . Sin embargo, es fcil advertir cmo la legislacin ha cedido a
1"I>lesin de los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin
'1III'a. (Sobre la evolucin legislativa: supra, nros. 90 y 91).
Esla rpida resea histrica nos permite tener una visin general de
1,1\ Iransfom1lciones operadas a lo largo del tiempo, en relacin a la pie-
111 11 IIIt'Stra de lodo el sistema de responsabilidad civil que es el factor im-
11II11I1ivo.
 )

326 RESPONSABILIDAD CIVIL

1I.- SISTEMA LEGAL

744. Cindonos ahora a nuestro rgimen legal despus de la refor-

ma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17.711, podemos con-
siderar que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la
culpa; y cinco factores objetivos de atribucin legal de responsabilidad:
el riesgo, la garanta, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la
normal tolerancia.
CAPTULO XIll
FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD

l.-INTRODUCCIN

745. La culpa es el factorimputativo que ha dominado de modo casi

exclusivo en el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma
de 1968. An hoy constituye el fundamento general de la responsabili-
dad, aunque su campo de aplicacin se vea de ms en ms limitado por
la existencia de otros factores de carcter objetivo.
Conviene sin embargo sealar que el factor subjetivo de imputabi-
lidad contina siendo la regla general en esta materia, de donde resulta
que la aplicacin de los dems factores de tipo objetivo es de carcter ex-
cepcional y en virtud de ello es necesario que la ley expresamente los im-
ponga en cada caso.

746. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible

sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse segn el querer
del individuo y en funcin de pautas valorativas de tipo tico. Sin
lluda que tiende a lograr la perfeccin del hombre, contribuyendo por
~J10 mismo a organizar y mantener un orden social impregnado de
justicia.
Si la seguridad, el orden, la paz y la solidaridad se logran a veces
"'lO sacrificio de algunos principios ticos, el paradigma del valor justi-
duna se alcanza fuera de la moral y con desprecio de lo esencialmente
humano, subestimando lo ms valioso que el individuo posee: la con-
delicia. Si el derecho no fuera ms que un conjunto de regias que no tu-
328 RESPONSABILIDAD CIVIL
vieren otro objetivo que establecer el lmite de la accin de cada uno, se
convertira en una fsica de las relaciones humanas " .
747. Estas reflexiones de alto valor moral nos inducen a afirmar
que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella
constituye el principio general de todo sistema imputativo.
Sin embargo, no se puede dejar de admitir que alIado de la culpa y
dentro de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar
otros factores que, marginando aqulla y considerando el dao en una re-
lacin meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el or-
den, que son tambin valores jurdicos, por el camino de la solidaridad
social.
748 . Por la fuerza invencible de la realidad histrica, la legislacin
ha ido admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa.
Es la llamada responsabilidad objetiva, porque prescinde del factor de
imputacin subjetiva constituido tradicionalmente por la idea de culpa.
Ello no quiere decir que basta que exista un dao para imponerle respon-
sabilidad a quien aparezca directa o indirectamente en relacin de cau-
salidad material con aqul.
749. Este rgimen excepcional de responsabilidad requiere que el
dao se conjugue cn algn otro factor que el derecho positivo ha erigido
en elemento de ciertos actos y que imponen el deber de indemnizar.
750. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoracin de la
conducta que supone previamente un anlisis sobre la voluntariedad del
acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como
ticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente .
751 . Debemos comenzar por establecer en cada caso si el acto de
incumplimiento del deudor o violacin de la ley han sido ejecutados con
discernimiento, intencin y libertad (art. 897, Cd. Civ.); es decir, si han
sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es sta una cuestin de
imputabilidad de primer rrado.
4!f1 LLAMS1AS, "Elllerccho no es una ffsicade las relaciones humanas",L.L.. t. 107,
pg. 1015.
IMPUTABILIDAD 329
752. En un segundo tiempo, y comprobada la voluntariedad del
acto, ser necesario formular el juicio tico de la conducta querida por el
autor en relacin a su deber especfico de cumplir la obligacin, ya sea
contractual o legal. Es sta una cuestin de imputabilidad de segundo
grado, a la que llamaremos culpabilidad.
753. IMPUTABILlDAD. Imputar es atribuir a una persona la autora
de un hecho y sus consecuencias. Reservamos la expresin "imputabili-
dad" para referimos a la autora moral de un hecho, lo que supone un
comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado me-
diante un juicio de valor acerca de la conducta.
Distinguimos as "imputabilidad" de "atribucin", que alude a una
relacin puramente legal que, con sentido objetivo:liga a una causa un
cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a
amparar a la vctima de un dao.
754. Para que a una persona puedan imputrsele los efectos dao-
sos de un acto ilcito o del incumplimiento de una obligacin contrac-
tual, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o de aquel
incumplimiento. Es decir que entre el dao producido y el hecho obrado
por la persona a quien se le atribuye responsabilidad debe existir una re-
lacin de causalidad fsica o material.
Esta primera cuestin consiste en indagar sobre la autora material
para determinar la relacin objetiva que liga el dao a laaclvidad o inac-
tividad fsicas de un sujeto. La relacin de causalidad entre el dao y el
hecho ha sido estudiada antes (supra, Cap. X).
755. No basta, sin embargo, con establecer el nexo de causalidad
material, sino que debe an determinarse la relacin de causalidad jur-
dica mediante la comprobacin de la existencia de cu lpa o dolo en la ac-
tuacin del sujeto presuntamente responsable, como autor del acto ilcito
o deudor de la obligacin incumplida.
Esta segunda cuestin consiste en indagar sobre la autora moral o
jurdica para establecer la responsabilidad civil por el dao causado.
756. En este a'pecto del problema la investigacin se centra en la
subjetividad del agente, mediante una doble operacin que consiste, en
primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comporta-
330 RESPONSABILIDAD CIVIL
miento querido por el agente; y en segundo lugar, si esa actuacin mere-
ce un reproche o censura por haber obrado aqul con dolo o culpa.
757. Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento
querido por el agente es necesario previamente comprobar si ste gozaba
de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tena aptitud para
comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba vicia-
da por el error, el dolo o la violencia.
758. El artculo 921 del Cdigo Civil dispone que ..... sern reputa-
dos hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por me-
nores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tam-
bin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos
lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin
uso de razn".
Conforme al sistema del Cdigo, que se ajusta a una razonable in-
terpretacin de la conducta humana, los actos se reputan practicados con
discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme el rgi-
men legal, debe considerarse que el sujeto acta sin la correspondiente
facultad de discernir.
759. CAUSAS DE INIMPUTABILlDAD. En virtud de ello y distin-
guiendo el caso del deudor que no cumple su obligacin, de aqul en que
alguien causa un dao a otro sin existir un vnculo anterior, se considera
que son inimputables todos aquellos que se encuentran en las siguientes
situaciones:
760. a) Incumplimiento contractual. No es imputable quien no ha
tenido capacidad para obligarse por el contrato de cuya violacin se trata.
La capacidad para contratar, cualquiera sea la rbita de actuacin
jurdica de que se trata, supone siempre el discernimiento que para los
actos lcitos se tiene desde los 14 aos segn el sistema rgidamente
adoptado por el Cdigo Civil en el citado artCulo 921.
Pero all donde la ley considera que no obstante existir discerni-
miento la persona es incapaz de obligarse, no puede hablarse de imputa-
bilidad del incumplimiento. Podra aun decirse que no puede hablarse de
incumplimiento cuando el acto que habra dado nacimiento a la obliga-
cin no ejecutada est viciado de nulidad por incapacidad del sujeto.
IMPUTABILIDAD 331
761. Tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar
el acto que lo oblig, cae posteriormente en estado de demencia y la obli-
gacin no se ejecuta aunque no fuese interdicto. La falta de discerni-
miento en el deudor impide que se le pueda imputar dolo o culpa en la
mejecucin.
762. b) Acto ilcito. No son imputables segn la ley:
1) Los menores de JO aos
763. La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de
10 aos carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la eje-
cucin de un acto ilcito. No cabe entonces alegar que en un caso parti-
cular el autor del hecho, an menor de 10 aos, tena aptitud suficiente
para comprender la ilicitud de su acto, considerando su particular desa-
rrollo intelectual por sus condiciones biolgicas y psquicas de excep-
cional precocidad.
764. Este sistema es el seguido por diversas legislaciones, no obs-
tante que fijan distinto lmite de edad del menor inimputable (cds. ale-
mn, arto 828; chileno, arto 1319; de Austria, arts. 21 y 1038, fija 14 aos).
Otros sistemas legislativos establecen una solucin elstica que
permite apreciar en cada caso, como una cuestin de hecho, la existencia
o inexistencia de discernimiento suficiente. As los cdigos francs, ar-
tculo 1310; peruano, artculo 1139; e itali1\Do, artculo 2046. Este ltimo
dispone: "no responde de las -consecuencias del hecho daoso quien no
tena la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha co-
metido, a menos que el estado de incapacidad derive de culpa suya".
2) Los dementes
765. Las personas mayores de 10 aos se reputa que tienen discer-
nimiento para los actos ilcitos, si no se hallaren en estado de demencia.
Es decir que los dementes son inimputables, salvo cuando actuaren en
intervalos lcidos (arts. 921, 1070 Y 1076), porque en este ltimo caso el
acto se reputa voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en jui-
cio.

111 RESPONSABILIDAD CIVIL
La interdiccin del artculo 141 del Cdigo Civil hace al demente
u;apazabsoluto (art. 54, inc. 3) privndolo de la facultad de otorgar v-
bte actos jurdicos, pero no excusa su responsabilidad por los da-
OO!quecausare cuando hubiere actuado en un intervalo lcido, pues
lifJ~trata de imputabilidad del dao y no de capacidad de hecho como
Jli~d para otorgar por s mismo actos jurdicos.
J) Los privados accidentalmente de razn
766. En este supuesto, genricamente contemplado en el artculo
mdel Cdigo Civil, se comprenden todos aquellos casos en que el su-
~loacla por cualquier causa privado de razn, o sea carente de juicio
~li:iente para comprender el acto que ejecuta. Caben en este supuesto
:ooa,aquellas crisis momentneas de la salud de origen patolgico,
COiOOtambin prdidas de conciencia de carcter funcional o fisiolgico
'ebriedad, estados txicos, uso de drogas, sonambulismo, hipnosis, etc.).
767. En estos casos, para que el sujeto sea considerado inimputable
~necesario que pruebe que la prdida de conciencia fue un hecho invo-
IunIMio. Es decir que si bien la consecuencia daosa del hecho es invo-
lontaria,el estado de inconsciencia que lo llev a la ejecucin del hecho
~pre;ume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. El
artculo lO70 del Cdigo Civil dispone: "No se reputa involuntario el
~tolcito practicado ... ni los practicados en estado de embriaguez, si no
se probare que sta fue involuntaria". La aplicacin analgica es obvia.
768. La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite
pr la sola falta de discernimiento en estos casos, sino que la cuestin se
t['lada al origen mismo de la prdida accidental de razn, debiendo juz-
gmesi en ese momento el agente incurri o no en culpa. Si el sujeto se
coloc en ese estado intencionalmente, existir dolo, y si lo hizo impru-
dentemente sin prever las consecuencias del mismo, existir culpa.
II.- CULPABILIDAD
769. Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o
su falta de culpa. De donde resulta que luego de establecer las condicio-
\
DOLO 333
nes de imputabilidad que venimos de analizar, se entrar a considerar la
cuestin de la culpabilidad.
770. En un sentido amplio se puede hablar de culpabilidad com-
prendiendo el dolo y la culpa. Sin embargo, la existencia de algunas di-
ferencias en el rgimen de la responsabilidad contracrual o extracontrac-
tual, segn que exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto
ilcito, conduce a la necesaria distincin entre ambos elementos subjeti-
vos de imputabilidad.
77 L Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contrac-
rual en cuanto a la extensin del resarcimiento del dao patrimonial, a la
aplicacin de la clusula penal, a la reparacin del agravio moral, a las
clusulas de dispensa o irresponsabilidad, a la agravacin de la respon-
sabilidad por inconducta procesal en la obligacin de dar sumas de dine-
ro.
772. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, tambin se
manifiesta en la extensin del resarcimiento y la atenuacin de la respon-
sabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo y en la accin re-
cursoria derivada de la solidaridad.
A) DOLO
773. a) Acepciones. El dolo tiene en'el derecho diversas acepcio-
nes. Como vicio de la voluntad aparece definida la accin dolosa en el ar-
tculo 931 del Cdigo Civil, donde se expresa: "Accin dolosa para con-
seguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o
disminucin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin
que se emplee con ese fin". El artculo 933 se refiere a la omisin dolosa
o reticencia, que produce iguales efectos.
En el incumplimiento de la obligacin y en los actos ilcitos el dolo
tiene otras acepciones, a las que nos vamos a referir seguidamente.
b) Dolo contractual
77 4. 1) CONCEPTO. El deudor de una obligacin contractual puede
,'ometer dolo en la inejecucin de la misma. En nuestro Cdigo no existe
334 RESPONSABILIDAD CIVIL
este concepto del dolo, como, en cambio, se expresa muy claramente res-
pecto al dolo como vicio de la voluntad (art. 931, cd. Civ.) y al dolo
como elemento de imputabilidad del delito (art. 1072, Cd. Civ.).
775. Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento
de la obligacin queda configurado por la deliberada intencin de no
cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecucin consciente, deliberada,
cuando el deudor no est impedido de cumplir "' .
776. Entre los autores nacionales, SALVAT 422 considera que el dolo
del deudor consiste en la inejecucin voluntaria de la obligacin con el
propsito de perjudicar al acreedor. El dolo supone ---{jice este autor-
una intencin deliberada de parte del deudor, pero esta intencin puede
manifestarse por medio de un hecho o de una omisin.
Este concepto de dolo es el que adoptan MAZEAUD el TUNC "3. Los
MAZEAUD 414 se refieren a la culpa (faute) distinguiendo dos situaciones:
si el autor del perjuicio lo ha querido y si no ha tenido intenci6n de cau-
sarlo.
En el primer caso la culpa es intencional (faute illtentionelle); y la
llaman delictual (faute dlictuelle) cuando la responsabilidad no es con-
tractual y la llaman dolosiva (faure d%sive) cuando la responsabilidad
es contractual. La culpa no intencional es llamada cuasi delictual en caso
de responsabilidad extracontractual, y no dolosiva o culpa de impruden-
cia o negligencia en la responsabilidad contractual.
777. Esta concepcin del dolo es criticable, pues se confunde con
la intencin dolosa que define el elemento de imputabilidad del delito.
Adems resultara favorecido el deudor que no cumple la obligacin de-
liberadamente, pues tendra un tratamiento igual que el que corresponde
al deudor solamente culposo.
lI Conf.: Busso. op. cit. T.m. art. 506. nro. 30; LAFAI\li;. op. dt .. T. l. pg. 167.
nro. 174; COLMO. 0J?' cit .. pg. 79, nro. 103; GALU, en SALV,AT, op. cit., pg. 126, nro.
116 a: BORDA. op. ell. T. l. p~g . 77. nro. 81; LLAMBIAS. op. cit. T. l. pg. 167. nro. 147.
yen la doctrina extranjera: Huc, T. VIT, nro. 147; BAUORY-LACANTINERIE et BARDE.
T. l. nro. 454; PLANlOL el RIPERT. T. n. nro. 832: COUN el CAPITANT. T. !l. pg. 7;
GIORGI. T. n. nro. 35; LARENZ. T. l. pg. 284.
4), SALVAr. op. cir.. T . l. pg. 126. nro. 116.
m MA7.EAUn et TUNe. op. cit. T. ln. pg. 377. nra. 674.
.,. MAZEAtJD. 1I .. L. YJ.. Leons.... T.I!. pg. 369. nro. 444.
DOLO 335
En la concepcin de BORDA "'. el incumplimiento culposo y el do-
loso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la ex-
tensin de su responsabilidad. que se limita a las consecuencias mediatas
y necesarias de la falta de cumplimiento. Ello lo lleva a admitir en el in-
cumplimiento de las obligaciones una tercera hip6tesis de imputabili-
dad. dada por el carcter malicioso de la conducta del deudor. que cons-
tituira un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a)
intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las
consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente surgirn al
acreedor del incumplimiento (supra. nros. 637-638).
778. 2) EFECTOS. El artculo 506 seala los efectos. disponiendo:
"El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste
resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin" (supra.
nro. 636).
779. 3) DISPENSA. El artculo 507 dispone que "el dolo del deudor
no podr ser dispensado al contraerse la obligacin" . Este principio re-
sulta obviamente del concepto mismo de obligaci6n. pues si sta cons-
tituye un vnculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento
de un determinado deber jurdico. no existira obligacin alguna all
donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la pres-
tacin. Es la misma idea que con igual rigor lgico se expresa en el ar-
tculo 542, al disponerse que "la obligacin contrada bajo una condicin
que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del
deudor, es de ningn efecto ... ". .
780. Nada impide. en cambio. renunciar a los efectos del dolo ya
producido; tal renuncia tendr por objeto los daos e intereses ocasiona-
os por el incumplimiento y por lo tanto. al comprender derechos esta-
blecidos en el inters particular de las personas. no existe obstculo legal
(rrt. 872, C6d. Civ.) .
781. En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o repre-
....lIlaotes. la cuestin aparece controvertida en la doctrina.
-11\ BORDA, "La reforma del C6digo Civil. Responsabilidad contractual", E.D., t
1'1. I'd~ 7~.1.
336 RESPONSABILIDAD CIVIL
Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en ta-
les casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado
o representante no correspondiere a rdenes del deudor, pues entonces se
tratara del dolo de este ltimo 41'. Compartimos este criterio, pues tra-
tndose del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deu-
dor, no existe la razn que sealamos antes para considerar que no existe
obligacin donde su cumplimiento depende del solo arbitrio del supues-
tamente obligado .
782. Otros autores 427 consideran que no cabe distinguir entre el
dolo del deudor y el de sus auxiliares, pues se afirma que frente al acree-
dor, el dependiente del deudor es una prolongacin de ste.
783. En cuanto a la sancin que recae en el caso de dispensa del
dolo existen tambin diversas opiniones en doctrina. La mayora de los
autores 428 considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial que
invalida solamente la clusula.
Sin embargo, parece ms acertada la solucin que ve en la clusula
de dispensa de dolo una condicin pummente potestativa del deudor que
afecta al acto en su totalidad, pues es incompatible la existencia de la
c1usu la con la intencin del deudor de quedar obligado. Adems el con-
trato es un acto jurdico de contenido indivisible, pues las convenciones
que 10 forman son el resultado de una negociacin, a las que han llegado
condicionando los deberes de uno a los deberes del otro. Sus clusulas no
son separables y la nulidad no puede ser sino total (art. 1039, Cd. Civ.).
784.4) PRUEBA. La prueba del dolo le corresponde al acreedor,
quien puede tener inters en demostrarlo en vista de la obtencin de un
mayor resarcimiento o para reclamar una reparacin integral a despecho
de la clusula penal pactada en el contrato.
785. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios
probatorios y salvo la confesin del deudor no se podr lograr una prueba
4l~ Busso, op. nt.. T. 111, pg. 246, nro. 12~ CAUt. en SALVAT, op. cit. , T. l. pg.
1lO. "'.. 1I ~ h.: BOR"'. np. etl., T. l. pg. 79, nro. 85 .
." 1.1 ">1I\IAS. "1" rit., T.!. pg. 171. nro. 153 b).
04JJ nttSSO, al' nI. T. 111. pgs. 246-247, mos. 18 a 20; GALLI, en SALVAr, op. Cit.,
T 1, nlO IIQ 11). p~ 1lO.
CULPA 337
directa de la existencia del dolo. que no es sino un fenmeno de la con-
ciencia.
786. e) Dolo deUctual. El dolo como elemento de imputabilidad del
delito, consiste en la ejecucin del hecho Ha sabiendas y con intencin de
daar la persona o los derechos de otro" (art. 1072, Cd. Civ.).
787 . Es una particular direccin de la intencin que constituye uno
de los elementos del acto voluntario. La intencin orienta la accin hacia
la ejecucin del acto, que es por ello querido por el autor. Pero en el dolo
la intencin se dirige a la causacin del dao, de donde el autor quiere el
acto y quiere tambin el resultado que aparece previsto en su conciencia.
Por el contmrio, en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se
ha previsto cuando em previsible o no se ha evitado cuando era evitable,
si se hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligen-
cia.
788. La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el
primer caso la accin se dirige a causar el dao; en el segundo, la accin
no se ejecuta pam causar el dao, pero el autor del hecho desdea el dao
que puede causar. La nocin del Cdigo Civil (art. 1072) est referida sin
duda al dolo directo, por lo que el dolo eventual puede configurar una si-
tuacin de culpa por imprudencia.
789. El dolo agmva la responsabilidad del acto ilcito. extendiendo
el dao resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el
mismo y que hayan sido tenidas en mira (art 905, Cd. Civ.). Adems
no permite acogerse a la regla que atena excepcional mente la respon-
sabilidad en el supuesto del artculo 1069 del Cdigo Civil. Tampoco
existe accin recursoria del que pag la indemnizacin contra los coau-
tores obligados solidarios (arts. 1081 y 1082), solucin que es admitida,
en cambio, en los cuasidelitos (arl. 1109, modificado por la ley 17.711).
B)CULPA
790. a) CONCEPTO. El Cdigo Civil defme la culpa en el artculo
. 512. refirindola al incumplimiento de las obligaciones. El concepto, sin
338 RESPONSABILIDAD CIVIL
embargo, es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de impu-
tabi lidad en el cuasidelito.
791. Dice el artculo 512 del Cdigo Civil: "La culpa del deudor en
el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas di-
ligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondie-
sen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
792. La culpa as definida se caracteriza por: a) ausencia de inten-
cin malfica; b) omisin de la conducta debida, positiva o negativa, cimiento del dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro, exis-
para prever o evitar un dao a otro.
793. La ausencia de intencin malfica separa la culpa del dolo y
ubica el acto en un mbito de responsabilidad ms benigno que el dolo,
ya se trate de un acto ilcito o del incumplimiento de las obligaciones.
794. La omisin de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo
que debi hacerse, como en ejecutar 10 que debi ser motivo de absten-
cin, para impedir un resultado daoso. Este aspecto de la culpa nos
muestra los elementos positivos que integran el concepto:
a) Valoracin de conducta. La culpa exige inexcusablemente una
valoracin del comportamiento humano, y all donde pueda ha-
cerse un juicio de reproche puede existir una culpa.
b) Juicio de reproche. La valoracin debe versar sobre la diligen-
cia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever
lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias
para evitar un dao. La prudencia consiste en actuar con cautela
cuando el dao se ha previsto. El juicio de reproche determina-
r la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la exis-
tencia de culpa.
795. El dao es un elemento de la responsabilidad civil distinto de
la culpa porque puede existir sin ella. En cambio, el concepto de culpa es
inseparable del concepto de dao en materia de responsabilidad civil.
Donde no hay dao no puede hablarse de culpa. La culpa interesa para
imputar el dao cuando ste se ha producido porno haberse previsto o no
haberse evitado.
CULPA 339
796. b) CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. El concepto de culpa penal es
semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una
omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao, bien que la
culpa civil aparezca definida en s misma (art. 512, Cd. Civ.) y la culpa
penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia,
negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts.
84 y 94, Cd. Pen.).
797. Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resar-
ten pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio
muy afinado para no dejar a la vctima sin reparacin; en el segundo,
existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la cul-
pa con el propsito de no condenar a un inocente.
De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor
de un dao y, por consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa
no hace cosa juzgada en lo civil (art. 1103, Cd. Civ.). Corolario del mis-
mo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una sim-
ple culpa en la vigilancia y que aun sta se presuma (arts. 1116 y 117),
10 que no se admite, en principio, en materia penal.
798. c) APRECIACIN DELA CULPA. En la poca clsica del derecho
romano se haba llegado a establecer un sistema de apreciacin de las
culpas que consista en graduarlas segn diversos tipos de comparacin,
y asignarlas de acuerdo al inters o provec~o del deudor en la ejecucin
del contrato (supra, nro. 46).
799. La divisin de la culpa conforme al citado sistema romano se
conserv en el antiguo derecho francs y en las Leyes de Partida. En el
derecho moderno aparece en los cdigos de Chile (arts. 44 y 1547) Yde
Colombia (arts. 63 y 1604).
800. El Cdigo francs, si bien no adopt el sistema de la clasifica-
cin de las culpas, conserva el concepto del buen padre de familia (art.
1137) como trmino de referencia, al igual que el espaol (art. II 04) Y
el venezolano (art. 1270). Otras legislaciones mantienen la distincin
entre culpa grave y leve (cdigos uruguayo, arto 1344; alemn, arts . 521
y 599; italiano, arts. 1713 y 1900; suizo, arto 100).
340 RESPONSABILIDAD CIVIL
Expresa BORDA'" que "si se admite que la culpa es origen de res-
ponsabilidad, nunca podr prescindirse completamente de la considera-
cin de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o
para imputarle efectos ms o menos extensos; y cuando las leyes no lo
hacen, la distincin entre culpa grave o leve penetra sutilmente a travs
de la jurisprudencia".
801. Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para
asignarle distintos efectos, pues este sistema es extrao a nuestro Cdigo
Civil. Lo que sucede en la prctica es que los jueces aplican mayor o me-
nor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisa-
mente en funcin de los elementos concretos de las personas, tiempo y
lugar, de donde resulta que all donde debe ponerse menor atencin y
cuidado la culpa es mayor o sea ms grave; y donde debe actuarse con
mayor diligencia, la culpa es menor o sea ms leve.
802. As considerando las circunstancias de las personas, se exige
mayores cuidados a un mdico en la atencin de un paciente que a un en-
fermero, y lo que puede ser culpa para aqul puede no serlo para ste.
Consideradas ambas conductas desde un punto de vista abstracto u ob-
jetivo parece que a mayor exigencia la culpa es leve, y a menor exigencia
la culpa es grave, y as el mdico responder hasta de la culpa leve y el
enfermero solamente de la culpa grave. Pero ste no es el sistema de
nuestro Cdigo. La culpa es un concepto unitario elaborado en cada caso
con los elementos concretos de las circunstancias personales, de tiempo
y de lugar.
803. La cuestin de la apreciacin de la culpa queda hoy reducida
a dos posiciones aparentemente opuestas:
a) Segn una de ellas debe tomarse en consideracin para apreciar
la culpa un criterio abstracto u objetivo, o sea que el mdulo de
comparacin est dado por la previsibilidad general de un tipo
abstracto (el buen padre de familia, el hombre de diligencia co-
mn, la diligencia exigible en el trfico, etc.).
b) Segn la otra, el criterio es concreto o subjetivo, o sea que la
culpa se aprecia en relacin al sujeto mismo sin comparacin
42',) BORDA, op. c'it., T. 1, pg. 85 .
CULPA 341
alguna con ningn tipo abstracto, atendindose slo a sus con-
diciones personales y dems circunstancias de tiempo y lugar.
804. El primer sistema es el adoptado por el Cdigo alemn (art.
276) y el moderno Cdigo de Portugal (art. 487). Veremos que el mismo
alcance tienen en la doctrina y jurisprudencia las normas que refieren la
culpa al error de conducta que no cometera un buen padre de familia
(art. 1137 del Cd. francs; arto 1176 del Cd . italiano).
80S. El se!jundo sistema es el seguido por el Cdigo Civil argenti-
no, de acuerdo con el sentido acordado al artculo S 12 por la mayora de
la doctrina nacional.
806. Sin embargo, un anlisis de las distintas consideraciones teni-
das en cuenta en uno u otro sistema para apreciar la culpa, nos demuestra
que existen coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es
absolutamente objetivo o abstracto, ni el otro es absolutamente subjetivo
o concreto 430 .
807. As resulta que el buen padre de familia aludido en el artculo
1137 del Cdigo francs ubica a dicho Cdigo entre los que adoptan el
sistema de apreciacin en abstracto. Bien entendido que ello significa re-
chazar una apreciacin en concreto, si por ello se entiende que debe exa-
minarse el estado de nimo del agente, buscar si su conciencia le repro-
cha algo para considerarlo culpable. P~ro ningn partidario de la
430 ORGAZ, op. dt" pg. 133, dice: "En definitiva: la separacin neta entre ambos
sis[e~as d~ ap~aci6n ?e.la culpa es ms bie!l puramente verbal. En la apreciacin
prcttc~. ru el slst~ma obJetiVO o abstracto prescmde de la naturaleza de la obligacin y
de las CircunstanCias de personas, tiempo y lugar, ni e.l sistema subjetivo o concreto deja
de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u
ord~aria", Corrigicnd? en la nota 61, el mismo autor, una expresin anterior que ahora
conslder~ equvoca, dIce: "En E,t Dao R.e~a:~ible, nro" 40, penlt. (lrr .. dijimos que
era muy Importante no confundir la preVISIbilIdad propIa de la relaCIn de causalidad
con la previsibilidad que se, exige para la culpabilidad: aqulla se juzga en abstracto,
sta en concreto; aqulla atIende a la normalidad de las consecuencias en s mismas,
esto es en,ge,neral; sta t?ira a lo que era previsible para el agente en concreto, segn
sus conocmuentos y apntudes personales, La expresin correcta es esta otra: 'aqulla
se ju.z~a enteramente en abstracto. sta tambin en concreto, conforme a lo que era
preVISible para un agente ordinario o comn''', Consideramos que la rectificacin es
oportuna pues el autor se ubica as en el terreno de la real concepcin de la culpa, como
un reproche de la conducta de un sujeto comparada con la que hubiese cumplido un ente
ahstraclo supuestamente coLocado en las mismas circunstancias concretas de aqul.
342 RESPONSABILIDAD CIVIL
apreciacin en abstracto ha pensado jams en no tener en cuenta elemen-
tos concretos de tal modo que el tipo de comparacin debe ser colocado
en las mismas circunstancias que el autor del dao "l.
808. Lo mismo sucede con la expresin "buen padre de familia"
que utiliza el artculo 1176 del Cdigo italiano al referirse a la diligencia
que el deudor debe usar al cumplir la obligacin. Es decir que el deudor
debe emplear los cuidados y las cautelas que -habida consideracin a
la naturaleza de la determinada relacin obligatoria y a cada circunstan-
cia- lo pongan en condicin de poder cumplir.
Es sta la diligencia llamada en abstracto, ajustada a un criterio ob-
jetivo y general, el cual prescinde de la que puede ser la diligencia que
el determinado sujeto deudor pone en concreto en sus cosas, pero no des-
dea, sino que, por el contrario, toma en cuenta la naturaleza de la obli-
gacin y las circunstancias concretas en que sta debe cumplirse"' . .
809. Esta interpretacin es coincidente con la que la doctrina ale-
mana atribuye al artculo 276 del B.G.B., que aunque no menciona al
buen padre de familia, dispone: "Es negligencia la omisin de la diligen-
cia exigible en el trfico, mediante cuya aplicacin podra haberse evi-
tado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido". Como
dice LARENZ 4)), "para determinar la medida de diligencia que debe es-
timarse como exigible ha de tenerse en cuenta la situacin del caso con-
creto". De all que, como agrega el mismo autor, no se puede precisares-
quemticamente lo que en cada caso concreto sea exigible y suficiente
segn la correspondiente situacin del hecho.
810. d) SISTEMA DE NUESTRO CDIGO. El sistema que adopt
nuestro Codificador se aparta de la teora romana de la prestacin de la
culpa. Prescinde, por lo tanto, de clasificarla en grados y de referirla a ti-
pos abstractos o imaginarios.
431 MAZEAUD, H., L. et J., Lefons... , T. 11, pg. 378. define la culpa como un error
de conducta que no hubiera sido cometido por una persona cuidadosa tavise) colocada
en las mismas circunstancias "ex.ternas" que el demandado.
41l MESSINEO, op. cit.. T. IV. pg. 218, expresa que)a diligencia que el deudor
"debe poner en el cumplimiento de la obligacin, se valora con mayor rigor de lo que
ocurra cuando la nocin de buen padre de familia era la tradicional del hombre medio".
4J3 LARENZ, op. cit., T. 1, pg. 289.
CULPA 343
Expresa Vlez Sarsfield en la nota al artculo 512, con un criterio
eminentemente prctico, que en esos casos siempre sera preciso en la
prctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presen-
te el hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la
existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones tericas
son ms bien un embarazo que un socorro. La sola leyes la conciencia
del juez, agrega nuestro Codificador, convencido con razn de que ser
aqul quien en cada caso habr de determinar si el deudor actu como de-
bi hacerlo, segn el mdulo de comparacin que adopte tomando en
consideracin las circunstancias concretas.
Por ello mismo ha podido decir con igual acierto que "el artculo
del Cdigo se reduce a un consejo a los jueces de no tener demasiado ri-
gor, ni demasiada indulgencia y de no exigir del deudor de la obligacin
sino los cuidados razonables debidos a la cosa que est encargado de
conservar, sea en razn de la naturaleza de ella, sea en razn de las cir-
cunstancias variables al infinito que modifican su obligacin para hacer-
la ms o menos estricta".
811. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que
aprecia la culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones
para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene:
a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones persona-
les del agente en relacin a su inteligencia, intuicin, habilidad,
aptitudes y flaquezas, y comparar la conducta real con la conducta
debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones.
El artculo 909 del Cdigo Civil dispne: "Para la estimacin de los
hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial,
o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los con-
tratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos
se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los
agentes". Es decir que en la culpa extracontractual yen la contractual
con excepcin de los contratos intuiru personae, no estar en mejor con-
dicin el ignorante, el torpe o el dbil que el sabio, el hbil o el fuerte para
que a stos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aqullos
se los excuse. De donde, adems, las vctimas de estos ltimos estaran
en mejor situacin que las vctimas de los primeros "'.
". O'GAZ, op. cit., pg. 132, critica con nun a LLAMBIAS (op . cit. T. 1, pg. ISI)
en cuanto ~ste reconoce que en la apreciacin en concreto hay tambin una comparacin
344 RESPONSABILIDAD CIVIL
b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aque-
llas legislaciones que adoptan el principio de la apreciacin de
I
,
la culpa en abstracto, pues en stos como hemos sealado (su-
pra, nro. 706) se computan tambin circunstancias concretas, y
en el nuestro, a su vez, se toma un ente abstracto como mdulo
de comparacin.
812. En conclusin, de acuerdo con el sistema de nuestro Cdigo,
eljuez, para establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilcito o
deudor de una obligacin), deber:
a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligacin o del he-
cho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.
b) Con siderar nicamente las condiciones personales del agente
en relacin al mayor deber de previsibilidad que le impongan
las circunstancias en que acta. Dispone el artculo 902:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno co-
nocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos" "'.
c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo
abstracto de comparacin que le permita establecer si el sujeto
actu o no como deba actuar en esa emergencia con cuidado,
pericia, diligencia, prudencia, etctera.
813. Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciacin
de la culpa en concreto de nuestro Cdigo no difiere del concepto de
apreciacin en abstracto de otras legislaciones, de modo que todo se re-
duce a una cuestin de semntica.
pem sta no se hace. dice, "con relacin a un ente de ral.n. sino con la propia persona
lit! autor, lomando en cuenta sus aptirudes y flaquezas .. .", Expresa ORGAZ que esla
\,:nmparacin del deudor consigo mismo, y no con otro. significara admitir como regla
)(I!ncralla culpa leve en concreto. que el Cdigo s610 acepta por excepcin y mediante
1C'~locxprcso .
~H ORGAZ, op. cit., pg. 135: .. As. la diligencia exigible a un mdico especialista
l', OI:'yor que la correspondiente a uno no especialista. pero aqulla es siempre la normal
u lIIf.hn'lria dentro de los especialistas: la pericia ex.igible a un tcnico a quien se
C'11f.'olll il'nda el arreglo de una pieza arstica de gran valor es superior a la que demanda
IIna picl... comn. en serie; la omisin de la diligencia plenaria es excusable si, por
I t111 tIlc)., tic urgencia. el agente deba obrar con premura, etctera".
CULPA 345
814. Por el contrario, nuestro concepto de apreciacin en concreto
es totalmente opuesto a aquel que la doctrina extranjera llama "en con-
creto" y que critica acenadamente cuando pondera la bondad del rgi-
men de apreciacin en abstracto ''''.
815. ste es el rgimen general del Cdigo Civil, pero, sin embar-
go, no ha prescindido totalmente de la graduacin de la culpa o de con-
siderarla a veces con criterio subjetivo.
As el gestor de negocios est obligado a poner en la gestin el cui-
dado que pone en sus propias cosas, en los supuestos previstos en el ar-
tculo 2291. Lo mismo se prescribe en el artculo 1724 respecto a los so-
cios y en el artculo 2202 en cuanto a las obligaciones del depositario. La
frmula romana del buen padre de familia est admitida para apreciar la
culpa del tutor o curador en la ejecucin de las obligaciones nacidas de
la tutela (art. 413) o curatela (art. 475).
816. e) DISPENSA DELA CULPA. Se trata de saber si es posible dis-
pensar por anticipado de la culpa en que podra incurrir el deudor en el
incumplimiento de la obligacin contractual o, en su caso, cualquierper-
sana en relacin a un acto ilcito susceptible de causar dao a otro.
La dispensa se pactarla en una "clusula de irresponsabilidad", en
la cual el acreedor prestara expresamente su consentimiento 4Jl. El pro-
blema consiste entonces en determinar la validez o nulidad de dichas
clusulas.
817. 1) Culpa contractual. Tratndose de la culpa contractual, la
dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayora de la
doctrina parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe
prohibicin alguna como en el caso de dolo "".
, 436 MAZEAUD el TUNe, op, cit., T. l -n . pg. 75, nro. 423, dicen: "As pues y sin
vaCilar cabe rechazar la apreciacin in concreto de la culpa cuasi-delictuaJ. En esta
esfera. el juez civil no tiene que escudriar las conciencias. Debe examinar el acto
culposo en s mismo, separado del agente; proceder por comparacin, preguntarse lo
que habra hecho otro individuo. un ripo abstracto: apreciar la culpa in abstracto".
437 El cons.entimiento tcito determina la cuesti6n de la aceptacin de riesgos en
materia de responsabilidad extracontractual. cuestin que hemos tratado antes (supra.
nro 305).
.lJ~ Busso, op, dt.. T. 111, (Jg, 295. nro, 145; GALll, en SALVAT, op, cit.. T. 1, pg.
141, nro. 135: LAFAILLE, op. c.t., T. 1, pg. 177, nro. 187.
346 RESPONSABILIDAD CIVIL
818. Sin embargo, debe hacerse algunas distinciones, como por
ejemplo, no sera vlida la clusula de irresponsabilidad si se tratara de
eludir mediante ella obligaciones legales consideradas de orden pbltco,
como si un mdico o cirujano pretendiese exinrse de toda responsabi-
lidad por el tratamiento O la operacin en cuanto a la observancia de las
reglas de la profesin "'.
Lo mismo puede decirse si la clusula de dispensa no fuese conve-
nida con toda libertad y en un pie de igualdad, como ocurre en los "con-
tratos de adhesin", en que las partes se ven obligadas a aceptar las clu-
sulas sin discutirlas ""'.
819. Otra parte de la doctrina 44' distingue el supuesto de la dispensa
parcial (clusula lintativa) y el de la dispensa t?tal (clusul~ excl~ye~te).
Respecto del primero no habra inconvemente en admItIrla lirrutan-
do la responsabilidad cuantitativamente (hasta cierto monto) o cualttali-
vamente (referida a ciertas culpas). En el segundo caso, tales clusulas
no seran vlidas por atentar sustancialmente al bien comn y ser reve-
ladoras de una disparidad de las partes que no resulta tolerable.
Independientemente de lo que constituye la controversia doctrina-
ria, la ley en algunos casos prohbe expresamente que se excluya o lmute
la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el artculo 2232 del Cdigo
Civil declara sin valor los pactos lintativos de responsabilidad del pa-
sadero en relacin a los efectos introducidos por los viajeros; el artculo
2102 en cuanto a la responsabilidad por eviccin si proviene de un hecho
del enajenante; lo mismo los artculos 162 y 204 del Cdigo de Comer-
cio en cuanto a las responsabilidades legales de las empresas ferrOVIa-
rias, troperos, arrieros y porteadores.
820.2) Culpa extracontractual. En cuanto a la culpa extracontrac-
tual no son, sin duda, admisibles aquellas clusulas que tienden a limitar
la responsabilidad derivada de un delito; ellas seran contrarias a la mo-
ral y las buenas costumbres.
La cuestin no es tan clara cuando se trata de cuasidelitos. En pri-
mer lugar, tales clusulas no pueden ser muy frecuentes, puesto que la
cuc~tin de la responsabilidad extracontractual se plantea generalmente
(1' Busso. op. cil.. T.m. pg. 296, nro. 152.
"al) OAI.tJ, en SALVAT, op. y loe. cit .
" LLAMBfAS, op. cil. , T. 1, pg. 198.
CULPA 347
entre personas extraas entre s. En segundo lugar, tales convenciones
conduciran a los individuos a apartarse de sus deberes generales de pru-
dencia y diligencia en la forma de conducirse en relacin a los dems,
comprometindose con ello un principio de orden pblico. Esta ltima
razn sera suficiente para rechazar las clusulas deirresponsabilidad
tambin en el caso de que se causara dao por culpa.
821. Sin embargo, algunas distinciones se han hecho, segn los bie-
nes daados 442:
a) Por una parte, si el dao recae sobre las cosas es posible conve-
nir que un tercero destruir por cuenta de otro una cosa que per-
tenece a ste; en este caso, lejos de cometerse una culpa se es-
tara prestando un servicio.
b) Si el dao es corporal, no se puede disponer en principio de la
propia integridad fsica; pero es dable estipular vlidamente
por razones de salud, de solidaridad o meramente de esttica,
una intervencin quirrgica, para extirpacin de un rgano,
amputacin de un miembro, o una extraccin de sangre para
darla a un tercero.
En estos casos el consentimiento de la vctima es, en general, la
condicin necesaria para que no haya culpa, pero ello no excluira la res-
ponsabilidad por la inobservancia de reglas tcnicas o violacin de nor-
mas profesionales.
Si la lesin corporal se realiza con fines ilcitos, de nada vale el con-
sentimiento de la vctima (como si el dao ~e causara para no cumplir los
deberes del servicio nlitar), pero tampoco sta podra invocar su propia
torpeza para obtener un resarcimiento 4".
822. An cabe hacer otra distincin segn de dnde provenga el
dao. Si se trata de la culpa personal del autor del hecho, las clusulas li-
mitativas de responsabilidad deben reputarse nulas. Son admisibles, en
cambio:si se trata de los daos que pueden causar los dependientes, o los
animales, o el riesgo o vicio de las cosas inanimadas 444.
~ :W2 JULLIOT DE LA ~ORANDmRB. op. cil., T. 11, pg. 645, Yjurisprudencia francesa
alh c,tada; BORDA, op. cit., T. n, pg. 258 .
.., ORGA2, La Culpa, pg. 230, considera que el lesionado podra reclamar
resarcimiento porque la excepcn propriam turpitudinem allegans non est audiendus
funciona s6lo cuando el dao recae sobre bienes o intereses privados.
444 Cuando el dao es causado por ascensores, no es adnUsible la eximici6n de
348 RESPONSABILIDAD CIVIL
823. El seguro de responsabilidad parece, sin embargo, contradecir
el fundamento que se ha dado para no admitir las clusulas de no respon-
sabilidad por culpa personal.
Parecera que al trasladar al asegurador la responsabilidad, el ase-
gurado se aparta del cumplimiento de su deber de prudencia y diligencia,
y puede en adelante causar impunemente toda clase de daos.
Desde luego que el seguro difiere, por su tcnica y por SllS resulta-
dos, de la clusula de irresponsabilidad. Esta ltima deja a la vctima sin
indemnizacin; el seguro, por el contrario, garantiza el resarcimiento
por la solvencia del asegurador.
En relacin al autor del dao, la clusula lo descarga de toda res-
ponsabilidad; el seguro no lo exonera sino en parte de las consecuencias
de su culpa, pues para ello ha debido pagar antes la prima al asegurador.
824. f) PRUEBA DE LA CULPA. Se afirma que la culpa se presume en
el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar
la culpa del deudor. Demostrado el ttulo de su crdito por parte del
acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o lacircunstan-
cia impediente o extintiva de la obligacin. En materia de culpa aquilia-
na, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao.
825. Segn la conocida clasificacin de las obligaciones de DEMO
GUE'" en obligaciones de "medio" y obligaciones de "resultado", la
prueba de la culpaes independiente de la fuente de la obligacin y lacar-
ga correspondiente pesa sobre actor o demandado, segn la diferente na-
turaleza de la prestacin: sea sta de medio o de resultado. En la obliga-
cin de medio incumbe al autor la prueba de la culpa; en la obligacin de
resultado, es a cargo del demandado probar el caso fortuito o la fuerza
mayor liberatoria '''.
re~rx>nsabljdad del propietario del edificio. por carteles colocados en el mismo haciendo
(.>()n~!.lr que, existiendo escalcr'ls a disposicin del pblico, aqul no se res{?onsabliza
por accidentes que eudiese ocasionar el uso del as~ensor. ~sta preten~l.da ex.cusa
(:onstituye un acto urulaleral y no una clusula convencional de mesponsablltdad (conf.
!l"RnA.op. cit., T. n, pg. 312, nro. 1465).
44.5 DEMOGUE. Trait .... T. V, pg. 523 .
446 Con un criterio procesal se dice (RiPERT y BOULANGER, TraJado de Dereclw
(,ivil, Ss. As .. T. 1, pg. 35) que la diferencia reside en la naturalC7.3 del objeto de las
ohlig;lf;iones. "Cuando el deudor est sujeto a. u~a obligacin positiva de dar ~ de h~cer,
el acreedor Liene derecho a obtener su cumphmlenlo desde que prueba la eXlstellCla de
Io,ll cr~dto: hecha esa prueba, el deudor debe ser condenado a menos que acredite la
t'xi~t,:ncia de un hecho liherutorio, por aplicacin de la mxima reus in excipiendo fir
CULPA 349
826. Hemos dicho con anterioridad 447 que "tratndose de la prueba
de la culpa en las obligaciones de resultado, llegamos a la necesaria con-
clusin de que en ellas basta al acreedor comprobar el incumplimiento,
pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afIrma, sino
porque estando ella fuera de cuestin, no solamente no le incumbe al ac-
tor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa
que eventualmente pretendiese producir el demandado. El deudor sola-
mente se libera con la prueba del casus.
"Cuando la obligacin es de medios, el deudor est obligado a pres-
tar una conducta determinada que razonablemente conducir al resulta-
do esperado por el acreedor. La omisin de esa conducta por parte del
deudor que no evita la frustracin prevista del resultado, o que le impide
prever pudiendo hacerlo, constituye la culpa en el incumplimiento de la
obligacin.
"De tal manera que la obligacin consiste precisamente en no ac-
tuar culposamente, o sea que la culpa funciona en este caso como presu-
puesto de la responsabilidad civil. Luego, al acreedor le incumbe la prue-
ba en juicio del incumplimiento, que es la culpa del deudor. ste, si
pretende exonerarse de la obligacin, deber a su vez probar la falta de
culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor".
827. Es en el supuesto de las obligaciones de medio en que aparece
bien claro el terreno intermedio de la falta de culpa, ubicado precisamen-
te entre la culpa y el caso fortuito ....
actor. T~nemos all eljuego normal de las reglas de la prueba, y no hay en ello ninguna
pre~uncln de culpa. Cuando el.deudor es~ sujeto a una obligacin negativa, el acreedor
no llene nada que reclamarle. mientras no quede establecido el hecho de la contravencin
de la obligacin. Por eso la carga de la prueba pesa. ahora sobre el acreedor: la prueba
del acto de conlravencin es la condicin necesaria de roda condena en contra del deudor.
La diferencia que se seala entre esas dos categoras de obligaciones ex..iste por lo tanto
re~me~te: pero es un error establecerla segIlla naturaleza contractual o legal de las
obligaclOnes; obedece a la naturaleza positiva o negativa de su objeto". En igual sentido:
AGl1IAR. Hechos y Actos Jurldicos, Ss. As., 1950. T. n, pg. 374. LLAMBfAS Copo cit.,
pgs. 195-196) rechaza la creencia de que en las obligaciones de medio quede derogada
la p~sunci6~ d,e culpa: Expresa que "lo que ocurre es que la presuncin de culpa deriva
del incumplimiento: 51 la ley presume esa culpa es porque ha quedado establecido el
incumplimiento. Ahora bien, agrega, en las obligaciones de medio no hay manera de
eSLablecer el incumplimiento sino mediante la prueba de la culpa".
26. .., BUSTAMANTE ALSlNA, J . "Prueba de la culpa". LL. t. 99. pg. 886, nros. 25 y
448 Conf. MAZEAUD, H. y L., Trait de la Responsabilit CiYile, Paris, 1934, T. 1,
pg. 624. En contra SAVATtER, Trait de la Responsabj/it Civile, Ume. d., T. J, pg.
226, afirma que "cuando la responsabilidad se funda solamente sobre la culpa, la

350 RESPONSABILIDAD CIVIL
828. g) FALTA DE CULPA. En los supuestos legales en que la culpa
se presume (infra, nros. 860 y 864), tal corno en los casos de daos cau-
sados con las cosas, o en los de responsabilidad de los padres, tutores, et-
ctera, es posible eximirse de responsabilidad probando que no hubo
culpa de parte del imputado.
La prueba de la falta de culpa consiste en la demostracin de que se
actu con la diligencia, prudencia, cuidados, pericia, etctera, que reque-
ra la naturaleza del hecho atendiendo a las circunstancias de las perso-
nas, de tiempo y lugar (argumento del arto 512, Cd. Civ.). En este caso,
si el dao ocurri lo mismo es porque o bien ese resultado no era previ-
sible, o previsto, no era posible evitarlo.
Es decir que el autor del hecho puede eximirse de responsabilidad
con la demostracin de que el acaecimiento estuvo fuera de la previsibi-
lidad comn o de las posibilidades normales de evitarlo. La prueba re-
caer de cualquier manera sobre su conducta, pero no sobre la existencia
de un hecho ajeno a ella.
829. Sin embargo, puede tambin excusarse la responsabilidad ale-
gando y probndose una circunstancia externa a la rbita de actuacin
del imputado: tal por ejemplo, si se adujera por ste que el dao ha sido
producido por un caso fortuito o de fuerza mayor, o por culpa de la vc-
tima o de un tercero ajeno a aqul.
En este caso la prueba recaer sobre un hecho extrao a la conducta
del deudor que, interponindose en el proceso causal, determinar por s
mismo el resultado; es decir que el dao no ser consecuencia de la con-
ducta del presunto responsable sino de alguno de aquellos hechos ajenos
a ella y que, por lo mismo, rompen el nexo de causalidad con el hecho de
aqul.
existencia del caso fortuito o la fuerza mayor se confunde con la falta de culpa, o sea
que en el mismo punto ideal en que desaE>arece la culpa nace la fuerza mayor". Ello
seria, sin embargo, aplicable a las obligaCiones de resultado ya que "en este supuesto
tiene explicacin, como dice GALU (en SALVAr, Obligaciones, T. 1, pg. 132), la
afirmacin de que la ausencia de culpa no interesa al derecho contractual O que el
dominio de la culpa comienza con la inejecuci6n". LLAMBlAS (op. cit., pg. 196. nota
67) considera que en el mbito de la responsabilidad c~ntractuaJ no hay terrium q~d:
siempre la ausencia de culpa coincide con un caso fort!JIlO. ~e manera de no ser posible
el desdoblamiento de una culpa del deudor en conjugacin con una fuerza mayor
eximente de responsabilidad. Agrega que "en cuanto al caso fortuito siempre su prueba
le corresponde al deudor, pero en las obligaciones de medio. si est demostrada la culpa
eJel deucJor, queda por ello mismo eliminada la posibilidad del casus que es lgicamente
In,'umpnthle con aquella culpa".
,
{
CULPA 351
830. Lo expuesto es conforme con el criterio que admite que entre
la culpa y el caso fortuito existe una zona intermedia que es la falta de
culpa (supra, nro. 827). Circunstancia esta ltima relevante para excusar
la responsabilidad del deudor en las obligaciones llamadas de medio o de
prudencia y diligencia.
831. Parecera que consistiendo la culpa en la omisin de las dili-
gencias necesarias para prever o evitar lo previsible o evitable, la falta de
culpa se tendra acreditada cuando se demuestra que las circunstancias
en que se produjo el incumplimiento del contrato o el hecho daoso fue-
ron imprevisibles o inevitables. Es cierto que en defmitiva la falta de cul-
pa conduce necesariamente a la prueba del caso fortuito o la fuerza ma-
yor, porque habr prudencia o diligencia solamente si la conducta
obrada no pudo prever lo imprevisible o evitar lo inevitable.
832. Sin embargo, desde el punto de vista prctico, probar la falta
de culpa significa exhibir una conducta diligente desde el ngulo del
agente de la misma, de tal manera de llevar al conocimiento del juez que
ese obrar no es reprochable. Probar el caso fortuito o la fuerza mayor,
significa demostrar la existencia frente al sujeto de un hecho que no era
posible prever o evitar, aunque tal conducta hubiese sido irreprochable,
porque la fuerza gentica o la preponderancia del mismo era excluyente
de esta conducta en la produccin del resultado. Algunas veces resultar
ms fcil probar la existencia del caso fortuito que la falta de culpa, pero
otras, tal vez resulte ms difcil. Por ejemplo, si en el curso de una inter-
vencin quirrgica un corte de corriente deja al cirujano sin la posibili-
dad de utilizar instrumentos indispensables, y ello ocasiona la muerte del
paciente, fcil resultar probar el casus que lo exime de responsabilidad.
Sin embargo, si por una circunstancia que permanece oculta se produce
la muerte del paciente en trance operatorio, bastar al mdico demostrar
los cuidados puestos por l para dejar establecida su falta de culpa.
833. Tanto la falta de culpa como el caso fortuito se demuestran
probando hechos y circunstancias que sern motivo de valoracin y juz-
gamiento judicial. Por ello, no es incongruente sostener en el segundo
caso puesto por ejemplo que si el damnificado debe probar la culpa del
mdico, ste a su vez puede probar su falta de culpa, el caso fortuito o la
fuerza mayor.
352 RESPONSABILIDAD CIVIL

Desde luego que despus de valorar la prueba el juez deber admitir

la culpa o eximir de responsabilidad al deudor, pues, como dice LLAM-
SIAS "', si el deudores culpable del incumplimiento, ste no provIene de
un caso fortuito sino de la omisin de diligencias apropIadas.

CAPTULO XIV
SECTORES DE APLICACIN
DE LOS FACTORES SUBJETIVOS

834. INTRODUCCIN. Hemos analizado precedentemente los dos

factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. Ahora vamos aes-
tudiar los sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual
donde los mencionados factores tienen aplicacin y constituyen, por 10
tanto, el elemento que seala al responsable en cada uno de los supuestos
que hemos de considerar.

1.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

835. En el mbito de la responsabilidad extracontractual, comenza-

remos por distinguir el sector de la responsabilidad por el hecho propio
y el sector de la responsabilidad por el hecho ajeno. En el primero ser
necesario hacer aln una nueva distincin, segln que el autor hubiese ac-
tuado con dolo originando un delito, o con culpa originando un cuaside-
lito.

A) HECHO PROPIO

836. Cuando el dao es causado por el hecho propio slo se respon-

de si su autor lo ha ejecutado con dolo o culpa. En el primer caso estamos
en presencia de un delito, y en el segundo, de un cuasidelito, siguiendo
la terminologa aceptada para distinguir la figura de ilicitud, que com-
prende la intencin de daar, de aquella otra que se caracteriza por la ne-
gligencia o imprudencia del autor.

".t'} LI.AMBfAS. op. cit., T. J, pg. t 95. nota 66.

354 RESPONSABILIDAD CIVIL
837. DELITO "0 El Cdigo Civil legisla separadamente sobre la in-
demnizacin en los delitos contra las personas y en los delitos contra la
propiedad.
a) Delitos contra las personas
838. 1) Homicidio. El artculo 1084 dispone: "Si el delito fuere de
homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos
hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere
necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando
a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo
de satisfacerla".
839. La ltima parte del artculo transcripto acuerda a los jueces
una facultad excepcional dentro del sistema de reparacin de daos es-
tablecido, pues en el caso previsto en esa norma pueden aqullos fijar el
modo de satisfacer la indemnizacin. Generalmente los jueces acuerdan
en concepto de indemnizacin una suma nica conforme a 10 que las par-
tes solicitan en su demanda. La fijacin de una cuota o pensin peridica
ofrece inconvenientes al mantener vinculados al autor ya la vctima por
450 Los delitos de que lratamos son figuras de ilicitud del derecho civil, que es
preciso no confundir con los delit~s del derec~o c~minal. Las djs!inci~~es que sc? pue~en
sealar entre ambas clases de dehtos son las SIgUientes: a) El delIto civIl se particulanza
por el dolo como elemento subjetivo de imputabilidad; es decir, por la inten~i6n de ~aftar
la persona o los derechos de o~o; el.delito criminal es t~o acto volW1~no, previsto y
castigado por la ley penal, sea mtenclOnal o culposo. Por ejemplo: las leSIOnes causadas
porimp.rud~nci~ s.on delitos ~nal.e~ pero ~o son delitos civiles, p,:es la culpa co~gura
un cuaSIdelIto CIvIL b) El delito civil reqUIere que se cause un dano a otro; el delIto no
exige dao y se consuma desde que se renen los elementos que lo tipifican d.et:la:o de
la respectiva figura delictiva descripta en la nonna penal. Por ejemplo: un homIcidio ~n
grado de tentativa es punible, y lo son tambin el disparo de armas de fuego y la te.nencla
de explosivos, como delitos de peligro. e) Son distintas las finalidades que persigue el
ordenamiento jurdico civil, por una parte, y el ordenamiento jurdico penal, por la otra,
al establecer la ilicitud del acto. El primero persigue la reparacin del dao causado a
la ,"rctima; el segundo, el castigo del ofensor. d) De esto ltimo resulta que la s.ancin
del delito civil es resarcitoria y se mide en funcin del dao causado; la sanCIn del
delito criminal es represiva y se mide en relacin a la gravedad de la falta y de acuerdo
u tll peligrosidad del autor. e) S~endo la. repara~i6n .civil de o:den pat~~o!a1, la muerte
dckulpuhh." no extingue la accIn por mdemmzacin de danos y perJUICIOS. que pasa a
lo" hC'lC'dC'los; C'n lo criminal. como la .?Cna es personalsima, la muerte del Imputado
C"xtln)lUC' lu ilc(.in penal. r) En princIpio, slo las personas naturales, e;apaces. d~
vnlunlnd, UlIlIt,U"'('rlihl('~ de responsabilidad penal; en cambio, la responsabIlIdad CIVil
"umptt"ndr tl1rnhll'n ti lus pc.-rsonas jurdicas.
DELITO 355
una obligacin permanente que puede experimentar alternativas en su
cumplimiento.
840. Los gastos para la asistencia mdica de la vctima, como as
tambin los que originaren sus funerales, deben ser pagados a cualquiera
que los hubiere realizado, pues la ley les confiere una accin propia y di-
recta (art. \085, l' parte, Cd. Civ.). El crdito por dichos gastos goza de
los privilegios que le acuerdan los artculos 3880, incisos 1 Y 2, Y 3881
del Cdigo Civil.
841. En 10 que respecta a la indemnizacin a favor de la viuda e hi-
jos del muerto, la ley confiere el derecho a exigirla al cnyuge sobrevi-
viente y herederos necesarios del muerto (arl. \085,2' parte, Cd. Civ.).
No se distingue en el artculo entre cnyuge divorciado o no. Sin
embargo, slo corresponder el derecho a pedir la indemnizacin al cn-
yuge no divorciado, y si estuvieren divorciados ser necesario conside-
rar la situacin del cnyuge sobreviviente en relacin a su derecho a pe-
dir alimentos al muerto.
842. Con respecto a las dems cuestiones que se plantean acerca de
las personas legitimadas para demandar daos y perjuicios en caso de
homicidio, ellas constituyen un problema sobre titularidad de la accin
que tratamos ms adelante (infra, nros. 1537-1562).
843. La ley exige el cumplimiento d~ dos requisitos para la proce-
dencia de la accin resarcitoria con relacin al cnyuge y los hijos:
a) Que quien la ejerce no hubiese sido autora cmplice del delito.
En este caso se requiere la existencia de una condena criminal.
La indignidad para suceder al muerto no priva del derecho a re-
clamar la indemnizacin, pues sta corresponde por derecho
propio y a ttulo personal y no en calidad de heredero "l.
b) La segunda condicin es que no haya dejado de impedir el he-
cho, pudiendo hacerlo. No se trata ya de que hubiesen sido au-
tores o cmplices, sino que se hubiesen abstenido de actuar
451 En contra: LAFAILLE, op. cit., T. 11, pg. 367; SEGOVIA., op. cit., T. 1, pg. 296,
distingue segn que la accin se ejercite por derecho propio o como heredero; en el
primer caso la indignidad no obsta y s en el segundo. En igual sentido ACUA
ANZORENA, en SALVAT, op. cit .. T. IV, pg. 113, nota 9 C., nro. 2761; lo mismo: BORDA,
op. cit. T. 11. nro. 1349, nota 2131.
356 RESPONSABILJDAD CIVIL
cuando pudieron hacerlo para evitar el delito. La inmoralidad
de la condena apareja la sancin: prdida del derecho a la in-
demnizacin.
844.2) Lesiones. El artculo 1086 del Cdigo Civil dispone: "Si el
delito fuere por heridas u ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en
el pago de todos los gastos de curacin y convalescencia del ofendido, y
de todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo
restablecimiento". Se comprende en el resarcimiento el dao emergente
y el lucro cesante de acuerdo a los principios generales (art. 1069, Cd.
Civ .).
Siendo la reparacin integral, debe comprenderse en la misma el
perjuicio que representa para la vctima la prdida de su capacidad para
el trabajo en el caso que ello hubiere resultado de la lesin sufrida. No
cabe distinguir entre lesin fsica, psquica o esttica, si ella repercute en
sus posibilidades econmicas futuras "'.
845.3) Delitos contra la libenad individual. "Si el delito fuere con-
tra la libertad individual, la indemnizacin consistir solamente en una
cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para
el paciente, hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad"
(art.1087, C6d. Civ.).
Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la
vctima de la privacin de la libertad, la reparacin debe tambin com-
prender el resarcimiento del agravio moral conforme 10 dispone el ar-
tculo 1078 del Cdigo Civil.
846. 4) Delitos contra la honestidad. "Si el delito fuere de estupro
o de rapto, la indemnizacin consistir en el pago de una suma de dinero
a la ofendida, si no hubiese contrado matrimonio con el delincuente"
(art. 1088, l' parte, Cd. Civ.).
La indemnizacin a que se refiere el artculo es la del agravio moral
l'ull~ado a la vctima, pero no excluye el resarcimiento pleno de todo
unf'lo materiol ocasionado.
nI SAl ,,~, Al'dc-c1 E.. Cdtgo Ovil y Leyes Complementarias Anotadas, T. J, arto
11IHh. lA, h b. 11111\ 1 Y .1.
DELJTO 357
Si el deudor del delito contrae matrimonio con la vctima, las nup-
cias constituyen reparacin suficiente del agravio moral, por lo que cesa
en tal caso el derecho de reclamar indemnizacin por ello.
La segunda parte del artculo 1088 agrega: "Esta disposicin es ex-
tensiva cuando el delito fuere de cpula camal por medio de violencias
o amenazas a cualquiera mujer honesta, o de seduccin de mujer hones-
ta, menor de 18 aos".
847.5) Calumnia o injuria. "Si el delito fuere de calumnia o de in-
juria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una
indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le re-
sult algn dao efecti va o cesacin de ganancia apreciable en dinero,
siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin" (art.
1089, Cd. Civ.).
848. Una primera observacin corresponde hacer : el artculo se re-
fiere solamente al dao material, pero es evidente que no puede dejar de
computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesaria-
mente a la vctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El ar-
tculo 1078 es de aplicacin general, y el artculo 1099 expresamente re-
conoce la existencia de una accin por dao moral deri vada del delito de
IOJunas.
849. La segunda observacin consiste en que la ley pone como con-
dicin de la existencia del derecho a obtel1er reparacin del dao, que el
delincuente no probare la verdad de la imputacin, y no formula distin-
cin alguna segn el delito de que se trate. Sin embargo, la prueba de la
verdad de la imputacin exime de responsabilidad civil y penal solamen-
te en el caso de calumnia, porque sta consiste en la falsa imputacin de
un delito.
No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se
puede probar la verdad de la imputacin en los casos expresamente pre-
vistos en el artculo 111 del Cdigo Penal. En los dems casos no se exi-
me de responsabilidad el autorde la injuria. aunque intente probar la ver-
dad de su afirmacin.
850. 6) Acusacin calumniosa. "Si el delito fuere de acusacin ca-
lumniosa, el delincuente. adems de la indemnizacin del artculo ante-
358 RESPONSABIUDAD CIVIL
rior. pagar al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa. y tQ-
das las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumnio-
sa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal establecie-
re, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este
captulo (art. 1090, Cd. Civ.).
851. El delito de calumnia e injuria se cornete fuera de juicio; el de
acusacin calunmiosa consiste tambin en la falsa imputacin de un de-
lito, pero en ste se ha puesto en movimiento una accin judicial, ya sea
por querella O simple denuncia.
Para que esta acusacin se repute calunmiosa es necesario que se
haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputacin; es decir,
sabiendo que el imputado era inocente "'. Algunos autores consideran
que no es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad
y con intencin de daar, bastando que el autor de la denuncia o querella
haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputacin '''.
852. Nosotros compartimos este ltimo criterio, pues de acuerdo a
los principios generales, todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o
negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del per- '
juicio (art. 1109, Cd. Civ.). pero ste sera un supuesto de cuasidelito y
no de delito . La intencin de daar es elemento configurativo de delito
(art. 1072, Cd. Civ.); sin dolo no existe delito.
852 bis. La acusacin calumniosa es una forma de ilicitud espec-
fica prevista como delito civil en el artculo 1090 del Cdigo Civil, que
no excluye la ilicitud genrica del hecho culposo que, como eje del sis-
tema de responsabilidad civil, enuncia el artculo 1109 ''''''.
853. Se ha considerado que la acusacin debe ser declarada calum-
niosa en sede penal "', salvo si hubiere recado un sobreseimiento, por
faltar la oportunidad de la sentencia. Sin embargo, consideramos que al
no existir ninguna norma legal que lo establezca, no existe razn alguna
'" SALVAT. op. cit.. T. IV. pg. 118. nro. 2770 .
,. BORDA .."!.. cit. T. ll, pg. 247. nro. 1354; CNCiv .. Sala "D". 29-Ul-196l!. LL..
1. 133, og. 370 . .A..t. 198-IV. pg. 333 .
..l ... CNCiv., Sala "B". 17-VI-I994, "Scardulla, Carlos A. clBarugel. Azulay y
Cra. S.A .... con nota del autor. LL., 1. I 994-E. pg. 37.
'" SALVAT. op. cit., T. IV, pg. 119; Cm. Civ. 2', lA, t. 48, pg. 556.
CUASIDBUTO 359
para que eljuez en lo civil no aprecie la intencin de daar. como lo hara
en cualquier supuesto de delito civil , >6.
b) Delitos contra la propiedad
854. I)Hurto. Dispone el artculo 1091 del Cdigo Civil: "Si el de-
lito fuere de hurto, la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos
sus accesorios, y con indenmizacin de los deterioros que tuviere, aun-
que sean causados por caso fortuito o fuerza mayor".
Conforme al principio de la reparacin integral, corresponde pagar
el valor de la cosa si sta se hubiere destruido totalmente y fuere impo-
sible su restitucin (art. 1092, Cd. Civ.).
El responsable no se exime demostrando que la destruccin se pro-
dujo por caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hu-
biere perecido igualmente estando en poder de su dueo, por tratarse de
un poseedor vicioso (art. 2463, Cd. Civ.). Debe reparar todos los per-
juicios ocasionados, como ser el valor de los frutos civiles o naturales
que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueo.
855.2) Usurpacin de dinero. "Si el delito fuere de usurpacin de
dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del de-
lito" (art. 1093, Cd. Civ.).
Los intereses moratorias se deben de pleno derecho desde el da del
delito, pero se debe adems el resarcimiento de todo otro perjuicio que
se hubiere ocasionado a la vctima, por 11) privacin del capital "7.
856. 3) Destruccin de cosa ajena. "Si el delito fuere de dao por
destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la
cosa destruida; si la destruccin de la cosa fuere parcial, la indenmiza-
cin consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor pri-
mitivo" (art. 1094, Cd. Civ.). Todo ello sin perjuicio de la reparacin
plena de todos los peJjuicios (art. 1069, Cd. Civ.).
857. CUASIDEUTO. La culpa es el elemento del acto ilcito en este
caso, y la vctima debe probar no solamente el dao, la relacin de cau-
." CNCiv. Cap., Sala "A", L.L, t. 74, pg. 175.
"7SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 123, nro. 2776; LAFAILLE, T. 2, nro. 1268, nota 79;
BORDA,Op. cit., T. n, pg. 248, nro. 1357.
360 RESPONSABILIDAD CIVIL
salidad de ste con el hecho del demandado, sino tambin la culpa del au-
tor en la ejecucin del hecho (art. 1109, Cd. Civ.) .
858. La culpa resultar generalmente acreditada con la prueba de
las circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autora a de-
tenninada persona, o sea que no ser necesaria una prueba independiente
de la de aquellos hechos relacionados con la relacin causal. Por ejem-
plo, si quisiera demostrarse que la culpa de un peatn fue la causa del
dao que sufriera otro que circulaba por la misma acera, bastar demos-
trarque aqul hizo un movimiento brusco que al empujar a ste detenni-
n su cada y consecuente fractura.
859. En cambio, si se tratase de un acto ilcito de omisin, como la
culpa resu ltara de una abstencin, la prueba de la culpa es independiente
y ms rigurosa, porque de ella, y solamente de ella, deber resultar la re-
lacin de causalidad y la consiguiente responsabilidad.
860. Hay an una distincin que hacer en este supuesto del hecho
propio, a los efectos de la prueba de la culpa.
La prueba de la culpa debe hacerse cuando el dao hasido causado
por el propio cuerpo del autor (puetazo, estrangulamiento, empel In,
zancadilla, etc.). En cambio, si el hecho se ha causado utilizndose una
cosa como instrumento de la accin (bastn, paraguas, bistur, navaja,
cte.), slo deber probarse la relacin de causalidad, pues la culpa del
dueo o guardin de la cosa se presume iuris tantum (art. 1113, Cd.
Civ., l' parte del prr. agregado por la ley 17.711).
Por lo tanto la carga de la prueba se invierte en este caso, y el de-
mandado tendr que probar las circunstancias eximentes de culpa: ya sea
radicalmente por la demostracin de la culpa de la vctima, de un tercero
por el cual no responde, o del caso fortuito o fuerza mayor; o demostran-
do simplemente su falta de culpa.
Por ejemplo, si alguien que circulaba con un paraguas da con la
punta del mismo a otro peatn lesionndolo en un ojo, bastar demostrar
que el paraguas fue la causa del dao para que se tenga por presumida la
cu Ipa de aqul. El demandado podr a su vez probar la culpa de la vC-
lima, por ejemplo, si sta se lanz corriendo sobre aqul y al atropellarlo
se incrust la punta del paraguas en un ojo.
CUASIDELITO 361
861. Alguna parte de la doctrina nacional ha criticado la presuncin
de culpa en este caso "s. Sin embargo, nada parece ms natural que pre-
sumir la culpa de quien, utilizando un cosa con intencin de daar o sin
ella, ocasiona un perjuicio a otro, siendo que la cosa responde dcilmen-
te a la voluntad de la persona que se sirve de ella "".
862. Las personas responsables son en este caso el dueo o el guar-
din de la cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente "". El
dueo responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo ms corriente; y
si ha transferido el uso a otro, entonces responde ste como guardin y
excluye al dueo "L.
B) HECHO AJENO
863. Tambin acta la culpa como factor de imputacin en la res-
ponsabilidad indirecta de los padres, tutores, curadores, maestros artesa-
nos y directores de colegio respecto de los daos ocasionados por los hi-
jos, pupilos, curados, aprendices y alumnos, en las condiciones que fijan
los artculos 1114 a 1117 del Cdigo Civil.
<ss LCAMBAS, Estudia de la Reforma de/ Cdigo Civil. Ley 17. 711,1969. pg. 265.
Refirindose a esta parte de la reforma dice que ella suscita graves objeciones, y una de
ellas es precisamente la presuncin legal en este casp. "Sabido es --expresa- que todas
las presunciones de la ley se fundan in eo quod plerunque fu, es decir, en lo que
ordinariamente acontece en el curso regular y ordinario de las cosas ... Ahora bien, no
siempre la sola intervencin de una cosa en un dao permite suponer que el propielara
de la cosa es culpable: depende de las circunstancias" ,
459 JULLIOT DE LA MORANDlt;RE. en Trait de Droit Civil de COUN el CAPITANT,
Paris. 1959, T. n, pg. 685, refirindose a su vez a la presuncin de culpa del artculo
1384 del Cdigo francs, aplicada a las cosas accionadas por la mano del hombre, dice
que "la presunci6n se aplica a todo perjuicio causado por el hombre por intermectio de
una cosa: automvil. tranway, coche. bicicleta. anna de fuego o arma blanca, bastn,
etctera"; y esta soluci6n, a su juicio, es conforme a la presunci6n del art. 1384, pues se
trata de una presuncin de culpa en la direcci6n y control de la cosa; por lo tanto, sera
paradjico descartar esa presunci6n cuando la cosa es manejada por el hombre, pues es
en ese momento cuando resulta ms verosmil que el guardin incurriese en culpa.
460Conf. ORGAZ, La culpa, pg, 183, dice: "el duefio responde en tanto 'guardin'
natural de la cosa y por el hecho de servirse de ella". Luego a$fega que la responsabilidad
es alternativa, lo cual confunde, pues antes ha querido deCir que la responsabilidad es
exclu~enle: si el dueo no es guardin, ste excluye a aqul y no hay altematividad.
61 En contra BORDA, op. cit .. E.D., nro. 2362. quien eSUma que por el nuevo texto
del art, 1113 "est claro que ella (la responsabilidad) es conjunta".
362 RESPONSABIUDAD CIVIL
864. Aqu tambin existe una presuncin de culpa iuris lanlum en
la vigilancia (in vigilando), que puede excusarse con la demostracin de
que no hubo culpa de parte del presunto responsable indirecto.
1.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
865. El artculo 1114 del Cdigo Civil, modificado por la ley
23.264, dispone: "El padre y la madre son solidariamente responsables
de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 aos.
En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la
tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo es-
tuviera al cuidado del otro progenitor".
866. La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que
stos hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de
vigilancia impuestos en relacin a sus hijos menores de edad, que se ha-
llan sujetos a su patria potestad.
El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicacin de los cuidados
necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista
de su adecuada formacin, sino para prevenir que se dae a s mismo o
cause perjuicio a otros '62.
Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de
hacerla observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (arts.
265 y 266, Cd. Civ.).
867. Decimos que esta responsabilidad es indirecta, aunque supone
una culpa del padre. El hecho que causa dao al tercero no es ejecutado
por l sino por el hijo; de all que la responsabilidad del padre sea indi-
recta, pues aquella conducta es ajena al mismo.
868. Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras
subsidiaria o refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa
el dao es menor de 10 aos de edad, en este caso no siendo responsable
el autor del hecho por carecer de discernimiento (arts. 907, 921 Y 1076,
Cd. Civ.); los padres son responsables por su culpa "', y no tienen ac-
46' BORDA, op. cit., T. n, pg. 270, nro. 1381.
~6J En contra: HORVATH, Pablo A., "La responsabilidad objetiva en el derecho
RESPONSABIUDAD DE LOS PADRES 363
cin recursoria contra el hijo por el monto de la indemnizacin pagada
a la vctima (arg. arto 273, Cd. Civ.). En cambio, la responsabilidad in-
directa de los padres es subsidiaria o refleja si el hijo que comete el acto
ilcito es mayor de 10 aos y responde por su propio hecho. En este caso
los padres tendran accin regresiva contra el patrimonio del hijo (arg.
arto 1123, Cd. Civ.).
a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad
869. 1) Que los hijos sean menores de edad. Desde luego que si se
tratase de los actos ilcitos de los hijos mayores de edad, no habra res-
ponsabilidad alguna para sus padres en este carcter, pues fallara preci-
samente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan
bajo su patria potestad.
870. Se ha planteado en doctrina una cuestin interpretativa deriva-
da de la aparente colisin de \a norma del artculo 1114con ladel artculo
273 que dispone: "Los padres responden por los daos que causen sus hi-
jos menores de 10 aos, que habiten con ellos" ..lb
871. Una parte de la doctrina ms antigua .... admite la responsabi-
lidad de los padres por los hechos i)fcitos de sus hijos menores nica-
mente hasta los 10 aos; los mayores de esa edad responden personal-
mente en virtud de su responsabilidad diecta, pero no comprometen la
responsabilidad indirecta de sus padres. Esta tesis da prevalencia al ar-
tculo 273 sobre el artculo 1114.
872. Segn otro sistema '" se considera el artculo 1114 como un
texto ampliatorio de la responsabilidad de los padres. Aunque nada se
diga aqu sobre la edad de los hijos menores, debe ampliarse el sentido
privado", l.A, 7-V-1970, nro. 3542, 3-f), dice que es inexcusable y por consiguienle
objetiva. Consideramos que no es as. La resJ?Oosabilidad del padre del menor de 10
aos se f\.mda en SU~ culpa por falta de vigilanCIa o por no ejercer su su autoridad.
463 bi5 Este articulo ha sido derogado por la ley 23.264; con ello se subsana la
aparente contradiccin con el artculo 1114, pero en definitiva la interpretacin que
damos en el texto permanece inalterable .
.... SEGOVIA, op. cit., T. 1, pg. 73, nota 5 al art. 273 y pgs. 304-305, nota 13 a su
arto 1115.
'" SALVAT, op. dt .. T. IV, "Hechos ilcitos", pg. 161, nro. 2812, 'p. 3).
364 RESPONSABILIDAD CIVIL
del artculo 273, pues si los directores de colegios y maestros artesanos
responden de los daos causados por alumnos o aprendices mayores de
10 aos (art, 1117,2' parte), no es posible que los padres estn exentos
de responsabilidad por los daos de sus hijos menores de esa edad.
873, La doctrina mayoritaria y hoy prevaleciente 466 ha conciliado
ambas normas: el artculo 273 establece la responsabilidad personal del
padre cuando el hijo es menor de 10 aos, pues careciendo ste de dis-
cernimiento no es responsable; el artculo 1114 impone a los padres una
responsabilidad subsidiaria, pues las vctimas del acto ilcito cometido
por un menor de 10 aos pueden demandar a ste como personalmente
responsable, y en subsidio a sus padres por la responsabilidad refleja de
ellos.
874. Como bien lo destaca ACUA ANZORENA "', incorporado el
artculo 273 al ttulo de la patria potestad, su objeto no es el que se le asig-
na de determinar la responsabilidad de los padres por los daos que cau-
sen sus hijos menores de 10 aos, sino sealar nicamente que entre las
obligaciones que los padres tienen respecto de sus hijos en minoridad,
est la de satisfacer con sus bienes propios los daos que causaren los
menores de 10 aos.
875. Lo que el artCulo legisla es la relacin jurdica que se estable-
ce entre padre e hijo cuando ste, menor de I Oaos, causa un dao; pero
no la que surge del mismo hecho entre la vctima y el padre del menor.
De aqu que la limitacin de edad que en l se establece, no importa res-
tringir la responsabilidad de los padres, con relacin a la vctima, a los
daos que causaren sus hijos menores de 10 aos, sino simplemente la
oh ligacin que tienen de satisfacer con sus propios bienes los pe~iuicios
que el hijo de esa edad causare a terceros.
876. Otra es la finalidad del artculo 1114. Destinado a fijar la res-
ponsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos menores,
M ACUNA ANZORENA, nota en LL. t. 20. pg. 493: LLERENA. T. 4. pg. 190;
MA<IIAlXl. T. 3, pg. 405; AOU1AR. l' 3. pg. 96; SALAS, l .A .. t. 19461lI. pg. 798:
('IIIJIMIUI , Culpa Aquilianl1:. 2- ed, nro. 119; S:AMMAROTA., Responsabilidad extraeon-
INlI'IIUlI. T. 2. nros. 342 y SlgS.; BORDA, op. ell., T. n. pgs. 270-271. nro. 1383.
4,.,' ACUA ANZORENA. en SALVAT. "Hechos lIcitos". op. cie" T. IV. pg. J 61, nota
.'4
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 365
no distingue, como no podra hacerlo, segn sean stos mayores o meno-
res de 10 aos. porque extendindose su obligacin de vigilancia sobre
los hijos desde el momento de nacer hasta el de la mayora de edad (art.
265). las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de
esta obligacin los responsabilizan por igual. sea cual fuere la obligaci6n
del menor.
877. Corolario de lo que acabamos de exponer son las siguientes
conclusiones:
a) Si el dao es causado por un menor de 10 aos. la vctima tiene
un solo responsable directo pero personal: el padre, en las con
diciones generales que determinan su responsabilidad ". Si el
dao es causado por un menor de ms de 10 aos de edad, la
vctima tiene dos responsables: el menor autor del acto ilcito
por su responsabilidad personal por el hecho propio, y el padre,
en las condiciones generales que determinan su responsabili-
dad indirecta por el hecho ajeno.
b) Si el padre paga la indemnizacin por el dao causado por el
hijo, tendr accin resarcitoria si ste es mayor de 10 aos. y no
la tendr si es menor, salvo que con el hecho se hubiese enrio
quecido el autor. En este caso tendr una acci6n el padre, fun-
dada en el enriquecimiento sin causa (art, 907, Cd. Civ.).
878. En este ltimo caso se puede plantear lacuesti6n de saber si in-
demnizando e I dao. el padre. por su responsabilidad personal, puede
ejercer la accin recursoria contra el patrimonio del hijo menor de JO
aos en un supuesto anlogo al del artculo 907 (agregado de la ley
17.711).
Aunque con el dao no se hubiese enriquecido el autor del hecho
involuntario, puede admitirse la accin recursoria del personalmente
responsable contra aquel que caus el dao, teniendo en cuenta la impor-
tancia de su patrimonio y la situacin personal del que pag la indemni-
zacin a la vctima. Las razones de equidad que inspiran la frmula del
artculo 907 son aplicables tambin en este supuesto.
. .468 Salvo el caso ~Il: que correspond~ mpo.ne.r1e al menor que carece de discer-
OImIento una responsablhdad personal de tipO obJehvo por razones de equidad si se dan
las condiciones del arto 907 (agregado de la ley 17.711) .
366 RESPONSABIUDAD CIVIL
879.2) Que estn bajo la patria potestad del pretendido responsa-
ble. Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabll!daddel
padre, pues solamente respecto de quien tiene el deber de VigilanCia y
goza de la autoridad suficiente puede predlc~se esta responsabilidad.
El ejercicio de la patria potestad de los hiJos matnmomales corres-
ponde al padre y a la madre conjuntamente, segn el artcu lo 264, mClso
10 modificado por la ley 23.264, o slo a unode ellos a falta del otro (mc.
30). Las dems hiptesis estn previstas en el ya citado artculo 264 mo-
dificado por esta ltima ley.
880. Con relacin a este requisito cabe considerar la hiptesis de
que siendo an el hijo menor de edad obtenga emancip~ci6n legal o vo-
luntaria (art. 131, Cd. Civ., ref. ley 17.711). La cuestlOn no puede sus-
citar dificultades, porque siendo requisito de esta responsablhdad q,ue
los menores se encuentren bajo el poder de los padres (art. 1114, Cd.
Civ.), tal requisito no se cumple respecto a los emancip~dos pues la pa-
tria potestad se acaba con respecto a ellos (art. 306, Cad. C1v., ref. ley
10.903), sea la emancipacin legal o voluntana "'.
88 \. Distinto es el caso de la habilitacin de edad para ejercer el co-
mercio llamada emancipacin comercial, pues sta influye solamente
en la es'fera de la capacidad del emancipado para el ejercicio del comer-
cio, pero no obsta a la subsistencia de la autori~ad paterna yla ;~~:I-
guiente responsabilidad de ste por los hechos IhcltoS de su hiJO
882. Sin embargo, la doctrina est dividida en relacin a los actos
ilcitos que se originen en la actividad comercial para que fue autonzado.
Por una parte se sostiene que la responsabilidad es pr~pia del me~or y no
de su padre o madre, porque la autorizacin lo habilIta para reahzar los
actos de comercio, debiendo entonces responder de los actos culposos
vinculados a los mismos 470.
..~ BUSTAMANTE ALS[NA, "El nuevo rgimen de las incapacidades segn la reciente
r.r,~m" del Cdigo Civil", L.L.. 1. 130, pg. 1046.
.(lo, 1'11' BUSTAMANTE ALSTNA, "La capacidad de los menores emancipados para e
rJcr.-ido uel comercio", J.A .. 1. 1957-IV, Sec, Docl., pg. 92. .
"" LAFAIIU, "1'. <ir., T. 11, pg. 426, nro. 314; COLOMBO, op. e,r., 1! ,d., pg. 369,
"111 II ~ <J.; MUNA AN7.0RnNA. en SAI.VAT, T. IV, pg. 162, nro. 2813 al
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 367
883. Creemos equivocado este punto de vista, pues la habilitacin
de edad concede al menor capacidad para ejercer actos de comercio, pero
es extraa al sistema de responsabilidad civil extracontractual, que se
rige por los principios generales que no son derogados en este caso. "Una
cosa es su responsabilidad contractual, respecto de la cual obra como
emancipado, y otra su responsabilidad por hechos ilcitos. En este punto
debe reputarse que el deber de vigilancia patemo se mantiene y que los
padres son responsables 47'.
884.3) Que los hijos menores habiten con sus padres. Naturalmen-
te que si los menores no habitan con sus padres, stos no pueden ejercer
la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde
luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el aleja-
miento de sus hijos del hogar patemo obedece precisamente a la falta de
vigilancia de ellos, pues en este supuesto la culpa de stos resulta de no
haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilan-
cia.
885. Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se
deba a un motivo legtimo, como podra ser un curso universitario o una
temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hu-
biera confiado el menor a personas aptas y responsables 41'.
Consideramos ms razonable este criterio que el de aquellos que
. exigen para excusar la responsabilidad del padre que ste hubiese trans-
ferido esa responsabilidad a otros legalmente responsables, como sera
el principal, maestro o artesano. Si la responsabilidad se funda en la cul-
pa in vigi/arukJ, bastar solamente que el padre, por una circunstancia le-
gtima o que no le es imputable, estuviera privado de ejercer esa vigi lan-
cia.
886.4) El menor debe haber cometido un acto ilcito? El artculo
1114 impone esta responsabilidad a los padres por los daos causados
por sus hijos: no se dice por los daos provenientes de los actos ilcitos
de stos .
. I
'" BORDA, op. cir., T. 11, pg. 273, nro. 1385.
412 BORDA, op. cit., T. n, pg. 273, nro. 1387, 1).
368 RESPONSABILIDAD CIVIL
887. Cuando el menor tiene ms de 10 aos es imputable y, por lo
tanto, debe exigirse la comisin de un acto ilcito, sea del ita .o cuasIde-
lito, para imponer al padre una responsabilidad indirecta. SI bIen es cle:-
to que la responsabilidad indirecta del padre se fur:da en una culpa propIa
o personal, o sea la falta de vigilancia, no debe olVidarse que esta respon-
sabilidad tiene carcter subsidiario, y si bien mejora la condICIn de la
vctima mostrndole un responsable ms, no se justifIca que coloque a
sta en la excepcional situacin de reclamar un dao causado por una
persona que no ha incurrido en culpa alguna.
888. Si el dao es ocasionado por un menor de menos de 10 aos,
en cambio, la cuestin debe ser considerada con una ptic.a ?iferente. El
menor de 10 aos carece de discernimiento para los actos Ihcltos; luego,
el dao que causare no le es imputable. .. . considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono
Independientemente entonces de la eXIstenCIa de culpa en el eJecu-
tor del hecho, o autor del dao, slo queda en pIe la culpa del padre que
no control debidamente los actos del hijo. En este caso no puede eXIgIr-
se la comisin de un acto ilcito, bastar que se produzca un dao. .
Sin embargo, no parece razonable endosar al padre!a responsabI-
lidad por cualquier dao que cause su hijo menor de 10 anos. Por con~l
guiente, el padre no deber responder sino solamente cuando el dano
causado sea injustificado. El padre, entonces, para exmurse de respon-
sabilidad no podr probar la falta de culpa del. hijo, pues ella e~t fuera
de la cuestin, pero podr demostrar en cambIO adems de la I~terrup
cin del nexO causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vlctuna o
de un tercero), las circunstancias objetivas que justifiquen e! dao por la
defensa propia, el estado de necesidad, etctera, con relaclOn al menar.
b) Desplazamiento de la responsabilidad Iulcia In madre
889. Conforme a lo que dispone el artculo 1114 del Cdigo Civil,
modificado por la ley 23.264, esta responsabilidad es de mcumbencla
del padre y de la madre solidariamente. En caso de m~erte, ausenc180 In-
capacidad, privacin de la patria potesta~ o suspensIn del eJerC!CIO de
uno de ellos, la responsabi lidad eS exclusI va del otro que contmue eJer-
Cl~nd() la patria potestad.
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 369
890. As la ausencia del padre puede poner a la madre en siruacin
de responder por los actos daosos de sus hijos menores, sin que el padre
hubiese perdido por ello la patria potestad. Ser una cuestin de hecho la
que concierne a la demostracin de la medida en que la ausencia paterna
le hubiese impedido a ste ejercer sus poderes de vigilancia, bien enten-
dido que la ausencia debe tener un motivo legtimo o razonable.
Si la ausencia configura por sus caractersticas y circunstancias la
exposicin o abandono de sus hijos, no dejar de responder el padre mis-
mo, sin peIjuiciode la prdida de la patria potestad (art. 307,inc. 2, Cd.
Civ., ref. ley 10.903).
La suspensin del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los
padres ignorndose su paradero, no es tampoco por s misma motivo su-
ficiente para desplazar esa responsabilidad hacia la madre; habr que
doloso O culpable de sus deberes de vigilancia o no.
891. En caso de separaci6n de hecho, divorcio o nulidad de matri-
monio, ser responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenen-
cia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc.
2, Cd. Civ., ref.ley 23.264) y de conformidad con la ltima parte del
nuevo artculo 1114, salvo que al producirse el evento daoso el hijo es-
tuviere al cuidado del otro progenitor.
892. Si bien el artculo 1114 dice ahora que en el caso de que los pa-
dres no convivan ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, no
podemos menos que considerar quin es el causante de la separacin,
. porque si lo fuere el padre no excusara su responsabilidad, pero tampo-
co si lo fuera la madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hi-
jos. En efecto, como dice BORDA 474, "o bien la separacin se debe a cul-
pa del padre, en cuyo caso l no puede alegar el abandono que ha hecho
de sus deberes de padre para excusar su responsabilidad; o bien la sepa-
racin se debe a culpa de la mujer, en cuyo caso el marido es responsable
de haber permitido que se llevara los hijos sin entablar las acciones co-
rrespondientes en defensa de sus derechos de padre; tambin su conduc-
ta es culposa y no lo libera de su responsabilidad".
41' BORDA, op. cit., T. n, pg. 277, nro. 1392.
370 RESPONSABILIDAD CIVIL
e) Cesacin de la responsabilidad
893. Esta responsabilidad cesa en los casos siguientes:
1) Si " ... el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cual-
quier clase, y se encuentra de manera permanente bajo la vigi-
lancia y autoridad de otra persona" (art. 1115).
En este caso se habra producido una transferencia de los poderes
de vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes es-
tn en mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores, por
su permanente relacin con ellos y que en adelante tendrn que asumir
la responsabilidad por los actos ilcitos de stos (art. 1117,2' parte).
Conforme a lo que hemos dicho antes (supra, nro. 884) cesa en ge-
neralla responsabilidad de los padres en todos los casos en que los me-
nores, por un motivo legtimo, han dejado de habitar con sus padres.
2) Si los padres " ... probaren que no pudieron impedir el dao con
la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que
era de su deber poner" (art. 117, 2' parte).
894. Esta responsabilidad de los padres surge de una presuncin de
culpa en la vigilancia, y por ello puede excusarse todas las veces que los
presuntos responsables prueben en contra de la presuncin legal. Hay
aqu una inversin de la pmeba en relacin a la culpa.
895. No obstante, los padres no podrn demostrar que esa imposi-
bilidad resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera
de su presencia, si apareciere que ellos no han tenido una vigilancia ac-
tiva sobre sus hijos (art. 1116,2' parte).
Es decir que, ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres
o no, la prueba eximiente que stos deben aportar versar siempre sobre
la conducta observada por ellos en relacin a su deber de vigilancia, cui-
dados y educacin. La prueba ser apreciada con un criterio muy restric-
tivo, conforme al carcter excepcional y excluyente de la responsabili-
dad que la misma tiene. As lo ha resuelto la jurisprudencia "'.
41~ BORDA, op. cit., T. n, pg. 279, nro. 1396; DE GSPERI, Tratado de Derecho
Civil, 1964, T.1V, pgs. 386387.
RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES 371
2.- RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
896. El artculo 1117 del Cdigo Civil dispone: "Lo establecido so-
bre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de
las personas que estn a su cargo ... ".
El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de
los padres, o sea la culpa in vigilando, y el rgimen legal es el mismo por
analoga de situaciones.
a) Condiciones de esta responsabilidad
897. 1) Que el autor del dao sea incapaz. Ya se trate de menores
de edad, dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a enten-
der por escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente.
898. Tratndose de menores rige la responsabilidad indirecta de los
tutores bajo cuya autoridad aqullos se encuentran . Como el artculo 433
del Cdigo Civil establece que "el tutor responde de los daos causados
por sus pupilos menores de 10 aos que habitan con l", se suscita al res-
pecto la misma cuestin que origina el artculo 273 en relacin a los pa-
dres. La solucin debe ser anloga por los mismos motivos. Nos remiti-
mos a lo expresado entonces (supra, nros. 877-878).
899. En el caso de los dems incapaces la ley nada dice. Si se trata
de los daos causados por dementes interdictos, por carecer stos de dis-
cernimiento, debe admitirse la misma solucin que en el caso de los me-
nores de 10 aos. La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero pro-
pia o personal del curador; ste carece de accin recursoria contra su
representado excepto si con el dao se hubiere enriquecido el autor del
hecho y en el caso que fuera aplicable la solucin de equidad del artculo
907 476
476 La solucin es criticada por BORDA de iure condendo (op. cit., T. n, pg. 284,
nro. 1407), por resultar injusto que el curador no renga accin recursoria contra el autor
del ~ao si st: trata de un deme~te con cuantiosa fortuna, por ejemplo. Dice este autor
que reconOClendo que no es el slstema de nuestra ley, pensamos que debera concederse
siemp're al representante legal la acci6n recursoria contra el pupilo o curador autor del
dao'. La reforma del arto 97 con el agregado de la ley 17.711 parece reforzar este
argumento y consideramos aplicable la solud6n de equidad prevista excepcionalmente
a favor de la vctima.
372 RESPONSABILIDAD CrvIL
900. Si el demente ha actuado en un intervalo lcido, es responsa-
ble personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (arts. 921 Y 1070), sin
peljuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por
culpa en la vigilancia. En este caso el curador tiene accin recursoria
(art. 1123, Cd. Civ.).
901. Tratndose de sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, como pueden cometer actos ilcitos puesto que no carecen de dis-
cernimiento por aquella circunstancia (art. 921, Cd. Civ., donde no se
los enumera), son personalmente responsables y, por lo tanto, contra
ellos existe accin recursoria de sus respectivos curadores.
902. 2) Que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela. Es de-
cirque el incapaz debe tener un representante legal al que se le haya dis-
cernido la tutela o la curatela, en su caso, por el juez competente que le
autorice a ejercer las funciones confonne con el artculo 399 del Cdigo
Civil.
En lo que respecta a la curatela, sta debe tener carcter defmitivo,
pues la curatela provisoria o la curatela ad litem no dan autoridad sobre
la persona, sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la
administracin provisoria de los bienes mientras dura el proceso de in-
terdiccin.
903. 3) Que los incapaces habiten con sus tutores O curadores. Este
requisito resulta de la aplicacin analgica del artculo 1114 de acuerdo
a lo que dispone el artculo 1117. Adems, el artculo 433 impone esta
exigencia en forma expresa con relacin a los tutores. Todo lo dicho res-
pecto alos padres (supra, nros. 884 y 885) debe ser tenido en cuenta aqu.
904. Tratndose de los penados que sufren condenas a ms de tres
aos de prisin o reclusin y que por el artculo 12 del Cdigo Penal es- admimstradores o por los maestros o profesores; los primeros como rganos y los
tn sujetos a curatela, no rigen, sin embargo, estos principios sobre res-
ponsabilidad de los curadores porlos daos que aqullos ocasionan a ter-
ceros.
Fundamentalmente no puede funcionar esta responsabilidad all
donde no se ejerce vigilancia por parte del curador, quien tiene solamen-
te deberes en relacin a los bienes del penado y no a la persona misma.
Por lo dems, los penados no habitan con sus representantes legales y
RESPONSABILIDAD DE LOS DIREcroRES DE COLEGIOS 373
cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigi-
lancia de sus autoridades y sujetos al rgimen especial de los internados
o reclusos.
905. Como se trata de una responsabilidad que tiene fundamento en
la culpa in vigilando, al igual que la de los padres por los daos de sus hi-
jos menores de edad, la presuncin de culpabilidad de aqullos puede ser
desvirtuada por la prueba en contrario, demostrndose que fue imposible
impedir el dao.
3.- RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS
Y MAESTROS ARTESANOS
906. Dispone el artculo 1117 en su segunda parte que "Lo estable-
cido sobre los padres ... rige igualmente respecto de los directores de co-
legios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o apren-
dices, mayores de 10 aos, y sern exentos de toda responsabilidad si
probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su cali-
dad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner".
907. Esta responsabilidad 477 tiene igual fundamento en el deber de
vigilancia que concierne a los directores de colegios y maestros artesa-
nos en relacin a sus alumnos y aprendices.
477 La presuncin de responsabilidad establecida en este artculo tiene cada vez
menos aplicacin prctica, trtese de directores de colegio o de maestros artesanos. En
el primer caso, porque los institutos de enseanza se hallan actualmente organizados,
por 10 general, como personas jurdicas privadas (art. 33, Cd. Civ .), o pertenecen como
establecimientos pI1blicos al Estado nacional O provincial. En una u otra hiptesis la
vctima demandar por daos y peIjuicios a la persona judica, que ofrecer comn-
menre mayor seguridad de cobro que un director de colegio. En tal caso la responsabi-
lidad quedar regida por el arto43. Cd. Civ .. sea el daijo causado por los directores o
ltimos como dependientes. En relacin a estos ltimos ser aplicable el art. 1113
conforme a la remisin legal (art. 43 in fine) . La culpa debe ser probada, sin que juegue
en tal caso la presuncin del arto 1117. La prueba se ver facilitada por presunciones de
hecho que demostrarn la culpa del maestro Odirector en la observancia de su deber de
visilancia. En comrensacin la vctima tendr un responsable cuya capacidad econ-
nuca le asegurar e cobro de la indemnizacin. En el caso de los maestros artesanos la
cuestin tendr parecidas caracteristicas. La expresin maestro artesano resulta hoy
anticuada, y el aprendiz tiene actualmente una categora laboral que supone la existencia
de un contrato de trabajo remunerado con un patrn o empresario que bien puede ser
una persona de existencia visible pero que, coml1nmente, es una persona jurdica. Los
374 RESPONSABILIDAD CIVIL
La solucin legal ha sido acertadamente criticada 478, pues en la ac-
tualidad la gran cantidad de alumnos que concurren a los establecimien-
tos de enseanza, tanto pblica como privada, hace casi imposible ejer-
cer una razonable vigilancia sobre la actuacin de aqullos '''.
a) Ambito de aplicaci6n de esta responsabilidad
Es necesario determinar previamente el mbito de aplicacin de
esta responsabilidad, precisndose a qu daos se refiere, qu alumnos
y aprendices comprende y a quines incumbe esta responsabilidad.
908. 1) Es preciso dejar establecido, en primer trmino, que la pre-
suncin de culpa a que alude el artculo 1117, segundo apartado, se re-
fiere a los daos causados por los alumnos a otros alumnos o a terceros,
pero no a los daos que aqullos se causaren a s mismos o les fueren cau-
sados por terceros 4.<>.
En este ltimo supuesto no rige la presuncin del artculo 1117 del
Cdigo Civil, y, por lo tanto, para responsabilizar al director del colegio
debe probarse su culpa en la omisin de los deberes de vigilancia para
evitar que el alumno sufriera el dao de conformidad con el principio ge-
neral del artculo 1109 del Cdigo Civil 48'.
daos y perjuicios que un aprendiz puede ocasionar a terceros en cumplimiento de sus
funciones comprometarn la responsabilidad del principal en los tnninos del artculo 1113.
478 BORDA, op. cit., T. 11, pg. 285, nro. 1409.
479 Las razones expuestas llevaron en Francia a modificar el rgimen del arto 1384
del Cdigo Napole6n, que inspir los mismos principios en nuestro Cdigo. Este
rigimen haba dado lugar a vivas protestas de los miembros de la enseanza pblica,
que se quejaban de hallarse sometidos a re~1as mucho ms severas que los otros
funcionarios del Estado. Ello dio lugar a una pnmera ley, dictada el 20 de julio de 1899,
que agreg al arto 1384 un apartado que deca: La responsabilidad civil del Estado
sustituye a la de los miembros de la enseanza pblica". La presuncin legal subsista
si la vctima accionaba contra el Estado declarado responsable en lugar de los maestros,
pero si quera responsabilizar directamente a stos era necesaria la prueba de su culpa
conforme al ano]382. La cuestin no haba cambiado, sin embargo, para la enseanza
privada, y como las protestas continuaron se dict la ley del 3 de abril de 1937. De
acuerdo con esta ley se suprime la presuncin de culpa tanto si se trata de daos causados
a los alumnos Opor los alumnos , ya se trate de la enseanza pblica o pri vada. Respecto
de la enseanza pblica la accin debe ser dirigida exclusivamente contra el Estado, sin
que pueda adnutirse una accin en justicia directamente contra los miembros de la
enseftanza pblica (IUUJOT DE LA MORANDIERE, op. eit, T. 11, pgs. 656-658).
... LALOU, l Responsabi/il Civile. Pan" 1932, pg. 456, nro . 993, coincide con
lo expuesto con relacin al art o1384 del Cdigo francs antes de la reforma introducida
por la ley del 3 de abril de 1937, que. como hemos dicho, suprimi la presuncin de
culpa .
"" En un caso resuelto porlaCNCiv., Sala "P', 18-IV-1968 (LL, t. 134, pg. 140),
RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS 375
909.2) El artculo que estamos tratando menciona el dao causado
por los alumnos o aprendices "mayores de 10 aos" 48'. Estos trminos
suscitan dos cuestiones. Primera cuestin: responden por los daos que
causen los menores de 10 aos? Segunda cuestin: responden por los
daos que causen los mayores de edad?
910. A la primera cuestin se admite por algunos'" que no se res-
ponde por los menores de 10 aos tomando la expresin del artculo en
trminos absolutos.
911. Otros autores, que constituyen la mayora, consideran que co-
rresponde tambin responsabilizar a los maestros y artesanos por los da-
os que causen los alumnos y aprendices menores de 10 aos. Los que
as opinan dan distinto fundamento a su interpretacin.
Se afirma por una parte 484 que por virtud de lo dispuesto en el ar-
tculo 1115, es necesario admitir esa responsabilidad, pues cesa la de los
padres cuando el hijo menor, cualquiera sea la edad, se encuentra de una
manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, que es
precisamente el supuesto del artculo que analizamos.
912. Otra parte de la doctrina ID piensa que tratndose de menores
de l Oaos, respondern por los daos que ellos causaren, los directores
se admiti por aplicaci6n del art. 1117, Cd. Civ., la responsabilidad del colegio
demandado, condenndolo a indemnizar al padre de un alumno de 8 aos de edad por
la muerte de ste, ocurrida por un accidente sin participacin de otros alumnos.
Consider el tribunal que "para eximirse de las consecuencias de este lamentable suceso
era preciso que la parte demandada demostrase su imposibilidad de evitar el acro
daoso ... ". (Vase la bien fundada crtica de este fallo hecha por SALINAS, Carlos A,
LL, t. 136, pg. 1353).
482 El arto1117 fue tomado por V1ez Sarsfield del Proyecto de Freitas (art. 3668),
que se refiere a discpulos, alumnos o aprendices que tengan ms de 7 aos de edad, y
el mismo artculo correlaciona esta norma con el arto 843, inc . 5. En este ltimo se
establece: "Son personas responsables: ... 5 Los maestros y directores de colegios u
oficinas por sus discpulos, alumnos o aprendices menores de 7 aos. mientras penna-
necieren bajo su vigilancia". Los menores de 7 ruios carecen de discernimiento en cuanto
a los actos ilcitos, segn el Proyecto de Freitas (art. 449, inc. 1). El Codificador omiti
un texto correlativo al del art. 843, inc. 5, de aquel proyecto y, por lo tanto, qued sin
previsin normativa la situacin de los alumnos y aprendices menores de 10 aos .
" LLERENA, 01'. cil., T.IV, pg. 197, nro. 4; SALVAr, op. cit., T. IV, pg. 173, nro .
2&30; BORDA, op. ell., T. 11, pg. 285, nro. 1410.
. .. SEOOVIA, T. 1. arto 1118, pg. 305, nro. 16; MACHADO, T. 111, pg. 412;
CAMMAROTA, T. 11, pg. 509, nro. 363.
m AGUJAR, op. cil., T.lll, nro. 103; COLOMBO, op. cil., pg. 384, nro. 126.
376 RESPONSABJUDAD CIVIL
de colegio y maestros artesanos, no en razn del artculo l117, sino del
1113, en cuanto establece, sin excepciones, la responsabilidad por el he-
cho de las personas que estn bajo dependencilL
913. Nosotros creemos que en estos casos se responde cualquiera
sea la edad del menor, pues el fundamento de esta responsabilidad est
dado por la vigilancia que sobre los alumnos y aprendices deben ejercer
quienes los tienen bajo su autoridad en esas circunstancias; esto es, los
directores de colegios y los maestros artesanos.
No es necesario buscar un argumento indirecto en el artculo 1115,
ni forzar la interpretacin con apoyo en el artculo 1113, que contempla
una hiptesis diferente. La coherencia del sistema se logra dndole uni-
dad a travs del fundamento de esta responsabilidad: existe en este caso,
como en los anteriores, una presuncin de culpa en la vigilancia en rela-
cin a quienes estn sometidos a otra autoridad distinta de la de quienes
normalmente la ejercen, sean stos los padres, tutores o curadores ....
914. En cuanto a la cuestin de si se responde por los daos causa-
dos por los mayores de edad, algunos autores 87 dicen que la ley no pone
lmite alguno en cuanto a la edad, de modo que dentro de los trminos del
texto quedan comprendidos tanto los menores como los mayores.
Por nuestra parte pensamos, al igual que ACUA ANWRENA ....
que si los directores de colegio y maestros artesanos responden por los
hechos de sus alumnos y aprendices, es porque el padre ha delegado en
.486 SALINAS, C. E., op. cil., nro. 6, expresa que el texto del arto 1117 es considerado
equivocadamente como generador de responsabilidad civil y no como lo que en realidad
es: una norma simplemente atributiva del onus probandi. De all que 51 el alumno es
menor de 10 ai\os no se le aplicarla la presuncin del arto 1117, pero ello no significa
que la vctima quede sin resarcimiento. Si el alumno es pupilo, no funcionan las
presunciones de culpa de los am . 1114 y 1117, pero si se prueba la culpa del padre (en
la educacin) o del dIrector (falla de vigilancia), stos respondern por aplicacin del
arto 1109. Si el alumno es externo o medio pupilo se presumir la responsabilidad del
padre (art. 1114) pero la vctima, si desea dirigirse contra el director, deber probar su
culpa (art. 1109). Por 10 expresado en el texto consideramos que la interpretacin ms
adecuada a la fuente, al fUQdamento de la responsabilidad y a los fines prcticos de iure
condito, es que la presuncin funciona aun en relacin a los menores de 10 aos, sobre
los cuales el deber de vigilancia debe ser ms riguroso y, por 10 tanto, la presuncin
tiene an ms fundamento. La interpretacin a contrario sensU' choca as con la que
puea: obtenerse de un argumento aJortiori.
'" SALVAT, op. cit.. T. IV, pg. 173, nro. 2830, siguiendo la doctrina francesa que
cita en la nota 36 ch).
... ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV. pg. 174, nota 36 e), y BORDA. op. cit..
T. Il.pg. 286, nro. 1411.
RESPONSABJUDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS 377
ellos el deber de vigilancia de una manera permanente, como lo dice el
artculo 1115; y esta delegacin slo puede tener lugar mientras los hijos
sean menores de edad, porque despus adquieren plena capacidad, ce-
sando en consecuencia la patria potestad que sobre ellos ejercan sus pa-
dres . El alumno mayor de edad es nico responsable ante la vctima por
los daos causados.
915 . 3) El artculo habla de directores de colegio '''. Las palabras
"directores de colegio" comprenden a toda clase de personas que tienen
a su cargo la direccin de establecimientos dedicados a la enseanza 490,
bien entendido que tales directores deben tener la vigilancia de los alum-
nos.
Es por ello que existe consenso general en la doctrina en el sentido
de que esta responsabilidad no alcanza a las autoridades universitarias,
por la modalidad de la enseanza superior que se imparte, caracterizada
precisamente por la independencia con que los alumnos cumplen sus de-
beres en la universidad.
Fuera de ello no cabe distinguir entre colegios primarios o secun-
darios, sea enseanza profesional o industrial de cualquier clase, y ya
sean pb licos o privados.
b) Condiciones de la responsabilidad
916. La responsabilidad de los directores de colegios o maestros ar-
tesanos requiere las siguientes condiciones:
1) Que el dao se produzca en el tiempo en que el alumno o apren-
diz se encuentra bajo la vigilancia del director o maestro arte-
sano: sea durante las clases, el recreo, u otras actividades rela-
cionadas con sus estudios, aun fuera del establecimiento si son
conducidos y vigilados por personal dependiente del mismo.
489 El Cdigo Napolen menciona a preceptores (instiruteurs ) y no a directores de
colegios, como lo hizo Vlez Sarsfield inspirndose tal vez en el Cdigo de Chile o
ctirectamente en el Proyecto de Freitas, de donde tom el artfculo, La raz6n quizs est
dada en que la enseanza privada o pblica en nuestro pais ha estado siempre organizada
bajo la autoridad de un director de colegio o establecimiento educacional que concentra
toda la resporuabilidad por la enseanza que se imparte y por la disciplina que se aplica
a los alumnos. Bien entendido que ello no obsta a la responsabilidad personal de los
maestros o preceptores por el dao que causen a los alumnos por sus propias culpas (art.
1109).
490 SALVAr, op. cit.. T. IV, pg. 174, nro. 2831 b).
378 RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS 379

2) Que si el alumno O aprendiz es mayorde 10 aos haya cometido 921. La delegacin de cumplimiento que lleva en s la intervencin
un acto ilcito. Si es menor de esa edad el dao debe ser injus- voluntaria y a la vez lcita de otras personas que ejecuten la obligacin
tificado, conforme con lo que hemos expuesto respecto a la res- por cuenta del deudor, compromete una obligacin de garanta por parte
ponsabilidad de los padres (supra, nro. 888) 490';,. de ste en relacin al acreedor. Esta obligacin de garanta, que es por
ello mismo inexcusable, est referida a los daos que pueda sufrir el
c) Cesacin de la responsabilidad acreedor por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecu-
cin de la obligacin. Dado que el fundamento de esta responsabilidad
917. Esta responsabilidad cesa si los directores de colegios o maes- es ajeno a la culpa, la cuestin es tratada ms adelante (infra, nro. 982).
tros artesanos "probaren que no pudieron impedir el dao con la autori-
dad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber po-
ner" (art. 1117, 2' parte, in fine).
Existe aqu una presuncin iuris tantum de culpa, que invierte el
cargo de la prueba en cuanto a este requisito de la responsabilidad. Co-
rresponder probar en contra de la presuncin legal. En 10 dems, se trata
de una cuestin de hecho cuya apreciacin queda librada al criterio de los
jueces conforme a las reglas de la sana crtica.

1I.- RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL

918. A) HECHO PROPIO. El deudores responsable al acreedor de los

daos e interesesque a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento
de la obligacin (art. 506, Cd. Civ.).

919. El deudor de la obligacin es tambin responsable de los da-

os e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512,
Cd. Civ.) 49' .

920. B) HECHO AJENO. El deudor puede emplear en algunos casos

a otras personas corno dependientes o representantes suyos, en la ejecu-
cin de la obligacin. En tales casos se presenta la cuestin de si el deu-
dor es o no responsable del hecho de aqullos en la ejecucin de la obli-
gacin, cuando la culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa
del dao producido al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento
defectuoso o tardo de la prestacin.

490bi! Sobre accin recursoria son aplicables los principios ex;ueslos con relacin
a los padres (supra, nros 877-878). .
.(91 La responsabilidad contractual en el transporte atreo se fooda tambin en una
culpa presumida del transportador. El tema se trata ms ooelanle (irzfra. nro. 1190).
 CAPITULO XV
FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD

922. CONCEPTO. Cuando la atribucin de la consecuencia del he-

cho daoso no est referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente
al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por
prescindir de la persona.
La aplicacin de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre
con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carcter
excepcional en el sistema de la responsabilidad civil.

923 . En la hiptesis en que el dao concurre con algunos de los fac-

tores objetivos de atribucin de responsabilidad, existe la misma obliga-
cin de reparar el dao que en los casos en que el perjuicio es imputable
por aplicacin del factor subjetivo de la culpa.
En este ltimo caso, como en el supuesto de atribucin de respon-
sabilidad por abuso del derecho, la ilicitud est nsita en la conducta mis-
ma del autor. En las dems hiptesis de atribucin objetiva de responsa-
bilidad la ilicitud no est en el acto, que resulta ajeno a toda conducta
consciente (riesgo de la cosa, garanta del principal, acto involuntario),
sino que la ilicitud se halla aqu potencialmente y se manifiesta en el he-
cho de no indemnizar el dao causado 492.

924. Por mantener una terminologa tradicional y que alude unifor-

memente al deber de indemnizar que se origina fuera del contrato, es que
llamamos tambin ilicitos a estos hechos, aunque no lo sean en s mis-
mos, sino potencialmente en sus efectos.

492 Es la misma idea que desarroll LPEZ OLAClREGUI. y a la que nos hemos
referido antes (supra, nota 102).
382 RESPONSABILIDAD CIVIL

Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasideli-

tos (ejecutados con culpa), designamos a aqullos como "actos ilcitos
potenciales" (supra, nro. 179).

925. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley

como fundamento del deber de indemnizar, tant() en el mbito contrac-
tual como extracontractual, son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abu-
so del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos.
CAPTULO XVI
926. Trataremos en captulos separados los sectores de aplicacin SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "GARANTA"
de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que
la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan
I.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
solamente en el campo extracontractual, y los dems, en ambos mbitos:
contractual y extracontractual.
927. En el mbito de la responsabilidad extracontractual funciona este
factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal
por el dao causado por sus dependientes (art. 1113, Cd. Civ.) m.

928. HECHO DELOS DEPENDIENTES. El artculo 11 I3 del Cdigo Civil

dispone en su primera parte: "La obligacin del que ha causado un dao se
extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia......

929. a) Fundamento de esta responsabilidad. El artculo 1113 del

Cdigo Civil tiene su fuente en el artculo 1384 del Cdigo francs que
se cita en la nota de aquel artculo, juntamente con los artculos 2299 del
Cdigo de Luisiana y 190 l del Proyecto de Goyena.

930. La primera cuestin que suscita esta norma es la relativa a la

excusabi lidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto
es, lo referente al fundamento mismo de la disposicin legal. Se han ex-
puesto tres teoras al respecto:

493 Aunque el Cdigo Je~isla los casos de responsabilidad de los hoteleros. dueos
de casas pblicas de hospedaje, capitanes de buques y agentes de transportes terrestres
en los art,. 1118 Y II 19, ubicados en el Cap. IX, Seco n, Libro n, que trata "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", y los casos de
resporuabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas arrojadas o suspen-
didas, en el mismo arto 1119. tales supueslOS no son estudiados en esta parte de la obra
porque. con respecto a los primeros, la responsabilidad es contractual (in/ra, ruos. 994
y 999), Y con respecto a los segundos, es un caso de responsabilidad colectiva (infra,
nro. 1690).
384 RESPONSABILIDAD CIVIL
931. 1) Por una parte se afIrma que la norma contiene una precep-
tiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De all que al esta-
blecer una presuncin de culpa in eligendo e in vigilando del principal,
ste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa.
Esta teora cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del
Cdigo Civil, en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o pre-
sumida, es decir el principio subjetivo de imputacin que atribuye el de-
ber de reparar el dao causado solamente a quien se le puede reprochar
la conducta que determin el perjuicio.
Adems, las fuentes del Cdigo citadas en la nota cuando se alude
al Cdigo de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este cri-
terio, pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible
impedir el hecho.
Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto ge-
nrico del artculo 1113, estaran de ms los artculos 1118 y 1119, que es-
tablecen la inexcusabilidad en los casos particulares alli mencionados.
932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibilo-
ni (art. 1415) Ypor el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni, en la nota al
citado artculo de su Anteproyecto, adhiere a las soluciones de los cdi-
gos alemn (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consa-
gran la excusabilidad de esa responsabilidad, en un sentido opuesto al
del artculo 1384 del Cdigo francs.
Seala Bibiloni que los autores del Cdigo alemn consideraron
excesivo imponer al patrn responsabilidades por hechos ajenos que no
ha estado en situacin de impedir. cuando no hay nada que imputarle. y
rechazaron la exencin en un principio general de la imputabilidad como
base del sistema de responsabilidad. Se consider que las necesidades de
la industria moderna deban ser previstas en la legislacin especial refe-
rida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. As fue que se es-
tim suficiente la inversin de la prueba en la norma general.
933. En la doctrina nacional la autoridad de LAFAlLLE 494 se ha in-
clinado por la excusabilidadde la responsabilidad del principal, conside-
rando que la solucin contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual
sentido se ha pronunciado ACUNA ANZORENA " '.
... LAFAILLE, op. ciL, T. 11. pg. 421, nro. 1311.
" ACUA ANZORENA, eo SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 155, nro. 2805, nota 18 b.
HECHO DE LOS DEPENDIENTES 385
934. 2) La teora contraria es prevaleciente en la doctrina y la juris-
prudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artculo 1113 del
Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el
artculo 1384 del Cdigo francs, creando una presuncin absoluta que
no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma una presuncin
iuris el de iure. Este sistema es tambin seguido por los cdigos italiano
de 1942 (art. 2049), peruano de 1936 (art. 1144) y venezolano (art.
1210).
935. Se han manifestado a favor de esta teora autores que adhieren
al principio de la responsabilidad subjetiva, slo que la culpa aparecera
aqu presumida de modo irrefragable. As SALV AT 496 considera que la
responsabilidad del patrn o comitente existe aunque l pruebe que no le
ha sido posible evitar el hecho, pues la ley no hace a este respecto ---<omo
la frmula para los padres, tutores y duelos de colegios o maestros de
aprendiz-, salvedad alguna.
936. En la doctrina ms moderna LLAMB(AS 497 comparte esta teo-
ra 49', expresando que es dable sostener que siempre el fundamento ra-
dica en la culpa del principal, que la ley presume sin admitir prueba en
contrario por razones de poltica jurdica que han llevado al legislador a
adoptar esa solucin. Se seguira as una poltica de prevencin de ries-
gos o eliminacin de litigios que podran proliferar; para estimular a los
patrones a fin de que elijan buenos dependientes y para que los vigilen
celosamente, el legislador, DO queriendo que el asunto de la culpa del pa-
trn quede librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha prefe-
rido elevar esa culpa a la categora de una presuncin irTefragable.
937.3) Sin embargo, una tercera teora, tambin contraria a la ex-
cusabilidad de la responsabilidad del principal, pero con distinto funda-
mento que la anterior, es laque nosotros aceptamos como ms conforme
con el verdadero carcter de esta responsabilidad.
4% SALVAr, op. Cil., T.IV, pg. 155, nro. 2805.
497 LLAMBIAS, su voto en el fallo de la CNCiv., Sala "A'", 26-VID-1963, autos
Albarellos de Lange, Mara c1Dorignac S.R.L. y otros" , E.D., nro. 588, 21-XI-1963.
49' Eo igual sentido, AGUlAR, H., Hechos y Acu>s Jwfdicos, T . Il, p~. 31, nro. 84;
BARCIA LPEZ, A.. "El carcter inexcusable de la responsabilidad del pnncpal por el
acto ilcito del s ubordinado",Revistadel Colegio de Abogados, Bs. As., diciembre 1940.
pg. 445 .
386 RESPONSABILIDAD CIVIL
938. Desde luego que cuando el Cdigo Civil sienta el principio de
la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilcitos de sus
dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de de-
mostrar que le ha sido imposible a aqul impedir el dao.
Esto slo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcu-
sable, independientemente del argumento de las fuentes que, precisa-
mente en ese caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de
sentido opuesto que menciona la nota del artculo. Una interpretacin de
la norma ajustada a los resultados prcticos de la preceptiva en cuestin,
conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad como la ms adecuada.
939. Tal vez sera preciso admitir histricamente que dentro del sis-
tema de responsabilidad del Cdigo, el fundamento del artculo est
dado por una presuncin iuris et de iure de culpa del principal in eligen-
do e in vigilando.
Sin embargo, desde una ptica moderna y aun a costade romper el es-
quema dogmtico del Cdigo en esta materia, carece de sentido sostener la
existencia de una presuncin iuris et de iure de culpa. En primer lugar, por-
que no se podraafirmar que se establece una presuncin all donde se pro-
luDe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el rgi-
men de las pruebas procesales, dando por establecido eo qWJd plerumque
fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbir al demandado la demostra-
cin de que en el caso sub speeie no ha ocurrido lo que acostumbra suceder.
Si no se puede probar en contra de la presuncin, no hay tal presun-
cin. La norma en cuestin contiene una disposicin legal atributiva de res-
ponsabilidad y, segn ella, el principal responde por el hecho de su depen-
diente, exista o no culpa de aqul en la eleccin y vigilancia de ste.
940. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad pa-
rece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la
culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la accin
eventualmente daosa de las personas que actan en el inters de otros.
El subordinado aparece as alas ojos de los dems aclUardo como si fue-
.e el principal mismo, la prolongacin de su persona o su langa manu,
como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen """.
'~II bl\ LE TOURNEAU, Philippe. La ResponsabWt Civile, 2a ed, faris, 1976. Este
Ulorl..'onsidera que esta teorla es laque mejor explicael fundamento,el cual se encuentra
t"l1ll1l1ti1ida~ social y en el inters de los terceros.
HECHO DE LOS DEPENDIENTES 387
941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicacin de la
teora del riesgo creado "'. Sin embargo, el riesgo supone que la activi-
dad ejercida o la cosa empleada tienen en s mismas un riesgo, o sea la
eventualidad de un dao; y adems supone que quien ejecuta el hecho o
emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi onus).
Sin duda, no es ste el supuesto de la responsabilidad del principal.
El empleo de otra persona en la ejecucin de un acto o el cumplimiento
de una funcin, no es de por s un riesgo aunque pueda ocasionarse un
dao, y adems no siempre comporta un lucro (beneficio econmico),
aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio do-
mstico).
942. Es por ello que parece ms ajustado llamar aeste factor de res-
ponsabilidad "deber de garanta". Como expresa ORGAZ "", la ley, por
razones prcticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la
vctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones.
943. b) Condiciones para e/funcionamiento de este factor. Para
que funcione la garanta, es decir para que se considere acreditado este
factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: .
1) Relacin de dependencia.
2) Ejercicio de la funcin.
3) Acto ilcito del subordinado.
944. 1) RELACIN DE DEPENDENCIA., Para que surja esta responsa-
bilidad debe existir un vnculo de dependencia o subordinacin entre el
principal y el autor del acto ilcito. Los trminos de la ley no admiten
duda sobre la existencia de este requisito y, por lo dems, el fundamento
mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin si fuese a impo-
nerse a una persona responsabilidad por el dao que cause quien no se
halla en modo alguno vinculado con aqulla.
945. El problema reside en la determinacin del carcter de depen-
diente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsa-
bilidad radica en la culpa del principal, sea en la eleccin o bien en la vi-
gilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la
'" BORDA, op. cie., T. n, pg. 268, nro. 1378.
"JiJ ORGAZ, La Culpa, pg. 169.
388 RESPONSABILIDAD CIVIL
medida en que aqul pudo ejercer controlo vigilancia en los actos de
ste, es posible incurrir en alguna culpa.
946. De all que con un concepto restringido se entendi en un prin-
cipio por los autores y la jurisprudencia franceses so, que no se responda
sino de los daos causados por quienes haban sido libremente elegidos
y vigilados, hallndose vinculados al comitente por un contrato de loca-
cin de servicios.
947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado
tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjeras como en la nacional, es-
tablecindose as que el concepto de dependencia no supone necesaria-
mente un vnculo contractual, pues puede existir subordinacin que no
tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relacin cir-
cunstancial y gratuita.
Lo importante es, entonces, que el autor del dao baya dependido
para obrar de una autorizacin del principal ,." es decir que la subordi-
nacin resultar aunque sea ocasionalmente de una eleccin para actuar
y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que
tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud, y si bien el empre-
sario o contratista de una obra acta con independencia del locatario,
puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueo se re-
serva algn contralor en la ejecucin de la obra SOJ.
948 . 2) EJERCICIO DE LA FUNCIN. Desde luego que el principal no
responder de cualquier dao que cause su subordinado, sino solamente
de aquellos que tengan relacin con la funcin encomendada. El deber
de garanta no puede extenderse sino a aquellos daos que pudieren oca-
sionarse cuando el dependiente est cumpliendo una actividad en el in-
ters del principal.
Sin embargo, de lo expuesto noes fcil determinar cules son los l-
mites de la funcin encomendada por el principal, o sea hasta dnde lie-
ga el razonable inters de ste, de modo de atribuirle responsabilidad por
los actos que ejecuta el dependiente.
'''' JUI.LIOT DE LA MORANDIRE, op. Gil, T. n, pg. 661, nro. t 164.
m BORDA, op. ril" T. JI, pg. 262, nro. 1373.
"" CNCiv" Sula "D" , 16-X J963, L.L" t. J ll, pg. 41.
HECHO DE LOS DEPENDIENTES 389
949. Acerca de esta cuestin existen dos posiciones doctrinarias.
La una, restrictiva, slo admite la responsabilidad del principal cuan-
do los hechos ilcitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la
funcin encomendada, aun cuando ella fuere ejercida irregular o abu-
sivamente "l<. La otra doctrina se aproxima bastante a la teora obje-
tiva del riesgo creado, y propicia esta responsabilidad cuando el acto
ilcito del dependiente ha sido causado con moti va o en ocasin de la
funcin '0'.
950. Se ha criticado a estas dos posiciones, considerndolas de for-
mulacin estricta y externa, y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BOR-
DA .,. que "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del dao oca-
sionado en ejercicio de las funciones, dejara sin reparacin mltiples
daos en que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por
ejemplo, el supuesto del guarda de mnibus que a raz de un incidente
circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo se advierte
que el guarda no acta en el ejercicio de sus funciones; pero si la violen-
cia se ha originado en una discusin sobre cuestiones del transporte, es
razonable que el principal responda.
951. Dice el mismo autor que tambin resultara inadecuado el con-
cepto demasiado amplio y vago del dao realizado con ocasin del tra-
bajo. As, por ejemplo, si el guarda de mnibus que hajurado matar asu
enemigo, lo encuentra en el vehculo y cumple su amenaza, parece justo
eximir de responsabilidad al principal, n9 obstante que el dao ocurri
con ocasin del trabajo. En conclusin, considera BORDA que la respon-
sabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable
relacin entre la funcin y el dao.
952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el he-
cho se haya ejecutado en el ejercicio de la funcin encomendada, no bas-
"" SALVAr. op. cit., T. n. pg. 153, nro. 2804; LAFAU.LE, op. cit., T.Il, pg. 420.
nro. 13lOc); LLAMBAS, en su voto en el fallo citado, en la nota441. sostiene que atento
a que el fundamento de la responsabilidad, aun la refleja o indirecta. reside en un obrar
culpable o reproc~ble del pnncipal, es obvio que no puede funcionar sino respecto de
actos del depen<lIente como tal: es decir, dentro de su incumbencia o funciones
especificas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasin de la funcin
encomendada
"" AGI.nAR, op. cit., T. IlI. pg. 59, nro. 97.
"" BORDA, op. cit., T. n. pg. 263. nro. 1375.
390 RESPONSABILIDAD CIVIL
tando que ella hubiese sido mera ocasin para cometer el dao ,,"- Si esta
responsabilidad se funda en un deber de garanta, como lo hemos ex-
puesto, el principal debe asumir el dao ocasionado por su dependiente
actuando en vista del fin fijado por aqul, o utilizando los medios puestos
a su disposicin, aunque hubiese actuado contra la prohibicin del prin-
cipal o con abuso de las funciones . La responsabilidad del principal cesa,
sin embargo, cuando el tercero vctima del dao saba o deba saber que
el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus
funciones.
953. 3) Acro IlJCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el su-
bordinado sea l nsmo responsable, es decir que haya obrado con culpa
o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del de-
pendiente, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la ac-
cin de indenmizacin desaparece SOl. Ello, sin perjuicio de la indernni-
7..acin de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario
conforme con el artculo 907 (agregado de la ley 17.711), pero que nada
autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal.
954. Una posicin aislada en la doctrina adopta BORDA "", quien
considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el
cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueo de un au-
tomvillo presta a un demente y ste, en un verdadero acto de locura,
embiste o mata a uno o varios tralsentes, es indudable que responde el
principal, a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente
que carece de discerninento '10.
"" La reforma del arto 43 (ley l7.7lI) ha introducido el concepto gue criticamos
en el rexto, cuando establece: "Las personas jurdicas rsponden por los danos que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones". Es una
desafortunada disposicin que ampla la rbita de la responsabilidad de los que dirigen
o administran ~a personaj.urfdica, ms. allde.loque razonablemente puede justificarse.
Tal vez ha quendopuntuahzarse una diferenCia entlt los actos de los dependientes y de
aque~os que son los rganos mismos de la persona jurdica; pero, aun<f.e pueda
C(ln~lde[arse a ~stos como expresin visible de la persona ideal, la separacIn de los
patnmonios de sta con relacin a sus miembros no justifica de ningWl3 manera que los
daos que causen los directores o administradores~ aun ajenos al tin de sus funciones,
deban reflejarse en el patrimonio comn (ver infra, nro. 1273).
"" SALVAT. op. cir., T. n, pg. 156, nro. 280/i; DEGAsPERl, op. cir., T IV, pg.
372, nro. 1846. e).
"" BORDA, op. cir., T. II, pg. 265, nro. 1316.
510 La responsabilidad del dueo del automvil en tal caso podra fundarse en el
hecho propio de ~te (art. 1109, C6d. Civ.), pues habrla incumdo en una culpa por
HECHO DE LOS DEPENDIENTES 391
955. Esta pretendida ampliacin de la responabilidad indirecta
puede exponerse de lege ferenda, pero de lege dala es inaceptable:
Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil en
nuestro Cdigo se funda en la culpa; en la responsabilidad indirecta no
hay sino un traslado o reflejo de aqulla. Para adntir aquella solucin
sera necesario que existiere una excepcin expresamente consagrada en
la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado. Otra
cosa es que el principal sea inimputable; en este caso funciona la respon-
sabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado, teniendo
en cuenta que se trata de una responsabilidad de garanta.
Segundo, porque la garanta se da por los actos ilcitos, o sea impu-
tables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del
subordinado: pone en juego el patrimonio del principal como garanta
frente a la vctima, sin perjuicio del recurso de aqul contra el causante
del dao (art. 1123, Cd . Civ.). La vctima tiene as dos responsables: el
dependiente, por su propio hecho, y el principal por el hecho de su de-
pendiente.
956. Despus de la reforma de la ley 17.711 en lo relativo al dao
causado por el vicio o riesgo de la cosa, podr responsabiIizarse al dueo
o guardin del automvil aunque fuera conducido por un demente, pero
el dao ya no ser la consecuencia del hecho del conductor, por lo que re-
sulta indiferente su falta de discernimiento, sino del riesgo de la cosa
tnlsma.
957. c) Legitimaci6n pasiva. El datbnificado a consecuencia del
acto ilcito del dependiente puede ejercer la accin resarcitoria contra el
autor del hecho (art. 1109) y contra el principal indistintamente, o sola-
mente contra ste (art. 1113) SIl. Aunque ambos son responsables por el
total del dao causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque
el hecho que ocasion el dao es el mismo, la responsabilidad se origina
en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del prin-
cipal, en el deber de garanta m
imprudencia poniendo el vehculo en manos de un insensato,J;lero no habra responsa~
bihdad refleja de garanta, lo cual significa que la culpa del pnncipal debe ser probada
en tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable.
'" Crn. l' Apel. B. Blanca, 6-V-1969, l./., t. 136, pg. 289.
m CNCiv., Sala 'A', 19-VII-1968, LL, t. 135, pg., 1108.
392 RESPONSABIUDAD CIVIL
958. d) Accin recursoria. El principal responde solamente frente
a la vctima por el deber legal de garanta; pero tiene el derecho de ejercer
una accin recursoria contra el dependiente autor del acto ilcito y res-
ponsable en ltima instancia del peIjuicio que con su acto ocasion (art.
1123, Cd. Civ.) ..
I1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
959. A) OBUGACIN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tri-
bunales franceses ha establecido una obligacin de seguridad como in-
cluida tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos contra-
tos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra
los daos que pueden originarse en la ejecucin del contrato.
960. a) Daos a las personas. El movimiento jurisprudencial en
este sentido ha comenzado por el anlisis del contrato de transporte de
personas.
Una sentencia de la Corte de Casacin francesa estableci en
1911 SI) que el transportador de personas no se obliga solamente a cuida-
dos materiales; l promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; l
est obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presuncin ob-
tenida de la estipulacin por otro,lajurisprudencia ha extendido tambin
el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que
resultase vctima de un accidente mortal.
961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igual-
mente en otros contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La
cuestin se ha considerado particularmente en relacin a los contratos de
enseanza, de espectculo, de juegos de feria, de organizacin de depor-
tes.
962. A partir de 1936 '14 se ha establecido en Francia tambin una
obligacin de seguridad en relacin al mdico que atiende a un paciente,
y se la ha admitido fmalmente con respecto a los sanatorios y clinicas.
'" C. Cass., 21 XI-1911, S., 1912-1-73, nota de LYON et CAEN; D., 1913-1-1249,
nota de SARRlIT.
11' Ch. Civ., 20-V -1936, S., 1937-1-321, nota de BRErON; D., 1936-1-88.
OBUGACIN DE SEGURIDAD 393
963. Esta obligacin de seguridad se refiere a las personas de los
contratantes que pueden experimentar daos con motivo de la ejecucin
del contrato. Constituye, desde luego, una obligacin accesoria que exis-
te junto a las obligaciones esenciales que el contrato impone a las par-
tes S l~.
964. Para determinar si tal obligacin es de naturaleza contractual
o extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A
falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la volun-
tad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o
no tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone
a la otra. No se concibe bien, por ejemplo, que un transportista se libere
de su obligacin de transportar a un pasajero cuando no conduce a des-
tino sino un cadver 516.
965. Por el contrario, si la obligacin de seguridad aparece sin nexo
con las obligaciones principales, no podra verse en ello, en opinin de
los autores citados, sino la aplicacin de la regla del artculo 1382 del
Cdigo francs, equivalente al artculo 1109 de nuestro Cdigo Civil.
966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que
hemos citado, y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo
y una frecuente aplicacin, distingue aun segn el contenido de esa obli-
gacin de seguridad. A veces constituye una obligacin "determinada"
o "de resultado"; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra
ningn accidente. No puede liberarse sino probando la "causa ajena" 5"-
967. El deudor de la obligacin de seguridad puede haberse obliga-
do a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obli-
gacin sera entonces solamente de "medios". En tal caso la vctima,
515 MAZEAUD el TuNc, op. cil., T. 1-1. pg. 213. nros. 150-151 ; SAVATlER, Ren,
La Thiorie des Obligations,' Vision Juridique el conomique. Paris . 1957, pg. 194,
nro. 132 bis.
' 16 MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-1. pg. 214, nro. 151.
'17 En la obligacin de resullado, si el deudor no puede liberarse demostrando su
falta de culpa sino solamente probando la causa ajena. debe admitirse que existe un pacto
tcito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de culpa; o, de
otro modo, que esa obligacin se funda en una responsabilidad de tipo objetivo.
394 RESPONSABILIDAD CIVIL
para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la
negligencia.
968. La jurisprudencia ha encontrado una obligacin de seguridad,
pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseanza in-
telectual "', de enseanza deportiva "', contrato para prctica deportiva,
por el cual se pone a disposicin de los usuarios una piscina, una pista de
patinaje, una pista de carreras, etctera 'lO. Lo mismo en el contrato m-
dico y el de hospitalizacin m.
Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de
feria, la jurisprudencia ha hecho una distincin: si el cliente tiene una
participacin activa en el juego, como si condujese un "auto chocador",
la obligacin del explotador es simplemente de prudencia y diligencia.
En caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la
rueda, la obligacin es de resultado m.
969. En nuestro pas el tema no ha sido mayormente considerado
por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha
hecho aplicacin del principio.
970. La Cmara Civil 2' de la Capital se pronunci en un caso de le-
siones sufridas por un espectador en una tribuna de ftbol'" y declar
que la responsabilidad del empresario de espectculos pblicos, con res-
pecto al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tabln de
la tribuna destinada al pblico, emerge del contrato innominado que vin-
cula al empresario con el espectador y entre cuyas clusulas implcitas
por razn de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la .que
atae a la seguridad personal de los concurrentes, por laque est obhga-
do a velar el empresario"'.
,,, Trib. Clerrnont Forrand, D., 1954-284-11.
51' Ch. Paris, 10-XII-1936, Gaz. Pal .. 19371-379.
'20 Ch. Paris, 8-XIl-1941, GOl.. Pal., 1941-1-156.
"1 Ch. Civ., 6IlI-1945, D., 1945-J-217.
'" Ch. Req., 13-V-I947, D., 1947-J-348; J.C.P., 1948-U-4032; Ch. Grnoble,
27/1- \928, D.H., 1928-343; Ch. Lyon, 7-XII-I928, D., 1929-2-17.
m Cm. Civ.1." Cap.. 13-IX-I94I,LL, t. 24,pg. 645.
52-4 ACUNA AN'lORENA, A., anotando el fallo atado en op. y lrx:. cit., reconoct la
existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligacin de segurida;! parece ti mi tarla
El la que incumbe al locador frente al locatario POI todo da~ pr.oduCldo c0r.n0 conse-
cuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, sea que lll1Clda en sus bIenes o en
SU persona.
OBLIGACIN DE SEGURIDAD 395
Esta doctrina del fallo merece aprobacin, pero inexplicablemente
se invoca a continuacin el artculo 1133 como fundamento de aquella
responsabilidad y haciendo caso omiso del artculo 1107, pasa del terre-
no contractual al extracontractual, lo que ha motivado las crticas de la
doctrina'" .
971. En otro caso producido con motivo de un accidente que cost
la vida a un espectador de una carrera de automviles, el tribunal ", de-
clar que la entidad organizadora, para eximirse de su responsabilidad
por los daos causados por uno de los vehculos intervinientes, debi
probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero
o que se debieron a culpa o imprudencia de la vctima.
Es decir que conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa
comoelemento de imputabilidad en el contrato de espectculo pblico
entre la entidad organizadora y el expectador, pues aqulla est sujeta a
una obligacin tcita de seguridad como accesoria de la exhibicin o es-
. pectculo, que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide
invocar y demostrar su falta de culpa en la organizacin.
972. La Cmara Civil de la Capital'" admiti implcitamente los
mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufri le-
siones por una coz que le aplic un caballo de carrera, mientras lo obser-
vaba antes de correrse una de las carreras .
Dijo el tribunal que el Jockey Club, que en ese momento tena a su
cargo la administracin y explotacin del ~ipdromo de Palermo, como
entidad organizadora de la reunin deportiva, debe procurar los medios
y precauciones para que se desarrolle sin peligros para el pblico concu-
rrente, aun previendo -porque no es imprevisible-la imprudencia o
temeridad del pblico que asiste a estas justas deportivas, cuyo entusias-
mo notorio en este tipo de espectculo le hace incurrir a veces en riesgos
que una adecuada instalacin preventiva puede evitar o disminuir.
Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual
o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implcito
que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que caus
el dao no era de propiedad de aqulla, ni se hallaba bajo su guarda. La
525 AlTIRlNl, Atilio A., op. cit.. pg. 55. nro. 59, nota 77.
m Cm. Apel. Mar del Plata, 19-VI-1969, LL, t. 136, pg. 763.
m CNCiv .. Sala "B", 22-VII-1969, LL, t. 137, pg. 309.
396 RESPONSABILIDAD CIVIL
obligacin de indelTU\izar impuesta en la especie a la entidad organiza-
dora no podra tener otro fundamento que la obligacin de seguridad im-
puesta contractualmente en relacin a los daos que puedan sufrir los
asistentes al espectculo. Esta obligacin fue adems juzgada con todo
rigor, pues no se admiti la culpa de la vctima por haberse ubicado en
un lugar peligroso, atribuyndose ello precisamente a la falta de elemen-
tos de seguridad en el hipdromo.
973. Contrariamente a este criterio, la Cmara Federal de la Capi-
tal ,.,. declar que no existe responsabilidad contractual de la empresa or-
ganizadora de un espectculo deportivo. Para que la vctima pueda si-
tuarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el tribunal
en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella
y el autor del dao, y que ste resulte del incumplimiento, por una de las
partes, de una obligacin puesta a su cargo en el contrato, ya sea expresa,
ya sea tcitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso,
concluye el fallo, la empresa deportiva no se oblig a que no sucediera
ningn accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad
aparece incumplida.
974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece
difcil negar que una empresa que organiza un espectculo pblico cele-
bra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo.
Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligacin de se-
guridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta
de la doctrina del fallo del tribunal marplatense (supra, nro. 971).
975. Desde luego que la obligacin de seguridad no puede ir ms
all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el de-
sarrollo del espectculo o por las cosas puestas por el organi:zador al ser-
vicio del pblico asistente. El dao que eventualmente pueda experi-
mentar por el hecho de los dems asistentes, cuando ste es imprevisible
o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor
que libera a ste de responsabilidad. Tallo que sucede muchas veces en
los partidos de ftbol, en que las avalanchas de publico forman un fen-
meno colecti vo, annimo, incontrolado y de inesperado origen.
'" Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 6-IX-1965, J.A .. t. 1966-[, pg. lOS.
OBLIGACIN DE SEGURIDAD 397
976. La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta
en forma tcita como accesoria de otras obligaciones contradas contrac-
tualmente, puede hallar fundamento bastante en el artculo 1198, prime-
ra parte, del Cdigo Civil, segn el texto de la ley 17.711.
977. En efecto, la solucin parece conforme con el principio de que
los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron en-
tender, obrando con cuidado y previsin.
978. Es as que puede entenderse como verosmil que cada parte ha
confiado en que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra al resguar-
do de daos que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecucin
del contrato en lo que concieme a la actividad de sus dependientes o a la
intervencin de cosas de su propiedad o de su guarda.
979. Ello na quiere decir necesariamente que esta obligacin de se-
guridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos
en que la obligacin principal consista en un deber de diligencia y pru-
dencia, el deudor se podr liberar de la obligacin de seguridad si de-
muestra que el dao se produjo no obstante su falta de culpa.
Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato
de asistencia profesional del mdico, como en otros casos en que parti-
cipe tambin activamente el propio acreedor en la ejecucin del contra-
to; as, por ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente.
980. b) Daos a los bienes. La obligacin de seguridad en cuanto a
los bienes tiene otro carcter distinto de aquella que hemos considerado
en relacin a las personas de los contratantes.
En un gran nmero de contratos (depsito, prstamo de uso, arren-
damiento, etc.) una de las partes asume una obligacin de conservar una
cosa perteneciente al que con l ha contratado y la de devol vrsela en
buen estado. Existe en ello una obligacin de seguridad en cuanto a la
cosa, pero se trata de una obligacin principal, cuyo carcter contractual
no es, pues, dudoso. En estos casos la obligacin de seguridad constituye
una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fun-
damental de que en ella consiste la esencia de la convencin (infra, nro.
1003).
398 RESPONSABILIDAD CIVIL
981. Distinto es el caso de la obligacin accesoria de seguridad que
comporta para el deudor la intervencin de otras personas que, como
representantes o dependientes suyos, caUsan dao a los bienes del acree-
dor con motivo de la ejecucin del contrato. A esta obligacin de segu-
ridad la denominaremos especficamente obligacin de garanta.
982. B) OBLIGACIN DE GARANTlA. En el supuesto de los daos
que pueda experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuenc:ia
de la intervencin de dependientes o subordmados del deudor en la eJe-
cucin de la prestacin, la obligacin de seguridad se convierte en una
obligacin de garanta. La llamamos as porque la culpa o dolo del de-
pendiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho
propio en la rbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sIdo
ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a qUIen el depen-
diente representa, ese deudor es tambin responsable contractualmente
por una obligacin de garanta.
La obligacin de garanta a cargo del deudor est implcita por el do evitar esa intervencin; en tal caso la ley le impone el deber de garan-
solo hecho de haber implicado a otro en la ejecucin de la obligacin.
Trataremos el principio general de la responsabilidad de garanta
por el hecho ajeno como obligacin tcita y accesoria, y separadamente
los casos legales de obligacin de garanta impuestos especficamente
en algunos contratos.
983. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno.
En ciertos supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden tam-
bin en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus
representantes y auxiliares 529 ,
984. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas genera-
les '~l, como tampoco en el derecho francs, donde la doctrina unnime
de los autores ha considerado inaplicable el artculo 1384del Cdigo CI-
vil francs (correspondiente a nuestro arto 1113, cd. Civ.) a la respon-
sabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallara gobernada
por principios propios.
,,, Busso. op. cit. , T. IIl. pg. 288, am. 511-512, nro. 89.
SJO El Proyeclo de 1936 establece con carcter ~eneralla responsabilidad del deuoor
por los hechos de sus repreientantes en el cumplimle~o de ~a.obligacin . En el dere~1lo
extranjero contienen disposiciones generales los cdigos CivIl alemn (art. 278), SUIW
de las Obligaciones (art. 101) Y polaco (art. 241).
OBLIGACIN DE GARANTlA 399
985. La cuestin ha sido contemplada en el Cdigo en situaciones
particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y
2230), de los transportistas (arl. 1119, l' parte), dellocatario (art. 1561)
Y del empresario en la locacin de obra (art. 1631).
986. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben
ser generalizados, establecindose un sistema de responsabilidad con-
tractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido
en la ejecucin del contrato DI.
987. 1) Tntervenci6n por s mismo. Cuando un tercero interviene
por s mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el
deudor cumpla con su obligacin, este ltimo se libera de la responsabi-
lidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de
fuerza mayor "'.
Sin embargo, el deudor sera responsable si hubiese podido o debi-
tlzar al acreedor contra la accin de esos terceros. Por ejemplo, en el su-
puesto del artculo 1561, en que el locatario responde tambin del dao
que causen sus huspedes; y lo mismo en el artculo 2230, en cuanto im-
pone la responsabilidad del posadero por los daos que causen los via-
jeros que se alojan en la casa.
2) Tercero encargado por la ley o el deudor
Representantes legales:
988. El representante legal del deudor compromete la responsabi-
lidad de ste en la ejecucin del contrato. Esta solucin corresponde por
la identificacin de las personas del representante y representado frente
a terceros, en relacin a los actos lcitos.
5]1 Dado que esta responsabilidad se funda en el deber de garanta que tiene el
dCll;dor ?Or el hecho d~ las personas que emplea Ucilamente en el cumplimiento de la
~t~gaC1?n. no puede ltberarse proba~o que no hubo culpa de su parte en la eleccin o
VIgIlanCia dellercero encargado de la eJecucin. Tiene, s, una accin resarcitoriacontrd
ste. ~ue incurri en culpa o dolo,
'MAZEAUD et TuNC, op. cir., T. 1-11, pg. 689. nro. 975.
400 RESPONSABILIDAD CIVIL
Representantes convencionales:
989. El representante convencional interviene por encargo del deu-
dor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el
tercero que ejecuta la obligacin sea o no dependiente del deudor. As
puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deu-
dor encarga la ejecucin de la obligacin.
Se advierte que el mbito personal de la responsabilidad contrac-
tual por terceros es ms amplio que el de la correspondiente responsabi-
lidad delictual: sta slo se refiere a los dependientes o subordinados.
990. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsa-
bilidad, se requiere: a) Encargo del deudor; b) Que el representante o au-
xiliar acte en el cumplimiento de la obligacin del deudor; si no fuera
as, slo puede comprometer la responsabilidad del deudor como princi-
pal si existe relacin de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto
ilcito en el ejercicio de la funcin l33.
991. 3) Empleo ilcito de representantes y auxiliares. Si un deudor
que est obligado a cumpl ir personalmente emplea ilcitamente a otras
personas como auxiliares en la ejecucin, este solo hecho constituye una
violacin culposa de la obligacin, y por consiguiente. el deudor respon-
de de todos los daos causados. En este supuesto no se trata de la respon-
sabilidad por el hecho de terceros, sino de la que incumbe por el propio
hecho (art. 1109, Cd. Civ.).
992. b) Casos legales de obligacin de garanta. Hay casos en que
la obligacin de garanta est impuesta especficamente por la ley con
referencia a determinados contratos 53'. Esa obligacin de garanta no
pierde por ello el carcter de obligacin accesoria de aquellas otras obli-
m ENNECCERUS y LEHMANN, ObligacioneJ, Barcelona, 1954, T. n, Vol 1, pg.
236. pone el siguiente ejemplo: el electricista que por medio de un oficial cuelga en el
techo una araa, responde SI por deficiente afianzamiento sta se cae y causa un dao;
lo mismo si con la escalera rompe un cristal; pero no responde si el oficial en esta
circunstancia roba o estropea cuadros que por clriosidad tom de la pared.
534 Los casos legislados en el Cdigo Civil son los que se tratan en eltexto,debiendo
aclararse que el supuesto del arto 184, Cd. Com., prev una hiptesis distinta (infra,
nr(l . 1183), O sea la muerte O lesin del pasajero; este es, el dafio personal que
corresponde indemnizar al transportador por la responsabilidad objetiva que le incumbe
por el riesgo propio del transporte.
OBLIGACJN DE GARANTA 401
gaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato res-
pectivo.
Asf por ejemplo, en el contrato de hospedaje existe una obligacin
de segundad Impuesta al posadero que se concreta en la obligacin de
garantfa respecto al dao que pudiera causarse por sus agentes o emplea-
dos en los efectos de los que se alojan en el hotel. Lo mismo sucede en
el transporte con relacin al dao que puedan sufrir las cosas transporta-
das como consecuencia de hechos de sus subordinados.
993. Esta responsabilidad surge, como hemos visto, en la rbita
contractual, pues el responsable y el eventual damnificado estn vincu-
la?os por un contrato, y adems el dao resulta causado en la ejecucin
nusma de los deberes que la naturaleza del contrato impone al respon-
sable.
994. 1) Responsabilidad de los dueos de hoteles y casas pblicas
de hospedaje. En el caso de los dueos de hoteles, casas pblicas de hos-
pedaJe y establecimientos pblicos de todo gnero, su responsabilidad
nace precIsamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en
el depsito necesario (arts. 2187 infine y 2227 in fine, Cd. Civ.). Por
ello son responsables de todo dao o prdida que sufran los efectos de
toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes
o de las mismas personas que se alojan en la casa (art. 2230).
995. El artculo 1118 no hace sino reiterar esta responsabilidad en
relacin a los dependientes (agentes o empleados) de los dueos. En este
caso los dependientes actan por los dueos en la ejecucin del contrato.
Sm embargo, por el artfculo 2230 esta responsabilidad se extiende
tambin a los daos que causaren terceros, sean otras personas que se alo-
Jan en la casa (art. 2230) o extraos que se introducen para robar (art. 2237).
996. La responsabilidad est impuesta en relacin a las cosas intro-
ducidas en los establecimientos, con rspecto a las cuales existe el dep-
SIto necesarIo; no con respecto a los daos que sufran las personas de los
vIaJeros. En este ltimo caso podr funcionar el artculo 1113 si los au-
tores son dependientes, y el caso queda regido por las normas de los ac-
tos ilcitos. Si es un extrao, no habr responsabilidad del dueo del es-
tablecimiento.
402 RESPONSABILIDAD CIVIL
997. Esta responsabilidad que incumbe al dueo de hotel no se pue-
de dispensar (art. 2232) Yes inexcusable (art. 1118): ..... son responsables
del dao ocasionado ... aunque prueben que les ha sido imposible impedir
el dao".
998. Los artculos 2230 y 2236 excusan la responsabilidad sola-
mente cuando el dao o la prdida provengan de caso fortuito o fuerza
mayor, se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe
responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros.
999.2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de trans-
portes terrestres. Tambin es de carcter contractual la responsabilidad
de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del
dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, o
cuando se extravan; e igualmente la responsabilidad de los agentes de
transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que re-
ciben para ser transportados (art. 1119, Cd. Civ.). Le son aplicables los
mismos principios que hemos visto respecto de los dueos de hoteles
(art. 1119, l' parte).
1000. Craica metodolgica. Estas normas estn desubicadas en el T-
tulo IX de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil, entre las normas re-
lativas a obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos.
Solamente una tradicin histrica ubica esta responsabilidad entre
los cuasidelitos, como aquella responsabilidad que deriva de las cosas
arrojadas o suspendidas. As es como los enumeran entre los cuasidelitos
romanos las Instituciones de Justiniano y las Leyes de Partidas citadas
en la nota al artculo 1119 del Cdigo Civil (supra, nro. 32). Tales nor-
mas pueden ser directamente suprimidas.
1001. Fundamento de la responsabilidad. La responsabilidad con-
tractual que estamos considerando aqu tiene fundamento objetivo. La
culpa es extraa al sislema, y solamente la responsabilidad del dueo de
hotel, capitn de buque o agente de transporte puede excusarse con la de-
mostracin de una causa ajena a los deberes contractuales de conserva-
cin y transponede las cosas confiadas a aqullos. Es decir que solamen-
le por la existencia de hechos que demuestren la interrupcin del nexo
causal podr liberarse el presunto responsable.
OBLIGACIN DE GARANTIA 403
1002. Es, desde luego, una responsabilidad de garanta'" que est
comprendida en la esencia misma del contrato, aunque nada se hubiese
estipulado, como ocurre en la mera introduccin de las cosas de los via-
jeros en el depsito en hoteles, etctera (art. 2229, Cd. Civ.) 53'.
1003. C) OBLIGACIN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO.
Hay supuestos en que la obligacin de seguridad es, como hemos dicho
antes (supra, nro. 980), una obligacin principal que est en la esencia
misma del contrato y existe en relacin a lacosa que constituye el objeto
de la prestacin. Por ejemplo, la obligacin de conservar la cosa para ser
restituida a su dueo en los contratos de locacin (art. 1561, cd. Civ.),
en el depsito (arts. 2202 y sigs.), en el comodato (art. 2266) .
1004. Esta obligacin de seguridad puede dar lugar a una responsa-
bilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado
en la conservacin de la misma.
1005. Sin embargo, aun dentro de este mbito contractual parece
haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particu-
lar de las obligaciones del garajista, en cuanto a la restitucin del ve-
hculo guardado en un garaje.
As ha sucedido que hurtado un automvil del garaje donde se ha-
llaba se estableci la responsabilidad del garajista, salvo la prueba, a su
cargo, de la fuerza mayor o el caso fortuito 53'.
En trminos que no admiten dudas, se ha declarado que "mediante
la entrega del automotor a su depositario y su recepcin por ste, se
transfiere la custodia y guarda jurdica. El depositario est obligado a
conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueo cuando as se solicitare,
bajo responsahilidad en caso de no hacerlo, por daos y perjuicios, si no
medi caso fortuito o fuerza mayor" "'.
'" BORDA, op. cit., T. n, pg. 289. nro. t416, y pg. 29t, nro. 1421, expresa que
e~t?s cas~ s~n de resp:msabiljd~ objetiva. Canf. HORVATH, Pablo A., "La responsa-
blhdad objetIva en el derecho pnvado", lA, 1. t 970-VI, nro. 3542.
SJ6 La responsabilidad del transportador en relacin a los pasajeros tiene un
fundamento objetivo en el riesgo (infra, nro. 1185).
m CNCom. Cap., Sata "A", 8)(I1963:J.A., 1. 1964-V, pg. 6; CNCiv., Sala "F',
]3IlI1962 (falto indito, leg. 77.437); CNCiv., Sata "A", 30V-196 t ,J.A .. t. 196 t V,
pg. 607; CNCiv., Sala "F', 8XI1962. l .A .. 1. 19631, pg. 573.
'" CNCiv., Sala "C", 26/11970, LL., 1. 141, pg. 78.
 CAPiTULO XVII
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "RIESGO"

1.- RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL

1006. Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicacin en

los casos de daos causados por las cosas inanimadas (art. 1113,2' parte
del agregado de la ley 17.711) y por los animales (arts. 1124 y sigs.).

Al COSAS INANIMADAS

1007. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.71 L En esta materia el sis-

tema del Cdigo ha sido fundamentalmente modificado por la ley
17.711 del ao 1968. Antes de esta reforma la responsabilidad por el
dao causado por las cosas inanimadas estaba regida por el artculo
1133, que impona responsabilidad al dueo si ste no probaba que de su
parte no hubo culpa. El sistema se completaba con el artculo 1113. que
estableca la responsabilidad del guardin por el dao producido por las
cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado.

1008. Segn una parte de la doctrina "', el artculo 1133 se refera

al caso en que el dueo no fuese a la vez el guardin y poda aqul excU-
sar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa. Por
ejemplo, si demostrase que us con prudencia y diligencia sus facultades
de disposicin transfiriendo la guarda a persona idnea.
Pero si el dueo fuese guardin a la vez, el caso quedaba regido por
el artculo 1113, por ser la culpa de ste una culpa demostrada o revelada
'" LLAMBIAS. La Reforma.. . pgs . 274 y294; LAFAIT.LE. op. cit. T. n. pg. 442.
nro. 1327.
 - -
406 RESPONSABILIDAD CIVIL
y no meramente presumida; para eludir su responsabilidad el guardin
deba proyectar fuera de su rbita la causa eficiente del dao, acreditan-
do que esa causa era un caso fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la Yc-
ti ma o de un tercero.
1009. De acuerdo a otras opiniones doctrinarias, la responsabilidad
incumba siempre al dueo, tal como lo estableca el artculo 1133 "".
10 10. Para la mayora de los autores el responsable era siempre el
guardin de la cosa inanitnada, que si ordinariamente suele ser el propie-
tario, no es preciso que lo sea, como cuando transfiere a un tercero la
guarda de la cosa, interpretndose el artculo 1133 en funcin del artcu-
lo 1113, que sentaba la regla genera!'''.
10 11. En esta materia de la responsabilidad por el dao causado
con intervencin de cosas inanimadas, se ha producido en nuestros tribu-
nales una copiosa jurisprudencia en relacin a los frecuentsimos casos
que se han presentado con moti vo de accidentes de automotores.
1012. En los primeros momentos, y siguiendo de cerca a los fallos
de los tribunales franceses hasta 1930, nuestra jurisprudencia distingua
entre el dao causado por el automvil c.o nducido, es decir bajo la accin
del conductor, y el dao ocasionado por defecto de fabricacin O conser-
vacin.
En el primer caso el dao era causado con la cosa y se rega por el
artculo 1109. En el segundo, el dao era causado por la cosa (rotura de
la barra de direccin, falla de frenos, explosin de neumticos, despren-
dimiento de aro de rueda, etc.) y se rega porel artculo 1113, pudiendo
slo excusarse la responsabilidad del guardin por la prueba del caso ex-
trao (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o de un terce-
ro) ,,'.
,,1> ANASTASI, LeldaS. l .A , L8, pg.ll O; ORGAZ, Responsabilidad por el He cho
dI! UU Cosas Inanimadas , pgs. 22-28 y 31-
~J SALVAT,Or. cit., t. IV. pg. 222, nro. 2892; ACUA ANZORENA , op. cit., p~g.
223, nota 69 n); Bl/sso, ''Responsabilidad indire::ta". Revista Civil de Jurisprudenc/O,
1932, pgs. 10 I- JOJ .
\f.l: Remitimos para el anlisis de dicha jurisprudencia al exhaustivo estudio sobre
la materia que ha(;eBREB8IA. R. H.. en Accidentts de AUUlmOTOreJ, Hs. As. , 1961.
COSAS INANIMADAS 407
10 13. Si bien la jurisprudencia francesa borr toda distincin entre
dao causado con la cosa y por la cosa, en el recordado fallo de las C-
maras Reunidas de la Corte de Casacin del 13 de febrero de 1930 (su-
pra, nro. 85), en nuestro pas prevaleci siempre esa distincin, salvo al-
gn caso aislado con voto del Dr. SALV AT "".
1014. Sin embargo, nuestros jueces con un encomiable criterio
plstico y funcional , cuando el dao era causado con la cosa (automvil
conducido), afirmaron una jurisprudencia dinmica que facilitaba gran-
demente a la vctima la prueba de la culpa del conductor, no slo en vir-
tud de la aplicacin de presunciones legales casusticas establecidas en
la Ley Nacional del Trnsito 13.893"', sino tambin por el juego de pre-
sunciones hominis que importaron un tal afinamiento de la nocin de
culpa, que el peatn embestido por un automvil no deba en la prctica
cargar con la prueba de la misma.
1015. De esa manera y por la va pretoriana se estableci una inver-
sin de la prueba cuando la vctima era un peatn y, ms an, resultaba
beneficiada sta con una nueva tendenciajurisprudencial que exiga al
conductor, no la prueba de su falta de culpa, sino la demostracin precisa
de una causa extraa >".
10 16. De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la
cosa y hecho de la cosa quedaban suprimidas, y la cuestin apareca re-
suelta en iguales trminos que aquella jurisprudencia francesa de 1930,
que nuestros tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente.
1017. En cuanto a las personas responsables, ellas resultaban ser,
en el caso de los artculos 1113 y 1133, el dueo o guardin. Es decir que
stos respondan en el supuesto del dao causado por la cosa: el dueo,
543 Vase el comentario de esta jurisprudencia en SALVAr, op. cit., T. IV, pg. 221,
nro. 2890, nota 691.
544 Los artculos 47,49. 68 Y69 crean severas presunciones de culpabilidad contra
el conductor que embiste a un peat6n en la senda de seguridad reservada a stos, o por
circular a contramano o adelantarse a otro vehculo sin observar las reglas pertinentes.
o por marchar a una velocidad superior a la pennitida.
,., CNCiv. Cap" Sala "A", LL.. t. 88, pg. 656; Sala "C", LL, t. 65, pg. 185; Sala
"D", E.D., t. 1, pg. 626; Sala "E", lA, t. 1961-IV. pg. 387; Sala "F', E.D., t. 6, pg.
627; SaJa "A", .~f:, t. 88, pg. 656; Sala "C': LL,.! ~5. pg. 185; Sala "D", ED., t. 1,
pg.626,Sala E ,lA,t. 1961-V,pg. 387. Sala F.LL,t.lI2,pg.513.
408 RESPONSABILIDAD CIVIL
en cuanto (al sal va prueba en contra de su culpa presumida; por ejemplo,
si transfiri la guarda sin culpa o sea a persona idnea o fue privado de
ella contra su voluntad (robo o hurto). A su vez el guardin responda por
su culpa presumida en el cuidado y atencin que debi poner en la guarda
y empleo de la cosa, pero desde que no se le permiti probar su falta de
culpa, el fundamento de la responsabilidad no poda decirse ya que repo-
sara en la culpa sino en un deber de garanta.
1018. En la hiptesis del dao causado con la cosa y regido por lo
tanto por el artculo 1109, la responsabilidad era naturalmente del con-
ductor culpable, pero se llegaba fcilmente a la responsabilidad del due-
o o guardin, por aplicacin de las normas de responsabilidad indirecta
del principal por el hecho del subordinado, habida cuenta de la muy flui-
da nocin de dependencia aun accidental que los tribunales haban admi-
tido.
1019. EL SISTI:MA IMPUESTO POR LA LEY 17.711. Al dictarse la ley
17.711 el sistema tradicional de la responsabilidad se vio profundamente
conmovido. en opinin de algunos autores, por la incorporacin de la
teora del riesgo creado en los casos de daos causados por las cosas 546.
En rigor de verdad, la crtica resulta exagerada y su preocupacin infun-
dada.
1020. a) Justificacin de la reforma. En rimer lugar, lo cierto es que
la teora objetiva concebida como una responsabilidad sin culpa se halla-
ba incorporada a nuestro sistema jurdico por obra de una jurisprudencia
realista y, en cierto modo, creati va.
1021. Es as que la inexcusabilidad de la responsabilidad del prin-
cipal en los daos causados por los depenilientes, y la limitacin de la
prueba a la falta de casualidad en los daos causados por las cosas ina-
nimadas, lo mismo que en los daos producidos por los animales, colo-
caban el sistema en estas hiptesis dentro de la rbita de una responsa-
bilidad objetiva con fundamento en un deber de garanta.
Sl6 LLAMBfAS, RAFFO BENEGAS, SASSOT. Compendio de Derecho Civil. Obligacio-
/les. Bs. As .. 1971. pgs. 631-635. nro. 1285 .
COSAS INANIMADAS 409
1022. En segundo lugar, en los supuestos de daos causados con los
automviles, que son los ms frecuentes, la jurisprudencia haba tam-
bin suprimido prcticamente, en cuanto a la prueba de la culpa, la dis-
tincin entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. Cuando los daos se
causaban a peatones las presunciones hominis cubran los casos, con la
misma extensin que la presuncin legal del artculo 1113. Es decir que
siempre exista una inversin de la prueba, y adems la apreciacin de la
falta de culpa era de tal modo estricta que slo se llegaba a admitirla de-
mostrando la falta de causalidad.
1023. En tercer lugar, el mbito de esa responsabilidad objetiva se
limita en la ley 17.711 a los daos causados por las cosas inanimadas que
tienen riesgos, o sea que son peligrosas o susceptibles de daar. Con lo
que el sistema queda circunscripto y resulta excepcional en relacin a la
culpa, que sigue siendo el factor genrico determinante de la responsa-
bilidad civil.
1024. Dentro de los lmites que la legislacin vigente le seala "",
parece justo admitir hoy la responsabilidad objetiva cuando se causa un
dao sin culpa del autor del hecho o del guardin de la cosa, si tampoco
existe culpa de la vctima.
1025. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban
sin las complejidades de la vida moderna y. consecuentemente en su
simplicidad. podan destacarse ntidamente las acciones individuales,
fcil era imponer a los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad
y fcil resultaba tambin valorar una conducta obrada con entera liber-
tad.
Poda entonces decirse con justicia que el culpable deba responder
y el inocente estaba exento de toda sancin. Si una persona resultaba vc-
ti ma del hecho de un inocente, no era dado a los hombres modificar los
designios de la naturaleza y esa vctima deba soportar sola todo el dao.
547 Tal vez parecera conveniente limitar ms an los lfmites a casos especialmente
previstos en la ley, pero se llegara a un casuismo inaceptable en la legislacin,
pareciendo ms razonable dejar a la prudencia de los jueces establecer qu cosas son las
que tienen riesgos y qu cosas no los tienen.
410 RESPONSABILIDAD CIVIL
1026: Sin embargo, se ha operado en los ltimos tiempos una pro-
funda transformacin social. A ello han contribuido el maquinismo pri-
mero, con su secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes
concentraciones humanas producidas por el industrialismo. El fenme-
no de este siglo es la explosin demogrfica que, aparte del grave proble-
ma universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la hu-
manidad en un futuro no muy lejano, nos trae hoy una manifestacin de
vida social que crea hbitos comunes, consumos indiferenciados, una
cultura uniforme y annima, y pone la ciencia al servicio de una tecno-
loga cuanto ms avanzada tanto ms peligrosa para la seguridad de la
vida y de la salud.
1027. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvane-
cimiento de la personalidad por la prdida del control de la propia acti-
vidad fsica, sometida a la presin de los medios mecnicos del transpor-
te y la comunicacin, y nos muestra tambin esa actividad individual
fundida en grupos o equipos, cuando no en aglomeraciones multitudina-
nas.
Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la persona-
lidad por la claudicacin de su inteligencia, sometida a los procesos
automatizados de la ciberntica, y slo estimulada por una preparacin
superficial en un sistema de educacin de masas.
1028. Si el hombre causa actualmente un dao con su hecho o con
su cosa, resulta difcil establecer si es su culpao la ajena, o la de la propia
vctima, que lo ocasion. Es as que si todos estarnos expuestos acausar
un dao tambin lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un repro-
che de conducta a quien lo caus ni a quien lo sufri, parece justo apre-
surarse a socorrer a la vctima.
1029. Resulta razonable que quien provoc el dao aun sin culpa,
en una actividad lcita y adems til para l, cargue con las consecueo-
cias del riesgo que cre. Aqu no es ya cuestin de juzgar conductas sino
de repartir los daos que la actividad necesaria y til de los hombres va
produciendo, y parece justo que soporte el dao quien obtiene el bene-
ficio inmediato de esa actividad.
DAOS CAUSADOS CON LAS COSAS Y POR LAS COSAS 411
1030. El camino emprendido se dirige, segn parece inexorable-
mente, a la socializacin de los riesgos en lo que el seguro opcional y es-
pecialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos. y la seguridad
social integral encarada bajo la autoridad del Estado ser en ltima ins-
tancia el medio de repartir los daos.
1031. Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teora del ries-
go creado, la ley 17.711 suprimi el artculo 1133 y agreg al artculo
1113 los siguientes prrafos: "En los supuestos de daos causados con
las cosas, el dueo o guardin. para eximirse de responsabilidad, deber
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcial-
mente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un ter-
cero por quien no debe responder. Si la cosa hubiere sido usado contra la
voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable".
1032. b) Daos causados con las cosas y por las cosas. La norma
contenida en el actual artculo 1113 rige hoy los daos causados con la
mediacin de cosas, exceptuando los supuestos previstos en el artculo
1119 referidos a los daos ocasionados por las cosas arrojadas de un edi-
ficio (de effusis el dejectis) O colocadas O suspendidas de un modo peli-
groso (de positis vel suspensis) y que en su cada pueden causar dao a
los que transitan por la va pblica, o por terreno ajeno o por fundo propio
sujeto a servidumbre de trnsito. Si las cosas caen en fundo propio no su-
jeto a servidumbre de trnsito rige el artculo 1111.
Estos casos de excepcin eran, juntamente con otros (supra, nro,
32), cuasidelitos del derecho romano. Constituyen hiptesis de respon-
sabilidad colectiva cuando se ignora quin arroj (infra, nro. 1690), y
responden de los daos que se ocasionen, los padres de familia o inqui-
linos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es solidaria (art.
1121) Yconstituye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta
porla ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109, ltima parte). La
responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por
lo tanto, en proporcin al inters de cada uno en el edificio.
. 1033. En cuanto al artculo 1134, ha sido derogado por la ley
17.711, por laque los daos ocasionados por la ruina de edificios quedan
ahora regidos tambin por el artculo 1113 (infra, nro. 1077).
412 RESPONSABILIDAD CIVIL
1034: El nuevo texto del artculo 1113 se refiere a dos situaciones
distintas que son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado
se trata de los daos causados con las cosas, y por otro lado se trata de los
daos causados por las cosas o por el hecho de las cosas.
1035. A pesar de la crtica que se le puede hacer a la redaccin del
artculo por su falta de precisin, lo que ha dado origen a discusiones so-
bre sus verdaderos alcances, las situaciones contempladas son dos: el
dao que se ocasiona con las cosas y el dao que se causa por las co-
sas 548.
1036. No nos parece aceptable la distincin que hace ORGAZ "",
excluyendo del artculo las cosas que no son sino instrumentos de la ac-
cin humana que se hallaran comprendidas en el artculo 1109, Ydejan-
do dentro de las previsiones normativas del artculo citado dos clases de
cosas: 1) aquellas que sin vicios ni riesgos deben ser guardadas o vigila-
das para que no ocasionen perjuicios, como por ejemplo: cadas de rbo-
les, humareda excesiva, etctera, contempladas antes en el artculo 1133
ahora derogado. La responsabilidad se funda en una culpa en la guarda
que resulta presumida por la ley; 2) aquellas otras que ofrecen peligro de
causar dao. La responsabilidad se funda en este caso en la teora obje-
tiva del riesgo creado.
1037. La ley no ha creado un tertius genus entre las cosas que tienen
riesgos y las que no los tienen, o sea una categora de cosas que sin tener
riesgos no caen dentro del mbito de stas, como si estuviesen en una si-
tuacin intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial
para evitar que daen.
'" BORDA ("Responsabilidad contractual", .D., .t 30, pg. 815) expresa que la
refonna distingue las cosas que tienen vicios o riesgos derivados de su propia naturaleza
y las que no lo tienen. Con el sentido que damos en el texto esta diferendaci6n parece
arropladaal espritu de la nonna, pero nos parece que BORDA incurre en una inexactitud
a decir que se ha suprimido toda distincin entrebecho con la cosa y hecho de la cosa.
Todo lo contrario, la solucin legal consagra en StlS propios trminos esa dicotlJrna. Tal
vez lo que ha querido decir el autor nombrado, que tan de cer.ca sigui la la!>or de 11
comisin reformadora, segn el propio mensaje ~ sta, es que en m ateria de aocidentes
ocasionados por los automc.lviles se hasuprinudo esa distincin por considerane a estos
I1ltim(ls las cosas conriesg(ls de que nos habla aqlll. Ahoralos automviles que causan
dano, sean conducidos o no, estn siempre somedos al sistern.a objetiv(I de responsa
hllid.d.
'" ORGAZ. La Culpa, pgs. 176-177.
COSAS PELIGROSAS Y COSAS NO PELIGROSAS 413
1038. Bien podra decirse que existen infmitos grados de participa-
cin de las cosas en la causacin de los daos. Desde el supuesto de total
ausencia de cosa "", como si un individuo diese a otro un golpe con el'
codo lesionndolo, hasta la exclusiva intervencin de una cosa en el ori-
gen del dao, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de
una montaa hiriese a un pasante. En el primer caso habra responsabi-
lidad del autor por su culpa, y en el segundo no habra responsabilidad al-
guna por el carcter fortuito del acontecimiento.
1039. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos
muestran, por un lado, una decisiva actuacin del hombre que maneja
una cosa no riesgosa en s misma y que responde dcilmente a su accio-
nar; y por otro lado, una decisiva intervencin de una cosa peligrosa que
supera la accin humana y queda fuera del control del hombre.
1040. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del
hombre sobre la cosa, o a la autonoma riesgosa de la cosa sobre la accin
humana, no pueden tener una diferente regulacin legal po'rque sera
crear un complicado sistema jurdico de muy difcil aplicacin. Es ms
sencillo distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa
y la usa como instrumento; y la hiptesis absolutamente opuesta en que
la cosa supera las posibilidades humanas y provoca el dao por su riesgo
y a pesar del hombre .
El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tie-
nen riesgos y cosas que no los tienen. ,
1041. c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas. Riesgo es la even-
tualidad, contingencia o proximidad de un dao. Luego, podemos decir
que la distincin que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas
no peligrosas "'.
"" Ridiculizado por Rl1ERT (D.P., 1930-1-159 JlI), al suponer que ello slo puede
darse en~l cas~ del choque de dos personas que practiquen el nudismo in[egra! y que
8UJ1 podna decIrse que el cue~o es una cosa que responde al espritu que lo anima.
!S5l Advirtase que esta dIstincin la hizo la Corte de Casacin francesa en ] 927
en el mismo caso "Jand'Heur c/Galeries Belfonaises" (supra, nro. 83), en el que m~
tarde, en 193V, las Cmara~ ~eunidasde la Corte de Casacin las rechazaron, queriendo
rernarcarqueJa .responsabIlldad ror el daBo causado por las cosas va unida a la guarda
y no a ~a cosamls!l13, sea que e fundamento de la responsabilidad admitida en el fallo
p!enano segua Siendo la culpa en la guarda y no el riesgo de la cosa, por lo menos
vlMuaJmente,porque en verdad se estaba consagrando una responsabilidad objetiva al
414 RESPONSABILIDAD CIVIL
1042. De algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de
ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La plvora
est siempre pronta a estallar; es peligrosa. El bastn sirve de apoyo al
hombre para caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se le-
sione clavndose la punta; puede ser peligroso. Hay as una gama infinita
de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que
son muy peligrosas.
1043. Sin embargo, un esfuerzo de sistematizacin nos permite
ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en
otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras care-
cen de autonoma para daar: slo son peligrosas como instrumentos del
hombre "'. Las segundas SOn fuente autnoma de daos.
1044. Aquellas que tienen autonoma para daar pueden ser clasi-
ficadas en cosas que tienen un peligro esttico y otras cuyo peligro esdi-
nmico. El peligro esttico es el de aquellas que conllevan en s el riesgo
(latente) pero requieren un factor extrao para desencadenar el dao; el
peligro dinnco es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su ac-
cionar.
1045. El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo esttico
es el peligro que la cosa puede llevar en s, pero no la cosa misma. Las
cosas inertes pueden tener normalmente un peligro esttico, como la pl-
vora, o no tenerlo, por excepcin, si la plvora estuviese hmeda. Una
escalera, que es inerte y normalmente no peligrosa. puedeexcepcional-
mente tener un peligro esttico si sus escalones fuesen resbalosos o se
no permitir la prueba de la falta de culpa. El tribunal se vio precisad:> a llamar
"presuncin de responsabilidad" y no "presuncin de culpa" l1a solucin que admita,
lo que parece incongruente con el fundamenro que an quera conservar. Sm embargo.
las soluciones de la juIisprudencia f~ancesa parecen aleja:se cada vez .~~ de 1~
presuncin de culpa en la guarda. Es as! que la Corte de CasaCl6nen elcaso Tncoord
(C. Cass., 18XII-1964, D., 1965191) declar que cuando un demente utiliza una cosa
para provocar el dao, la vctima puede, fundn:lose en el arto 1 J84. !'\ obtener
reparacin : la turbacin mental no constituye fueaa mayOJ. ~sputs de la reforma
introducida por la ley del 3 de enero de 1968 ajare 489-2, C6:l. Ctv., el fundamento de
la responsabilidad en estt caso es decididamene oqeli'to (s"'fJra, nro. 9).
!l2 De ellas hemos tratado al esrudiar los daos c2usadls por el horrbre con las
{'osas (supra, nro. 860). Es una responsabilidad por ti hecho personal ande la culJa se
prc~llme.
VICIO Y RIESGO 415
hallasen en mal estado de conservacin. Lo mismo puede decirse de la
calzada o de la vereda. .
Lo dinnco es el peligro que las cosas pueden tener en accin,
pero no las cosas nsmas. Adems una cosa normalmente destinada al
movinento (no inerte) puede tener tambin un peligro esttico en el vi-
cio de fabricacin o de conservacin, que cuando se ponga en movimien-
to puede manifestarse y ocasionar el dao.
1046. Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos
que por su naturaleza estn destinados a permanecer quietos por oposi-
cin a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en
un lugar fijo (un telar) o desplazndose (un automvil).
1047. Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un indivi-
duo en situacin de riesgo y ocasionar un dao, no obstante hallarse en
reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en
una avenida y un vehculo la atropella lesionndose el conductor "'. En
este caso el dao no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por
el hecho del hombre con la cosa que coloc de un modo imprudente; su
responsabilidad est regida por la primera parte del agregado al artculo
1113, y se presume la culpa del dueo o guardin de la cosa.
1048. d) Vicio y riesgo. El artculo 1113 en el agregado de la ley
17.711 menciona el dao proveniente del vicio, adems del riesgo. Hu-
biera bastado, sin embargo, aludir al riesga. Al referirse el artculo al vi-
cio se incurre en una tautologa, pues se alude al nsmo concepto desde
que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricacin o conser-
vacin de la cosa que hace a sta susceptible de daar.
1049. La idea de que los automviles son la causa ms frecuente de
los daos ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda. la ra-
zn determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daos
'" CNCiv. Cap ..' Sala "B". 27-VIIJ-1968, LL, t. 134, pg. 866. Se declar
responsable a la Muruclpahdad por haberse cornprobado que la baliza contra la cual
clloc el vehculo careca de la correspondiente luz indicadora El mismo tribunal
(20-IX1968. LL . t. 134. pg. 16) responsabiliz a Obras Sanitarias de la Nacin por
los daos sufridos por un transent~ al caeeen una boca de desage existente en una
cuneta que ca~c{a de la.correspondiente tapa rejilla. En uoo y otro caso, la baliza y la
bOCEl d~ desugOe (ro~as mertes) se hallaban colocadas en situacin de peligro.
416 RESPONSABILIDAD CIVIL
causados por el vicio y por el riesgo de la cosa, a1udindose implcita-
mente a la dualidad de hiptesis que inspir a nuestra jurisprudencia an-
terior la diversidad del rgimen que ahora se trata de suprimir.
Tratndose de daos causados con automotores no cabe ahora dis-
tinguir como lo haca aquella jurisprudencia entre el que causaba el he-
cho de la cosa (vicio por defecto de fabricacin o conservacin) en que
la culpa se presuma, del que se causaba con la cosa (automvil condu-
cido), donde la culpa deba probarse. El automvil es en s mismo una
cosa peligrosa (cosa con riesgos), sea que el peligro provenga de un vicio
del vehculo o de su desplazamiento fuera del control del conductor
(vase in/ra, nros. 1070 y sigs.) "'bU.
1050. Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vi-
cio de la cosa, la responsabilidad no es por riesgo sino que es una respon-
sabilidad objetiva de garanta establecida por la ley en favor de los ter-
ceros perjudicados '''. Dice Orgaz, refirindose al vicio, que existe
siempre una culpa en el fondo de la responsabilidad, sea la culpa del due-
o o guardin en la conservacin de la cosa, sea, ms atrs, en la cons-
truccin. Por razones prcticas, segn el mismo autor, la ley hace siem-
pre responsable, ante la vctima, al dueo o guardin, cualquiera sea el
origen del vicio, ya que ordinariamente el damnificado no est en con-
diciones de apreciar si el vicio era de construccin, ajeno al dueo o
guardin, o slo de conservacin imputable a ste. Nada obstara a que
la vctima dirigiese su accin directamente contra el constructor (art.
1109) y, si es el dueo o guardin el demandado, tendra ste accin con-
tra el constructor por lo que hubiese pagado (argumento del arto 1134, in
fine).
1051 . No estamos de acuerdo enque el vicio constituye unarespon-
sabilidad de garanta y no por riesgo. Cuando el fundamento de la res-
ponsabilidad objetiva es la garanta. existe un responsable inmediato
ante la vctima, que es aquel por cuya culpa el dao se produjo, y un res-
ponsable mediato o indirecto que responde tambin por la culpa de
. Ul bis SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pgs. 413 y sigs . considen que la responsabi-
lIdad que deri va para In tenedor o poseedor de un ve}Jculo de m.otor que sea utilizado
en nombre y cuenta propia, por los daos qte cause estando parado O en movimiellto
tiene fundamento en el riesgo de la cosa p,escindi61dosc de la culpa de los que lo
manejan.
" ORGAZ, La CrJpa. pg. 202.
VICIO Y RIESGO 417
aqul. Es decir que existe un garante en favor de la vctima por el dao
que otro le causa. Es por ello que el peIjuicio ocasionado compromete a
la vez dos responsabilidades frente al tercero daado, y es por eUo tam-
bin que el responsable como garante tiene accin de reembolso de la in-
demnizacin pagada contra el autor del dao. Tal es la hiptesis de la res-
ponsabilidad del principal por el dao causado por el dependiente, en
cuyo caso la ley autoriza expresamente aquella accin (art. 1123, Cd.
Civ.).
1052. En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsa-
ble al dueo o guardin por razones prcticas, ya que el tercero damni-
ficado no est en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio,
generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueo o guar-
din no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente
porque la cosa que emplea es en s misma peligrosa a causa del vicio de
fabricacin o conservacin "'.
1053. Es cierto que el damnificado puede dirigir su accin resarci-
toria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio origin el
dao (infra, nro. 1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera au-
tonoma, la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109) Y puede el
damnificado reclamar por el dao sufrido contra el que construy la cosa
con vicio probndose su culpa. Sera ese dao una consecuencia media-
ta, y por lo tanto previsible, de la que debe responder el que actu con
culpa (art. 903, Cd. Civ.).
1054. Pero, en cambio, el responsable como dueo o guardin que
indemniz a la vctima no tiene accin recursoria delictual contra el
constructor para obtener la restitucin de lo pagado como supuesto ga-
rante. No hay disposicin alguna que lo autorice a ello y no puede invo-
carse analgicamente lo dispuesto en elartculo 1124, por ser una norma
l" En sentido lato, garanta es sin nimo de obligacin y responsabilidad (CAPI-
TAm. Henri, Vocabulario Jurdico. trad. castode A'tuiles H. Gua~anone). Con este
alcan::e podemos decirque el deber de responder ~r VIcio es unaobligaci6n de garanta.
pero esto puede ser predicado de la resp:msabilidad en ~eneral . aun en el deber de
responderpor culpa. Cuando el fundament()de la responsabIlidades lagaranta aludimos
a una obligacin accesoria de otra ~rincipaJ que aqulla tiende a asegurar. La responsa
bilidad de! dueno o guardin se ongina directamente en el riesgo que comporta el uso
de Wla cosa peligrosa.
418 RESPONSABILIDAD CIVIL
de excepcin que contempla un supuesto especfico que configura pre-
cisamente esa responsabilidad de garanta.
1055. La responsabilidad del dueo o guardin por el dao causado
por el vicio o riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a
la vctima, porque el factor objetivo de responsabilidad est dado por la
utilizacin de una cosa peligrosa. La accin que puede tener el dueo o
guardin contra quien la fabric es la que puede eventualmente derivar
de la ndole contractual de la relacin que hubiera tenido con el mismo,
ya sea un contrato de compraventa, locacin, comodato, etctera; pero
advirtase que la responsabilidad contractual no comprende ms que los
daos que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento
(art. 520, Cd. Civ.), salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso
(art. 521, Cd. Civ.) '56.
1056. e) Personas responsables. La responsabilidad est impuesta
al dueo o guardin.
El dueo es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (art.
2506, cd. Civ.), independientemente de que lo ejerza por s o por otro
(art. 2510, Cd. Civ.). El concepto de guardin da lugar a distintas teo-
ras.
1057. Se ha considerado que guardin es quien tiene la cosa bajosu
poder, o sea el tenedor lato sensu (guarda material). Tambin se ha con-
siderado por oposici6n a aqul concepto, que guardin es quien tiene un
derecho sobre la cosa(guardajurdica), negndose tal carcter aquien lo
detenta de hecho, como el ladrn. Tambin se afirma que lo decisivo
para configurar el guardin es el aprovechamiento econmico de la
cosa U1 ,
1058. Consideramos que el concepto ms preciso es el que fij61a
Corte de Casacin francesa (fallo de las Cmaras Reunidas, 2-VI-1941)
al rechazar la distinci6n entre guarda material y guardajurdicll, pues el
~S6 Desde luego que si el dueo o guardill paga jnd~mrizaci6n a la vctima del
<!afto causado por el vicil:l de la cosa, obtendra subro~6n lega! (art. 768-~~ de las
acciones y derechos de Sla contra el constructo: o labnante de ]a responsmlhdadde
~stc: (llrt. 1109).
'" BORDA, op. cit., 1. n, pg. 314, nro. IM7 e )
PERSONAS RESPONSABLES 419
ladrn de un automvil, segn la especie resuelta, puede ser el guardin,
aunque no tenga ningn derecho sobre el mismo.
El criterio adoptado en ese fallo es el siguiente: "es guardin aquel
que tiene de hecho un poder de mando en relacin con la cosa; o, ms
exactamente, es guardin el propietario de la cosa o el que de hecho ejer-
ce en relacin con ella un poder de mando" "'. Es la llamada "guarda in-
telectual".
1059. Por nuestra parte, y precisando el concepto, podemos decir
que es guardin quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando,
gobierno, direccin o control sobre la cosa.
As por ejemplo: 1) el dueo, si no se ha desprendido voluntariamente
de la tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores le-
gtimos de la cosa con facultad de uso y goce (tenencia interesada) como
el locatario, comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los te-
nedores legtimos de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desin-
teresada) como el mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los
poseedores ilegtimos y aun viciosos, como elladr6n y el usurpador. En
cambio no son guardianes, a pesar de la detentacin de la cosa, los ser-
vidores de la posesin que tienen la cosa bajo su poder por su relacin de
dependencia o por razn de servicio, como un chofer, un mecnico, un
sereno, un portero o cuidador de un inmueble.
1060. f) Carcter de la responsabilidad. Teniendo en cuenta que se
trata de una responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la
culpa del guardin, la solucin debe ser diferente de la que hemos con-
siderado para este ltimo caso (supra , nro. 862) en que la responsabili-
dad es del dueo si es al mismo tiempo el guardin, y, si se ha despren-
dido de la guarda de la cosa, la responsabilidad corresponde a quien
ejerza la guarda. Es decir que en este caso se trata de una responsabilidad
subsidiaria o excluyente.
1061. En el riesgo, la responsabilidad es del dueo o guardin, de
uno u otro alternativamente "', pero no en forma subsidiaria o excluyen-
5. MAZEAL1> etTuNc, op. cit. , T . 2-1, pg. 146, nro. 1160.
519 La circulIstancia de que la obligacin sea disyuntiva o de sujeto alternativo, har
~ue la vctima tenga ante sr a dos deudores, pero eUa tendr que elegir a uno de ellos
pllra requerirle el pago. sin que pueda demandarlos conjunta ni subsidiariamente
ILI.AMS1AS, Tratado .. , T. 11. pg. 396, nro. 1085). Tampoco rige la solidaridad legal
420 RESPONSABILIDAD CIVIL
te. Es decir que la vctima puede dirigir su accin contra el dueo o con-
tra el guardin indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados
la responsabilidad es conjunta, como lo expresa BORDA '''', pues la re-
daccin del artculo no permite esa interpretacin, ya que se emplea all
la conjuncin disyuntiva "o", y no la copulativa "y".
1062. Frente a la vctima, cuando el dueo se ha desprendido vo-
luntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aqul tiene
carcter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que
existan entre dueo y guardin, y con independencia, por lo tanto, del de-
recho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo
pagado.
1063. Sin embargo, "si la cosa hubiese sido usada contra la volun-
tad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable" (art.
1113, lt. parte, agrego ley 17.711). Prescindiendo de la lamentable sin-
taxis empleada en la redaccin del prrafo, es razonable que si el dueo
o guardin han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabili-
dad en caso de dao, pues el riesgo fue puesto en accin contra la volun-
tad de aqullos.
1064. Sea el dueo o el guardin quien hubiera pagado la indemni-
zacin, soportar en ltima instancia el valor del perjuicio uno u otro, se-
gn el carcter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa
de uno bajo la guarda del otro.
As habr que consideraren primer lugar los tnninos de laconven-
cin entre las partes, ya se trate de una locacin, comodato o depsito.
usufructo, prenda o anticresis, y. a falta de convencin, la reglas legales
supletorias propias de cada relacin o, en ltima instancia, la cuestin se
resol ver por culpa de quien incurri en ella, pudiendo el dueo reclamar
al guardin como damnificado indirecto (art. 1079) "1.
que resulta de los am. 1081 Y 1109. pues ella supone una obligaci611 conjunta y no
alternativa. La cuestin tiene importancia en relacin a los efectos que no sro los de la
solidaridad, y por lo tanto. sea el dueo o el guatdinquien pague la deuda, tendr ono
accin recursoria segn la ndole de las relaciores entre dios, corno elpres~mos el! el
texto.
'"' BORDA, "Responsabilidad extracontracl11al", E.n., t. 30. plg. 815, n, 4 e).
, .. Conforme LLAMBAS.LA Reforma... , pi\. 302; BORDA,Op.cil., E.D. ,c. 30, pig.
81 S. Esle autor dice que SI no hay culpa del ~ua:djJlla accin recufsoria se limita ala
mitad, pues dueno y guardin deben concurnr por partes iguales.
PERSONAS RESPONSABLES 421
1065. Si fueren varios los dueos O guardianes de la cosa por cuyo
vicio o riesgo se caus el dao, responden solidariamente todos los due-
os o todos los guardianes (unos u otros), conforme a la interpretacin
que corresponde dar al artculo 1109, ltima parte agregada por la ley
17.71 1, Y por ser la ms adecuada al resultado buscado de dar al damni-
ficado mayor seguridad en el resarcimiento.
1066. g) Causas de exoneracin. Teniendo en cuenta que el funda-
mento de la responsabilidad tiene carcter objetivo y el factor atributivo
es el riesgo creado, de nada sirve al dueo o guardin probar que de su
parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad slo le resta de-
mostrar la interrupcin del nexo causal. mediante la alegacin y prueba
de un hecho extrao al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y
tenga virtualidad suficiente para determinar por s solo el dao ocasio-
nado.
1067. El artculo 1113 en su actual redaccin dice que el dueo o
guardin, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, debern
probar la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por el cual aqu-
llos no responden. No se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero
dado que estos hechos, por su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan
al resultado fuera del mbito del riesgo propio de la cosa, constituyen in-
dudablemente factores interruptivos de la cadena causal "1 b". Es decir
que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extrao o
externo al riesgo propio de la cosa 56l~,.
1068. Laomisin en el anculo del caso fortuito o fuerza mayor tie-
ne por efecto que en caso de concurrir con el riesgo ste lo absorbe total-
mente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en
cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la vctima o de un ter-
cero.
En estos casos el juez deber establecer el grado de participacin de
ambos factores en la produccin del dao, y, conforme a lo que resulte
:-'1 bis SANTOsBRlZ,J., op. cit., pg. 414, considera que se excluye la responsabilidad
~r nesgo cuando ~ste se produce por fuerza mayor o por un suceso inevitable no
fl1fldaclo en la calidad del vehiculo ni en un fallo de su funcionamiento. El Cdigo de
Portugal (art. SOS) excluye tambitn la responsabilidad cuando resulte a causa de fuerza
n.ayorextn~a al funcicmnmiento del vehculo.
,,,., CNCiv., Sal. "A". 17-IX-1985, ED., t.lt5. pg. 612.
422 RESPONSABIUDAD CIVIL
de ello, distribuirlo entre el dueo o guardin y la vctima, disminuyendo
proporcionalmente la indemnizacin. O, en su caso, eljuez deber repar-
tir la carga del resarcimiento entre el dueo o guardin y el tercero cul-
pable en proporcin a la participacin del riesgo y la culpa en la produc-
cin del dao a fin de que la vctima reciba una indemnizacin integral.
Esta obligacin conjunta debe ser solidaria por aplicacin del principio
que inspira el artculo 1109, ltima parte agregada parla ley 17.711 '''.
Bl COSAS INANIMADAS: CASOS PARTICULARES
1069. Teniendo en consideracin las caractersticas propias de di-
versas cosas inanimadas y las diferencias que ello determina en el rgi-
men de responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado
los casos particulares de los automotores, aeronaves, edificios y produc-
tos elaborados.
1070. AUTOMOTORES. Lafesl'~:lI.!.~abilidad en los casos de acciden-
tes provocados por automotores ha sid~ con.sjge!:aQa.ll!ll!l.~ (supra, nros.
1011 y sigs. y 1049 y sigs.) en relacin ~ l!l aplicc. ~_,!eral de las nor-
mas sobre dalios causados con inten::e~ci6n de..c;QWjll@il1}das.
1071. Teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales sobre la
aplicacin de los anteriores artculos 1113 y 1133 a los daos causados
por automotores y las presunciones legales de culpa que contiene la Ley
Nacional del Trnsito 13.893,la reforma de la ley 17.711 en esta materia
no va a alterar, sin duda,las soluciones admitidas hasta hoy con respecto
a los peatones vctimas de accidentes del trnsito ,"o
1071 bis. Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en losl-
timos aos en los tribunales de nuestro pas en tomo de los accidentes
ocasionados por automotores S63 bU. El concepto que prevalece es el que
S62 Esta cuestin ha sido tratada con anterioridad y alIf remitimos (fupra, nro. 7(3).
S6) A esta conclusin hemos llegado en el debate realizado en la Asociacin
Argentillll de Derecho <lo Seguros, el 5 de agosto de 1970 (BuSTAMANTE ALSNA,
.. Debate ...... Rev. delDer. Como yde lar Oh/., nm 18.diciembrede 1970.B, 765-771).
"lb'. CNCiv., Sala "D", 26-111975, LL. t 1915D,pg. 47; SaJa' C' ,1-VI-1976,
L.L. t. 1978~A. pg_ 15 1 con un excelente vot[l del Dr. Cifuentes,y disiderda del Dr.
Alterini, quien considera que la reforma del 311 1113 no ha modificado fundamer.tal-
mente las poutus de dich.a norma en punto a la Jresuncin de culpa y que enel derecho
AUTOMOTORES 423
hemos expuesto (supra, nro. 1049) cuando afinnamos que ~!Jw.tomyiJ
es una cosa peligrosa y quejXlr lo tanlQ le eS_l!plicable la teora del riesgo
~corpor~ 'por la refprma al artcuJo ] 1 ] 3 defCd,go ('ivi] Este ~
rio, por otra parte, ha sido recogido por la legis1acinms.modema, tal
como el Cdigo de Portugal de 1966, que entre los casos de responsabi-
lidad por riesgo le dedica normas particulares a los accidentes causados
por vehculos (arts. 503 a 506). Es decir que la respo~s!lbjlidd!kl dueo
o guardin del automvil no Se fu!)d!U' ~!!.Y!la..c\!lp_prtsuJJli,ta sino-e- ---
la responsabilidad objetiva por el riesgo d~ esos vehfJ!.\QJ;, sin p.er.il!.iCiQ'
del diferente rgimen de responsabilidad del condu~.tor_qw:Illl~ea dueo
9 guardiw, pues tal sup1!esto ~~ el de_!~ c!l~por el hecho propio (art.
1109, Cd. Civ.), como lo ha reconocido la jurisprudencia ,.,.~ admitin-
dose una presuncn de_culp~ EP! el artculo 1113, primera parte del
agregado de la ley 17.71 r, aesde que el conductor c)!u_s_a el dao con la
cosa de que se sirve y utiliza al conducida. Esta solucin ha sido adop-
tada por el Cdigo de Portugal (art. 503-3), creando una presuncin de
culpa del conductor.
1071 ter. En relacin a los accidentes causados entre dos o ms ve-
hculos la conclusin que hemos expuesio '\silpr:nro. 700), es la qne ha
tenido recepcinjurisprudencial ~I declarar que "tratn~~~l: de cosas co-
mnmente peligrosas y que por la entidad del riesgo cread0-E0r ambas
tiene pareja incidencia no corresponde aplicar l &1Eiiloyi p deCd-
go Civil, rigiendo el sistema de la cu pa del artculo 1109 de dicho cuer-
po legal" '63q,,,. ste es tambin el rgimen del citado Cdigo de Portu-
gal (art. 506), donde se dispone que si ninguno de los conductores
tuviese culpa la responsat>i1idaE ~!C!,:"p~~. en la proporcil-equeel
riesgo da cada_uno de los vehculos hubiese contnbUlao a causar los da:
os-. E caSo de duda se considera 19uTainediOaoe-a contrilluciQ:-
cadauDo.
vigcnle no se caTaloga al automotor como cosa riesgosa. Vtase tambin: CNCiv. Fed.,
19-IX-I914, LL. t. 1915-C. pg. 534; Cm Civ. Como Paran, SaJa l. 21V1974,J.A.,
1. 1974-24. pg. 113; CJ. Salta, 141lI1975.8.J.S, t. 975XVI, pg. 104; Cm. I'C.C..
Mercedes. 29XI-1971. LL.l 1975-B, pg. 663 .
~3""CNCiv., Sala "B",12-IX1975, J.A., t.1976-ill, pg. 140; SaJa "C", 21IX-
1976.LL. t. 1917-A, pg. 278.
~3q""CNCiv" SaJa "B". 27-V-1974, E.D., t 65, pg. 380; SaJa "C", 29-ill]977,
J.L,l I 977-C, pg. 312; SaJa "D". 281JI-1978,LL, 27-X-1978, fallo nro. 3374. La
C.SJ.N . ha variado es. criterio (ver prr. 700 bi.y nota 412 bis).
424 RESPONSABILIDAD CIVIL
Despus del faIJo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que
se cita en la nota al pie, rectificamos nuestro criterio anterior en el sen-
tido expresado en el prrafo 700 bis.
1071 quater. Corresponde l!I1aljzar ,~l,~~so~!, ~",_<i dU~!!,Q.9_~ar
din del automvil no fuese imputable. Por tratarse d~_.una_l!'E()!lB:~j
lidad objetiva, esto es, que prescinde de la culpa, parecera que a~elJa
circunstancia fuese indiferente y por lo tanto aelieseiiPOnerSeUna total
responsabilidad por el dao causado como, sin excepclOries-;Trpone' fa
ley a todo dueo o guardin. Sin embargo, nos parece que <;Iebe prevale-
cer un concepto de equidad aplicando analgicamente lo dispu~sto:JoJ,cl.
artculo 906 del Cdigo Civil (reformado por laley 17 .711), p~ro nopara
disponer un resarcimiento 'lue por el artculo 1113 corresponde sin ex-
cepciones, sino para atenuarlo conforme con lo dispuesto en el artculo
1069, ltima parte. Anfoga slucin ha: esiblecido elCdlgo de Portu-
gal (art. 503-2).
1072. AERONA VES. L~ aeronave es ,!n ap~ra!()~t9 para fircular ~
el espacio areo y transportar personas o cosas. Conforme a esta defini-
cin, cualquier ente que pueda desplazarse a travs de la atmsfera, pero
en el que no puedan ubicarse personas o cosas, no es una aeronave "'. Es
una cosa mueble registrable, generalmente accionada por motores a h-
lice o turbinas.
Desde un punto de vista privado, la aeronave es un tpico objeto de
derechos que plantea, desde el comienzo, la necesidad de su definicin
dentro del campo de los bienes y que de acuerdo a la evolucin del orden
jurdico rompe el esquema tradicional'de cosas muebles e inmuebles
para aparecer como un justificativo ms de la necesidad de computar
como eje de la distincin de aqullas a su cualidad de registrable "'.
Sus particulares caractersticas para la navegacin area le atribu-
yen un rgimen legal aut6nomo que se halla regulado en el C6digo Ae-
ronutico (ley 17.285).
Los daos causados a terceros en la superficie estn previstos en el
Ttulo VII, Captulo II (arts. 155 a 162).
\64 Vlllhl.A ESfAl .ADA. Federico, DerechoAeronUlico, Bs. A5., 1970,
25.
.., VII)' A I!srA! AOA, op. cit., T. 1, pg. 27.
AERONAVES 425
1073. a) Causa del t!ao. La persona ~_~!1Xre daos en la super-
ficie tiene derecho a reparacin con siQprobar que los daos proYienen_
de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa cada o 1!IToj>qa
de la misma o del ruido anormal de aqulla.
1074. b) Fundamento de esta resPl!!!sabilidad. El fundamento de
esta responsabilidad est en el riesgQsn:arlu por la utilizacin de l~_ae
ronaVe y, por consiguiente, el sistema es extrao a la ~!1.JmiJ....bast~d9)e_
a la vctima la demostracin de la existencia del,nexo caugijl diref~~ (ar!.
155) entre el dao y el acontecimiento que lo ha origin~do ..SQlament~
puede laPecexoneraci-'J, ge responsabilidad mediante la p~ la
culpa del damnificado si ha sidQ e!'..c::IIl~i_vl}, Y si,ba cQntribuido_a causar--
el dao, la responsabilidad puede ser atenuada (art. 159). -
Aunque nada se diga del caso fortuito o fuerza m_ayor es tambin
eximente de responsabilidad desde qu~ jqleOUmpe l~ ~el~_iQ!L~ causa-
lidad y ubica en un aCQntecimientQ extrao la causa del peIjuicio'- ., ,
1075. e) Personas responsables. La responsa!:>iliQad incumbe al
explotador de la aeronave (art. 157), que es la persona que la utiliz l~:
gtimamente por cuenta propia, aun sin fines de lucro. -
El propietario es el explotador <!e .1~~~r91l~ve, salvo cUl!lldoJlllllie-
se transferido ese carcter por contrato debidamente il,lS9!Qto ~ elR<:-
gistro Nacional de Aeronaves. La inscripcin de la transferencia libera
al propietario de las responsabilidades inherentes al explotador, las cua-
les quedarn a cargo exclusivo de la otra parte contratante.
EneJ caso de no haberse inscripto el contrato~ietario y el ex-
plotador sern respQnsables soliiIii.ilrileteiFalquierinfrccin oda: '
os que se produjesen por causa de la aernave (arts. 65-6'7):' _oo. .. ..
Si la aeronave es usada sin onsentilieto del explotadQr, respon-
de del dao causado y tambin, solidariamente, el propietrio;sru va qu'
pruebe que el damnificado los ha causado o ha contribuido a causarlQs.
1076. d) Lmites de la resporsabiJ!dad. La reparacin no es integral
sino que se ha adoptado el sistema de limitar la indenmizacin, dentro de
los topes mximos dete~i!!~~~_s en rel~cln_~l E!'so de la aer(J~v,l;..Y .a
razn de tantos argentinos Qro poi1ITogramo de peso, que se traducirn
r. n, pg. en su equivalente en pesos monedanacionaJ (ahora pesos convertibles).
Estadisposici6n(art 160) contiene de ese modo una clusula legal de es-
426 RESPONSABILIDAD CIVIL
cala mvil a tenor de la cotizacin del oro, que asegura la estabilidad de
la indemnizacin contra la depreciacin de la moneda.
La limitacin de la responsabilidad establecida no puede ser invo-
cada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este su-
puesto, el resarcimiento debe ser pleno.
1077. EDIF1CIOS. Derogado el artculo 1134 "',lo relativo alas da-
os que puedan caus!l~ los ~d_ifi.cj~s est--fQn..ll.t~!!Qjd(i.illla norma -:
rica del artculo 1113, que se refiere a las cosas inanimadas en general,
por oposicin a animales, y sin distinguir entre cosas muebles e inmue-
bles '''o
1078. a) Concepto. La palabra edificio est tomada en sentido am-
plio y comprende toda clase de construccione.s o elementos de una cons-
truccin: madera, materiales de piedraoTadn11O~c-emento armado, cons;
trucciones de hierro, etcler~ ""."
El ed)ficio puede ~ausl!I: daos pOI: .su c!~sJn!c~iQP.JlllllLQ.l!Jgl\!,
como -ser derrumbe de todo el "dificio o cada o gesprendimiento .d~ ~a .
parte del mismo. --
La ruina'" de un edificio puede ser causada por vicio de construc-
cin, o del suelo, o por mala calidad de los materiales (art. 1646).
1079. b) Personas responsables. En cualquiera de estos casos la
responsabilidad ser de! rJ!!<eo "gaidin, y para eximirse.de respo~
bilidad, cualquiera de ellos deber acrdtar la culpa de la vctima (como
si sta se hubiese introducido clandestinamente en el edificio, no obstan-
.s66 El art. 1134 establecra un rgimen de elceJXinen cuanto a laprueba, al igual
queelart. 1386del C6digofrancs,que le sirvi6de fuente, ElarcuJoderogadodispona:
"Tiene lugar la indemnizacin del dao causado por ruina de edificio, proboodos~ que
hubo negl1gencia de parte de su dueo, o de su representante, en hacer las reparacIOnes
necesarias, o en tomar precauciones ox>rtunas, aunque la ruina provenga de vicio en la
construccin". Como es fcil advertir, despus de la reforma ya no ser necesario probar
la culpa del dueo, pues la res~nsabilidad se funda en el riesgo creado por el vicio que
determine la ruina total o parctal del edificio.
,., BORDA, "La refonna del Cdigo Civil. ResponS!bilidad ",,,acontractual (1)" ,
B.f) ., t. 30. pg. 809, e'plica que la derogacin se justifica $Obre todo porque la
resl'Xlnsabilidad del dueo por el dao ocasiona~o por las cosas qteda ya cootemplada
en t~rminos generales y smcientes en los nuevCIS prrafClS agregados al arto 1113.
"" SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 235, nro. 2908:DEMOLO>fBF, T. XXXi pg. 569,
nro. 662; BAUDRY-LACA}o{fINERlE el BARDE, op. cit., T. IV. 1:.110. 2960.
'W.I Ruina significa: ''Accin de caer o destujrse una cosa", regII el DIccionario
di' tu I..t'ngua Espaola, 1S ed.
EDIACIOS 427
te habrsclc advertido del peligro) o ~,,~I) te~r.2..P0r quien no debe res-
ponder (por ejemplO, si a1guiep hubiera becho volar el jnmueble colo-
cando en el nsmo explosivos .en la ignorancia del dueo o guardin).
1080. El rgimen expuesto es conforme a la norma del nuevo ar-
tculo ll13,.Q!!d~I1.c!o !l!.fIIt!l.w~arC...ll.ara excusar la responsabilidad
del dueo o guardin el caso fortuito ta fu~[za maY9r~tal como si hu-
biese ocurrido un sismo extraordinario y por lo mismo imprevisible, que
hubiese provocado la ruina del edi~cio.
1081. E!Eoncept() de_g'!!![di!I_'-'91!!!.ede extend~rse_ a)~ arrend~
tarios o usufructuarios del edificio, pues el artculo 1135, que no ha sido
derogado, dispone: "Si la construccin arruinada estaba arrendada o
dada en usufructo, el perjudicado slo tendr derecho contra el dueo de
ella. Si perteneciese a varios condminos indivisos, la indemnizacin
debe hacerla cada uno de ellos, segn la parte que tuviese en la propie-
dad".
I 082. e) Edifici!l e!, CO.ns!UScin. Cuando el edificio se halla an
en construccin, la cuestin de la responsabilidad ofrece la particulari-
dad que le aporta la presencia del constructor 570. Desd~ ~se momento. v.
mientras dura la obra, el edificio ~e h!~lla.1,&Qlaguu:cLa. g.e .9.l!!e!lJiene a
su cargo la ejecucin de los trabajos de construccin. . .
En este ltimo carcter, o sea como constructor, tendr_la re~1'9E:;
sabilidad que le atribuye el artculo 1113 reformado por la ley 17.711,
que tiene el mismo alcance que la _re:TI:'o~abilida~1 dueo,-
1083. El dueo responde aunque el da~ ~.d!e~a_ a culpa del cons-
!rUclor , JI pues frente a la vctima esta responsabilidad es de. los 4Qs~_due:
PO Si el edificio se hallare terminado, el constructor responder tambin frente a
la vfctimaencaso de ruina total o parcial causada por yjcio de construccin, o del suelo,
o por mala calidad de los materiales. Esa responsabilidad no tendr fundamento en la
responsabilidad objeti"a que le incumba como guardin de la obra. sino que ser la
responsabilidad que le corresponde por el hecho propio (art 1109), ya sea en la ejecucin
de la obra, empleade rnateriaJes, o emplazamiento del edificio en terreno inadecuado.
Todoelloconfigunsu culpa, y, acreditada lacausade la runa total o parcial del edificio,
aqulla ser induciia por presuncill /UdiCial.
" ' La CNCom., Sua "A' (18-11 -1969,LL, L 135, pg. 660) resolvi un caso de
dam causados por una piecba que era parte del material acumulado por el constructor
frente a una obra y que al pasar un camin fue proyectada contra una vidriera,
rompindola Declar el tribunal que "no puede prosperar la demanda dirigida contra
428 RESPONSABILIDAD CIVIL
o y guludin,y tiene un fundamento objetiv~.e"- el vicio _'?.nesgo de la
cosa, independientemente de toda culpa. La obligacin de ambos n0.E~
conjunta, sino alternativa, y por lo tanto no existe solidaridad entre am-
bos (supra, nro. 1061).
1084. La existencia de una accin recursoria depender de las rela-
ciones internas entre el dueo y el constructor, tales relaciones estarn
determinadas por el contrato de locacin de obra existente entre ellos y
por las normas legales que lo rigen. Debe tenerse particularmente en
cuenta las responsabilidades impuestas al constructor en el artculo
1646, reformado por la ley 17.711. que no son dispensables contractual-
mente ~m.
1085. Desde luego que la responsabilidad del dueo est limitada
a los daos que cause la ruina total o parcial del edificio en obra, pero no
respondera de los daos que cause el hecho del empresario de la obra
(art. 1109) si no se dan los supuestos del artculo 1113 en cuanto a la res-
ponsabilidad del principal por los hechos de los dependientes m
1086. Tampoco responde el dueo del ediftcio por cadas de ele-
mentos de trabajo de propiedad del empresario y que no hacen parte del
edificio'" '".
la propietaria del edificio en reparacin si ella no se servfa ni tena la guarda de la cosa
que caus el dao ... ", El fundamento es errneo porque de acuerdo al arto 1113 (ref. por
ley 17.711), el propietario del edificio debe responder aunque no teng~ la a:\larda JlI ~e
sirva de l; en el caso, no obstante este eITor de argumento, el propletano no debla
reSlxmder porque el dao fue causado por materiales que pertene-.can al CQJlStructor y
no estaban incorporados al edificio.
512 El arto 1646 dispone: "Tratndose de ed ificios u obras en inmuebles destinados
a larga duracin. recibidos por el que los encarg, el corutruclor es responsable POI su
ruina total o parcial, si sta procede de vicio deconstruccin o de vido del suelo ode
mala calidad de tos materiales, haya o no el corutrudor pl'ovedo stos o hecho la eDra
en terreno del Jocatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, d~be~ producir~ la
ruina dentro de los diez aros de recibida la obra y el plazo de prescnpctn de la aCCIn
ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla La responsabilidad ,ue
este artculo impone se extender indistmtamente al diredOr de la obra )' al proyectista
segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que puderencompeler.
No ser admisible la dis~a contractual de responsabilidad por Ntna total O parcial" .
m CNCiv., Sala' F', 15-VIl-1969, L.L . l 137, pAgo 259. declAr exento de
responsabtidad al dueo de una obra por el d~iD causad? a un autom6~1 c~tacion~do
frente a In misma, por la cada de un tabln o Vlga de propedad del empresano, a qUlen
conden a indemmzar,
513 bi. CNCiv., Sala "E"~ LL. af\o L. nro, lD, con nuestra nota "Rtsponsabilidad
por danos a terceros originados en la construcci~n de edificios".
PRODUCTOS ELABORADOS 429
1087. d) Acciones preventivas. En cuanto a las acciones preventi-
vas que puedan ejercerse por quien tema que de un edificio o de otra cosa
derive un dao a sus bienes, la ley reconoce solamente el derecho de de-
nunciar el hecho al juez a ftn de que se adopten las oportunas medidas
cautelares (arl. 2499, agregado por la ley 17.711), sin que puedan pedirse
garantas porel perjuicio eventual (cautio damni infectO que podra cau-
sar la ruina del ediftcio (art. l132). (Ver supra, nro. l26).
1088. PRODUCTOS ELABORADOS. Un captulo especial de la teora
de la responsabilidad lo constituye, sin duda, los daos 9.!!.~ pueden sufrir
.los usuarios o consumidores de pro:tucto.s elaborados (jll~Jor defectos
de fabricacin, se tornan nocivos para la salud o los bi~nes de 10Siis:-'
IDOS. --
Los prod!,ctos a que aludimos son las cosas fabricadas o elabora-
das, o sea aquellas que son el resultado de la transformacin de otras co-
sas por 4 ""tividd del hombre al'.lcacl:-a 135- risraS~------
-- ~ _.'- - - . ,
1089. En cuanto a los daos <ue moti~ el presente anlisis no son
~quel1_o.sperjuicios que pueda experimentar la cosa objeto de la presta--
cin en s misma, sino los que son susceptibles de se!_~"sionadgs~r
staa las personas o a otros bienes, a caus'-de drectos o fallas de fabo-
cacin que las tornan nocivas: -- - ---.---------- -
1090. El estudio de esta materia tiene por objeto establecer quin
ser el responsable del peIjuicio que sufre un usuario o consumidor por
utilizar o consumir productos fabricados defectuosamente. o de otro
modo nocivos a causa de su elaboracin.
Por ejemplo, puede ocurrir que una persona adquiera en un alma-
cn o proveedura un producto comestible, o ingiera alimentos prepara-
dos en un restaurante y el mal estado de los mismos, o la presencia de
sustancias txicas, en uno u otro caso, determinen una grave afeccin de
la salud oaun la muerte del consumidor. Tambin puede ocurrir que una
persona conduzca un automvil nuevo adquirido en una agencia, y a cau-
a de la rotura de direccin, falla de frenos u otro desperfecto de fabrica-
cin. sufra un accidente como consecuencia del cual resulte lesionado o
muerto.
432 RESPONSABILIDAD CIVIL
1101. La accin se origina en la obligacin de seguridad (supra,
nro. 959) que se halla implcita en el contrato de compraventa. En efecto,
el vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente merca-
deras de un ramo determinado del comercio asume una obligacin de
seguridad o garanta de que la cosa vendida no causar dao al comprador
o a sus bienes, por causa de defectos o vicios que la tomen nociva ""-.
1102. Si la obligacin de seguridad la asume implcitamente quien
vende en forma habitual mercaderas de un ramo detenJnado de comer-
cio est dicho con ello que consideramos excluido de esta responsabili-
dad al particular que realiza aisladamente la venta de un producto. Sin
embargo, el vendedor en este caso puede estar sujeto a una responsabi-
lidad extracontractual que no puede fundarse en el artculo 1113 del C-
digo Civil (primer perodo del prr. agregado por la ley 17.711) pues,
desde que vendi, dej de ser dueo o guardin de la cosa nociva. En
cambio, esa responsabilidad bien puede encontrar apoyo en la culpa en
el hecho propio (art. 1109, Cd. Civ.); por ejemplo, si se demostrara que
el producto fue deficientemente conservado, o no fue revisado razona-
blemente antes de la entrega, lo que hubiera permitido conocer el defecto
que cre el riesgo.
1103. Excluida la hiptesis que acabamos de considerar, la respon-
sabilidad entre partes es de naturaleza contractual. Consecuentemente,
no puede fundarse en normas que regulan la responsabilidad por actos
ilcitos, sino solamente en el caso de que la violacin del deber de segu-
ridad contractual constituya al mismo tiempo un delito del derecho cri-
minal (art. 1107, Cd. Civ.).
1104. Con ello el damnificado queda suficientemente protegido, y
le bastara invocar esa responsabilidad contractual del vendedor para ha-
llarse en mejores condiciones que si hubiere sido vctima de un acto il-
cito, salvo en lo que respecta a la mayorexistenciadela responsabilidad,
pues en aquella hiptesis la culpa del responsable se presume .
' ''_ 'Cl!m. )'C.C. Mercedes (Bs. As.),4-IV-1912, ED.,t 47, pg.701, d.claro:
o'm vendC'uor o proveedor del producto que vende h2.bitualmente mercaderas de un
romo dC'tet milUldo del comercio, asume una obligacin de seguridad o g2I'anta ~ que
l. ,,-ou ycondldn no causan uano al comprador o sus bienes p;>r C3usa de de1ectos 0V1CI0S
tluto lu. lurl1tll nuc\vu",
PRODUCTOS ELABORADOS 433
1105. La materia no ha sido tratada en la doctrina nacional y en la
jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha planteado, sino excepcio-
nalmente, como lo hemos dicho antes.
Se registra un caso'" en que la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires tuvo oportunidad de pronunciarse, con motivo de la accin
de daos y peljuicios deducida por los padres de una persona, fallecida
a causa de una intoxicacin botulnica producida al ingerir alimentos que
contenan esa toxina, en un restaurante de la ciudad de La Plata.
1106. El fallo de la Cmara de Apelaciones haba revocado la sen-
tencia de primera instancia que no hizo lugar a la demanda. Al admitir la
accin dijo el tribunal de segunda instancia que se trataba de un caso de
responsabilidad contractual, y que la obligacin contrada por el dueo
.del restaurante era de "resultado" o "detenninada", pues al ofrecer al p-
blico una lista de platos, el hotelero se obliga a suministrar comida sana
y nutritiva. "Para cumplir su prestacin -se dijo- debe alimentar al
cliente y no envenenarlo o daar su salud".
11 (JI. Al rechazar el recurso de inaplicabilidad interpuesto por la
demandada dijo la Suprema Corte provincial que el propietario del res-
taurante era responsable por los daos ocasionados por los alimentos que
suministra, en los trminos del artculo 1133 del Cdigo Civil, salvo que
pruebe que de su parte no hubo culpa.
1108. El caso que analizamos fue anotado por el doctor MORELW "',
quien hizo la crtica de los fundamentos dados por la Suprema Corte, que
encUlldr el caso en los tnninos de la responsabilidad extracontractual por
el hecho de la cosa inanimada. Adhiere, en cambio, al criterio de la segunda
instancia que vio all un caso de responsabilidad contractual.
Sealamos que la tesis del anotador coincide con la que venimos
sosteniendo; ms an, alude eldoctorMorello ala existencia de una obli-
gacin de seguridad que contrae el dueo del fondo de comercio respec-
to de sus clientes, en lo que atae a la comida que brinda a los mismos
como objeto especfico de su actividad mercantil. Esa obligacin es de
resultado, por lo que no requiere la prueba de la culpa.
51' S.C.B.A .. 22-VI-196l, J.A.,t. 1965-V, \, g. 120.
,,, MORELLO, Augusto M., notatn/.A. ,!. 965-V, pg. 120.
434 RESPONSABILIDAD CIVIL
1108 bis. Dentro del mbito contractual se ba considerado que una
inteligente reflexin en orden a la interpretacin del artculo 520 del C-
digo Civil permite alcanzar al vendedor en la responsabilidad que dicba
norma atribuye al deudor por las consecuencias inmediatas y necesarias
de la falta de cumplimiento de la obligacin. Es as que se afirma que si
el consumidor sufre un dao debido a un vicio de fabricacin, ese perjui-
cio no se proyecta fuera del contrato; ese dao haba sido previsible para
el vendedor'" "'.
1109. 2) Accin contra el fabricante o productor. La cuestin es
ms difcil de resolver si se pretende responsabilizar al fabricante o pro-
ductor que no sea el vendedor.
1110. La responsabilidad contractual no puede fundar una accin
por daos y perjuicios contra quien no ha sido parte en el contrato que
transmiti la cosa nociva al consumidor o usuario.
Tal vez podra [ecurrirse a la ficcin de la representacin, de la es-
tipulacin a favor de tercero o de la cesin tcita de las acciones del pri-
mer adquirente hasta el consumidor "', pero eUo es contrario a nuestro
sistema legal.
:m bis LPEZ CABANA, Roberto M. y LLOVERAS. Nstor L. "La responsabilidad
civil del industrial", E.D., t. 64, pg. 549.
576 En el derecho francs la accin del damnificado contra el fabricante, aunque no
sea el vendedor, se ha situado principalmente en el terreno contractual (MAZEAUD el
TuNe, op. cit., T. 1-1, pg. 261, nota 2, citan varios casos de jurisprudencia). Se ha crecb
ver una estipulacin del adquirente a favor de un tercero, o sea el consumidor; esta
soluci6n ha sido criticada, como expediente pretoriano, por ser totalmente contraria a
la verdadera psicologa del contrato (LE DOYEN C9RNU, M., "Le probl~medu cumul de
la responsabilit contractuelle et delictuelle", en Etudt!.i de Droil Compar/, Travaux tI
Recherches de ['Instirutde Droil Compar de ['Universit de Paris, T. XXII, pg. 254).
Tambin se ha sostenido la posibilidad de acumular acciones hasta llegar al fabricante
vendedor primitivo directamente sobre la base de una accin contractual rundada en la
teora de que cada venta sucesiva implica una cesin de los derechos de accionar
correspondientes a la cosa vendida (PLANIOL, RIPERT et HAMBL. Trait Pratique tI
Thortquede Droil Civil Franyais , nro. 138~ SOLUS, HenO, L 'A rnonDirecte el l 'lnter-
pretation des Articles 1753. 798, 1994 du Code Civil, Pan s, 1914). Sin embargo,
MAZEAUD et TUNe (op. y loco cit.) dicen que si la accin es ejercida contra el fabri:arue
por un tercero herido o lesionado por la cosa, tiene en este supuesto carcter delictual.y
que el subadquirente debe ser considerado como tercero. La Corte de Pars (C. Paris,
4.vIJ-1970, Gat.. du Pal., 19-VIIl-1970) ha declarado recientemente, en un caso de
daftos causados por un producto farmacutico, que la responsal:ilidad del fabricaJ\te no
podra ser sino delictual. (Vase comentario de este fallo por DURRY, Georges, ell Rt!V.
Trim . de Droit Civil. nro. 4, 1970, pg. 775).
PRODUCTOS ELABORADOS 435
1111. Los pases del common law "'tienen en este sentido unaelas-
ticidad que les permite realizar una evolucin verdaderamente creativa
del derecho que no nos es dado a los pases de derecho escrito, propio del
sistema continental europeo de origen romano "'.
577 Mn..LNER, M. A., "La responsabilidad civil por 'productos elaborados' en el
sistema del Common Law", trad. de BUSTAMANTE, Jorge E., LL, t. 143, 19-VII-1971,
con nota de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.
578 En Inglaterra bajo la influencia del principio relativo de los contratos, en el siglo
XIX, un tercero damnificado por el incumplimiento culpable de lUl contrato no gozaba
de amparo legal ("Winterbotton vs. Wright", 1842, O.M.W., 109; 152 Eng. Rep. 402).
Durante mucho tiempo se consider que el fabricante no era responsable frente a un
consumidor adquirente remoto, ni aun por falta de dilgencia en la elaboracin del
producto. Solamente en casos excepcionales se admiti la demanda de un tercero, en el
supuesto de ocultamiento por el vendedor al adquirente de un defecto conocido que
determin un dao a aqul, o cuando la cosa vendida fuese peligrosa pt!T se, como
veneno,explosivos, armas de fuego, etc. Por mucho tiempo esta postura prevaleci tanto
en lnglatena como en EE.UU. Finalmente, el obstculo sealado, que impeda el
desarrollo del derecho, fue vencido por las clebres decisiones en los casos "Mc. Pberson
vs. Buick Motor Ca." (217 N.Y. 382, 111 N .E. 1050-1916), en EE.UU ., y "Donoghue
vs. Stevensoo" (A .e. 562-1932) en Cnglaterra. Se reconoci entonces que el demandado
poda ser condeoado en una accin cuasidelictual, siempre que se probare la culpa; es
decir que el demandado expuso al actor a un riesgo que un hombre razonable en las
mismas circunstancias hubiese debido prever y evitar. En estos casos era necesario
probar la culpa, pero esa prueba era favorecida por la doctrina res ipsa loquitur, que
atribuye una presuncin iwis tQntum de culpa en los casos en que el demandado ha
tenido la guarda de la cosa y el dao no se hubiese producido si se hubiera ejercido un
cuidado razonable ("Scolt vs. London & St. Kathenne Dock, Ca.", 1865, 3 H-C-596).
De aquf en adelante, EE.UU. hizo rpidos progresos, creando una doctrina de la
responsabilidad por los bienes de consumo (products liability), de tipo objetivo, con
prescindencia de la cul pa. Los fundamentos anteriores fueron considerados por la nueva
Jurisprudencia de los ltimos veinte aos corno ficciones jurdicas inaceptables. Se
acept com(l fundamento de la resxmsabilidaden.la garanta. Se dijo as que haba una
garanta que iba con la cosa, como una obligacin real, que tIene efecto in rem
(" Coca-Cola Bot~ing Worlcs vs. Lyons", 145 Miss. 876.111-50. 305, 1927). Este
fundamento [erua dificultares prcticas, pues deba probarse que el damnificado habia
actuado confiando en la garanta, lo que resultaba de prueba difcil, y deba a<;iems
avisarse de inmediato al vendedor, la falla observada. Se trat entonces de eliminar el
conceptO' de garanta con todas sus implicancias cowactuaJes y afirmar la responsabi-
lidad civil en Jos principios de los actos ilcitos. Este fundamento fue aceptado por los
Uib.males y aprobado PJr el American Law lnstitute que]o incluy en el segundo
Re.stalemem o} Toro (art 402 A). El caso Ifderen la jurisprudencia norteamericana en
esta maleriafue el que consagr laresponsabilidad objetiva en esta materia y marca p?r
ello una etapa histica. Se trata ~l caso "Hencingsen liS. B loomfield Motan loc." (32
N.J. 358.16: A, 2d 69-1960), en el cual!t rec)az totalmente la exigencia de relacin
cortractual y tambin la necesidad de la pru:ba de la culpa en la responsabilidad
extIacontradual. Los hechos fueron los siguientes: el fabricante de un automvil lo
ven:ti6 1 un concesionario y ste lo revendi a un particular. La esposa de ste, que
conduela el vehculo, por una falla del freno choc contra \lna pared y se lesion. Las
consideIacllmes de la poltica sodal que sustettan esta decisin resultan de un prrafo
de la sertenc:ia queexpresa la necesidad deprotC'ger alconsumidor mediante la adopcin
del prin::ip 1) segn el cual "la carga de los perjuicios causados por uso de artculos
436 RESPONSABIUDAD CIVIL
1112. En nuestro sistema jurdico, la nica posibilidad de accionar
por daos y perjuicios fuera del contrato, habra que hallarla en alguna
disposicin legal que autorice a invocar la responsabilidad extracontrac-
tual "'.
liB. Tratndose de daos ocasionados con la intervencin de co-
sas, parecera que habra que situar la responsabilidad dentro de la norma
del artculo 1113 (ref.ley 17.711) del Cdigo Civil.
Sin embargo, esta norma responsabiliza solamente al dueo o guar-
din sea que el dao lo hubiese causado con la cosa, o bien que hubiese
sido ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa. En uno y otro caso no se-
ala a otro responsable que no sea el dueo o guardin.
1114. Siendo un rgimen de responsabilidad de excepcin el esta-
blecido en la citada norma legal, en cuanto crea una presuncin de culpa,
en un caso, o atribuye una responsabilidad objetiva por riesgo creado, en
el otro, no podra aplicarse sino en relacin a las personas all menciona-
das como responsables, o sea el dueo o guardin de la cosa.
1115. Si excluimos la aplcaci6ndel artculo 1113 del Cdigo Civil
por las razones que acabamos de enunciar, no existe en nuestro ordena-
miento jurdico otra posibilidad de sustentar la responsabilidad en tales
casos, en otra norma que no sea la del artculo 1109 del Cdigo Civil. En
ltima instancia, "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negli-
defectuosos debe ser soportada por aqullos cuya posesi6n les pennita controlar o hacer
controlar el peligro o hacer una distribucin equitativa de los perjuicios cuando los
mismos tienen lugar". Agrega el fallo: "Concluimos que ante las modernas tcnicas de
comercializacin. cuando un fabricante pone un automvil nuevo en la circulacin
comercial y promueve su venta al pblico, existe una garanta implcita de que el mismo
se halla razonablemente adecuado para su uso como tal y que esa garanta lo acampada
hasta las manos del ltimo comprador'. El desarr()llo posterior de esta jurisprudencia
ha constituido el cambio ms rpido y espectacular en la historia de los hechos ilcitos
en EE.UU. (/'RossoR, H., "Products tiability", Minn. Law Review, mo. 50-1965/6, 'pSS.
791-793). La responsabilidad objetiva se ha generalizado despus en todas las junsdic-
ciones de los EE.UU. y se aplica solamente a todo el que ejerce el wmercio de vender
productos de consumo, o sea a los fabricantes. intermedianos mayoristas o minoristas.
No se aplica al vendedor ocasional que no ejerza la activiru.d de vender; por ejemplo,
al ama de casa que vende a su vecina un kg. de mear o de dulce, ni al particular qte
vende su automvil.
,.,. CNCiv., Sala '"A'", ll-VUl-I967, LL, l 13t, pg. 1210, resotvi que el
fabricante de productos medicinales responde por la pfrdida de la ,isi6n sufrida por el
m6dico al cual le explot entre las manos una ampolla conteniendo un meccamenlO
inyectable, explosin que se prOdujo a raz de la mala elaboracin de ese medicamento.
PRODUCTOS ELABORADOS 437
gencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjui-
cio ... ".
1116. Si el dao es ocasionado por defectos de la cosa, consumible
o no, que la hacen nociva para su consumo o su uso, ello sucede porque
quien la fabric o elabor incurri en culpa, haciendo o dejando de hacer
por negligencia o por imprudencia, aquello que era indispensable para
que el producto sirviera regularmente a su destino de uso o consumo (art.
512, Cd. Civ.).
1117. Desde luego que, conforme al sistema de la responsabilidad
por el hecho propio, la culpa del fabricante o productor debe ser demos-
trada por la vctima, pues del hecho de haber elaborado culposamente el
producto defectuoso y, por lo tanto, nocivo, deriva la responsabilidad de
aqul por los daos ocasionados al usuario o consumidor.
1118. Sin embargo, es evidente que la situacin de la vctima puede
ser considerablemente favorecida por presunciones hominis, que inver-
tirn el cargo de la prueba, pon iendo al demandado en situacin procesal
de soportar el peso de la prueba de descargo; esto es, demostrar que de
su parte no hubo culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor, la culpa
de la propia vctima, o la culpa de un tercero.
1119. La presuncin como prueba indirecta en el proceso tiene un
UD serio fundamento de conviccin, pues la. cosa que causa el dao lleva
en s misma la condicin detenninante del perjuicio: tal el alimento par-
lador de toxinas, o el automvil que tiene defectos en el armado de la di-
reccin o en el material empleado en el sistema de frenaje. Probadas es-
tas circunstancias, den va naturalmente de ellas la creencia razonable de
que ello ha ocurrido porque quien elabor el producto puso u omiti po-
neren l, hizo o dej de hacer, aquello que lo tom inapto para su destino
de uw O consumo propio de la naturaleza de la cosa producida.
1120. El demandado, para liberarse de la responsabilidad, deber a
su vez destruir la presuncin de culpa que resulta de haber fabricado o
elaborado el producto nocivo.
La prueba de su falta de culpa no ser fcil, pues debe suponerse
que quien ejerce la acti ,idad comercial de producir mercaderas de un
438 RESPONSABILIDAD CIVIL
cierto tipo, lo hace habitualmente y por ello tiene el deber de conocer
todo 10 concerniente a la calidad de las materias que emplea, a la tcnica
de elaboracin respectiva, a los controles adecuados de calidad, a las re-
glamentaciones oficiales referentes a determinados ramos de la produc-
cin, ya sea alimenticia, farmacutica, mecnica, qumica, etctera.
Debe tenerse en cuenta para valorar su culpa que "cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los he-
chos" (art. 902, Cd. Civ.).
1121. Si se tratase de productos que sean en s mismos peligrosos
para el uso O consumo, o que requieran recomendaciones especiales para
ello, el fabricante o productor podr demostrar su falta de culpa, proban-
do que dio instrucciones para el uso mediante recomendaciones en los
envases o prospectos que acompaan a los mismos.
1122. Puede tambin el demandado demostrar la existencia de un
caso fortuito o de fuerza mayor, si se hubiera hallado en la necesidad de
elaborar un producto con materias nuevas de aplicacin poco experi-
mentada, pero aprobadas por las autoridades oficiales respectivas. El re-
sultado daoso habra sido as imprevisible para el fabricante.
1123. Puede igualmente probar la culpa de la vctima, tal como si
aqulla hubiese utilizado o consumido el producto con conocimiento de
sus defectos o vicios, o no adoptando las precauciones nomnales, o no si-
guiendo las instrucciones del fabricante o productor.
1124. Finalmente puede existir culpa de un tercero en el supuesto
de que el producto hubiese sido suministrado en malas condiciones por
culpa de ste. Por ejemplo: si un producto alimenticio o farrnacutico
tiene fecha de vencimiento y es provedo despus de vencido o si no ha
sido convenientemente conservado, o si requiere una revisin o service,
como en el caso de los automviles, y este servicio no se presta.
l 125. Una vez que la vctima del dao ha acreditado la existencia
del perjuicio, la relacin de casualidad de ste con eldefecto o vicio de
la cosa utilizada o consumida, y la culpa del fabricante oproductor que
resultu presumida por lo que hemos expuesto anterionnente, la respon-
PRODUCTOS ELABORADOS 439
sabilidad de ste se impone desde que, sea que hubiese actuado culposa
o dolosamente, debe indemnizar todos los daos ocasionados que sean
consecuencia inmediata y mediata de su hecho (arts. 903 y 904, cd.
Civ.).
1126. Es indudable que el fabricante o productor que elabora un
producto con vicios o defectos que lo toman nocivo debe prever las con-
secuencias daosas que necesariamente ocasionar, teniendo en cuenta
que el destino normal de esas cosas es ser usadas o consumidas, aunque
salgan de las manos de aqul para pasar previamente por un proceso de
circulacin o comercializacin hasta llegar en definitiva a poder de quie-
nes debern padecer las consecuencias de aquel hecho originario.
1126 bis. En la doctrina nacional"" se ha pretendido hallar fun-
damento para este supuesto en el artculo 1113 del Cdigo Civil, consi-
derando que la mercadera que lleva un vicio de fabricacin contiene en
s la potencialidad de la produccin de un perjuicio, esto es, la contingen-
cia del dao. La atribucin de responsabilidad ha de ir indispensable-
mente unida a la introduccin o creacin del riesgo, y ello se produce en
el momento de la fabricacin. Es el dueo o guardin, en el momento de
introduccin del riesgo, el que debe responder, es decir, el fabricante.
Esta solucin es criticada por LLAMllfAS 51' "', porque la frmula del dueo
o guardin que emplea el artculo 1113 debe relacionarse con quien osten-
taba tal calidad al tiempo de creacin del riesgo, y no con el dueo o
guardin de la cosa al tiempo de ocurrir e~ dao.
1127. c) mclusin. La gravedad del problema analizado se acre-
cienta da. da, y ha llegado a constituir ya un fenmeno de tipo social
en otros pases, comenzando a insinuarse en el nuestro. En poco tiempo
ms, cuando se intensifique en nuestro pas el consumo masivo e indis-
criminado de productos elaboradosen serie, en la misma medida en que
ocurre en pases de mayor desarrollo, tal como en Europa y EE.UU., ha-
br que contemplar estos casos desde el punto de vista legislativo para
prqorcionarles la regulacin adecuada.
579 lis LPEZ CABANA, R. M. Y LLOVERAS, N., op. J loe. cit.
579 tr lLA~s. 1. J., "Dailos ocwionados por productos elaborados", L.L,
II-YI-1979.
440 RESPONSABILIDAD CIVIL
1128. Sera conveniente, entonces, dictar normas que establezcan
un sistema autnomo de responsabilidad en esta materia, imponiendo al
fabricante o productor una responsabilidad objetiva que conduzca a una
socializacin de estos riesgos, los cuales por su carcter justifican una re-
particin de la carga que ellos comportan. La responsabilidad del fabri-
cante o productor puede trasladarse al costo de produccin, de manera
que aqul pueda contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra
tales riesgos y garantice a los damnificados el debido resarcinento.
1128 bis. LEY24.240DEDEFENSADELCONSUMIDOR. El 22 de sep-
tiembre de 1993 el Congreso de la Nacin sancion la ley 24.240 de De-
fensa del Consumidor, en c.uJ'0 Captulo X ("Responsabilidad por da-
os") dispone en el artculo 401 "RJ'W-Qnsabilidad solidaria. Si el dao al
consumidor resulta del vicio o defec~o de la cosa o !.~I')~estacin aeISer-
vicio responder el productor, el fabricante, el importador, el distribui-
dor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cesao
servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosiiCO
motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sm PeIJU1=-
cio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se liberar totiro .
parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido l!ie.r-
La ley 24.240 ha sido vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo
de la Nacin mediante el decreto 2089/93. El veto parcial recay entre otros
en el Captulo X de la citada ley, que contena solamente el artculo 40.
Las motivaciones del veto han sido las siguientes:
que el sistema de responsabilidad previsto en el proyecto no au-
toriza la liberacin de responsabilidad por la prueba de la no
culpa, con lo que es ms amplio que el vigente en los pases ms
avanzados y en particular Brasil, lo que operara como una des-
ventaja comparati va para productores;
que la norma redundara en un aumento del precio de los pro-
ductos, con detrimento del inters de los consundores que se
pretende proteger;
que rige el artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la res-
ponsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y que tal responsa-
bilidad es solidaria conforme a lo establecido por dicha norma-
tiva para los daos cuando medie culpa o negligencia;
que para casos ms graves rige el artculo 220 del Cdigo Pe-
nal.
ANIMALES 441
Dado que la Repblica Federativa del Brasil cuenta con un Cdigo
de Defensa al Consumidor desde elll de septiembre de 1990, es urgente
que nuestro pas sancione una normativa especial consagrando la res-
ponsabilidad objetiva, como lo estableCa el artculo 40 de la ley 24.240,
vetado por el Poder Ejecutivo de la Nacin. Es necesario que la Repbli-
ca Argentina dicte esa ley sobre iguales bases que el Cdigo de Brasil
para satisfacer el compromiso de los Estados Partes del Mercado Comn
del Sur, de armonizar sus legislaciones en las reas pertinentes, confor-
me con lo que establece el artculo 10 in fine del Tratado de Asuncin, del
26 de marzo de 1991, suscripto entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uru-
guay, el cual prev la constitucin definitiva del Mercosur para ellO de
enero de 1995; y hallndose ya constituido orgnicamente desde esa fe-
cha, an no cuenta nuestra legislacin con una norma especfica para es-
tablecer la responsabilidad objetiva de productos elaborados o defectuo-
sos (vicio o defecto) que comprenda a todos y cada uno de quienes
intervienen en la cadena de la comercializacin a partir del productor o
fabricante hasta el consumidor o usuario final del producto, que resulta
ser el damnificado. Las motivaciones del decreto que vet la ley no su-
plen la falta de laley especial, aunque en aqul se exprese que "rige el.ar-
tculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad por riesgo
o vicio de la cosa". En virtud de qu fundamento legal se impondr res-
ponsabilidad a todos los que intervinieron en la cadena de comercializa-
cin, cuando el artculo 1113 atribuye esa responsabilidad solamente al
"dueo o guardin" de la cosa que lleva en s el riesgo, si cada uno de los
intermediarios ha dejado de serlo desde que la transmiti a otro?
C)ANIMALES
1129. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El riesgo creado
.como factor de_responsil~ilidad es wnbjn aplicable para atriburraldue-
o o guardin de un animal el dao causado p.or_~t_e, sea dom~~J!g). o fe-
roz.
1130. Bien es cierto que cuando Vlez Sarsfield redact los artcu-
los del Cdigo que regulan esta clase de daos se inspir en el Cdigo
francs, y tanto aqul como ste estaban muy lejos de conocer otro sis-
tema de responsabilidad civil que no fuese fundado en la culpa.
442 RESPONSABILIDAD CIVIL
La nonnatividad adoptada en esta materia se nos presenta, sin em-
bargo, por el juego de las presunciones legales establecidas y las limita-
das causas excusantes de responsabilidad, un rgimen que bien puede
decirse no se diferencia de aquel que despus se llam del riesgo creado.
Con excepcin de la posibilidad de invocar la falta de culpa por ha-
berse soltado o escapado el animal domstico (art. 1127) que caus un
dao, las dems excusas admitidas por la ley no son otras que las de ine-
xistencia de nexo causal, con lo que ~-r~~.l1Qnsabilidad queda ~!lf!!!!.
drada en el mbito de la teor/! objeJiyap!lI:elr~.ID!tlreanJ9~ aJ!i~
a
les, sin que obste esta conclJlsin la JjI!ljtal!-e-"~!!~~_d.,, fal~a d:: cu!p~
en el especfico supu~~~..!'.revis~~ .
1131. A este respecto dice ORGAZ '" que la reserva y aun descon-
fianza con que ha sido recibida hasta hace poco la teora del riesgo y, so-
bre todo, el influjo preponderante de la doctrina francesa, explican qui-
zs que nuestros jueces y escritores hayan estimado unnimemente, o
poco menos, que la responsabilidad por los animales tena en el Cdigo
el fundamento de una culpa presumida. A partir de la reciente reforma,
agrega el autor citado, esta estimacin debe ser rectificada, aunque los
preceptos relativos a los animales no hayan sufrido modificacin algu-
na 581.
1132. RGIMEN LEGAL. El artcul'24),rimera parte, dispone:
"El propietario de un animal, domstico o fer6t; es responsab.le del dao
que causare... .
" _ k -
Esta responsabilidad est expresamente consagrada en los textos
romanos, y de ellos ha pasado a las legislaciones antiguas y modernas.
La materia ha evolucionado poco pues las cuestiones que pueden susci-
tar los daos causados por los animales son siempre las mismas.
'"0 OROAZ, La Culpa, pg. 217. . . ..
. 581 BORDA, op. cit., T. 11, pg. 295. ya con antenondad fundaba esta responsabIlidad
en el riesgo creado. Dice que sin desconocer que en muchos casos los daos causados
por animales se deben a una deficiente vigilancia. parece ms jurdico fundar es~a
responsabilidad en el riesgo creado. Frecuentemente no podr encontrarse en el dueno
ninguna culpa. La razn de la responsabilidad est en que el dueo y la persona que se
sirven del animal han creado un riesgo del cual aprovechan y cuyas consecuenCIas es
ju,lo que afronlen. ('onr. DEMOGUE,Op. ci/.. T. V, pg. 197, nro. 983; SAVATIER, op.
.-l/.:I'. 1, pllj" 4~~ Y~44, nros. 337 y405; JOSSERAND, op. cit., T.lI. pg. 255, nro. 523.
ANIMALES 443
1133. a) Eersongs r.espgnsgbles. En primer lugar es resIl.0nsable el
l'~oP!etario del animal. El due9.responde aunque en elmomentodecau-
sar el dao el animal hubiese estado bajo la guarda de los dependientes
.de aqul (art. 1126, Cd. Civ.). . .
Sin embargo, siel dependiente es el dueo del animal y lo u.sa_ten el
inters_9.e1 princiE~l.Lr...e~nde j:!QJJ1 como propietarjo y ste por servjrse
(Ieee
1134. J;jPropielllPo.p-':J!esponde si el animal causa el dao cuando
se hallase al servicio de otro contr.a la volUl.!!ad e'9:?!esa, o presunta de
aqul (agr. arto 1113, in fine, ley l7.7m"'.
1135. ~i el pro~ie~~ !!.-cl'.abandono del animal con nimo de no
continuar en el domipio del mismo (art. 2607), Yste ocasi.ona]ln dao,
el propietario ser responsable si se pruebaSll culpa en relacin a las ~-;i
cunstancias en que se hizo e.1 abaJ).dooo (art. 1109). ~I!.ca,.bio, de.sde 'l!!".
perdiera el dominio por haber recuperado el animal su antigua libertad o
-pierda la co'umbre de volver a la reside,cill de-iu-!1~f9 (iirt:-2/05Jj(
.causare-un dao ya no reSp9.[IJ:le.su aptiW.9 du_eo, por no ser tal y por no
poder imputrsele culpa alguna.
1136. Tambin responde del dao que cau~a!e un animal domsti-
co o i!'.rQz.J.aQ.ersona aJa ClJru se hu~T~re mandado el animal P?ll...e.rvir-
~s de l (art. 1124,2' parte). Elfundamento de esta responsabilidad con-
tina siendo el mismo. La persona que se sirve del animal obtiene de l
un provecho y, por lo tanto, carga con los rieSgos de su uso .. " .-
- Se sirve del animalIa persona que obtiene de l los servicios o uti
lidad que puede prestar segn la naturaleza propia del animal y los fines
a que se le destina. Es indiferente que se sirva del animal a ttulo oneroso
o gratuito. Por ejemplo') ,un locatario, comodatarin o usufru;tuaria..
113 7. Cuarld~ ~l!.n.iTll!l es ,an.dad.o lX'.r~u dl;leo .a otrA persona,
pero no para se(vine de l en el sentido que hemos expuesto, sino con
'otros fines, l,a cuestin ha originado controversi~s doctrinarias. Por
582 ACUA Al'I'ZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 193, nro. 2865, nota 51 e),
dice que el art 1124 habla de persona a la cual se hubiese mandado el animal para
sef\'irse de l, lo que supone que si el tercero se sirve de ste es porque as 10 quiso su
propietario. desde que con ese objeto se lo ma.n::l. Conf. AGUIAR, op. cit., T. 11I. pg .
311, nro. 158.
1
444 RESPONSABiliDAD CIVIL
ejempi;;~ el animal que un viajero deposita en el hotel donde se aloja; el
animal que se entrega a un veterinario para su curacil), o a un herrador
para ser herrado.
1138. Algunos aut;;;:esc~~do~l< JlL;ODceptp estricto de. "~e.rv!'~~
de l" a que alude el artculo, ensean que la r~spQ.ns.tQ.i)jpmHl.el.ru:Q:...
pietario, salvo prueba de culPa directa <je .~sa~ Il<:r~(art. 1109). Se
trata de un caso de excepcin, y por consiguiente no es susceptible de ex-
tenderse en la interpretacin a otros casos, fuera de aqullos en que la
persona se sirve del animal conforme a su naturaleza y destino ,,'-
1139. Otros autores, con un criterio ms amplio, opinan que servir-
se d~l anima!. Co!l.sj~ tambin en re!,l~zar con l, porcuenta propia-,-.\!!!...
beneficio profesional! obteniendo as un aprovechamiento econmiCQ;'
como en los casos que hemos mencionado precedentemente lO'.
1140. Si la persona que se sirve del animal lo ha~~ sin gue se le hu-
biere mandado por su dueo, y l tii contraJa voluntad expresa ojlre-
sunta de ste, es, sin duda, responsable de los daos que causare, pues de-
tenta su guarda y se sirve del animal, aunque ilcitamente 58'. El due~o,
en cambio, no responde, como hemos visto.
1141. b) );a:r;;er,de esta responsab~ljda(i. Cuando el dao es cau-
sado por un animal mient~s se h.~la bajo l!lM<!!Q.a <i~ .S1!~1!.Q~
problema alguno,.porque el propietario .es la rrYsma pel$Qna que se sirYl<.
del animal.
1142. En cambio, cuando el dueo ha manda<jo lAniJn1 ol@~~
sona para que se sirva de l, se produce el desdoblamiento de amba~ .c.!;
lidades: dueiio y guardi!Q. ._ . _ ,
En este caso se plantea la cuestin de s-aber'quin responde: si ~no
u otro, o Jos dos, ya sea i',ol1iu'!lltOllteI'!!~i.'!.amentec _ . ~
583 SALVAT, op. cit., 1. IV, pg. 194, nro. 2865:conf. BAUDRY LACANTINERlP, et
BARDE, T. 4, nro. 450 infir,e; Huc, T 8, nro. 450.
' " BORDA, op. cir" 'r.n, pg. 296, nro. J 433.
!lBS AcUFlA AN7.oRF.NA parece sostener la opiniJl cOJltraria e:l el texto transcripto
en la nola nro. 526.
ANIMALES 445
1143. Segn la opinin dealgwlOs aut~~,la.resl1.onsajilidad.dcl.
gue se sirve del animal excJ.,y!tia ddduefui."Esta solucin estara dada
"por el fundamento mismo de esta responsabdad: ya sea enill:Culpa o en
. el riesgo. En el primer caso, ~I !Ia!1ra culpa del guarrlin que se sirve
del animal; en el segundo, slo el que se sme a;rQv~cJ1.-<jeLan!!na1..
Adems, el mismo artculo 1124, segunda parte, dispone que: "la
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiera man-
dado el animal para servirse de l... "; y ello indicarfa que son dos respon-
sabilidades independientes lO'.
1144. Otros autores-sostienen que esta responsabilidad e.s co~junta
O acumulativa. Se dice que e) texto del artculo 1124!l0 autoriza otra in: "
terpretacin, y que ella queda corroborada con la frase final que, despues
de respons-abilizar al guardin, deja a salvo su accin de regreso contra
el propietario, lo que significara que la responsabilidad de ste se man-
tiene, no obstante haberse desplazado la guarda 517.
1145. Nosotros, con un criterio anlogo al que nos sirve para inter-
pretar el artculo lll3 (supra, nro. 1061) en parecida situacin, pensa.
mos que t;,sta ~eSPQnsabi!idad incumbe a!pr,?'pietari9 Y. al gu~din que se
sirve del animal, pero no conjuntamente, sino alternativamente; uno u
otro. Si el dueo ha desplazado voluntariamente la guardl! ~ellDal,.l19
puede desentenderse de los riesgos que ste comporta, pues es su dueo;
el que se sirve tampoco, porque aprovecha de l. L~.Y.fctima puede o"p\~
por uno u otro.
1146..ELque pague la indernni~~ci!n, sea el dueo o el guarrlin,
!endr o no una accin de reintegro contra el otro, pero no como efecto
de garan ta, sino como consecuencia de las relaciones internas. q\le e!tis-
tieren entre ellos y de la respectiva culpa si la hubiere. .
La accin recurso';a est aludida en la parte final del artculo 1124,
pero no es la del artculo 1123, que se refiere exclusivamente al recurso
del principal contra sus dependientes o domsticos por cuya culpa se
caus el dao, y por quienes aqul responde en garanta.
". SALVAT. op. cit., T. IV, pg. 191. nro. 2862.
'" BORDA, op. cit., T. n, pg. 299, nro. 1439.
446 RESPONSABILIDAD CIVIL
1147. Si los dueos O guardianes fueren v~~Q~ la rce.sl!n~bilidad
es solidaria, conforme a lo que dispone el artculo 1109, ltima parte
agregada por la reforma de la ley 17.711.
1148. e) Dafio.$PQrlosq";ge J;eSl:'gaa'e.-Dice el artculo 1 124 que "El
propietario de ~n ,,"imal ! do!!"!~tif-9 Lerob.e$ re~,!~bl~_d~.ao gue_
causare ... ". A su vez, el artculo 1126 dice en la parte final que "No.se salva.
tampoco la responsabilidad del dueo, porque el c!a9.Q.ue hubiera causado
el animal no estuviese en los hbitos ge!leral~s_ de al esp:c~:~.
1149. Sea el dao causado por un animal salvaje o feroz, que tiene
el bbito de vivir en libertad aunque pueda ser domesticado; sea el dao
causado porun animal domstico, que tiene el hbito de vivir con su due-
o, siempre se responde, aun si el dao es extrao a los hbitos generales
de la respectiva especie.
1150. SI c!.aojJ~ed~ recaer en I~ ~=~ o j:n I~~ bi~!!!,~ aun pue-
de ser causado por un animal a otro, supuesto ste que se halla especfica-
mente legislado y que veremos ms adelante (infra, nro. 1160). Pl!ec!.~ ~!I!.-.
bin consistir el dao en una enfermedad transmitida por el an!l'~I.:.
1151 . La intervencin del animal en la causacin del da,! debe ser
acti va, no bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal.
As por ejemplO) no habr(a responsabilidad en el caso de que I.a:~:~~
sufriera un sncope cardaco al ver delante suyo un anunal feroz; o SI ID-
tentando subir a un caballo que no se mueve, la vctima se ha daado al
caer al suelo.
1152. d) Cesacin de la responsalJilidad. C:esa.la responsabilidad:
sea atribuida al dueo o guardIn, en los casos SiguIentes:
1153(1Si el animal es excitado por un tercero (art. 1125). En este
caso habr culpa de ese tercero, que ser el nico responsable co~o cau:
sante del hecho que indirectamente delerDn e! d~Q, _
La excitacin debe ser el resultado del acto deliberativo del terce-
ro ' '', o bien cuando ste hubiese actuado imprudent~ll!.~~~determinan-
", RONDA. 0/'. dI.. T . 11, >.Ig. 301 , nro. 1444 'l.
ANIMALES 447
do que el animal se excitase o enfureciese. Se ha declarado en algunos fa-
llos que no exime de responsabilidad al propietario la circunstancia de
que el animal se haya eltcitado por un ruido callejero, por el estrpito que
produce un camin o el silbato de un tren en un paso a nivel"'.
.1154. )si existiese culpa de la vctima. Si la propia vctima e~cita
al animal, d se expone peligrosamente y sufre por ello el ataque de ste,
no existe responsabilidad alguna (art. 1128 infine, en concordanciacOo-o
lo que dispone el arto 1111).
1155. Si la vctima se ha expuesto peligrosamente en un acto de
arrojo para salvar a otro, la cuestin no puede resolverse en los trminos
absolutos del enunciado que antecede. Los actos de abnegacin y altruis-
mo han sido tratados anteriormente y all remitimos (supra, nro. 306).
I I 56!3} Si el dao caus~~o po~ el animal proviene de caso fortuito
o fuerza mayor(art. 1128). En tal caso no puede atrmume responsabili-
dad al dueo o guardin, porque la causa del dao resulta ~jena ~I_rit<~
normal que comporta la utilizacin del animal. Por ejemplo, si la cada
de un rayo espanta a un caballo y ste se lanza sobre una persona lesiO:
nndola. -
1157.4) I\l)imal que se suelta Q extrava sin q]pa de la.,persona en-
_cargada de cuidarlo guardarlo (art. 1127). En los tres casos anteores
la exencin de responsabilidad, r~sulta de la inexiSie-cia de-relaci -;:au-'
sal entre el dao y el riesgo, pues ste no es de por s deieiiite, -sino
que ha habido una circunstancia extraa que ha inducido el hecho del
animal. Sin embargo, en la hiptesis que consi_deralll~la ley presume
que si el animal causa un dao yor haberse SQltadO.9_"'2't!aviado, existe
cu,Ipa del dueo o guardin por falta de cuidados en la yigila.!llaJlel
mIsmo.
1158. Esta presuncin iuris tantum invierte la carga de la prueba y
pone a cargo de! dueo o guardin la demostracin.~e S!! falta de culp~.
Dos observaCIOnes debemos hacer a este respecto: la primera es
que el solo hecho de soltarse o extraviarse el animal es suficiente para
'" Cm. Apel. La Plata, I-X-1943, L/..., t. 34, pg. 293; Cm. Apel. Rosario
26111 1935, I .A., t. 19j1, pS 3j9; Cm Civ. I'Cap., 6Y-1927, G.F. , t. 68, pg. 61.'
 448 RESPONSABILIDAD CIVIL
responsabilizar al dueo o guardin, salvo la prueba en contrario; la se-
gunda es que, al poner en juego la culpa para atribuir responsabilidad en
ese supuesto especfico, la ley quiebra el principio de la responsabilidad
objetiva por dao creado, que constituye el indudable fundamento del
deber de indemnizar en estos casos.
1159. e) Supuesto del anirn:lfgrQZ. En el caso de qu.e .~J lilio (uen;
causado pr un animal feroz que no reporta utilida,d PNlIl~da s>.:;~!:.
vicio de un predio, la responsabilidad del dueo o guardin es.inexc!1.:t
ble (art. 1129).
La circunstancia de tratarse de un animal feroz cuya presencia no se
justifica e un medio dQdi: ~dedaar, pone acargo del.que lo tj;:-ne
todo el riesgo que comporta. 1i\!l egbargo, por aplicacin del artculo
1111 (volenti nonfit niuria), no existe resl'.Q!1sabilidadsi la vctima ~
expuso voluntar4unente..al P;!iN.!L
1160.,f) Dao rec(proco. ~l J!U!() ~~~sac,lo ~~!ln.l\Dil!lal a otro ser _
indemnizado por el dueo dc;Lan\l1!al oJeIls.or, si ste provoc al animal
ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no
tendr derecho a indemnizacin alguna (art. 1130).
1161 . El dueo del animal ofendido podr reclamar indemnizacin
al dueo del animal ofensor, sin necesidad de probar que ste fue el pro-
vocador; pero el propietario del animal ofensor podr demostrar que fue
el otro el que provoc y entonces quedar exento del deber de indemni-
zar. Esto eS lo que resulta de la aplicacin de la norma citada: el dueo
del animal ofensor responde si ste provoc al otro, y no responde, en
cambio, si el animal ofensor reaccion ante la provocacin del ofendido.
1162. p,) Improcedencia del abandone. En el derecho romano y en
algunas legislaciones antiguas, el propietario del animal que caus el
dao poda liberarse de la responsabilidad en ciertos casos, haciendo
abandono del animalen favor de la vctima ("abandono noxal").
1163. Actualmente esta facultad no aparece reccnocida en ninguna
de las modernas legislaciones, pero el Codificador ha preferido dejar ex
presamente establecido que ";;l propielario de un an~m~l2!Q puede s~_
ACCIDENTES DEL TRABAJO 449
traerse a la obligacin de. reparar el d~Q. ofreci~n~Q .al!.lIJI!lollar la pro-
piedad del animal" (art. 1131).
II.- RESPONSABIliDAD CONTRACTUAL
1164. El "riesgo" constituye tambin un factor de atribucin de res-
ponsabilidad en el mbito contractual (supra, nro. 106) y tiene aplica-
cin particularmente en el sector del contrato laboral en materia de ac-
cidentes del trabajo, y en el sector del contrato de transporte en materia
de daos que sufran los pasajeros durante el transporte.
Al ACCIDEN1ES DEL TRABAJO
1165. FuNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Dentro del con-
trato de trabajo el patrono est sometido a un deber de previsin, que
consiste en la obligacin de ste de conducirse en la configuracin y eje-
cucin concretas de la relacin de trabajo, en cuanto de l dependan, se-
gn la debida consideracin a los intereses legtimos del trabajador S90.
1166. Este deber de previsin est basado en la esencia misma del
contrato y consiste en que el patrono ha de tomar medidas adecuadas,
conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el tra-
bajador sufra daos en su persona o en sus bienes por el riesgo propio de
las tareas que cumple (riesgo profesional) . .
El deber de previsin contenido en la relacin contractual coincide
muchas veces con otras tantas obligaciones que la legislacin del trabajo
impone al patrono mediante normas de derecho pblico, dictadas en
ejercicio del poder de polica del trabajo.
1167. Aunque se hubiese discutido antes si el deber de previsin
impone una responsabilidad de tipo contractual o extracontractual (de-
lictual o cuasidelictual),la doctrina admite hoy generalmente que esa
responsabilidad es de fuente contractual S9'.
j9()KRorOSCHIN, Ernesto, Tratado Prctico de J)erecm del Trabaje Bs As 1963
Vol.!, frg.309,nro.44. ' .., ,
19 CAlIANEU..AS, Guillermo, "El deber de pre'\'isin en el contrato de trabajo", en
Esrudios en MenorUJ de Unsan, Ss. A:. .. pg$, 279y sigs .

450 RESPONSABILIDAD CIVIL
1168. INFORTUNlOS DEL TRABAJO. La responsabilidad del patrono
como consecuencia del deber de previsin se halla regulada por la ley
9688, dictada en el ao 1915, ampliada y modificada posteriormente por
diversas leyes.
Esta ley se dict por la imperiosa necesidad de proteger a los traba-
jadores vctimas de los accidentes que sufran en el trabajo y que haban
aumentado notablemente desde fines del siglo anterior como consecuen-
cia del desarrollo industrial y del empleo de nuevas tcnicas, materiales
y maquinarias cada vez ms peligrosos.
1169. El fenmeno tuvo mayor significacin en Europa, como es
notorio, en razn de su grado avanzado de desarrollo industrial a fines
del siglo XIX. El proceso que llev a sancionar en Francia en 1898laLey
de Accidentes del Trabajo lo hemos explicado antenormente (supra,
nro. 79). Nuestro pas no hizo sino seguir una tendencia universal aldic-
lar la Ley de Accidentes del Trabajo en 1915.
1170. El principio de la responsabilidad generada en la culpa y con-
sagrado en el artculo 1109 del Cdigo Civil resultaba insuficient: para
la proteccin de las vctimas de los daos sufndos en el desempeno del
trabajo por cuenta ajena. La prueba de la culpa del patrono resultaba
prcticamente imposible, pues en lamayora de los casos mngllna culpa
exista, y la vctima se vea precisada a soportar sola todo el dano, crean-
do un problema de verdadera repercusin social.
1171. RIESGO PROFESIONAL. La responsabilidad patronal consa-
grada en la ley 9688 es de carcter objetivo, pues prescinde deJa c~lpa,
y tiene fundamento en el riesgo creado. Sin embargo, en la aplicacin a
los accidentes del trabajo la teora del riesgo creado resulta parllCUlarl-
zada como una teora especfica, llamada del riesgo profesional '''.
"Debe reconocerse, dice BIEUiA ''', que la expresin riesgo profe-
sional tiene, a este respecto, umi acepcin muy distinta a la verdadera y
originaria. En efecto, se ha entendido por riesgo profesional aquel que un
determinado trabajo o clase de trabaj o engendra fatalmente para el que
W2 P017.0. luan D., en DEV EAU. M. L~ Tratado de Derecha del Trabajo, Ss. As ..
196h,T. !V,L.IX.P!S 288.
'Yl Bmr.sAo. Rafcl, LA Cuj{Xl m 105 A(cidtnres del Trabajo . 2& ed., Bs. As ., 1 2 ,
nro, 42.
ACCIDENTES DEL TRABAJO 451
lo ejecuta con mayor o menor peligro para la vida o la salud, sea por lo
nocivo de la materia que elabora, sea porlo insalubre del lugar donde tra-
baja o por el peligro constante que el manejo de las mquinas o aparatos
entraa, etctera. As entendido el riesgo profesional se refiere al obrero,
pues es l quien sufre esas consecuencias del trabajo, y no el patrn, en el
concepto que le dan la nueva doctrina y la Ley de Accidentes del Trabajo".
1172. El principio del riesgo profesional es soportado por consi-
guiente por la industria, con prescindencia de la culpa del patrono. Es,
pues, la industria la que debe indemnizar los accidentes sufridos por los
obreros en el trabajo, como carga con los dems gastos de la explotacin,
por lo mismo que ella produce beneficios.
1173. Bien es cierto que confonne lo dispone el artculo 7 de la ley
9688, los patronos pueden sustituir las obligaciones relativas a la indem-
nizacin por un seguro a favor de los empleados u obreros de que se trate,
en una compaa o asociacin de seguros patronales. El seguro por ac-
cidentes del trabajo se halla muy generalizado en la industria, y puede
por ello decirse que el riesgo profesional lo soporta la industria en la me-
dida de las primas que paga, pero las indemnizaciones legales recaen en
un fondo de primas ms amplio, de donde resulta que los siniestros in-
dustriales de este tipo se reparten y soportan aun fuera de la industria.
1174. RELACIN ENTRE EL ACCIDENTE Y EL TRABAJO. Para que
exista un accidente del trabajo debe exrstir una relacin entre el hecho y
la tarea desempeada por la vCtima. Ello surge del principio de la res-
ponsabilidad que reconoce el derecho; no se puede responder de las con-
secuencias de un hecho que ninguna vinculacin tiene con el patrn. Aun
cuando el concepto de la responsabilidad patronal haya sido ampliado
por la legislacin especial, no cabe duda de que esa responsabilidad so-
lamente existir en el caso de que el trabajo haya sido el motivo O la oca-
sin del accidente.
1175. El nexo causal entre el trabajo yel accidente o enfermedades
indispensable. La misma ley establece que el accidente debe haber ocu-
rrido "durante el tiempo de la prestacin de los servicios, por el hecho o
96 en ocasin del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al tra-
bajo" (art. 1).
452 RESPONSABILIDAD CIVIL
1176. Esos trminos son ms amplios que los del texto originario
("con motivo y en ejercicio de la ocupacin") y fueron modificados por
la ley 12.631. Posteriormente se ampli ms an esa responsabilidad por
la reforma de la ley 15.448, que incluy los accidentes in itinere, es decir
los ocurridos al trabajador al ir y volver del trabajo. El texto agregado
dice: "El empleador ser igualmente responsable del accidente cuando
el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre el lugar de
trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido
interrumpido en inters particular del trabajador o por cualquier razn
extraa al trabajo".
1177. LA INDEMNIZACIN TARIFADA. La teora del riesgo profe-
sional no adopta el sistema de la indemnizacin integral, es decir equi-
valente al dao causado. Se ha aceptado un sistema tarifario o forfatario.
La tarifa legal expresa una proporcin relacionada al monto del sa-
lario que percibe el obrero y a su incapacidad laboral. En el riesgo pro-
fesional no se discute la culpa del accidente. La indemnizacin debe pa-
garse, salvo los excepcionales supuestos previstos en la ley, pero esa
indemnizacin es parcial, retaceada, no comprende todo el dao sufrido,
sino solamente el que fija la tarifacin preestablecida en la ley.
1178. OPCIN. Sin embargo, el artculo 17 de la ley autoriza a los
obreros y empleados a optar entre la accin de indemnizacin especial
que les confiere la misma, o las que pudieren corresponderles segn el
derecho comn, por causa de dolo o negligencia del patrn. Sin embar-
go, ambas acciones son excluyentes, y la iniciacin de una de ellas o la
percepcin de cualquier valor por su concepto importa la renuncia ipso
Jacto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderle.
La accin ordinaria del obrero accidentado se vera actualmente
notoriamente favorecida por reforma de la ley 17.711, que adopt, en el
artculo 1113,Ia teora del riesgo creado para el caso de daos causados
por el vicio o riesgo de las cosas "'''.
""" eNTrab., e, pleno. 26-X-1971: "En c.so de haberse optado por la a,dnde
derecho comn a que se refiere elart. 17 de la ley 9688, es aplicable el arto 1113, C6d.
OV." (1.. 1-.. t. 144. 7-VIl-1971). Ver BUSfAMANTI ALSINA. J., "La responsabiliclad civil
por el ri.,~o d. las cosas y los accidentes dd trabajo, LL, t. 150, pg. 905.
ACCIDENTES DEL TRABAJO 453
1178 bis. La enfermedad profesional no abre la opcin para recla-
mar con fundamento en el artculo 1113 del Cdigo Civil, pues no se tra-
ta de un dao que causa de modo inmediato el riesgo de las cosas, o sea
el peligro de las mquinas, herramientas, elementos que se emplean o de
las condiciones del lugar determinantes de una sbita lesin corporal. La
enfermedad profesional se contrae despus de un cierto perodo en el
cual la vctima se halla vinculada a la causa determinante de la afeccin
que daa la salud. Es decir que la enfermedad profesional es especfica
del trabajo y slo puede padecerla quien por la relacin de trabajo se ha-
lla permanentemente expuesta a sufrirla. Por lo tanto el caso est exclu-
sivamente regido por las normas especficas de la Ley de Accidentes del
Trabajo 593 rtr.
1179. CESACIN DELARESPONSABlLIDAD. La responsabilidad pa"
tronal cesa si el nexo causal se interrumpe: a) cuando el accidente hubie-
re sido intencionalmente provocado por la vctima, o proviniese de culpa
grave de la misma; b) cuando fuere debido a fuerza mayor extraa al tra-
bajo (art. 4 de la ley 9688).
1179 bis. LEY 24.557 DE RIESGOS DEL TRABAJO. OBJETIVOS. La
ley 9688 y sus modificatorias, as como laley 23.643, fueron derogadas
por la ley 24.028 del 14 de noviembre de 1991, y posteriormente lo fue
esta ltima por la ley 24.557 del 13 de noviembre de 1995, sobre riesgos
del trabajo. Los objetivos de esta ley son: a) reducir la siniestralidad la-
boral a travs de la prevencin delos riesgos derivados del trabajo; b) re-
parar los daos derivados de accidentes del trabajo y de enfermedades
profesionales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado;
cl promover la recalificacin y larecolocacin de los trabajadores dam-
nificados; d) promover la negociacin colectiva laboral para la mejora
de las medidas de prevencin y de las prestaciones reparadoras.
1179 ter. ASEGURAMIENTO DE RIESGOS DEL TRABAJO. Los em-
pleadores podrn autoasegurar los riesgos del trabajo, siempre y cuando
acrediten solvencia financiera y garanticen los servicios necesarios para
otorgar las prestaciones de asistencia mdica. Quienes no acrediten am-
593ttr BUST AMANTE A.LSINA. J., "Las enfermedades profesionales frente al ano 1113
del CM. CIv.", LL.1. 154, pg. 910.
454 RESPONSABILIDAD CIVIL
bos extremos debern asegurarse obligatoriamente en una Aseguradora
de Riesgos del Trabajo (ART) de su libre eleccin.
1179 quater. EXENCiN DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Las presta-
ciones de la nueva ley eximen a los empleadores de todaresponsabilidad
ci vil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la
sola excepcin de la derivada del artculo 1072 del Cdigo Civil, es decir
cuando el dao haya sido causado con dolo o intencin de daar (delito
civil), y en tal caso el damnificado podr reclamar la reparacin de
acuerdo a las normas del Cdigo Civil.
B) TRANSPORTE DE PERSONAS
1180. CONCEPTO. El transporte, es decir la traslacin de personas
o de cosas de un lugar a otro, puede hacerse por tierra, por agua o por aire;
puede revestir carcter contractual y ser a ttulo oneroso, que es lo que
ocurre frecuentemente, o puede ser un hecho ajeno a todo vnculo de na-
turaleza contractual, que es lo que sucede en el transporte gratuito o be-
nvolo 594.
En la ejecucin del transporte pueden producirse daos a las perso-
nas o a las cosas transportadas "'.
1181. Sobre la naturaleza jurdica de este contrato la mayora de la
doctrina considera que se trata de una locacin de obra, aunque en algn
caso la relacin jurdica se aproxime ms a la locacin de servicios pro-
piamente dicha "'.
Este contrato es de carcter comercial cuando se efecta por una
empresa de transporte, constituyendo un acto de comercio comprendido
enel inciso 5 del amculo 8 del Cdigo de Comercio. Si el transporte es
realizado aisladamente por un no comerciante, el contrato tiene carcter
civil.
594 REZZNICO. Luis M., Estudio de las ObligaciCll1es. 9- ed" Ss. As., 1961. Vol
2, pt 1545.
oS Sobre tr8fliportc benvolo hemos traUdo mterorrnente (supra, nro. 315).
m MALAOARRIGA. Carlos C., Tratado dt Doecfo Comercial, Bs. As . 1963. T.
111. pg. 8, nro. 9.
TRANSPORTE DE PERSONAS 455
1182. RGIMEN LEGAL. El artculo 1624, segunda parte, del Cdi-
go Civil dispone: "El servicio de los empresarios o agentes de transpor-
tes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas [se
rige), por las leyes del Cdigo de Comercio, y por las de este Cdigo, rcs-
pecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega".
La responsabilidad civil por el dao que se causa a las cosas embar-
cadas o recibidas para transportar, por los empleados y dependientes de
los capitanes de buques, patrones de embarcaciones y agentes de trans-
portes terrestres, est contemplada en el artculo 1119 del Cdigo Civil.
Es una responsabilidad indirecta de garanta que hemos tratado antes
(supra, nro. 99).
1183. Tratndose del transporte comercial, de mercaderas o de perso-
nas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por
pequeas embarcaciones (art. 206), se rige por las disposiciones del Cap-
tulo V del Tftulo IV del Libro 1 del Cdigo de Comercio (arts. 162 a 206).
En relacin a los daos que pueden sufrir los pasajeros con motivo
del transporte, dispone el artculo 184 del Cdigo de Comercio: "En caso de
muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril,
la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios,
no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el acci-
dente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un ter-
cero por quien la empresa no sea civilmente responsable".
1184. FuNDAMENrO DEESTARESPONSABILIDAD. La responsabili-
dad que contrae el transportador por el dao que sufran los pasajeros du-
rante el transporte tiene su razn de ser en el deber de seguridad que el
contrato '91 impone a aqul, en virtud del cual debe trasladar o conducir
a la persona transportada sara y salva al lugar convenido. Si algn dao
experimentara el pasajero durante el transporte, responder el porteador
o empresario de transpone con la conespondiente indemnizacin, sin
que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su par-
te o de sus dependientes o subordinados.
1185. Esta responsabilidad es objeti va y existe independiente-
mente de la culpa del empresario transportador. Tiene fundamento en el
59': Por ello no responde el transptad()r por el dao que sufra un pasajero
clandemno (BREBBIA.Accidenus de Automotores, pg. 275, nro. 133).
456 RESPONSABILIDAD CIVIL
riesgo creado por el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa activi-
\
dad el deber de seguridad que se traduce en la obligacin de indemnizar
los daos que resultan de la misma.
Reiteradamente se ha declarado que: "La obligacin resarcitoria
que establece el artculo 184 del Cdigo de Comercio, con o sin culpa del
transportador, con las solas eximentes que el mismo determina, consti-
tuye una responsabilidad ex lege, de naturaleza objetiva, impuesta por el
legislador por razones de poltica en materia de transportes, para inducir
a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad,
perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitacin y buen
desempeo de su personal y estricto cumplimiento de las leyes y regla-
mentos y, por otra parte, en amparo de las posibles vctimas, para quie-
nes el resarcimiento resultara ilusorio en la mayoa de los casos si tu-
vieran que probar la culpa del transportador" "'.
1186. MBITO DE APLICACIN. Esta responsabilidad se aplica a
toda clase de transporte terrestre y por agua cuando se trata de daos su-
fridos por las personas durante el mismo.
As se ha resuelto que "el artculo 184 del Cdigo de Comercio, re-
lativo al transporte ferroviario, ha sido extendido a los dems medios de
conduccin, cualesquiera sean los vehculos empleados, verbigracia ta-
xmetros, en zonas urbanas. etctera" P9.
Tambin se ha declarado que "la responsabilidad de la empresa de
colectivos, por el dao sufrido por una pasajera al descender del vehcu-
lo, es regida por el artculo 184 del Cdigo de Comercio" 000, y que "el
transportista o conductor de remise responde frente al pasajero o viajero
y al cargador en los trminos del artculo 184 del Cdigo de Comer-
cio" 601.
1187. Con respecto al transportador martimo, los tribunales han
declarado: "Al transportador martimo, deudor de seguridad y garante
S98 CNFed., Sala OV. y Com, 5-VIII-1969, L.L, t. 138, pg. 908. fallo nro.
23.459-5; id., 25Xl-1969. L.L, L 139, pg. 801, fallo nro,. 24.317-S; id, 9-XlI-1969,
LL, t. 139, pg. 7O. fallo nro. 24.026-S; id.. 9-IX-1969, LL,t. 140, pg. 773, fallo
oro. 24.730-5.
, .. CNFcd., SaIa Civ. y Com., ll-VI-1968. L.L. t. 134. pg. 11; en igual sentido:
CNCiv., Sala "C". 19-1II1968, LL. t. 133. pg. 850.
000 CNCiv., Sala "P, 27)([-1969. LL, t. l39,pg. 324.
601 Cm. l' Apel. Mar del Plata, 23-XII-1969, LL, t. 14<), pg. 755. fallo nro.
27.146-S.
TRANSPORTE DE PERSONAS 457
del pasajero y de sus bienes, le incumbe probar la fuerza mayor que lo
eximira de responsabilidad. La responsabilidad del transportador por
muerte sufrida por los pasajeros durante el transporte por-agua, no est
legislada en el Libro III del Cdigo de Comercio, pero la doctrina y la ju-
risprudencia estn contestes en hacer extensivo el principio del articulo
184 del Cdigo de Comercio" O".
1188. CAUSAS DE EXONERACiN. Siendo el fundamento de esta
responsabilidad el riesgo creado, de nada vale que el transportador pre-
tenda probar que no hubo culpa de su parte, ni de sus dependientes o su-
bordinados. Slo se exonera si prueba que el nexo causal entre el dao y
el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena al mismo,
como ser culpa de la vctima, o de un tercero por quien el transportador
no deba responder, o por caso fortuito o fuerza mayor.
As se ba considerado que existe culpa de la vctima cuando sta ha
pretendido subir al vehculo en movimiento, o bajar en iguales circuns-
tancias fuera del lugar destinado a ese fin o cuando viajaba sacando el
brazo por la ventanilla"". Pero en cambio se ha considerado que no hay
culpa de la vctima si sta se ha visto precisada a viajar en condiciones
inadecuadas y riesgosas por las condiciones en que se prestan los servi-
cios pblicos de transporte colectivo "".
1188 bis. PRESCRIPCiN. La Cmara Nacional en lo Civil en pleno
declar6 el26 de octubre de 1993 como doctrina legal obligatoria que "no
corresponde aplicar la prescripci6n anua~del artculo 855, inciso l del
Cdigo de Comercio reformado por la ley 22.096, a la accin indemni-
zatoria deducida por el pasajero contra el dependiente que conduce un
transporte" """".
O" CNFed., Sala Civ. y Com., 16-VII-1968, LL., t. 138, pg. 994, fallo nro.
23.391-5.
603 Cm. Civ. l' Cap., 6-I1I-1933, lA., t. 41, pg. 295; Cm. Civ. 2' Cap.,
5-IX-1938, ~L, t. 11, pg. lOO; Cm. Civ. I "Cap.: 29II-1932, l.A., t. 37, pg. 702;
Crn. c.v. 2 Cap., 16-Ill-1934,JA., t. 45, p!} 509,Cm. CIV. 2" Cap., 27IV1936.
l.A.. :,..54, pg. 176, Cm. CIV;, ~,C,p, 9IX-1935.J.A., t. 51 , pg. 925. " ,
Cm ClV. Cap., Sala E, 6-VI-1961, LL, t. \03, pg. 382; Sala F, 9-)([1-
1959, LL., t. 98_pg. 530; Sala "F', 23-IY-19O. l.A .. t. 1~(jJ.V, pg. 329; Sala "E",
6- VI I 961, LL, t. 103, pg. 382.
....bU L.L, L 1994'A. pg. 291, COD nota del autor y "Daos y perjuicios en el
transporte colectivo. Prescripci!I", en Responsabilidad Civil J Otros Estudios, Vol. In,
1995, plg. 144.
458 RESPONSABILIDAD CIVIL TRANSPORTE AREO 459

1189. PROHIBICIN DE DISPENSA. El artculo 184 del Cdigo de
Comercio impone esta responsabilidad de modo que no puede dispen-
sarse convencionalmente por un pacto en contrario. Toda clusula que
tienda a suprimir la responsabilidad del transportador con respecto al su-
puesto enunciado por el artculo 184, es nula.
1190. TRANSPORTE AREO. El transporte areo se halla regido por el
Cdigo Aeronutico (ley 17.285). Yen lo que respecta a los daos causados
a pasajeros. equipajes o mercaderas transportadas su regulacin est parti-
cularmente contemplada en el Ttulo VII. Captulo l. artculos 139 a 154.
1191. El transportadores responsable de los daos y perjuicios cau-
sados por muerte o lesin corporal sufrida por un pasajero. cuando el ac-
cidente que ocasion6 el dao se haya producido a bordo de la aeronave
o durante las operaciones de embarco o desembarco.
1192. Tambin es responsable el transportador de los daos y per-
juicios sobrevenidos en casos de destrucci6n. prdida o avera de equi-
pajes registrados y mercaderas. cuando el hecho causante del dao se
haya producido durante el transporte areo.
Sin embargo. conforme a lo que dispone el artculo 142. el trans-
portador no ser responsable si prueba que l y sus dependientes han to-
mado todas las medidas necesarias para evitar el dao o que les fue im-
posible tomarlas.
1195. Es tambin una particularidad de este sistema de responsabi-
lidad la limitacin de la misma dentro de ciertos topes, que consiste en
el equivalente en pesos a mil argentinos oro segn la cotizacin de stos
en el momento de ocurrir el hecho, para el supuesto de daos a las per-
sonas, y en el equivalente de dos argentinos oro por kilogramo de peso
bruto para el supuesto de mercaderas y equipajes, salvo el caso de decla-
racin jurada del valor. En lo que respecta a los objetos cuya guarda con-
serva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta una suma
equivalente a cuarenta argentinos oro en total. La equivalencia con el oro
asegura la estabilidad de la indemnizacin en pesos, contra la deprecia-
cin monetaria.
1196. Las clusulas de responsabilidad total o parcial por debajo
del lmite fij,ado en la ley son nulas, pero no afectan el contrato.
1197. Si el dao proviene del dolo del transportador o de sus depen-
dientes el resarcimiento es integral, no pudiendo invocarse las normas li-
mitativas.

1193. Esta nonna establece un rgimen diferente al que contiene el

artculo 184 del Cdigo de Comercio en relaci6n al transporte terrestre
y martimo.
En el transporte areo la responsabilidad se funda en una presun-
cin iuris tantum de culpa del transportador y sus subordinados que in-
vierte el cargo de la prueba y pone a CaIgO del transportador la demostra-
ci6n de que no exis!i6 culpa de aqullos.

1194. La culpa de la vctima puede determinar igualmente una

e.encin de responsabilidad para el transportador. o una atenuacin en
caso de culpa concurrente"" .

60.5 Aun<1ue n<l se alude aJ caso fortuito o fuerza rnayorcorno causa de exoneracin
deresponsabtlidad, ello resulta naturalmente deIa inte~pci6n del. n~~o causaJ.que pone
fuera de la rbita de actuacin del transportad(lf el on~n del ftfJUlC10.
 CAPTULO xvrn
SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR ''EQUIDAD''

1198. l. CONCEPTO. Un nuevo factor de responsabilidad ha intro-

ducido la ley 17.711 en el sistema legal. La equidad es suficiente para
imponer el deber de responder del dao causado por un sujeto inimputa-
ble en razn de carecer de voluntad. Tal es lo que resulta de la reforma
introducida al artculo 907, que en su texto actual dice: "Cuando por los
hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes,
slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao
se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enrique-
cido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la
vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de
la vctima".

1199. Este factor de responsabilida es tambin de carcter objeti-

vo .,., pues prescinde de la culpa paIa atribuir responsabilidad, desde que
no puede considerarse culpable a quien no es capaz de voluntad y por lo
tanto es inepto paIa determinar su conducta.

1200. Confomne al sistema de responsabilidad subjetiva adoptado

por el Codificador, cuando por un acto involuntario se causaba un dao
a otro no haba obligacin de reparar por parte de su autor, sin perjuicio
de la accin de in rem verso que podra tener la vctima por el beneficio
que el acto hubiere reportado a aqul y en lamedidade ese beneficio, con
fundamento suficiente en el enriquecimiento sin causa. Quedaba a salvo

606 Con!. HORVATH. op. cit, pg. 4-g).

 \
462 RESPONSABILIDAD CIVIL FACTOR EQUIDAD 463

igualmente la accin contra el representante legal por su responsabilidad
indirecta consagrada en otra parte del Cdigo (art. 1117).
1201. La solucin as admitida por la ley no resultaba justa en aque-
llos casos en que el autor, aunque inimputable a causa de su falta de dis-
cernimiento, tuviese un patrimonio valioso frente a su vlctima sin recur-
sos sufIcientes para afrontar el dao producido "".
1202. Otras legislaciones haban ya adoptado soluciones en favor
de las vctimas en tales supuestos "".
1203. Ms recientemente el Cdigo francs fue modificado por la
ley del3 de enero de 1968 redactndose el nuevo artculo 468-2, que dis-
pone: "El que causa un dao a otro hallndose bajo la influencia de una
turbacin mental, no est menos obligado a la reparacin" (supra, mo.
91). Esta nueva nOrma consagra directamente la responsabilidad objeti-
va por riesgo con relacin a los hechos daosos ejecutados por personas
sin suficiente discernimiento por hallarse bajo un estado de turbacin
mental.
1204. TI. RGIMEN LEGAL. En nuestro pas la ley 17.711 ha consa-
grado una solucin esperada y ahora aprobada o:JJ por la generalidad de
la doctrina.
1206. Los jueces resolvern con un sentido de justicia particular,
adecuado el caso y valorando las pautas que la ley seala: importancia
del patnmonlO del autor del hecho y la situacin personal de la vctima
1207. El elemento dao debe conjugarse en este caso con un factor
de respon~abilidad eventual, que estar dado por el criterio judicial de
apreclaclOn de la relaCIn entre el 'patrimonio del autor y la condicin
personal de la vctima, que imponga objetivamente la solucin de equi-
dad.
. 1208. El hecho ser a partir de ese momento un acto ilcito poten-
cIal con atribucin de responsabilidad a su autor por razones de equidad.
Esta responsabIlIdad puede adems ser limitada, en cuanto a la extensin
del resarcimiento, precisamente por tratarse de una solucin de equidad
librada al arbitrio judicial.
1209. Este factor objetivo de responsabilidad difiere fundamental-
mente del riesgo, no obstante que ambos prescinden de la culpa, pues el
pnmero dep;nde de la apreciacin del juez en solucin de especie, y el
segun~o esta Impuesto necesanamente por la ley en solucin de gnero.
Adem~, la eqUIdad puede condUCIr a una reparacin parcial, en tanto
que el nesgo creado obliga al resarcimiento integral del dao.

1205. Se trata, como hemos dicho, de un factor de responsabilidad

objetiva, pues la situacin considerada es precisamente aqulla en que al
autor no se le puede imputar culpa alguna, desde que su acto no ha po-
dido ser voluntario por falta de discernimiento.
Con ser un factor objetivo no es tampoco el riesgo creado, pues la
ley no impone necesariamente el deber de resarcir sino que faculta a los
jueces para hacerlo con fundamento en razones de equidad.

607 AOUIAR. H., present una ponencia al 1 Congreso Nacional de Derecho Civil
(Crdoba, 1927), proponiendo en los casos de irresponsabilidad del autor material del
dafto, la distribUCIn del perjuicio entre causante y damnificado en proporcin a sus
res~tivos patrimonios.
,<> C6<I. Suizo de 1... Obligaciones (art. 58); C6d. alemn (art. 829); Cd. sovitico
(an 406); Cd. p,ruano (art. J 140); Cd. italiano (art. 2047, 2' ap.); Cd. venezolano
(,n J 187); (,d. pOrtuguts (an. 489).
oc. tI.AMIIIA.\. R_forma d_1 ("digo Civil .... pg. 223.
 1
I

CAPITuLO XIX
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR
"ABUSO DEL DERECHO"

1210. 1. CONCEPTO. Se ha pretendido que en Roma no se admita la

reparacin del dao causado en el ejercicio de un derecho. Se invocaban
varios textos: uno de Gayo: Nullus videtur dolo facere qui suo iure un-
tur; otro de Paulo: Nema damnum fecit, nisi qui id fecit quod facere ius
non habet; un tercero de Ulpiano: Neminem /aedit, nema damnumfacit,
qui suo iure utirur. Sin embargo, estas frmulas no podan ser interpre-
tadas fuera del contexto del derecho romano.
En Roma no era legtimo ejercer abusivamente un derecho, por lo
menos con el solo fin de daar a otro. As resulta de las mximas de apli-
cacin general en el derecho TOmano: Malem enim nostro iure utitur non
debemus; malitiis non esr indulgendum 610

1211. En el antiguo derecho francs los Parlamentos repriman todo

abuso malicioso. Aunque los redactores del Cdigo Civil no consideraron la
cuestin del abuso del derecho, y ningn artculo contiene una norma al res-
pecto, la jurisprudencia hizo aplicacin del principio en numerosos casos.

1212. A principios del siglo xx algunos autores, especialmente

JOSSERAND 6JI y SALEILLES m estudiaron esa jurisprudencia, la analiza-

611) JOSSERA~. El Esp(ritu de los Derechos y su Relatividad, Cajica, Mxico. 1946.

pg. 9, dice: "La odiosa mxima dura lex, se4 lex que no parece ser verdaderamente
romana es, en todo caso, completamente falsa romo expresin del derecho romano de
la ~poca del apogeo; debe ceder el sirio a su antagnica swnmun jus, summa injuria. y
el derecho pretorio en su admirable yannonioso destnvolvmiento, constituye la ms
brillante ilustracin y como la marcha triunfal de la teona del abuso".
6J1 JOSSERANO, De /'Abw des Droiu, Pars, 1905-
6" SAUlLUS, '1)e 'abus des droits", 801/. de la Socie" d'nuJes Legislarives,
1905, pg. 305.
 l I
466 RESPONSABILIDAD CIVIL
ron y sistematizaron, construyendo una teora del abuso del derecho.
Desde entonces la jurisprudencia francesa ha hecho constante aplicacin
de la teora, y del derecho de propiedad la extendieron a muchos otros ca-
sos, constituyendo as un valioso instrumento de control judicial sobre el
ejercicio de los derechos subjetivos.
1213. PLANIOL 613 ha atacado la teora del abuso del derecho con un
argumento puramente lgico: "El derecho cesa, ha dicho, donde el abuso
comienza, no puede haber aqu uso abusi va de un derecho cualquiera,
por la razn irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez,
conforme y contrario al derecho".
1214. Ms all de una simple observacin de tipo lgico formal,
existe una realidad que el derecho no puede ignorar pues, como lo seala
JOSSERAND 61', "as como existe un espritu de las leyes, y con ms ge-
neralidad un espritu del derecho, entendido objetivamente, y en su con-
junto, debe admitirse tambin la existencia de un espritu de los dere-
chos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada
y que as como la ley no puede aplicarse contra su espritu, como un ro
no podra modificar el curso natural de sus aguas, nuestros derechos no
pueden realizarse en contravencin o despreciando su misin social, a
diestra ya siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al
menos, cuando stos son legtimos por s mismos; pero sera intolerable
que medios, aun intrlsecamente irreprochables, pudieran justificar todo
fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se
form la teora del abuso de los derechos, cuya ambicin y razn de ser
es asegurar el triunfo del espritu de los derechos y, por consiguiente, ha-
cer reinar la justicia, no solamente en los textos legales yen las frmulas
abstractas, sino -siendo este ideal ms sustancial- en su misma apli-
cacin, y hasta en la realidad viviente".
1215. El derecho subjetivo tiene un lmite formal, que es aquel es-
tablecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derechD. Si
c~ el ejercicio de ese derecho su titular excede el lmite fijado, no habra
Sin duda abuso del derecho, sencillamente porque no habra derecho.
('t'ro otra cuestin es si el titular, dentro de los lmites fijados formal-
~11 PLANIOL. Trait lemenlairf' de Droit Civil, T. n. cm. 871.
~1. JOSSERANI>, fJ l:,sp(ritu ... , p~gs. 14-15.
ABUSO DEL DERECHO 467
mente a su derecho, 10 ejerce abusando de la prerrogativa y causa un
dao a otro. En tal caso estara obligado a reparar el perjuicio que caus,
pues no estara justificado por el ejercicio mismo del derecho desde que
su titular lo us abusivamente.
La cuestin consiste entonces en saber cul es el criterio que permi-
tira afirmar que un derecho ha sido ejercido con abuso y, por consi-
guiente, ha constituido en ilcito su acto, debiendo repararse el perjuicio
ocasionado.
1216. n. CRITERIOS DOCTRINARIOS. Los distintos criterios que
orientan las diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categoras:
1217. a) Criterio intencional (La intencin de daar y sus suced-
neos: dolo o fraude).
La intencin de daar representa, tradicionalmente, la forma tpica,
el alimento normal del abuso de los derechos; histricamente parece en-
contrarse en el origen mismo de la teora, cuyo primer lineamiento y pri-
mera manifestacin ha constituido: rnatitiis non est indulgendum,fraus
omnia corrumpit. La jurisprudencia francesa se ha inspirado precisa-
mente en este criterio, y segn el lenguaje de los tribunales, como el de
la doctrina en que se apoya, la intencin de daar constituye la pieza
maestra del sistema.
1218. b) Criterio tcnico (Culpa en la ejecucin).
Posteriormente se renunci a limitada teora del abuso en el domi-
nio intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede re-
vestir un carcter abusivo independientemente del animus nocendi. No
basta que se haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correc-
tamente, segn las reglas del arte.
1219. c) Criterio econmico (Faltade inters legtimo).
Este criterio ha sido consagrado en muchas Dcasiones por los tribu-
nales franceses. Se inspira en la famosa definicin que Ihering formul
de los derechos subjetivos, a los que consider como "intereses jurdica-
mente protegidos".
As, cuando el titul ar utiliza sus derechos fuera de todo inters o
para la satisfaccin deun inters ilegtimo, usa mal de l, abusa de su de-
recho y, por tanto, no puede pretender la proteccin de la ley.
468 RESPONSABIUDAD CIVIL
1220. d) Criterio funcional o finalista (Desvo del derecho en su
funcin social).
Los criterios que anteceden tienen todos un punto de partida co-
mn: el sujeto titular del derecho. As, atendiendo a la intencin de da-
ar, a la impericia o negligencia con que ejerCe el derecho o a la carencia
de interes legtimo, se podr juzgar que una prerrogativa puesta en ac-
cin dentro de los lmites formales establecidos en la ley constituye un
ejercicio abusivo del derecho.
1221. Ya PORCHEROT ''', desde comienzos de este siglo, caracteri-
z el abuso del derecho con un criterio objetivo, apartndose as de las
concepciones subjetivas que haban inspirado hasta entonces las princi-
pales soluciones jurisprudenciales y las doctrinas mencionadas prece-
dentemente. DIce este autor que "se abusa del derecho cuando, perma-
necIendo en sus lmites, se persigue un fin diferente al tomado en
consideracin por el legislador" .
1222. JOSSERAND 6" dice, citando a Duguit, que "en una sociedad
organizada los pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin:
no deben salir del plano de la funcin aquecorresponden, pues de lo con-
trario su titular los desva de su propio destino, cometiendo un abuso de
derecho; el acto abusivo es, as, el acto contrario al fin de su institucin,
a su espritu y fmalidad". Ms adelante agrega el mismo autor: " ... eljuez
debe investigar ms bien la direccin que imprimi el agente a su dere-
cho, el abuso que ha hecho de l, que el mvil a que haya obedecido; si
esa direccin y uso es incompatible con el espiriru de la institucin el
acto es abusivo, y por tanto ser causa de responsabilidad".
1223. Sin duda que al situar en el plano finalista su concepcin del
abuso del derecho, Josserand ha acertado en el criterio objetivo que ms
adecuadamentepennitir a los jueces ejercerel c ontrol de legitimidad en
el ejercicio de los derechos subjetivos, evitndose una imprecisa y vaga
valoracin de intenciones, conductas o intereses que pueden haber mo-
vido a las personas en cada uno de los supuestos cuestionados.
" PoRCHERor, De /'Ab..., du Droit, tesis Ojon. t901 pig.124.
616 JOSSERAND, op. cit., pg. 312. ' .
ABUSO DEL DERECHO 469
1224. e) Criterio tico (Ejercicio contrario a la buena fe y a la mo-
ral).
Sin embargo, si bien puede destacarse el mrito de esta posicin te-
leolgica que persigue la adecuacin del derecho a los fines de su insti-
tucin, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir so-
lamente a la funcin social del derecho.
. Por eso RIPERT 6\7 con mucha razn ha podido sealar aquello que
dIstancIa a Josserand de su concepto acerca del acto abusivo. Refirin-
dose a la teora de la relatividad de los derechos y a los fmes sociales de
su institucin, dice que "ella tiende a colocar todas las acciones humanas
bajo el control del juez y a permitirle ejercer este control menos sobre el
valor moral de los actos que sobre su valor econmico y social". Agrega
este autor, despus de aludir al peligro de esta teora, que "ella tiende a
destruir la idea del derecho subjetivo; sin embargo, la concepcin del de-
recho individual, lejos de ser antisocial es indispensable para el mante-
mmiento de la civilizacin amenazada por el estatismo o el comunis-
mo .. . Desde que se quita a la teora del abuso de los derechos su
fundamento moral, se cae en las ms peligrosas fantasas de la sumisin
social". .
1225. SAVATIER ' '', en una posicin tambin objetiva y coinciden-
te con la que hemos expuesto, considera que el abuso del derecho existe
all donde se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres.
. 1226. 1lI. MBITO DE APUCACIN. Una abundante y reiterada ju-
nsprudencia "'haba admitido la teora del abuso del derecho, cuando la
reforrnaintroducida por la ley 17. 7111a incorpor6legislativamente en el
nuevo texto del artculo 1071 del Cdigo Civil. La doctrina nacional se
hallaba dividida sobre el punto. Conforme al enunciado del artculo
1071 que pareca proscribir la teora del abuso del derecho, algunos au-
tores, adoptando una posicin francamente individualista, eran contra-
rios a su aplicacin. En este sentido, la nota de Bibiloni al artculo 411
de su Anteproyecto parece agotar los argumentos contrarios a su adop-
cin.
'" RIPERT, 2R&k Moral dQM les Ob/igariMs Civiles Paris 1949 pg 182.
fl l'SAVATIER,De$Effft.setdeJaSanctiondu.DevoirM~ral pci.r;s 1916 pg 23
619 Puede consultarse: LtAMSfAs, Tralal> de Duecho Civil 'Parte 'Gen.e;al 3~ ed .
T. 2. nro. 1280 ." .,
 ABUSO DEL DERECHO 471
470 RESPONSABILIDAD CIVIL

Sin embargo, la mayora de los autores nacionales y entre ellos Sal- trario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca
vat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambas, estaban a favor a la moral y a las buenas costumbres o excede los lmites de la buena fe.
de la aplicacin de la teora que no se hallara obstaculizada por la norma Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de
citada del artculo 1071 del Cdigo Civil. los derechos subjetivos, su mbito de aplicacin es tan amplio como el
que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el
1227. La actual reforma ubica a nuestro Cdigo junto a aquellas le- campo propio de los derechos personales.
gislaciones ms modernas que reprueban el ejercicio abusivo de los de-
rechos, tales como los cdigos Suizo de las Obligaciones (art. 2), ale-
mn (art. 1), sovitico (art. 1), polaco (art. 160), peruano (ar!. 1I),
venezolano (art. 1185), libans (art. 124) Y turco (art. 2), a los que se
puede agregar el mexicano (arts. 16 y 1912) Yel italiano (art. 833), que
contienen aplicaciones del principio.

1228. El nuevo artculo 1071 del Cdigo Civil dispone: "El ejerci-
cio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin le-
gal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los
fmes que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

1229. Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos

hallamos sin duda en presencia de un factor de atribucin del dao que
funciona con independencia de la culpa.

1230. En consecuencia, incurrir en responsabilidad todo aquel

que en el ejercicio de su derecho se desva de los fines que tuvo en mira
el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro.
Tambin ser abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen princi-
pios de moral y buenas costumbres o se excedan los lmites de la buena
fe que debe imperar en las relaciones jurdicas. La funcin del juzgador
consistir en realizar una valoracin del acto frente a una concepcin ob-
jetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con
el concepto de buena fe.

1231. Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa

de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor obje-
tivo de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito el acto, desde
que el juez lo valora a la luz de una concepcin abstracta de lo que es con-
 CAP!TULOXX
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "EXCESO
DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS"

1232. I. MBITO DE APLICACIN. El artculo 2618 del Cdigo Ci-

vil, despus de la reforma de la ley 17.711, dice: "Las molestias que oca-
sionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben
exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones dellu-
gar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn
las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin
de los daos o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esa dis-
posicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el
respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta
la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente".

1233. n. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Muchas teo-

ras se han expuesto para dar fundamento a ls restricciones a la propie-
dad impuestas en el inters de los vecinos. Algunos autores han visto en
la responsabilidad que emerge de tales actos una aplicacin pura y sim-
ple de la culpa. El propietario tiene el derecho de usar libremente de su
propiedad, pero si en el uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar
el que resulta de su culpa '20. Otras teoras fundan esta responsabilidad en
el abuso del derecho '''.

Sin embargo, es evidente que tal responsabilidad no puede

1234.
fundarse en la culpa, pues el deber de resarcir el dao causado por un es-
620 AUBRY el RAU, op. cir., T. I1, pgs. 193-194: DEMOLOMBE. op. cir., T. XII. nro.
653.
62' CoUN el CAmANT, op. cit., T. 1, pgs. 757-758 .

474 RESPONSABILIDAD CIVIL TOLERANCIA ENTRE VECINOS 475

tablecimiento a un propietario vecino, originado en los hechos a que se con un criterio de razonabilidad lo que debe o no tolerarse teniendo en
refiere nuestra norma legal, es independiente de que el propietario de cuenta las condiciones del lugar, pero tomando tambin en considera-
aqul haya cometido o no una culpa, sea por negligencia, sea por defecto cin las exigencias de la produccin, el respeto debido al uso regular de
de construccin o explotacin. la propiedad y la prioridad en el uso.

1235. Tampoco puede fundarse en el ejercicio abusivo del derecho,

pues la cuestin que estamos considerando es ajena a toda valoracin de
tipo finalista en el reconocimiento del derecho del propietario a producir
esas molestias dentro de ciertas limitaciones, ni de tipo tico en cuanto
a una eventual adecuacin a normas de moral o buenas costumbres.

1236. Tal vez parezca ms apropiada la teora de la intromisin.

Hay un principio en las fuentes romanas que constituye su fundamento,
y que es que a cada uno le es lcito hacer en el propio fundo cuanto le
plazca, con tal de que no se verifique intrusin en el fundo ajeno.
Elevando esta mxima a principio general, expresa DE RUGGIE-
RO "': "Podra decirse que el ejercicio del propio derecho de dominio no
halla limitacin ms que cuando de l deriva una intromisin en el fundo
del vecino. El principio resulta justo en su fundamento, a l obedecen
muchas limitaciones positivamente establecidas en la ley y otras que
aaden justamente la doctrina y la jurisprudencia". Sin embargo, el autor
citado termina por aceptar el principio de normalidad del uso.

1237. Cualquiera sea el fundamento que la doctrina quiera darle a

esa responsabilidad, es notorio que ella es extraa a la culpa. Ya sea que
la immissio sirva de fundamento en cuanto comporta una intromisin en
el mbito ajeno ms all de lo que la tolerancia normal entre vecinos lo
admite, ya sea que se pretenda que el uso excede la normalidad en tales
casos, lo cierto es que el dao debe repararse por el solo hecho de ser cau-
sado ms all de lo que consiente la recproca tolerancia.

1238. Es, por lo tanto, un factor objetivo de atribucin de respon-

sabilidad 623 que ser determinado por el juez en cada caso apreciando

622 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, 4- ed., Madrid, T , r,

pg. 559.
623 Conf. H ORVATH, P. A., op. cit., nro. 3. n), refirindose al art. 2618, Cd. Civ.
(agr. ley 17.7 11) expresa que "esta indemnizacin puede imponerse aun en caso de que
las molestias o daos sean consecuencia de eventos fortuitos. o inevitables en la mismo modo que lac; infracciones a la mayora de las restantes normas del Cdigo en
actividad de que se trate y. por lo tanto. involucran una responsabilidad objetiva, del materia de restricciones y lmites del dominio",
 1

CAPfTIJLO XXI
RESPONSABILIDADES ESPECIALES

1239. IN1RODUCCIN. Las particulares circunstancias en que se

originan daos a terceros determinan un rgimen especial de responsa-
bilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o me-
nor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en
funcin de las condiciones ms diversas que regulan predominantemen-
te ciertas actividades.

1240. En virtud de ello se hace imprescindible tratar fuera del mar-

co de la responsabilidad civil en general aquellas hiptesis que se parti-
cularizan parla naturaleza del sujeto, como en el caso de las personas ju-
rdicas o por la ndole de las funciones y actividades que cumplen los
agentes, ya sea por la investidura del cargo o por la especialidad y exclu-
sividad del ejercicio de una profesin, arte u oficio. En estos ltimos su-
puestos las reglamentaciones propias, los conocimientos cientficos y
tcnicos particulares, los intereses generales comprometidos en las res-
pectivas gestiones, dan al sistema de la responsabilidad civil notas pecu-
liares que configuran diversos regmenes diferenciados, que trataremos
separadamente.

1.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

1241. SUJETOS PASIVOS COMPRENDIDOS. La responsabilidad de

las personas jurdicas comprende, como sujetos pasivos, a todas las per-
sonas de existencia ideal o personas jurdicas enumeradas en el articulo
33 del Cdigo Civil, las cuales se hallan equiparadas, en principio, en sus
relaciones con los terceros, a las personas de existencia visible (art. 41).
478 RESPONSABIUDAD CIVIL
1242. El artculo 33, reformado por la ley 17.711 , menciona a las
personas jurdicas, que pueden ser clasificadas segn su carcter pblico
o pnvado.
Tienen carcter pblico:
l) el Estado nacional, las provincias y los municipios;
2) las entidades autrquicas;
3) la Iglesia Catlica.
Tienen carcter privado:
1) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal ob-
Jeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por
sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente
de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para fun-
cIonar;
2) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme
a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Es-
tado para funcionar.
1243. Las asociaciones que no tienen existencia legal como perso-
nas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o re-
ligiosas, segn el fin de su institucin. Son sujetos de derecho siempre
q~e l~constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura
pubhca o Instrumentos privados de autenticidad certificada por escriba-
no pblico (art. 46, segn texto ley 17.711). En consecuencia, las sim-
ples asociaciones en los casos del artculo citado, como sujetos de dere-
ch~, qu~dan comprendidas en las disposiciones sobre responsabilidad
CIVil aplicables a las personas jurdicas.
1244. RGIMEN LEGAL. El rgimen legal de la responsabilidad de
las personas jurdicas debe ser analizado desde el punto de vista de la res-
ponsabilidad contractual por un lado, y de la responsabilidad extracon-
tractual por el otro.
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1245. En este mbito la cuestin de responsabilidad no ha suscitado
problemas. El artculo 42 sienta el principio general disponiendo: "Las
rl'f~OnaS jurfdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede
RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JURlDlCAS 479
hacerse ejecucin en sus bienes". De all que las personas jurdicas son
siempre responsables contractualmente y se pueden ejecutar sus bienes
con el mismo alcance que el de las personas de existencia visible, halln-
dose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obli-
gaciones (art. 505, inc. 3") contradas por sus representantes legales (art.
36). El dolo o culpa de sus rganos en el cumplimiento de las convencio-
nes incide sobre ellas 614.
1246. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, siguiendo a Sa-
vigny, sostuvo que el dolo o la culpa contractual es inseparable del con-
trato mismo (obligacin principal). La persona jurdica responde de l
porque su voluntad es tan indiferente como la de una persona natural
cuyo apoderado hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato 625.
Il) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1247. Contrariamente a lo que sucede con la responsabilidad con-
tractual, tratndose de la responsabilidad de las personas jurdicas por
actos ilcitos. el tema ha sido largamente debatido, constituyendo un pro-
blema tradicional sobre el que desde hace ms de un siglo se han expues-
to diversas teoras.
1248. LA CUESTIN EN LA DOCTRINA. Diversas doctrinas sobre la
naturaleza de las personas jurdicas, han dado tambin distintas solucio-
nes al problema de la responsabilidad extracontractual de estos sujetos
de derecho, cuya entidad ideal presenta perspectivas que no son comu-
nes con las personas naturales o de existencia visible.
1249. a) Teora de laficcin. El representante ms conspicuo de
esta teora es Federico Carlos DE SA VIGNY 626. De acuerdo con esta con-
cepcin, las personas no responden de los actos ilcitos cometidos por
sus rganos o agentes, por las siguientes razones: a) la persona jurdica
carece de voluntad; b) no tiene por fin cometer delitos; e) los actos ilci-
," Busso. op. cit., T. l. pg. 365. arto 43. nro. 4.
'" C.SJ.N . 171X1903. Fallos. 98:75: SAVtGNY, Sislema del Derecho Romano
1.,.1",,[, Madrid. 1879, T. U. nro. 95 citado en el fallo.
U SAVIGNY, Federico C., Sisftma d~l Derecho Romano Actual, Madrid. 1879, T.
11. nru'. 9495.

480 RESPONSABILIDAD CIVIL
tos de sus administradores no pueden alcanzarla, porque exceden ellni-
te del mandato ejercido.
Sin embargo, admite la teora de la ficcin la responsabilidad con-
tractual, que supone un incumplimiento doloso o culposo de los repre-
sentantes o agentes de la persona jurdica. Tambin considera que puede
darse contra ellas una accin de in rem verso a favor del damnificado por
un acto ilcito, si ste se hubiere enriquecido con el acto.
1250. b) Temas negatorias. Un grupo de doctrinas niega la perso-
nalidad jurdica de estos entes ideales.
1251. As por ejemplo, la doctrina de los patrimonios de afecta-
cin . 17 niega la responsabilidad delictual. La llamada doctrina de los de-
rechos impersonales'" sostiene, sin embargo, que la persona jurdica es
responsable por los actos ilcitos de sus representantes, aduciendo moti-
vos de justicia.
1252. La teora que niega la subjetividad .29 admite la responsabi-
lidad fundada en la idea del riesgo y desecha, naturalmente, la culpa
como fundamento.
1253. Negando la responsabilidad civil y penal de las personas ju-
rdicas, se sostiene la responsabilidad de la asociacin personificada '30,
que importa declarar responsables a los miembros de la misma por las
culpas de sus representantes.
1254. Por ltimo, tambin se afirma que las llamadas personas ju-
rdicas no son sino patrimonios colectivos, que quedan comprometidos
por los administradores cuando cometen actos ilcitos en esa calidad 631.
627 BEKKER, citado por DERNBURG, Pandette, trad. it. , Firenze, 1906. T. J. nro. 66.
pg. 19 1 en nota.
". WINSCHEID, B., Diritto delle Pande/te, trad. it., Torino, 1902. T. l. pg. 59.
629 Duourr, Leon, 5 Transformations Gn/Tales du. Droit Priv dpuis le Code
NU(lolton, Pari., 1912, pgs. 137 y sigs.
6\0 VAREILUS el SOMMIliRES. US PersoMes Morales, pans. 1919. nroS. 1034-38.
~'I PLANTOL et RfPE!RT, Trait de Dro;t Civil Franfais, Paris. T. l, nro. 93.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURfmCAS 481
1255. c) Teoras realistas. Las doctrinas que afirman la realidad de
las personas j~dicas, consagran de forma amplia su responsabilidad ci-
VIl por actos Ihcltos, al Igual que las personas de existencia visible "'.
La responsabilidad de las personas jurdicas resulta comprometida
desde que concurren los requisitos siguientes: a) la culpa del rgano, sal-
vo cuando el fundamento de la responsabilidad es objetivo; b) el rgano
d;be obrar en calidad de tal y en la rbita de actividad de la persona ju-
ndlca, y SI es un agente o dependiente, en el ejercicio de las funciones.
1256. EL DERECHO ARGENTINO ANTES DE LA REFORMA (LEY
17.711). Antes de la reforma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la
ley 17.711,. el p~blema haba sido encarado por la doctrina y por la ju-
nsprudencla naCIOnales, con diversos criterios tendientes en todos los
casos a hallar soluciones realistas, aun por encima del texto legal, a pun-
t? de consagrar frnalmente la amplia responsabilidad de las personas ju-
n~lcas, mcluso la del Estado, despus de una progresiva y firme evolu-
Clon ]unsprudencial.
1257. a) El texto legal y susfuentes. El artculo 43 del Cdig~ Civil
en la redaCCin de Vlez Sarsfield dispona: "No se puede ejercer contra
las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin
de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores indivi-
dualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de
ellas".
Las fuentes del Codificador fueron $avigny y Freitas, como resulta
del texto y de la referencia que contiene la nota. Sin duda la teora de la
ficci? inspir el sistema del Cdigo en esta materia, y de all el rechazo
categonco de la responsabilidad por actos ilcitos que proclama enfti-
camente el artculo 4~ , que reproduce el artculo 300 del EsbofO de FREl-
;AS, salvo la expreslOn senda que (cuando), que V lez Sarsfield tradujo
aunque".
1258. b) Criterios de interpretacin. Diversos han sido los criterios
de interpretacin de la norma del artculo 43:
. 632 MICHOUD, Leon.LA Thor;e de la Personnalit Morale, Paris, 1932, T. li, nro.
~7 6, SALEILLBS, Raymond, De la Personnalit JuridiqtU!, Paris, 1910, pg. 563;
r 'ERRARA, Froncesco, La Teona dell. Persone Giuridiche, Torino, 1915, pg. 870.
482 RESPONSABILIDAD C[VIL
1259. 1) Irresponsabilidad absoluta.
El criterio clsico de la doctrina "', afirmado por la jurispruden-
cia "', ha sido el de la absoluta y total irresponsabilidad de la personaju-
rdica. El artculo 43 se aplica inexcusablemente con el alcance que ex-
presa y con la doctrina que lo inspira.
1260. 2) Irresponsabilidad limitada.
Otra doctrina limita a los cruenes y delitos civiles la exencin de
responsabilidad contenida en el artculo 43; los cuasidelitos, en cambio,
daran lugar a la responsabilidad "'.
1261. 3) Responsabilidad amplia.
Una tendencia ms avanzada interpretaba el artculo 43 con el sen-
tido que se asigna a su fuente directa en el Esbo,o, admitindose la apli-
cacin de aquel artculo slo en materia de delitos del derecho criminal.
Las acciones provenientes de cuasidelitos y delitos civiles no eran dete-
nidas con la nOrma de dicho texto legal 636.
1262. c) Evolucinjurispruilencial. La jurisprudencia de nuestros
tribunales sigui una evolucin tendiente a extender el radio de la res-
ponsabilidad de las personas jurdicas.
1263. Desde la negacin absoluta y total de la responsabilidad con-
tractual en los casos que hemos citado (supra, nro. 1259), se lleg hasta
a afirmar en forma categrica esa responsabilidad de las personas jurdi-
633 SEOOV1A, Lisandro, Explicacin y Critica del Cdigo Civil, 1933, T. 1, pg. 19;
GUAsrAv!No.I. M., Noras al Cdigo Civi/Argentino, Bs. As., 1898. T.I, arts. 42 y43;
LAFAIl.LE, H., op. cit.. T. 11, pg. 405, nro. 1302.
634 C.S.J.N., 23-X-1884, Fallos, 27:208; 23-[-1886, FaUos, 29:249; 4-VU-1893,
Fallos, 52:371; 22-V-I902, Fallos. 95:33; ](}-X[-1903, Fallos, 98:212; 3-V-19IO,
Fallos, 113: 144; JO-XIl-19 I3. Fallos. I 18:278; 12-111-1914, Fallos, 118:331; 25-Xl-
1916, Fallos, 124:315.
635 LLERENA, Baldomero, Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil Bs As
1899, T.I, pg. 111; SALVAr, Parte General. Bs. As., 1925. nros. 1253-1 254; AGlnAR:
Henoch, Hechos Y Actos lurldicos, 1950. T. 111. pg. 156, nro. 121.
. fi36 BARCIA LPEZ. Arturo, Las !'ersonas Jurfdicas y su Responsabilidad por Acros
[IICltos, Bs. As" 1922, pgs. 42 I YSlgs.; RIVAROLA. Rodolfo, Instituciones de Derecho
Civil Argentino, 2'ed., Bs. As., 1941, T. 1, pg. 67; ErCHEVERRY BONEO. Rmulo, Curso
de Parte G.",ral, T. n, pg. 327; ACUA ANZORENA, A., "Responsabilidad civil de las
personas jurrdicns por actos mcitos de sus dependientes", lA, t. 52, pg. 428.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDiCAS 483
cas por cualquier acto ilcito cometido por sus rganos o simplemente
por los empleados o dependientes.
1264. Las cuestiones que dieron lugar a este desenvolvimiento de
la jurisprudencia, orientado principalmente porel ms alto tribunal de la
Nacin, versaron sobre responsabilidad del Estado de modo predomi-
nante 636 bis.
1265. Hasta el ao 1933 sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la
N acin la tesis de la irresponsabilidad contractual del Estado, dando
como principal fundamento de orden civil que la interpretacin estricta
del artculo 43 consagraba esa solucin. No dejaba la Corte de amparar
lambin su tesis en razones de derecho pblico, partiendo de la distin-
cin entre actos de autoridad y actos de gestin. Confonne a ello el Es-
lado no estara sometido a las reglas que rigen la responsabilidad de de-
recho comn, cuando hubiese actuado como poder pblico en ejercicio
de su soberana 637.
1266. Excepcionalmente, la Corte admiti'" que probados los per-
ju icios debidos a la negligencia de los empleados de una empresa priva-
Jil y al mal estado de los aparatos telegrficos de la demandada, proceda
la indemnizacin.
1267. En 1933 el Alto Tribunal modific su jurisprudencia 639, con-
t1~nando a la Nacin por el dao derivado le un incendio provocado por
lu negligencia en que haban incurrido agentes de la Nacin, al reparar
UIlU lnea telegrfica nacional. En este fallo la Corte invoc las disposi-
ri"Il~S de los artculos 1109 Y1113, Yno se refiri a la anterior interpre-
turin que ella haba dado del artculo 43, ni tampoco consider el hecho
tI,- que la Nacin, cumpliendo el servicio de correos, actuaba como poder
Illlblico.
o'",,, RElR!Z, Maria G., Responsabilidad del Estado. Bs. As., 1969, Cap. [V, pgs.
MI ~'1.
M' CS.1.N. , I9-Xl- 1928, l.A., t. 28, pg. 776, Fallos, 153: 159; 7-IV -1930, Fallos,
I~I 102; I-VIII-19JO,Fallos, 158,176.
." ('.S.I.N., 7-XII- 1921. "Fisco Nacional e/Cra. de Navegacin Mihanovich", J.A.,
I I,r,.5 12, .
.. ('.S,J.N" 22-IX-1933, "Toms Devoto y CIa. e/Gobierno de la Nacin", Fallos.
1~9,1 11; I.A . t. 43, pg. 417.
484 RESPONSABILIDAD CIVIL
1268. Posteriormente esta doctrinajurisprudencial "" qued'con-
solidada por otras decisiones de la Suprema Corte Nacional 641, reiterada
en fallos ms recientes de otros tribunales del pas '''.
640 BIEI:SA. R.. op. cit.. T. V. pg. 40, ha criticado esta jurisprudencia diciendo que
"para rem~di~ la ause~a de lel:es que respo~bil~n al Eslado como poder adminis-
trador. la JUflsprudenc13 ha aplicado el Cdlgo CIVIl, que es derecho privado y no
derecho pblico".
641C.SJ.N., 19-IV-1937, "Quiding e/Gobierno Nacional", Fallos, 177:314, l.A.,
l 58, pg. 20; LL, t. 9, pg. 177; C.SJ.N., 3-X-1938, "F.C.O. c/Pcia. Bs. As.", Fallos, .
182:5. LL..! t. 12, pg. ~22: se consider en este caso que un informe errneo del Registro
de la PropIedad constItua una falta de servicio que responsabiliza al poder pblico;
C.SJ.N., 3-IX-I94I, Fallos, 190:457, LL, 1. 24, pg. 82; l.A., l. 75, pg. 981: se
conden al Estado por la muerte de una persona causada por un a~nte policial que en
el ejercicio de sus funciones excedi610s medios racionales y legtImos para realIzar la
captura de una persona; C.SJ.N., 21-11-1969, LL, t. 134, pg. 160: se responsabiliz
al Estado por los danos causados a un particular por haberse cancelado en el Registro
de la Prople~d la ins~~pci6n de un cm1ito hip<;ltecario en forma irregular, por falra de
recaudos mrumos eXIgIdos para los actos notariales, a lo que se dio curso.
642 CNCiv., Sala "A", 3-XU-1958, "La Rosario S.A. e/Gobierno Nacional", LL,
t. 93, pg. 656. El Dr. LLAMBfAS en su voto expres: "El texto del arto 43, Cd. Civ.,
d~be plegarse ~l sentI.d~ hteral del arto 300 del EsbOfO para que la norma no desorbite
e Impida solucIones Injustas. De ahf que donde dice aunque debe leerse cuando. La
interpretacin literal sera inconstitucional y conducira a resultados in/ustos". El Dr.
BORDA a su vez sostuvo: "En la interpretaci6n legal debe prescindirse de arto43; es una
norma muerta, una curiosidadjurfdica". En un fallo de la Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y
Com., 31-11I-1966, l .A., t. I 966-ru, pg. 554, se responsabiliz a la Nacin por la entrega
indebida de una mercadera por un empleado de la Aduana mediante soliCitud falsifica-
da; Cm. Fe<!. Cap., Sala Civ. ~ Com., 5-1IJ-1969, LL, t. 136, pg. 1122: se responsa-
bIllz6 al Es~do por el hecho Ilcito del cabo de policfa que en ocasin de sus tareas
especfficas dio lugar a que se produjera el dao ~':lfrido por l~ act,?ra; ~N:Civ., Sala "P',
4-XI-1969, LL, t. 139, pg. 755: se responsabilIz al funclonano publIco y al Estado
por Jaerr6~a ~~isi6nde un certificado de ulibre" respecto de una finca cuyo ~rop'ietario
se ha~laba I~b~~o y que le permiti gravar el irunueble perjudicando al mhibiente;
CNC,v., Sala C ,19 Vll-1968, LL, t. 134, pg. 132, declafque "hay actos realizados
po.r e~ ~stado e~ c~cter de p?de.r p'~l~co que siempr~ lo responsabilizan en virtud del
pnnclplo constltuclonal de la inVIOlabIlIdad de la propiedad; no s610 cuando se priva de
ella al propi~t~o, sino tambin. cuando se la lesiona en cualquier forma protegida por
el derecho CIVIl . El ar~umenta Invocado pertenece a BIELSA (Derecho Administrativo,
1966, T. V, p~. 97), citado en el fallo. El fundamento dado no es del derecho civil sino
del derecho publico. El Dr. Marcelo PADll..LA dio en su voto un argumento civilista:
"Aun cuando no medie dolo o culpa imputable a los funcionarios que partici~on en
las gestiones que desembocaron en la orden dispuesta en el carcter de medida de
s.eguridad. aun cuand~ no exista arbitrariedad ni exceso de poder en el acto administra-
tivo que la adopt6, entIendo que de cual~uier modo, la Murucipalidad es res~nsable de
los dao~ y perjuicios que la 'ejecuci6n de esa medida trajo aparejados. SI durante su
curso qwenes la cumpheron actuaron con descuido o negligencia"; CNCiv., Sala "F',
29-IV -1965, J.A., l 1965-V, pg. 279: se declar resJ?Onsable a la Municipalidad en los
trmmo~ c:Ie1 ~n. l { 13, Cd. Civ . por los hechos ilfCltos producidos por adjudicatarios
de una liCitaCin efecluada para la poda de rboles de la Comuna, pues tales adjudica-
~rios ~umplen su f.uncin de acuerdo con directivas de aqu~lla en cuanto a la forma de
eJeCUCIn del trabajO y se hallan en relacin de dependencia frente al municipio.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS 485
1269. REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 17.711. La ley 17.711
dio nuevo texto a los artculos 43 y 1720 del Cdigo Civil 64'.
El artculo 43 dispone en su nueva redaccin: "Las personas jurdi-
cas responden por los daos que causen quienes las dirijan o adminis-
tren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por
los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones es-
tablecidas en el ttulo 'De las obligaciones que nacen de los hechos i1-
dios que no son delitos '''o El artculo 1720 a su vez, dispone ahora: "En
l' l caso de los daos causados por los administradores son aplicables a las
",ciedades las disposiciones del ttulo 'De las personas judicas'''.
1270. La reforma de estos artculos merece, en trminos generales,
la aprobacin de la doctrina, pues se han eliminado los textos anteriores
que resultaban de absoluta inoperancia ante la evolucin de lajurispru-
,kncia acerca de su interpretacin y, ms aun, como hemos visto, cons-
tituan una rmora en el sistema legal que lo hacan contradictorio.
1271. Actualmente se distinguen en la nueva norma del artculo 43
los daos que causen los directores o administradores, es decir, sus 6rga-
'"IS, y los daos que causen los dependientes de los mismos o las cosas
,k' su propiedad o que tengan bajo su guarda.
1272 La distincin, que tambin ha hecho la jurisprudencia de los
tribunales franceses "", carecea de significacin si no fuese por la de-
safortunada referencia que se hace conespecto a los daos que causaren
ll<licnes las dirijan o administren en ejercicio "o con ocasin" de sus fun-
dones.
1273. En efecto, aunque puede admitirse que la condicin legal de
lo, administradores o directores como rganos de la personajudica no
t'S la misma que la de sus subordinados o dependientes, no es razonable
umpliar la responsabilidad de sta al punto de hacer recaeren su patrimo-
104' El anterior arto 1720, en armOIa con el arto 43, dispora: "La sociedad no
1C"\polldcr de los danos causados por sus administradores en el ejercicio de sus
fundones, a menos que de cUas hubiese obtenido algJl provecho; y entonces su
1C"\ptJn!lsbildad ser en razn del provecho obtenido" .
... V~o;e los rallos citados por JUl.l.IOTDELA MORANDIRE,Op. cit., T. n, pg. 638,
nro. 1122. donde expresa en relacin a esajuris[)fUdencia que la distinci6n orrece un
Inlt"lt's muy limitado.
 486 RESPONSABILIDAD CIVIL
nio las consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella, como seran
aqullos en que la funcin del director o administrador es mera ocasin
para que el dao se produzca.
1274. La circunstancia de que los directores o administradores in-
tegren la persona jurdica y constituyan los rganos de expresin de sta
no es suficiente para identificarlos hasta tal extremo de hacer incidir e~
el patrimonio de ella los actos ilcitos de sus representantes, cuando esos
actos son ajenos a la funcin.
1275. En este aspecto la reforma ha sido criticada con fundamento
por LLAMBIAS ''', quien expresa que la frmula empleada "es impropia
y. excesiva: Impropia porque la mencin del ejercicio sobra, por quedar
siempre comprendido en la alusin a la ocasin de la funcin, de modo
que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad
del comitente no tiene razn de ser sino en el ejercicio del respectivo co-
metldo, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el mbito de la incum-
bencia",
II.- RESPONSABIliDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBliCOS
1276. CONCEPTO. El funcionario pblico est sometido a diversas
responsabilidades. Por un lado, ciertos funcionarios pblicos por ia n-=-
doledel cargo que ejercen estn sujetos a una responsabil!~*prmca,
en virtud de la cual pueden ser sometidos ajuicio poltico por maIde-
sempeo de sus funciones o por violacin de las leyes y de la Constitu-
cin Nacional.
1277. En el 0~4en administrativo tambin estn sujetos a una res-
p?nsabilidad administrat!v.a regt))~ IlOC el de~~ho.Jl]tJ.li~o J:. gue con-
cierne a la violacin de los 9~.beres i!npues!~se.ecficamente a la fun-
cin que desempean. - --
. 1278. Tambi~ estn sometidos a una respo!l.s~bilidad pen.Ls.i,las
VIOlaCIOnes en que mcumrq .configurasen algunos de aquellos delitps
prevlSlos en las leyes represivas o el Cdigo Penal y que son especficos
.., LLAMBfAs, Reforma del C6tbgo Civil... , pg. 24.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 487
del funcionario pblico, tales como el cohecho, el prevaricato, el abuso
de autoridad, la malversacin de caudales pblicos, las negociaciones
incompatibles con la funcin pblica, las exacciones ilegales, la denega-
cin y retardo de justicia, etctera.
1279. Por ltimo, los funci0!l~~blico_s_estn Sletos a la re.!-
ponsabilidad civil por los daos .'I.1!~ausaren en SI! car&:Jer le W~.s,-i'
que es lo que interesa a ros fmes d e.&tc_csJ!lc!to..
1280. RGIMEN LEGAL ~sta reSJ>onsabilidad est especialmente
contemplada en el artculo 1112 del CdigQlliil. Q,llc dispone "Los he-
chos y las omisionidelos fu~ioJll!fos pblicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir jno C;!~J1IUl manera irrcJlUlar las obligaCIOnes
legales que les estn impuestas, son comprendidas en las dispoSiciones
de este Ttulo". . .. ---
1281 \EI primer'problem~de interpretacin que plantea este artcu-
lo es el de establecer si se justifica esta norma particular, en presencia de
la disposicin general que cimiieni: elamGtili> UQ2;
1282. La cuestin ~~ L4o largamente debatida en nuestra doctrina.
MACHADO .... justifica la existencia del artculo 1112 por la sola razn de
que en l se contempla a individuos o cOlIlprend~~~s_en e!!rt.:ulo 1109.
1283. La fuente directa del artculo 1112 han sido AUBRY et RAU,
citados en la nota de dicho articulo, quienes a su vez habran tomado el
concepto del derecho alemn de aquella poca, pues el artculo 839 del
B.G.E. es reproduccin de ese derecho vigente en Alemania antes de
1900, en relacin a la cuestin que tratamos '''o
1284. Si la responsabilidad de los funcionarios pblicos se hall
comprendida.dentro de-la dispQ~ci~Jl.ennca que contiene el artcu!!?
. . . de .que-V-lez
-
11 09. qu taplicacin puede.darse a 1(1. circ!!.nstancla
~ - -Sars-
-. ,
... MACHADO, Jos O., Exposici6n y Comentario del C6digo Civil Argentino, Bs.
As .. t899, T. m, pg. 404.
.., MAYER, Olio, Derecho AdministroJivo Alemn, Bs. As., 1949, T. 1, pg. 304;
BrELSA, Rafael, Derocho Administrativo, 5' ed., T. I1I, pg. 273: DfAZ DE ClUUARRO,
Enrique. "La irresponsabilidad personal del funcionario pblico que obra por error",
1.11., t. 61, pgs. 528 y sigs.
488 RESPONSABILIDAD CIVIL
field lo hubiese incluido e'l el arti"ula~o del Cdigo poco despu~ de este
ltimo artculo e inmediatamente antes del 111}, que legisla sobre la res-
ponsabilidad indirecta por el hecho de otro?
1285. En Francia tendra una justificacin suficiente en la circuns-
tancia de que por el artculo 75 de la Constitucin del ao VID los fun-
cionarios eran expresamente declarados irresponsables; de all que
AUBRY etRAU explicasen en aquellos trminos que los funcionarios p-
blicos se hallaban comprendidos en el artculo 1382, equivalente a nues-
tro artculo 1109.
1286. En nuestro pas. en cambio, quedaban slCl.!1os eJeQ]icaciones
posibles: o afirmar el mismo principio de responsaW9a.d l!.~Ill!!culo
1109 referido tambin a los funcionarios pblicos, o atribuirle un sigui~
ficado especial. convirtindolo en un nuevo artculo dotado de contenido
y efectos propios.
1287. El primer significado. o sea el meramente extensivo del ar-
tculo 1109 a los funcionarios pblicos, lo seal en nuestra doctrina VI hallan sujetas todas las personas.
LLEGAS BASAVILBASO 648.
Sin embargo, puesto que los funcionarios y empleados pblicos ya
estn comprendidos en el artculo 1109. como lo explica la fuente, no
puede justificarse en consecuencia el artculo 1112 como una supuesta
traslacin de lo que ya dispone el artculo 1109 a los funcionarios; como
una ampliacin del nmero de los sujetos alcanzados por la responsabi-
lidad cuasidelictual. Debe entonces haberse referido al contenido de la
responsabilidad misma, al hecho ilcito que la origina .....
Es as que se ha querido ver en la ilicitud del artculo 1112 un hecho
distinto a un cuasidelito 'SO.
648 VlLLEGASS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Adminislrativo, Bs. As., 1951,
T. Il~g. 544.
GORDQ..LO , Agustn A. "La responsabilidadclvil de los funcionarios pblicos".
en Estudios de Derecho Administrativo, Bs. As .. 1963, pgs. 53 a 88.
6S~ GOROll.LO, op. cit.. pg. 64, seala distintas pautas que diferenciaran el
contemdo del arto 1112 del 1109. Esas diferencias senan: a) La omisin como causal
que genera la res{'onsabilidad del funcionario y que est expresamente mencionada en
el arto 1112, no eXJste con referencia a una "obligacin legal de cumplir el hecho omitido"
(art. J 074), sino a una "regular ejecucin de las obligaciones legales", lo que puede darse
"aunque no haya habido omisin de un hecho expresamente ordenado". Para nosotros,
que consideramos que el acto i1fcito de omisin se configura aunque la ley no imponga
expresamente el deber de actuar (supra, nro. 183), no existe esa diferencia; b) El dafto
RESPONSABIUDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 489
1288. Por nuestra parte, pensamos qu~_eJart~..!!lo 1112 tiene un
sentido y alcance propios en cuanto a la re.spot\Sbiljc!i!9. dejos fncloii=
rios pblicos, por los cuasidelitos que solamente ellos pueden c0!Il.~e.'!
precisamente por el carcter de la tarea que realizan.
1289. Es decir que el.1!..ech(HiaO~9_e.kcu!acqo por un fun~io_l!ti _es
esencialmente un cuasidelito cuando ~! mcionll!:i.<J. acta con culpa;
nada autoriza a hacer un distingo con la figura de ilicitud civil, pues se
hallan all reunidos todos los elementos propios del cuasidelito. La dife-
rente condicin del agente que causa el dao no modifica al cuasidelito,
que se defme por los elementos que lo configuran, con prescindencia de
la condicin que inviste el agente.
1290. ~sto no quiere decir que I~ condiciones en que funciona esa
responsabilidad, para a,tri!mir ,!?us efec.tos al aforoel cuaSIdelito. se!i!
siempre las mismas. As. poreje~plo,pn mdico!.l!!! abogado. un arqui-
tecto, estn sometidos a la responsabi!idad general por los daos q~
causen a otros por su culpa (art. 1109), responsabilidad sta a la que se
Sin embargo. cuando actan en el ejercicio de sus respectivas pro-
fesiones liberales. su responsabilidad como iale~p~ofeRonaJ~l!1d!
fica en la misma medida en que estn sometidos 3 ot~os deb~!!l~~Eec
ficos. De all que la apreciacin de su culpa vaya referida precisamete
a la violacin de sus particulares obligaciones, pero ello no permite sos-
tener que sus hechos daosos no sean cua~idelitos.
Las distintas calidades o consli"i<?nt;,s_ en que ejercen su actividad,
determinan responsabilidades especia.le.s.l2Qf los cuasidelitos que come-
tan, pero lo que constituye el elemento de diferenciacip es !-i~tjn.!" v~
loracin de sus respectivas culpas.
cometido mediante el hecho o la omisin constituye el segundo contenido especial que
diferencia al art. 1112 del 1109. Segn este autor. el dao que prev el arto 1109 es el
daBo patrimonial definido en el arto 1068. Y en cambio, el arto 1112 comprende todo
dao que cause el funcionario, aunque no sea de carcter econmico. Sin embargo, no
ha existido nunca razn para considerar que el nico dao previsto en el artculo 1109
fuese el dalio patrimonial, puesto que tambin era indemnizable el dafio moral si el
hecho. aun culposo. hubiese constituido un delito del derecho criminal (art. 1078. Cd.
Civ.). Acrualmente el alcance del arto 1078 es ms amplio. pues la reforma de la ley
17.711 impone el deber de resarcir el agravio moral sin requerir la existencia de delito
penal.
490 RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 491

1291..Estp mismo. sucede en r!elaci_n!-l?s ~l'lcionarios .E.!>l~os.
Como personas que son en el derecho, tienen aplitud genrica para ser
imputados, dentro del rgimen legal de imputabilidad, por los daos que
causan culposamente (art. 1109). Como funcionarias,.tienenuna respon-
sabilidad especial por los cuasidelitos que cometan como tales. Este r-
gimen es el que est previsto en el artculo .11 J.2. Y)-llarticularidad de
su responsabilidad radica en su dependencia del Estado, as como la de
los profesionales liberales se apoya en su autonomia, reconocida a causa
de su ciencia y de su arte que deben aplicar segn los dictados de su con-
ciencia.
1292. El funcionario p~lico.tien~..!!!:la ~~ita de actuacin pro~
del cargo que desempea, y dentro de ella puede actuar con poder de de-
cisin, con facultad de revisin, o como mero ejecutor de una orden su-
perior. De all entonces que la dependencia en que se halla en..reJ.ac:wn
al
Estado, que le traza los lmites de sus funciones, sea decisiva paraluzga,r
su responsabilidad cuando se trata de los daos que culposamente (cua-
sidelito) cause a otros, precisamente como funcionario pblico.
1293. Podria decirse que el artculo 1112, al delimitar la responsa-
bilidad del funcionario pblico, separa esta calidad de la persona para
atribuirle una responsabilidad ms circunscripta que aquella que le co-
rresponde como simple individuo, de conformidad a la regla del artculo
1109, de la que no escapa como tal.
~
1294. CONDICIONES DEESTA RESPONSABILIDAD. a) Debe tratarse
de funcionario pblico. E_stn somet~do~~.!~ res~nsibirid~ especial
todos los que en fonna pe~ae~ .91!..c~ldell!!1.~atwta 9 rem~t:rad!
ejercen una funci6lf o'u empleo estatal "'; es declf que porfunclOnarlO
pblico, en el sentido de esta disposicin legal (art. 1112), debe enten-
derse toda persona que desempea una f'!Dcin pblica, cllal.9uj=-ra3~~
su jerarqua '''. . - - .
No se justifica hacer distincin alguna entre funcionarios, emplea-
dos u obreros, puesto que el fundamento de la responsabilidad es el cum-
plimiento regular de las funciones, supuesto que se puede dar a cualquier
nivel'''.
1295. li)'f:n el ejercicio de sus fi!nciones. La resP9n~abil!da<!. d.el
funcionario surge s.o1ament~ pu.ando acta como "rgano del Estado", es
- - -- - - J-
decir cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones '.
---
- - '.
1296. Para establecer cundo el funcionario pj:lli.~o h!l ctl!.<!.Q.en
el ejercicio de sus funciones, no basta una mera relacin de tiempo y lu-
gar; existen para ello dos criterios ''':
1297.1") Un criterio subjetivo,.!Ie acuerdo al cual habra que ana-
lizar la voluntad O la intnci defage.nt~, ~ .t:i.'! c!~y~.&~ai:ii~!!< ~f6
con motivo de la funcin o con la finalidad de cumplir la fup!,in.
1298. ~O) Un criterio abj~segn el cual lo que hay que. a{lalizl!!
es la reconocibilidad externa; la apariencia, los caracte.res con uese p-re-
senta objetivamente el acto o hecho.
Este ltimo criterio j>ermite deterrni!'I!!50n mayor certi<!!!.rnl!reia
naturalza del hecho; por ello es generalmente el que se sigue. aunque a
falta de elementos objetivamente determinantes se recurre a la intencin
del agente '''.
1299. peben distinguirse los actos.c.!l.!D.Q!idos !<!!.el ejercicN..de 1<1
funcin, de aqullos ejecados con' oClsin <!~ q,~~nIJl.te.YL~e!v~ci(),
pero que son extraos al mismo. En este ftmo caso, la.~esponsabi!idad
sale de la rhita del artculo 1112, y cae en la regulaCIn del artICUlO
1109. En el primer caso puede comprometer adems la responsabilidad
indirecta del Estado; no as en el segundo.
1300:c) Cumplimiento irregular d~ IlJs abligaciones.lel{ales. La
funcin de que se _trata debe est!1!: regla,(hl. 9 r.e.&a'!!.Cntact.a; ~e l? :c;~':.a
rio, no podria hablarSe de incumplimiento irregular de las O}iISl!cI(jE.es
que le estn impuestas (art. 1112) '''.

6.5, GORDILLO, op. cil., pgs. 6162.
'52 ACtmA ANZORENA, en SALVAT, op.
donde cita. AOUIAR, op. cit., T. n,
nro. 65,
concepto dado en el texto.
cit., T. IV, pg. 306, nro. 2975, nota 3 b),
pg. 454, cuya deflcin coincide con el
'" BORDA, op. cit., T. n, pg. 446, nro. 1644.
'" GORDILLO, op. cil., pg. 62.
'" C.S.J.N., FaUos, 232:582.
6S6 ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T.IV, pg. 306, nro. 2975. nota 5 a);
BORDA,Op. cit., T. 11, pg. 446. nro. 1644.
492 RESPONSABILIDAD CIVIL
Sin embargo, puede afirmarse que, con mayor o menor estrictez,
todas las funciones pblicas se hallan reguladas por disposiciones admi-
nistrativas que sealan los deberes a cargo de los respectivos funciona-
rios o empleados.
l301. Este requisito del cumplimiento irregular de las funciones es
el verdaderamente relevante en la responsabilidad especial que estamos
tratando. En efecto, si el funcionario cumple de una manera regular sus
funciones no existe responsabilidad alguna para l, aunque cause dao a
otro.
1302. De all que la norma del artculo 1112 tenga por resultado,
como hemos dicho, delimitar la responsabilidad de las personas que
ejercen funciones pblicas, excluyndolas de la responsabilidad general
por el hecho propio establecida en el artculo 1109, en los casos en que
el dao se cause en el cumplimiento regular de las obligaciones corres-
pondientes a la funcin. Es decir que una "falta del funcionario en el ejer-
cicio de sus funciones no basta para comprometer su responsabilidad,
como lo sera por aplicacin del artculo 1109; es necesario que esa falta,
que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones le-
gales '51.
1303 . Es de destacar que nuestra ley habla de "irregular cumpli-
miento", diferencindose as de la ley alemana, que exiga la violacin
de las obligaciones del cargo. Por ello se afirma que no es necesario que
exista una concreta violacin de una ley, sino que basta un acto u omi-
sin del funcionario que constituya el cumplimiento irregular de una
obligacin legal '''.
1304, dCulpa delfuncionario. El hecho del funcionario en el ejer-
cicio de sus funciones, que consista en el cumplimiento irregular de las
obligaciones legales y que ocasiona un dao a otro, debe haber sido co-
metido con culpa, pues, de otro modo, no existira un cuasidelito, y aqul
no sera responsable.
'" BIEl-"A, op. cjt., T. IlI, pg. 276.
6S~ GORDU,LO, op. cit., pg. 73 ,
RESPONSABIUDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 493
1305. No es indispen&able que. ~.aexistido dolQ del funcionario,
es decir intencin de causar dao (art. 1072). ~JIt;l_gue el irregular cum-
plimiento se hubiese realizado con negligencia o. cQlpa "!.
1306. La obediencia debida es eximente de res)On~~bilidad para el
funcionario; siempre que se trate de la ejecucin de una ordennYal
que el funcionario no tiene derecho de examinar, o de una orden vlida
en su origen pero dada culposa o negligentemente si el funcionario no
puede discutirla "".
1307. El funcionario no incurre en irregular cU.!l1.p.!.i!l}.en.!o de su
obligacin si se ha ajustado a las leyes y reglamentos vigent!,s, aunque
ms tarde se bayan declarado inconstitucionales . Por ejemplo, el funcio-
nario de la Direccin General Impositiva (DG1) que ha cobrado un im-
puesto, luego declarado inconstitucional, no es responsable del dao que
pueda haber ocasionado al contribuyente '''.
1308. El error de derecho no excusala r:sp0l)s@iij<!.'!c! c!~l funcio-
nario, quien no puede alegar ignorancia de sus obligaciones, conforme al
principio general sobre inexcusabilidad del error de derecho (art. 923).
1309. En cambio pod!ia invocar el error de hecho referido, desde
luego, al irregular cumplimiento de sus obligaciones legales, siempre
que sea excusable (art. 929), es decir que no se deba a su culpa el desco-
nocimiento de los hechos. ,
Por ejempl, no excusa la responsabilidad del funcionario que exija
a un contribuyente el pago de una tasa superior a la fijada en la ley, poi
desconocimiento de lo que ella dispone (error de derecho). En cambio,
sera excusable que lo hiciera por ignorancia de la existencia de una dis-
posicin superior que debi serle notificada y no se le hizo conocer (error
de hecho excusable).
6S9 En contra SAENz, Carlos M" Responsabilidad de los Funcionarios y Respon-
sabilidad del Estado, Santa Fe, 1954, pg. 16, quien considera que la obligacin de
indemnizar surge para el funcionario, sin que sea necesario acreditar su culpa.
660 BORDA, op. cit., T. n, pg. 446, nro. 1645; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 307,
nro. 2977.
"" BlLSA, op. cit., T. I1I, pg. 282; SALVAT, Op. cit., T.IV, pg. 307, nro. 2977.
494 RESPONSABILIDAD CIVIL
1310. LEGITIMACIN PASIVA. Tienen derecho a reclamar indemni-
zacin de daos y perjuicios contra el funcionario pblico todos los que
hubiesen sufrido un dao por la comisin u omis6 deJ!ll acto de-ste,
en las condiciones que determinan su responsabilidad. En esteseiOo,
puede decirse que estn legitimados pasivamente todos los administra-
dos que en tales circunstancias experimenten un dao, ya sea patrimo-
nial, ya sea un agravio moral (art. 1078).
1311. Si esta cuestin parece clara cuando de los particulares se tra-
ta, se discute en cambio si el artculo 1112 comprende tambin a los da-
os que experimenten los funcionarios entre s, y los que puedan ocasio-
narse al Estado por el hecho de sus funcionarios en los supuestos
considerados.
1312. Se ha sostenido que el artculo 1112 no se aplica a las relacio-
nes de los funcionarios o empleados entre s "'. Sin embargo, la ley no
hace en esa norma distincin alguna y no parece haber motivos para ha-
cerla.
1313. En cuanto a si corresponde tambin esta responsabilidad del
funcionario publico impuesta en el artculo 1112, frente al Estado, nos
parece que dicha norma no regula la relacin de tipo contractual que
existe entre el Estado y sus funcionarios o empleados.
Ello no quiere decir que, si conforme a lo que dispone el artculo
1 107, los hechos o las omisiones de tales funcionarios o empleados en el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo degenerasen en delitos del
derecho criminal, no fuesen de aplicacin los principios de la responsa-
bilidad contractual por el acto cometido en perjuicio del Estado.
1314. RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE LOS AGENTES PBLICOS.
El artculo 1112 contempla, sin duda, la responsabilidad personal y di-
recta de los funcionarios pblicos por los hechos que ejecuten en su ca-
rcter de tales.
Cabe aun preguntarse si existe respecto de esos hechos una res pon-
sabi lidad indirecta, tanto del Estado como del superior jerrquico al cual
el funcionario est subordinado.
661 OfAZ DE GUIJAKRO. "lnapJicabilidad del arto 1112, Cd. Civ., a las relaciones
enlre.r de los func;oll.rios pblico,', J.A.,!. 61, pg. 531.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 495
1315. En lo que respecta a la responsabilidad del Estado por los he-
chos de los funcionarios pblicos, la cuestin se halla actualmente regi-
da por el artculo 43, reformado por la ley 17.711 (supra, nro. 1169).
En cuanto a la segunda cuestin, parece que no existe razn alguna
para no encuadrarla en los trminos generales del artculo 1113, que ~is
pone: "La obligacin del que ha causado un dao se exuende a los danos
que causaren los que estn bajo su dependencia ... ".
1316. No abarca solamente, en consecuencia, los casos del emplea-
dor o empleado, sino que exige nicamente la calidad de dependiente en
el autor material del hecho: aqul de quien ste depende, sea quien fuere,
es responsable '''o Hemos visto antes (supra, nro. 847) la elasticidad con
que ha sido interpretado el sentido de dependencia, a1udindose con ello
a cualquier situacin, aun meramente accidental u ocasional, bastando
con que el que ejecuta el hecho haya recibido rdenes o solamente auto-
rizacin de otro para actuar.
1317. Desde luego que para que pueda tomar origen la responsabi-
lidad indirecta del superior jerrquico, deben haberse reunido respecto
del funcionario dependiente todas las condiciones que determinan su
responsabilidad directa.
1318. El fundamento de esta responsabilidad indirecta parecera
encontrarse en una culpa in vigilando, propia de la autoridad que, como
superior jerrquico, le corresponde a ste e.jercer en relacin.al funciona-
rio bajo dependencia. Siendo ello as, esa responsablhdad mdrrecta del
superior jerrquico sera excusable, pues tendra apoyo solamente en
una presuncin iuris tantum de culpa, que ste podra destruir probando
que l no incurri en ninguna culpa en la vigilancia de su subordinado.
1319. Imponer una responsabilidad de garanta al superior jerr-
quico en los trminos del artculo 1113, interpretando esta norma con un
criterio riguroso y absoluto, no resulta razonable, aunque fuese saluda-
ble para establecer un orden cerrado de responsabilidad administrativa
que contribuira a mejorar la organizacin y el funcionamiento del Esta-
do. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que SI el supenor tIene a su car-
/i61 GORDTLLU. 0['. rit.. pg. 79.
 496 RESPONSABILIDAD CIVIL
go la vigilancia de su subordinado, no tiene, en cambio, la facultad de
elegirlo.
1320. COORDINACIN DE LAS RESPONSABILIDADES DEL FUNCIO-
NARIO PBLICO Y DEL ESTADO. Cuando un funcionario pblico comete
un dao en el ejercicio de sus funciones, pueden surgir distintas respon-
sabilidades segn los casos 064:
1") El caso en que el funcionario acta en el regular cumplimiento
de sus obligaciones legales: si ello causa un dao, slo el Esta-
do es responsable.
2) El caso en que el funcionario acta irregularmente, pero ya fue-
ra del ejercicio objetivo de la funcin: en tal caso, al no ejercer
la funcin, no acta como rgano del Estado, y slo el funcio-
nario ser responsable.
3) El caso en que el funcionario acta irregularmente, y todava
dentro del ejercicio objetivo de su funcin: en tal caso, ambos
son responsables concurrentes; el primero, por haber actuado
irregularmente, y el segundo. porque un rgano suyo cometi
un dao ejerciendo la funcin a l encomendada.
1321. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SISTEMA JUDICIAL. Los
jueces en su carcter de funcionarios pblicos estn sometidos a la mis-
ma responsabilidad que el funcionario administrativo, o sea que les es
aplicable la norma del artculo 1112.
1322. LA FUNCIN DEL EsTADO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTI-
CIA. Dentro de la forma republicana que ha adoptado nuestra Constitu-
cin para la Nacin Argentina (art. 1), corresponde al Poder Judicial ad-
ministrar la justicia.
La justicia es "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo" '''. En una visin ms avanzada que nuestra Constitucin ha di-
seado al ritmo de las modernas organizaciones polticas institucionales
de las democracias constitucionales, el Poder Judicial es la rama del Es-
664 El cuadro que transcribimos ha sido expuesto por GORDD.J...O, op. cit., pg. 83,
nota 62.
. 665 ste es uno de. los precepto~ que ~esde la poca romana in_spiran esta maravillosa
Virtud que hace poslble la conVlvenCla entre los hombres (ULPlANO, Digesto del
Emperador Just;mano, Parte 11 , Libro 1, Tt. H, trad. de GARruDEL CORRAL, Barcelona
1889).
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 497
tado que cuenta adems con una potestad jurdica fundamental, cual es
la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, asignando a
la Corte Suprema, como el ms alto tribunal de la Repblica, el carcter
de intrprete final de la Constitucin "'"'.
El Poder Judicial, como los dems poderes del Estado, est integra-
do por funcionarios que son los rganos por intermedio de los cuales de-
sarrollan las actividades que la Constitucin les ha asignado. En el Poder
Judicial esos funcionarios estn investidos de la autoridad de los magis-
trados para administrar la justicia.
1323. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PBLICO INVESTIDO
DE LA AUTORIDAD DEL MAGISTRADO. El juez, como funcionario pbli-
co, es personalmente responsable de los daos que causare a las partes o
a terceros, en el ejercicio irregular de la funcin de administrar justicia,
cuando hubiere actuado con culpa o dolo. Esta responsabilidad resulta de
lo que dispone el artculo 1112 del Cdigo Civil, que es una norma de de-
recho privado que regula el derecho del damnificado que ha sufrido un
dao a reclamar el resarcimiento de quien lo caus, por no cumplir sino
de una manera irregular las funciones legales que les estn impuestas.
Ello no significa que no se induzca tambin de all un principio ge-
neral del derecho pblico, que impone la responsabilidad objetiva del
Estado. por la falta de servicio que implica la irregular prestacin de la
administracin de justicia hacia los justiciables que recurren a los rga-
nos del Poder del Estado al cual la Constitucin le atribuye esa funcin
(art. 116, Cons!. Nac., ref. 1994).
El funcionario magistrado no es responsable si causa el dao en el
~jcrcicio regular de la funcin y lo sera, en cambio, si causa dao a otro
por culpa o negligencia fuera del ejercicio de la funcin, conforme al
principio general de responsabilidad subjetiva que se halla contenido en
la norma del artculo 1109 del Cdigo Civil, tal como lo hemos expuesto
precedentemente (supra, nro. 1320, pargs. 1 Y 2).
1324. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO ILCITO DEL MA-
(lISTRADO. Si el juez ejerce irregularmente su funcin, como rgano del
Estado, y comete UD acto ilcito, compromete a la vez la responsabilidad
M, ltit SAOOas. N~stor p" "Introduccin", Consriruc6n Nacional Argentina, La
. I."Y. 1985. pg. 35.
 498 RESPONSABILIDAD CIVIL
directa del Estado por la ilegitimidad del acto que causadao a las partes
o a terceros, conforme a lo ya sealado (supra, nro. 1320, parg. 3").
. . El cumplimiento irregular de la obligacin legal de administrar jus-
[Cla, que ~cumbe a los jueces, puede ser motivado por culpa o negligen-
cia (error Judicial), pero tambin por dolo o malicia. En estos ltimos ca-
sos el juez habr cometido el delito de cohecho (art. 237, Cd. Pen.) o
p.revarlcato (arts. 269-270) o denegacin o retardo de justicia (art. 273),
sIendo entonces penal y civilmente responsable.
La responsabilidad del Estado es directa porque el hecho daoso
fue ejecutado por uno de los rganos que son parte del cuerpo poltico del
Estado; Es tambin objetiva esa responsabilidad desde que a las perso-
nas Jundlcas no se les puede imputar culpa o dolo y el dao resulta pa-
tentIzado por la falta de servicio que constituye la irregular administra-
cin de justicia.
El fundamento genrico y mediato de la responsabilidad extracon-
tractual del Estado, ya se trate de actos ilcitos o legtimos, debe haUarse
en la concepcin del Estado de Derecho, que implica la necesaria suje-
cin de aqul al orden jurdico instituido ." " .
Como persona jurdica de carcter pblico (art. 33, Cd. Civ.) el
Estado responde por los daos causados por actos ilcitos de comisin u
omisin imputados a sus rganos (art. 43, Cd. Civ.) y halla su funda-
mento inmediato en el deber de garanta de buena administracin de jus-
!tcla, conforme al objeto declarado en el Prembulo de la Constitucin
Nacional, de afianzar la justicia en el marco del Estado de Derecho.
Esta responsabilidad del Estado por acto ilcito del funcionario es
concurrente o conexa con la responsabilidad personal de este ltimo
pero no siendo mancomunada dentro de la tcnica de las obligaciones:
no puede existir solidaridad.
1325. IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LAACfUACIN JUDl-
CIALLEGITIMA DENTRO DEL PROCESO. Como principio general, el Esta-
do es responsable extracontractualmente de los daos que cause a los
particulares en la ejecucin de actos ilcitos que tengan porobjeto el bien
comn 666.
66S ler MA~ENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad extracontractual del Estado por
las c~secuenclas daosas de su actividad lcita", L.L., t. 1993E. pgs. 912-923.
BUSTA~~E A~SINA. J., "El Esta?o es responsable del dao que cause a
terceros en el eJcrcJ,?o If~to del poder de JX)lica de seguridad", comentario al fallo de la
C.S.J.N., 7(J1995, 111 re 'Toscano, Gustavo c/Pcia de Bs. As .", LL, t. 1995D, pg. 88.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 499
Los poderes polticos del Estado representados por las ramas legis-
lativa y ejecutiva tienen una gerencia discrecional del bien comn para
determinar qu es lo conveniente o inconveniente a ese propsito. Los
actos lcitos que sean su consecuencia generan responsabilidad por los
daos que puedan sufrir algunos particulares, cuyos derechos se sacrifi-
can al inters general, como efectos necesarios de aquellos actos. Esta
responsabilidad halla suficiente fundamento en el Estado de Derecho,
que impone preservar las garantas constirucionales de la propiedad y la
igualdad jurdica 666b".
Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya funcin
es realizar la justicia, yen ello los jueces no tienen mucho margen de
operatividad, pues la investigacin de los hechos y la seguridad de san-
cionar a los cuJpables les imponen la obligacin de dictar medidas res-
trictivas de la libertad y de la disponibilidad de los bienes durante el cur-
so del proceso. Los daos en tales casos deben ser soportados por
.quienes los padecen, pues es el costo inevitable de una adecuada admi-
nistracin de justicia. Tales actos jurisdiccionales son formalmente re-
gulares dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una ape-
lacin provisional de los hechos que les sirven de fundamentacin,
aunque las partes a quienes afectan puedan considerarse perjudicadas y
estimen arbitrarias esas medidas.
Tal es lo que sucede con la prisin preventiva dispuesta en el curso
de un proceso en relacin a un detenido, cuando aqulla est justificada
por lo menos por una semiplena prueba de la existencia del delito, des-
pus de habrsele tomado declaracin inqagatoria y habrsele Impuesto
de la causa de su prisin existiendo indicios suficientes para creerlo res-
ponsable del hecho.
La absolucin posterior del procesado no convierte en ilegtima la
prisin preventiva que sufri durante el proceso. Solamente puede con-
siderarse "error judicial" cuando la decisin que impuso la prisin pre-
ventiva juzgada en s misma, independientemente de las dems alterna-
tivas del procesp, resulta contradictoria con los hechos probados en la
causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicacin.
En este ltimo caso se estara en presencia de una falta de servicio
,'11 la administracin de justicia o "error judicial", que hace responsable
111 Estado de conformidad a lo que expresamos ms adelante.
(i6(ibb MARlENHOFF, Miguel S., op, cit. en nota 665 ter.
500 RESPONSABILIDAD CIVIL
1326. REsPONSABILIDAD DEL EsTADO POR "ERROR JUDIClAL". Lo
que se ha dado en llamar "error judicial" nada tiene que ver con la igno-
rancia o el error que en la concepcin subjetiva de la teora de la voluntad
constituye un vicio del consentimiento. Desde esta perspectiva del dere-
cho privado, los actos practicados por ignorancia o error son reputados
faltos de intencin (art. 922, Cd. Civ.) y, segn las circunstancias, vi-
cian el acto y anulan sus efectos.
El "error judicial", por su parte, es entendido como todo acto judi-
cial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente con-
tradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, des-
viando la solucin del resultado justo al que naturalmente debi llegar.
Es as que el "error judicial" es un verdadero acto ilcito o contrario
a la ley, cometido por el juez, sea por accin u omisin en el curso del
proceso sometido a su jurisdiccin. Son aplicables al caso las considera-
ciones que hemos desarrollado en el apartado 1324.
Para hacer efectiva la responsabilidad del Estado en tal caso, es ne-
cesario tener en cuenta:
l) La cuestin prejudicial, que consiste en la previa determina-
cin de que el "error judicial" no ha sido consentido por la parte
a quien perjudica y que no ha pasado en autoridad de cosa juz-
gada, pues en tal caso goza de la presuncin de verdad (res iu-
dicata pro veritate habetur).
2} La existencia del "error judicial" debe ser verificada en el mis-
mo proceso en que se habra cometido, debindose agotar para
tratar de llegar a esa declaracin, todos los recursos y las instan-
cias que hacen posible la reposicin, la apelacin y, excepcio-
nalmente, la nulidad y la revisin 667.
3) La accin de daos y peIjuicios contra el Estado slo ser po-
sible despus de declarado el "error judicial", deduciendo la ac-
cin ante el juez competente, que no ser el que cometi el
"error judicial", probando el dao y la relacin de causalidad.
667 BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad del Estado en el mbito de su
activdadjurisdiccional", comentario al fallo de la C.S.J.N .. 13-X-I994, in re "RomAn
S.A.C. c/Estado Nacional", LL. t. 1995-B. pg. 437.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO 501
1lI.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO
1327. MBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El abogado en el ejer-
cicio de su profesin desempea una acti vidad extrajudicial que se exte-
rioriza en el consejo legal o asesoramiento jurdico, en la intervencin
directa en la formulacin jurdica de un negocio o en los arreglos y tran-
sacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su
actividad judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa
o la defensa de un procesado o ejerciendo la representacin de las partes
en func n de procurador ....
1328. Dentro de ese mbito de actividad la responsabilidad del abo-
gado principia con el juramento profesional y su inscripcin en la matr-
cula. y se pone a prueba en la consulta, en la direccin del asunto --{jue
debe ser personalsima-, en el consejo diario, etctera. Esa responsabi-
lidad reza no solamente con el cliente, sino tambin con la parte contraria
y con la sociedad, que han confiado en el honor, honestidad y prepara-
cin del abogado, para que se eviten pleitos contra toda razn y ley, des-
tinados a ser perdidos de antemano "".
1329. La violacin de los deberes que el ejercicio profesional im-
pone al abogado implica generalmente el desafuero de la tica que rigu-
rosamente gobierna su conducta profesional 670.
6611 Hemos dicho antes que "la funcin del a~ga~o ep .el organismo social es tanto
ms importante cuanto ms extensa es la regulacl6nJucldica de la ~onducta y cu~to
ms complejo es el contenido de las normas. El abogado es. cumphendo esa funCin
MlCiaJ. un elemento de pacificacin en las relaciones hurnru:as. prese~ando el or.den
jurfdico mediante el acatamiento a las nonnas que su consejo lleva sl~mpre ~on~l8.0;
mediante la solucin directa de los conflictos creados. con un senu!iO de J.uStlCla;
medianre la actuaci6n"urisruccional ~ue le permite exponer por los medios tcrucos del
proceso el derecho de os justiciables' (BUSTAM<\NTE ALSINA, Jorge, "Aspectos moder-
nos de la actividad profesional del abogado",LL, t. 118, pg. 1(98).
6(R PADll..l..A. Francisco A., tica y Cultura Forenses, Crdoba, 1962,
670 GONZLEZ SABATHIE J. M .o Nonnas de ttica Profesional de AbogtUio,
f
g. 41.
aprobadas el 26-V - I 932 por la 'Federacin Argentina de Colegios de Abogados. 2' .ed .
lis. As .. 1941. La regla l' expres.: "Conducta del abogado. En su carcter de auxllar
principal de la administracin de justici~. el abogado debe ser desmter~sado y prob?
Ilc:vnr hasta muy lejos el respeto de s m~smo y gu~ celosarnc:nte su md~pende~?
hacia los clientes, hacia Jos poderes pllbllcos y especialmente haCIa los magIstrados ... .
502 RESPONSABILIDAD CIVIL
1330. Eventualmente la inconducta profesional de los abogados
puede ser sancionada disciplinariamente por los jueces, a quienes la ley
les atribuye potestad para ello 6".
1331. Si el abogado causa adems, culpablemente o por dolo, un
dao a su cliente o a terceros en el ejercicio de su profesin, incurre en
responsabilidad civil y debe reparar el petjuicio ocasionado.
1332. La responsabilidad del abogado en relacin a su cliente es
siempre contractual, ya sea que se trate de asesoramiento legal, interven-
cin directa en alguna gestin o arreglo extrajudicial, o el patrocinio le-
trado o defensa del mismo. En esta hiptesis el contrato tiene el carcter
de una locacin de servicios o de obra 6"-
El contrato tiene carcter de mandato cuando el cliente confiere
representacin al abogado o procurador para cumplir determinados ac-
tos o representarlo en un proceso judicial "'.
1333. En cuanto a los daos que puedan resultar de la actuacin del
abogado con respecto a terceros, su responsabilidad tiene carcter extra-
contractual 67'. As por ejemplo, si el apoderado judicial (letrado o pro-
curador) obtiene un embargo manifiestamente improcedente contra la
otra parte, sobre la base de elementos probatorios falsos, y el embargo
hubiera producido un dao"'. Desde luego que la responsabilidad del
profesional quedar comprometida si ha procedido con culpa o dolo.
671 Art. 35, ine. 3, ley 17.454, C6d. Froc. Civ. y Como de la Naci6n. El arto 18 del
dec.-ley 1285/58 dispone: "Los tribunales cole8iados y jueces podrn imponer anesto
personal hasta de cinco das y otras sanciones dIsciplinarias a los abogados, procurado-
res, litigantes y olIas personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren
faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier ndole contra su
autoridad, dignidad o decoro. El arresto ser cum~lido en una dependencia del propio
tribunal o juzgado, o en el domicilio del arrestado '. En caso de temeridad o malicia el
juez debe declarar al dictar sentencia definitiva, aquella conducta en que hubieren
incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (art. 34, inc. 6, Cd. Proc .) y podr
sancionar con una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos
conjuntamente, cuando su conducta hubiere merecido esta calificacin (art. 45, Cd.
Proc.).
672 DURANTE, Aldo, La Responsabi/it del Professionista e la sua Assicurazione,
Milano, 1970, pg. 3, nro. 3 a); CNCiv., Sala "D", 15-V-1961, L.L., r. 107, pg. 15.
073 SALVAr, op. eit., T.IV, pg. 323, nro. 2990; DURANTE, op. cit., pg. 3; Cm.
Civ. 2' Cap., 14-XI-1947, LL, t. 48, pg. 958; CNCiv., Sala "B", 15-111-1966. E.D., t.
16, ptJ' 578, fallo 8537. . IIcti va del proceso, presentacJn de escntos, concumendo a SecretaIia por lo menos los
MAZEAUD et TUNC, op. clI" T. 1-11, pg. 190, nro. 515.
'" BORDA, op. eil" T.II. pg. 452, nro. 1657; SALVAr. op. cit., T. IV, pg. 324,
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO 503
1334. NATURALEZA DE LA OBLIGACiN. Para determinar la natu-
raleza de la obligacin que asume el abogado en relacin a su cliente, es
necesario distinguir la doble actuacin que puede cumplir como letrado
apoderado (procurador) y como abogado consultor, asesor o patrocinan-
te o defensor en un proceso.
1335. a) Apoderado letrado. En este caso su actuacin es de repre-
sentante judicial de su cliente y est sujeto a las reglas del mandato y, en
particular, a las obligaciones impuestas por la ley 10.996 de Ejercicio de
la Procuracin ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la interven-
cin en procesos de jurisdiccin nacional.
1336. Como mandatario judicial el abogado est obligado a una
prestacin de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cum-
plir especficamente 676_ De donde la omisin de los deberes a cargo del
profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea
necesario demostrar su culpa. El resultado que se frustra consiste en los
actos procesales que caducan por el no ejercicio en trmino de los mis-
mos, debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando
eventualmente la prdida del derecho que motiva la actuacin judicial.
1337. As el mandatario judicial responde por los daos que causa
por el incumplimiento de sus deberes legales en relacin a la marcha del
proceso y a la intervencin que le corresponde en el mismo 677.
seilala como ejemplo el caso de) abogado encargado de practicar una cuenta particionaria
en una suceSIn, que omite reservar fondos p~ra el pago de acree~res declarados,
quienes por esta causa no pueden cobrar sus crditos. SAVATIER, op. Cll., T.II, pg. 4S~,
nro. 837 considera delictual la rcslxmsabilidad de un abogado que se hace confenr,
engaando a una persona ignorante y sin defensa , poder para intentar unjuicio indefen-
dible.
676 En contra: DE GASPERl, op. cit., T. IV, pg. 459, quien expresa que el abogado,
como mandatario judicial. asume una obligacin de medios y no de resultado.
677 CNCiv., Sala "D". 15-V-196I, LL, t. 107, pg. 15, donde se declaro que "entre
los deberes de cumplimiento estricto por el abogado, en su acruacin como mandat.ario
n representante judIcial, estn los que establece la ley 10.996, as como los co!lt~ru~s
cnlos Cdigos de fondo y p~sales,10.s que consis~en especialmen~ en una vIglsJ1Cla
uas de nota, a la..~ audiencias y realizando las dems gestiones y cargas para que la
maancia pueda llegar a su fin especfico: la sentencia".
504 RESPONSABILIDAD CIVIL
1338. Es deber del procurador interponer los recursos legales con-
tra toda sentencia defmitiva adversa a su parte y contra toda regulacin
de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso di: tener
instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (art. l,
inc. l, ley 10.996). Por ello se ha declarado la responsabilidad del pro-
fesional que no interpuso en trmino el recurso de apelacin 678.
Igualmente se ha declarado la responsabilidad del mandatario judi-
cial en reiterados casos en que, por dejar perimir la instancia, se perdi
la accin por prescripcin, pezjudicando al derecho de su mandante "'.
1339. b) Letrado patrocinante, defensor y asesor legal. En estos
casos el abogado no tiene la representacin directa del cliente, ni est su-
jeto a las reglas del mandato, sino que debe ejercitar solamente el patro-
cinio O la defensa de los intereses de ste, ya sea conduciendo el pleito
bajo su direccin o aconsejando las soluciones legales que considere
pertinentes.
1340. Esta obligacin del abogado no es de resultado, sino sola-
mente de medio; l debe poner toda su diligencia, su ciencia y su pruden-
cia para tratar de que su cliente obtenga un resultado favorable en la
cuestin o proceso de que se trate. No garantiza el resultado; ms an,
viola la tica profesional el abogado que asegura al cliente el xito del
pleito. Debe limitarse a significarle si su derecho est o no amparado por
la ley y cules son, en su caso, las probabilidades de xito judicial; pero
no debe darle una certeza que l mismo no puede tener '80
1341. En consecuencia, se ha declarado ,,, que el abogado, en el
ejercicio de su profesin, no puede obtener un resultado; por lo cual, en
principio, no es responsable por no tener xito, pero s lo es si no ha pro-
m CNCiv., Sala "E", 29-XI-1968, LL, t. 137, pg. 853; CNCiv., Sala "F',
27-XII-1959,J.A., t. 1960.n,'pg~ 29,LL,I. 98, pg. 616; CNPaz, SalalIl, 3()'1Il-1954,
LL,!. 76, pg. 496, Cm. CIV. 1 Cap., 28-I1-1945, LL,l38, pg. 60.
"" CNCiv .. Sala "A", 31-VIlI1956, LL., t. 84, pg. 171; CNCiv., Sala "O",
15V1962, E.V ...!. 2"pg. 312, fallo 682; Cm. Civ. 2' Cap., 21-1V-1944,.LL; t. 34,
~g. 523, Cm. c.v. 2 Cap., 22-V-1946, J.A., 1. ,l,9~-1I, pg. 700, Cm. c.v. 1 Cap.,
. O-VI-1943, LL, 1. 31, pg. 324, CNCorn., Sala C ,8-X-1970, LL, 1. 141, pg. 536,
declar que para eximirse de la responsabilidad que incumbe al letrado apoderado que
dej perimir el juicio, debe ~ste demostrar que obedeci a mandato o jnstruccin de su
cliente que explique y justifique, en princiPIO, la prolongada inaccin.
6110 Normas de Etica Profesional del Abogado. ce (24 a).
." CNCiv .. Sala "F', 21-XIl-1959,LL,!. 98, pg. 616.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO 505
cedido con el cuidado y los conocimientos exigidos por la gestin enco-
mendada.
1342. Es responsable el abogado por las consecuencias de la falta
de claridad en la exposicin de los hechos -lo que facilit el triunfo de
su demandada por un accidente de trabajo- aunque haya repetido lo
manifestado por su cliente, porque a l le incumbe analizar los hechos y
antecedentes que se le exponen 68'.
1343. Error de fundamentacin. El abogado puede incurrir en error
de fundamentacin en su consejo legal o dictamen, o en la demanda o ac-
tuacin judicial que patrocina.
1344. La responsabilidad profesional no existe cuando median
errores de carcter cientfico, aun cuando las teoras sean controvertidas;
pero subsiste en los casos de impericia, o sea olvido de las precauciones
que la prudencia ordinaria prescribe, de las reglas admitidas por todos
como ciertas 683.
1345. En las hiptesis de error grave o inexcusable, el abogado de-
ber responder de un consejo legal notoriamente perjudicial para su
cliente. Sin embargo, tratndose del patrocinio judicial, el error de dere-
cho tiene menores consecuencias que en el caso de seguirse un dictamen
extrajudicial equivocado. En efecto, en estos casos, el error de derecho
en cuanto al fundamento de la accin pue:le quedar subsanado por apli-
cacin del principio iuria curia novit (el juez conoce el derecho) "'.
Sin embargo, el error de derecho puede tener significativa trascen-
dencia, comprometiendo la responsabilidad del abogado, si en la elec-
cin entre varias vas elige equivocadamente una, dejando entretanto
prescribir la otra accin. Por ejemplo, si demanda por simulacin de una
venta realizada en perjuicio de los acreedores, cuando existen circuns-
tancias que demuestran que el acto ha sido real, aunque fraudulento. Lo
mismo si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba in-
dispensables, como ser la de cotejo mediante el pertinente examen peri-
'" CNCiv., Sala "F', 27-XII-1959, LL.1. 98, pg. 616.
'''Crn.Civ. I'Cap.,30-VI-1938,L.L,l.lI,pg. 124.
664 DE GASPERl, op. cil" T. IV. pg. 459; ACU~A .NZORENA, en SALVAT. op. cit.,
T. IV. pg. 324, nro. 2989. nola 14 aJ.
506 RESPONSABILIDAD CIVIL
cial, cuando la firma de un documento privado, base de la accin, ha sido
desconocida por el demandado.
1346. Deber de lealtad. El deber de lealtad hacia el cliente consti-
tuye una norma de la tica profesional. Despus de aceptado un asunto,
y aunque no haya sido an iniciado el juicio, el abogado no puede revo-
car su determinacin para asumir la defensa del adversario de su clien-
te 6&5.
1347. Ese deber de lealtad le impone al profesional la necesidad de
no abandonar el patrocinio intempestivamente y sin causa que lo justifi-
que, como tambin a ceirse a las instrucciones recibidas de su cliente,
siempre y cuando no limiten la autonoma cientfica del abogado y no
sean contrarias a los deberes de la profesin 61'. La violacin de este de-
ber, culposa o dolosamente cometida por el abogado, determina su res-
ponsabilidad por los daos que cause a su cliente.
1348. La violacin del deber de lealtad puede configurar el delito
criminal de prevaricato, si el abogado o mandatario judicial defendiere
o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesi-
vamente, o de cualquier otro modo peIjudicare deliberadamente la causa
que le estuviere confiada (art. 271, cd. Pen.).
1349. Secreto profesional. El abogado est obligado a guardar el
secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez un deber y
un derecho del abogado. Es hacia sus clientes un deber de cuyo cumpli-
miento ni ellos mismos pueden eximirle: es un derecho del abogado ha-
cia los jueces, pues no podra escuchar expresiones confidenciales si su-
piese que podra ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como
testigo, debe el letrado concurrir a la citacin; pero en la audiencia y pro-
cediendo con absoluta independencia de criterio, puede negarse a con-
testar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio, de
violar el secreto profesional " 7
'" Nonnas de tica Profesional del Abogaoo, cil. (20 a).
M6 CATTNEO. Giovanni. "La responsabiht civile deU'avvocalo", Rvista di
Diriuo Civile, PadovjI. ao lll, nro. 1. enero-febrero 1957, pg. 68.
687 Nonnas de Etiea Profesional del Abogado, cit. (16 a.); BIELSA, La Abogada,
3' cd .. 1960, pg. 243, nro. 46.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO 507
1350. La transgresin de este deber es reprimida por el Cdigo Pe-
nal (art. 156), que castiga a quien teniendo noticia por razn de su estado,
oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin puede
causar dao, lo revelare sin justa causa.
1351. La obligacin del secreto profesional cede a las necesidades
de la defensa personal del abogado, cuando es objeto de persecuciones
por parte de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable
para su defensa y exhibir, al mismo objeto, los documentos que aqul le
haya confiado " '.
1352. lruJemnizaci6n. Constituye un problema peculiar de esta res-
ponsabilidad la determinacin del dao indemnizable. La frustracin de
un negocio jurdico por defecto de asesoramiento legal imputable al abo-
gado, como as tambin la prdida de un juicio por omisiones atribuibles
a errores, o negligencia del profesional, no configura un dao eventual,
sino un dao cierto: la prdida de una posibilidad ....
1353. La dificultad reside fundamentalmente en determinar la
cuanta del dao a reparar cuando lo que se ha perdido es una chance, una
probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar ~a prdida. Ello
ocurre porque no resulta posible ya esperar para deterrnmar SI el perjUI-
cio existira o no. La realizacin del perjuicio no depende ya de aconte-
cimientos futuros e inciertos. La situacin es definitiva, nada la modifi-
car ya "".
1354. En nuestro caso, el abogado ha detenido por su culpa el de-
sarrollo de una serie de hechos que podan ser fuentes de ganancias o de
prdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el errneo consejo
legal, tal vez hubiese dado un beneficio al cliente la ejecucin del nego-
cio fracasado; quizs la apelacin hubiese dado lugar a la revocacIn de
la sentencia que rechaz en primera instancia la demanda, o de no haber-
se producido la perencin de la instancia y la consecuente prescripcin
de la accin, tal veZ hubiese sido admitida la demanda.
688 GARDENAT, L., Trail de la Profeson d'Avocat, Paris. 1931, pg. 1066;
APPLETON, lean, Trait de la Profession d'Avocat, Pari" 1923, pg. 201.
'89 MAZEAUO el TuNC, op. cit., T. 1-1, pg. 307, nro. 219.
690 RODlERE. Rent, en Rev. Trim. de Droit Civil. nro. 4, 1964, p,g. 739; DURRY,
Georges, en la misma revista. nro. 4.1966, pg. 804.
 508 RESPONSABILIDAD CIVIL
. 1355. Nuestros tribunales se han pronunciado en distintas oportu-
mdades sobre esta cuestin, fijando un criterio general que se aplica uni-
fonnemente.
1356. La indemnizacin debida por los profesionales que actuaron
negligentemente en la conduccin de una causa por daos y perjuicios
no puede consistir en la suma reclamada en el juicio perdido, ya que de-
penda de la apreciacin judicial, sino en la que presumiblemente se hu-
biera acordado en ella, adems de las costas 691.
1357. La frustracin de la posibilidad de xito en el reclamo judi-
cial con motivo de la actuacin impropia del profesional debe medirse a
los efectos del quanrum del resarcimiento de acuerdo con la chance per-
dlda, ya que cuando se da esa situacin queda en ignorancia total el re-
sultado que habra tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fi-
Jar el monto de la indemnizacin ''''o
1358. El distingo entre dao cierto indemnizable y dao hipottico
no reparable, tericamente fcil, resulta a veces muy dificil de realizaren
la prctica. La frustracin del derecho a obtener la repeticin de lo inde-
bidamente pagado por impuesto a las ganancias eventuales debida a la
perencin del juicio por culpa de los profesionales intervinientes debe
ser computada a ttulo de chance o grado de probabilidad "'.
1359. La mayor o menor probabilidad de xito en el juicio deber
detenninarse en relacin a las constancias del proceso, a la existencia de
jurisprudencia y doctrina uniformes y pacficas a favor de la pretensin
frustrada o en contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u ori-
ginalidad de la cuestin promovida.
N.- RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL MDICO
1359 bis. LA MEDICINA MODERNA. Una de las ramas de la ciencia
que ha tenido mayor desarrollo en lo que va de este siglo es, precisamen-
" 1 CNCiv., Sala "A", 31Vlll-1956, LL, L 84, pg. 171.
'" CNCiv .. Sala "B", l5111-1966, ED" t 16, p~g. 578, fallo 8537.
"3 CNCIV., Sala "D", 15 V1962, E.D., t. 2. pg. 312, fallo 682.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 509
te, la medicina. Las pacientes investigaciones de laboratorio han desa-
rrollado el campo de la patologa con el descubrimiento de nuevas enfer-
medades, as como la precisa determinacin de su etiologa y, con ello,
la posibilidad de diagnsticos ciertos y teraputicas adecuadas mediante
tratamientos clnicos o intervenciones quirrgicas cada vez ms audaces
y delicadas. Todo ello signiflca un acrecentamiento de la actividad m-
dica y, por ende, de los riesgos de la misma con la consiguiente respon-
sabilidad profesional. A ello debe agregarse el progreso de la teraputica
medicamentosa, particularmente por el empleo de antibiticos y tam-
bin los adelantos de las tcnicas especficamente mdicas, tales como
el desarrollo de la anestesia y la aplicacin quirrgica de instrumentales
modernos, como as tambin para estudios preliminares el empleo ex-
tensivo de la radiologa nuclear, la tomo grafa computada, la ecografa
y la resonancia magntica, entre otros aparatos de alta tecnologa. Orga-
nos antes inaccesibles son hoy corrientemente explorados, manipulados
y constituyen el objeto de las ms diversas tcnicas quirrgicas. Enfer-
medades antes mortales son tratadas ahora con la casi certeza de su cu-
racin. El trasplante de rganos y de piezas anatmicas de una persona
a otra ha pasado del campo de la experimentacin al de la realidad cien-
tfica.
La complejidad del acto medical influye asimismo hoy da sobre la
evaluacin de la responsabilidad mdica. A [mes del siglo pasado la in-
tervencin del mdico era individual y generalmente se limitaba a obser-
var smtomas y tratar de aliviarlos. Fue la poca de los grandes clnicos,
aunque la teraputica se hallaba atrasada,pues era emprica e ineficaz.
Actualmente la intervencin mdica es, por lo general, un acto colectivo
y se cumple con una infraestructura mdica de alta tecnologa. Por su
complejidad creciente el acto mdico requiere conocimientos cada vez
ms amplios y una especializacin mayor (ver los Caps . XXV y XXVL
"Responsabilidad civil por el dao causado por contagio del sida" y
"Responsabilidad civil por dao gentico", respectivamente).
1359 ter. EL DEBER DE HUMANISMO. El mdico est sujeto a un de-
ber de humanismo mdico que consiste en la obligaci6n de suministrar
atencin a los enfermos, o sea la obligacin de prestar la asistencia de-
bida. Tambin est sujeto el mdico al deber de prestar asistencia tcni-
camente adecuada, o sea la obligacin de prestar la debida asistencia.
510 RESPONSABILIDAD CIVIL
Con respecto al deber de humanismo, la ley 17.132, en el artculo
3, inciso 2, dispone la obligacin del mdico de asistir a los enfermos
cuando la gravedad de su estado as lo impone y hasta tanto, en caso.de
decidir la no prestacin de la asistencia, sea posible delegarla en otro
profesional o en el servicio correspondiente.
Ello significa que el mdico tiene el deber legal de asistir a los en-
fermos,lo cual quiere decir que la omisin de la asistencia debida puede
generar su responsabilidad directa en los trminos del artculo 1074 del
Cdigo Civil. Desde luego que la simple negativa a prestar la asistencia
profesional no dar lugar a la responsabilidad civil del mdico; pero ste
ser responsable, en cambio, si las circunstancias demuestran que el pa-
ciente sufri dao por agravacin de sus dolencias y aun la muerte, por
la falta de intervencin medical de tal modo que si hubiese existido, esas
consecuencias no se habran producido. Para que exista relacin causal
entre la abstencin y el dao sufrido por el enfermo, es necesario que se
acredite con relativa certeza que ella fue causa de este resultado, ya que
de haber intervenido el mdico hubiere tenido el paciente razonables po-
sibilidades de supervivir o de mejorar su salud.
La sola negativa del mdico a prestar la atencin debida tampoco
puede considerarse causal del resultado si, por ejemplo, existan otros
mdicos que podan haber asistido oportunamente al paciente si hubie-
ran sido requeridos. Tampoco existir responsabilidad civil por la abs-
tencin si se demostrase que era inutilla intervencin profesional, pues
la gravedad del paciente le hubiera producido fatalmente la muerte.
El deber del humanismo puede dar origen a una responsabilidad di-
recta y personal de carcter extracontractual, pues de lo que se trata pre-
cisamente es de la negativa del mdico a prestar su servicio profesional
fuera de todo contrato.
1359 quater. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN DE PRESTACIN. El
deber de prestar la asistencia tcnicamente adecuada, o sea el deber de
prestarla debida asistencia, supone que el mdico fue requerido y acept
intervenir, lo cual significa que asumi su deber de prestacin mdica.
La omisin en este caso de prestar la asistencia conforme a los principios
de la ciencia y del arte de curar da lugar a una responsabilidad contrac-
tual, porque el profesional se comprometi en una obligacin de medios
para satisfacer la natural expectativa del paciente de recuperar la salud o
mejorar su estado. Estos supuestos de responsabilidad civil, tambin di-
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 511
recta y personal, son de aquellos que se denominan de "mala praxis", ya
sea por error de diagnstico o inapropiado tratamiento clnico o quirr-
gico y asimismo por negligente intervencin, inobservancia de las reglas
tcnicas aconsejables o desconocimiento de los principios de la ciencia
y del arte de curar, todo lo cual configura la culpa mdica en la ejecucin
del contrato.
1359 quinquies. LA CULPA MDICA. La culpa profesional del m-
dico no es distinta de la nocin de culpa en general y se regula por los
mismos principios que enuncia el artculo 512 del Cdigo Civil en cuan-
to define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las pre-
cisiones que contienen los artculos 902 y 909 del mismo Cdigo. Las
particulares circunstancias en que se originan los daos a terceros deter-
minan un rgimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la
necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agen-
tes y aun establecer la imputabilidad en funcin de las condiciones ms
dversas que regulan predorninantemente ciertas actividades. Si la culpa
"consiste en la ornisin de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza
de la obligacin y que correspondieran a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar" (art. 512), parece obvio que el tipo de comparacin
ser el de un profesional prudente y diligente de la categora o clase en que
quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto.
1359 sexies. LA CARGA DE LA PRUEBA. En materia de responsabi-
Iidad mdica y a consecuencia de que el dl'ber de los facultativos es por
lu comn de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del m-
dl'll. Es que la obligacin del profesional de la medicina en relacin a su
ddler de prestacin de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligen-
da, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a
lus conocimientos cientficos y a la prctica del arte de curar son condu-
,-,'ntes a su curacin, aunque no puede ni debe asegurar este resultado. Es
,'vidente que "en las obligaciones de actividad, cuya infraccin apareja
lesponsabilidad subjetiva, el incumplirniento al menos desde un punto
d,' vista funcional se 'conforma' con la culpa; y demostrar sta supone
lunto corno hacer patente aqul, que es lo que interesa a los fmes proba-
tunos" 693015 .
.. ,,,, CNCiv. Cap., Saja "D". L.L., t. 1990-E, pg. 4J4.
512 RESPONSABILIDAD CIVIL
De acuerdo con los principios generales que rigen la carga de la
prueba en el proceso, le incumbe al actor (el acreedor) la demostracin
de los hechos que alega como fundamento de su pretensin, y est a car-
go del deudor (el demandado) la prueba de los hechos impedientes de
esta ltima. Al accionante le corresponde probar la existencia del dao
cuya reparacin reclama, as como la antijuridicidad de la conducta del
deudor, o sea la infraccin contractual que configura el incumplimiento,
la relacin causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y des-
de luego el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa del infractor.
Los trminos se alteran si la ley crea una presuncin en contra de este l-
timo, por lo cual se invierte la carga de la prueba y queda a cargo del de-
mandado exclusivamente la prueba de su exculpacin.
Es as que en la obligacin de medios que debe prestar el mdico,
que consiste precisamente en un actuar diligente y prudente, el actor
debe demostrar el incumplimiento de aqul, que no es otra cosa que su
falta de diligencia y prudencia (omisin de los cuidados y atencin, inob-
servancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia, torpeza y
falta de previsin), es decir, se debe patentizar la culpa del demandado.
Es por ello que demostrar la culpa supone tanto como hacer patente
el incumplimiento del mdico, pues la prueba de la culpa revela que el
deudor actu culposamente, y como ste se oblig a desplegar una acti-
vidad exenta de culpa, va de suyo que queda as demostrado su incum-
plimiento. Es importante sealar que aunque la prueba de los hechos que
configuren la culpa son tambin demostrativos del incumplimiento, no
siempre el incumplimiento a su vez hace presumir la culpa. Si el actor
probare solamente que la intervencin del mdico no dio el resu ltado es-
perado, causando la muerte del paciente o agravando su estado, ello no
sera suficiente para presumir su culpa, pues pudieron haber causas aje-
nas a la actividad directa y personal del profesional, y no parece razona-
ble imponerle la prueba de descargo alterando as el rgimen normal del
sistema probatorio. ste pudo ser el resultado de una norma como la con-
tenida en el artculo 1625 del Proyecto de Unificacin Legislativa que
fuera vetado por el Poder Ejecutivo de la Nacin, la cual inverta el cargo
de la prueba como si la ejecucin del hecho daoso hiciera presumir la
culpa de quien fue su ejecutor, adoptando una solucin de poltica legis-
lativa de proteccin a la vctima y creando as una ventaja procesal de ex-
cepcin dentro de la normalidad del rgimen de la prueba.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 513
Ms grave e inaceptable sera el caso si se admitiera que la presta-
cin mdica es una actividad riesgosa y que su sola ejecucin defectuosa
comportase una suerte de responsabilidad objetiva extraa a la idea de
culpa. Esta propuesta es inadmisible de lege lata, pues la ley vigente slo
establece la responsabilidad objetiva por riesgo de lacosa y no por lasola
actividad del sujeto daante. Tampoco puede admitirse de lege ferenda,
porque el riesgo quinrgico o un incierto tratamiento clnico, si bien son
siempre riesgosos, no resultan de una decisin unilateral y espontnea
del mdico que ejecuta la acti vidad, sino que estn adscriptos a una ac-
cin requerida por el paciente para el mejoramiento de su estado de sa-
lud "'.'. Por todo ello no compartimos tampoco el criterio de quienes en
la doctrina "" ~.' expresan su adhesin a soluciones que de lege ferenda
proponen que la sola presencia de la infraccin daosa genera una pre-
suncin relativa de culpa del daante que desplaza la carga de la prueba
hacia el demandado a efectos de que ste se encuentre en la necesidad de
probar su no culpa o el caso fortuito.
Creemos, sin embargo, que en el marco normativo que ofrece el
Cdigo Procesal y los principios que informan la doctrina procesal, se
puede exigir al profesional mdico una amplia colaboracin en la dilu-
cidacin de los hechos que hacen a la controversia '" ,""".....
Si bien la distribucin de la carga de la prueba est expresada en el
artculo 377 del Cdigo Procesal Civil, esta regla no es rigurosa y apa-
rece finalmente moderada por el principio de adquisicin procesal que
da por incorporado al proceso todo elemento probatorio conducente a la
averiguacin de la verdad con prescinden~ia de la parte que lo aport,
aun en su contra.
La actividad que las partes desarrollan en el proceso se influyen re-
cprocamente, en el sentido de que no slo beneficiara a quien ejecuta
el acto y peIjudicaria a la parte contraria, sino que tambin puede sta be-
lIeficiarse del acto en cuanto l pueda peIjudicar a su autor. De ello re-
sulta que el acto procesal es comn y que su eficacia no depende de la
parte de la cual provenga. sino de los efectos que produzca "'~a.
1
693 Er BUERES. Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mldicos. 2 ed., 1992. pg.
\29.
693"""' BuERES, Alberto J. , op. cit., pg. 81.
",,,,,,,,... CNCiv., Sala "D", LL, I;-X-I992.
69,) tc.lea ALSINA, Hugo, Derecho Procesal, 1957, T.I, pg. 459.
 514 RESPONSABIUDAD CIVLL
Finalmente el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas
de la sana crtica (art. 386, Cd. Proc.), es decir, con un sentido lgico y
un prudente arbitrio que tome armnico y creble el plexo de los hechos.
Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en or-
den al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso
y en relacin al mrito probatorio de los elementos arrimados al juicio,
permitirn a aqul en el momento de dictar el fallo determinar presuncio-
nes homini de culpa contra la parte que observ una conducta pasiva para
demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones ms favorables
de hacerlo (favor probationes) que el accionante, a su vez, para probar la
culpa del demandado. Esta aplicacin del concepto de carga probatoria
dinmica es de excepcin; pero sin duda se compadece con el criterio de
equidad en la relacin procesal entre las partes.
1360. MBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. La determinacin del
mbito de la responsabilidad del mdico carece de importancia, como
veremos en cuanto al rgimen de la prueba Cinfra, nro. 1376); en cambio,
tiene significacin en cuanto a la extensin del resarcimiento y la pres-
cripcin. Si la responsabilidad es contractual, slo se responde de las
consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se ex-
tiende a las consecuencias mediatas . En cuanto a la prescripcin de la ac-
cin resarcitoria, tiene un trmino de diez aos en el primer caso, y de
dos aos en el segundo.
1361. En la doctrina y jurisprudencia francesas se aflIm durante
mucho tiempo que la responsabilidad profesional del mdico era de ca-
rcter extracontractual. Se ha argumentado en tal sentido diciendo que la
ley (arts. 1382 y 1383, Cd. Civ.) obliga a toda persona a no cometer im-
prudencia o negligencia, de modo que el contrato nada ha agregado: es
la ley que, en realidad, ha creado la obligacin cuya inejecucin ha cau-
sado un perjuicio ....
1362. Se agrega a lo expuesto que el ejercicio de la medicina com-
porta el deber fundamental de consagrar a ella todo el estudio y la refle-
xin que el ttulo profesional supone y que, dentro de ese concepto, las
... MAZEAUD. H., L. YJ., Le,ons.. . T. 2, pg. 320. nro. 401.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 515
obligaciones que pesan sobre el mdico no pueden considerarse exclu-
sivamente derivadas del contrato que interviene entre l y su cliente '''.
1363. Se ha considerado que ste es un razonamiento equivoca-
do 696 . El contrato ha agregado algo a la accin legal; sin el contrato el
mdico no hubiera atendido al paciente; es a causa del contrato que el
mdico ha asumido la obligacin de cuidar a su enfermo con prudencia
y diligencia. En caso de inejecucin su responsabilidad es contrac-
tua1 697 .
1364. La jurisprudencia de los tribunales franceses, que haba sos-
tenido durante mucho tiempo el carcter extracontractual de la respon-
sabilidad mdica, cambi este criterio despus del fallo de la Corte de
Casacin .,. que fij el principio de la responsabilidad contractual del
mdico, declarando que la obligacin que contrae ante el cliente no es la
obligacin determinada de curar al enfermo, sino solamente una obliga-
cin general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene
" su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del mdico.
1365. En la doctrina nacional prevalece el concepto de que la res-
ponsabilidad es contractual '99.
1366. Se sostiene sin embargo por algunos autores que la respon-
sabi lidad del mdico es una responsabilidad profesional extracontrac-
IlIul''''. Fundando esta conclusin, dice B,ORDA '01 que la responsabili-
dad que pesa sobre el mdico que atiende a un enfermo en su consultorio
11 lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene
('1 profesional que atiende al obrero de una compaa o que opera de ur-
g(' l1cia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. En
6'lS NAST. nota en Dalloz. Periodique, 1932.2.5; PEYTEL, Adrien, La Responsabilit
<1_.\ Md,cins el des Chirurgiens. Pans. 1935. pgs. 21-23.
"w. MAZEAUD, op. y loe. cit.
"" LALDU, H., La Responsabilili Civile, Pans, 1932, pg. 233, nro. 422.
"". C. Cass., 20-V-1936. D.. 1936-1-88.
.., SALVAr. op. cil., T. IV, pgs. 312-313, nro. 2987; ACUA ANZORENA, en
SAl VAT. op. y loe. cit., nota 12 a) y nota "Naturaleza de la responsabilidad mdica y
I"tmino ue prescri~i6n de la accin resarcitoria", ,A., t. 74, pg. 525.
71_) Ver HALPERIN, l., "La responsabilidad civil de Jos mdicos por faltas cometidas
1'" el desempeo de su profesin' , L.L.. t. 1. pg. 217 .
1111 BORDA, op. cit., T. 11, pg. 4.51. nro. 1654.
 516 RESPONSABILIDAD CIVIL
todos estos casos. dice ese autor. la responsabilidad del mdico es y debe
ser la misma. No surge ella de la celebracin de un contrato. sino de las
obligaciones que impone el ejercicio de la medicina. haya o no contrato.
1367. Consideramos totalmente equivocado este criterio de consi-
derar que la responsabilidad del mdico es siempre extracontractual.
Ello importa confundir la fuente de la obligacin con el contenido de la
prestacin misma en cuanto a los deberes a que est sometido el mdico.
Desde luego que. como profesional. debe aplicar en el cumplimiento de
su obligacin de atender al paciente sus conocimientos especializados y
las reglas del arte propias de su profesin.
1368. En este sentido estamos de acuerdo en que no hay diferencia
alguna que hacer entre los deberes profesionales a que est comprome-
tido el mdico como tal. sea su obligacin contractual o extracontractual.
Sin embargo. si los servicios profesionales deben ser prestados como
consecuencia de haber sido requeridos por el paciente. no podr negarse
que all la obligacin se origina en una convencin 702 y que la violacin
de ella comportar una responsabilidad contractual regida por las nor-
mas legales propias de este mbito. y no de las extracontractuales (art.
1107. Cd. Civ.) 70"".
1369. El mdico. como cualquier otro profesional. o an ms.
como todo prctico en una ciencia u oficio. est obligado a observar ta-
das aquellas reglas o principios que hacen al ejercicio o desempeo de su
especialidad 703. pero no ha de deducirse de ello que frente a la culpa de
derecho. que es nocin de contenido invariable. genrico. nico. existe
otra de significado singular. inherente al ejercicio de una profesin 704.
13 70. La responsabilidad del mdico es contractual en relacin al
enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato. Cuando la aten-
cin se presta en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la res-
702 eNCiv.. Sala "B". 22-Xn1964, l.A., t. I965-JII. pg. 67. declar que "el
vinculo Jurdico del mdico puede configurar una locaci6n de servicios de obra o un
contrato atpico, segn los casos", ' I'~ . 450, nro. 1654; SALVAT. op. cl/.. T. IV. pg. 313. nro. 2987.
102 bj, BUERES. Alberto J., Responsabilidad Civil de Jos Mdicos, Bs. As .. 1979,
pg. 42.
703 VAN .RYN, Responsabilit Aquilienne el Contrats, nro. 154.
704 ACUNA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., pg. 313, nota 12 a).
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 517
ponsabilidad es extracontractual. lo que no quiere decir que la culpa se
aprecie de distinta manera; los usos de la profesin obligan siempre al
mdico a los mismos deberes que aqullos a que se compromete normal-
mente hacia un cliente 70'.
1371. En virtud de ello es que si bien la culpa es siempre la misma
en cuanto a inobservancia de los deberes propios de la profesin del m-
dico 706. en algunos casos puede ser que. excepcionalmente. la responsa-
bilidad sea extracontractual. pues el mdico puede causar dao si obra
imprudentemente o con negligencia (art. 1109) en relacin a la atencin
de un paciente prestada fuera de todo contrato 7<".
1372. As la responsabilidad sera extracontractual en los casos si-
guientes;
a) Cuando los servicios del mdico son requeridos por otra perso-
na distinta del paciente. En relacin a ste la responsabilidad no
nace de un contrato.
b) Cuando son prestados espontneamente. sin consentimiento
del paciente; como ocurre en caso de accidente callejero y un
mdico auxilia a la vctima.
c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del
paciente. como en el supuesto del suicida que recibe auxilio
mdico.
d) Cuando el mdico ha cometido un delito del derecho criminal
en relacin a una persona. sea 0,00 cliente 70'. Por ejemplo. si
cometiera un homicidio prescribindole una supuesta medica-
cin que determinase la muerte del enfermo 709.
70' DENlSSE, Leon, nota en G.p.. 1919-1-127 Y en D.P. 1920-1-30; SAVATIER.
rrair.... T. n. pg. 392. nro. 776; LALOU. La Responsabilir Civile, Paris, 1932. pg.
2\3. nro. 422.
706 MAZEAUD etTuNc, op. cit., T. l-llt pg. 171, nro. Sil, dicen: "En una palabra,
lu rcsfonsabilidad de los mdicos obedece a las reglas generales. Desde el momento
llue e juez puede dar por probada con ce~eza una culpa cometida por el mdico, sea
l'UUJ sea la naturaleza de esa culpa: profeSional o no; sea cual sea su gravedad: leve o
In1ll, debe obligarle al autor de .esa culpa a reparar las consecuencias de la misf!1a".
'"' DE GASPERI, L., op. cl/., T IV, pg. 454. nro. 1873 a.; BORDA. op. Cit., T. n.
lO' Cm. Civ. 2' Cap., 17IV-1941. J.A.. t. 74, pg. 525; CNCiv. Sala "C".
17 Vl1964, E.D . !. 8. pg. 295. fallo 4442.
709 GOl,.DSCHMIDT. Roberto, "Alrededor de la responsabilidad civil del mdico",
f. l.. l. 59. pg. 273.
 518 RESPONSABILIDAD CIVIL
1373. Algunos autores consideran que en el caso de que una perso-
n~ sea atendIda en un establecimiento asistencial (sanatorio, hospital,
chmca sIndIcal, etc.), la responsabilidad sera delictual, considerando
que la relacin contractual se halla establecida entre el mdico y la ins-
titucin de que se trate 710.
1374. Sin embargo, parece ms razonable admitir que entre el hos-
pital y el mdico que presta sus servicios en el mismo se establece un ver-
dadero contrato en favor de tercero: el eventual hospitalizado; y la res-
ponsabilidad del mdico es contractual tanto en relacin al hospital
como con respecto al paciente (art. 504, Cd. Civ.) 711 (vase infra, nros.
1431 quater y sigs.).
1375. NATURALEZA DE LA OBLIGACiN. Como hemos dicho (su-
pra, nros .. 1359 quatery 1368), cualquiera sea la fuente de la obligacin,
la prestacIn de hacer a cargo del mdico es la misma, considerando los
deberes profesionales en el arte de curar y la categora del servicio m-
dico que se debe prestar en cada caso.
1376. La obligacin que asume el mdico no es una obligacin de
re~ultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obliga-
C10n de medios, es decIr que se compromete a atender al paciente con
prude~ci~ y diligencia 112. En consecuencia, el acreedor que alega el in-
cumplinuento de su obligacin por el mdico tiene a su cargo la prueba
de q~e los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia y dili-
genCIa.
1377. Por eso se ha declarado que "cualquiera fuere la fuente de su
obligacin, contractual o aquiliana, el mdico nunca puede prometer la
7lO BORDA, op. cit., T. n, pg. 450, nro. 1654.
711 MAZEN, Jean, Essai sur la Responsabilit des Mdecins. pg. 66; ACUA
ANZORENA, nota cit., l.A., l 74, pg. 530, 7; CNCiv. Sala "F'. 30-XlJ-1969 LL t
140'fg.811 ' ,
12 DEMOGUE, op. cit., T.. 5, pg. 539; T. 6, pg. 184; conf. SAVATIER AUBRVet
PEQUIGN~:, Trait de Droit MdicaJ, Paris, 1956, rg. 290, nro. 310; Al.SIN~ ATIENZA,
Dalmlro. La carga de la prueba en la responsabIlidad del mdico", l.A., t. 1958-111,
pg. 587, nro. 12; SALVAT. op. Cit., T.. IV, pg. 314, nro. 2987; ACUA ANZORENA en
SA,L":'AT. op. y loco cit., ~ota 12 b), dice que el m~dico no se obliga a curar al enfer~o y
s u~camente a proporcIOnarle todos aquellos cwdados que conforme a los conocimien-
tos clentffic.0s que su ttulo de tal hacen presumir en su haber. son conducentes al logro
de su curacIn.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MEDICO 519
conservacin de la vida del paciente ni la extirpacin de la dolencia; bas-
ta que acte en la conduccin de sus actos profesionales con la diligencia
comn a todo ser humano" 7l'. Nosotros agregaramos que debe poner en
la ejecucin de sus obligaciones todo el cuidado y la atencin exigibles
a su calidad profesional.
1378. RELACIN DE CAUSALIDAD. Es uno de los elementos de la
responsabilidad civil, como se ha visto (supra, nro. 480), la relacin de
causalidad entre el dao y la culpa, de modo que no puede imputarse al
mdico las consecuencias peIjudiciales que sufre un paciente, si no se
determina la existencia del respectivo nexo causal.
1379. Por aplicacin de las reglas generales de la causalidad, una
causa mediata sera suficiente, si la culpa del mdico permitiese prever
la consecuencia peIjudicial, de la cual aqulla fuese condicin necesaria.
Por ejemplo, si por falta de vigilancia un enfermo bajo tratamiento con
motivo de perturbaciones psquicas se fuga y sufre un accidente, la res-
ponsabilidad del mdico que lo atenda quedara comprometida 714.
1380. Le corresponde al damnificado probar la relacin de causa-
lidad entre la culpa mdica y el peIjuicio que se invoca. Esta prueba pue-
de resultar de presunciones. Por ejemplo, si una enfermedad que normal-
mente cura, determina la muerte del enfermo habindose incurrido en
una negligencia grave por parte del mdico en el curso del tratamiento.
1381. En muchos casos se puede estlblecer con certidumbre la re-
lacin causal por actos positivos del mdico que peIjudican la salud del
paciente, provocan daos corporales o determinan su muerte. Pero tam-
bin puede establecerse la relacin de causalidad por las omisiones m-
dicas que impiden la curacin. As la no aplicacin del tratamiento ade-
cuado, debido a un error de diagnstico, priva al paciente de manera
cierta de una posibilidad de curacin con la cual ste tena normalmente
" .
derecho a contar 71S.
713 CNCiv., Sala "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pg. 268, fallo 4428.
7l4Ch. Req., 14-XII-I926,D., 1927-1-105, con nota de JOSSERAND; S., 1927-1-105,
con nota de EsMEIN. P.; C. Paris, 1-VI-1935, D.H., 1935-402.
71S C. Grenoble, 24-X-1962, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1963-1IJ, pg. 334.
 520 RESPONSABILIDAD CIVIL
1382. No puede negarse que sufre un perjuicio la persona a quien
no se le han dado los cuidados mdicos apropiados, con los cuales hubie-
ra tenido esperanzas de sobrevivir. As se ha declarado que habindose
comprobado una culpa del cirujano, se puede decidir que si no ha habido
certidumbre acerca de si esa culpa ha sido la causa de la muene del en-
fermo, ella no ha privado menos a ste de una posibilidad de sobrevi-
vir 716.
1383. CASOS DE RESPONSABILIDAD. La responsabilidad del mdi-
co debe apreciarse con criterio casustico, segn las circunstancias par-
ticulares de cada caso 1". Sin embargo, es conveniente analizar separa-
damente los supuestos de actuacin profesional del mdico en la
medicina curativa y la ciruga reparadora, por un lado, y en la ciruga es-
tnca, por otro. Por ello trataremos en primer lugar los deberes profesio-
nales del mdico en general y la consiguiente responsabilidad por su vio-
lacin, y luego las cuestiones a que da lugar la ciruga esttica.
1384. a) Advertencia al enfermo. El mdico tiene el deber de adver-
tir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la inter-
vencin quirrgica aconsejable. Este deber, sin embargo, no alcanza a
las intervenciones u operaciones sin mayor trascendencia; mxime
cuando la teraputica de que se trata no comporta poner en peligro la vida
del paciente "'.
1385. Si la operacin presenta riesgos poco frecuentes, ello justifi-
ca una advenencia especial al paciente, y tanto ms si se trata de una ope-
racin de ciruga esttica "'.
11. C. Cass., I 8-I1I-1969, Bul/., 1, nro. 177 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1969,
pg. 707); C. Cass., 14-XII-I965, C. Paris, 10-11-1966,1. c.P., 1966, 14.753 (Rev. Trim.
de Droit Civil, nro. 1, 1967, pg. 181).
m DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 455, nro. 1873 b.; Cm. 2' Civ. y Como La
Plata. 5-VIlI-1958,J.A., t. 1958-IV, pg. 531.
118 CNCiv., SaJa "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pg. 268, fallo 4428;J.A., t 1964-IV,
pg. 257; en este fallo declar el tribunal que "la falta de indicacin al paciente de las
consecuenCias molestas o dolorosas de un detemunado tratamiento no hace incurrir en
"?sp?'nsabilidad al mdico, si 1..t teraputica propugnada no comporta peligro para su
VtOO",
'19 C. Cass. I~re. Civ .. 17-XI-1969, G.P., 1970-1-1949, Rev. Trim. de Droit Civil,
nro. J, 1970, pg. 580.
RESPONSABfLIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 521
1386. El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operacin
o del tratamiento aconsejado, detennina para el mdico dos dificultades:
la primera proviene de la ignorancia tcnica del enfermo; la segunda, de
su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es intil su-
ministrar al enfermo detalles tcnicos y que el mdico no est obligado
a ello. En cuanto a la segunda, es recomendable que el mdico adopte las
precauciones que requiere el estado psquico del cliente (vase infra,
nro. 1431 bis).
1387. Sin embargo no debe subestimarse el derecho del enfenno de
saber su estado de salud y el pronstico del mismo. En todo caso, si las
necesidades psquicas impiden instruirlo completamente, el mdico
debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean ms pr-
ximos o ejerzan autoridad sobre el enfenno 120.
1388. El mdico no debe mentir al enfenno ni disimular el resulta-
do de los anlisis o biopsias a fm de recomendarle el tratamiento o inter-
vencin adecuados 121. En cambio, no est obligado a revelarle al pacien-
te todos los riesgos previsibles de la intervencin si el estado del paciente
no lo hace aconsejable 122.
1389. b) Consentimiento. En principio, el mdico no debe empren-
der ningn tratamiento ni ninguna intervencin sin haber obtenido el
consentimiento del enfermo"'.
1389 bis. El decreto-ley 6216/44 (ley 12.912) sobre ejercicio de la
medicina obliga a los mdicos a solicitar la autorizacin del enfermo,
que podr ser exigida por escrito cuando deba efectuar una operacin
mutilante (amputacin, castracin, etc.), con la sola excepcin de los ca-
sos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervencin para
1l<lSAVATIER, op. cit., T.1I, pg. 398, nro, 782.
721C. Paris, 7-111-1972, .CP., 1952-2-7210, con nota de CARSONlER; Cm. Civ.,
28-Xll-1954, 1955-249, con nota de SAVATlER, R. . ..
112 El Cdigo de Deontologfa Mdica de FranCia (28-XI-1955~ aconseja al mdko
poner al enfermo frente a sus respons~bilidades (art. 3.1~, pero al mismo aempo adnute
que un pronstico grave puede JegufT":amente ser dlslm~lado al en;fermo, y que un
pronstico fatal no puede ser revelado SinO con la mayor ctrcunspeccI6n (art. 34) ..
'" MAZEAUD et TuNC, op. cit., T. 1-11, pg. 178, nro. 511; conf. GARRAUD, Piure
el LA80RDE LACOSTE, '(Le role de la yolonti du mdecin et du patient quant au
traitement", Rev"" Glneral du Droit, 1926, pgs. 129 y sigs. y 193.
522 RESPONSABILIDAD CIVIL
salvar la vida. En estos casos se consultar con el nembro de la familia
ms allegado, o en su defecto con el representante legal del enfermo, pu-
diendo en ltima instancia actuar bajo su responsabilidad exclusiva (art.
18, inc. h]).
1390. El consentinento de la existencia de un contrato mdico (su-
pra, nro. 1370) es importante, pues la medicina humanista reposa sobre
la idea de contrato; es as que, en principio, el cuerpo del enfermo no pue-
de ser tocado por el mdico sino con el consentimiento del paciente, si
ste es mayor de edad y no est privado de razn rn.
1390 bis. El consentimiento del paciente es fundamental para que
el mdico pueda actuar, ya sea interviniendo quirrgicamente o some-
tiendo al enfermo a un tratamiento. La vida, la salud, la integridad fsica,
son bienes personales que la ley protege no slo en mira de intereses in-
dividuales sino tambin generales (ver infra, nro. 1410). Por ello el cOn-
sentimiento del paciente no sera suficiente para privarlo de la vida (eu-
tanasia). En cambio, el consentimiento sera vlido para una
interveocin quirrgica mutilante aun cuando pusiera en grave peligro
su vida, segn los fines que movieran el acto; esto es, recuperacin de la
salud, conservacin de la vida o propsitos altruistas de solidaridad (ver
supra, nro. 1416 bis).
Si el paciente niega su consentinento el mdico no puede interve-
nir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio
de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la ndole de la
operacin y sus secuelas n.,". Sin embargo, se ha admitido en supuestos
de tratanentos mdicos y transfusiones sanguneas con [mes teraputi-
cos que siendo segura la terapia, si no ocasiona mayores molestias o do-
lores y, fundamentalmente, si resulta imprescindible para prolongar la
vida y conservar la salud, cabe su imposicin a la persona aun contra la
voluntad de la misma 724 .'.
724 KORNPROBST, Louis, Responsabilils du Mdecin devant la Loi ella Jurispru-
de.ce Franfaises, Palis, 1957, pg. 233.
724 bIS ORGAZ, A., "El consentimiento del damnificado", LL, t. 150, pg. 967;
GUASTAVJNO. Elas P .. "Negativa a aceptar una lransfusi6n de sangre", LL, t. 1976-A,
pg. 7.
12 , GUASTAVINO, Elfas P., op. ct; Juzg. Trab. Nro. 37 Cap., 7-VIlI-1975, LL. ,
J. I 976-A, pg. 1.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 523
1391 . El mdico debe intentar persuadir al enfermo sobre el trata-
nento o la intervencin aconsejables. En caso de fracasar en sus esfuer-
zos persuasivos, no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo
que por ello el enfermo quede abandonado"'.
1392. Si el estado del paciente no permite explicarle su situacin y
obtener su consentinento, el mdico debe recabarlo de sus parientes
ms prximos,
1393. Si la urgencia del caso no permite obtener el consentinento
necesario, el mdico debe prestar la asistencia que corresponda aun sm
esa conforndad. La cuestin se presenta con bastante frecuencia cuan-
do el cirujano descubre, en el curso de una operacin, una lesin ms gra-
ve que la que haba diagnosticado, o distinta. Si la intervencin no es de
urgencia debe suspender el acto operatorio para obtener previamente el
consentinento; de otro modo, debe proceder de acuerdo al dictado de su
conciencia profesional.
1394. El mdico no puede tampoco arriesgar un tratamiento que
pueda originar un dao gravsimo al paciente, y menos an cuando no se
cuenta con su autorizacin 126 .
1395. c) Diagn6stico. El error de diagnstico responsabiliza al m-
dico por los daos que sufre el paciente como consecuencia. de haber se-
guido por ello un tratamiento inadecuadq, o haberse sometJ.do a una lO-
tervencin quirrgica innecesaria, o no haberse atendido debidamente.
Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable 727 .
1396. No responde el mdico por un error de diagnstico cuando se
trata de una materia ajena a su especialidad, y ha actuado fuera del terre-
no al que ha podido Iintar sin negligencia sus investigaciones "'.
'" MAZEAUO et TuNe, op. cit , T. I-li, pg. 179, nro. 511.
726 CNCiv Sala "B", 22-XII-1964, l.A., t. 1965-IV, pg. 67.
727 Cm. Civ. 2' Cap., 17.X-1930, l.A., t. 34, pg. 469; CNCiv., Sala "B",
22-XlI-1964, l .A., t. 1965-111, pg. 67, declar que "el SImple error de diagnstico o de
tratamiento no es bastante para engendrar un dao resar~ible, porqu.e en, u~a rama del
saber en la que predomina la materia opinable resulta dificultoso fijar limites exactos
entre lo correcto y lo que no lo es".
728 MAZEAUD et TUNC, op. y loco di., pg. 173.
524
RESPONSAB[LIDAD CIVIL
1397. d) Tratamiento. Igualmente el mdico es responsable en el
caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e
mexcusable.
1398. En cambio, no responde el mdico en cuanto al mtodo de
curacin prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables ''', pues
el criterio dominante en esta materia es que el profesional slo debe po-
ner en juego el caudal de preparacin que el ttulo acredita, salvo casos
de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera 730.
1399. As el mdico acta, en su conducta profesional, eligiendo el
mtodo ms adecuado para obtener el xito de su tarea; su diligencia o
culpa debe ser merituada con toda ponderacin. Por lo tanto, si el mdico
actu poniendo su celo profesional, el fracaso del mtodo elegido no
puede serie imputable 73' .
1400. Siempre que estn divididas las opiniones cientficas respec-
to de CIerto problema de medicina, el juez no puede tomar partido en esas
controversias, y por lo tanto debe ser rechazada la responsabilidad pro-
fesional "'.
1401. En cambio, incurre en responsabilidad el mdico que aplic
un tratamiento de radioterapia para curar una afeccin en el rostro que
dej ciega a la paciente, por no tomar las precauciones indicadas 733. Lo
mismo es responsable el mdico que en un hospital produjo lesiones a un
paciente a causa de una excesiva exposicin a la accin de los rayos X 73'.
Tambin se ha declarado la responsabilidad del mdico que caus dao
a un paciente por haberse equivocado en la clasificacin del grupo san-
guneo a que perteneca aqul m .
1402. El hecho de que el paciente abandone la atencin mdica,
consultando a otros profesionales, exime de responsabilidad al mdi-
" . CNCiv., Sala "C", 30-XII- 1957, lA., 1. [958-1I1, pg. 587.
730 CNCiv., Sala "B", 22-XII-1964, lA , !. 1%5-111, pg. 67.
73' CNCiv., SJa "C" , 30-XlI- 1957, l .A., 1. 1958-1II, pg. 587.
732 CNCiv., Sala "C", 12-VI-I964, l .A. , 1. 1964-IV, pg. 257.
733 CNCiv., Sala "B", 22-XlI- [964, l.A .. 1. [965-1II, pg. 67.
' 34 CNCiv., Sa[a "F', 30-XIl- [969, LL, 1. [40. pg. 8[ 1.
m CNPaz. SaJa [Y , 20-IV- 1956, LL. , 1. 83, pg. 454.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 525
ca "'. Pero el mdico no debe abandonar al enfermo en el curso del tra-
tamiento.
1403. Si bien el mdico es elegido por el enfermo intuitu personae,
se admite que pueda ser reemplazado, bajo su responsabilidad durante el
tratamiento, por otro colega elegido por aqul 737 .
1404. e) [nteTllenGn quirrgica. La actividad profesional delciru-
jano presenta aspectos particulares cuando se trata de mtervenclOnes
quirrgicas.
1405. En principio el cirujano que se equvoca no es responsable,
si no incurre en algn grave error no tolerable o en alguna falta mexcu-
sable en las personas que se dedican al mismo oficio 73'.
1406. En la jurisprudencia francesa se han considerado casos de
responsabilidad mdica los supuestos en que un cirujano ab~dona una
compresa o un instrumento quirrgico en el cuerpo de un paCIente, o que
pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota en el curso de una
operacin. En todo caso el cirujano incw:e en culpa al no adoptar las m~
didas susceptibles de perrmtlrle advertir que no ha SIdo retIrado algun
cuerpo extrao, o al operar el lado derecho del enfermo cuando es ellz-
quierdo el que requiere operacin "'.
1407. Tambin es responsable por lqs daos que causa el cirujano
por su culpa en la ejecucin de actos anexos a la intervencin misma. Se
ha declarado que el cirujano tiene a su cargo, en relaCIn a dIchos actos,
una obligacin de medios o de prudencia y diligencia como en el acto
quirrgico mismo ' "'.
'36 CNCiv., Sala "C", [6-VJI-1964, lA, t. 1964-V, pg. 61.
737 SAVATIER. 0p.cit. , T. 11, pgs. 309-400, nro. 783.
738 Cm. Civ. 2 Cap .. 17-X- [930, lA,!. .34, pg. 469: .
139 MAZEAUO el TuNe , op. y loe. dI. (ver JllnSprudencla all Cltada).
'40 C. Cass., 29-X-1968 (Rev. Trim. de Drot Civil, nro. 3, 1969, nro. 579). Se
trataba en el caso de un enfermo que haba quedado con Uf!a hmlt;aCtn funelOnal en la
mano, como consecuencia de la fanna en que haba Sido SUjetado a la m.es~ de
operaciones no obstante haberlo sido conforme a las reglas del arte. Con antcnondad
la Corte de Rouen (4-VII-1966, J.c.P., 1967, [5.272, con nola de SAVATlER) sent6 un
principio distinto. Se trataba de un operado de una hcrrua de diafragma que pre~ntaba
como secuela un trastorno funcional que los expertos aUibuyeron a la ~ompres16n del
nervio cubital durante la instalacin del enfermo sobre la mesarle operaCIones. La Oxte
526 RESPONSABILIDAD CIVIL
1408. TRASPLANTE DE RGANOS. Esta materia da lugar a cuestio-
nes particulares en orden a la responsabilidad civil de los mdicos, lo
cual trataremos separadamente.
1409. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano. Una teona
simplista, que remonta al derecho romano y a las antiguas costumbres
brbaras, afirma que el individuo tiene un derecho de propiedad sobre su
cuerpo; por lo tanto, todos los actos de disposicin del propio cuerpo re-
sultaban vlidos. Para evitar esta omnipotencia del individuo, Santo To-
ms de Aquino, sin salir de los derechos reales, se content con atribuir
al hombre el usufructo de su cuerpo y la nuda propiedad a Dios.
1410. Estas ideas tienen el defecto de considerar al cuerpo humano
como una cosa, mientras que l constituye la persona misma. La opinin
ms generalizada hoy da, ve ms bien en el derecho sobre su propio
cuerpo un derecho de la personalidad, uno de los derechos primordiales
que corresponden al hombre 74', Y as hay un derecho a la vida ya la in-
tegridad corporal 7".
1411 . Las modernas concepciones sobre el carcter de estos llama-
dos derechos de la personalidad conducen a considerar y resolver de un
modo muy particular las cuestiones que originan todos aquellos actos
que, de un modo u otro, recaen sobre el cuerpo de un individuo.
1412. As, en materia de prueba en el proceso, se suscitan cuestio-
nes sobre la posibilidad de realizar una inspeccin corporal O una expe-
hiz.o una distincin entre el diagnstico precedente al acto operatorio y sus consecuen-
cias, por una parte, y por otra los actos que no se relacionan directamente con ~L Para
lada la {)rimera serie de actos, s610 ex.istira una obligacin de medios; para la segunda.
una obligacin de resultado. La justificacin de esa distincin sera que el elermo se
halla de tal modo entre las manos del mdico, de sus auxiliares y del personal del
establecimiento hospitalario que, independientemente de los riesgos de la operacin que
debe soportar, tiene derecho a salir sano y sa1vo de la clnica al finalizar su intervenc6n.
Por consguiente, desde que esa instalacin le haba causado un dao al enfemlO, el
mdico era responsable aun si hubiese sido realizada con todas las reglas del arte.
141 NERSON, Roger. Les Droits Extrapatrimoniaux. Lyon, nro. 68; CARBONNLER,
Jean, DroiL Civil, Pans, 1957, T . l. nro. 52. pg. 172; ORGAZ. Personas Individuales .
Ss. As., 1946. pg. 130, considera que la vida, la integridad fsica o moral. el nombre,
etc .. no constituyen derechos de la persona, como algo separado y distinto de ella. sino
que son la persona misma.
142 BOlSTEL, Philosophie du Droit, T. 1, nras. 131-132; Declaracin Universal de
(os Derechos del Hombre, a-3 .
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 527
riencia biolgica. Lo mismo se cuestiona si una persona puede rechazar
un tratamiento mdico o negarse a una intervencin quirrgica, cuando
estas actitudes pueden tener por consecuencia una mayor onerosidad en
las obligaciones de otro (por ej., en materia de accidentes de trabajo).
---..
1413. Particularmente graves son las cuestiones que se suscitan
cuando se trata de saber si son lcitas las convenciones que se relacionan
con el cuerpo humano. As hemos analizado antes las clusulas de irres-
ponsabilidad (supra, nros. 818 y 821) Y la aceptacin de riesgos (supra,
nro. 305).
1414. En cuanto a los contratos que tienen por objeto el cuerpo hu-
mano en s mismo, o partes del mismo, la cuestin es sumamente com-
pleja y requiere la consideracin de los ms diversos aspectos para vali-
darlos.
1415. Los aspectos netamente jurdicos se plantean en torno a la
contratacin de la propia persona para' exponerla a un riesgo fsico, o a
los actos de disposicin de una parte del cuerpo, como la entrega de san-
gre, leche de madre, cabellos, crnea, glndulas sexuales, etctera, u
otros rganos que cumplen funciones vitales, como el corazn, pn-
creas, riones. etctera.
1416. Se considera en general que es nulo todo contrato por el que
una persona se obligue a hacer entrega de una parte de su cuerpo, aunque
sta sea renovable "3. En cambio se considera lcita la convencin por la
que una persona se obliga a la entrega de partes renovables una vez se-
paradas del cuerpo, como la sa,ngre y la leche de madre, que por respeto
a la persona humana nO se considera como venta "'.
1416 bis. En lo concerniente a las partes no separadas del cuerpo
humano, se considera que la conclusin contraria a la validez de los lla-
mados "contratos corporales" no debe ser absoluta, pues debe dejarse la
143 BORDA, Parte General, T. ll, pg. 94, nro. 864; MAZEAUD, L., "Los contratos
sobre el cuerpo humano", Anuario de Dereclw CiviL, Madrid, enero-marzo 1953, pg.
81; CARBONNIER, op. cil., T. 1, pg , 174.
". C. Pari" 2S-IV-1945. S" 46-2-29, con nota de GARREAU, D., y D. , 1946-190,
con nota de lUNC, A.; DECOCQ, Andr~, Essai d'Wle T1Jorie Gnrale des Droits sur lo
PnwMe, Pari" 1960, p5g. 32, nro. 40.
528 RESPONSABILIDAD CIVIL
posibilidad de que se produzcan negocios jurdicos eficaces siempre
que respondan a una causa lcita o adecuada a la moral y buenas cos-
tumbres y no haya un dao permanente a la integridad fsica del sujeto
pasivo 744 bis.
1417. Actualmente el cuerpo humano como reserva de tejidos y de
rganos resulta cada vez ms utilizable para otros, ms apto para aportar
a otro cuerpo una asistencia vital 74'. El principio de inalienabilidad del
cuerpo humano se mantiene, pero no es posible ya seguirlo en sus lti-
mas consecuencias lgicas. Los progresos de la ciencia mdica imponen
la necesidad de rever los principios jurdicos dominantes, a [m de lograr
soluciones que concilien el respeto de la personalidad del individuo con
los deberes de solidaridad humana.
1418. Es en este aspecto de la medicina curativa que surgen los pro-
blemas jurdicos de la responsabilidad profesional de los mdicos. El
trasplante de rganos vitales significa para el dador la prdida definitiva
de toda posibilidad de supervivencia, y para el receptor un grave riesgo
y muchas veces una incierta probabilidad de continuar viviendo.
1419. Tal vez pueda decirse de estas cuestiones que se baIlan an
en el campo de la ciencia experimental y, en el mbito jurdico, a causa
de ello mismo, en el terreno de las reflexiones. Por ello, todo lo que se
pueda decir boy sobre el fenmeno jurdico que este nuevo aspecto de la
medicina presenta, es meramente provisional. Se abre para el jurista una
tensa expectativa frente a los progresos de la ciencia mdica, cuyos al-
cances ni siquiera pueden preverse hoy.
1420. Las cuestiones que motivan la problemtica en esta materia,
en relacin a la responsabilidad civil del mdico, son las siguientes:
1421. b) Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano.
El respeto de la integridad del cuerpo humano es para el mdico una re-
gla de orden pblico, que no debe ceder sino ante la necesidad de salva-
guardar la salud del paciente. Por ello el mdico no tiene el derecho de
,4< ... CARRANZA, Jorge A., Los Trasplantes de rganos, 1972, pg. 53.
74S ROSTAND. J., Prefacio a la obra deDIECKERNS, R., Les Droits sur le Corps el le
Cadavre de /'Homme, Parls, 1966.
RESPONSABn..IDAD PROFESIONAL DEL MDICO 529
intentar sobre el cuerpo de un individuo experiencias peligrosas, cuando
la salud del mismo no halle un beneficio que, al menos, las justifique. El
solo hecho de querer hacer sobre el paciente una experiencia cientfica
no es justificacin suficiente 74'.
De all que el trasplante de rganos de una persona a otra con fines
meramente experimentales compromete gravemente la responsabilidad
del mdico. Slo estara justificado si la operacin prevista tiene por [m
mejorar la salud o prolongar la vida de un ser humano, lo cual supone un
alto grado de seguridad en los resultados de la misma, de modo que en
la propia conciencia de quien la efecta no constituya IDa experiencia
aleatoria.
1422. c) El consentimiento del dador. El principio de la inviolabi-
lidad del cuerpo humano lleva a afirmar la necesidad del consentimiento
del paciente para que el mdico intervenga en l (supra, nro. 1389). Pero
el consentimiento es exigido en relacin a una operacin que tiene por
fin mejorar la salud del paciente; puede afirmarse en cambio que es su-
ficiente para que el mdico acte sin responsabilidad, la conformidad de
una persona para ser privada de un rgano vital cuya extirpacin deter-
minar fatalmente su muerte? "'.
1423. Tal vez pueda decirse en este sentido que una persona puede
disponer de un rgano suyo para despus de su muerte, y tanto ms si lo
es con fines humanitarios y de solidaridad 74', pero se trata de saber en el
caso de ablacin de un rgano para ser injertado en el cuerpo de otro, si
el dador est vivo o si est muerto al tiempo de efectuarse la operacin.
Si est vivo, no valdr ese consentimiento corno disposicin de ltima
voluntad, pues requiere de la muerte para su eficacia, pero tampoco es
seguro que pueda admitirse como vlido un consentimiento prestado
para que otro )0 prive de la vida '49.
'" SAVATIER, op. cit. , T. n , pg. 405, nro. 787.
747 ENNECCERUS y NIPPERDEY , op. cil., T. l . pg. 533.
741 DURANTE. Aldo, op . cit., pg. 79, dice: "Si el sujeto cedente est vivo, la cesin
de un rgano suyo es ilcita, porque el dao inflirdo a su cuerpo no est compensado
por la perspectiva de una ventaja
Personali/, Milano, 1959, nro. 11 .
sara
su salud . conf. DE CUPIS , A.. 1 Diritti dtlla
'" El Anteproyecto de Reformas del Cdigo Civil francs dispone en el atto Ill :
"El acto por el cual una persona dispone de todo o parte de su cuerpo est. prohibido
cuando debe recibir ejecucin antes de la muerte del disponente, si tiene por efecto un
riesgo grave y definitiVO a la integridad del cuerpo humano ......

530 RESPONSABILIDAD CIVIL
1424. El tema de la disposicin del cuerpo para despus de la muer-
te, o sea el del destino del cadver con miras a una operacin de trasplan-
te de rganos, nos coloca frente a la difcil cuestin de la determinacin
del momento en que la vida cesa. Es que la muerte convierte a la persona
en cosa y justifica la exresis de rganos, tejidos, piezas anatmicas, et-
ctera '" "". Se ha sealado '" '" que es aqu donde se articulan los pro-
blemas filosficos, religiosos, morales, mdicos y jurdicos que toman
al asunto interdisciplinario.
1425. Hasta el presente la detencin cardaca y respiratoria eran los
dos criterios necesarios y suficientes para el mdico legista. Hoy lacues-
tin es ms compleja por la aparicin prodigiosa de las tcnicas de reani-
macin ''''.
1426. La reanimacin mdico-quirrgica permite revi vir hoya perso- .
nas que hace algunos aos estaban fatalmente condenadas a muerte en mi-
nutos u horas despus de un traumatismo o intoxicacin; la respiracin ar-
tificial, el masaje cardaco y los inductores electrosistlicos constituyen
medios tcnicos cuya utilizacin puede ser intentada sobre un sujeto, cuyo
medio interior sea adems mantenido en equilibrio hidroelectroltico gra-
cias a perfusiones adaptadas.
1427. Aparte la hiptesis de curacin cuando el paciente se halla en
coma, se puede constatar no solamente la abolicin total de las funciones de
la vida de relacin, sino tambin una abolicin total de la vida vegetativa;
desde que se detenga el control exterior de la respiracin y la circulacin,la
supervivencia cesar inexorablemente pues el enfermo es un muerto que
conserva el pulso: su estado es el de un verdadero muerto cerebral.
1427 bis. Se presenta entonces el problema jurdico de saber si es-
tos yacentes son vi vos o muertos; es decir, cul es el criterio a adoptar:
la muerte del cerebro o la detencin de la circulacin y de la respira-
cin "'Ib"
(vase infra, nros. 1431 bis y sigs.).
149 bis SAVATfER. lean. 'Et in hora mortis nostra ... . Recueil. Dalloz-Sirey, Pans,
8- V-1968, pg. 92.
149IC:r CARRANZA,J.A., op. cit .. pg. 69.
7.50 NERSON, Roger. "Influence de la biologie et de la mdecine modemes sur le
droit civil", Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1970, pg. 669.
"ObIJ NERSON. R.. op. dI., pg. 670.
RESPONSABILIDAD PROPESIONAL DEL MDICO 531
1428. La cuestin tiene gran importancia en el tema que estamos
tratando, pues los rganos nobles (corazn, hgado, rin) de estos en-
fermos en coma prolongado se hallan en excelente estado y constituyen
una de las mejores fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los r-
ganos retirados despus de la muerte reportan muchos problemas por las
modificaciones inmunolgicas y de los tejidos que sobrevienen desde
que la circulacin se detiene.
1429. d) El consentimiento del receptor. Constituye tambin un
problema de responsabilidad mdica el consentimiento del receptor que
debe ser sometido a la intervencin quirrgica, que tendr por efecto la
extirpacin del rgano enfermo del paciente para injertarle el rgano
sano del dador.
1430. Bien es verdad que en este caso la ciruga se aplicar en relacin
a quien recibe el trasplante, con fines teraputicos de recuperacin.
Sin embargo, siempre quedar en pie la cuestin de saber si la extir-
pacin de su rgano vital era absolutamente necesaria y si el injerto rea-
lizado le asegurar una supervivencia normal. De no ser as, la intervencin
quirrgica puede haberle privado siquiera de una posibilidad de seguir vi-
viendo, aunque el pronstico de su enfennedad hubiese sido fatal.
1431. Lo mismo puede decirse del dador a quien, desahuciado por
la medicina, se le extirpa un rgano sano en el umbral de la muerte, o
muerto ya?
1431 bis. LEGISLACiN VIGENTE EN MATERIA DE TRASPLANTES.
El 2 de marzo de 1977 se dict la ley 21.541 sobre trasplante de rganos
y material anatmico humanos, que fue derogada conjuntamente con sus
modificatorias 23.464 y 23.885, por la nueva ley 24.193, sancionada el
24 de marzo de 1993, que se halla en vigencia.
Las operaciones de ablacin e implante de rganos humanos han
sido legitimadas desde la primera ley dictada sobre la materia, siendo
pues perfectamente lcita toda la actividad mdica vinculada con ese tipo
de intervenciones quirrgicas, siempre que la actuacin de los profesio-
nales de la medicina se adecue a las respectivas normas legales "0"'.
7'0 Itr TRIGO REPRESAS, F6lix A.. "La responsabilidad civil en los trasplantes de
flrganos humanos", Re\!. de la Acad. Nac. de Der. )' Ccias. SOC5. de Bs. As., ao
XXXVlII, nro. 31 (hay separata).
 532 RESPONSABILIDAD CIVIL
REQUISITOS COMUNES A TODO TRASPLANTE. Subsidiaridad, ade-
cuada informacin, libre decisin del dador y el receptor (en los trasplan-
tes entre personas vivas), gratuidad, capacitacin del equipo mdico,
idoneidad de los establecimientos.
REQUISITOS DE LOS TRASPLANTES ENTRE VIVOS: 1) Que razona-
blemente no se provoque un grave perjuicio a la persona del dador. 2)
Existencia de perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la
salud del receptor. 3) Parentesco entre dador y receptor. 4) Tener el da-
dor 18 aos cumplidos. 5) Libre decisin esencialmente revocable del
dador.
REQUISITOS DEL TRASPLANTE DESDE CADVERES A SERES VIVOS.
En el trasplante de rganos y materiales anatmicos provenientes de per-
sonas fallecidas existen dos aspectos que son fundamentales, dada la pe-
eu liaridad de la operacin de trasplante, en la cual la exresis del rgano
debe practicarse despus de la muerte del donante y adems que no pue-
de prescindirse de la voluntad de ste sobre el destino final de sus despo-
jos mortales. Consideraremos por separado ambas cuestiones que son
tratadas por las respectivas disposiciones de la ley vigente.
a) Determinacin del momento de la muerte
Si la ablacin del rgano que ha de ser implantado en un ser vivo so-
lamente puede practicarse despus de haber cesado la vida del donante,
es obvio que el problema de determinar el momento de la muerte de ste
es fundamental, pues de otra forma la extirpacin del rgano vital de un
ser an con vida sera la causa inmediata de su deceso, con las consi-
guientes responsabilidades civiles y penales del mdico cirujano que
ejecuta ese acto, el cual resulta as verdaderamente homicida.
La muerte real o biolgica ha sido definida como el cese de todas
las funciones vitales del individuo: celular, textural y visceral, lo cual su-
cede cuando la circulacin, la respiracin y el sistema nervioso dejan de
funcionar definitivamente. Todo ello resultaba durante mucho tiempo
verificable mediante la comprobacin por un electrocardiograma de-
mostrativo de la paralizacin de la actividad cardaca. Hoy la cuestin
resulta ms compleja por la aparicin de las ms diversas tcnicas de re-
animacin como la respiracin artificial, el masaje cardaco y los induc-
tores electrosistlicos, que revierten el cuadro de una muerte aparente.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 533
Actualmente se considera de forma unnime que un deterioro sus-
tancial del cerebro, o ms concretamente del encfalo como conjunto de
los rganos nerviosos contenidos en el crneo, es totalmente irrecupera-
ble; es decir que cuando se produzca la muerte cerebral, puede conside-
rarse a la persona clinicamente fallecida. La ley anterior adoptaba ya el
criterio ms evolucionado de la muerte cerebral, desechndose el con-
cepto tradicional de la muerte aparente que se comprobaba, como hemos
dicho, por la cesacin de la actividad cardaca. Es decir que aunque el ca-
dver se halle en estado de sobrevivencia artificial, la muerte se ha pro-
ducido desde el momento en que se comprueban las alteraciones necr-
ticas del cerebro que denotan la destruccin irreversible de la clula
nerviosa acusada por un electroencefalograma plano o liso.
Se presenta entonces el problema jurdico de saber cul es el crite-
rio a adoptar: la muerte del cerebro o la detencin de la circulacin y la
respiracin. La cuestin es de gran importancia en este tema, pues los r-
ganos nobles (corazn, hgado, rin) de estos enfermos en coma pro-
longado se hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores
fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los rganos retirados des-
pus de la muerte reportan a partir de ese momento muchos problemas
por las modificaciones inmunolgicas y de los tejidos que sobrevienen
desde que la circulacin se detiene.
Si el enfermo padece un dao cerebral irreversible (coma depass)
aunque su corazn funcione artificialmente debido a un procedimiento
de reanimacin, una vez comprobadas las alteraciones necrticas del ce-
rebro, sera posible suspender las tareas de supervivencia artificial y pro-
ceder a la extraccin del rgano necesario a los fmes del trasplante.
Se ha evolucionado as del concepto tradicional de "cadver" al no
tradicional, o sea a la consideracin de que ya est muerto el individuo
en estado de supervivencia artificial, pero privado de vida neurolgica.
Aunque la muerte no es un momento sino un proceso de cesacin
progresiva del funcionamiento de los distintos rganos, comenzando por
la paralizacin irreversible de alguna funcin vital y terminando con la
muerte celular, se puede decir que la persona est muerta antes de que se
complete ese proceso.
La ley 24. 193 establece, en el artculo 23, cules son los requisitos
indispensables para tener por producido el fallecimiento de una persona.
Para ello ser necesario que se verifiquen acumulativamente los siguien-
tes signos, los cuales debern persistir ininterrumpidamente seis horas
 534 RESPONSABILIDAD CIVIL
despus de su con~ta~acin conjunta: a) ausencia irreversible de respues-
ta cerebral, con perdIda absoluta de conciencia; b) ausencia de respira-
cIn espontnea; ~) ausen.cra de ~eflejos ceflicos y constatacin de pu-
pIlas fIjas no reactIvas; d) mactlVldad enceflica corroborada por medios
tcnicos y/o mstrumentales adecuados a las diversas situaciones clni-
cas, cuya nmina s~r peridicamente actualizada por el Ministerio de
Salu~ y AccIn SocIal con el asesoramiento del Instituto Nacional Cen-
t;al U meo Coordmador de Ablacin e Implante (INCUCAl), pero esto
~ll!mo no resulta necesano en caso de paro cardiorespiratorio total e
IrreversIble.
Aunque la nueva ley mantiene el concepto de muerte cerebral, exi-
ge en su propIO texto la concurrencia acumulativa de los signos descrip-
tos durante un lapso de seIS horas, que constituyen suficiente garanta de
q.ue el proceso de la muerte ha :omenzado de manera irreversible sin po-
s~bl[dad de u~ error de dlagnosllco. Resulta as lcito resolver la dispo-
s~cln del cadav7r para los fmes que se persiguen mediante la observan-
~Ia de los reqUIsItos condicionantes, que permitirn realizar la ablacin
mmediatamente despus de que el proceso de la muerte haya comenzado
y aunque el IIllsmo no hubiese culminado, facilitando el implante en el
receptor en las mejores condiciones inmunolgicas, para evitar su posi-
ble rechazo y el consIgUIente fracaso de la operacin.
. . En el artculo 24 de la ley se dispone que la certificacin del falle-
CImIento deber ser suscripta por dos mdicos, entre los que figurar por
lo :nenos un neurlogo o neurocirujano que no debern ser el mdico o
e.l Integrante del equipo a cargo del trasplante.
b) El consentimiento del dador
_El artcuJo 19 de la nueva ley establece que toda persona mayor de
18 anos pUc:de prestar su c.onsenti,miento en vida para la dacin post-
martem de arganos. o matenal anatomlco de su propio cuerpo. La norma
no alude a la capacidad de_la persona para la realizacin de actos jurdi-
cos, smo a la edad de 18 anos refenda a la fecha de su nacimiento, repu-
tndose que a partIr de ese momento la persona tiene suficiente discer-
mmlento para adoptar la trascendente decisin de disponer de su cuerpo
para despus de su muerte.
Esa manifestacin de la voluntad del donante est exenta de toda
formalidad, es decir que su eficacia no depende de la observancia de nin-
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 535
guna forma especial exclusivamente admitida como expresin de la vo-
luntad, tal como lo enuncia el artculo 916 del Cdigo Civil.
La expresin de la voluntad a los fines de la Ley de Trasplantes po-
dr ser positiva o tcita. En el primer caso puede ser dada por escrito, ver-
balmente o por signos inequvocos con referencia a los hechos sobre los
cuales versara el contenido de la voluntad en orden a la dacin post-
mortem. La manifestacin del consentimiento puede estar referida a la
donacin de los rganos o material anatmico separados del cuerpo des-
pus del fallecimiento con especificacin a ellos y del destino a darse a
los mismos. De no existir estas especificaciones "se entendern abarca-
dos todos los rganos o tejidos anatmicos del potencial donante", a los
fines de implantacin en seres humanos vivos, excluyndose los fines de
estudio o investigacin cientfica. Esta autorizacin "es revocable en
cualquier momento por el dador" (art. 19, ley 24.193).
Lo ms relevante de la nueva leyes el sentido que debe atribuirse
al silencio de la persona en punto al destino fmal de sus despojos mor-
tales. En efecto, toda persona est obligada por la Ley de Trasplantes a
consentir en la donacin de sus rganos o material anatmico para des-
pus de su muerte o, alternativamente, manifestar su voluntad en forma
negativa en los tnninos del artculo 20. Su silencio al respecto tiene a
partir del 10 de enero de 1996 el significado de una voluntad tcita afir-
mativa conforme al acto de la ablacin e implante por aplicacin del ar-
tculo 919 del Cdigo Civil, en razn de que la ley impone la obligacin
de explicarse. Esta actitud omisiva de la persona mayor de 18 aos, o sea
si sta no hubiese formulado durante su vida una manifestacin expresa
en contrario, pennitir presumir legalmente (arts. 915 y 920, Cd. Civ.)
que ella ha conferido tcitamente la autorizacin a que se refiere el ar-
tculo 19. conforme a lo que dispone el artculo 62 de la nueva ley '50."'''.
Como hemos expresado antes, la autorizacin dada en vida puede
ser revocada en cualquier momento por el dador, y a su vez los familiares
del difunto enumerados en el artculo 21 podrn oponerse a la ablacin
consentida por presuncin legal.
En caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad expresa
del fallecido, el artculo 21 de la ley establece que la autorizacin podr
1.50qun::r En Francia existe la ley conocida como lLy Caillavet. dictada el 22XU-
t976, sobre ablacin o extraccin (prtevement) de rganos que est fundada sobre la
voluntad tcita del difunto, disponiendo en el art. 2, ap. 1, que "ella se puede efectuar
con fines tera~uticos o cientficos, sobre el cadver de una persona que no ha
manifestado en su vida voluntad de rechazo".
536 RESPONSABILIDAD CIVIL
ser otorgada por familiares o personas muy allegadas al difunto, presen-
tes en el lugar del deceso y siguiendo un orden prioritario y excluyente
que la misma ley establece. Existe tambin la posibilidad de obtener au-
torizacin supletoria judicial dentro de las seis horas de producido el de-
ceso, en casos excepcionales de ausencia de las personas mencionadas o
en caso de muerte violenta cuando surja de manera manifiesta e indubi-
table la causa de la muerte y no exista riesgo para el resultado de la au-
topsia.
Es evidente que la nueva ley est inspirada en un principio de soli-
daridad humana, facilitando de todas formas la disponibilidad de rga-
nos de personas fallecidas para salvar la vida de quienes los necesitan
como nico y ltimo recurso de sobrevivencia. Laley 24.193 dispone, en
el artculo 14, que la extraccin estar permitida slo "cuando se estime
que razonablemente no causar un grave perjuicio a la salud del dador y
existan perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud
del receptor". Este criterio de solidaridad humana est limitado a los ca-
sos particulares en los cuales un trasplante de rganos se hallajustificado
por ser el nico medio de salvar la vida de un individuo o mejorar sus
condiciones de vida en punto al estado de su salud, afectada por una gra-
ve dolencia que no tiene otro grado de curacin o alivio; pero no se ad-
mite universalmente con el solo inters de promover el avance de la cien-
cia.
En relacin a la voluntad presumida por la ley en caso de silencio,
se ha dicho que no puede olvidarse que "el derecho a disponer del propio
cuerpo para despus de la muerte integra el cuadro de los derechos per-
sonalfsimos y que por tanto su ejercicio corresponde exclusi vamente a la
persona y su voluntad no puede ser sustituida" "0";"'''',.
Sin embargo, la ley respeta la voluntad de la persona respecto al
destino final de su cadver, pues la presuncin legal fundada en fines hu-
manitarios puede ser evitada manifestando de manera expresa su volun-
tad en contrario en los trminos del artculo 20 de la ley sobre la materia.
Por lo dems, cabe preguntarse si realmente la decisin de una per-
sona sobre el destino de su cadver constituye un derecho subjetivo, ha-
bida cuenta de que el reconocimiento de ese derecho personal otorgara
la facultad de actuar en justicia para hacerlo cumplir. Sin embargo, el
desconocimiento de aquella voluntad declarada en vida slo podrfa ve-
7j()quinquies MAUCTER, MIRAS, FEUGLET et FAIVRE, La Responsabilitl Mdicale, A.
Laccasagne, Lyon, 1992, pg. 355.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MBDlCO 537
rificarse despus de la muerte, y no existira ya el sujeto legitimado para
ejercer la accin. Los herederos del muerto lo suceden en los bienes del
patrimonio relicto, y no podrn actuar en representacin de aqul ni a t-
tulo de sucesores de un derecho intransmisible. Solamente podran ha-
cerlo a ttulo propio invocando un pretendido dao moral por la lesin a
un inters de afeccin (pretium affectionis). Sin embargo en nuestro de-
recho, segn el artculo 1078 del Cdigo Civil, esos derechos no se ha-
llan legitimados para ejercer la accin en nombre propio.
Debemos admitir entonces que el respeto debido por los dems a la
voluntad del muerto en cuanto al destino de su cadver no pasa de ser un
deber moral y que la voluntad declarada en vida no constituye el ejerci-
cio de un derecho subjetivo sino una facultad que es una categoria jur-
dica de rango inferior y que no est potenciada como un derecho perso-
nal.
Si ello es as en relacin a los derechos de una persona viva, parece
obvio que tampoco puede hablarse de los derechos de la personalidad de
un cadver en orden al respeto que pueda merecer su integridad fsica
cuando sufre el atentado de su desintegracin corporal. Mencionar si-
quiera la existencia de derechos de los cuales serfa titular un cadver
constituira un abuso de lenguaje y colocara la cuestin en un grosero
enfrentamiento con principios elementales del derecho "O,,""'.
1431 ter. PLURIPARTICIPACIN PROFESIONAL. La complejidad de
la actividad mdica influye de una u otra manera sobre la evolucin de
la responsabilidad profesional. En su origen esencialmente individual, el
acto mdico tiende a convertirse, de ms en ms frecuentemente, en un
acto colectivo "1 Por su creciente complejidad el acto mdico requiere,
en su concepcin y ejecucin, conocimientos cada vez ms profundos y
una mayor especializacin. Adems, los avances de la ciencia imponen
la necesidad de estructuras de ejercicio cada vez ms avanzadas tecno-
lgicamente. Todo ello conduce a que la prestacin individual clsica de
la asistencia mdica se sustituya actualmente por prestaciones colectivas
que configuran dos formas de pluriparticipacin profesional:
a) Prestaciones en equipo. La prestacin profesional en equipase
advierte particularmente en las intervenciones quinrgicas. Ge-
lSO 5e.\1el LABBEE, Xavier, Condition Juridique du Corps Humain avan:la Naissance
,t aprts la MOrl. Presses Univer.;aires de LiUe. 1990, pg. 185.
' " PENl'IEAU. lean. La RespOIISabilitl MUicale. Paris, 1977, pg. 11.
538 RESPONSABILIDAD CIVIL
neralmente intervienen, adems del cirujano, un anestesista, un
bilogo, un radilogo, un anatomopatlogo y otros auxiliares
del acto quirrgico. La primera cuestin a considerar a los efec-
tos de establecer responsabilidades por resultados daosos para
el paciente, es si ste ha contratado individualmente con cada
especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien a su vez
ha elegido sus colaboradores "'bU. En este ltimo supuesto tam-
bin la responsabilidad es contractual, pues el mdico ha esti-
pulado con sus auxiliares la prestacin del servicio a favor de
un tercero, o sea el paciente (art. 504, Cd. Civ.). En el primer
caso la responsabilidad es individual de cada miembro del
equipo por las culpas en que incurrieren ellos mismos, salvo la
responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en
cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de
vigilancia. En el segundo caso tambin existira responsabili-
dad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuenta
que cada uno de ellos acta con autonoma cientfica y profe-
sional segn sus conocimientos, experiencia y habilidad en el
mbito de la intervencin en que le toca actuar. Esto ltimo sin
perjuicio tambin de la responsabilidad refleja del jefe de equi-
po solamente si se prueba culpa en la eleccin de los colabora-
dores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de
vigilancia por parte del cirujano.
Si no pudiese individualizarse dentro del equipo a quien por su cul-
pa o negligencia caus el dao, debe considerarse la responsabilidad del
grupo que contrat separadamente, presumindose la culpa de todos sal-
vo prueba en contrario. Si el paciente hubiese contratado con el cirujano
jefe, la responsabilidad en igual caso es de ste por la obligacin contrac-
tual asumida con motivo del acto quirrgico, sin peIjuicio de la accin
recursoria contra quien en definitiva resultare responsable. . pendencia cientfica y tcnica es incompatible con la idea de que pueda
b) Prestaciones separadas pero simultneas. Si hubiese interven-
cin de mdicos que no forman equipo pero atienden en comn
aunque separadamente cada uno en su especialidad a un mismo
paciente, la responsabilidad ser individual si puede probarse
la causa del dao. Si no fuere posible determinar el origen de la
atencin mdica peIjudicial la responsabilidad es colectiva, o
151 bu. PENNEAU, J. op. cit., pgs. 291-301.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 539
sea de todos, a menos que se pruebe quin ha sido el causante
o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido, destruyndose de
tal modo la presuncin de culpa comn.
1431 quater. PRESTACIN MDICA EN ESTABLECIMIENTOS ASIS-
TENCIALES. Cuando un paciente es atendido en estableCImIentos aSIs-
tenciales pblicos o privados hay una coexistencia de actos de carcter
hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente dIChos.
Los primeros consistirn en alojamiento, alimentacin, transporte en el
interior de la clnica, que se regirn por el contrato de hotelera u hospe-
daje, o bien un contrato innominado de prestacin de cuidados de enfer-
mera, provisin de medicamentos e instrumental mdico. Ellos no sus-
citan problemas de responsabilidad mdica. En cambio no sucede lo
mismo en los actos medicales propiamente dichos. En este caso el con-
trato que existe entre el profesional que integra el cuerpo mdico de la
clnica y esta ltima constituye una estipulacin en favor de tercero (art.
504, Cd. Civ.), o sea del paciente que reqUIere asIstenCIa y/o mterna-
cin en el establecimiento sanatorial '''"'.
Si bien el paciente tiene una accin directa contra el mdico en caso
de incumplimiento de su obligacin nacida de aquella estipulacin a s~
favor, tiene tambin una accin directa en el mismo caso contra la enll-
dad estipulante en razn del contrato de asistencia pasado entre ellos.
Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los
principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependIentes (art.
1113, Cd. Civ.), pues la dependencia se configura por las rdenes oms-
trucciones que aqul imparte a stos en la funcin que les delega o enco-
mienda. Si bien puede existir un contrato con relacin de dependencia
entre el mdico y el sanatorio, no puede juzgarse al mdico dependIente
de ste en cuanto al ejercicio de su actividad profesional cuya mde-
subordinarse a rdenes de las autoridades del establecimiento en el acto
mdico.
Es que independientemente de la responsabilidad directa del mdi-
co, existe la obligacin de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar
"'.'BUER6S, A. l,op. cit., pg. 127; CNCiv., Sala "C", 6-1V-1976,LL. t 1976-C,
pg. 63 con nOla del aulor; CNCiv., Sala "A", 29-VU-1977, LL, t 1977:D, pg. 92;
CNFed. Civ. y Com .. 29-VIfl-1977, LL., t 1978-A, pj:.74. Qel rrusmo .ulor:
Responsabilidad Civil de las CUmcas y EstableCIMientos Medicos. Abaco, 1981.
540 RESPONSABILIDAD CIVIL
asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de segu-
ridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren
la preservacin de las personas de los contratantes contra los daos
que puedan originarse en la ejecucin del contrato (vase supra, nros.
959-962). Cuando la entidad se obliga a la prestacin de servicio m-
dico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente
de que el servicio se preste sino tambin de que se preste en condicio-
nes tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin
prometida m quatcr.
CIRUGA ESTTICA
1432. a) Concepto. Ciruga esttica es aquella ciruga que, sin pro-
ponerse aliviar un sufrimiento, remediar un estado patolgico, corregir
una monstruosidad fsica o una verdadera deformidad, tiene por fin ex-
clusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfeccin fsica cual-
quiera 1S2.
La diferencia entre la ciruga esttica y la ciruga reparadora es bien
notable, si se tiene en cuenta que la primera slo satisface un mero sen-
timiento de perfeccin esttica y la segunda tiene por objeto curar una
afeccin de la salud o prevenir o reparar un dao a la misma.
1433. b) Alcance de la responsabilidad. Todo lo que se ha dicho
acerca de los deberes del mdico en relacin al paciente, en orden a ad-
vertencia, consentimiento, tratamiento, prohibicin de experimentar, et-
ctera, es de aplicacin al caso de las intervenciones profesionales del
mdico con fmes puramente estticos. Ello no solamente en relacin al
supuesto de intervenciones quirrgicas, sino tambin al de tratamientos
con fines de adelgazamiento, estilizacin del cuerpo, pureza de la piel,
etctera.
751 q.altr BUSTAMANTE ALSlNA, J., "Responsabilidad civil de los mdicos en el
ejercicio de su profesin", LL, l 1976-C, pg. 63.
7S1 AcuAA ANzoRENA, en SALVAr. op. cit., pg. 317, nro. 2988 C.~ conf. Loup,
Jean, nota en Dallol Periodique, 1931-1-145; SaYA RIESTRA, Juan, Cirugia Es/inca y
n,lito dt Le,io""s, Bs. As., 1938, pg. 9, nro. 23.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 541
1434, Este aspecto de la responsabilidad profesional del mdico
presenta dos particularidades que inducen a juzgar con mayor severidad
su responsabilidad,
1435, En primer lugar, la actuacin mdica sobreviene general-
mente en circunstancias en que el cliente no padece afeccin alguna, En
caso contrario, lo que tambin suele ocurrir, la ciruga correctora o repa-
radora tiene un fm teraputico que absorbe en su finalidad la preocupa-
cin meramente esttica que tambin puede satisfacer,
1436, En segundo lugar, la intervencin del mdico slo estjus-
tificada en esos casos por la finalidad perseguida de lograr un efecto
favorable desde el punto de vista esttico, Ello supone que el mdico
ha pronosticado al cliente ese resultado, pues no otro es el objeto del
consentimiento que ste ha prestado.
1437. Lo expuesto es suficiente para que en eljuzgamiento de la
responsabilidad del mdico en estos casos se considere el fracaso de la
intervencin con un criterio riguroso, tanto si no se obtiene el mejora-
miento esttico buscado, como si de la intervencin o tratamiento resulta
una secuela desfavorable para la salud o integridad fsica del paciente,
1438, Segn las circunstancias y cuando se trate de correcciones
simples, como la lnea de la nariz, que constituye una hiptesis muy fre-
cuente, puede estimarse que la obligacin del mdico es de resultado y
no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sera necesa-
rio probar la culpa de ste, y slo podra exonerarse de responsabilidad
demostrando un caso fortuito o de fuerza mayor m,
1439, Tal vez resulte exagerada la conclusin del Tribunal del
Sena 75' en el conocido caso "Dujarrier", pero constituye, sin embargo,
753 SAVATIER. op. cit, T. n, pg. 391.
754 Trib. Civ. de la Seine, 2S-11-1 929 (D.P., 1931-2-44), con nota de Loup, Jean.
Dijo en esa opornmidad el tribunal que "el hecho mismo de haber realizado una
operacin que comporta riesgos de tal gravedad, sobre un miembro sano, con el \lnico
fin de corregir la lnea y sin que esta intervencin estuviese impuesta por la necesidad
teraputica, ni pudiera presentar una utildad cualquiera para la salud del operado.
constituye, por s solo, una falta capaz de comprometer la responsabilidad del ciruja'1o".
El fallo fue confinnado por la Corte de Pars por otros fundamentos (l2-m-1931: S.,
1931-2-129 con nota de H. PERREAU; y D.P., 1931-2-141). Comentando este fallo
 542 RESPONSABILIDAD CIVIL
una advertencia acerca del distinto grado de responsabilidad mdica en
el caso de intervenciones con finalidades estticas en un organismo
sano, que derivan en dolorosas afecciones para la salud y la integridad f-
sica de los pacientes.
1440. Es acertada la conclusin de ACUNA ANZORENA '" segn la
cual "la responsabilidad del mdico en materia de ciruga esttica es de
l~Ual naturaleza a la ~ue puede incurrir en el campo de la ciruga cura-
Uva; difiere, en cambio, en extensin, toda vez que en aqulla su conduc-
ta se aprecia con mayor severidad que en ste".
1441. OTRos PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDA-
DES ANEXAS; 'I.'odo lo que acaba de exponerse con respecto a la respon-
sablhdad medica es aplicable a otros profesionales del arte de curar
como dentist.s y parteras "'. Tambin se aplica a los pedicuros, enfer:
meros, masajistas y veterinarios, en todo cuanto sea compatible con la
ndole de sus tareas"'.
1442. En cuanto a los farmacuticos, es necesario distinguir entre
las tareas que cumplen como profesionales y las que efectan como co-
merciantes 758.
1443. En el primer caso actan como auxiliares de los mdicos en
la preparacin de recetas y despacho del medicamento prescripto, de
modo tal que comprome.ten su responsabilidad profesional cuando por
falta de CUidados o atencin sufiCientes o por impericia, alteran o modi-
expres~ MAZEAUllel TuNC (op. eil., T. I-n, pg. 181, nro. 511) que "sin duda la Corte
de ~s ha pr~edido cautamente al negarse a establecer el principio de que toda
~perac16n ~o~ fm~s puramente estti~os es. susceptible de comprometer la responsabi-
lIdad del CIruJano, pero tal vez ha~na debIdo declarar claramente que existe siempre
una culpa en emprender una 0re~acI6n de esa ndole cuando se trata de una intervencin
muy grav:e. o SIempre que e nes~o que se corra no sea sencillamente el riesgo del
fracaso, SinO un peligro no despreCiable de enfennedad o de accidente grave"
"'A - AN.zoRENA, o~; ell. .. T. 1V.' pg. 319, nro. 2988 eh; eonf. MUSATTI,
"CUNA. .
Alberto, La ehirugJa mlerdetta ,RIY. de O". Como e de/ Oir Gen. de/le Ob/ 1929 T
1, p .698. . . ,
~"SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 323, nro. 2989.
151 ACUA ANZORE~A. en SALVAT. op. cil., T. IV, pg. 323, nota 13. Y.; conf.
MAZ~UD el TuNc, op. ell., T. I-n, pg. 164, nro. 508.
SAVATffiR,op. ell., T.lI, pg. 417, nro. 800; LALOu, op. cit., pg. 335, nro. 431;
DURANTE, A., op. ell., pg. 89, nro. 48.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 543
fican la prescripcin del mdico en la receta o equivocan el medicamen-
to que expenden.
1444. Como comerciantes que venden productos farmacuticos ya
preparados y otras especialidades medicinales, responden como vende- .
dores de productos elaborados, y asumen una responsabilidad contrac-
tual por el deber de seguridad implcito en el contrato (supra, nro. 110 1).
V.- RESPONSAB1LIDAD PROFESIONAL DEL ESCR1BANO
1455. NATURALEZA lURIDlCA DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL. Se
discute en doctrina si el notario o escribano pblico es un funcionario p-
blico. Desde el punto de vista que estamos analizando, la cuestin es de
gran importancia, pues si efecti vamente el escribano es un funcionario
pblico su responsabilidad civil se hallar regida por el artculo 1112 del
Cdigo Civil, y podr eventualmente comprometer la responsabilidad
del Estado en los trminos de los artculos 43 y 1Il3.
1446. El artculo 10 de la ley 12.990, modificado por la ley 15.054,
declara: "El escribano de registro es el funcionario pblico instituido
para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los
casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueren encomen-
dados. Slo a l compete el ejercicio del notariado".
1447. Parte de la doctrina ". considera que el escribano es un fun-
cionario pblico conforme al carcter que la propia ley le atribuye. Se
afirma que en el sistema del notariado latino (Espaa, Francia, Italia,
Amrica del Sur) el notario es un delegado del Estado y desempea por
ello una funcin pblica, dando autenticidadalos instrumentos que otor-
ga, como depositario de la fe pblica.
1448. Sin embargo, creemos que el escribano de registro, si bien
desempea una funcin pblica, no es por ello un funcionario pblico.
,.
7S. SALVAr, op. eil., T. IV, pg. 310, nro. 2983; DE GSPERI, op. cil., T. IV, pg.
462; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 1955. T. n,nro. 1002:
MUSTAPICH. Jos M., Principios Generales de la Resporuabilidad Civil de los Escriba-
nos, Bs. As., 1936.
544 RESPONSABILIDAD CIVIL
Para que haya funcin pblica, dice BIELSA 760, son necesarios,
adems del vnculo jurdico de nombramiento, los caracteres virtuales
que l genera: la relacin de subordinacin jerrquica (no basta el ejer-
cicio de superintendencia que se ejercita sobre l); el sueldo pagado por
el Estado, si bien no es elemento decisivo, es de regla, pues puede hacer
excepciones cuando la ley lo dispone. En nuestro rgimen legal, agrega
el autor citado, el notario O escribano no es funcionario pblico. Por lo
dems, redactar instrumentos que prueban el comercio jurdico privado
(compraventa, hipotecas, etc.) no es funcin del Estado, sino una profe-
sin liberal, salvo los casos especiales.
1449. No compartimos el concepto de Bielsa de que el notario tam-
poco cumple una funcin pblica. El escribano se encuentra investido de
una funcin pblica con delegacin especial del Estado, sujeto a su po-
testad reglamentaria y disciplinaria. Su funcin es esencialmente legiti-
madora: las escrituras pblicas que autorizan bajo las formas estableci-
das en la ley tienen fuerza probatoria por s mismas sin necesidad de
ningn otro requisito (arts. 993 y 994, Cd. Civ.).
1450. Si bien puede sostenerse que el escribano de registro no es un
funcionario pblico porque no representa al Estado, ni cumple una fun-
cin especfica delegada por la ley o por otro funcionario superior en el
orden jerrquico, de tal manera que pueda comprometerlo jurdicamente
en el ejercicio de su actividad 761, tambin puede afinnarse que el escri-
bano atiende un servicio pblico de extraordinaria importancia destina-
do a dar autenticidad a los hechos 762.
1451. El escribano de registro es un profesional libre que ejerce una
funcin pblica como fedatario, pero lo hace en su nombre propio y con
su exclusiva responsabilidad, sujeto a las reglamentaciones legales espe-
cficas de la funcin notarial de la que es investido por designacin es-
tatal (art. 17, ley 12.990).
760BIELSA. R.. Derecho Adminisrrativo. Bs. As . 1966. T. III. pg. 3.
761 ALLENDE, Ignacio M.o "Fe pblica y funcin notarial", Rev. del Not., ao
LII-1951, ~gs. 5 y sigs.; DiAz DE GUUARRO, Enrique. "Son funcionarios pblicos los
escribanos.",l.A., t. 31. pg. 256.
762 Vn..ULBA WELSH. Alberto. "El Estado y el escribano. Naturaleza jurdica de la
relacin funcional", Rev. del Nor" ao XUII-1945. pgs. 607-626; DE CUPIS. Adriano.
"La responsabilidad civil del notario", Rev. del Not. 1957. nro. 634. pg. 447.
RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 545
1452. No parece razonable considerar que la funcin que cumple el
escribano de registro es la propia de un profesional libre en una actividad
privada, como lo sostiene ALLENDE 763, quien agrega que, como toda
profesin de trascendencia social, se encuentra especialmente regla-
mentada, y que un nombratniento no hace un funcionario pblico si la
funcin encomendada por el mismo no es, por su naturaleza, funcin p-
blica.
1453. Discrepamos absolutamente con semejante afinnacin. Las
tareas que estn asignadas por la ley al escribano de registro constituyen
una importante y trascendente funcin pblica.
En efecto, advirtase que ya el Cdigo Civil distingue al escribano
pblico del funcionario pblico. El articulo 979 menciona en el inciso 10
a los escribanos pblicos y a otros funcionarios con las mismas atribu-
ciones; en el inciso 20 tambin alude a los escribanos o funcionarios p-
blicos.
Es decir que Vlez Sarsfield est sealando ya que el escribano p-
blico es algo diferente del funcionario pblico; y que aqul, como ste,
puede otorgar instrumentos pblicos, bien que la escritura sea una espe-
cie de estos ltimos.
1454. Ahora bien, el instrumento que otorga el escribano en su libro
de protocolo es un instrumento pblico y goza de la fe que a ste le atri-
buye la ley, en cuanto a su autenticidad ya la fuerza probatoria de su con-
tenido, que prueba hasta la querella de falsedad o redargucin de false-
dad civil precisamente en todo cuanto dice el escribano haber cumplido
o haber pasado en su presencia (art. 993, Cd. Civ.).
1455. El Estado .ha reservado al escribano pblico la atribucin de
otorgar escrituras pblicas que gozan de la misma fe que los instrumen-
tos que emanan de los funcionarios pblicos. Esa virtualidad de la escri-
tura pblica solamente la pueden comunicar con su presencia los
escribanos (arts. 997, Cd. Civ., Y 12, ley 12.990), a quienes el Estado
designa y les atribuye un protocolo o libro de registro sometido a su es-
pecial y constante contralor por medio de las autoridades que la ley es-
tablece (art. 44, ley 12.990).
763 ALLENDE, op. Y loe. cit.
 546 RESPONSABILIDAD CIVIL
1456. Entonces, el escribano tiene en exclusividad la funcin de dar
fe y comunicar los actos que instrumenta una autenticidad y fuerza pro-
batoria excepcional. Pero tambin el escribano tiene la misin de conser-
var y custodiar los actos y contratos que autorice, as como los protoco-
los respectivos mientras se hallen en su poder (art. 11, inc. a], ley
12.990). Es decir que son fedatarios y tambin depositarios y custodios
de los registros de esos actos 764 a quienes el Estado los confa. Puede
an sostenerse que es el mero ejercicio de una profesin liberal?
1457. La funcin pblica con la cual se halla investido el notario en
cuanto a la autenticidad y conservacin de los actos no est establecida
en el solo inters de los particulares, sino que es de carcter general en
el sentido de garantizar la seriedad y seguridad de las relaciones jurdi-
cas '" y ms an, asegurar el mantenimiento y regularidad del orden ju-
rdico establecido en materia de derechos reales sobre inmuebles. Como
bien se ha dicho 70,; el escribano en cuanto al derecho real, puede afirmar-
se que es lo que el jefe del Registro Civil en el derecho de familia. Toda
transmisin, adquisicin, constitucin de derechos reales sobre inmue-
bles tiene en el escribano pblico, al encargado por la ley de darle carc-
ter de acto pblico a las mismas, fulminando de nulidad todos aquellos
que se hubiesen realizado sin su intervencin (art. 1184, Cd. Civ.)
1458. La reforma del articulo 2505 (ley 17.711) ha incorporado la
publicidad registral al rgimen de los derechos reales sobre inmuebles,
como medio de perfeccionar la constitucin de los mismos. Al mismo
tiempo, la ley nacional 17.801 sobre Registro de la Propiedad Inmueble,
764 La verdadera funcin de la escritura pblica puede investigarse a travs de la
fuente del arto 1184, Cd. Civ. El Codificador cita en la nota de ese artculo el Proyecto
de Goyena (art. 1(03). A su vez Goyena cita en la nota del arto 1003 de su Proyecto.
como concord~ncia, la Ley 114, Tt. 18, Parto 3 (ALFONSO EL SABIO, Las Siete Partidas,
Imp. de AntOnIO Bergnes, Barcelona, 1844). En ellu~ar citado se lee: "De las escrituras
por,que se prueban los pleytos. El antigedad de los tIempos es cosa que faze a los ames
olUldar los hechos pasados ... ". Es por ello que para que los hombres no olvidasen "lo
que ante fuere fecho e supiessen los omes por eUa las cosas que eran establecidas ... " y
para lo que los hombres hacen y ponen cada da entre s "non pudiessen venir en dubda
e fuessen ~ardados en la misma manera en que fuessen puestas", las escrituras tenan
entonc~s y (lenen a~n por fin asesurar pemumencia y autenticidad a los actos. Por ello
las escnturas sehaclan en pergamIno (cuero de carnero o cabra) y el escribano certificaba
el acto. Era entonces ya, una funcin pblica de trascendente importancia
765 DE CUPIS, A., op. Y loco cit. . tilucln en materia de inmuebles. La nueva Ley de Registro de la Propiedad", E.D .. t.
76(. MUSTAPICH, J. M., op. Y loco cil.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 547
atribuye al escribano funciones que son indispensables para la organiza-
cin y funcionamiento de un sistema que, por referirse a la propiedad in-
mobiliaria, reviste carcter de orden pblico.
1459. Es as que los principios que informan la tcnica registral
adoptada por la ley 17.801 767, no podran cumplirse si no estuvieran
asignadas al escribano de registro las funciones que ella seala.
1460. Por ejemplo, la publicidad material que asegura la ley se
cumple, adems, en la exigencia del artculo 23 de que el escribano paro
autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o ce-
sin de derechos reales sobre inmuebles, tenga a la vista el ttulo inscrip-
to en el Registro, y la publicidad formal se logra mediante la certifica-
cin expedida por la respectiva oficina, a pedido del escribano, donde
consta el estado jurdico de los bienes y de las personas titulares de los
derechos.
1461. Adems la reserva de prioridad que asegura al adquirente la
disponibilidad del derecho del que transmite hasta la inscripcin del
acto, slo puede materializarse por la intervencin notarial y la obser-
vancia por el escribano de los trminos legales de vigencia del certifica-
do y de inscripcin de los ttulos (arts. 50, 24 Y 25, ley 17.801).
1462. Puede afirmarse, por todo ello, que el rgimen legal de cons-
titucin y transmisin de derechos reales sobre inmuebles no se concibe
sin la existencia del escribano de registro; quien integra el sistema me-
diante el ejercicio de funciones de carcter pblico, por el inters general
que le sirve de fundamento, y que consiste en el otorgamiento en su pro-
tocolo de actos jurdicos traslativos formalmente autnticos, en la con-
servacin de dichos actos por la instrumentacin de los mismos en los re-
gistros pblicos a su cargo, y por los actos que deben cumplir para
integrar con la publicidad registral el sistema legal de la propiedad inmo-
biliaria.
1(;7 Puede verse: BUSTAMANTE ALSINA, 1., "Derechos reales: rgimen de su cons-
N . pg. 961.
548 RESPONSABILIDAD CIVIL
1463. En resumen, coincidimos con quienes afirman que el escri-
bano, dentro del rgimen nacional, es un profesional del derecho, que
ejerce la funcin pblica de autenticar en virtud de la delegacin que en
l realiza el Estado "', pero agregamos que esa funcin phlica se ejerce
tambin como conservadores y custodios de los actos que autorizan, y
como ejecutores de actos y procedimientos que integran el rgimen or-
gnico de la constitucin y publicidad de los derechos reales sobre in-
muebles.
1464. MBITO DE LA ACJ1JACIN NOTARIAL. La actuacin del es-
cribano de registro se cumple mediante los diversos actos que estn le-
galmente autorizados a ejecutar.
1465. As. en primer lugar, la tarea especfica del escribano de re-
gistro consiste en autorizar las escrituras que extiendan en sus libros de
protocolo. Adems de ello estn autorizados, juntamente con los dems
escribanos de ttulo inscriptos en la matrcula profesional del Colegio de
Escribanos, a realizar otros diversos actos (art. 12, ley 12.990).
1466. Podramos sintetizar esa actividad agrupndola de la si-
guiente manera:
a) Otorgamiento de escrituras pblicas en su lihro de protocolo,
observando las disposiciones legales que rigen dichos instru-
mentos en cuanto a la competencia del otorgante y a las formas
y dems solemnidades requeridas para cada acto. Conserva-
cin de los protocolos y expedicin de testimonios y certifica-
dos relacionados con las escrituras matrices correspondientes a
los actos que autorizaren.
b) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan y
que sean necesarios segn la ndole de los actos jurdicos cele-
brados por los otorgantes. Solicitud de certificaciones y proce-
dimientos inscriptorios de aquellos actos que requieren publi-
cidad.
c) Actos en que intervengan los escribanos sin actuacin notarial
en protocolo. Realizacin de inventarios, redaccin de actas,
768 SAVRANSKY. Moiss J., Funcin y Responsabilidad No/arial. Bs. As.,
pg. 115.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 549
certificaciones en general, intervencin en actos, documentos y
contratos en que sea requerida su actuacin.
1467 . NATURALEZA DE LA OBLIGACIN. Desde que el escribano es
un profesional, ejerce una actividad que puede ser requerida por los par-
ticulares en su propio inters. En este sentido, y dado el. carcter de fu~
cin pblica que reviste su actuacin, no podra el escnbano, en pnncI-
pio, negar su intervencin. As, el artculo 1I de la ley 12.990 deterrnm~:
"Son deberes esenciales de los escribanos de regIstro: ... d) Intervemr
profesionalmente en los casos en que fuera requerido, cuando su inter-
vencin est autorizada por las leyes o no se encuentra ImpedIdo por
otras obligaciones profesionales de igualo mayor urgencia".
1468. Desde el momento en que el cliente requiere la intervencin
de un escribano y ste acepta prestar el servicio propio de su profesin,
est claro que entre ambos queda concluido un contrato que obliga a ste
a cumplir la obligacin de hacer que comporte su servICIO y a aqul a pa-
gar el honorario correspondiente '68.
1469. Ese contrato no constituye un mandato, pues el escribano no
representa a su cliente, sino que cumple una funcin propia en el inters
de ste. Sin perjuicio de ello pueden reahzarse por el escnbano algunos
actos como mandatario del cliente, pero no son aquellos que correspon-
den a su actuacin profesional especfica. Por ejemplo, retener fondos
para efectuar pagos por cuenta de su cliente, ya sea CaD el fm de cancelar
una hipoteca, liberar deudas fiscales que gravan un mmueble, pagar ex-
pensas comunes, etctera.
1470. Considerando que el escribano se obliga a realizar determi-
nados actos propios de su funcin y competencia, el contrato de que tra-
tamos es un contrato de locacin de obra '70.
769 DE CUPlS. op. y loco cil.. dice que vincula al escribano y al cliente .un contr~to
de locacin de obra mtelecmal, del cual resulta entre ellos un~ especial r~laS!n
obligatoria; DURA,.".E, A., op. cil., pgs. 80-S1; CA!fNEO, op. C~., pg. 29; uJ., La
responsabilit civile del notario", RivLtla del Noranado, MIlano, 1956; LEGA. G., La
Ubtra Proless/one. Milano, 1952. pg. 38S. ' .
770 Conf. SAVRANSKY, M. J., op. Cit., pg. 122; DURANTE, A., op. cit. pg. 81, C.
Ca<s., 16-11- t 957, nro. 555,Foro ltal .. 1957-1-?74. En contra, MAZEAUD et TUNe. op.
1962. dI .. T. 1-11, pg. 186, sel\alan que la responsabilidad del escnbano con respecto a sus
t:Jientes es contractual y resulta del contrato de mandato.
 550 RESPONSABILIDAD CIVIL
. 14~1. En cuanto a la naturaleza de la obligacin es, sin duda, una
obhgaclOn de resultado vlido, pues el escribano se compromete al otor-
gamiento de un instrumento vlido en cuanto a las formalidades legales
que l debe observar como autorizante.
1472. Muy claramente expresa DE CUPIS 171 que el cliente del no-
tario tiene derecho, en el caso de una venta, a llegar a ser propietario.
Bien entendido que no puede aludir este autor sino a la observancia de las
exigencias formales relativas al acto que otorga, como ser certificacio-
nes de dominio y requisitos relativos a la solemnidad del instrumento.
Aunque se le encomiende al escribano un estudio de ttulos, esta tarea
profes~onal no puede comprometer sino una obligacin de medios, pues
el esc~bano no ,:spondera si, habiendo aplicado toda su diligencia y co-
nOCImIentos, eXlstJese una transmisin a non domino resultante de un
acto fraguado.
1473. En relacin a los terceros extraos al contrato entre el cliente
y el escribano, la responsabilidad no puede tener otro carcter que extra-
contractual. As por ejemplo, si se causare perjuicio al otro co-contratan-
te del acto otorgado, no cliente del escribano, ya que acude al acto por la
fuerza de las ClfCUnstanclas y en base a una eleccin profesional que no
realiz 772.
1474. Lo mismo puede decirse del dao que experimente un tercero
beneficiario del acto que resulta nulo por inobservancia de las solenmi-
dades requeridas por el otorgamiento del acto bajo la forma de escritura
pblica. Por ej~mplo, si se declarase la nulidad de un acto que contenga
una estlpulaclOn en favor de un tercero (art. 504, Cd. Civ.), como si se
estipulase un cargo a cumplir por el donatario que tampoco adquiere el
derecho por una omisin del escribano que vicia de nulidad el instru-
mento.
1475. Desde luego que la responsabilidad contractual que existe en
relacin al cliente puede derivar en una responsabilidad por acto i\fcito
si la actuacin del escribano configura un delito del derecho criminal qu~
11 1 DE CUPIS, op. y lococit.
712 SAVRANSKY, op. cit. , pg. 165.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 551
abre la opcin aquiliana para el damnificado en los trminos del artculo
1107 del Cdigo Civil.
1476. Es de sealar que en la doctrina y jurisprudencia nacionales
bajo la influencia del concepto de funcionario pblico que en general se
atribuye al escribano, se ha considerado que la responsabilidad que surge
para el escribano frente a su cliente es tambin extracontractual 7".
1477. RGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD. Para aquellos
autores que consideran que el escribano es un funcionario pblico, su
responsabilidad civil 774 se hallara regida por el artculo 1112 del Cdi-
go Civil "'.
1478. Sin embargo, como hemos visto, esa responsabilidad es de
fuente contractual en relacin al cliente, y extracontractual con respecto
a los terceros que pudieran resultar damnificados. En el primer caso la
cuestin queda regida por los artculos 520 y 521 en cuanto a la extensin
de la responsabilidad y la prescripcin de la accin tiene el plazo de diez
aos. En el segundo caso, la cuestin se rige por el artculo 1109 Ypor el
artculo 1113 en cuanto a los daos ocasionados por los dependientes del
escribano 71'. La prescripcin de la accin tiene el plazo de dos aos (art.
4037).
1479. En la hiptesis de responsabilidad contractual el escribano,
que est sujeto a una obligacin de resultado (supra, nro. 1471) en el
ejercicio de sus funciones especficamente notariales (supra, nro. 1466),
incurre en responsabilidad desde que viola sus deberes profesionales, sin
que sea necesario demostrar su culpa.
1480. El artculo 15 de la ley 12.990 expresa: "Los escribanos de
registro son civilmente responsables de los daos y perjuicios ocasiona-
773 BORDA, op. cit., T. n, pg. 454, nro. 1660; SALVAr, op. cit., T. IV, pg. 310,
nro. 2983; DE GSPERl, oPo cit., T. IV, pg. 462; Cm. Civ. 2' Cap" ISIV-I921, l.A"
t 6, ~f 329, Cm. CIV. l Cap., 7-VII1937, L.L. , t 7, pg. 1123.
El escribano est sujeto, adems. por mal desempeo de sus funciones profe-
sionales. a la responsabilidad adminislrativa y penal (art. 28, ley 12.990); CNCiv., Sala
"B", 16-V-196O, J.A" t 1960-IV, pg. 290.
m BORDA. op. Y loe. cit., SALVAT, op. y Loe. cit.
71'Cm.Civ. I'Cap., 7-VII-1937,L.L.,t 7. pg. I 123;Cm. 2'Aps. La Plata. Sala
n, 6-V I949. L.L., t. 55, pg. 380.
552 RESPONSABILIDAD CIVIL
dos a terceros por incumplimiento de las disposiciones del artculo 11,
sin peIjuicio de su responsabilidad penal o disciplinaria si correspondie-
re". Ms adelante el artculo 30 de la misma ley vuelve a reiterar el prin-
cipio, en los siguientes trminos: "La responsabilidad civil de los escri-
banos resulta de los daos y perjuicios ocasionados a terceros por
incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeo de sus funcio-
nes, de acuerdo con lo establecido en las leyes generales".
Evidentemente que stas son normas superfluas, pues aunque nada
se dispusiere all, no quedaran menos los escribanos sujetos al rgimen
de responsabilidad comn, sea contractual o extracontractual, segn la
fuente de sus obligaciones violadas m.
1481. CASOS DE RESPONSABILIDAD NOTARIAL. Siendo diversa la
actuacin que puede cumplir el escribano en el ejercicio de su profesin,
tambin son distintos los casos de responsabilidad en que puede incurrir.
1482. a) Otorgamiento de escrituras pblicas. El escribano de re-
gistro est obligado a cumplir todas las formalidades exigidas por la ley
para la validez de los instrumentos que otorga, segn la distinta natura-
leza de los actos jurdicos celebrados con su intervencin.
1483. As deben actuar dentro de su competencia territorial y de sus
atribuciones respecto a la naturaleza del acto (art. 980), respetar los prin-
cipios de compatibilidad en relacin a los intervinientes en el mismo
(art. 985), Y cumplir todas las formalidades prescriptas por la ley (art.
986), en orden a la firma de las partes, enunciaciones que debe contener
la escritura, presencia de testigos cuando fueren necesarios, etctera.
1484. La nulidad del acto (art. 986) por causa de estas omisiones o
violaciones en que incurriese el escribano, determina su responsabilidad
por los daos que se ocasionaren a las partes otorgantes del acto o even-
tualmente a terceros lesionados en un inters legtimo.
1485. As se ha resuelto que el escribano responde por las faltas que
comete al extender una escritura de venta, cualquiera sea la parte que lo
haya propuesto '18 y que el escribano, al dar fe de la identidad de los qe
m CNCiv., Saja "B", I6-V 1960, lA .. t. 1960-IV, pg. 290.
m CNCiv., Saja "D". 15-V-1 956, LL., t. 83, pg. 105.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 553
otorgan las escrituras, responde civilmente si ha existido sustitucin de
personas m.
1486. Esta responsabilidad no se extiende a la parte que propuso al
escribano, pues ste no es un mandatario o representante de la misma,
sino un profesional que acta por su cuenta y responsabilidad en el ejer-
cicio de su funcin 180.
1487. Por el contrario, no puede responsabilizarse al escribano por
vicios del acto jurdico que no sean manifiestos (art. 1045), pero s en la
hiptesis de vicios que hacen al acto nulo y que el escribano pudo o debi
conocer por su carcter manifiesto (arts. 1041 a 1044).
1488. En un antiguo fallo de la Cmara Civil de laCapital 711 se hizo
aplicacin del principio expuesto, declarndose que "existe la responsa-
bilidad no slo por la inobservancia de las disposiciones relativas a las
formas de los actos, sino tambin cuando por insuficiencia de sus cono-
cimientos profesionales o por simple negligencia redactan, extienden y
autorizan actos perjudiciales a las personas que depositan en ellos su
confianza" .
1489. La responsabilidad del escribano titular se extiende a los he-
chos u omisiones de los escribanos adscriptos en el ejercicio de sus fun-
ciones. El artculo 23 de la ley 12.990 seala esta responsabilidad del ti-
tular al disponer que "los escribanos adscriptos actuarn dentro del
respectivo registro, con la misma extensin de facultades que el titular y
simultnea e indistintamente con el mismo, pero bajo su total depen-
dencia y responsabilidad ..." "'.
1490. b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan.
Cuando el escribano intervenga como autorizante de escrituras de trans-
misin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre in-
muebles, debe tener a la vista la certificacin expedida a tal efecto por el
Registro de la Propiedad Inmueble, en la que se consigne el estado jur-
no Cm. Civ. l' Cap., 23-V1948, L.L, t. 50, pg. 876.
, .. S.C.B.A., 7 VI953, LL, l 70, pg. 348; Cm. Fed. Cap., 14-VI-1940,JA., t.
73, ~l!' 128. . .
Cm. CIV. Cap., 22-IX-1898, Fa/los, 106.123.
'" Cm. l' Aps. La Plata, 28IV-1925, J.A., t. 15. pg. 961.
554 RESPONSABILIDAD CIVIL
dico de los bienes y de las personas titulares de los derechos (art. 23, ley
17.801 l. Dichos certificados tienen un plazo de validez variable de quin-
ce, veinticinco o treinta das desde la cero hora de su expedicin, y por
consiguiente el escribano tiene la obligacin de otorgar el acto dentro del
tnnino de vigencia de la certificacin (art. 17, ley cit.) para que el acto
mantenga la prioridad reservada por efecto de la anotacin preventi va
aludida en la ltima parte del artculo 25 (ley cit.).
1491. El escribano tiene la obligacin de presentar el ttulo para su
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble dentro del trmino
de cuarenta y cinco das del otorgamiento de la escritura (art. 5, ley cit.)
o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo de seis das fijado en el artculo
3137 del Cdigo Civil (art. 17, ley cit.). En caso de no hacerlo, ode presentar
el ttulo despus de vencidos los plazos, puede peljudicar el derecho del ad-
quirente o del acreedor a cuyo favor se constituy una hipoteca.
1492. La omisin de estas obligaciones del escribano lo responsa-
biliza por el dao que ocasiona. As se ha declarado que el escribano res-
ponde si se ha omitido el certificado sobre condiciones del dominio o de
libertad para enajenar"'. El escribano responde ante el comprador por la
fonna y defectos en la inscripcin del ttulo, sea que fuese propuesto por
aqul o por el vendedor 184.
1493. Esta responsabilidad alcanza tambin a los escribanos por la
omisin de certificados administrativos de los que resulte el estado de las
deudas fiscales del inmueble objeto del acto jurdico de que se trate.
1494. Se ha resuelto que es responsable el escribano por los perjui-
cios ocasionados al comprador de un inmueble que no pudo inscribir su
ttulo en el Registro de la Propiedad por existencia de sumas debidas al
fisco, si al extender la escritura omiti tener en consideracin la totalidad
de los certificados pertinentes "'.
m Cm. Civ. l' Cap., 29-XU-1930, lA , t. 34, pg. 1194.
184 Cm. PedoCap., 24-VI-1940, lA,l. 73, pg. 128.
m CNCiv., Sala 'B", IXIl-1959, l.A., t. 1961-1, pg. 458. Sin embargo, tambin
se ha declarado con anterioridad que no basta para comprometer la responsabilidad del
escribano el incumplimiento de ese requisito. si se comprueba que el demandante
conoela la deuda que gravaba la propiedad. Cm. Civ. l' Cap. 15-VII-1935, l.A., t. 51.
pg. 101.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 555
1495. Aun cuando no e"iste disposicin legal que obligue al escri-
bano interviniente a solicitar certificados de deudas por expensas comu-
nes, al escriturar la venta de un departamento, incurre en responsabilidad
si en ese acto deja constancia de que no se adeuda suma alguna por el re-
ferido concepto, probndose luego que no requiri el pertinente certifi-
cado y que existan obligaciones pendientes con el consorcio "'.
1496. c) Secreto profesional. El escribano est obligado a guardar
el secreto profesional sobre los actos en que intervenga en ejercicio de su
funcin (art. 11, inc. cl, ley 12.990).
Incurre en responsabilidad penal, y consiguientemente civil, si tie-
ne noticia por razn de su profesin de un secreto cuya divulgacin pue-
de causar dao y lo revelase sin justa causa (art. 156, Cd. Pen.).
1497. EXENCIN DE RESPONSABILIDAD. Existen hiptesis de actos
que el escribano no est obligado a cumplir como especficos y propios
de su profesin, aunque puede ejecutarlos por encargo del cliente. En es-
tos casos asume una responsabilidad contractual, pero solamente si ha
incurrido en alguna culpa o negligencia, que debe ser probada, habida
cuenta que tales prestaciones son de medio y no de resultado.
1498. Por ejemplo, en el caso de estudios de ttulos que el escribano
puede realizar, no compromete su responsabilidad sino solamente si el
informe ha sido errneo por una culpa inexcusable del profesional en
cuanto a error de derecho en la apreciacin de los antecedentes, o por ne-
gligencia en la compulsa de los mismos "'.
1499. Tampoco es responsable el escribano por los perjuicios cau-
sados como consecuencia de la falta o demora de la inscripcin de una
inhibicin voluntaria 188. La inscripcin de una inhibicin voluntaria no
est impuesta legalmente al escribano, como lo est en el caso de actos
que se relacionan con la constitucin de derechos reales sobre inmuebles
para cuyo perfeccionamiento la ley exige la inscripcin registraJ (art.
2505, Cd. Civ.l.
". CNPaz, Sala 1, 8-VI-196I, l.A., t. 196I-VI, pg. 555.
'" Cm. Civ. 2'Cap~, 30-IX-1925; lA, t. 17, pg. 651; id., 25-IX-1929, l.A., t.
31, p&. 239, Cm. CIV, l' Cap., 21-VII-1937, LL, t. 7, pg. 656.
1 Cm. Civ. 2' Cap., 15-IV-1921,J.A., t. 6, pg. 326.
556 RESPONSABILIDAD CIVIL
VI.- RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS,
ARQUITECTOS Y CONSTRUCTORES
1500. MBITO DEAcruACINPROFESIONAL. Los profesionales de
la construccin pueden desarrollar su actividad profesional en el estudio
y proyecto de la obra, en la direccin de su ejecucin y en la construccin
misma como empresarios de obra.
1501. NATURALBZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD. En todos
los casos en que el profesional de la construccin celebra un contrato con
su cliente, sea para el proyecto, la direccin o la construccin de una
obra, contrae la responsabil idad que le corresponde dentro del respecti-
vo contrato y en funcin de las obligaciones que el mismo le impone "'.
1502. Las obligaciones contradas son de resultado en lo que respecta
a la preparacin del proyecto y a la ejecucin de la obra, no as en cuanto al
deber de seguridad que el contrato comporta (supra, nro. 967), pues en tal
caso el profesional est obligado solamente a poner en su tarea todos los co-
nocimientos tcnicos y actuar con la prudencia y la diligencia normalmente
requeridas en la cuestin de que se trate. Lo Dsmo puede decirse de la res-
ponsabilidad del profesional que se obliga a dirigir y vigilar la ejecucin de
una obra: tal obligacin es solamente de medios, es decir que el profesional
se obliga a vigilar la ejecucin de la obra por parte del constructor aplicando
en tal sentido su diligencia, sus conocimientos y prudencia. No responde si
el dueo de la obra no prueba la culpa del profesional y la relacin de cau-
salidad entre el dao sufrido y la culpa probada de ste.
1503. En relacin a la actuacin del profesional como empresario
de obra, la responsabilidad contractual se halla particularmente regida
por los artculos 1629 a 1647 del Cdigo Civil (supra, nro. 1084).
1504. Respecto de terceros que sufran daos por la actuacin pro-
fesional de los ingenieros, arquitectos y constructores, esa responsabili-
dad es contractual y se rige por los artculos t t 09 Y 1113 del Cdigo Ci-
vil 19O
". BORDA, op. eil, T.IV, pg. 454, nro. 1661 ; DE GSPERI, op. cit., T.IV, pg. 463.
190 BORDA, op. Y lococil.; DEGsPERl, op. y loe. cit.; CNCiv., Sala "E", 7-IV-196I ,
1..1.., t. 103, pg. 6; CNPOl, Sala lll, 19-IX-I960, L.l.., t. 101, pg. 117.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS INGENIEROS 557
1505. Como hemos sealado antes (supra, nro. 1085) el propietario
de la obra no responde de los daos que cause el empresario a terceros
(art. 1109) si no se dan los supuestos del artculo 1113, en cuanto alares-
ponsabilidad del principal por los hechos de los dependientes 791 .
En consecuencia se puede extender esa responsabilidad al dueo de
la obra, si ste se reserva en el contrato facultades de direccin o una in-
tervencin directa, de donde resulte que el empresario no acta inde-
pendientemente, por su sola cuenta y sin subordinacin respecto de
aqul.
1506. Tambin responder el dueo de los daos que se causen a
terceros durante la ejecucin de la obra por ruina total o parcial de lamis-
ma, por aplicacin del artculo 1113 (agregado de la ley 17.711), aunque
ello ocurra por culpa del constructor (supra, nro. 1083). Pero slo res-
ponder ste cuando el dao sea causado por elementos de su propiedad
y que no hacen parte del edificio (supra, nro. 1086), salvo que exista re-
lacIn de dependencia con el dueo de la obra, en cuyo caso tambin res-
ponder este ltimo.
15~7. Si se produjera la ruina de un edificio terminado y entregado
a su dueno, el constructor ser responsable si hubiese sucedido la cada
por culpa de ste, ya sea por vicio de construccin, mala calidad de los
materiales empleados o vicio del suelo donde se asent el edificio (su-
pra, nro. 1078).
1508. La responsabilidad del profesfonal en relacin a terceros es
siempre extracontractual, cualquiera sea el dao que se ocasione, por lo
que habr que probar su culpa en cada caso, pues en este orden de su con-
ducta est sometido al deber genrico de obrar con prudencia y diligen-
CIa.
. 1509. En el caso de que intervengan varios profesionales en la eje-
CUCIn de una obra cumpliendo distintas tareas para las que sean contra-
tados por el dueo, se considera a cada uno de ellos tercero con respecto
a los otros en relacin a los daos que pudieren sufrir por sus respectivas
culpas 79'.
;:: CNCiv.,. Sala "A", 30-Xl-1961, L.l.., t. 106, pg. 369.
En laJunsprudencI8 francesa se ha afirmado reiteradamente este principio, pero
558 RESPONSABlUDAD CIVIL
VII.- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTNOS
151O. lNTRODUCCIN. La prctica de los deportes ocasiona fre-
cuentemente daos a quienes los practican y tambin a los espectadores
que asisten a presenciar el desarrollo de las pruebas deportivas.
1511. En lo que respecta a los protagonistas de la justa deportiva,
los daos son causados entre s, y a veces cada uno soporta un perjuicio
ocasionado a s mismo, ya sea por las caractersticas de violencia propias
del juego o torneo, ya sea por otros riesgos que comporta la actividad de-
portiva como despliegue de actividad fsica en grado de mxima compe-
tencia.
1512. En cuanto a los espectadores, tambin estn expuestos a da-
os provocados por el desarrollo de la actividad deportiva que presen-
cian, como asimismo a daos que se originan por el hecho de la reunin
deportiva pero por causas ajenas a la competencia misma.
se han sacado conclusiones a nuestro juicio equivocadas. Por ejemplo: un ingeniero
especialista en cemento armado se haba obligado a vigilar los trabajos de un empresario.
Habiendo aparecido defectos en la construccin, el dueo reclam al arquitecto 'i al
empresario. Este ltimo cit en garanta al ingeniero, quien fue condenado a garantir al
empresario por mitad, aunque aqul hubiese pretendido no tener ningn vnculo de
derecho con el empresaria por no haber contratado sino con el duef\o de la obra. La
Corte declar que aun cuando no hubiese un contrato entre el empresario y el ingeniero,
este ltimo, al no vigilar los ([abajos, haba cometido una culpa que comprometa su
responsabilidad. sino contractual al menos delictual hacia el empresario Ce. Cass. 3~me.
Civ., 3-VIl-1968, J.c.P., 1969-15-860). En otro caso, un arquItecto habla ,ido conde-
nado a garantir a un empresario, el cual haba utilizado una madera de encofrado sin
haberla sometido a un tratamiento insecticida. La Corte declar que la culpa del
arquitecto, considerada en s misma, independientemente de todo punto de vista con-
tractual, poda revestir en relacin al empresario el carcter de un hecho daoso (C.
eas,. 3~me . Civ., 31-1-1969, J.c.P., 196915-937). Criticando estos fallos G . DURRY
(Rev. Trim . de Droil Civ.. nro. 4,1969, pg. n7) alude al comentario del anotador M .
LIET-VEAUX. quien con humorismo apropiado expresa que "es como hallarse en la
situacin de un ladrn a quien se le reconociese el derecho a reclamar una participacin
en su responsabilidad por parte de la Polica, bajo pretexto de que sta no haba ejercido
una vigilancia suficiente". En realidad se estara admitiendo que el empresario invocase
su propia torpeza (nemo audiJur propiam turpitudinem allegans) , pues lo que reprocha
al arquitecto es no haberle impedido violar su obligacin. Este argumento, a nuestro
modo de ver, es suficiente para no acoger la pretensin del empresario; sin embargo,
DURRY considera que la solucin de la Corte de Casaci6n es saludable porque penmte
combatir una eventual colusin entre el dueo de la obra y el arquitecto. dejando aqul
de perseguir a este ltimo como responsable y accionando solamente contra el empre-
sano.
RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 559
1513. Daos ocasionados a los participallles de/juego. Cuando un
jugador sufre un dao durante el desarrollo de una competencia depor-
tiva, se presenta la cuestin de saber si tiene o no derecho a una indem-
nizacin y, en tal caso, quin es el responsable.
1514. Debe comenzar por considerarse la peculiar situacin en que
se encuentran los jugadores entre s, dispuestos a realizar una prueba de-
portiva que presenta los riesgos propios de la actividad de que se trate.
Tanto los jugadores del mismo equipo, como cada uno de ellos frente a
los miembros del otro, asumen voluntariamente los riesgos del juego,
siempre que ste se desarrolle en condiciones normales ajustndose a las
respectivas reglamentaciones.
1515. Las caractersticas y exigencias propias del deporte determi-
nan que no pueda juzgarse la eventual responsabilidad de los participan-
tes con el mismo criterio con que se aprecia la culpa en general (art.
1109), de donde no puede verse un acto ilcito en la actuacin de un ju-
gador que hubiese procedido de una manera capaz de comprometer su
responsabilidad fuera del juego. Es decir que los principios normales de
prudencia y diligencia a los que se refiere la valoracin de laculpa en ge-
neral deben sufrir necesarias adecuaciones con respecto al ejercicio de
ciertas actividades deportivas peligrosas 19'.
1516. Sin embargo, ello no quiere significar que la participacin
voluntaria y espontnea en una manifestacin deportiva puede hacer
presumir por s sola que los participantes consientan en sufrir sin discri-
minacin alguna lesiones por parte de sus adversarios, fuera de las con-
tingencias y lmites del normal ejercicio del juego, que es lo que deter-
mina precisamente la licitud de ste. Debe tenerse en cuenta que el
ejercicio del deporte en general es lcito: artculos 2052 y 2055-2056 del
Cdigo Civil 794.
793 BONACCI BENUCCI, Eduardo. La Responsabilidad Civil, Barcelona, 1958. pg.
345; en contra: MAZEAUD el TUNC, op. cit., T. l-Il, pg, 212, nro. 523; MESSINEO. F.,
op. cit., T . VI, pg. 545. quienes consideran que la cul~ en el juego se aprecia de acuerdo
a los .p~indpios generales ql:le regulan la responsabihdad aquil.iana
DE GSPERl, op. cl/., T. IV, pg. 397; BORDA, op. Cll. , T. IV, pg. 456. nro.
1664.
560 RESPONSABILIDAD CIVIL
1517. Conforme a lo expuesto, los nicos daos que pueden impu-
tarse a un jugador adversario son aquellos que ste causare dolosamente,
es decir, los que resultaren de aquellas acciones practicadas con el pro-
psito de lesionar "'. Desde luego que ser prcticamente imposible es-
tablecer en cada caso si ha habido intencin de daar o si la accin ha
sido slo el resultado del ardor del juego '96. Pero una accin antirregla-
mentaria, como ser un golpe de puo en la cara de un jugador, o un hecho
lesivo cometido fuera de juego, denuncian esa intencin.
1518. En cuanto a la naturaleza jurdica de esta responsabilidad, se
discute si es de carcter contractual o extracontractual.
15 19. Se ha considerado que la responsabilidad que surge del dao
ocasionado durante el juego entre los participantes tiene su origen en un
contrato del que nacen obligaciones de medios e impone por lo tanto la
prueba de la culpa del autor en cada hiptesis. Este contrato es importan-
te desde el punto de vista de la responsabilidad, pues se hace en funcin
de los peligros especiales que crea necesariamente el ejercicio de los de-
portes, y conduce a limitar o a suprimir la responsabilidad que nace de
estos riesgos 797.
1520. Sin embargo, parece ms acertada la distincin que hace
BORDA 798 segn que se trate de una competencia deportiva entre aficio-
nados o en el caso del deporte profesional.
1521. En el primer caso la responsabilidad es extracontractual,
pues no puede considerarse que quienes se ponen de acuerdo para jugar
un partido celebren un contrato, ya que ese acto no tiene un fin jurdi-
co 799.
'" 1I0RDA. op. cit., T. IV, pg. 457, nro. 1664; BREBBlA, R. H., lResponsabilidad
en los Accidentes Deportivos, Bs. As .. 1962, pg. 27. nros. 7-8; TUNC, A., nota en Re".
Trim. de Droit Civil, 1967, nro. 1, pg. 166.
' 96 c. Caen,20-V-1969,J.C.P., 1969-1 6-040, connota de DURRY, G.,enRev. Trim.
de Droi! Civil, 1970. nro. 1, pg. 175. considero que no poda responsabilizarse a un
jugador de ftbol que al dar un pwnal'i a la pelota lesion a otro jugador; se consider
en la especie que, durante el juego, IllOgn jugador puede ser considerado guardin de
la pelota.
79' SAVATIER, op. cit., T. n~g. 483, nro. 853.
'98 BORDA, op. cit., T. IV, g. 457, nro. 1664.
'99 BREBDlA, op. cit., pg. 5, nro. 9; DE GSPERI, T. IV, pg. 398, nro. 17.566.
RESPONSABiliDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 561
1522. La solucin es otra en el deporte profesional. Por ejemplo, la
concertacin de un match de boxeo es un contrato, y la responsabilidad con-
siguientemente es contractual. Bien entendido que esa responsabilidad nace
solamente si los daos no son la consecuencia de los riesgos normales de ese
deporte, como si la conducta del profesional ha sido antirreglamentaria, do-
losa o gravemente culpable. En esta hiptesis no excusa la responsabilidad
ningn pacto o clusula de dispensa que se hubiere estipulado.
1523. No debe hacerse diferencia entre los daos que se causen en
deportes que se ejercitan con instrumentos o cosas, de aquellos ocasio-
nados en deportes que se practiquen sin el uso de esos elementos.
1524. Daos causados por los jugadores a terceros. Sucede muy a
menudo que durante la accin deportiva, un espectador u otra persona no
participante del juego sufra una lesin como consecuencia del mismo.
1525. Generalmente el dao lo sufre la vctima por su propia im-
prudencia. En tal caso, no existe responsabilidad alguna (art. 1111).
Si, en cambio, el espectador no ha cometido ninguna imprudencia
y experimenta no obstante un dao como consecuencia del desarrollo del
partido o la competicin, tiene, indudablemente, el derecho de ser in-
demnizado.
1526. Sin embargo, no puede considerarse que el jugador o compe-
tidor causante del perjuicio contraiga por el.lo responsabilidad frente a la
vctima. Ello constituye un riesgo propio del deporte que practica y, en
tal caso, slo puede comprometer la responsabilidad del organizador del
espectculo, por el deber de seguridad implcito en el contrato que tiene
con el pblico asistente (supra, nro. 975).
1527. Ms an, puede suceder que por la ndole del juego no sea ra-
zonable atribuir la causa del dao al hecho de aqul de quien parti la ac-
cin daosa, lo cual comprometera en todo caso la responsabilidad de
todos los participantes 800.
800 C. Cass. 2~me. Civ., 20-XI-1968, Rev. Trim. de Droit Civil, 1969, pg. 335, se
consider responsables a Jos jugadores participantes de un partido de tenis por conside-
rar que detentaban colectivamente la guarda de la pelota que produjo el dafio a un
espectador.
562 RESPONSABILIDAD CIVIL
1527 bis. Datios ocasionados a los espectadores. En los supuestos
de daos sufridos por los espectadores, la ley 23.184, del 30 de mayo de
1985, dispone en su artculo 33: "Las entidades o asociaciones partici-
pantes de un espectculo deportivo son solidariamente responsables de
los daos sufridos por los espectadores de los mIsmos, en los estadios y
durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado.
La entidad o asociacin que hubiese indenunzado una parte mayor que
la que le corresponde, podr ejercer la accin de reinteg!~ contra el o los
codeudores solidarios, conforme al grado de responsablhdad en que hu-
bieren incurrido".
Se destaca en esta norma legislativa el carcter solidario de la obli-
gacin de los corresponsables y la ndole objetiva del factor de respon-
sabilidad, toda vez que no hay que probar culpa alguna para atnbUlrres-
ponsabilidad a las entidades participantes del espectculo, las ~uales
slo se eximen si prueban culpa del damnIficado, a lo cual habna que
agregar culpa de un tercero o caso fortuito O fuerza mayor. Es una hIp-
tesis de obligacin contractual de seguridad, de la cual nos hemos ocu-
pado antes (supra, nro. 959).
1527 ter. Ley 24.192. Sobre daos que se generan en los estadios.
La ley 23.184 ha sido modificada porel artculo 51 de la ley 24.192, san-
cionada el3 de marzo de 1993, al disponer: "Las entidades o aSOCIaCIO-
nes participantes de un espectculo deportivo, son solidariamente res-
ponsables de los daos y petjuicios que se generan en los estadios". Esta
norma tiene un alcance mayor que la del artculo 33 de la ley 23.184,
pues en sta se ampara a los espectadores en los estadios y durante el de-
sarrollo del espectculo, en tanto que en la nueva ley 24.192 se alude a
los daos y perjuicios que "se generen" en los estadios. Ello slgmfica que
puede estar legitimada para demandar la indemnizacin por el dao su-
frido cualquier persona que resulte vctima, aunque no fuera espectador
y aunque el dao lo sufra fuera del estadio, si la accin daosa ha sido
originada en l.
CAPiTULO XXli
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN
DE DAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES
DE ACTOS ILCITOS
1528. METODOLOGtA. El Cdigo Civil ha regulado el ejercicio de
las acciones por daos y perjuicios provenientes de actos ilcitos en el
Captulo IV del Ttulo vnr de la Seccin II del Libro n, desde el artculo
1096 hasta el 1106. Se refiere en el acpite de dicho captulo a los daos
causados por los delitos, pero esas normas son tambin aplicables a los
cuasidelitos en lo concerniente a los actos ilcitos obrados con culpa, los
cuales tambin pueden configurar delitos del derecho criminal.
1529. Las cuestiones legisladas pueden ser agrupadas en los si-
guientes rubros:
1.- Sujetos de la accin (legitimacin activa y pasiva).
ll.- Relaciones entre la accin civil y la accin criminal.
Ill.- Coexistencia del proceso civil y del proceso penal.
IV .- Efecto recproco de la cosa juzgada.
V .- Extincin de la accin.
1.- SUJETOS DE LA ACCIN. DELITOS Y CUASIDELITOS
CONTRA LAS PERSONAS
A) LEGITIMACIN ACTIVA
1530. a) Damnificado directo. El principio general est expresado
en el artculo 1079, que dice: "La obligacin de reparar el dao causado
por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha dam-
564 RESPONSABILIDAD CIVIL
nificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese
sufrido, aunque sea de una manera indirecta".
1531. La obligacin de inderrmizar existe en primer lugar respecto
de aquel a quien el delito ha darrmificado directamente. El damnificado
directo es la vctima del delito o cuasidelito, es decir, la persona que pa-
dece como sujeto pasivo la accin ilcita, sea que sta recaiga sobre su
persona o sobre las cosas que le pertenecen.
1532. b) Damnificado indirecto. En segundo lugar, la obligacin de
inderrmizar los perjuicios causados por un delito o cuasidelito existe
tambin respecto de toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea
de una manera indirecta (art. 1079, 2" parte). Es decir que tambin tienen
derecho a ejercer la accin todos aquellos que, sin haber sido vctimas o
darrmificados directos, sufren un dao como consecuencia del hecho.
1533. Esta cuestin ha dado lugar a discusiones en la doctrina y a
soluciones jurisprudenciales de distinto alcance. Si hubiere de extender-
se el artculo 1079 con el amplio significado de sus trminos, no habra
limitacin alguna con respecto a las personas a quienes se les reconoce-
ra derecho a reclamar inderrmizacin,lo que no es razonable. En efecto,
si bien algunos autores lo interpretan as '''', no es menos cierto que apli-
cado ese artfculo sin restricciones "podra lanzamos en una va peligrosa
capaz de llevamos en sus consecuencias lgicas, hasta autorizar a la so-
ciedad, para demandar los perjuicios que sufre con la desaparicin de un
ser til" 802.
1534. Como seala BORDA 803, habra que establecerunalimitacin
en cuanto a las consecuencias causales, de las que no se responde (art.
905); la conexin del hecho ilcito con el dao debe ser ms o menos pr-
xima. Se descartara as la posibilidad de que pretendan resarcimiento
aquellas personas que hayan tenido una repercusin del hecho ilcito en
su patrimonio, de modo tan indirecto y remoto que no era normalmente
previsible.
801 CAMMAROTA, op. cil., T.lI, pg. 697, nros. 5en y 514; COLOMBO, Leonardo A.,
Culpo Aquiliana, Bs. As., 1965. nros. 234. 238 Y242.
'.2MACHADO, op. cil., T. IlI, pg. 360.
n.
'103 BORDA, op. cil., T . pg. 382, nro. 1581.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 565
1535. Pero aunque se trate del dao experimentado por un tercero
y que pueda considerarse una consecuencia mediata del hecho, an que-
da por determinar si el perjuicio reviste los caracteres del dao resarcible
(supra, nro. 323) particularmente en lo que respecta a la legitimidad, o
sea que se hubiese lesionado un inters legtimo de ese tercero (supra,
nro. 339). Se excluye as la posibilidad de que la lesin de un mero inte-
rs o la privacin de un simple beneficio basten para comprometer la res-
ponsabilidad dellesionante 804.
As ha dicho ORGAZ 80S que "el simple perjuicio de hecho, que re-
sulta de los efectos reflejos del acto ilcito, no basta, porque estos reflejos
son comunes a todo acto dentro de la vida social; son siempre numero-
ssimas las personas que sufren o se benefician de hecho por los contra-
golpes o las irradiaciones de los sucesos desdichados o afortunados ocu-
rridos a otro, y de esto nadie puede vlidamente quejarse ni puede ser
objeto de recll!ffiacin alguna".
1536. Como seala con acierto ACUA ANZORENA 806, por no ha-
ber sabido distinguir la enorme diferencia que media entre la lesin a un
mero inters, y la lesin a un inters legtimo o legalmente protegido, es
que autores como CAMMAROTA "" ensean que el lisiado a quien la vc-
tima, por espritu bienhechor, socorre mediante una mensualidad, puede
considerarse darrmificado con derecho a accionar contra el autor del ho-
micidio. No est en duda que el lisiado a que se refiere el ejemplo sufre
un perjuicio, pero lo que no es admisible es que tenga el derecho a recla-
mar al autor del acto ilcito, lo que no tena d.erecho de hacer con respecto
a la vctima, o sea que sta no estaba obligada y lo que daba era simple-
mente a ttulo de liberalidad.
Otra cosa es si el tercero --en nuestro caso, el lisiado-- tena dere-
cho a alimentos frente a la vctima, pues entonces su inters estaba legal-
mente protegido y el acto ilcito lo privaba de ese derecho.
1537. Cuando la vctima ha muerto 808 como consecuencia del de-
lito o del cuasidelito, la cuestin se complica por la existencia de textos
, .. ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg, 243, nro. 2921, nota 2 b).
80S ORGAZ, El Dao Resarcible, pgs. 130-131 , nro. 32.
806 ACUA ANZORENA. op. y loco cl.
807 CAMMAROTA, op. cit., T. U, pg. 697, nro. 514.
808 Si el hecho i1fcito no ha ocasionado la muerte de la vctima, sta como
damnificado directo ser el titular de la accin. Sin embargo, si el hecho hubiere
566 RESPONSABILIDAD CIVIL
diversos que parecen limitar el alcance del artculo \079, que sienta el
principio general. En este caso no habra sino damnificados indirectos,
a quienes el autor debe indemnizar.
1538. Con referencia a los delitos contra las personas, el artculo
1084 dispone: "Si el delito fuese de homicidio, el delincuente tiene la
obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto
y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la
viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el
monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". Seguidamente el
artculo 1085 expresa: "El derecho de exigir la indemnizacin de la pri-
mera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiera hecho
los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del
artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los
herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como
autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo".
1539. Algunos autores consideran quelos artculos \084 y \085 es-
tablecen una limitacin a la regla general del artculo \079 en caso de ho-
micidio, excepto en el caso en que hubiere condena criminal, porque de
acuerdo con el artculo 29 del Cdigo Penal tienen derecho a reclamar
reparacin de daos la vctima, su familia y los terceros "".
1540. Sin embargo, una doctrina y jurisprudencia mayoritarias sos-
tienen que el artculo \079 constituye una regla general no contradicha,
ni limitada por los artculos \084 y \085 81 .
1541. El artculo 1084 crea una presuncin de dao en favor de las
personas all aludidas: la viuda y los hijos menores de la vctima. Esta
deter~nado una incapacidad total y pennanente a la vctima, ello puede ser causa
tambin de daos a otros, como damnificados indirectos que sufran la lesin de un
inters legtimo. En tal caso la cuestin se regir por los principios generales sealados
y no rcor las normas especficas y excepcionales de los artculos 1084 y 1085.
09 SALAS, "Personas con derecho a indemnizacin por muerte de otra", l.A., t. 30,
pg. 309; ACUA ANZORENA, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, pg. 81 YL.L.,
l. 28. ~g. 727.
11 o ORGAZ, "La accin de indemnizacin en los casos de homicidio", l.A., t.
1944-IV, Seco Doct., pg. 10 YEstudios de Derecho Civil, ps 63-91; DE ABELLEYRA,
Rod,?l~o; .:~ derecho a la reparacin de los daos patrimomales que se originan en el
homIcidio ,L.L.. l. 114, pg. 959; REzzNlco, op. cit., pg. 1421 en nota 11' BORDA
op. cit., T.ll, pg. 387, nro. 1582. " ,
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 567
presuncin es iuris tantum, de modo que puede el demandado demostrar
que los reclamantes no sufrieron perjuicio alguno por la muerte del cn-
yuge y padre respectivamente Sil.
1542. Esta presuncin ha sido ampliada en favor de todos los here-
deros forzosos del difunto, aplicando el artculo 1085 812.
1543. Compartimos esta ltima interpretacin por las razones que
da BORDA 813, cuando expresa que no debe exigirse a los padres la prueba
del dao que les ha ocasionado la muerte del hijo de corta edad; ese dao
est en el orden natural de la vida. "El padre y la madre ---dice el autor
citado--- tienen el derecho de contar con que, llegados a la vejez, tendrn
el apoyo de sus hijos en sus enfermedades, su ayuda material si llega el
momento en que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello
constituye un dao. De igual modo, la colaboracin de la esposa en la
vida del hogar tiene un significado espiritual y material que no requiere
prueba; y por ello resulta lgico aplicar la presuncin del dao tambin
en favor del marido".
1544. Conforme a lo expuesto, los artculos 1084 y 1085 resuelven
una cuestin de prueba y crean en favor de los herederos forzosos de la
vctima una presuncin de dao que puede ser destruida por la prueba en
contrario. Esta presuncin se halla justificada por la circunstancia de
que, tratndose de personas que tienen entre s un vinculo de familia tan
estrecho, normalmente forman un ncleo tica y econmicamente ho-
mogneo y solidario, donde los esfuerzos 'por la subsistencia son comu-
nes, y donde la falta de uno determina un quebrantamiento de ese orden,
experimentando los dems un dao actual o un dao futuro cierto 814. En
relacin a otros eventuales damnificados, el artculo 1079 les confiere el
derecho de reclamar el resarcirrtiento del dao que sufran, cuando la le-
sin recaiga sobre un inters legtimo, pero a condicin de que ese dao
se pruebe concretamente.
811 ABELLEYRA. op. Y loe. cit.; Cm. Civ. Cap., Sala "A"', 9-VI-1964, L.L., t. 117,
pg. 603. .
'12 Cm. C;!v" Cap .. Sala "D", 19-IX-I 962, l.A., t. 1963-[[[, pg. 249 YL.L., t. J08,
pg. 209. Sala P, IO-IX-1964, L.L., t. 116, pg. 538.
813 BORDA, op. Y loe. Gil.
SI4 Sobre el valor econmico de la vida como dao resarcible vase supra, nros.
554-555 .
568 RESPONSABILIDAD CIVIL
1545. Con respecto al dao moral y quines se hallan legitimados
para demandar la indemnizacin, la cuestin ha sido tratada anterior-
mente 815,
1546. Cuando se trata del resarcimiento en los supuestos de homi-
cidio, existe una cuestin que ha motivado controversias en la doctrina
extranjera y nacional. Se trata de establecer si la accin resarciloria en
este supuesto de la muerte de la vctima es ejercida por sus titulares a t-
tulo personal (iure proprio) o a ttulo de herederos del muerto (iure he-
reditatis).
1547. La solucin tendra importancia pues, adems de otros as-
pectos, la extensin misma del dao indemnizable vara fundamental-
mente segn que se invoque el dao sufrido por la vctima misma o el
dao personal de los que ejercen la accin.
1548. La doctrina francesa en su mayora, ensea que la accin de .
indemnizacin es ejercida en estos casos a ttulo de herederos de la vc-
tima o bien a ttulo personal. En el primer caso los herederos ejercen la
accin que corresponda al muerto y que se les transmite por causa de
muerte en la sucesin de ste; en el segundo caso los accionantes deman-
dan el dao que personalmente han sufrido a causa del homicidio 8\ ' .
1549. Algunos de esos autores distinguen segn que la muerte se
haya producido o no instantneamente. En este ltimo caso la accin
nace en cabeza de la vctima, no as en el supuesto de la muerte instan-
tnea, pues no puede nacer la accin en cabeza del muerto. Sin embargo
esta distincin en general no es aceptada, pues por instantnea que haya
sido la muerte, siempre ha debido ser posterior al acto ilcito y ello es su-
ficiente para que la accin hubiese tomado nacimiento en la vctima del
hecho y despus fuese transmitida por su muerte a los herederos de aqu-
lla.
11$ Al estudiar el dao moral hemos establecido que slo corresponde el derecho
a reclamar indemnizacin al damnificado directo (an. 1078) Yexcepcionalmente a los
indirectos, no siendo de aplicacin el artculo 1079.
. SI' MAZEAuoetTuNc, op. cit., T. 2-1l, pg.. 536, nros. 1906 y sigs.; SAVATlER, op.
nt., T. 1I, nros. 539 y 543; EsMEIN. P., ObllgatlOns. T. 1, nro. 658, nota 2; DEMOGUE,
op. ejl. , T. 4, nro. 536.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 569
1550. Sin embargo, se ha querido ver en la interpretacin de los ar-
tculos 1084 Y 1085, la distincin entre accin iure hereditatis y iure pro-
prio. La primera correspondera a los daos sufridos por la vctima antes
de su muerte, por ejemplo gastos de asistencia mdica o lucro cesante
por su inactividad durante su curacin, esta accin se transmite iure he-
reditatis. La segunda corresponde al dao personal que padecen los mis-
mos por la muerte de la vctima y que se ejerce iure proprio.
As se ha declarado que "si media un cierto lapso entre el hecho il-
cito que la provoca y la muerte de una persona y sta debe afrontar gastos
de asistencia mdica o farmacutica o tiene lucro cesante derivado de su
forzada inactividad, la vctima resulta titular de una accin resarcitoria,
y si fallece, sta pasa a los herederos, aun cuando no haya sido ejercida
por el causante; la accin promovida por esos herederos sera entonces
iure hereditatis. En conclusin se dijo en el mismo fallo que "la esposa
y los hijos de quien falleci de resultas de un acto ilcito pueden tener una
accin indemnizatoria iure hereditatis y tambin otra iure proprio m
1551. Esa distincin es cierta, pero no corresponde a la idea que se
ha querido sustentar cuando la doctrina ha afirmado la posibilidad de
ejercer las dos acciones, pues stas estaran referidas a la indemnizacin
debida por el hecho mismo de la muerte, y comprenderan el dao por la
prdida de la vida (iure hereditatis) y el dao personalmente sufrido por
el accionante con motivo de esa muerte (iure proprio).
1552. La distincin concebida en los trminos expresados es insos-
tenible. No puede nacer un derecho en favor de un muerto; ste deja de
ser persona en el mismo momento en que se produce el dao. La muerte
en s misma no da lugar al nacimiento de una accin en cabeza del muer-
to que luego se transmita a sus herederos; stos slo pueden accionar
iure proprio, en razn del perjuicio que a ellos personalmente les ha pro-
ducido aquel infortunio 81H . La accin por la muerte de una persona,
como cualquiera otra accin, no puede nacer sino en cabeza de personas
vivas 819 .
m Cm. Civ. Cap., Saja "D", 19-1X-1962, J.A. , t 1963-Ul, pg. 249.
113 BORDA, op. cit., T. !l, pg. 399, nro. 1588.
'" ORGAZ, op. cit. , pg. 69.
570 RESPONSABILIDAD CIVIL
1553. Hecha esta aclaracin y como consecuencia de lo expuesto,
corresponde el ejercicio de la accin en caso de homicidio:
1) Al cnyuge. Si los cnyuges se hallaban divorciados o separados
de hecho, aunque fuere por culpa de la mujer, si sta reciba ali-
mentos de su esposo, tiene derecho a reclamar indemnizacin
porque la muerte de su cnyuge la priva de esos recursos, lesio-
nando as un inters jurdicamente protegido (art. 80, Ley de Ma-
trimonio Civil). Si no reciba alimentos, tiene derecho a indemni-
zacin mientras conserve el derecho a solicitarlos de su cnyuge.
2) A los hijos, legtimos o extramatrimoniales y cualquiera sea su
edad.
3) A los padres y dems ascendientes.
4) A los dems descendientes legtimos o extramatrimoniales.
5) A los hermanos, pero por no ser herederos forzosos no se bene-
fician con la presuncin del dao, el cual debe ser probado para
que su accin prospere, como si hubiesen percibido alimentos
del causante o vivan con l y a costa suya.
6) A cualquiera otra persona que sin ser pariente del muerto reci-
biese alimentos en virtud de un ttulo legtimo, como en el caso
del donante (art.J837, Cd. Civ.).
7) Por ltimo, corresponde examinar el caso de quienes pueden
sufrir un dao cierto y actual fundado en un inters legtimo, tal
como sera la situacin de un acreedor, socio, empleado o em-
pleador, proveedor, cliente, y todo aquel que mantena relacio-
nes de negocio con la vctima.
1554. En la doctrina francesa admiten con reservas estas accio-
nes 820, como en el caso de una empresa que es privada por el accidente
de un colaborador, socio o directivo irreemplazable. La jurisprudencia la
ha admitido en algunos casos yen otros no 821. En contra de la admisin
.'" MAZEAUD etTuNc, 01'. cit., T. 1-1, pg. 401, nro. 2n-6.
821 La Corte de Lyon (27-1-1956, G.P., 1956-1-362) admiti la accin de un
directi VD de teatro contra la persona que haba herido a la primera actriz que actuaba en
un. opereta que aqul representaba. La Corte de Colmar (20-IV-1955, D., 1956-723)
ha acogido 1a accin de .un club de ftbol conu:a el resp~nsable ~e la muerte de .uno de
los miembros de su eqwpo. La Corte de Casacin acogI la accin de una asOCIada de
hecho al mismo tiempo que concubina (Crim., 22-XI-1956, G.P., 1957-1). En contra:
la misma Corte de Colmar rechaz la accin de una sociedad cuyo gerente haba sido
herido y haba tenido que cesar en el ejercicio de sus funciones durante cierto tiempo
(10-IV- 1956, !.c.P., 1956-IV-J28).
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiN 571
de la accin se argumenta que en realidad puede decirse que el dao que
puedan sufrir el socio y el acreedor es ms bien eventual e incierto, pues
nadie puede afirmar que la sociedad no continuara haciendo buenos ne-
gocios en caso de muerte de un socio o directivo, ni que la situacin del
deudor mejorara si hubiese continuado viviendo 8".
1555. Pensamos, por nuestra parte, que no puede establecerse un
principio absoluto, porque si segn las circunstancias puede demostrarse
que el dao que experimenta el socio, empleado, acreedor, etctera, es
cierto y actual, no puede negarse que se trate de un inters legtimo el que
aparece daado, pues no podr el damnificado contar en adelante con la
colaboracin del socio que deba prestarla por el contrato, ni con los ser-
vicios del empleado irreemplazable por sus conocimientos y experien-
cia, ni el acreedor damnificado con el incremento del patrimonio de su
deudor asegurado por las calidades personales de ste.
1556. Bien es cierto que habr que tener en cuenta, segn las cir-
cunstancias del caso, que ese dao aparezca como una consecuencia me-
diata y, por lo tanto, previsible para el autor del acto ilcito. Si as no fuera
y si se tratase de una consecuencia meramente casual, sta no podra im-
putarse al autor sino cuando debi resultar segn las miras que tuvo al
ejecutar el hecho (art. 905, Cd. Civ.) "'-
1557. Merece un tratamiento especial el caso de la concubina. En
la doctrina francesa, H. y L. MAzEAUD 824 expusieron la opinin favora-
ble al derecho de la concubina, en alguno's casos, a accionar por indem-
nizacin contra el autor del homicidio de su compaero. Expresan que
no puede admitirse que solamente los acreedores de alimentos puedan
tener derecho a reparacin. Los parientes lejanos, incluso los terceros,
pueden sufrir un perjuicio cierto, como cuando fuera seria la pro-
babilidad que tuvieran de que el ahora difunto subviniera a sus necesida-
des en 10 futuro. Para que sea as, dicen los autores citados, es sabido que
se precisa que desde mucho tiempo atrs hubiera provedo realmente el
desaparecido a las necesidades de aquellos otros. Por lo tanto cabe en-
!22 SAVATlER, op. cit., T. 11, pg. 131, nro. 552.
'" BORDA, op. cit., T. 11. pg. 392, nro. 1583.
gz,4 En el Tratado .... 51 ed.. actualizado con la panicipacin de TuNC. Andr. se
sci\ala la disidencia de opinin entre la de dichos autores y la que se expone en la obra
(T. 1-1, pg. 408. nro. 279, nota 1).
572 RESPONSABILIDAD CJVIL
contrar, concluyen, algunas concubinas que estn en condiciones de ale-
gar un hecho cierto; todas aquellas que invoquen un concubinato que
haya durado muchos aos y que demuestren no slo haber recibido rega-
los, sino haber sido socorridas por su concubinario, como una mujer por
su marido. Por tanto, no hay que situarse sobre ese terreno para rechazar
siempre la accin de la concubina.
1558. En la quinta edicin del Tratado ... se expresa ahora una opinin
diferente. Se dice que la concubina, cuando pide reparacin, alega el aten-
tado infligido a una situacin ilcita e inmoral; situacin que si no est repri-
mida en todos los casos por la ley penal, es contraria desde luego a las reglas
fundamentales del derecho civil que rigen la organizacin de la familia. El
inters que aqulla invoca no es, pues, un inters legtimo, respetable. Por
tanto no podra ser protegido por la ley. A la concubina se le objetar con el
aforismo nema auditur est quod propriam lurpitudinem allegans.
1559. En la doctrina nacional, SALVAT '" se muestra favorable a la
accin de la concubina, aduciendo en primer lugar los trminos amplios
del artculo 1079, y en segundo lugar expresa que no se trata de equiparar
las relaciones nacidas del conclJbinato a las del matrimonio: los efectos
especficos de esta ltima institucin es claro que no pueden nacer del
concubinato, pero si la ley autoriza la investigacin y prueba de esa clase
de relaciones a los efectos de establecer la filiacin natural (art. 325) y
los derechos hereditarios que de ella derivan (arts. 3577 a 3581), no se al-
canzarla a comprender el motivo decisivo para excluir de los trminos
generales y absolutos del artculo a la concubina; la revelacin de la si-
tuacin inmoral se produce lo mismo en ambos casos y este temor no
puede, en consecuencia, servir de base para negarle un derecho que que-
da comprendido en los trminos de la ley"'.
1560. Por el contrario, una autorizada doctrina 827 se manifiesta de-
cididamente en contra. Conforme con ella, consideramos que la accin
"'SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 245, nro. 2923.
'" Conf. COLOMBO, op. cit., pg. 818, nro. 243; CAMMAROTA, op. cit., T. [J. pg.
696. nro. 513.
'" Busso, op. cit.. T. n, pg. 126, nro. 106: DASSEN, J., en LL. L 1, pg. 687;
ACU~A ANZORENA, en SALVAT. op. cit., T.IV, pg. 245. nro. 2923, nota 4 e; BORDA,
op nt., T. n, pg. 993, nro. 1584; LAFAll.LE, Familia, pg. 47; !liBORA, Juan C., lA
Familia, B,. As .. 1926, T. r. pg. 206, nro. 123.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiN 573
de resarcimiento slo se acuerda cuando se trata de reparar el dao pro-
ducido por la lesin de un inters legtimo tutelado por la ley, lo que no
ocurre con respecto a la concubina, porque dentro de nuestro ordena-
miento legal el concubinato, por atentar contra el rgimen de la familia,
es inhbil para engendrar por s solo entre los concubinas derechos pa-
trimoniales o extrapatrimoniales.
1560 bis. Sin embargo, despus de una mayor reflexin sobre el
tema, pensamOS que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente
una indemnizacin cuando se afecta un inters que sin ser legtimo, tam-
poco es ilcito ni inmoral. Es admisible, como solucin de equidad en ca-
sos concretos y dentro de determinadas condiciones de hecho, una repa-
racin del dao que, de no contemplarse, conducira a un respaldo inicuo
o groseramente injusto (ver supra, 339 ter).
1561. Finalmente, cuando el asegurador paga la indemnizacin al
beneficiario de un seguro de vida, no tiene accin alguna contra el homi-
cida para obtener el reintegro de la suma abonada.
1562. Si antes la cuestin poda ser una materia opinable en rela-
cin al seguro de personas"', hoy no lo es porque el artculo 80 de la ley
17.418 dispone en su ltima parte que "la subrogacin no es aplicable en
los seguros de personas".
1563. c) Sucesores universales del damnificado. El acto ilcito hace
nacer un crdito en favor de la vctima contra el autor del dao. Ese cr-
dito consiste en la indemnizacin de daos y perjuicios. Por consiguien-
te, la transmisin de ese crdito a los sucesores universales del damnifi-
cado se rige por los principios generales (arts. 503, 1195,3417, etc.).
1564. En relacin al dao moral, la accin del damnificado directo
es intransmisible a los herederos, salvo cuando la accin hubiese sido in-
tentada en vida por el causante (art. 1099) (vase supra, nro. 576).
818 HALPERtN, Isaac, Contrato de Seguro. Bs. As., 1964, pg. 414, nro. 124,
considera que en los segwos de personas no se aplica el ano525. Cd. Com., pues el
beneficiario puede muy bien acumular ambas indemnizaciones. porque la vida y la salud
humanas son de difcil apreciacin y no resarcibles en su totalidad por suma alguna, J?OT
cuanto por encima del valor econmico existe otro imponderable, moral, que si se mitlga
con dinero. no se indemniza. El arto 525 ha sido derogado por la ley 17.418.
574 RESPONSABILIDAD CIVIL
1565. d) Acreedores de la vctima. Por los mismos motivos, acree-
dores de la vctima pueden ejercer la accin de daos y perjuicios contra
el autor del delito o cuasidelito, subrogndose a su deudor mediante la
accin oblicua o indirecta (art. 1196). No pueden ejercer, en cambio, la
accin que nace para la vctima por el dao moral causado a la misma,
dado su carcter personalsimo.
1566. e) Cesionarios. El crdito por daos y perjuicios puede ce-
derse (art. 1444) y, por lo tanto, el cesionario puede en adelante ejercer
la accin como titular de la misma.
1567. f) Pluralidad de damnificados. Puede suceder que de un mis-
mo acto ilcito resulten varios damnificados. Todos y cada uno de ellos
tienen un derecho personal a obtener el resarcimiento del dao que han
sufrido, de all que son titulares de sus respectivas acciones, las cuales
son independientes entre s.
1568. Esta concurrencia de acreedores no implica, desde luego, so-
lidaridad activa, ni existe motivo alguno para suponer que la obligacin
de indemnizar en dinero a cada uno de ellos sus respectivos daos tengan
entre s alguna relacin, como no sea la fuente comn de donde nacen y
la solidaridad pasiva que resulta de los artculos L081 y 1109 infine.
1569. En consecuencia, la renuncia que haga uno de los damnifica-
dos de su derecho a la indemnizacin no perjudica el derecho de los de-
ms (art. 1100), ni cualquier convenio o transaccin que a ese respecto
realice uno de los acreedores no es oponible a los otros 829.
1570. Pueden plantearse otras cuestiones ms complejas en el caso
de que exista solamente un damnificado directo y varios damnificados
indirectos.
1571. En primerlugar, puede ocurrir que el hecho no haya causado
la muerte de la vctima, sino una incapacidad total y permanente . En este
caso tendra solamente el damnificado directo el derecho de ejercer la
accin, pues en su demanda estara comprendido todo el perjuicio cau-
829 SALVAT, op. cil .. T.IV, pg. 247. nro. 2925.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMN1ZACIN 575
sado a la vctima y a su ncleo familiar 830 Si el damnificado directo no
demanda, o si renuncia a la accin, puede reclamar la indemnizacin su
cnyuge, o quien resulte damnificado indirecto.
1572. Puede suceder que el hecho haya determinado el fallecimien-
to de la vctima. En este caso, habiendo esposa e hijos, los ascendientes
carecen de derecho para reclamar daos y perjuicios"' , a menos que
prueben un dao actual y concreto, como por ejemplo, que reciban una
pensin de la vctima o que sta costeaba su subsistencia. Esta solucin
estara fundada en que la presuncin de dao slo existe en relacin a los
herederos forzosos, y habiendo cnyuge e hijos, los ascendientes care-
cen de vocacin hereditaria.
1573. Cuando el cnyuge suprstite reclama la reparacin de daos
y perjuicios a nombre propio y de sus hijos, se plantea el problema de
cmo distribuir el total de la indemnizacin fijada. En tal caso y tratn-
dose de la indemnizacin del dao ocasionado por la prdida de la vida,
el resarcimiento se fija mediante una proporcin prudencialmente esta-
blecida por los jueces, que generalmente es del 50% para el cnyuge su-
prstite y del 50% en conjunto para todos los hijos.
B) LEGITIMACIN PASIVA
1574. La accin de daos y perjuicios puede intentarse contra las
siguientes personas que se hallan legitimadas pasivamente en carcter
de responsables directos o indirectos, originarios o por sucesin:
1575. a) Autor del hecho (art. 1109). Desde luego que aludimos al
autor como ejecutor imputable por su culpa o por su dolo.
1576. b) Consejeros o cmplices del autor del delito (art. 1181). No
est prevista la responsabilidad del encubridor, pero ello depende de que
el encubrimiento hubiese causado perjuicio a la vctima m,
n, pg. 400, nro. 1590.
8JO BORDA, op. cil., T.
831 BORDA. op. cil., mo. 1591; Cm. Civ. l' Cap., 3-XII-1945, lA., L 1946-1, pg.
57.
m Cm. Ap. Crim. Cap., en pleno (lA, t 1945-1, pg. 502), declar que "el
encubridor debe reparar Jos dai\os causados por su delito mdepenclientemente de los
576 RESPONSABILIDAD CIVIL
1577. c) Persona que lucr con los efectos de un delito . Puede ser
demandada por indemnizacin de daos y perjuicios hasta la concurren-
cia de lo que hubiera recibido (art. 32, cd. Pen.).
1578. d) Dueo o guardin de la cosa cuyo vicio o riesgo caus
dao a otro (art. 1113, agro ley 17.711).
1579. e) Personas que responden por los hechos de otro, como el
principal, los padres, lUtores, curadores, etctera (arts. 1113 a 1119).
1580. f) Sucesores universales de las personas mencionadas prece-
dentemente, a quienes se transmiten las obligaciones pasivamente (arts.
503, 1098, 1195,3417).
1581. g) Pluralidad de responsables. Cuando existen varios res-
ponsables como autores, consejeros o cmplices de un delito o copart-
cipes de un cuasidelito, son solidariamente responsables (arts. 1081 y
1109, agr. ley 17.711).
DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS
Al LEGITIMACIN ACTIVA
1582. Cuando el acto ilcito cause dao a las cosas, se hallan legi-
timados activamente en carcter de damnificados para ejercer la accin
de indemnizacin, las siguientes personas:
1583. a) Propietario, etctera (art. 1095). En el caso de delitos con-
tra la propiedad, corresponde el derecho de exigir la indemnizacin del
dao causado, al dueo de la cosa, al que tuviere el derecho de posesin
de ella o la tenencia, como el locatario, comodatario o depositario, y al
acreedor hipotecario, aun contra el dueo mismo, si ste hubiese sido el
autor del dao.
Tambin puede pedir la reparacin del dao el usufructuario o el
usuario, si el dao irrogase perjuicio a su derecho (art. 1110). El que tie-
debidos por el aUlor del dao principal". En contra: REZZNlCO, op. cit., T. 11, pg. 1428,
nota 21.
,..
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiN 577
ne la cosa con obligacin de responder de ella puede reclamar repara-
cin, pero slo en ausencia del dueo (art. 1110, infine).
1584. Por aplicacin de estos principios legales se ha resuelto que
no es necesario que quien pide ser resarcido pruebe la propiedad del ve-
hculo daado, pues basta que lo estuviera usando en el momento del su-
ceso o tuviese sobre l la guarda jurdica"'. La presuncin del artculo
2412 del Cdigo Civil resulta suficiente a quien se encuentra en posesin
de la cosa mueble, para demandar por daos y perjuicios '''o
1585. b) Sucesores universales del damnificado, acreedores de la
vctima y cesionarios del crdito por daos y perjuicios. A todos ellos les
corresponde la accin de conformidad a lo que hemos expuesto antes
(supra, nros. 1563, 1565 Y 1566).
B) LEGITIMACIN PASIVA
1586 . Autores, consejeros, cmplices, etctera. Estn legitimados
como demandados en la accin de resarcimiento que ejerciten los dam-
nificados, las mismas personas que hemos mencionado antes en relacin
a los delitos y cuasidelitos contra las personas (supra, nros. 1575-1581).
1587. Cuando el dao es causado por varios sujetos como autores,
consejeros, cmplices o copartcipes, la responsabilidad es solidaria
(arts. 1081 y 1109, prr. agr.ley 17.711) . .
1588. Corresponde agregar que en virtud de la reparacin in natura
que dispone el arto 1083, reformado por la ley 17.711, la obligacin que
nace del delito no solamente es solidaria sino que ser indivisible, pues
la reposicin de cosas a su estado anterior dar lugar a una obligacin de
dar una cosa cierta o de hacer, que son indivisibles por la nalUraleza del
objeto de la prestacin (arts. 679 y 680). En tal caso habr que aplicar a
dicha obligacin el doble rgimen de la solidaridad y de la indivisibili-
dad.
833 CNCiv., Sala "A", 22-IX-1967, LL, t. 133, pg. 932; Sala "C", 25-VI-1968,
LL, t. 134, p~. 1093; Sala "F',25-Il-I969, LL, t. 135,pg. 680; Sala "D", 28-11-1969,
LL, t. 136, g.71.
83' CN iv., Sala "C", 27-VI-1968, L.L, t. 133, pg. 84.
I
578 RESPONSABILIDAD CIVIL
1589. CUESTIN DE LA ACCIN DIRECfA CONTRA EL ASEGURADOR
DEL RESPONSABLE. Se ha discutido si la vctima del acto ilcito tiene ac-
cin directa contra el asegurador del autor del dao cuando el riesgo se
halla cubierto por un seguro de responsabilidad civil por daos a terce-
ros.
1590. La doctrina se ha mostrado favorable al reconocimiento de la
accin directa "s. Se argumenta en este sentido que el artculo 504 da un
importante apoyo a esta tesis. Se dispone en este artculo que si en la
obligacin se hubiera estipulado alguna ventaja a favor de un tercero,
ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiere aceptado
y hcholo saber a! obligado antes de ser revocada.
1591. Se quiere ver en la contratacin del seguro de responsabili-
dad civi I un caso de aplicacin de dicha norma. Se dice que si bien el se-
guro se contrata teniendo principalmente en mira los intereses del asegu-
rado, tambin es verdad que, en definitiva, supone una ventaja para el
tercero vctima del siniestro, pues hace nacer un nuevo responsable, or-
dinariamente de gran solvencia, lo que comporta una garanta de que el
dao ser reparado. Prescindiendo de la intencin que pudo guiar al ase-
gurado a contratar, no es posible desconocer que en el derecho moderno
el seguro de responsabilidad civil tiene una importante proyeccin so-
cial.
1592. Tambin se ha observado '" que se hallan reunidos en este
supuesto los requisitos de la accin directa, o sea que el demandante sea
acreedor del demandado y exista homogeneidad de las prestaciones.
Adems respaldara la admisin de la accin el doble fundamento que
justifica la accin directa: el enriquecimiento sin causa y la presunta vo-
luntad de los contratantes.
lIH AaUIAR. op. cit., T. 1lI, nro. 21; HALPErN, Isaac, Accin Directa contra el
Asegurador del Responsable del DaM Civil. Ss. As., 1940. pg. 128 Y LL, t. 20, pg.
690; MASNATI A, Hetor, "Responsabilidad y riqueza". lA.. t. 1964- II1, Seco Doet., pg.
8. nro. 3; ACl1&A ANZORENA. A., E.muiio~ sobre la Responsabilidad Civil, La Plata,
1963, pgs. 99 y ,igs.; BORDA, op. cit., pg. 408. nro. 1600; Lt.AMBlAs, op. cit., T. l.
pg. 578. nro. 480. En contra: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, M.,Acci6n Oblicua, nro. 790,
pg. 310; LAFAlLLE, op. cil.. T. n, pg. 462, nro. 1342.
~J6 LI.AMRrAS. op. y 1oc. cit.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 579
1593. La jurisprudencia se ha pronunciado en contra de la admisin
de la accin directa "', fundndose en que el responsable del hecho con-
trata el seguro para cubrir su responsabilidad eventual, pensando en s
mismo; no trata sino de protegerse contra las consecuencias de su culpa
o negligencia; no ha estipulado entonces para otro, ni administrado un
negocio ajeno "'.
1594. Esta cuestin, a nuestro juicio, ha quedado defmitivamente
resuelta por el artculo 118 de la Ley de Seguros 17.418, que dispone:
..... EI damnificado puede citar en garanta a! asegurador hasta que se re-
ciba la causa a prueba. En ta! caso debe interponer la demanda ante el
juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que
se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable con-
tra l en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecucin de la sen-
tencia el asegurador no podr oponer defensas nacidas despus del si-
niestro",
1595. De los trminos del artculo transcripto resulta que no existe
accin directa contra el asegurador, sino un dispositivo legal con carac-
tersticas propias. En efecto, la accin directa se da contra el deudor del
deudor del accionante, sin intervencin del titu lar del crdito que se re-
clama. pues aqul acta en su propio nombre en el ejercicio de la accin
directa.
1596. Sin embargo, de acuerdo con lo que dispone el artculo 118
citado, el damnificado slo puede citar en garanta al asegurador, lo cual
supone que la accin debe dirigirse contra el asegurado responsable del
acto ilcito.
1597. La citacin en garanta dar a! asegurador una intervencin
obligada como tercero en la litis, de conformidad a las normas respecti-
vas del Cdigo Procesa! (arts. 94 a 96).
'" Cm. Civ. Cap., en pleno, 16-XIl-1954, J .A., t. 1955-1, pg. 291; Cm. Com.
Cap. , I3-IX-1937,LL, t. 8, pg 475, 28-lU-I946, LL, t. 42, pago709.
1138 Es la tesis sostenida en la doctrina francesa por PLANIOL, en nota en D.P.,
1896-2-241-242.
580 RESPONSABILIDAD CIVIL
1598. Si la citacin en garanta tuviese el carcter de una accin di-
recta que, como hemos visto, resulta incongruente con la necesidad de
demandar al asegurado, el asegurador demandado debera poder oponer,
adems de las defensas que tuviere contra el actor (damnificado), aque-
llas que tuviere eventualmente contra su acreedor (asegurado) "'.
1599. Sin embargo, el artculo 118 dispone que en este juicio o en
la ejecucin de la sentencia, el asegurador no podr oponer las defensas
nacidas despus del siniestro, como sera la prdida del derecho del ase-
gurado por no cumplir los recaudos de seguridad que le impone la pliza,
como ser no reconocer su responsabilidad en el hecho, o no denunciar
oportunamente el siniestro, etctera.
1600. La citacin a juicio del asegurador tendr como efecto la
oponibilidad de la cosa juzgada a su respecto y la har ejecutable contra
el mismo en la medida del seguro (art. 118,ley 17.418, en concordancia
con el arto 103, Cd. Proc.).
1601. Significa adems que al citaren garanta al asegurador, se le
advierte que est obligado eventualmente a satisfacer al damnificado el
crdito que el asegurado tiene contra el asegurador dentro de los lnites
del contrato de seguro; previene al asegurador que es responsable frente
al damnificado por cuanto adeuda y advierte al asegurador que debe abs-
tenerse de pagarle al asegurado su crdito, a fin de asegurar al dalIUlifi-
cado el privilegio de ser pagado con respecto al asegurado o a cualquier
acreedor del asegurado, por privilegiado que sea su crdito 840.
1602. De lo expuesto resulta que la ley 17.418 ha creado en el ar-
tculo 118 un dispositivo de responsabilidad que participa de ciertos ca-
racteres identificables como pertenecientes a la accin directa, por opo-
sici6n a la oblicua y de otros que responden a un sistema de privilegios
839 LLAMBIAS. op. cit., T. 1, pg. 582, oota 244, dice respecto a las defensas que el
demandado puede invocar contra su acreedor: "Esta ltima conclusin se impone a
nuestro juicio por la consideracin de que la ventaja de la accin directa no puede
realizarse a ex pensas del tercero demandado que siempre est habilitado para alegar las
defensas que habra podido aducir contra su acreedor, si ste lo hubiera demandado. No
sera comprensible que ese tercero se viese precisado a pagarle al actor, con quien no lo
une relacin jurdica sustancial alguna, si estuviese facultado para rechazar ei pago frente
a su pr~io acreedor".
"" SOLER ALEU, Amadeo, El Nuevo Contrato de Seguro, Bs. As., 1969, pg. 248.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiN 581
que va ms all de los tpicos y acuerda acentuada prioridad al dalIUlifi-
cado, protegindolo hasta del eventual estado de quiebra o concurso del
asegurador responsable.
1603. A esta conclusi6n ha llegado la Cmara Nacional en lo Civil
de la Capital, Sala "C" ''', al resolver que el dispositivo del artculo 118
de la ley 17.418 es la intervencin obligada del artculo 94 del Cdigo
Procesal, que determina la incorporacin del asegurador al proceso.
1604. Con anterioridad al fallo citado la misma Cmara Nacional
en lo Civil, porla Sala UD" ''', declar6 que "en cuanto a la ley 17.418, que
en su artculo 118 autoriza al damnificado a citar en garanta al asegura-
dor, en cuyo caso la sentencia que se dicte hace cosa juzgada a su respec-
to y es ejecutable contra l en la medida del seguro, no tiene el alcance
de conferir accin directa al tercero damnificado contra el asegurador
del agente del dao, sino de otorgar un privilegio al crdito del primero
sustrayndolo del riesgo de la insolvencia de su deudor y dndole inclu-
so la oportunidad de ejecutar la sentencia contra el asegurador". Agrega
el doctor Cichero en su voto, que tuvo adhesi6n de los dems miembros
del tribunal, que "sguese de ab que ese precepto legal no ha derogado
la doctrina del fallo plenario del 16 de diciembre de 1954, que niega a la
vctima accin directa contra el asegurador del responsable del dao y
que el tribunal sigui aplicando en su actual composicin".
841 CNCiv. Cap., Sala "C", 23-V-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls., nro. 16,
agosto 1970. pgs. 506-516, con nota de Isaac HALPERlN. El anotador sostiene en
conclusin que en nuestra materia, elrrivilegio que reconoce el arto 118, pn. l--que
ms que pnvilegio es exclusin de asegurado de la indemnizacin debida por el
asegurador-lleva necesariamente al remedio procesal idneo para hacerlo valer, y este
medio idneo es la accin directa contra el asegurado. que la ley denomina, en forma
atcnica. de citacin en garanta.
842 CNCiv. Cap .. Sala "D", 2-IV-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls. , nro. 18,
diciembre 970, pgs. 789 a 799, con nota de Juan C. MORANDI. El anotador atirmaque
"el privilegio conierido al damnificado por el arto 118, prr. lO, implica una en!rgtca
proteccin en su favor, por cuanto entraa un 'desplazamiento' del asegurado (titular
del cr~dito contra el asegurador) por la sola virtualidad de la accin directa conferida
por la ley a la vctima contra el asegurador, pese a no haber entre estos dos ltimos una
relacin jurdica sustancial. La citacin en gannta, pues, importa vincular al asegurador
a la litis y a las resultas de la sentencia que se dicte. Por estaraz6n, se le correr traslado
de la demanda, se lo tendr por parte, y se le dar oportunidad para ejercer con amplitud
su derecho de defensa".
 582 RESPONSABILIDAD CIVIL
1605. Hemos expresado antes que de los trminos del recordado ar-
tculo 118 no surge la existencia de una accin directa, sino lo que all
nusmo se expresa, o sea la citacin del asegurador en garanta. Esa inter-
vencin est procesalmente regulada en la mencionada norma de la ley
sustantiva y en las pertinentes de la ley procesal (arts. 92 a 96) '43.
Por ello es que, si el asegurador no puede oponer las defensas que
tenga contra el asegurado nacidas despus del siniestro, podr, sin em-
bargo, oponer aquellas originadas con anterioridad y de las cuales resul-
te que sus obligaciones en relacin al asegurado han quedado extingui-
das.
I1.- RELACIONES ENTRE LA ACCI6N CIVIL y LA ACCI6N CRIMINAL
1606. Cuando el acto ilcito civil configura a la vez un delito del de-
recho criminal, se plantean cuestiones derivadas de la diversidad de san-
ciones que corresponde aplicar.
. 1607. Por una parte, la conducta ilcita compromete el inters so-
CIalconslItuyendo un delito previsto y castigado por el Cdigo Penal.
Por otra parte, ese hecho concierne al inters particular de quien sufre un
dao como efecto del mismo y debe ser indemnizado.
843 MICHELSON, Guillermo ("Debate en la Asociacin Argentina de Derecho de
Seguros", 5-VIlI-1970, en Rev. del Der. Como y de las Obls. nro. 18 diciembre 1970
pg; 779). expre~ que "!lo ~xjste en la concepcin de la Ley de S~guros vigente l~
aCCIn d,lrecta, SInO la CitaCin en garanta". Agreg: "Como corresponsable de la
elab9rac16n del arto 118 sobre cuya perfeccin no voy a abogar, porque me comprenden
en cierto modo las generales de la ley, creo no obstante que su normativa es clara ... ";
~~ElNFEl.D, Eduardo R.., en el mi~rno debate (rev. cit., pg. 775), sostuvo a su vez que
SI se tratara de una accin encubIerta que el legislador no la ha definido tan claramente
cony.o tal.. pero que en los efectos concretos y prcticos pudiera funcionar como una
accI6n dlrect~ ~o. autnoma, es decir p~oducid~ siempre tal como est legislado en el
arto 118 en el JUICIO que el tercero dam~ficado SIgue contra el autor del dao; no podra
deman,dar aut6nol?~n:ente en fC!rrna dIrecta al asegurador pues lo tiene que citar en
garanta en aquel JUICIO, como dice el art 118. En cuanto a la amplitud de la defensa
hay una norma en el arto 118 que p~ece restringirla, ~rque establece que el asegurado;
no puede planear las defensas naCIdas despus del slruestro. Entiendo en cambio que
cuando ~on anterior~s al hecho del siniestro, que es el reclamo del ~cero por l~ que
~mos VISto, la amph!Ud ~e defensa es total... Vale decir, podra plantearse la inexisten-
Cia del seguro, la limitaCIn de su monto, o la caducidad del contrato, por las distintas
~ausas qu~ lo pueden afectar; o sea, falta de pago de la prima, reticencia. o el
mcumpilmlento de cargas que segun el arto 36 tiene un sistema especial de caducidades".
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 583
1608. En el primer caso corresponder aplicar una sancin de tipo
represivo prevista en el Cdigo Penal; en el segundo caso ser necesario
imponer una sancin resarcitoria para hacer efectiva la responsabilidad
civil por el dao ocasionado 844.
1609. Si bien una y otra sancin corresponden a una misma con-
ducta antijurdica, sta constituye dos diferentes ilicitudes cuando la ac-
cin ilcita se integra conceptualmente con las consecuencias que en
cada hiptesis le vienen impuestas. No es sta, desde luego, una mera
distincin terica, sino que de ella deriva el diverso tratamiento legisla-
tivo de cada una de estas ilicitudes, inspirado sea en el mero inters par-
ticular que tiene en vista la ilicitud civil, sea en el inters pblico que
compromete la ilicitud penal.
1610. LA CUESTIN DE LA INDEPENDENCIA DE AMBAS ACCIONES.
El Cdigo Civil haba establecido en el articulo 1096 el principio de la
independencia de ambas acciones, al disponer: "La indemnizacin del
dao causado por delito, slo puede ser demandada por accin civil in-
dependiente de la accin criminal".
Esta disposicin corresponde a la sealada autonoma conceptual
de ambas ilicitudes determinante de un diverso rgimen jurdico '''.
844 NEz, Ricardo c., La. Accin Civil para la Reparacin de los Perjuicios en el
Proceso Penal, 1948, nros. 20-12; voz "Accl6n civil emergente del derecho criminal",
en Enciclopedia Jurldica Omeba, T. 1, pg. 213, explica que "las dos acciones que nacen
del delito tienden a hacer efectivas reslxmsabilidades, pero la finalidad de una y otra es
totalmente diferente. Si se trata de reparar el dao J,lUnible el derecho le acuerda al Estado
la acci6n penal, para que la ejerza por rganos publicas o por mano del ofendido por el
delito. El propsito de esta acci6n es, esencialmente, la de aplicarle una pena al
delincuente para evitar la repeticin del delito y tranquilizar a la sociedad. Puede,
tambin a travs de ella, someterse al delincuente a medidas de correcci6n o seguridad.
La finalidad de la accin ci vil es, en cambio, repararle al particular la lesi6n patrimonial
y moral que le ha ocasionado el delito. La acci6n civil siempre tiene carcter privado,
cualquiera sea su titular, porque tiende a reparar un perjuiCIO que interesa de manera
inmediata y principal slo al damnificado".
84S Esta autonoma conceptual de ambas ilicitudes no fue bien percibida por los
autores de la escuela positiva del derecho penal. As MERKEL (citado por SOLER en
Derecho Penal Argentino, T. ll, pg. 470), partiendo de la unidad de lo ihcito, llev sus
conclusiones a la afirmaci6n de la unidad de las consecuencias de la ilicitud. Otros
autores, como FERRI y GARFALO (siguiendo la misma cita de SOLER) llegan a la misma
conclusin, y as para el primero, la reparacin del dao aparece como funci6n social
que corresponde al Estado en inters directo del derecho del privado ofendido, pero
tambin en inters indirecto y no menos eficaz de la defensa social. La tendencia
sefiaJada ha sido la que inspir6 en esta materia el Proyecto del Cdigo Penal de 1891,
que trala como innovacin en relaci6nal Proyecto de Tejedor y al Cdigo Penal de 1886,
584 RESPONSABILIDAD CIVIL
1611. Sin embargo, la diferencia sealada entre ambos tipos de
sanciones (resarcitoria en cuanto al dao que determina la ilicitud civil
y retributiva en cuanto al delito que determina la ilicitud penal) no sig-
nificanecesariamente el divorcio absoluto entre las acciones que de ellas
nacen. Ni deben fatalmente acumularse, como lo determinaban los Pro-
yectos de 1891 y 1906, ni deben imprescindiblemente ejercerse separa-
damente, como lo dispone el artculo 1096 del Cdigo Civil, derogado
abora por el artculo 29 del Cdigo Penal.
1612. Hemos dicho antes .... que teniendo en cuenta que ambas ac-
ciones persiguen fines diferentes, no hay razn alguna para que se im-
ponga el ejercicio solidario, de tal manera que en un mismo proceso se
llegue a la condenacin del infractor a sufrir la pena y a reparar el dao
causado. Pero tampoco habra argumento valedero para impedir que se
llegue a ese resultado, si un inters general justificase esa solucin.
1613. La cuestin planteada en estos trminos parece reducirse al
aspecto puramente formal de atribucin de competencias propia de la or-
ganizacin judicial 8".
vigente entonces, el principio consagrado en el artculo 47 de aqul, que estableca que
"la condena penal trae ar.arejada la obligacin de reparar el dao material y moral
causado por el hecho puruble a la vctima o a un tercero ... ". Fundando esta solucin se
expresaba en la Exposicin de Motivos que acompa el Proyecto; "Si el delito es un
quebrantamiento del orden jurdico que debe hacerse cesar y repararse del modo ms
perfecto posible, es evidente que el poder social debe procurar el restablecimiento del
dao alterado, obligando al delincuente a resarcir todo el dafto causado por la alteracin.
Una pena que slo tienda a reparar el dao moral causado a la sociedad descuidando el
resarcimiento del perjuicio real erido a la vctima del delito, no llena los objetos
racionales de la penalidad ni justifica suficientemente el e'erCido del derecho de
represin por el Estado ... Finalmente. la unidad y la lgica de a legislacin exigen que
el derecho penal rija tcx10s los efectos del delito con sujecin a sus principios y para el
mejor ~xito de sus fines, como el derecho civil rige todos los efectos de los hechos
civiles" . El Proyecto de 1906 sigui61a misma orientacin que el anterior, y cuando fue
estudiado por la Comisin del Senado se mantuvo el mismo criterio fundado en que la
reparacin del dao ante la juriscticcin criminal es de inters pt1blico. As se lleg6 con
igual concepto a la sancin del Cdigo Penal actualmente vigente.
U6 BUSTAMANTE AUlNA, J., La Sancin Ruarci/ora, T. V, pg. 33 ,
~7 Fue justamente en ese plano del razonamiento jurdico que el senador Rojas
propuso la supresin del ttulo relativo a esta materia de la responsabilidad civil en el
Proyecto que sirvi de base al Cdigo Penal de 1921. Con argumentos de Toms Jofr
y Gonzlez Raura, dijo el senador Rojas que "el Congreso no puede establecer nOllI1as
de organizacin judicial obligatorias para las provincias. desde que son stas quienes
establecen cul es el juez competente para resolver lo que se refiere a las acciones penales
y civiles" (MORENO, Rodolfo, El Cdigo Penal y sus AntecedellIe.r, T. 11, pg. 173).
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiN 585
Sin embargo, no se trata de una simple atribucin de competencias
reservada por la Constitucin Nacional a las jurisdicciones locales (art.
5"), en cuanto ellas organizan su propia administracin de justicia.
1614. Cuando la actividad ilcita de un sujeto causa un dao a otro,
no slo es justo que la ley imponga a aqulla obligacin de resarcir el
dao, sino que la justicia no se satisface adecuadamente si la misma ley
sustantiva no impone el medio ms apto para lograr ese fm.
1615. Dado el carcter privado de la accin resarcitoria, ser preci-
samente el propio damnificado quien estar en mejores condiciones para
elegir la jurisdiccin ante la cual la ejercer, y la ley debe entonces darle
la opcin para que ocurra ante el juez de la causa criminal o ante el juez
civil segUn viere convenirle, sin que la ley local pueda privarlo de esa fa-
cultad a causa del particular rgimen orgnico de su administracin de
justicia "8.
1616. As, puede convenir al damnificado reclamar el resarcimien-
to del dao en el proceso penal, si se tratara de daos de fcil demostra-
cin o si se pretendiese la indenmizacin por dao moral, que no requie-
re prueba Puede, en cambio, preferir la jurisdiccin civil, si se tratare de
la reclamacin de daos cuya prueba fuere compleja pues la ndole del
proceso civil desembarazado de la cuestin penal le ofrece mayores se-
guridades para el reconocimiento pleno de su derecho en cuanto al resar-
cimiento.
1617. EL ARTCULO 29 DEL CDIGO PENAL. El principio del ar-
tculo 1096 del Cdigo Civil, que impona la necesidad de ejercer sepa-
348 Teniendo en cuenta estas observaciones, as como que "la obligacin impuesta
a los jueces del crimen para ordenar de oficio el monto del dao material causado a la
vctima. a su familia, o a un tercero, por el autor del delito, podrfa dificultarla tramitacin
de las causas criminales debido al recargo de trabajo de los magistrados", la Comisin
de Cdigos del Senado, si bien desech las observaciones del senador Rojas, admiti.
sin embargo, una modificacin importante, que comisti en sustituir en el 3rt 29 del
Proyecto la palabra "ordenar" por las palabras "podr ordenar". Se dijo en la Exposi-
cin de Motivos que "de esta forma los jueces tendrn la facultad de poder fijar de oficio
en la sentencia condenatoria la indernruzacin del dao, sin perjuicio de estar obligados
a hacerlo a requerimiento de pane". Segn Rodolfo MORENO (op. cit., T. 11, pg. 177),
esta modificacin signific que cuando se pide el pronunciamiento debe hacerse, y que
tlnicamente si el afectado no lo reclama los tribunales del crimen podrn abstenerse de
resolver al respecto.
586 RESPONSABILIDAD CIVIL
radamente la accin civil de la accin penal, determinando la incompe-
tencia de los jueces del crimen para conocer y decidir lo referente al re-
sarcimiento del dao, qued modificado al dictarse en el ao 1921 el C-
digo Penal actualmente vigente.
1618. El artculo 29 del citado Cdigo establece: "La sentencia
condenatoria podr ordenar la indemnizaci6n del dao material y moral
causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto pru-
dencialmente por el juez en defecto de plena prueba". Esta norma atribu-
ye competencia a los jueces de lo penal para entender en la accin civil,
modificndose as el sistema del Cdigo Civil.
1619. Este artculo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicacin.
1620. a) Si el juez en lo penal puede ordenar de oficio la indemni-
zacin del dao, o si solamente puede hacerlo cuando ha mediado recla-
macin del damnificado.
No obstante algunos fallos en el sentido de que el juez poda con-
denar de oficio al pago de la indemnizacin, la jurisprudencia .., est fir-
memente orientada a admitir la condenacin al resarcimiento, solamente
cuando la vctima lo hubiere solicitado. Esta solucin est de acuerdo
con lo que hemos expuesto antes acerca de la facultad que deba recono-
cerse a la vctima de elegir la jurisdiccin que mejor le conviniere.
1621. b) Otras cuestiones vinculadas al ejercicio de la accin civil
por daos y perjuicios en el proceso penal, han sido resueltas de las si-
guientes formas:
l. Si el damnificado opta por la jurisdiccin penal, donde se halla
radicada la causa por el delito cometido, y en ella se le acuerda la repa-
racin del dao, la cuestin queda concluida y ante ella debe ejecutarse
la sentencia 85
2. Si se condena al acusado en la pertinente jurisdiccin penal, pero
no se admite por el juez en la sentencia condenatoria el resarcimiento de
daos y perjuicios pedidos por el damnificado, este pronunciamiento
'" Cm. Crim. Cap., 26-XlI-1923, l.A .. !. 11. pg. 1382; id., 21-V-1937. l.A..!.
l6, po. 611: S.C.B.A ., 26-lI-1953, l.A .. !. 1953-lI. pg. lO!.
,m SALVAr. op. cil. T:.IY,. fg. 258. nro. 2940; BORDA. op. cil.. T. lI, pg. 414,
nro.1606;Cm.Clv .. S.la D, 7-VIl-195I.LL,t. 63. pg. 608.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiN 587
hace cosa juzgada 851, pues la accin ha sido ejercida y agotada en la sen-
tencia. sta puede no hallar mrito por falta de prueba del perjuicio.
3. Si el acusado es absuelto en el proceso criminal, el juez de lacau-
sa penal no puede pronunciarse sobre los daos y perjuicios pedidos por
la vctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria de la sentencia de
condena (art. 29, Cd. Pen.). La misma solucin corresponde si no se ha
llegado a la sentencia por extincin de la causa penal ya sea por muerte,
amnista, prescripcin o renuncia del agraviado (art. 59, C6d. Pen.) "'.
En estos casos el damnificado tiene el derecho de ejercer la accin
resarcitoria de los daos y perj uicios ante los jueces de lo civil.
1622. c) Tambin ha sido motivo de controversia lo relativo a la le-
gitimaci6n activa para reclamar en el proceso penal la indemnizacin del
dao causado por el delito.
1623. La cuestin se ha planteado en razn de que el artculo 29 del
Cdigo Penal se refiere al dao causado a la vctima, a la familia o a un
tercero, y en cambio por el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal
(art. 170) solamente poda asumir el papel de querellante la persona par-
ticularmente ofendida y, si se trata de incapaces, sus representantes lega-
les.
1624. Despus de algunos fallos contradictorios la Cmara Crimi-
nal en pleno lB ha declarado que s610 pueden intentar la accin civil den-
tro del proceso penal las personas que, conforme a la ley procesal, pue-
dan constituirse en querellantes, es decir, solamente el particular
ofendido por el delito "'.
1625. Estajurisprudencia resultaba demasiado restrictiva en lo que
concierne al delito de homicidio, por lo que el decreto-ley 202 J/63 agre-
g al artculo 170 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal el si-
guiente prrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro delito que tu-
851 COLOMBO, op. cil.,T. 2, nro. 249; BORDA, op. Y loe. cil.; SALVAT. op. y loe. cir.
&52 SALAS. A. E., Estudios sobre Responsabilidad Civil, pg. 169, nro. 11 y lA ., t.
1945-lI, pg. 349: SAt.VAr, op. y loe. cit.; ACUA ANZORENA, en SALVAr, pg. 414,
notal8b.
'" Cm. Crim. Cap., en pleno. 21-V-1926, J.A., r. 20, pg. 491.
8$4 Los herederos y sucesores de la parte ofendida no pueden constiruirse en parte
civil en el proceso criminal (Cm. Crim. Cap.. 21-Xl-1919, LL, t. 3. pg. (049).
588 RESPONSABILIDAD CIVIL
viera como consecuencia una muerte, tambin podrn querellar el cn-
yuge, los padres y los hijos de la vctima; y quien, hasta ese momento,
hubiera sido su tutor, curador o guardador".
1626. Considerando lo que acabamos de exponer puede sostenerse
que el principio de independencia que consagra el artculo 1096 del C-
digo Civil ha sido modificado en sus alcances, pero que an tiene vigen-
cia en relacin a los damnificados indirectos en cualquier clase de deli-
tos, y en cuanto al delito de homicidio en relacin a otros damnificados
indirectos excluidos el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima.
1627. EFECTOS DE LA INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES. Modifi-
cado el principio de la independencia con el alcance que hemos sealado
en cuanto a las jurisdicciones competentes, subsisten otras aplicaciones
en relacin a la disposicin y ejercicio de la accin por parte de su titular,
esto es, del damnificado.
1628. a) Principio que rige la disposicin y ejercicio de las accio-
nes. El artculo 1097 del Cdigo Civil dispone: "La accin civil no se
juzgar renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado
la accin criminal o por haber desistido de ella, ni se entender que re-
nunciaron a la accin criminal por haber intentado la accin civil o por
haber desistido de ella ... ".
Es decir que la actitud pasiva de la vctima en relacin a la accin
criminal, sea que la hubiese abandonado o la hubiese desistido, no indu-
ce la voluntad de renunciar a la accin ci vil.
Tampoco la actitud pasiva de la vctima al desistir de la accin civil
permite inducir la renuncia a la accin criminal; ni el ejercicio de aquella
accin lo hace presumir.
1629. b) Excepcin al principio_ Renuncia a la accin civil. Sin em-
bargo, la renuncia a la accin civil o los convenios sobre el pago del dao
importan renuncia a la accin criminal (art. 1097, infine) .
1630. Segn una opinin muy generalizada ' '', la primera parte del
artculo 1097 que dispone " ... ni se entender que renunciaron a la accin
." SALVAT, op. cil.. pg. 253, nro. 2936; ACUA ANZORENA. en SALVAT, pg. 253,
nola 15 el.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 589
criminal por haber intentado la accin ci vil o por haber desistido de ella",
se refiere a los delitos que dan lugar a la accin pblica, la cual es inde-
pendiente del derecho del damnificado para constituirse en parte quere-
llante. En cambio, segn esa misma opinin, la ltima parte de aquel ar-
tculo, que dice " ... Pero si renunciaron a la accin civil o hicieron
convenios sobre el pago del dao, se tendr por renunciada la accin cri-
minal", se refiere a los delitos de accin privada que slo pueden ser acu-
sados por querella de parte. En este caso, habra una renuncia tcita a
ejercer una accin que depende exclusivamente del inters particular del
ofendido.
1631. Otra opinin, sostenida por BORDA ,,., afirn:ia que el texto le-
gal no distingue entre ambas acciones. De modo que renunciada la ac-
cin civil, el damnificado no puede pretender que se le reconozca inter-
vencin en el proceso penal, trtese de un delito de accin pblica o
privada. Ello, sin perjuicio de que el proceso contine en virtud del im-
pulso que le da el Ministerio Fiscal si el delito es de accin pblica.
1632. Pero, segn la misma opinin, si la vctima de un delito de ac-
cin privada ha hecho renuncia de la accin civil o ha hecho convenio so-
bre la reparacin de los daos, no puede posteriormente iniciar la accin
penal, de tal modo que su denuncia o querella ulterior no podra dar pie
a que el Ministerio Fiscal instara el proceso.
m.- COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL
1633. Desde que coexisten ambos procesos se advierte que funcio-
na el principio de independencia establecido en el artculo 1096. El pro-
ceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el pro-
ceso civil, a causa de la influencia que ejerce la cosa juzgada en aqul
sobre la decisin que haya de dictarse en este ltimo.
SS, BORDA, op. cil., T. n, pg. 411, nro. 1603.
590 RESPONSABILIDAD CIVIL
A) SUSPENSIN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVn.
1634, a) Principio, El artculo 1101 dispone: "Si la accin criminal
hubiere precedido a la accin civil, o fuera intentada pendiente sta, no
habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado
en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes" ,",
1635, Es decir que desde el mismo momento en que coexisten am-
bos procesos, sea que el civil hubiese precedido al criminal, o ste a
aqul, se aplicar la disposicin transcripta, Supone necesariamente que
si el proceso civil se inici primero, se halle an pendiente de resolucin,
porque si ya se hubiese fallado, esta sentencia quedru fIrme por el efecto
de la cosa juzgada, que no podr ser alterada por la sentencia posterior en
la accin criminal (art, 1106),
1636, Acerca del alcance del principio enunciado se ha resuelto en
algunos fallos que, de acuerdo con l, el juicio civil no poda tramitarse
o continuar tramitndose, desde el momento que existiese el proceso cri-
minal, porque ello podra dar lugar a una doble tramitacin y doble prue-
ba intil "', '
1637 , La jurisprudencia se orient posteriormente " . en el sentido
de que lo nico que deba suspenderse era la sentencia, pues el texto de
la ley dice literalmente que "no habr condenacin en el juicio civil antes
de la condenacin del acusado en el juicio criminal" (art, 1101), Ade-
ms, si el principio que estamos considerando responde principalmente
al objeto de sal vaguardar el valor de la sentencia en lo criminal sobre lo
civil, basta para ello con suspender el pronunciamiento definitivo en este
ltimo "',
1638, La suspensin debe ser decretada de oficio cuando el juez
toma conocimiento del proceso penal "", pues existe un inters pblico
en evitar el escndalo jurdico que puede resultar de sentencias contra-
"1 C.SJ,N" Fallos, 15:325; Cm, Ci v, 1" Cap., 16-IV-1943, L.L" t. 30' 8g. 396,
". C.S.l,N" 15-Vl-1949, L.L, t. 57, pg, 447; S,C,B.A " 19-Xll-195 ,,A" t.
1951-11, pg, 4; Cm, Civ,Cap" Sala "S", ll-YH-1962, E.D" t. 3, pg, 186; Cm . Corn.
Cap" 4-XI- I941,J.A, t 1942-1. pg, 206.
", SALVAr, 0(1, cit" T, IV, pg. 267, nro, 2944,
06.Cm, Civ, Cap" Sala"D", ll-XI-1960,L.L.,t 101,pg, 145,
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 591
dictorias, Parella es nula la sentencia civil dictada antes de que haya pro-
nunc iamiento en el proceso penal, la que puede ser declarada de ofi-
cio 861 .
1639, b) Excepciones, El principio que acabamos de examinar no
es absoluto, pues en el mismo artculo 1101 se mencionan dos excepcio-
nes,
1640, 1) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la ac-
cin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o conti-
nuada contra los respectivos herederos, La razn es que siendo la accin
penal de carcter personal, se extingue con la muerte del acusado y no
queda proceso penal pendiente,
1641 , 2) En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal
no puede ser intentada o continuada, El proceso penal se paraliza en es-
tos casos por una razn de orden procesal , pero no resulta justo que esta
paralizacin perjudique los derechos de la vctima enervando su accin
para reclamar el resarcimiento,
1642, Existen otras situaciones no contempladas en el artculo ci-
tado, pero que constituyen, sin duda, excepciones al principio, por mo-
tivos anlogos a los que hemos considerado,
As por ejemplo, la prescripcin de la accin penal pone fin al pro-
ceso penal, como tambin en los casos en,que concluye por amnista u
oblacin voluntaria de la multa, En estos casos no existe impedimento
para dictar sentencia en el proceso civiL
B) SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL
1643, Cuestin debatida ha sido la de determinar si el proceso penal
interrumpe el curso de la prescripcin de la accin civiL
1644, Si la vctima ha optado por reclamar la indemnizacin del
dao ante el juez de lo penal no existe problema alguno, pues aunque la
sentencia fuera absolutoria, y por ello no correspondiera pronuncia-
!l6 1 BORDA, op. ciL T. n. pg. 416, nro. 1609.
592 RESPONSABILIDAD CIVIL
miento sobre esa materia, el ejercicio de la accin interrumpe el curso de
la prescripcin y no existe obstculo para promover el proceso civil si no
han transcurrido an los dos aos que fija el artculo 4037 para la pres-
cripcin de esta accin.
1645. La cuestin era diferente cuando la vctima no haba recla-
mado indemnizacin en el proceso penal.
1646. En algunos fallos se haba resuelto que el proceso penal es in-
terruptivo si la vctima ha actuado como querellante o denunciante ""
aunque no hubiese pedido daos y perjuicios.
1647. Otras decisiones jurisprudenciales haban resuelto que el
proceso penal no interrumpe la prescripcin de la accin civil, aunque la
vctima haya actuado como querellante, si no pidi la reparacin de los
daos en sede penal 86'.
Se dice que esta solucin es laque resulta lgicamente del principio
de la independencia de las acciones penal y civil y de que el proceso pe-
nal no impide la iniciacin y prosecucin del juicio civil hasta el momen-
to de la sentencia ....
1648. Sin embargo, no es sta lasolucin que ha acogido la reforma
introducida por la ley 17.711. Conforme a lo dispuesto en el nuevo ar-
tculo 3982 bis el principio es otro: basta que la vctima hubiese deduci-
do querella para que se produzca la suspensin de la prescripcin de la
accin civil. Dice el citado artculo: "Si la vctima de un acto ilcito hu-
biere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su
ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la accin civil, aunque
en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa la
suspensin por terminacin del proceso penal o desistimiento de la que-
rella".
'" CAm. Civ. Cap., Sala "F', I IVIJI-1964, lA., t. 1964-V, pg. 121; Sala "B",
27-X-1954, LL, t. 79, pg. 661.
.6l Cm. Civ. Cap., Sala "C", 15-V1955,L.L, t. 80, pg. 572; Cm . Civ. l' Cap.,
13-X1933,J.A., t. 43, pg. 587; Cm. Como Cap., 31-VIII 1938. t.n.pg. 1094.
64 BORDA. op. cil., T. JI. pg. 420. nro. 1614.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 593
1649. Conviene advertir que, conforme a 10 dispuesto en el artculo
transcripto,la querella deducida en el proceso penal no es interruptiva de
la prescripcin de la accin civil, sino suspensiva.
1650. Es decir que la prescripcin no corre mientras dura el proceso
penal, pero terminado ste o desistida la querella, se reanuda el curso de
la prescripcin, de conformidad a lo que dispone el artculo 3983, que
dice; "El efecto de la suspensin es inutilizar para la prescripcin, el
tiempo por el cual ella ha durado; pero aprovecha para la prescripcin no
slo el tiempo posterior a la cesacin de la suspensin, sino tambin el
tiempo anterior en que ella se produjo".
IV.- EFECfO RECiPROCO DE LA COSA JUZGADA
1651. El principio de independencia de las acciones civil y criminal
establecido por el artculo 1096 tiene en el mismo Cdigo algunas ex-
cepciones, como hemos visto, y entre ellas una muy importante, que con-
siste en la influencia que ejerce la sentencia criminal sobre la civil.
1652. En otros casos, debidamente sealados en la ley, la sentencia
civil debe preceder a la criminal en las llamadas cuestiones prejudicia-
les, y hasta llega a producir, por excepcin, efecto de cosa juzgada en re-
lacin a esta ltima.
1.- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CRIMINAL
SOBRE LA SENTENCIA CIVIL
A) SENTENCIA CONDENATORIA
1653. Dispone el artculo 1102: "Despus de la condenaci6n del
acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la
culpa del condenado".
La sentencia dictada en el proceso penal tiene un valor absoluto im-
puesto por la autoridad de la cosa juzgada, en cuanto a lo que deba deci-
dirse en el proceso civil y en lo que concierne a estas dos cuestiones:
 594 RESPONSABIUDAD CIVIL
1654. a) La existencia del hecho principal que constituye el delito.
En consecuencia, si el juez en lo penal considera que ha existido un de-
lito, no puede despus en el proceso civil renovarse la cuestin por la
pretensin de inexistencia del mismo. As, si se ha declarado que existi
un robo o un homicidio, no se podra admitir que se volviera sobre lo de-
cidido por eljuez del crimen, alegndose que no hubo apoderamiento de
una cosa ajena, o que no se produjo la muerte de la vctima ,<s.
1655. b) La existencia de la culpa del condenado, o sea de la inten-
cin criminal o de la culpa, elemento subjetivo del delito imputado. Por
lo (anta, no puede tampoco renovarse en el proceso civil la cuestin re-
lativa a la culpa del autor del hecho que fuera reconocida en el proceso
criminal.
1656. Se producira el escndalo jurdico si despus de establecida
, la responsabilidad penal por el hecho, pudiera en el juicio civil dictarse
una resolucin distinta sobre la responsabilidad civil 'M que tambin se
funda en el dolo o culpa del autor del hecho.
1657. En cambio, la sentencia criminal no hace cosa juzgada en
cuanto a todas las dems cuestiones relati vas a existencia y monto de los
peljuicios, que no constituyen materia propia de aquella decisin.
1658. Si el autor del hecho no puede impugnar la culpa que se le ha
reconocido en sede penal, puede en cambio alegar y probar en el proceso
civil la culpa concurrente de la vctima, que puede atenuar su responsa-
bilidad en orden a la indemnizacin de los daos y perjuicios '''.
1659. La sentencia criminal no hace cosa juzgada con respecto a la
culpa concurrente de un tercero, a la que se haga referencia en la misma.
Si es demandado ste por el damnificado por indemnizacin del dao,
8~ HEBRAUO, L 'Aurorit de la Chose Juge au CrimineL su.r le Civil, Toulouse.
1929, pg. 323; MARCADE, V.. op. cil., T. V, art. 1351, XVI, pg. 219; SALVAT, op. cir.,
T. IV,.rg. 274, nro. 2952; BORDA, op. cit., T. 11, pg. 421, nro. 1615 ..
MAZEAUD et TUNC, 01' CIt., nros. 1788-1789, SAVATIER, 01'. CII.., T.. 1, pg. 345,
nro. 267; LALou, op. cit., 4' ed., pg. 19, nro. 36.
'" Cm. Civ. Cap., Sala "A", 7-V-1956, lA., t. 1956-IV, pg. 263; Sala "C",
6-IU-1951. LL, t. 87, pg. 10; Sala "D", 5-VI-1956, LL, t. 85. pg. 525; Sala "E",
3-XIl-1959,l.A,t. 1960-1I,pg. 731.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 595
puede ese tercero cuestionar su culpabilidad, ya que por no haber sido
odo en el juicio criminal no estuvo en condiciones de defenderse "'.
1660. La condena criminal del autor del hecho no slo hace cosa
juzgada respecto de l, sino tambin respecto de los terceros que respon-
den por l, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1113. Es natural que
as sea, porque la suya es una responsabilidad refleja, que depende de la
del autor del hecho; si ste es culpable, ellos responden '''.
1660 bis. En las 1 Jornadas Australes de Derecho, realizadas en la
ciudad de Comodoro Rivadavia los das I al4 de octubre de 1980 869b;',
Q
se aprob por mayoa el despacho "A" sobre una ponencia presentada
por el doctor Jorge BUSTAMANTE ALSINA, que estableci;
"De Lege Data:
I - La sentencia condenatoria en el proceso penal hace cosa juz-
gada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal,
cuando la condena recae en relacin a un delito material.
2 - La sentencia condenatoria en el proceso penal no hace cosa
juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal,
cuando la condena recae en relacin a un delito formal, esto es, que no
requiere dao efectivo para su consumacin.
3 - La sentencia absolutoria s610 hace cosa juzgada en cuanto a la
inexistencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolu-
cin.
4 - Se entiende por 'hecho principal' aquel que se refiere exclu-
si vamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el
delito que se imputaba al procesado".
B) SENTENCIA ABSOLUTORIA
1661. El artculo 1103 dispone: "Despus de la absolucin del acu-
sado, no se podr tampoco alegaren el juicio civil la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiese recado la absolucin".
86' BORDA, 01'. cit .. T.. 11, pg. 422, nro. 1615.
." ACUA ANZORE~A, op. cir., T.. IV, pg. 275. nota 26 a).
Ib9l:is Responsabilidad C,vil - Jornadas AuslraJes de Derecho, Publ. de la Univer-
sidad de C6rdoba. 1984. pgs. 244-245.
596 RESPONSABILIDAD CIVIL
As, la sentencia criminal declara que el hecho material del delito
no ha existido, no se puede volver a discutir en el proceso civil su exis-
tencia. Por ejemplo, si el juez del crimen declara en la sentencia absolu-
toria que el dueo de una cosa no fue privado de ella, se tendr defmiti-
vamente por cierto que no hubo delito de hurto.
1662. Por aplicacin del mismo principio, se ha considerado que si
en el proceso criminal se absuelve al acusado por considerar que no ha
sido autor del hecho cuya existencia se ha probado, tampoco puede dis-
cutirse en el proceso civil esa circunstancia pretendindose que el mismo
lo habra cometido '''.
1663. Durante algn tiempo se entendi que absuelto el procesado
en el proceso criminal, no poda ya declararse su culpabilidad en el pro-
ceso civil 871.
1664. Posteriormente la jurisprudencia de los tribunales se ha
orientado pacficamente en el sentido de que la sentencia absolutoria
dictada en el fuero penal, no produce el efecto de la cosa juzgada en el
proceso civil con respecto a la culpa del imputado "'. En consecuencia,
despus de la absolucin del acusado en el proceso criminal, puede dis-
cutirse enjuicio civil la existencia de culpa, y condenarlo como autor de
un cuasidelito a pagar la indenmizacin de los daos y perjuicios por ese
hecho.
1665. La solucin adoptada tiene suficiente fundamento en las ra-
zones siguientes:
a) El texto legal se limita a establecer que, absuelto el acusado, no
se podr alegar en el juicio civil la existencia del hecho princi-
pal sobre el cual hubiera recado la absolucin, pero no dice que
no se podr invocar la culpa del mismo.
870 SALAS. A, E., Estudios sobre la Rtsponsabilidad Civil, pg. 186; SALVAT, op.
cit., T. IV, pg. 277, nro. 2955.
a7I GALU, E. V., Culpa Civil)' CulpaPe1'lll1, La Plata, 1937,pg'. 206y ,igs., nros.
354-366, que contiene un examen de esa jurisprudencia.
871C.S.J.N.,27-1Il-1942,J.A., t. 1942-I1,g. 771; Cm. Civ., ,n pleno, 2-IV-1946,
l.A .. t. 1946-1, pg. 83, S.CB.A" 14-IX-195 ,l.A., t. 1955-11, pg. 68.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 597
b) La culpa penal que es juzgada rigurosamente y no se admite en
caso de duda (in dubio pro reo) es diferente de la culpa civil,
que se juzga con un criterio amplio, favorable a la vctima.
La nota del Codificador a los artculos 1102 y 1103 dice: "Los tri-
bunales criminales, a no ser que la persona perjudicada se haya pre-
sentado en el juicio, no tienen que decidir si el hecho constituye o no
un delito del derecho civil o un cuasidelito. Si pues un tribunal criminal
juzgara, cuando no hay parte, que el hecho de que el acusado es recono-
cido autor, es completamente irreprensible, y que no puede dar lugar ni
a la aplicacin de una pena, ni a una condenacin de daos e intereses,
la sentencia sera sin valor respecto a este ltimo punto, y la persona per-
judicada podra ocurrir ante la jurisdiccin civil, y entrar en la cuestin
de la existencia de un delito del derecho civil o de un cuasidelito, cues-
tin que el tribunal criminal no haba tenido derecho de decidir". Con
mayor razn debe considerarse habilitada la parte damnificada para dis-
cutir en lo civil la culpa y responsabilidad civil, cuando la sentencia cri-
minal no contiene pronunciamiento alguno al respecto ,n
1666. La nota que antecede expone claramente la cuestin del valor
de la cosa juzgada de la sentencia criminal en cuanto decide sobre la ine-
xistencia de datos, y establece que podra discutirse nuevamente lacues-
tin en el fuero civil.
Es que las referencias que la sentencia pueda contener respecto de
la inexistencia del dao son irrelevantes en relacin al delito, pues en ge-
neral ste no requiere el peIjuicio, y por lo tanto aquellas consideracio-
nes no constituiran un fundamento necesario de la decisin. Por ello ca-
recera de toda influencia sobre la sentencia civil.
1667. La solucin debe ser distinta en el caso de delitos penales,
para cuya configuracin es indispensable la existencia del dao. La com-
probacin de la inexistencia del dao en este caso constituye el funda-
mento de la sentencia absolutoria y, por lo tanto, hace cosa juzgada en el
proceso civil.
' " SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 278. nro. 2956.
598 RESPONSABILIDAD CIVIL
C) SOBRESEIMIENTO
1668, Ha constituido tambin un motivo de controversia la cues-
tin relativa a si el sobreseimiento definitivo equivale a la sentencia ab-
solutoria, es decir, si la norma del artculo 1103 del Cdigo Civil puede
o no aplicrsele 814,
1669, Sin embargo, existe acmalrnente una pacfica jurisprudencia
que afrrma que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil ni aun
cuando se fundara en la inexistencia del hecho mismo que sirve de base
a la accin resarcitoria, Es decir que el sobreseimiento definitivo no es
equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus efectos sobre la
accin civil.
1670, En la Capital Federal las Cmaras Civiles 875 resolvieron que
"el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria recada en el jui-
cio criminal, no hacen cosa juzgada en el juicio civil; el primero en ab-
soluto, y la segunda respecto del autor del hecho, en cuanto a su respon-
sabilidad por los daos y petjuicios ocasionados",
1671. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 81.
declar tambin que "no cabe~$'ner por acreditado en el juicio civil lo re-
suelto por el sobreseimientQ:definitivo en el proceso criminal con el al-
cance del artculo 1103 del Cdi~ Civil, ya que la absolucin es incon-
fundible con dicho sobreseimiento: que se dicta sin dejar al damnificado
la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa" m,
. 814 ORGAZ. "El sobreseimiento y la accin civil", en Estudios, pg. 115. nros, 3 y
SlgS.: SALAS, Estudios ... pg. 180, nro. 131; GALLI, Culpa Penal y Culpa Civil, nros.
428-429; REZZNICO, op, cit" T. 11, pg, 1454, nro. 55; DE GSPERI - MORELLO, r, IV,
pg, 255; BORDA, r, 11, pg, 246, nro, 1621
. 8'1~.Cm. Civ. Cap., en pleno. 2-IV-1946. in re "Amoruso, Miguel G. e/CaseIla.
Jose L (1,A., t. 1946-1, pg, 803; LL,t42, pg, 156),
816 C.SJ.N., 25-XI-1960, in re ;'Quirs, Mario e/Gobierno Nacional", lA .. t.
1961-11, pg, 566.
817 Es importante consignar la ampliacin de fundamentos del Dr. BOFA BOGGERO,
en el citado fallo. Dijo all que el sobreseimiento definitivo no constituye la absolucin
prevista por el art. 1103. Cd, Civ., a los efectos de la cosa juzgada, lo que acontece de
modo esencial por las siguientes razone5: a) el ano 1103 citado menciona la absolucin
del acusado y no el sobreseimiento definitivo, que, hubiese o no estado instituido en el
procedimiento penal de la po<a en la que se sancion el Cdigo Civil, apane de ser
excluido por F'REITAS -fuente del Cdigo al respecto- en una norma anloga (Esbo,o,
art. 838), es un instituto dtferente por muchos conceptos de la absolucin a la que no
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 599
1672, Si el sobreseimiento definitivo no tiene efecto sobre la accin
civil, menos lo ha de tener el provisional que deja el juicio abierto hasta
la aparicin de nuevos datos o comprobantes, salvo el caso de prescrip-
cin (art, 436 in fine, Cd, Proc, Mal. Pen,),
1673, Por iguales razones,carece de efecto sobre la accin civil un
sobreseimiento que se funda en la inimputabilidad del menor por razn
de la edad y no en la inexistencia del hecho "', ni el auto que dispone el
archivo de las acmaciones por no existir mrito para la formacin del
proceso'" o por no poderse individualizar a los autores 880,
2,- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL
SOBRE LA CRIMINAL
A) PRINCIPIO GENERAL; INDIFERENCIA
1674, Inversamente de lo que ocurre con la sentencia criminal res-
pecto al proceso civil, la dictada en este ltimo no ejerce, en principio,
influencia alguna sobre aqul; en general, lo que resuelve el juez en el
proceso civil es indiferente para la 'solucin de la causa penal 881, en lo
puede llegarse por sobreseimiento; b) la absolucin es as inconfundible con el sobre-
seimien~o definitivo y ya 10 era cuando se preparo el proyecto del Cdigo Civil; e) la
absolUCIn, aun en los casos donde reconoce fundamentos en la duda -arto 13, Cd.
Proc. Mat. Pen.-, se dicta despus de un proceso donde las partes han tenido oportu
ni dad de alegar y probar en defensa de sus derechos, mientras que el sobreieimiento
definitivo se dicta antes que el proceso lle$!1e a plenario, 10 que equivale a manifestar
que el damnificado no ha tenido oportumdad de "ejercer el derecho de defensa"; d)
consecuentemente, tener por acreditado en lo civil lo resuelto por el sobreseimiento
definitivo con el alcance del precitado ano 1103, entraiara impedir en este aspecto el
derecho de defensa de quien, como el damnificado. tampoco pudo ejercerlo en la esfera
criminal; .e) de Jo expuesto surge todava que, si fuese posible una autntica alternativa
entre dos InterpretaCIOnes, hade estarse por la ms favorable a la garana constitucionaL
en este caso la de defensa en juicio de los derechos del damnificado.
.18 Cm, Civ. y Com, l' La Plata, 13-lIT-1 945, lA., r. 1945-11, pg. 439,
8'19 S.c. Mendoza, 12-V -1 943,J.A. , t. 1943-1V, pg. 278.
880 Cm, Civ, 2' Cap., 26-11-1919, lA, t. 3, pg. 1028.
HH! SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 282, nro. 2961, explica que el motivo principal de
este principio radica en la diferente naturaleza del proceso civil y el criminal, y de los
medios que se ponen en juego en cada uno de ellos para la investigacin y prueba de
l,?s hechos. En .el.luici~ Civil todo que~a librado a l~ accin de las pa~es; si la sentencia
dictada en lo CIVJ pudiera tener autondad de cosa Juzgada para lo cnrnmal, surgira el
peligro de absolUCiones a base de sentencias dictadas en esa jurisdiccin en casos en
que, por negligencia de la parte damnificada, o por colusin con el autor del delito. no
600 RESPONSABILIDAD CIVIL
que respecta al delito, a la intervencin del acusado y su responsabilidad
penal.
1675. Por excepcin la sentencia civil influye en el proceso penal
en los casos que pasamos a considerar, sealando que fuera de ellos, en
ningn otro caso puede invocarse una precedencia de lo civil sobre lo pe-
nal. Dice el artculo 1105: "Con excepci6n de los dos casos anteriores, o
de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil
sobre el hecho na influir en eljuicio criminal, ni impedir ninguna ac-
cin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que
con l tenga relacin".
1676. Del principio mencionado derivan las siguientes consecuen-
cias:
a) La sentencia recada en juicio ci vil no impedir ninguna accin
criminal posterior intentada sobre el mismo hecho o sobre todo
lo que con l tenga relacin (an. 1105).
b) Cualquiera sea la resolucin que se dicte en el proceso civil so-
bre los hechos constitutivos del delito, o la intervencin del
acusado y su responsabilidad penal, el juez de lo penal est ha-
bilitado para resolver de modo contrario a la decisin de aqul.
B) CUESTIONES PREJUDICIALES
1677. El principio de indiferencia no es absoluto y admite excep-
ciones en relacin a cuestiones cuya decisin en lo penal, por la ndole
de las mismas, requiere un pronunciamiento previo en el fuero civil.
1678. Dispone el anculo 1104: "Si la acci6n criminal dependiese
de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al
juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sen-
tencia civil hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada... " .
1679. Las cuestiones prejudiciales 8i2 son las siguientes:
se hubiera aportado al juicio todos los elementos de prueba necesarios, lo cual repre
sentarla una grave p::rturbaci6n para el orden y la tranq,uilidad sociales.
'" El m . 17. Cd. Proc. Mat. Pen .. dispone: "S. la accin penal dependiese de
cuestiones prejudiciales, cuya decisin competa exclusi vamente a Olra jurisdiccin, no
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 601
a) Las que versaren sobre la nulidad o validez de los matrimonios
(an. 1104, inc . 1"). Por ejemplo, si se acusa a una persona por
delito de bigamia y el procesado alega la nulidad del matrimo-
nio anterior 88).
b) Las que versaren sobre la calificaci6n de las quiebras de los co-
merciantes (art. 1102, inc. 20 ). Esta disposicin fue modificada
por la Ley de Quiebras 11.719, la cual dispona en el artculo
177 que el juez de comercio calificar la quiebra de casual, cul-
pable o fraudulenta. La ley 24.522 actualmente vigente estable-
ce la inhabilitacin del fallido desde la fecha de la quiebra (an.
234).
c) Las que versaren sobre el adulterio cometido por uno de los
cnyuges (an. 74, cd. Pen.). Dispone esta norma que no se po-
dr intentar la accin penal mientras no se declare el divorcio
por causa de adulterio. Agrega dicho artculo: "La sentencia en
eljuicio de divorcio no producir efecto alguno en eljuicio cri-
minal".
C) COSA JUZGADA
1680. a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio. La
sentencia que se dicte en el proceso civil sobre validez o nulidad de ma-
trimonio hace cosa juzgada en el proceso criminal. En consecuencia, de-
clarada la validez del matrimonio en la sentencia dictada en juicio ci vil,
el juez en lo penal deber atenerse a lo resu61to en la misma y dictar sen-
tencia de condena en el proceso sobre bigamia seguido contra el cnyuge
que contrajo nupcias vlidas y luego celebr un segundo matrimonio. A
la inversa, si la sentencia civil declarase la nulidad de ese primer matri-
monio, deber absolver el juez penal al acusado de bigamia.
1681. b) Sentencia civil sobre daos y perjuicios. Si se hubiere dic-
tado sentencia en el proceso civil sobre daos y perjuicios admitiendo la
demanda y condenando al pago de una indenmizaci6n por el dao cau-
podr nidarse el juicio criminal antes que haya sentencia ejecutoriada en la cuestin
prejudicial". Con!. Cm. Crim. Cap. I7-V -1921 . lA. t. 6, pg. 506.
m SupoTrib. San Luis. 23-I11-1946.JA. t. 1946-1, pg. 885.
602 RESPONSABILIDAD CIVIL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN 603

sado por un acto ilcito, esa sentencia hace cosa juzgada, y no podr el ciones impide que la renuncia de uno de los damnificados per-
damnificado reclamar un dao mayor en el proceso penal. judique los derechos de los otros.
Tampoco se podr demandar daos y perjuicios en sede penal si la b) Por transaccin. El artculo 842 dispone: "La accin civil so-
sentencia dictada en el proceso civil no hubiese admitido la demanda, y bre indemnizacin del dao causado por un delito puede ser ob-
ello aunque hubiere condena del acusado. jeto de las transacciones; pero no la accin para acusar y pedir
En esta materia de los daos y peIjuicios, la sentencia civil produce el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el mi-
el efecto de la cosa juzgada en el proceso penal. nisterio pblico".
c) Por prescripcin. La accin por responsabilidad civil extra-
D) CASO DE DEMENCIA
contractual se prescribe por dos aos (art. 4307, ref. ley
17.711).
1682. De acuerdo a lo que dispone el arculo 151 del Cdigo Civil,
"la sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada en
el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo; mas no en jui-
cio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a conde-
naciones".
A su vez, el artculo 152 establece que "tampoco constituye cosa
juzgada en eljuicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos
precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese
hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que
le hubiese condenado como si no fuese demente el procesado".

1683. Parece razonable que eljuez en lo civil no vea comprometida

la calificacin de interdiccin por la circunstancia de que el insano hu-
biese sido considerado imputable en el fuero penal y condenado por un
delito cometido porel mismo con anterioridad. Tambin se justifica que
el juez del crimen en el juzgamiento de un delito admitiera la responsa-
bilidad penal de una persona que con anterioridad hubiese sido declarada
interdicta por el juez en lo civil, ya que pudo haber actuado el demente
en un intervalo lcido, o haber curado de su dolencia.

V.- EXTINCIN DE LA ACCIN

1684. La accin resarcitoria nacida de un acto ilcito, se extingue

por las siguientes causas:
a) Por renuncia que de ella haga el danmificado (art. 1100). Si los
titulares de la accin son varios, la independencia de dichas ac-
 CAP!TIlLO XXIII
RESPONSABILIDAD COLECTIVA

1685. NOClN. La responsabilidad es individual cuando el dao se

causa por una persona determinada, o por varias personas individual-
mente determinadas, o bien cuando es producido por las cosas pertene-
cientes a uno o varios sujetos tambin individualmente determinados.

1686. stas son todas situaciones de responsabilidad individual en

las que el deber de indemnizar se impone directamente al que caus o a
los que causaron el dao, o a quien o quienes deben responder por otro
o como dueos o guardianes de la cosa que origin el peljuicio.

1687. La responsabilidad individual, ya sea una o sean varias las

personas a quienes la ley obliga a indemnizar, se particulariza por los si-
guientes caracteres:
a) La individualizacin inmediata del sujeto responsable, ya sea
por su participacin directa en el hecho daoso o por la inter-
vencin de una cosa suyao que tiene bajo su guarda, o por el de-
ber de garanta que le incumbe respecto al hecho ajeno, o sim-
plemente por la autoridad que ejerce respecto a ciertas personas
que le estn sometidas.
b) La inexcusable demostracin de la relacin de causalidad entre
el dao y el hecho del autor o de la cosa que le pertenece o que
tiene bajo su guarda.

1688. La ley ha regulado solamente la responsabilidad individual

desde la poca romana hasta nuestros das. Se ha considerado responsa-
ble o responsables al o a los sujetos a los que se les imputa una autora
o participacin en hechos propios o como dueos o guardianes de cosas
606 RESPO~SABILlDAD CIVIL
susceptibles de daar, cuando aparecen en el hecho los siguientes carac-
teres: individualizacin del sujeto responsable por culpa o dolo y rela-
cin causal del dao con el hecho o con la cosa de ste.
1689. La cuestin de la responsabilidad colectiva aparece, en cam-
bio, cuando el sujeto no est individualizado entre un grupo de posibles
responsables y, por lgica consecuencia, no se demuestra la relacin
causal 8~3 bl5.
1690. La responsabilidad colectiva no ha sido contemplada sino en
los casos excepcionales de los cuasidelitos romanos de effusis et dejectis
y de positis ve! suspensis. La necesidad de no dejar a las vctimas sin la
consiguiente reparacin por los daos causados, con tanta frecuencia en
aquella poca, por cosas arrojadas o cadas de un edificio, cuando no se
saba quin las arroj o quin las coloc peligrosamente, llev a imponer cin delictual cuando el pensamiento comn pone a varlos en el camino
la obligacin de indemnizar a todos los ocupantes de la casa en propor-
cin a su inters en la misma.
1691 . Hoy, la reiteracin de daos producidos por grupos de perso-
nas no individualizadas actuando en las ms diversas circunstancias y el
concepto cada vez ms generalizado de que no debe dejarse a la vctima
sin resarcimiento del dao sufrido, ha conducido en otros pases por me-
dio de la jurisprudencia en primer trmino y a travs de la legislacin
luego, a establecer frmulas para imponer lo que se ha dado en llamar
responsabilidad colectiva.
1692. I. PLURALIDAD DE SUJETOS. Por responsabilidad colectiva
no debe entenderse necesariamente responsabilidad plural de varios su-
jetos individualizados, por su participacin conjunta o concurrente, en la
ejecucin de un acto ilcito. En este caso la responsabilidad contina
siendo individual aunque mltiple.
La intervencin de varias personas en un acto ilcito puede produ-
cirse de diversas formas "':
8g)bis U.AMBlAS. 1.1., "Responsabilidad colectiva o an6nima", E.D .. 4 YIl-1979.
dico que tal vez correspoIl;derfa denomnarla "responsa~ilid~d annima", pue~s asf como
s.e denominan "an6nimas ' las obras de autor desconOCIdo, Igualmente podna llamarse
as la que le cuadra a alguien por ignoTarsl! quin es el autor del delito. Nosotros
pensamos que la autona es an6nirrya ~~ no ,la responsabilidad que les incumbe a todos
los inlcgnmles del grupo una vez tndivlduahlados .
... ALTERINI, A., Responsabilidad Civil. Bs. As., 1970, pgs. 164-166.
RESPONSABILIDAD COLEGnVA 607
1693. a) Intervencin conjunta o comn. Cuando son varias las per-
sonas que cooperan a la produccin del mismo resultado daoso, existe
intervencin conjunta o comn en el acto ilcito, ya sea delito o cuaside-
lito . Esa intervencin puede asumir el carcter de coautora o de mera
participacin. Hay coautora cuando los que intervienen conciben en co-
mn .as la ejecucin conjunta de un hecho, sea con intencin dolosa de
causar un dao (coautora delictual), sea con intencin de realizar actos
imprudentes de los que resulte un dao a un tercero (coautora cuaside-
lictual).
1694. Nuestro Codificador parece admitir solamente la coautora
delictual segn los trminos de la nota citada, donde se habla de concebir
en comn un pensamiento criminal, pero como muy bien lo ha demos-
trado LPEZ OLAClREGUI ... , tambin puede existir coautora sin inten-
de la ejecucin de hechos solamente culposos.
1695. En el fallo plenario dictado in re "Brezca de Levy dGas del
Estado" '" sostuvo LLAMBAS que "en la realizacin de un dao prove-
niente de la conexin de las culpas de distintas personas, no corresponde
hablar de coautores, porque el hecho no reconoce su causa inteligente y
libre en la intencin comn de los partcipes de cometer el dao produ-
cido. La coautora moral de algo supone la asociacin o colaboracin de
varios en la intencin creadora de la obra. Pero en el supuesto que se exa-
mina, dijo, no aparece tal intencin comn puesto que por definicin en
el cuasidelito no hay intencin de causar el dao producido, el cual resul-
ta accidentalmente de la conexin de dos o ms culpas. De ah que no se
trate de la coautora de varios en la realizacin de un cuasidelito, sino de
la participacin de varios en la realizacin de ese mismo hecho".
1696. Si bien en el delito y en el cuasidelito se puede hablar de
coautora, conforme a lo que llevamos expuesto, slo en este ltimo
ex iste otra forma de intervencin caracterizada por la mera participa-
8gj En la nota al arto 1121, C6d. Civ., dice Vlez Sarsfield: ".. .La ley ve en el delito
cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o inventado en comn .. .".
8!16 LPEZ OLACIREGUI, 1. M., "En la senda de los plenarios : reflexiones sobre el
que afirma la solidaridad de los coautores deun cuasidelito", l .A., t 1946-11, Sec. Doct,
pg 63, IX.
'" lA, t. 1996-1, pg. 131. LL, t. 120, pg. 774.
608 RESPONSABILIDAD CIVIL
cin. Tal como si varias personas sin concertarse previamente ejecutan
actos culposos que coinciden en tiempo y lugar, constituyendo la causa
comn de un mismo dao. Por ejemplo, si dos vehculos avanzando por
dos calles que se cruzan chocan entre s en la bocacalle, y al desplazarse
sobre la vereda lesionan a un peatn.
Considera LPEZ OLACIREGUI ." que en este supuesto existen "va-
rios cuasidelitos individuales, independientes y conexos". Por su parte
LLAMBfAS, quien en su voto en el fallo plenario citado no admiti la
coautora cuasidelictual, termina por reconocerla dando razn a LPEZ
OLAClREGUI, pero disiente en el caso de participacin, en cuanto consi-
dera que no existen varios cuasidelitos individuales, independientes y
conexos, sino un solo cuasidelito originado por la accin de varios, ac-
cidentalmente conectada para la produccin de un nico dao "'.
Nos parece ms aceptable este ltimo criterio, porque lo ms rele-
vante en el acto ilcito es el dao y no la culpa. Es as que el dao cons-
tituye el elemento unificador del acto, aunque concurran a producirlo va-
rios copartcipes con sus respectivas culpas.
1697. b) Intervencin acumulativa o concurrente. Si varias perso-
nas intervienen ejecutando actos independientes entre s, que producen
el mismo resultado que habran producido aisladamente, hay interven-
cin acumulativa o concurrente. Cada uno es responsable individual-
mente del dao causado. Por ejemplo, si dos fabricantes arrojan al ro
aguas servidas de sus respectivas fbricas y tales aguas son venenosas
aisladamente consideradas. Lo mismo, si dos personas administran se-
paradamente veneno a otra.
En ambos casos se podra eliminar mentalmente uno de los factores
sin que se alterase el resultado; luego, ste es imputable a todos. Si cual-
quiera de los que actuaron no lo hubiese hecho, el resultado hubiera sido
el mismo, pero esto no es admisible como defensa pues si as fuese, al in-
vocarla cada uno, ninguno sera responsable del perjuicio '90.
1698. c) Intervencin disyuntiva o alternativa. Cuando el hecho
aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyente, la inter-
1188 LPEZ OLAClREGUl, op. y loco dI.
88' LLAMBAS, J. J .. Estudios de la Reforma del C6digo Civil - Ley 17.711,
Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969, p~. 257.
~~l VaN 'l'HUR, Tratado de las ObligacIones, Madrid, 1934, T. 1, pg. 67.
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 609
vencin es disyuntiva o alternativa. En este supuesto existe imposibili-
dad de probar la relacin causal, como en los casos en que el dao se ori-
gina en la accin de un individuo no identificado dentro de un grupo de-
terminado.
1699. En los casos de intervencin conjunta o comn, la responsa-
bilidad es individual pues cada uno de los coautores o copartcipes se ha-
lla individualizado y se ha probado la relacin causal del dao con su he-
cho. La circunstancia de que stos deban responder solidariamente (art.
1081, Cd. Civ.) no cambia la idea de que all la responsabilidad es in-
dividual y no colectiva, porque esta ltima calidad nace del rgimen de
atribucin de esa responsabilidad y no del efecto que la ley le asigna, en
cuanto al modo de quedar obligados los responsables.
1700. Tampoco es colectiva la responsabilidad de quienes han in-
tervenido en forma acumulativa o concurrente. Cada uno responde indi-
vidualmente de su hecho, cuya relacin causal ha quedado debidamente
demostrada.
170 l. Distinta es la consecuencia cuando la intervencin ha sido
disyuntiva o alternativa; uno u otro ha causado el dao, pero ante la im-
posibilidad de probar la relacin causal, es decir, ante la imposibilidad
de individualizar al autor del dao: nadie responde?, responden to-
dos?, aun aquellos que no ejecutaron el hecho que produjo el dao? sta
es la cuestin.
1702. n. SUPUESTOS EXCLUIDOS. Antes de abordar este tema con-
viene tambin analizar otros dos supuestos, en que si bien no existe ne-
cesariamente la intervencin de varias personas en la ejecucin del he-
cho que causa el dao, la responsabilidad recae sobre un patrimonio
ajeno al de aqul o aqullos, y que est integrado por aportes o contribu-
ciones de personas que han sido extraas al hecho. Tal el caso de la res-
ponsabilidad de las personas jurdicas (sujetos colectivos) y de los casos
de garantas colectivas como los seguros optativos, obligatorios, fondos
de garanta y seguridad social.
1703. a) Personas jurdicas. La teora de la responsabilidad civil de
las personas morales no niega la necesidad de la existencia de la respon-
610 RESPONSABILIDAD CIVIL
sabilidad individual de las personas visibles por las cuales aqulla debe
responder. Podra decirse que el hecho del hombre o de las cosas cons-
tituye el antecedente necesario de esa responsabilidad y que, por lo tanto,
sta constituye una garanta suplementaria acordada a la vctima.
La responsabilidad de las personas morales puede verse compro-
metida por el hecho de diversas categoras de agentes &9'.
1704.1) Excepcionalmente la persona jurdica es responsable por
simples mandatarios. En tal caso, conforme a la teora del mandato, el
mandatario obliga solamente a su mandante en los lmites de sus pode-
res; es decir: contractualmente. La responsabilidad civil de la persona ju-
rdica es extraa a la responsabilidad individual del mandatario.
1705.2) Ms frecuentemente la sociedad acta y compromete su
responsabilidad por medio de sus dependientes o subordinados. En esta
hiptesis, la aplicacin pura y simple de la teora de la responsabilidad
del principal conduce a admitir el carcter indirecto de la responsabili-
dad de la persona jurdica: la responsabilidad del principal supone nece-
sariamente la responsabilidad individual de su dependiente. Por tanto,
no es esta una hiptesis de responsabilidad colectiva sino de responsabi-
lidad individual indirecta.
1706. 3) Los dirigentes de la sociedad (directores o administrado-
res) encarnan la persona moral en relacin a terceros. Segn la teora or-
ganicista, aqullos comprometen la responsabilidad de la persona jurdi-
ca directamente y sin que ellos mismos queden obligados '92. Ambas
responsabilidades se hallaran as disociadas a punto de que se puede
afirmar que la responsabilidad individual del dirigente no es condicin
de la responsabilidad de la persona moral "J.
1707. En nuestro Cdigo Civil, despus de la reforma del artculo
43 por la ley 17.7 11, se distingue la responsabilidad de la persona jur-
dica segn quin comete el hecho daoso, pero no para modificar el al-
&91 VINEY, Gencvieve "Le dclin de la responsabilit individucJle", Bibliotheque
de Drnil Priv. l. 53, Pan,. 1%5. pg. 349.
11'12 SAVATIER, Traie d~ la Responsabilil Civi/e, Pans, 1939, nro. 207, pg. 259.
11<13 VINb:Y, op. dI .. pg. 350.
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 611
canee de esa responsabilidad, sino para determinar las condiciones en
que ella nace 89'.
1708. Pero sea que el dao lo causen los que dirijan o administren
la persona jurdica. sea que lo produzcan sus dependientes o las cosas de
que es duea; es decir, ya se considere directa o indirecta la responsabi-
lidad en cada caso, siempre se tratar de responsabilidad individual, pues
ella recae sobre un sujeto de derecho que tiene su patrimonio propio y no
compromete los patrimonios individuales de cada uno de SlIS miembros.
1709. b) Garantas colectivas. Nos referiremos exclusivamente a
la responsabilidad individual y el seguro optativo, para situar la cuestin
que estamos tratando en el marco de nuestro ordenamiento jurdico "'.
1710. En relacin al seguro, es necesario distinguir el que tiene por
fin cubrir los daos propios por la accin de terceros, del que tiene por
objeto la responsabilidad del asegurado frente a los daos que el mismo
puede causar a otros.
1711. En el seguro de daos desaparece la necesidad de establecer
la culpa individual del mismo, pues la garanta que comporta el seguro
surge del solo hecho del dailo causado por otro. En consecuencia, en esta
clase de seguro la cuestin de la responsabilidad civil es extraa al rgi-
men de garanta que aqul representa para el asegurado. La cuestin de
la culpa para imputar la responsabilidad puede surgir, fuera del seguro,
en la accin del asegurador para obtener la recuperacin de la indemni-
zacin pagada al asegurado.
1712. En el seguro de responsabilidad civil la actuacin es diferen-
te. La garanta del asegurador surge recin cuando existe la responsabi-
lidad individual del asegurado; es entonces cuando la responsabilidad de
894 El ~cuJo 43 d~sp'one ahor~; ."Las pers<:,nas.j~rdicas responden por los daos
que causen qUlen~ lasdmJan o a~mmlstren. en eJerCIcIo o con ocasin de sus funciones.
Res~~en tambin por los danos que causen sus dependientes o las cosas, en las
condiCiones estableCidas en el ttulo: . De las obligaciones que nacen de los hechos
ilcitos que no son delitos''',
. 895 Un estudio co~~let0?e !o~ mecanismos de reparacin colectiva en Francia y
el sIstema de responsabilidad mdlVJdual puede verse en la tesis de G. VJNEY, cicada en
las anteriores notas 891 y 893,
612 RESPONSABILIDAD ClVIL
ste se traslada directa o indirectamente al organismo colectivo de ga-
ranta, que es el asegurador.
Si puede hablarse all de una responsabilidad colectiva, en el sen-
tido de que el dao es soportado por un fondo de primas integrado por la
contribucin de todos los asegurados, no es ste el sentido que tiene este
tipo de responsabilidad colectiva a que nos estamos refiriendo. Esta l-
tima existe todas las veces que no se puede individualizar, en un conjun-
to de personas, quin de ellas fue laque caus el dao. No es, por lo tanto,
la hiptesis del seguro de responsabilidad civil, pues en ste existe una
responsabilidad individual del asegurado que es condicin para que la
garanta colectiva que el seguro representa entre a funcionar.
La conclusin no vara aun en el caso de que exista una accin di-
recta del damnificado contra el asegurador, pues la facultad de llevar a
juicio a este ltimo y comprometerlo en los efectos de la cosa juzgada
constituye slo una facilidad operativa para la vctima y una garanta de
pago, pero no excluye el presupuesto indispensable de la prueba de res-
ponsabilidad individual del asegurado.
1713. IlI. DERECHO EXTRANJERO. La responsabilidad colectiva
con el alcance que estamos sealando ha tenido recepcin en el derecho
alemn desde la sancin del Cdigo Civil. En cambio en Francia ha se-
guido una interesante evolucin jurisprudencial hasta la consagracin
legislativa de este tipo de responsabilidad en el caso de la ley de reformas
al Cdigo Penal del 4 de junio de 1970.
Al hacer recaer el deber de indemnizar en alguien que bien pudo no
ser el autor del dao, estas legislaciones sealan una manifiesta tenden-
cia a proteger a las vctimas y repartir la carga de su reparacin entre va-
rios, aun cuando fuesen ajenos a la causacin del perjuicio.
1714. A) DERECHO ALEMN. En el Cdigo alemn la cuestin se
halla expresamente resuelta en favor de la admisin de la responsabili-
dad colectiva. El artculo 830 del B. G. B. dispone: "Si varios han cau-
sado un dao por un acto ilcito realizado en comn, cada uno es respon-
sable del dao. Lo mismo vale si no se puede saber quin, entre varios
participantes, ha causado el dao con su acto. A los coautores se equipa-
ran los inductores y participes".
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 613
1715. Comentando el alcance de esta nonna dice LARENZ'" que
por excepein es suficiente para fundamentar la responsabilidad que se
d la posibilidad de que una persona haya causado el dao; o sea, cuando
ha participado con otros varios en una accin susceptible de producir da-
os, en cuyo desarrollo stos se han realizado sin que pueda averiguarse
quin fue el verdadero autor. Agrega que no es necesario que la actua-
cin peligrosa de varios se base en un acuerdo entre ellos; basta que se-
gn el criterio de la prctica integre un fenmeno unitario.
As, cuando varios, aunque sea espontneamente, participan en una
ria o insolentemente arrojan piedras por la ladera de una roca; si en la
ria o por una piedra es muerta o lesionada una persona y no se puede
normalmente determinar cul de los partcipes en el hecho dio el golpe
funesto o arroj la piedra causante de la muerte o las lesiones, pero es se-
guro que ha sido uno de ellos, debe afectar a todos la misma culpabilidad.
La igualdad de inculpacin justifica la responsabilidad solidaria de to-
dos los partcipes. aunque uno solo de ellos haya producido el resultado.
1716. B) DERECHO FRANCS. En Francia la jurisprudencia y la
doctrina '''' han mantenido durante mucho tiempo el principio de la res-
ponsabilidad individual. tratando de evitar la injusticia que de otro modo
se cometerla al condenar a un inocente. Sin embargo, la solucin tradi-
cional ha sido vigorosamente atacada por RPERT "', quien incrimina el
razonamiento en apariencia impecable mantenido por los tribunales para
arribar a una solucin contraria a la equidad. "Este antagonismo de las
posiciones doctrinales echa una luz muy clara sobre el dualismo de los
problemas ocultos bajo el ttulo tradicionai de 'responsabilidad civil'. y
denuncia la profundidad de la interversi6n importante que se produce ac-
tualmente en la conciencia colectiva entre estas dos caras gemelas de la
institucin" ....
1717. Si la responsabilidad es considerada del lado del autor del
dao y como una sancin de sus actos reprochables. la solucin restric-
tiva aparece entonces necesaria y los argumentos doctrinarios son irre-
futables. Pero. considerada a la inversa de la responsabilidad penal,
, .. LARENZ. K., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1959, T. 11, pg. 625.
897 MAZEAUD et TUNe. op. cit.. T. 2-IJ, nro. 1950.
198 RrPERT, nota en Recueil Dalloz. 1949, pg. 52.
'" VINEY, op. cit., pg. 371.
614 RESPONSABILIDAD CIVIL
como un instrumento de reparacin, la responsabilidad civil es lgica-
mente puesta en juego en funcin principalmente de los derechos de la
vctima, que son igualmente imperiosos en ausencia de identificacin
del autor del acto daoso ilegtimo.
1718. La funcin esencial de la responsabilidad en su tcnica tradi-
cional no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnizacin de los
daos injustos "".
1719. Desde esta ptica no puede decirse que sea menos injusto el
dao causado por una persona no individualizada dentro de un grupo de-
terminado, que el que ocasiona una persona perfectamente individuali-
zada por la demostracin de la relacin causal entre su hecho y el dao.
Bien pudo decir la Corte de Riom 90' fundando la sentencia en que se
admiti la responsabi lidad colectiva de un grupo: "Se llegara sino a esta
si luacin singular de ver a la vctima de un dao causado por un conjunto
de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de
ellas ... la equidad y el buen sentido quieren que en caso de dao causado
a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una ac-
cin colectiva, sin que sea posible determinar COn certidumbre el autor
del dao, la responsabilidad incumbe acada uno de los participantes,los
cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo
el dao".
. . 1720. Es notorio que las bases mismas del sistema de responsabilidad
mdlvldual debe reverse, cuando el nmero e importancia de los grupos cre-
ce hoy proporcionalmente a la expansin y el perfeccionamiento de tcni-
cas, cuya puesta en marcha requiere competencias profundizadas y especia-
lizadas, mediante la reunin en vista de un fin nico, de esfuerzos
colectivos. Es intil sealar la tendencia constante de las civilizaciones en
progreso, hacia la coordinacin de los trabajos individuales.
Tal como lo seala VlNEY "", raras son las tareas que un hombre
puede jactarse hoy de llevar a buen xito con su solo esfuerzo. En el cam-
900 STARCK, B" Essa; d'une Thorie Gnrale de la Responsabilit CiyUe en sa
Double Foncn'~n de Garantie et de Peine Prive, Paris, 1947; SAVATLER, Les Mtamorp-
hos~s conomlques, el Sociales du DrC?it Civile d'Aujord'hui, 2' ed .. 1952; RIPERT, El
RgImen Democrdtlco v el Derecho Ovil Moderno. Cajica, Mxico, 1951.
,'" Rev. Trim. de broil Civil, 1966, pg. 808 .
" V'NEY. G., op. dI., pg. 367.
RESPONSABILIDAD COLECT1V A 615
po industrial,la concepcin, la realizacin e incluso la utilizacin de las
mquinas y de los produclos, son confiadas a equipos de ingenieros, de
tcnicos, de obreros. La explotacin agrcola se orienta, aun en pases
que repudian el colectivismo integral, hacia frmulas de asociacin; por
ejemplo: la explotacin familiar y la unidad econmica. Esta tendencia
alcanza tambin al ejercicio de profesiones tradicionalmente individua-
les como las de los abogados, mdicos, arquitectos, y hasta a la investi-
gacin cientfica, que se realiza hoy por equipos de sabios e investigado-
res. Las actividades colectivas son generadoras de daos, tanto ms
graves en cuanto la reunin de individuos tiene por fin multiplicar su po-
der y su eficacia.
1721. El dispositivo reparador no halla dificultades frente a un gru-
po determinado, cuando el autor o los autores individuales del dao son
conocidos, y menos an cuando sus actividades se hallan cubiertas por
un seguro que garantiza el cobro de la eventual indemnizacin.
1722. El anonimato es uno de los aspectos, sino de los fines, ms
caractersticos de la evolucin hacia la colectivizacin de las activida-
des. El movimiento, muchas veces descripto por juristas y psiclogos, de
la "fuga ante las responsabilidades" morales y pecuniarias, encuentra en
la evolucin sociolgica hacia la constitucin de grupos, un paralelo his-
tricamente inquietante 9(}'.
1723. La jurisprudencia de los tribunales franceses registra nume-
rosos casos de daos causados por un miembro no individualizado de un
grupo determinado no personalizado. Es interesante analizar la evolu-
cin de esa jurisprudencia, que aferrada en un primer momento al prin-
cipio de la responsabilidad individual que exige la demostracin causal
entre el autor y el dao, preocupada de no imponer condena a un inocen-
te, deriva hacia soluciones que favorecen a la vctima, primero por cami-
nos que mantienen intangible la responsabilidad individual, hasta llegar
en definitiva a reconocer la existencia de la responsabilidad colectiva,
admitiendo la justicia que encierra el deber de reparar aun en ausencia de
normas legislativas.
'()J VINEY, G., op. cit., pg. 368.
616 RESPONSABILIDAD CIVIL
1724. a) Jurisprudencia negatoria de la responsabilidad colectiva.
Hasla el ao 1955 aproximadamente, la jurisprudencia francesa era ter-
minantemente contraria a admitir ninguna frmula que permitiera repa-
rarel dao sufrido por la vctima de la accin de un grupo cuando el autor
no resullaba individualizado "". As se resolvi en el conocido caso pro-
ducido por la demanda de indemnizacin del dao sufrido por un menor
herido por la flecha lanzada por un compaero de "juego de Tarzn" "".
1725. La Cmara Civil de la Corte de Casacin mantuvo su posi-
cin contraria al resarcimiento al casar un fallo de la Corte de Bordeaux
del 13 de octubre de 1936 .... Se tralaba, en la especie, de una mujer que
haba sido herida por un disparo que vena de la direccin donde se ha-
llaban tres cazadores situados detrs de un cerco, sin que se pudiera por
ello identificar al responsable. Los jueces de la apelacin (Corte de Bor-
deaux) haban considerado que "los cazadores haban cometido una cul-
pa colectiva creando por su formacin en las condiciones de visibilidad
evidentemente insuficientes una zona peligrosa que les era comn".
1726. Exigida por las circunstancias y solicitada por una natural
simpata por la vctima, la jurisprudencia iba, poco a poco y sin tocar el
principio de la impUlabilidad individual, a hallar un medio de eludir las
consecuencias desfavorables para aqulla, tratando de asegurarle una in-
demnizacin.
1727. Algunas sentencias afirmaron el derecho a la reparacin
cuando todos los miembros de un grupo de donde surge el dao estn cu-
biertos por el mismo asegurador: el anonimato no impide en este caso el
ejercicio de la garanta que el seguro representa 907. Si el seguro desborda
aqu, en esta hiptesis excepcional, el cuadro de la responsabilidad es
por aplicacin de la teora del "derecho directo de la vctima" (accin di-
recta contra el asegurador). Cualquiera que fuese el autor, su responsa-
""Trib. Lille, 27-XI-I929. Gaz. Pal., 1930-1-308;C. Douai, IQX-1930, Gaz. PaJ. ,
1930-2-702; Civ., 29-IX-1941, Gaz- PaJ., 1941-2-437; Pari" 24-1-1931, Gaz. PaJ.,
1931-1-486; Orl~ans, 17-/-1949, D., 1949-1-50; Orl~" 5-111-1952, Gaz. Pal., 1952-
1-351; C. Nime" &-XI-1954, Gaz. Pal.. 1955-1-124.
"" C. Montpellier, 8-XI-1994, Gaz. Pal., 1950-1-149.
"" C. Civ., 29-IX-1941, Gaz. Pal., 193&-2-834.
'AA C. Civ., 28Il-1939, R.GAT., 1939,509; C. Aix. 6-VI-1950, J.c.P., 1950-1-5-
736; C. arenoble, I&-V-1962, D., 1936, 137.
RESPONSABIUDAD COLECTIVA 617
bilidad habra convertido automticamente a la vctima en acreedora de
la compaa aseguradora.
1728. En otros casos se ha buscado una responsabilidad individual
en el origen del dao, ya sea una culpa del organizador del grupo o del
iniciador de la actividad colectiva daosa. La Corte de Casacin resolvi
un caso'" de naturaleza muy curiosa, referido, como tantos otros, a los
daos causados por un grupo de cazadores. Mientras descansaban varios
cazadores escap un tiro de un fusil indeterminado que caus una vcti-
ma. La responsabilidad del organizador de la cacera fue considerada
comprometida por la imprudencia que habra cometido al no ordenar
descargar las armas durante el descanso. Comentando este caso, VI-
NEY "" seala que la contradiccin entre el deseo de dar satisfaccin a la
vctima y la resistencia a abandonar pura y simplemente el principio de
la responsabilidad individual conduce a la jurisprudencia a remonlar en
la cadena de las causas del dao, a fin de descubrir en ella una que sea in-
dividualmente imputable: siendo annimo el disparo, causa direcla del
accidente, los jueces computan la causa anterior; en la especie, la falta de
precauciones del organizador.
1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva
indirectamente en la culpa comn deL grupo. En varios fallos la jurispru-
dencia francesa se ha esforzado por encontrar una culpa comn que sir-
viera de fundamento suficiente para imponer a todos los miembros de un
grupo la obligacin de reparar el dao causado por un miembro an6-
rumo.
A veces esa culpa comn reside en el hecho de haberse agrupado,
o en las circunstancias en que el hecho se ejecut (art. 1382, 1, Cd.
Civ.), o bien la culpa reside en la guarda comn de la cosa de la que se
origin el dao (art. 1384,1, Cd. Civ.).
1730. 1) CULPA EN EL HECHO. La Corte de Casacin resolvi favo-
rablemente a la responsabilidad de los participantes, en un caso plantea-
do con motivo de una accin de caza. Siete cazadores haban convenido
clausurar la jornada con una salva de disparos de fusil: un octavo cazador
908 C. Req., 25- VII-194J, comentado por MA1EAUD, H. y L., en Rev. Trim. de Droit
Civil, 1942, pg. 60.
... VINEY, a., op. cit., pg. 369.
618 RESPONSABILIDAD CIVIL
que se retiraba fue herido por una bala. La Corte 910 juzg bien condena-
dos solidariamente a los cazadores por reparacin del dao, conforme a
la sentencia que enuncia que "la causa real del accidente ha residido en
la accin concertada de los siete demandados que han participado en una
descarga, que no constituye un acto normal de caza en condiciones de
imprudencia y torpeza que les son imputables a todos".
1731. En otro caso resuelto por la Corte de Bourges 911 un menor
confiado a cazadores y herido por un fusil annimo demand por repa-
racin del dao contra todos los cazadores. La Corte de Casacin consi-
der que la apelacin no haba examinado la hiptesis de una culpa en la
vigilancia, colectivamente ejercida por todos los cazadores sobre el he-
rido, y la Corte de reenvo declar que fue establecida esta culpa comn.
1732. Una especie curiosa fue resuelta por la Cour d' Assises du
Haut-Rhin 912, en la cual se resolvi la responsabilidad civil in solidum
de cuatro acusados, de los cuales dos haban sido condenados penalmen-
te por violacin de la misma persona, habiendo sido absueltos los otros
dos por falta de prueba de la intencin criminal. Se trataba, en la especie,
de crmenes distintos y no de infracciones cometidas por un autor prin-
cipal con la ayuda de los otros (hiptesis que hubiera normalmente com-
prometido su responsabilidad solidaria como coautores). La originali-
dad del proceso reside en la vinculacin de cada infraccin formando
"una escena nica de orga", en la cual todos los acusados han participa-
do. Segn este razonamiento, en caso de determinacin del autor de un
crimen, la sola participacin en la escena en la cual se ha ejecutado sera
suficiente para autorizar la responsabilidad solidaria del conjunto de los
participantes.
1733.2) CULPA EN LA GUARDA COMN. La Corte de Riom '" con-
den solidariamente a los participantes de un partido de ftbol a reparar
el dao causado por medio de la pelota por un jugador anni mo, fundn-
dose en que tal responsabilidad resulta de "la guarda ejercida colectiva-
mente" por todos.
"OC. Cass., 5-VI-1957, D., 1957-1-493.
911 C. Bourges, 5-11-1957, D., 1957-J-330.
'" C. Haut-Rhin, 21-IV-1959, Rev. Jur. A/s. el Lor. 1959. 1.
,,, C. Riom, 30-XI-193I, So. Imp. S, 1932-2-113.
RESPONSABILIDAD COLEcnV A 619
1734. Ha sido a propsito de los accidentes de caza que la Corte de
Casacin ha consagrado la responsabilidad en la guarda comn. En la hi-
ptesis clsica de un accidente en que la vctima haba recibido varias
balas, la Corte de Angers 914 unific, no la guarda de las armas, sino de
las municiones, considerando que el dao se produjo por una sola y mis-
ma descarga. La Corte de Casacin, al rechazar el recurso '" dijo que
"los dos fusiles haban concurrentemente causado el dao".
1735. En otro caso en que la vctima recibi una sola bala, la Corte
de Casacin 916 responsabiliz solidariamente a dos cazadores que, ac-
tuando juntos, haban disparado al mismo tiempo sobre un casal de per-
dices, hiriendo a un trabajador agrcola de un campo vecino_ El argu-
mento de la Corte fue que los fusiles de los cuales cada uno de los
cazadores tena la guarda haba intervenido en la realizacin del dao.
El argumento era dbil para admitir un tipo de responsabilidad in-
dividual, porque la bala era una sola y entonces no poda haber partido
de dos fusiles, y como no poda decirse que "A" tuviese el control del fu-
sil de "B" ni ste la guarda del fusil de "A" ,la sentencia desborda l",s con-
diciones ms elementales del juego del artculo 1384, apartado 1. Este es
un casa evidente de responsabilidad colectiva, pues slo uno de los ca-
zadores ocasion el dao.
1736. c) Jurisprudencia que admite directamente la responsabili-
dad colectiva. Sin apelar a la bsqueda de una culpa individual en el ori-
gen del dao, o al forzado argumento de una culpa de todos, o sea de una
culpa comn en el hecho daoso o en la guarda de la cosa que provoc
el dao, la Corte de Riom 911 resolvi un caso que fue confirmado parla
Segunda Cmara Civil de la Corte de Casacin 91', que aplic directa-
mente la responsabilidad colectiva al condenar a todos los miembros de
un grupo, ante la imposibilidad de individualizar al autor del dao.
Se trataba, en el caso, de la agresin a un campo de scouts por parte
de una banda de jvenes. Un scout haba sido herido por una piedra, y en
la incertidumbre sobre la identidad de su autor, se conden a los distintos
participantes en proporciones variables.
91. C . d'Angers, I3-XI-1957. D.. 1957-1-721; R.T.D.C., t957, pg. 88.
'15 C. Cass., 5-11-1960, D., 1960-J-365; R.T.D.C., 1960, pg. 479.
916 C. Cass .. R.TD.C.. 1966, pg. 538.
911 C. Riom, R.TD.C., 1966, pg. 808.
918 C. Cass.,R.TD.C., 1968, pg. 718.
620 RESPONSABILIDAD CIVIL
La Corte dijo al fundar su decisin que "se llegarla sino a esta situa-
cin de ver a la vctima de un hecho daoso causado por un conjunto de
personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de
ellas ... ; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de dao causado
a un tercero por un miembro de un grupo, en el curso de una accin co-
lectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del acto
daoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los
cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo
el dao".
1737. Comentando este fallo DURRY '19 dice que "no se puede decir
ms netamente que en una hiptesis de este gnero lo que se reprocha no
es tanto el hecho preciso de haber arrojado la piedra, como la participa-
cin misma en una accin colectiva que termina mal, pudiendo, sin em-
bargo, variar el grado de participacin". Pensamos que ms bien debi
decirse que como no puede reprocharse el hecho preciso de haber arro-
jado la piedra, lajusticia exige que se reproche la participacin misma en
una accin colectiva que termina mal.
1738. IV. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Se han pro-
puesto diversas doctrinas para dar fundamento a la responsabilidad co-
lectiva.
1739. a) Una primera tesis presenta la responsabilidad colectiva
como una prolongacin de la teora de la personalidad moral "0. De
acuerdo con ella, el grupo se encuentra obl igado como "una persona de
hecho", porque constituye una realidad sociolgica que el derecho no
puede desconocer. El grupo demandado debera responder a ciertas
condiciones de cohesin y de estabilidad que permitiesen atribuirles
ese embrin de personalidad. Se hallaran excluidos todos los daos pro-
vocados por un individuo annimo en una colectividad reunida fortuita-
mente.
DURRY, Georges, R.T.D .C., 1968, pg. 718.
91.
910 ABERKANE, H., "Du dornmage caus par une persone incletermine dans un
groupe determin de persones", R. TD. C., 1958. pg. 516; CARBONNlER, J., Droit Civil,
T. 11, pg. 601 .
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 621
1740. Esta tesis es criticable, pues no es la calidad del grupo la que
determina el rgimen jurdico, sino una circunstancia accidental: la im-
posibilidad de identificar al autor. As entonces, la responsabilidad no
sera del grupo sino individual, si se hubiese identificado al autor, y lo
mismo si alguno de los integrantes del grupo prueba su no participacin.
1741. b) Otra teora da una explicacin ms sutil "'. Se refiere a los
accidentes de caza, pero es susceptible de generalizacin. Los fusiles
que no han provocado materialmente el accidente pueden sin embargo
ser considerados como teniendo una intervencin causal, pues "ellos no
han concurrido menos por la simultaneidad de los disparos, a la desapa-
ricin de los medios de prueba que la Vctima hubiese tenido a su dispo-
sicin"; "cada cazador es el autor del hecho que ha producido la confu-
sin de los medios de prueba, llegando, de hecho, a su total
desaparicin". Pero no puede hablarse aqu de culpa, porque ninguna ne-
gligencia se le puede imputar al cazador. Tampoco es el hecho de la cosa,
porque no es el disparo del fusil el que ha destruido la prueba, sino el he-
cho del cal4dor de haber disparado al mismo tiempo que los otros.
1742. c) Con relacin al accidente de caza determinado por la ac-
cin de una sola bala, RrPERT '" propone imponer a t9dos los cazadores
la prueba de que la intervencin de sus respectivos fusiles ha sido pasiva,
pues le corresponde al guardin demostrar que la cosa ha tenido una in-
tervencin pasiva en el hecho daoso. Mientras los cazadores no aporten
esta prueba, son presumidos responsables del dao en forma solidaria.
1743. d) Otra doctrina halla el fundamento de la responsabilidad
colectiva en una dispensa acordada a la vctima de probar la imputabili-
dad de un hecho generador de responsabilidad, entre todos los indivi-
duos que sean los autores posibles "'.
1744. Cuando se ha hecho la prueba de todas las condiciones de la
responsabilidad contra un miembro ideal del grupo, la identificacin del
autor material es una cuestin interna de la colectividad. A los autores
921 POST ACIOCLU. 1. E., "Faits sirnultanes et le probleme de la responsabilit
coUective", R.TD.C., 1954, pg. 438.
922 RIPERT, nota en D., 1949-502.
923 EsMEIN, nota en J. c.P. , 1964, nro. 1364.
622 RESPONSABILIDAD CIVIL
posibles incumbe la carga de establecerla entre ellos. Si no lo pueden ha-
cer, sern considerados como coautores solidarios.
Esta explicacin justifica el carcter subsidiario de la responsabili-
dad colectiva en relacin a la responsabilidad individual, admitida sola-
mente cuando la prueba ha podido repartirse entre todos los autores po-
sibles.
Es decir que: a) la responsabilidad colectiva se admite cuando no se
ha podido identificar al autor material; luego, si se individualiza a uno
como autor, los dems no responden; b) la responsabilidad colectiva se
admite cuando, no identificado el autor, la prueba de la causa del dao se
puede hacer en relacin a todos los autores posibles; luego, si uno de
elIos demuestra que no ha podido causar el hecho daoso, queda exclui-
do de la responsabilidad del grupo. (por ejemplo, si uno de los cazadores
demuestra que su fusil es de un calibre diferente del de las balas que han
alcanzado a la vctima).
1745. V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO. Para que pue-
da aplicarse la responsabilidad colectiva subsidiariamente a la responsa-
bilidad individual, imponiendo a todos los miembros de un grupo O co-
lectividad el deber de reparar, se requiere:
1") Falta de individualizacin del autor del dao.
2) Prueba de la participacin de todos los autores posibles en la
accin riesgosa de tal grupo, sea sta lcita o ilcita.
3) Demostracin de la relacin causal entre el dao y la accin no gadores y organizadores de esta accin, as como aquellos que hubieren
particularizada del grupo.
Dado el tipo de responsabilidad indiscriminada que comporta el
sistema, es de la esencia del mismo que el juez tenga facultades suficien-
tes, por razones de equidad, para atenuar la responsabilidad de los miem-
bros del grupo o eximirlos de la solidaridad considerando su diversa par-
ticipacin en la accin del grupo.
1746. VI. VENTAJAS DESU APLICACiN. Se pueden invocar en fa-
vor de la aplicacin de la responsabilidad colectiva, como un aspecto
subsidiario de la responsabilidad individual, las siguientes ventajas:
1) No dejar sin reparacin el dao sufrido por una vctima ajena a
la accin annima de un grupo.
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 623
2) La reparticin del dao entre todos los miembros del grupo
hace menos pesada para todos la carga que, de otro modo, so-
portara uno solo: la vctima.
3) La condenacin de todos en caso de anonimato destruye la po-
sible maniobra de stos para no facilitar la identificacin del
causante del dao a fin de lograr la absolucin e irresponsabi-
lidad del conjunto.
1747. VII. EL CASO DE LA LEY FRANCESA DEL4 DE JUNIO DE 1970.
La responsabilidad colectiva ha tenido recepcin legislativa al sancionar
la Asamblea Nacional de Francia la ley de reformas al Cdigo Penal lla-
mada "Ley de represin de ciertas formas nuevas de delincuencia" y de-
nominada vulgarmente con senrido peyorarivo por sus opositores Lci
anti-casseurs (Ley contra los que rompen).
Esta ley fue sancionada el 4 de junio de 1970 '" Yel texto fue apro-
bado sobre la redaccin propuesta por la Comisin Mixta del Senado y
la Asamblea Nacional despus de las observaciones formuladas por el
Senado a la sancin de la Asamblea "'.
1748. Por la ley citada se agrega al Cdigo Penal el artculo 314,
que dispone: "Cuando del hecho de una accin concertada, conducida a
fuerza abierta por un grupo, resultaren violencias o vas de hecho contra
las personas o se causaren destrucciones o daos a los bienes, los insti-
participado en ella voluntariamente, sern castigados sin perjuicio de la
aplicacin de las penas ms graves previstas por la ley, con penas de uno
a cinco aos. Cuando del hecho de una reunin ilcita o legalmente pro-
hibida por la autoridad administrativa, hubiesen resultado violencias,
vas de hecho, destrucciones o daos calificados como crmenes o deli-
tos, sern castigados: 1 Los instigadores y los organizadores de la reu-
uin que no hubiesen dado la orden de disolucin cuando hubiesen teni-
92' Journal Officinl de la Rpublique Franfaise, 1970, nro. 46.A.N., pg. 2240.
925 Esta ley se dict en Francia con un propSito de prevencin de las acciones de
comandos. como aquellas qucagitaron a Pans en 1968y que, iniciadas en la Universdad
de Naruerre bajo la directiva y la accin de un conocido dirigente izquierdista, se
desarrollaron en las calles del Quartier ltin (Barrio lAtino) de aquella ciudad,
causllCldo tremendos daos personales y materiales. Aquella accin fue apoyada por
grupos de estudiantes y lIe~6 a tener alguna repercusin en los sindicatos obreros,
poniendo en peligro la estabIlidad del gobierno de Charles de GaulJe.
624 RESPONSABILIDAD CIVIL
do conocimiento de las violencias, vas de hecho, destrucciones, o da-
os, con una pena de prisin de seis meses a tres aos. 2 Los que hubie-
sen continuado participando activamente en la reunin despus de haber
comenzado las violencias, etctera, y en conocimiento de ellas, con una
pena de prisin de tres meses a dos aos. Sern castigados con una pena
de prisin de uno a cinco aos, los que se hubiesen introducido en una
reunin, aun lcita, con el fin de cometer O hacer cometer por los otros
participantes, violencias, etctera. Cuando se hubiere pronunciado una
condena por aplicacjn de esta disposicin el juez puede decidir que
la provocacin as sancionada vale como excusa absolutoria para los
instigadores, organizadores y participantes de la reunin. Las personas
declaradas culpables de los delitos definidos en el presente artculo son
responsables de los daos corporales y materiales. Sin embargo el juez
podr limitar la reparacin a una parte solamente de los daos y fijar la
parte imputable a cada condenado pudiendo dispensar de la solidaridad
prevista en el artculo 55 del Cdigo Penal. Esta limitacin de responsa-
bilidad no tiene efecto en caso de ejercicio de la accin de reparacin
abierta a la vctima por aplicacin de los articulos 116 a 122 del Cdigo
de Administracin Municipal".
1749. Las figuras delictivas se configuran por la iniciativa, la orga-
nizacin y la participacin voluntaria sea en grupos de accin concertada
o en reuniones ilcitas de las que resultan daos corporales o materiales,
y del hecho de introducirse en una reunin lcita para provocar desrde-
nes y violencias, todo en las dems condiciones que segun la ley tipifican
el delito.
1750. El aspecto que nos interesa considerar es el relativo a la res-
ponsabilidad civil por los daos causados a terceros en ocasin de los he-
chos penados por esa ley.
La responsabilidad es impuesta a las personas declaradas culpables
de tales delitos; es decir, a los que promovieron u organizaron la accin
del grupo o la reunin ilcita. como as tambin a los participantes volun-
tarios y a los provocadores. La sola circunstancia de hallarse vinculado
al grupo o reunin en las circunstancias sealadas, da nacimiento a la
responsabilidad civil solidaria de quienes hubiesen sido condenados en
sede penal por esos delitos.
RESPONSABILIDAD COLEcrlVA 625
1751. Es, sin duda. una hiptesis clara de responsabilidad colectiva
establecida en este caso por la ley. En efecto, aunque el condenado cri-
minalmente bubiese sido individualizado y ubicado en la figura penal
descripta, o sea se hubiese adecuado la conducta del culpable a la previs-
ta en la norma sancionatoria, no ocurre lo mismo en relacin al dao cau-
sado. La ley impone el deber de indemnizar, con prescindencia de que
exista o no relacin de causalidad entre el hecho del responsable y el
dao ocasionado. Basta la intervencin del sujeto como instigador, orga-
nizador o participante del grupo de accin o de la reunin ilcita de las
que derivan daos.
En consecuencia, no es necesaria la individualizacin del respon-
sable como autor dl dao; ms aun, de los propios trminos de la ley re-
sulta indiferente que se identifique al causante "', pues se trata cierta-
mente de una responsabilidad colectiva en la cual, dijera DURRY,
comentando el fallo de la Corte de Casacin antes citado (nota 918), "en
una hiptesis de este gnero, lo que se reprocha no es tanto un hecho pre-
ciso, haber arrojado la piedra, como la participacin misma en una ac-
cin colectiva que termina mal".
Es evidente que la sancin de esta ley no fue inspirada por el propsito de so--
9'26
corre~ a las vctimas de tales actos de depredacin. El aspecto netamente jurdico de la
cueslln no fue tema de debate en el Parlamento francs. La presin de los acontecimien-
tos de carcter poltico y social apremi al Gobierno para darse los instrumentosle~es
adecuados a las circunstancias. La ley mencionada ~e aprob en la Asamblea NacJOnaJ
en definitiva, por 370 votos a favor y 94 en contra. Esta es la ms ronmda demostracin
del sentido de autoconservacin del pueblo francs. Si bien es cierto que el refinado es-
pritu de los hom~res ms representativos de la cultura de Francia los conduce, general-
mente por el C8m.1no de ladiscusi6n erudita e ilustrada, a prooucirresultados paradigm-
ticos en el camp~ de las ideas, ~D esta ocasi~n hubo general asentimjento para colocar el
debate y la deciSIn en el mbito de la realidad que sacude hoy las bases de las institu-
c~ones de Occidente. La presencia del ministro de JusIi~ja Ren Pleven y del ~rimer mi-
mstro Chaban Delmas en el debate del 29 al 30 de abnl en la Asamblea NaCIOnal dio 8
la cuesti6n u~ marcado tono poltico, a la vez que seal6la impostergable necesidad de
dotar al GobIerno de un eficaz medio de defensa contra la accin incontrolada e impune
de grupo.s irres.ponsables. Argumentando en favor de la ley, Pleven expres que "el ver-
dade~o hberahsl1!0 no .consiste solamente en respetar las libertades publicas; impone
tambin el deber lmpenoso de hacerlas respetar por todos". Explicando los objetivos de
la ley agreg6: "Los objetivos de este texto son limitados pero esenciales. Ante la exten-
si6n de las acciones de grupo, generalmente cuidadosamente premeditadas, el deber del
gobierno -y ello se impone a tooo Gobierno democrtico, cualquiera sea su orientaci6n
poltica-es adaptar la ley penal a las tcticas nuevas practicadas por los que utilizan los
ardores de la juventud para lanzarla en acciones violentas 9ue se pueden esquemtica-
mente definir como rads de comandos, cuyo verdadero objeto es provocar el desorden
por el desorde~. destruir todo lo posible, ejercer vas de hecho contra las I?ersonas. pro-
voc~ inctignac.I6n o inquietud entre los ciudada~s e impresionar asflaopuu6n sobre su
real1mportancla. Somos uno de los paIses ms llbres de la Tierra, y nos proponemos se-
guir sitndolo ... Es un proyecto de ley contra la violencia, es un proyecto de ley antivio-
626 RESPONSABILIDAD CIVIL
1752. La ndole de esta responsabilidad no individualizada autori-
za al juez para limitar la reparacin a una parte solamente del dao, atri-
lencia", di'O refirindose al proyecto en cuestin, y agreg: "Responde a una exigencia
primordia para un Estado". La responsabilidad colectiva fue apenas mencionada en el
curso de la discusin por Fran~ois Mitterrand, ex presidente de la Federacin de Izquier-
da (posteriormente presidente de Francia). "Los que rompen -dijo--- deben ser qUIenes
paguen. En esto todos estamos de acuerdo. Pero es importante tambin que los que nada
han roto no tendrn nada que pagar"; y agreg: "La ley rompe el vnculo directo estable-
cido por el Cdigo Civil entre el autor del dao y el darlo, entre ste y su reparacin", "La
responsabilidad colectiva -termin diciendo-- amenaza a cada uno y atenta contra el
derecho de manifestacin", En la opinin pblica francesa no se advirti ninguna inquie-
rod por la sancin de esta ley, por lo menos que se exteriorizase en manifestaciones >-
pulares de carcter pblico, La prensa en general, por su parte, se manifest ms bIen
contraria o reticente. Sin duda la pasin poltica inspir las criticas y comentarios adver-
sos al proyecto, pues la responsabilidad colectiva estaba lejos de ser una novedad en el
panorama jurdico de Francia. Hemos aludido a numerosos casos resueltos por la Corte
de Casacin de ese pas donde se impone responsabilidad civil a miembros indetennina-
dos de grupos de donde parti el dao~ quebrando el principio de la necesidad de la exis-
tencia de la relacin causaL Ni los polticos ni los junstas formularon crtica alguna a es-
tos progresos as realizados en el campo del derecho por obra de una jurisprudencia
reabsta y funcional. Si los ms calificados tribunales de Francia, la Corte de Casacin a
la cabeza, condenan a todos los que participan en una partida de caza o en deportes como
el ftbol o el tenis, ~r el dao causado por una actividad licita desarrollada en comn,
con cunta ms justicia y razn debe imponerse igual solucin cuando el dao resulta de
una accin de comando concertada para la destruccin, o de vas de hecho y violencias
provocadas por grupos organizados con el mismo fin. Las crticas a la responsabilidad
colecti va fueron en esta oportunidad uno de los argumentos para atacar la ley proyectada,
y esas crticas significaban una clara toma de posicin frente al caos que sta trataba de
conjurar. La ocasin para salir al encuentro del problema y la discusin pblica del mis-
mo muestra hasta qu punto la controversia marginal sobre el tema de la responsabilidad
colectiva fue inspirada por factores polticos. En esos das el vespertino parisiense Le
Monde (nro. 7866, 29-IV -1970) publicaba un comentario titulado "L'escalade", bajo la
firma de los {'rofesores agregados a la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars,
Roberto Badmter y lean Bredin. La circunstancia de tratarse de dos profesores de dere-
cho reviste a su opinin de una significati va autoridad; sin embargo, la coyunrora poltica
en que se expiden, el medio empleado para hacerlo (un diario de informacin general y
no una revista especializada) y, finalmente, el ttulo que encabeza el artculo, ponen de
manifiesto una intencin que no es precisamente cientfica Con referencia a la respon-
sabilidad ci vil se expresa en ese artculo: "Se hace pecuniariamente responsables a los or-
ganizadores de la reunin prohibida y a los simples participantes, no solamente de los da-
os que ellos hubiesen causado personalmente a las personas y a los bienes, lo que es
normal y ya aceptado en el estado actual de los textos; no solamente de los daos cau-
sados por sus amigos que hubiesen manifestado con ellos, lo que es muy discutible, sino
indiscriminadamente de todos los daos resultantes del hecho de la reunin: los que hu-
biesen causado grupos rivales u hostiles, los que hubieren provocado la accin de las
fuerzas del orden, aqullos en que sus autores hubieren permanecido annimos". Con-
tinan diciendo: "Este texto, si es votado, introducir en nuestro derecho una anomala
grave que no tiene precedente; se es, en derecho francs, civilmente responsable de su
propio hecho; se es. a veces, responsable del hecho ajeno cuando se ejercesobre otro una
autoridad o guarda, cuando se tIene algn medio de controlar su actividad o de prevenir
sus faltas. As! el padre es responsable del derecho de sus hijos; el principal, del hecho de
sus dependientes. Diferente es el sistema de responsabilidad que este texto inaugura; la
responsabilidad del hecho de las personas conocidas y desconocidas, del hecho de sus
amigos y del hecho de sus enemigos, del hecho no solamente de los culpables acusados
RESPONSABILIDAD COLECnVA 627
buir partes del dao a los diversos responsables y dispensar de la solida-
ridad, segn las circunstancias. Soluciones stas que no condicen con la
responsabilidad individual, donde la autora, la participacin, la relacin
causal efectiva y particularizada del sujeto con el dao, hacen inexcusa-
ble su deber de reparar plenamente el dao producido.
1753. Por obra de la jurisprudencia, el sistema de la responsabili-
dad civil se haba ensanchado ya, cubriendo situaciones en que las vc-
timas no hallaban satisfaccin por el dao sufrido cuando ste provena
de integrantes no individualizados de un grupo determinado. Ante la im-
posibilidad de determinar la relacin con el autor, se ha considerado su-
ficiente la demostracin de la relacin con el grupo al cual aqul perte-
nece.
1754. Tal vez podra criticarse a esta jurisprudencia la falta de fun-
damentacin legal, en cuanto dentro del rgimen de responsabilidad in-
dividual no se concibe que ella exista sin la prueba de la relacin causal,
pero la obra pretoriana de las Cortes de Apelacin y de la Corte de Ca-
sacin de Francia han llenado esa laguna legislati va al admitir la respon-
sabilidad colectiva en todos aquellos casos en que la vctima, por tener
muchos responsables indeterminados y ninguno individualizado, deba
soportar el dao ella sola.
1755. En el caso de la reciente ley de reforma del Cdigo Penal a
que acabamos de referimos, ya no podra aducirse la falta de legislacin
para admitir en los supuestos previstos la responsabilidad colectiva.
1756. Si alguna crtica puede hacrsele al sistema de responsabili-
dad colectiva tal como ha sido establecido en la ley de reforma del C-
digo Penal en Francia, ella podra radicar en estos dos puntos: 10 Las cir-
cunstancias polticas en que se sancion la ley situaron el problema fuera
de la rbita netamente jurdica en que debi tratarse. 20 Consecuencia de
ello es que al no colocarse el centro de gravedad del sistema en el inters
sino tambin de aquellos que no lo son, y aun del hecho de las fuerzas del orden", Sor-
prende que los mencionados profesores de derecho no conozcan los precedentes de laju-
risprudencia francesa que imponen en muchos casos la responsabilidad colectiva a todos
los integrantes de un grupo, cuando no se individualiza al culpable y el dao fue causado
por la accin de conjunto. Sin duda en estos casos se ha obligado a responder a unos por
las faltas de otros. prescindiendo del vfnculo de causalidad y. por tanto, de la causa pro-
pia,
628 RESPONSABILIDAD CIVIL
de proteger a las vctimas siuo en el de castigar a los culpables, con miras
de prevenir la repeticin de tales hechos, se ha dejado de lado un aspecto
que es fundamental en la responsabilidad colectiva; esto es, la falta de in-
dividualizacin inmediata del autor del dao dentro del grupo. Creemos
que es condicin sine qua non de esta excepcional responsabilidad, que
no se conozca quin cometi el perjuicio, pues si resulta individualizado
slo cabe imponerle a ste la responsabilidad. Por ello, nos parece criti-
cable la ley desde el punto de vista de la ortodoxia jurdica, aunque tal
vez no lo sea como instrumento represivo, ya que como tal fue sancio-
nado dentro del ordenamiento penal 927.
1756 bis. Vil bis. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO. En la doc-
trina nacional, LPEZ CABANA y LLOVERAS '" bu han adherido a la tesis
de la responsabilidad objetiva por riesgo como fundamento de la presun-
cin de causalidad en los casos de la llamada responsabilidad colectiva.
Refrindose al artculo 1119 del Cdigo Civil, expresan los autores ci-
tados que en la sicuacin fctica all contemplada, frente a un grupo de
individuos vinculados con el evento daoso en virtud de habitar el edi-
ficio desde el cual cay o fue arrojada la cosa, se los hace responsables
sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescin-
dencia de cualquier investigacin sobre la culpa: el esquema es, enton-
ces, de 1dole objetiva. Es asimismo el riesgo la idea que est en la base
de la presuncin de causalidad aludida en el artculo 1119. Nosotros pen-
samos que, sin peljuicio de una ley que en el futuro regule especfca-
921 No nos parece razonable la crtica que se le ha hecho por los opositores en el
curso del debate en la Asamblea Nacional (Journal Officiel, nro, y pg. cits.), en el
sentido de que la leyes peligrosa e importa un grave ataque al derecho de reunin. Parece
olvidarse que en un gobierno republicano la independencia del Poder Judicial es la ms
segura garanta para la existencia y ejercicio de las libertades individuales y de los
derechos ciudadanos. No sern sino los jueces quienes habrn de aplicar la le)'; estar
librado a sus conciencias condenar a quienes promovieron, organizaron, partiCIparon o
provocaron los desrdenes y depredaciones, y estar tambin librado a sus conciencias
la absolucin de quienes nada tienen que ver CaD la obra criminal, o bien Iimtar sus
respectivas responsabilidades con criterio de equidad. Cuando no se confe ya en los
jueces es por9,ue todo estar perdido y entonces lo mismo vale la buena ley que la ley
mala;como diJO el Primer Ministro francs en aquel debate:"La oposicin ha presentado
este proyecto como intil y peligroso. Pero su utilidad ha sido impuesta al Gobierno por
la experiencia. En cuanto al peligro que pueda representar, ser puramente imaginario
mientras un gobierno democrtico ejerza el poder. Si fuera de otro modo, qu ley podr
impedir los abusos del poder de un gobierno totalitario?".
927 bu LPEZ CABANA, Roberto M. y LLOVERAS, Nstor L ., "La responsabilidad
colecti va. Pauras para su aplicacin en el derecho civil argentino", E.D., pgs. 48 799.
RESPONSABILIDAD COLECTlV A 629
mente este rgimen de responsabilidad, puede admitrsela en nuestro or-
denamiento jurdico con sufIciente fundamento en la norma legal que
prev aquellos supuestos de indudable responsabilidad colectiva y que
tienen antigua tradicin romana (supra, nro. 1690).
Esta responsabilidad no es solidaria conforme con el artculo 1121
y consticuye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta por la
ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109). Laresponsabilidades,
entonces, simplemente mancomunada y la deuda se divide por partes
iguales, pues frente al damnificado no hay otro criterio posible, puesto
que, por hiptesis, no juegan faclOres diferenciales entre los responsa-
bles, y es slo la ausencia de identificacin del autor o autores del hecho
lo que hizo surgir la responsabilidad de todos '" .'. Ello sin peljuicio de
la accin recursoria que tiene quien hubiese pagado el resarcimiento
contra quien fuere efectivamente autor culpable del dao.
1756 ter. En nuestra doctrina se considera tambin que la respon-
sabilidad por los daos causados por un miembro no identificado de un
grupo determinado se halla perfectamente perfilada en los presupuestos co-
munes del sistema unitario de responsabilidad civil. Es as que MOSSET
ITURRASPE 927 q~.. destaca: a) Antijuridicidad: el comportamiento anti-
jurdico se desprende de la participacin activa en el grupo; es decir, en
el quehacer riesgoso de ste con menosprecio del resultado. b) Daosi-
dad: la vctima del dao es un verdadero inocente al cual nada puede im-
putarse como no sea el riesgo de vulnerabilidad que acompaa a todo su-
jeto por el solo hecho de existir. c) Imputabilidad: existiendo un dao de
autor annimo, el derecho imputa a todos los miembros del grupo un
"hecho propio" que debe ser claramente demostrado por la vctima: su
participacin en la accin comn conjuntamente con el agente directo
del dao. Los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o
bien de la "comunidad de peligro" o mejor de "riesgo". d) Causalidad: el
dao se eucuentra en relacin causal adecuada con la accin del conjunto
a ttulo de consecuencia mediata, pero perfectamente previsible segn
las reglas de la experiencia y el normal clculo de probabilidades.
"'0' Conf. LLAMBlAs, 1. J. , "Responsabilidad colectiva o annima", E.D., 4-VIJI-
1979.
927 qualer MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daos causados por un miembro no identifi-
cado de un grupo determinado", l.A., Seco Doct., 1973, pg. 1.
 630 RESPONSABILIDAD CIVIL
1756 quater. En las V Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Ro-
sario durante el ao 1971, presentamos una ponencia de legelerenda, se-
gn la cual deben establecerse legislativamente las bases siguientes de la
responsabilidad colectiva, para que la vctima de un dao, cuando tiene
frente a s muchos responsables no individualizados, no se halle en peor
situacin que aquella que tiene un solo responsable reconocido:
a) Que el autor del dao no sea individualizado.
b) Que los responsables sean integrantes de un grupo.
c) Que el dao provenga de un grupo que ejecuta una accin ries-
gasa, ya sea lcita o ilcita.
d) Que el resarcimiento puede o no ser integral y la responsabili-
dad no solidaria, segn las circunstancias.
El despacho de la Comisin 5 fue aprobado (punto 13) con el si-
guiente texto: "Cuando el dao es causado por un miembro no identifi-
cado de un grupo determinado, todos sus integrantes estn obligados in
solidum a la reparacin si la accin del conjunto es imputable a culpabi-
lidad o riesgo".
1757. VIII. CONCLUSIONES. En conclusin, la responsabilidad co-
lectiva importa un progreso en el desenvolvimiento del sistema general
de la responsabilidad civil '" y constituye una nueva aplicacin de la
918 ,La responsabilidad colectiva en el derecho civil tiene un aspecto fundamental-
mente dlrerente al del derecho penal. En s~e se pe!sgue el casriso o represi6n del delito;
en camblO. en aqul se ~usca reparar el.dan~ sufndo po~ la vctIma; de all que si puede
propugnarse su recepcI6n para no dejar SIn resarCImiento al damnificado no seria
desea~le en el derecho penal imponer a ~lguno una pena por el delito q~e otro ha
cometIdo. El ,a!1. 95, C6? Pen" t~ae excepclOn.~lmente u~a clara aplicaci6n de este tipo
de responsablhdad, al dIsponer: Cuando en rma o agres1n en que tomaren parte ms
de dos personas, .resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 Y91, sin
q~e co~stare qll1nes las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron
v~oIencta sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis
anos en c~o de muerte y de uno a cuah"o aos en caso de lesin". Segn la teora de
BINDlNG (C1t. por SOLER, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1961, T. I1I, pg. 148), la
purublhdad en este caso se fundar en una presuncin de autora. "Esta consecuencia
na~a atrayente ---dice el cil<!do autor-, porque las presunciones de la cofisin de u~
d~l.lto son realmente contranas a los ms ~lementales principios gue rigen la responsa-
bIlidad penal, se encuentra atenuada preclsamente porque el artIculo es ms exigente
9ue el 9ue otros cdigos contienen, al fijar la condicin sobre la cual se apoya la
ImputacIn del resultado de la ria. Exige que el sujeto haya ejercido violencia sobre la
pe.rso~~ del ofen~ido, y de ello resulta ~u~amente improbable que sea imfutado con
InJustlcla cualqUIer sUJeto ... Toda ampliacln de este concepto importa e riesgo de
conden~r a,~ujetos 9u~ no alcan~an el lmite nnimo. sobre el cual la ley funda su grave
presuncln . En la JUriSprudencIa francesa las solUCIOnes parecen contradictorias. Una
sentencia de la Cmara Criminal de la Corte de CasaC1n (22--IH-1966. Gaz. Pal.,
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 631
aplicacin de la teora objetiva del riesgo creado, por una parte, y una
orientacin marcada hacia la reparticin de los daos con un criterio de
socializacin de riesgos.
1758. a) Como aplicacin de la teora objetiva del riesgo creado, la
responsabilidad colectiva nos presenta una responsabiJ idad sin culpa. El
deber de responder no nace de una culpa en la actuacin de los sujetos
responsables que se vincule directamente con el dao causado. Los res-
ponsables podrn no ser culpables; ms an, podrn no ser autores ma-
teriales del dao.
1759. En la responsabilidad colectiva el autor del dao no resulta
individualizado, y por ello deben responder todos los que participaron en
el hecho o integraron simplemente el grupo donde se origin el perjuicio.
El hecho de su intervencin en la accin del grupo resulta entonces su-
ficiente para atribuir responsabilidad sin autora material y por consi-
guiente sin imputabilidad moral. Su individualidad se pierde en el grupo
que integra y la sola demostracin de la relacin causal del dao con la
accin del grupo impregna a todos de la responsabilidad que colectiva-
mente corresponde a ste. Su culpa, si alguna tiene, no es haber causado
el dao que permanece annimo, sino haber formado parte del grupo de
donde parti el perjuicio, y esta afirmacin no pasa de ser un giro litera-
rio de inoperancia jurdica.
1760. Esta responsabilidad colectiva de carcter objetivo, como
hemos dicho, halla fundamento en el riesgo creado por la accin del gru-
po, sea sta lcita o ilcita. Todos los que integran el grupo contribuyen
con su sola participacin en l a crear el riesgo que se traduce en el dao
annimo a un tercero 928 bis.
20-xn~ 1966) confirm un fallo que haba absuelto a cuatro personas acusadas del
incendio involuntario de una granja en la que haban pasado la noche, no habiendo
podido determinarse cul de las cuatro haba prendido fuego. Dijo la Cmara Criminal
que "ante la imposibilidad de determinar una culpa p,ersonal a cargo de uno cualquiera
de los prevenidos, la duda deba beneficiar a todos '. Sin embargo. la misma Cmara
Criminal en una sentencia posterior (7-IIl-1968, Gaz. Pat., 1968-1-319) confirm la
condena por lesiones por imprudencia de dos personas sin saberse quin las caus, por
"haber participado en una accin esencialmente peligrosa y creando, por la comn
imprudencia, un riesgo grave" (R. T.D.C., 1968, p~. 718).
92RbL~ Para LLAMBfAS ("Responsabilidad colectIva o annima", E. D., 4- VU-1979),
la responsabilidad colectiva se basa en la prudente apreciacin de los hechos probados
presidida por el buen sentido, y este fundamento tcnico revela que no es posible
632 RESPONSABILIDAD CIVIL
1761. b) La orientacin hacia la reparticin de los daos con un cri-
terio de socializacin de riesgos, se manifiesta por la participacin de to-
dos los que formaron el grupo en la obligacin de resarcir el dao, aun
de aqul del que no son material ni moralmente autores.
Se ensancha el crculo de los responsables alcanzando a todos los
integrantes del grupo en virtud de una suerte de solidaridad no en la obli-
gacin, pero s en la accin de conjunto ante los riesgos de su actuacin
comn.
1762. Es, sin duda, un paso hacia la socializacin de los riesgos
aunque limitados, en este caso, a un ncleo en el cual sus miembros no
son ajenos los unos a los otros pues los une un propsito comn, y es por
ello que, aunque no lo piensen ni lo quieran, deben asumir una respon-
sabilidad tambin comn frente a la vctima.
caracterizar a la responsabilidad colectiva como subjetiva u objetiva. lo cual depender
del tipo de responsabilidad que le cuadre al presunto responsable.
CAPfruLO XXIV
RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRDITO
1763. NOCIN. Tradicionalmente se ha considerado que el derecho
de crdito agota su virtualidad en la relacin obligatoria entre acreedor
y deudor y que, por lo tanto, solamente puede ocasionarse una lesin al
crdito por obra del deudor. Tal consecuencia se explicarla como un l-
gico corolario de la clsica distincin entre derechos reales y derechos
creditorios o personales -y por efecto del carcter absoluto de los pri-
meros y relativo de los segundos-o De tal manera que los derechos rea-
les seran protegidos contra actos de violacin de quienquiera que pro-
viniesen; en cambio, los derechos creditorios solamente podran ser
violados por el deudor mediante el incumplimiento y frente a l la ley
ampara al acreedor 9,..
Sin embargo, si se tiene en cuenta que la violacin del derecho sub-
jetivo por parte de terceros se perfila ms precisamente como lesin del
inters, est claro que ste, es decir el inters, es un aspecto comn a to-
das las categoras de derechos subjetivos y no se ve qu razn hay para
considerar configurada la violacin solamente para los derechos absolu-
tos y no para lvs derechos relativos.
1764. FuNDAMENTO LEGAL. No existen en general en el derecho
positivo normas que regulen especficamente este tipo de responsabili-
dad de terceros en relacin al perjuicio que puedan ocasionar al acreedor
de una relacin creditoria, a la que son extraos, en cuanto a la pretensin
que genera frente a su deudor ""'.
m BUSNELLI. Francesca D., La Lesione del Credito da Parte di Teni, Milano,
1963. pgs. 3-4.
9Jb El Cdi~o Civil alemn dispone en el artculo 823 que "quien dolosa o
culposamente leSiona de forma antijwdica la vida, el cuerpo. la salud, la libertad, la
634 RESPONSABILIDAD CIVIL
El esquema de responsabilidad en el caso considerado puede ser
descripto diciendo que cuando un sujeto imputable actadolosaoculpo-
samente fuera del mbito de sus propios derechos subjetivos, est obli-
gado a reparar el dao que incida sobre la situacin j urfdica subjetiva de
otro, causando al respectivo titular un perjuicio inmediato y directo 931.
Es as que el fundamento puede hallarse en el neminem laedere, de tal
suerte que quien por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est
obligado a la reparacin del perjuicio (art. 1109, Cd. Civ.). La accin
ilcita del tercero actuando en las condiciones de imputabilidad mencio-
nadas, al lesionar un inters legtimo de otro, impone responsabilidad
por este perjuicio, que rene los requisitos del dao resarcible (vase su-
pra, nro. 323).
J765, EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y
EL DAO SUFRIDO POR EL ACREEDOR. En el anlisis de la relacin causal
entre el hecho del tercero y la consecuencia daosa, es necesario exami-
nar separadamente la hiptesis del hecho lesivo del tercero teniendo
como punto de incidencia la persona del deudor, y la hiptesis en que re-
caiga sobre la cosa debida en la obligacin. En el primer caso la muerte
del deudor, por ejemplo, si se trata de una obligacin intuitu personae,
frustra la pretensin del acreedor en una obligacin de hacer. Evidente-
mente existe un nexo causal directo o inmediato respecto a los parientes
de la vctima, pero tambin una relacin causal indirecta o mediata res-
pecto al susodicho acreedor. El artculo 1079 del Cdigo Civil impone la
obligacin de reparar el dao causado por un delito, no slo respecto de
quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda per-
sona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Na-
turalmente que no puede admitirse el derecho a un resarcimiento a cual-
quiera que pudiere invocar un perjuicio. Es necesario establecer un
lmite, de tal manera que se descartara la posibilidad de que pretendan
resarcimiento aquellas personas que hayan tenido una repercusin del
hecho ilcito en su patrimonio de modo tan indirecto y remoto que el
propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona, est obligado para con e~la a la
Indemnizacin del dao causado por esto". Aunque se afirma que no es poSible la
violacin por un tcrcero de un derecho de crdito, tambin se dice que, sin embargo, en
el caso de lIinOujo directo sobre el crdito por un tercero. puede haber un dao
patrimonial O sea una autntica violacin del crdito por un tercero contra el acreedor"
(ENNECCERUS y LEHMANN, Obligaciones, T. 11_2", pg. 634).
~nl BUSNELLI, F.. op. cir" pg. 72.
RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRDITO 635
dao no resultara normalmente previsible (vase supra, nro. 1534). En
el segundo caso la responsabilidad puede surgir de la destruccin o de-
terioro por parte del tercero de la cosa cierta debida en la prestacin
cuando fuese de propiedad del deudor. Tambin aqu habra un dao di-
recto e inmediato para el deudor, que hallara as deteriorado o destruido
un bien de su patrimonio, pero tambin existir un dao indirecto y me-
diato al inters del acreedor, que ver frustrada la expectativa de cumpli-
miento sin culpa del deudor.
Descartada la hiptesis de dolo, o sea cuando la consecuencia debi
resultar segn las miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho (art. 905,
Cd. Civ.), en el supuesto de culpa ser necesario considerar en la espe-
cie si las consecuencias mediatas fueron o no previsibles (art. 904).
Puede considerarse tambin asimiladas al supuesto de incidencia
subjetiva las hiptesis de incapacidad o impedimento fsico del deudor,
ataques a su integridad fsica, privacin de su libertad, etctera. Pueden
a su vez asimilarse a los casos de incidencia objetiva del hecho lesivo las
hiptesis de hurto o destruccin del ttulo o instrumento donde conste el
crdito.
1766. Otras hiptesis muy interesantes Son aquellas lesiones al cr-
dito que resultan de hechos de terceros que tienen como punto de inci-
dencia la posicin jurdica del acreedor. Por ejemplo: a) el caso del ter-
cero, acreedor aparente (art. 732, Cd. Civ.) de mala fe que reclama y
obtiene el pago del deudor de buena fe, que resulta asliberado; b) el caso
del heredero aparente de mala fe que transfiere un crdito de la herencia
a un tercero de buena fe (art. 3430), el cual adquiere parella vlidamente
el derecho cedido; c) el caso de quien despus de haber cedido a otro su
propio crdito y antes de que la cesin sea notificada al deudor, reclama
y obtiene el pago del deudor que ignora la cesin y por ello se libera (arl.
1468). Tambin si el cedente realiza una nueva cesin a otro cesionario
y se apresura a notificarla primero al deudor cedido, perjudicando as el
crdito del primer cesionario (art. 1467).
1767. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Si el acto lesivo del terce-
ro frustra la pretensin del acreedor, puede afirmarse que el hecho ilcito
determina la prdida del derecho creditorio que constituye la prerroga-
tivajurdica de su titular. El dao constituye entonces el aniquilamiento
de un derecho patrimonial actualmente incorporado al patrimonio del
636 RESPONSABILIDAD CIVIL
acreedor. Es sin duda un dao cierto y no meramente un dao eventual.
El crdito tiene una significacin pecuniaria que forma parte del activo
del titular del patrimonio daado y el hecho ilicito del tercero aniquila el
derecho de que se trata frente al sujeto deudor. El acreedor pierde los me-
dios legales que le habran pennitido obtener de aqulla prestacin de-
bida sin que subsista responsabilidad del deudor. Surge as la responsa-
bilidad del tercero, que tiene el deber de indemnizar el dao en toda la
extensin en que el propio deudor estuvo obligado a acordar el resarci-
miento.
1768. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CIVIL. Las 111 Jornadas
de Derecho Civil, realizadas en Tucumn en 1967, aprobaron como re-
comendacin el siguiente despacho: "El tercero que mediante un hecho
ilcito impide el cumplimiento de la obligacin a favor del acreedor,
debe responder a ste por los daos y perjuicios ocasionados siempre
que se den las siguientes condiciones: a) que medie una relacin de cau-
salidadjurdicamente relevante entre el hecho ilcito y el incumplimien-
to del deudor (arts . 901 y sigs., Cd. Civ.); b) que en razn del hecho il-
cito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestacin debida por
ninguno de los medios que le acuerda el Cdigo Civil. Si la imposibili-
dad de cumplimiento fuese por insolvencia del deudor, el acreedor slo
tendr accin contra el tercero cuando el hecho ilcito de ste hubiere de-
tenninado tal insolvencia".
CAPiTULO XXV
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO
POR CONTAGIO DE SIDA
1769. SfNDROME DE INMUNO DEflCIENCIA ADQUIRIDA. Los avan-
ces de la medicina experimental han creado la ingeniera gentica como
un nuevo sector de las ciencias biolgicas, ms all de lo que constitua
hasta mediados del siglo xx la medicina preventiva y curativa de pato-
logas, muchas de ellas conocidas de tiempo atrs y otras cuya sintoma-
tologa presentaba signos insospechados en la medicina moderna que
hacan muy difcil determinar su etiologa y, consiguientemente, fonnu-
lar un diagnstico cierto y poder prescribir as el tratamiento adecuado.
Enonne repercusin mundial han tenido los primeros casos que se han
identificado como sndrome de inmuno deficiencia adquirida (sida), y
en lo que concierne a los aSpectos jurdicos, la eventual responsabilidad
por el dao ocasionado por contagio de esta fatal patologa.
1770. Antes del anlisis de los aspectos jurdicos del sida parece
conveniente considerar algunos aspectos de orden mdico, indispensa-
bles para la comprensin del tema.
El agente causal del sida es el virus HIV o virus HI (human inmu-
nodeficiency virus), o sea en francs y castellano IH (virus inmunodefi-
citario humano). Este virus altera progresivamente el sistema inmunitario
del hombre, ya que penetra en ciertos glbulos blancos, especialmente
los linfocitos T4, y los destruye. En un organismo sano, estas clulas es-
timulan el sistema inmunitario y permiten la defensa del organismo con-
tra los microorganismos, como las bacterias, los virus y los parsitos. La
desaparicin del sistema de defensa o sistema inmunitario expone al
hombre a ciertas infecciones y tambin a ciertas formas de cncer. El vi-
rus IH puede igualmente introducirse en las clulas cerebrales, atacar el
638 RESPONSABILIDAD CIVIL
sistema nervioso y provocar anomalas neurolgicas. Una persona con-
taminada por el virus IH no est necesariamente enferma de sida. Des-
pus de una contaminacin VIH se pueden suceder cuatro estadios:
a) Perodo latente (window period), que es aqul en el que se pro-
ducen anticuerpos, aunque no inmediatamente, y puede durar
entre dos o tres meses y hasta ms de un ao. En este estadio la
persona contaminada puede transmitir el virus. Sin embargo,
mientras no produzca anticuerpos no se puede detectar que sea
portador.
b) Fase seropositiva, en el curso de lacual el portador produce an-
ticuerpos que revelan la infeccin y pueden ser detectados por
un simple examen de sangre. No se manifiestan sntomas de la
enfermedad y sin embargo el portador puede contagiar.
e) Fase ARC (Aids Relaled Complex): en este estadio, adems de
la presencia de anticuerpos, se observan sntomas de morbidez,
fiebrculas, sudores nocturnos, debilidad general, prdida de
peso, afeccin de ganglios linfticos, lesiones cutneas, etc-
tera.
d) Desarrollo completo del sida (full blown aids): esta fase es la
ms grave porque el sistema inmunitario se halla destruido y da
lugar a toda clase de infecciones y diversas formas de cncer.
Despus de un diagnstico en este estadio la duracin media de
la vida del enfermo es de dos aos. La duracin del perodo de
incubacin a partir de la contaminacin hasta el desarrollo del
sida es de cinco a seis aos.
Las modalidades de transmisin del virus lli son bastante limita-
das: por la sangre o por contactos sexuales. Es decir: relacin sexual (es-
perma o secrecin vaginal), transfusin sangunea, trasplantes de rga-
nos, inseminacin artificial, utilizacin de jeringas infectadas, inyeccin
intravenosa de drogas, acupuntura, tatuajes, etctera. Es posible la trans-
misin de la madre al hijo en el tero o por la leche maternal. No est an
demostrada la transmisin por las lgrimas, la sal iva o la orina.
La epidemia del sida constituye un peligro para la salud pblica y
un desafo para la ciencia mdica. Es fundamental establecer el equili-
brio entre los intereses de los particulares y los de la sociedad: de una
parte el derecho a la libertad y al respeto de la vida privada; de otra parte,
la funcin del Estado respecto a la prevencin y la lucha contra las enfer-
medades contagiosas.
RESPONSABILIDAD POR CONTAGIO DE SIDA 639
1771 . Las cuestiones jurdicas que se suscitan por la contaminacin
del virus IH pueden ser e)laminadas desde dos pticas diferentes. En pri-
mer lugar aquella que ocurre durante la intervencin del mdico o con su
participacin, y en segundo trmino aquella que se produce fuera de todo
acto medical. Con relacin a la intervencin del profesional de la medi-
cina, la doctrina en general 932 e)lamina las siguientes hiptesis: el rol del
consentimiento del paciente para someterse a un test-VIH (anlisis sero-
lgico), el diagnstico, la comunicacin del diagnstico y el secreto pro-
fesional; el derecho a un tratamiento y la licitud de experiencias mdicas
sobre el sida y la responsabilidad por la contaminacin del virus IH en el
curso del acto mdico.
1772. La contaminacin por el virus IH se produce ms frecuente-
mente en un medio no medical que en el mbito de la actuacin del m-
dico, particularmente por el contacto sexual.
Corresponde analizar, en consecuencia, las reglas generales en ma-
teria de responsabilidad que son aplicables en caso de contaminacin; es
decir: la culpa, el dao y la relacin de causalidad.
La culpa tiene su fuente extracontractual en el articulo 1109 del C-
digo Civil. La cuestin capital consiste en saber en qu condiciones una
persona seropositiva comete un acto ilcito cuando ella contamina a otro.
La nocin de culpa se rige por el artculo 512, es decir que un compor-
tamiento es culposo a partir del momento en que no se han tomado las
precauciones que se pueden esperar de una persona normalmente pru-
dente colocada en la misma situacin del imputado. En el examen del
comportamiento prudente y atento de una persona debe tenerse en cuen-
ta la previsibilidad del dao. No se incurre en culpa sino cuando esa per-
sona hubiera previsto o podido prever la consecuencia daosa. No se tra-
ta de una previsibilidad de hecho, sino de una previsibilidad abstracta y
razonable con relacin al dao mismo y no a su importancia.
La persona imputada pudo haber actuado intencionalmente, O sea
con dolo, cometiendo as un delito (art. 1072, Cd. Civ.), o pudo hacerlo
ignorando su estado, aunque presentase un comportamiento riesgoso o
sntomas de la enfermedad, por lo cual su actuar resultaba imprudente,
es decir culposo (art. 1109). Porel contrario, no sera culposo si el impu-
tado seropositivo ignoraba su estado y no poda conocerlo por la inexis-
932 V ANSWEEVELT, Thierry, Le Sida elle Droit, Bruselas, 1990; Association Aides,
Droit el Sida, Pans, 1992.
640 RESPONSABiLIDAD CIVIL
tencia de sntomas; el dao era imprevisible y por lo tanto no habra res-
ponsabilidad de quien en esas condiciones transmiti la enfermedad.
El dalio debe ser probado por la vctima. Si sta ha desarrollado el
sida o estadio previo (ARC), ello mismo constituye la proeba del dao.
ste consiste en el perjuicio moral que resulta evidente por el dolor y la
pena de padecer la enfermedad y tambin el dao patrimonial, como los
gastos de asistencia mdica, prdida de salario, etctera. Las vctimas se-
ropositivas portadoras del viros tambin pueden demandar dao moral,
pues la contaminacin aparece como una bomba de tiempo que causa
problemas psicosociales . Para estos ltimos ser difcil reclamar dao
material directamente derivado de su estado, y la secuela del sida ser un
dao hipottico no resarcible pues no es un desenvolvimiento necesario
de la contaminacin, aunque parezca inevitable en la mayora de los ca-
sos.
La relaci6n de causalidad entre el comportamiento ilcito del de-
mandado y el dao causado debe tambin ser demostrado. La naturaleza
misma de la enfermedad bace difcil la proeba de este elemento de la res-
ponsabilidad. El perodo latente entre la contaminacin y el desarrollo
de anticuerpos, por una parte, y el perodo de incubacin entre la conta-
minacin y la aparicin de sntomas del ARC o del sida, hacen muy im-
precisa la determinacin de cul ha sido la relacin sexual causante de la
transmisin del viros IH. Solamente podr demostrar la relacin causal
quien proebe que mantena una relacin monogmica con la persona im-
putada o que tuvo una relacin una sola y nica vez.
1773. En nuestro pas la cuestin ha sido motivo de anlisis en laXI
Conferencia Nacional de Abogados, reunida en San Carlos de Bariloche
desde el 14 al 22 de octubre de 1989 bajo el tema "Repercusiones del sida
en el campo jurdico",la cual resolvi: "El contagio provocado de la en-
fermedad , especialmente por el actuar culposo de los profesionales de la
medicina, establecimientos asistenciales y tambin por el hecho de las
cosas, en cuanto a los elementos instrumentales de diagnstico y trata-
miento que puedan ocasionar la transmisin de esa enfermedad, dar lu-
gar a la reparacin del dao notorio, de especial significacin por las
consecuencias de la enfermedad; los homoterapeutas, sern especial-
mente responsables de la falta de test de la sangre a transfundir; cabe
tambin responsabilidad especial a los fabricantes de productos farma-
cuticos hemoderivados, en cuanto los mismos debern ser tratados pre-
RESPONSABILIDAD POR CONTAGIO DE SIDA 641
viamente para asegurar que estn libres del viros (HIV) antes de ser
puestos al consumo".
En la misma Conferencia de Abogados se sostuvo que "el Estado es
especialmente responsable por la omisin de las medidas preventivas en
relacin con la enfermedad, por cuanto tiene a su cargo el monopolio de
los medios generales de prevencin y tratamiento".
1774. Si bien no parece haberse cuestionado la responsabilidad ci-
vil de quien, cualquiera fuese su sexo, hubiese contagiado esta enferme-
dad a otra persona mediante el contacto sexual voluntariamente realiza-
do, se ha considerado que existe responsabilidad por los daos
materiales y morales causados al otro cnyuge como consecuencia de la
nulidad del matrimonio declarada por el ocultamiento del sida que pade-
ce uno de los contrayentes '/J'. Si el sida ha sido contrado culpablemente
despus de la celebracin del matrimonio, se considera que configura la
causal de adulterio o injurias graves previstas en el artculo 202 del C-
digo Civil, dando lugar a la reparacin de los daos causados, en caso de
mediar contagio culpable al otro cnyuge (Despacho unnime en las ci-
tadas Jornadas de Homenaje a la Dra. Mndez Costa).
1775. Finalmente, como lo expresa el profesor GuaIterio Martn
MARCHESINl 934, "frente a este flagelo que azota a la humanidad y que
conocemos con el nombre de sida, surge como nico modo de evitar su
propagacin, una mayor responsabilidad; en primer lugar, del individuo
en sus relaciones sociales, aceptando el.matrimonio monogmico y
manteniendo relaciones sexuales slo y nicamente dentro de su matri-
monio; en segundo lugar, acentuando la responsabilidad de los mdicos,
establecimientos asistenciales y obras sociales, quienes deben por todos
los medios detectar a los portadores del viros y evitar el contagio y la pro-
pagacin del mal; y, por ltimo, remarcando la responsabilidad del Es-
tado, quien debe velar por la salud de toda la comunidad ejerciendo una
accin docente en forma permanente para que se tome conciencia de la
enfermedad, sin falsos estereotipos, proveyendo y exigiendo que se
913 La Comisin Nro. 1 produjo despacho por unanimidad en las Jornadas de
Derecho Civil, Familia y SucesIOnes en Homenaje a la Dra. MarfaJosefa Mndez Costa.
934 MAROiESINl. Gualterio M., "La responsabilidad civil mdica por daos ante el
contagio del sida", en Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamanle
Alsina, Abeledo-Perrot, 1990, T. 11, pg. 177.
642 RESPONSABILIDAD CIVIL

efecten las pruebas serolgicas correspondientes toda vez que sean ne-
cesarias para detectar el virus y evitar su propagacin".

CAPITULO XXVI
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO GENTICO

1.- EL DAO GENTICO EN LA ACTNIDAD

PROCREADORA NATURAL

1776. El dao gentico es aquel que padece el ser humano en el mo-

mento de la concepcin, influyendo en su cuerpo, en su integridad fsica,
en su salud o en su psiquismo, y dando lugar al nacimiento del nuevo ser
con serias deficiencias psquicas o fsicas.
Este dao originario contrado en el instante de la fecundacin ov-
rica en una copulacin natural, puede tener por causa la transmisin de
una enfermedad infectocontagiosa por el hombre o la mujer que se unie-
ron en la relacin camal.
El tema que se debate en la doctrina y la jurisprudencia es el de la
viabilidad de la pretensin resarcitoria de hijos contra sus padres por la
transmisin de enfermedades que reconocen un origen gentico "'.
La primera cuestin que se suscita es la de determinar si la respon-
sabilidad civil en las relaciones de familia est sometida a las reglas ge-
nerales del sistema. Nosotros nos hemos pronunciado en sentido afirma-
tivo, sosteniendo que el deber de no daar enunciado en el artculo 1109
del Cdigo Civil tiene un alcance general y de penetracin en otras reas
del derecho con una fuerza expansiva que permite su aplicacin a las
ms diversas situaciones extracontractuales, aportndoles un sentido
moralizador y solidario "'.
En las Jamadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Home-
naje a la Dra. Mara Josefa MndezCosta, el Despacho "A" mayoritario

'l.5 TaBlAS, Jos. L.L., 261U1992.

Y16 Ver el Aptndice IV de esta obra, "Divorcio y responsabilidad civil",
644 RESPONSABILIDAD CIVIL
declar de lege data que "la responsabilidad civil en las relaciones de fa-
milia est sometida a las reglas generales del sistema. Los criterios de
aplicacin deben tomar en cuenta las caracteristicas del mismo, vincu-
lndolos con los intereses superiores en la constitucin de una familia y
en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad".
1777. Establecido que en el derecho de familia puede perfilarse una
situacin de dao injusto y que cabe legtimamente invocar una preten-
sin resarcitoria con fundamento en el sistema general de la responsabi-
lidad civil, existen dos cuestiones preliminares en punto al eventual de-
ber resarcitorio de los padres ante el dao gentico padecido por el hijo
procreado naturalmente.
1778. En primer lugar, se plantea la cuestin de si el nasciturus
puede o no ser considerado sujeto de derecho y por lo tanto si puede ser
titular o no del derecho personalisimo a la vida o a la integridad fsica.
Dado que la persona fsica comienza su existencia en el momento de la
concepcin en el seno materno y antes de su nacimiento puede adquirir
algunos derechos, como si ya hubiese nacido (art. 70, Cd. Civ.), es ob-
vio que no se le puede negar en tal supuesto el derecho al resarcimiento
de un dao padecido durante el embarazo de la madre y originado en el
acto de la concepcin.
En segundo lugar, es necesario establecer si se renen en el caso los
presupuestos esenciales de un esquema de responsabilidad que habilite
una pretensin resarcitoria.
A este respecto es necesario verificar si se ha producido o no un
dao al ,zasciturus, pues si no existe perjuicio nada hay que reclamar a t-
tulo de resarcimiento de un dao inexistente, tomndose innecesaria la
indagacin acerca de la ilicitud de la accin, de la imposible relacin
causal y de la existencia de un factor subjetivo de imputabilidad u obje-
tivo de atribucin cuando nada hay que imputar o atribuir como efecto
supuestamente daoso de un hecho o una conducta.
Se afirma que en un estricto sentido tcnico 937 el dao resarcible es
una lesin o menoscabo a un inters jurdico y ello se producir en un
sentido general, frente a un empeoramiento o alteracin de una preexis-
tente situacin favorable. Esta doctrina sostiene que no ex iste un estado
IlJ7 ToafAs, Jos, op. cil.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO GENTICO 645
previo de salud, modificado luego desfavorablemente por una accin ex-
terna, sino que el origen de la accin generadora de la enfermedad se
identifica con la que ha dado origen a la vida.
Esta tesis se ubica en una concepcin ontolgica del hombre con-
siderado en su individualidad tico-fsica. Desde este enfoque no hay
duda de que no existe empeoramiento de la condicin fsica o psquica
del concebido porque antes de la concepcin no era nada. La alternati va
era no nacer o nacer defectuoso.
Sin embargo, si consideramos que el destino del hombre es vivir en
sociedad, no podemos negar la realidad de su futuro, y cuando ese ser
disminuido tenga conciencia de su inferioridad y de la causa que le dio
origen, advertir su emplazamiento social en desventaja con relacin a
sus semejantes. Ello ser sin duda un grave perjuicio moral sobrevinien-
te a su nacimiento pero en relacin de causalidad adecuada con el hecho
de la concepcin. Se producir entonces un desmejoramiento de su equi-
librio emocional atentatorio de la incolumidad de su espritu al sentir la
frustracin, no de su expectativa de vida futura degradada irremisible-
mente, sino de su actual condicin humana en relacin a los que viven
con l en sociedad. No puede aqul pretender sin duda un resarcimiento
por la pri vacin de un lucro cesante que nunca pudo esperar, pero s pue-
de reclamar una reparacin compensatoria por la actual frustracin de
las satisfacciones del vivir (prjudice d'agrement), que es un dao ori-
ginado en la concepcin y que lo experimenta tardamente, cuando su
desarrollo fsico y mental lo pone frente a esa lamentable carencia.
1779. Otra tesis que consideramos inaeptable para sostener la ine-
xistencia del dao es aquella que aplica el principio compensatio lucri
cwn damno. Ella se apoya en la idea de que el ms miserable existir es
objetivamente mejor que el no existir, es decir que la infelicidad de las
deficiencias heredadas quedara compensada con el bien de la vida reci-
bida. Esta argumentacin, que encierra el absurdo de considerar la vida
como beneficio computable en el clculo de la indemnEacin, por va
del presupuesto de que el ms miserable existir es objetivamente mejor
que el no existir, conlleva tambin una presuncin en la apreciacin de
los valores en juego: nacer deficiente o no nacer '38. Esta afirmacin so-
bre el supremo valor de la vida significa adoptar una posicin dogmtica
938 BANCHIO, Enrique c., "Dao gentico y responsabilidad civil", en Responsa-
bilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bus/amante Alsina. T. n, pg. 157.
 646 RESPONSABILIDAD CIVIL
(la buenaventuranza o la dicha de vivir) antes de entrar al debate, la cual
condiciona desde ese momento el resultado final, que pierde as todo
sentido como juicio de valor.
1780. La pretensin indemnizatoria por daos derivados de la pro-
creaCIn, con fundamento en la causalidad gentica implicada en la trans-
misin de la vida humana, encuentra su primer antecedente, como lo recuer-
da BANCHIO en el trabajo citado en nota 938, en la clebre sentencia del
Tribunal de Piacenza, en 1959, que reconoci al hijo, afectado de sfilis he-
reditaria, el derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, re-
putados civilmente responsables por haberlo engendrado a pesar de cono-
cer la daosa transmisin que sobrevendra. En las citadas Jornadas de
Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Maria Josefa
.Mndez Costa, se declar por mayora que "es viable la pretensin indem-
nizatoria deducida por el hijo contra sus padres reclamando la reparacin
del dao gentico por haberlo procreado conociendo la gravedad de la
transmisin de afecciones hereditarias o infecciones que sobrevendran".
Adherimos a esta conclusin porque si aceptamos que existe el
dao (nro. 1780) no hay razn para no admitir la pretensin resarcitoria,
habida cuenta de que existen los dems presupuestos esenciales de la
responsabilidad civil.
11.- EL DAO GENTICO EN LA PROCREACIN
ASISTIDA O ARTIFICIAL
1781. El manipuleo de elementos genticos y la creacin extracor-
prea de la vida humana suscitan cuestiones ticas, filosficas y religio-
sas que se hallan fuera del mbito jurdico dentro del cual tratamos la
cuestin de la responsabilidad civil por los daos que la ingeniera gen-
tica o biotecnologa pueda ocasionar a los seres humanos involucrados
en la procreacin artificial. Desde luego que en las ms diversas tcnicas
que se aplican actualmente en estos procesos de creacin de la vida, exis-
te el protagonismo asistencial del mdico, quien ms all de ayudar a la
madre en el acto del alumbramiento del hijo, de preservar la salud de sus
semejantes, de contribuir a prolongar la vida y retardar la muerte, tiene
tambin hoy la trascendente funcin de "seor de la vida""', irrumpien-
9J9 La expresin "seor de la vida" ha sido tomada de la cita que hace BANCHJO en
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO GENTICO 647
do con sus tcnicas en la estricta intimidad de la relacin de pareja y pro-
poniendo mtodos alternativos de procreacin.
1782. Resulta as que frente a los adelantos que se han producido en
la medicina gentica, ante los casos de esterilidad femenina o infertili-
dad masculina, y teniendo en cuenta que ha sido superada la idea de que
la concepcin slo poda producirse en el seno materno y mediante la re-
lacin sexual de un hombre y una mujer, 110S hallamos inmersos en la
otra realidad: ya no es necesaria la cpula para que se produzca la pro-
creacin, o pudiera ser que quien sea portadora del embarazo no haya
aportado el material gentico para la gestacin "".
1783. Las ms conocidas tcnicas biogenticas con potencialidad
daosa por la eventual conformacin gentica del nasciturus, sea por de-
ficiencias fsicas (orgnicas o funcionales) o por enfermedades infeccio-
sas o hereditarias, son las siguientes:
a) Inseminacin artificial homloga (lAC), con material gentico
masculino del marido o compaero de pareja.
b) Inseminacin artificial heterloga (IAD), con esperma de un
tercero (donante).
En estos dos casos -a) y b)- Ia fecundacin corprea se obtiene
sin cpula.
c) Fecundacin in vitro (FVI) O en laboratorio, sea homloga o
heterloga segn los supuestos de aporte del elemento mascu-
lino de la pareja o de un tercero donante. La fecundacin en este
caso, o transferencia de preembriones, se practica en vida o
despus de la muerte del aportante del semen.
d) Fecundacin in vi/ro con donacin de vulo.
En estos dos casos -<) y d)- obtenidos los vulos fecundados se
trasladan al tero.
e) Transferencia intratubaria de gametos (TIG o GlFI) para que
la fecundacin se produzca internamente en el rgano feme-
mno.
el trabajo mencionado en nota 938, a1 referirse a PANTALEN PRIETO, F., quien la
alribu,:e a GRIESEN IR., 1984, pg. 226.
) B1SCARO. Beatriz R., "Las nuevas formas de reproduccin humana", LL,
Actualidad. 7 IV 1992.
648 RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO GENTICO 649

f) Donacin de embriones concebidos con elementos genticos la normalidad de ste no comporte riesgo alguno de transmisin de pa-
ajenos a los receptores, los cuales son donantes altruistas o no. tologas o de malformaciones fsicas, orgnicas o funcionales. Ms all
g) Maternidad subrogada o cesin de tero. Comprende el su- del mtodo elegido y del material empleado, el mdico compromete gra-
puesto en que el embrin de una pareja es implantado en el te- vemente su responsabilidad en caso de "mala praxis", pues debe poner
ro de otra mujer que lleva a cabo el embarazo para entregarlo a al servicio de esa actividad profesional toda su ciencia y su experiencia,
quien ha aportado el embrin. adems de la atencin, cuidados y diligencias propios de la delicada mi-
sin que asume en el proceso gestativo de la vida humana.
1784. Todos estos supuestos que se realizan necesariamente con in-
tervencin de mdicos especialistas en estas clases de tcnicas biogen-
ticas, comprometen la responsabilidad civil de estos profesionales por
los daos que puedan resultar a quienes se sometan a estos tratamientos
y tambin por las consecuencias daosas que puedan resultar para el nas-
citurus.
La responsabilidad profesional en estos casos es contractual, pues
el profesional mdico ha convenido expresamente con la pareja el tipo
de tcnica biolgica a aplicar para suplir la insuficiencia gentica de
sta; difcil resulta discernir si la obligacin del mdico es de medios o
de resultado '''. La autora que citamos en la nota expresa que en la pres-
tacin podan distinguirse dos estadios o etapas: 1) en la obligacin de
efectuar la indemnizacin artificial a una paciente el profesional no ga-
rantiza ningn resultado; no asegura el xito del embarazo; TI) cuestin
ms delicada (y que hace al tema de los daos ocasionados a la paciente
por malformaciones del nasciturus) concierne a la determinacin del
tipo de obligacin que asume el mdico en cuanto a la seguridad del ma-
terial y sus futuras consecuencias genticas. En este supuesto se estara
en presencia de una obligacin de resultado que pone a cargo del mdico
la prueba de la falta de culpa para liberarse de la responsabilidad.
Los distintos aspectos de la eventual responsabilidad del mdico
estn en relacin con los deberes que asume en cada caso, segn la tc-
nica biolgica que se obliga a aplicar frente a la paciente que requiera su
intervencin. En este sentido debe hacer un diagnstico preciso sobre la
insuficiencia orgnica o funcional de la pareja para realizar la cpula o,
en su caso, para generar la vida embrionaria en condiciones normales. Le
corresponde tambin aconsejar el tratamiento adecuado cuidando de que
la tcnica a utilizar sea la ms idnea y experimentada. Es tambin deber
del mdico seleccionar el material gentico a emplear asegurndose que

941 MESSINA DE EsTRELLA GUT~RREZ, G. N., La Responsabilidad Civil en la Era

Tecnolgica, 1989, pg. 146.
 CAPITULO XXVII
BIOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL.
LAS NUEVAS TECNOLOGAS BIOMDICAS
FRENTE A LA TICA Y EL DERECHO

1.- EL MARCO TICO Y LEGAL DE LA CONDUCTA

1785. Las actividades humanas se desarrollan dentro de un marco

tico y legal que regula la conducta individual y disciplina el comporta-
miento social de cada uno, en el mbito de la convivencia con sus seme-
jantes 9".
Es propio de la conciencia moral que ella gue al hombre a la reali-
zacin del bien como un imperativo categrico de la filosofa kantiana.
La tica tiene por etimologa el trmino griego Ethikos, que en latn quie-
re decir lo que es "moral". La tica es, en efecto, la ley moral, o sea la ley
no escrita. De manera simtrica y recproca, el derecho escrito procede
de la tica y sta tiene por formulacin el derecho. En resumen, la tica
suple al derecho, del cual es el fundamento 943.
Cuando el marco tico es sobrepasado y la accin individual com-
promete el inters ajeno, penetra en el mbito del derecho, cuyas normas
regulan relaciones bilaterales e impone al infractor sanciones heterno-
mas y coercitivas.
La tica trasciende as de la responsabilidad moral que conlleva la
sancin autnoma de la conciencia, a la responsabilidad jurdica que
conduce a la compulsin propia de la sancin legal, sea sta criminal o
meramente civil.

942 BUSTAMANTE ALSINA, J", "Biotica y responsabilidad", en La Responsabilidad.

Homenaje al Profesor Doctpr Isidoro H. Goldenherg, Abeledo-Perrot, 1995. pg. 37.
943 SAVRY. Roben, L'Etique Medicale el sa Fonnulacin Juridique. Montpellier.
1991, pg. 13.
652 RESPONSABILIDAD OVIL
ll.- LA :TICA MDICA
1786. La prctica de la medicina, que es la ciencia y el arte de curar
a los enfermos y preservar su salud, significa para el profesional que se
dedica a esa noble tarea el deber de desplegar una actividad tcnicamen-
te perfecta y someterse a la disciplina tica propia de su profesin.
La medicina, como otras profesiones, tiene una deontologa propia
acorde con los actos que cumple quien se dedica a ella. Particularmente
las reglas de conducta de una profesin son definidas por los Cdigos de
Deontologa. La expresin "Deontologa" proviene del griego Deontos-
lagos, que significa "ciencia o tratado de los deberes".
La tica mdica es tan antigua como la medicina misma. Los prin-
cipios deontolgicos tradicionales tienen por fundamento el respeto de
la dignidad de la persona, su vida, su integridad, su salud individual y co-
lectiva.
En oportunidad de escribir el prlogo a la primera edicin del libro
Responsabilidad Civil de los Mdicos, del Dr. Alberto J. BUERES, en
abril de 1979, expresamos que una de las ramas de la ciencia que ha te-
nido mayor desarrollo en el curso de nuestro siglo ha sido la medicina.
Es as, dijimos, que las pacientes investigaciones de laboratorio han am-
pliado el campo de la patologa con el descubrimiento de nuevas enfer-
medades, as como la precisa determinacin de su etiologa, y con ello la
posibilidad de diagnsticos ciertos y teraputicas adecuadas. Los ade-
lantos tecnolgicos han permitido intervenir rganos antes inaccesibles
y aplicar tratamientos quirrgicos y clnicos con la casi certeza de su re-
cuperacin. Toda esta extraordinaria transformacin ha permitido afir-
mar en 1966, en el rapport del profesor Jean BERNARD en el TI Congres
Intemational de Morale Mdicale celebrado en Pars en aquel ao, que
"si un mdico se hubiese dormido en 1930, y despertase en nuestra po-
ca, no reconocera nada de su experiencia pasada".
1787. La explosin tecnolgica de las ultimas dcadas, en el terre-
no de la biologa molecular, ingeniera gentica, fertilizacin asistida y
trasplantes de rganos, hace que se pueda crear vida y actuar sobre la
muerte. Es moti vo actua lmente del anlisis cientfico y tico el llamado
"Proyecto Genoma Humano", cuyo objetivo es la descripcin de un li-
bro biolgico del ser humano, o sea construir un mapa gentico de ste,
en un intento a escala mundial de cartografiar y secuenciar el genoma
BIOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 653
humano completo. La palabra "genoma" implica el total de la suma de
genes de un organismo; o mejor dicho, un sistema integrado, estructural,
funcional y evolutivo que obedece a reglas concretas que constituyen un
cdigo genmico. La importancia del proyecto es indiscutida. Se ha di-
cho que en la actualidad, la secuenciacin del cido desoxirribonucleico
(ADN) nos permite atacar enfermedades humanas, combatir problemas
ecolgicos o estudiar su evolucin; en el futuro, la biologa molecular
nos dar la posibilidad de conocer aquellos genes que todos tenemos en
comun, as como los que son distintos en cada individuo ....
La tica mdica en el mbito de aquella actividad profesional hu-
manista, paternalista y liberal, se hallaba disciplinada en cdigos de ti-
ca, como el aprobado en nuestro pas por la Confederacin Mdica de la
Repblica Argentina el 17 de abril de 1955. Esa medicina, desarrollada
hasta mediados del siglo xx, era bsicamente humanista porque atenda
a la salud del cuerpo sin olvidar la dignidad del hombre que se define por
su espritu y su inteligencia; era paternalista, pues en la relacin mdico-
paciente prevaleca la autoridad cientfica del primero, que dispona
como un padre lo mejor o ms conveniente para la salud del enfermo; y
era liberal porque la asistencia mdica se basaba en la libre eleccin del
mdico por parte del paciente.
El ejercicio de la medicina pas adems a tener un carcter social
cuando la asistencia hospitalaria gratuita se puso a disposicin de quie-
nes carecan de recursos para pagar el honorario profesional y dems
gastos inherentes al tratamiento y la internacin.
Las obras sociales y la medicina prepaga son las ms modernas al-
ternativas para el cuidado de la salud colectiva con un costo moderado,
pero limitando aquellos principios humanista, paternalista y liberal que
han caracterizado el ejercicio de la medicina desde Hip6crates.
El artculo 10 del Cdigo de tica citado dispone que en toda actua-
cin el mdico cuidar de sus enfermos atenindose a su condicin hu-
mana y no utilizar sus conocimientos mdicos contra las leyes de la hu-
manidad. Al referirse en el artculo 109 a la responsabilidad profesional
expresa que "todo mtodo o teraputica podr aplicarse si temor cuando
se han cubierto todos los requisitos mdicos establecidos para su aplica-
cin".
' " KEMELMAlER de CARLUCCI. Afda. "Aspectos jurldicos del Proyecto Genoma
Humano", E.D . t. 153, pg. 928.
654 RESPONSABILIDAD CIVIL
Estas normas deontolgicas, as como las disposiciones legales en
orden a la responsabilidad moral, civil y penal de los mdicos, eran ra-
zonables y suficientes en el campo de la prctica profesional y de la in-
vestigacin cientfica hasta mediados del siglo xx.
Pero, como lo hemos expresado ms atrs, las cue;tiones que abar-
ca hoy la investigacin cientfica en el campo de la biologa molecular
y la prctica de asistencia de pacientes mediante el uso de una avanzada
tecnologa, demuestran que la tica mdica de. hoy excede las normas de
la deontologa contenidas en los Cdigos de Etica Profesional, cuyo in-
cumplimiento conduce a los infractores ante tribunales de conducta pro-
fesional integrados por sus pares. La investigacin biolgica est puesta
en riguroso examen desde que se analiza a nivel tico, poltico, social y
jurdico el llamado Proyecto Genoma Humano, que tiene por objetivo,
como hemos dicho, la descripcin de un libro biolgico del ser humano.
Estos y otros problemas ms de la moderna tecnologa aplicada a la
investigacin cientfica ya la prctica de la medicina, constituyen el ob-
jeto de la biotica como ciencia que estudia y determina los principios
que deben regular la conducta humana ante esta nueva problemtica
frente a la moral, y no resulta ajena a la necesidad de la normativajur-
dica que constituye el ms firme apoyo por su carcter coactivo para po-
ner un lmite razonable a los avances cientficos, imponiendo el respeto
a la vida y a la dignidad del hombre.
IIl.- LA BlOTICA y LA FlLOSOFfA MORAL
1788. La biotica es la parte de la filosofa moral que ensea que la
vida humana tiene un valor y una dignidad superiores y exclusivas en re-
lacin a los dems seres vivientes. El hombre tiene un alma espiritual
que se deduce de su racionalidad y de sus sentimientos, todo lo cual, al
conferirle la facu Itad de optar, lo hace libre y responsable.
La palabra "biotica" est compuesta de dos races griegas que alu-
den a dos magnitudes de profunda significacin: bio (vida) y echos (tica
o valores humanos). Ha sido utilizada por primera vez en 1971 porR. VAN
POTIER "", y es definida como "el esudio sistemtico de la conducta hu-
945 Conf FAOOT L'ARGEAULT. L'Homme Bioique. Por /me Donrolog)e de la
Rtclu!rclU! sur le Vivanl, Maloine. Paris, 1985; ct. por BOURGEAULT, Guy, L 'Etique el
le Drolt, Bruxelles. 1990.
BIOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 655
mana en el rea de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en
cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y los prin-
cipios humanos" "'.
Como observa el profesor MAlNETTT ''', "han convergido aqu por
un lado la revolucin biolgica con su impacto tecnolgico sobre la vida
humana y por otro se puede apreciar el concurrimiento de la filosofa
prctica y la tica filosfica por los asuntos pblicos de la sociedad de-
mocrtica, moral mente secular y pluralista".
La biotica como disciplina del conocimiento biolgico aplicado a
la mejora de la calidad de vida, abarca un campo ms amplio que el de
la tica mdica tradicional. Se propone introducir en la nueva realidad
cientfica biomdica los principios ticos que conducen a la humaniza-
cin de la ciencia, orientndola hacia el respeto de la dignidad del hom-
bre como ser tico fsico, que es la sntesis del alma y el cuerpo.
En el estado actual de la civilizacin se proclama el respeto a la dig-
nidad del hombre como un principio universal e inviolable. En el enun-
ciado de los derechos humanos se comprende el derecho a la vida, a la sa-
lud, a la integridad corporal, a la libertad y al honor personal, adems de
todos aquellos atributos inseparables de la condicin humana que el or-
denamiento jurdico reconoce como derechos subjetivos de la persona-
lidad '''.
El proyecto tecnolgico aplicado al campo biomdico ha forzado
una renovacin de la reflexin tica y de su problemtica, particular-
mente en orden al sentido de la vida y al precio de la salud, a los derechos
de las personas y al respeto de su autonoma, a las responsabilidades in-
dividuales y profesionales, as como a las decisiones sociales y polticas.
La pregunta que se formulan los bioeticistas es dnde se ubica esta
disciplina? Las respuestas son varias "'.
Para algunos es una prolongacin o una simple puesta al da de la
antigua moral mdica. Para otros, la biotica es a veces ambiciosamente
presentada, como una tica de la vida. Finalmente, otra escuela de pen-
94f> REICH, W .T., "Tntroduction", Enc)'clopedia 01 Bioethics, New York, 1978, cit.
por MaNGR, en Persona Hwnana y Procreacin Artificial. Madrid, 1988.
941 MAINEITI. Jos A.. cit. por HOOFr, Pedro F., en "Biotica y derecho", E.D .. t.
132, pg. 872.
948 BuSTAMANTE ALSrNA, J., "La responsabilidad de los mdicos como una cuestin
social", L.L. t. J 993-C. pg. 892; Responrabilidod Civil y otros Estudios, Vol.lII, 1995.
949 BOURGEAULT, Guy. L'tique el te Droit lace aux Nouvelles TechnoJogies
8io-Mldicales, Montreal. 1990.
656 RESPONSABILIDAD CIVIL
samiento la considera como una aproximacin nueva. orientada hacia la
toma de decisiones frente a problemas ticos derivados de la utilizacin
creciente de las tecnologas que conciernen directamente a la vida huma-
na y a la salud.
1789. Compartimos el criterio de quienes consideran que la bioti-
ca es una prolongacin de la antigua moral mdica que. manteniendo las
bases disciplinarias de la clsica deontologa hipocrtica. incorpora
principios nuevos a las nuevas cuestiones que plantea el desarrollo tec-
nolgico en la ciencia de la vida y la salud.
La preocupacin por los principios fundamentales que justifican
esta nueva valoracin tica de la conducta humana en el rea de la vida
y la salud. ha comenzado antes de la explosin tecnolgica. mediante la
revalorizacin de la relacin mdico-paciente a la luz de una tica que
privilegia los principios de beneficencia, autonoma y justicia.
El principio de beneficencia consiste en hacer el mayor bien con el
menor dao posible. es la virtud de actuar en favor del que sufre. En la
medicina paternaJista el mdico detenta el poder en la relacin mdico-
paciente. pues se reputa que aqul. en virtud de sus conocimientos cien-
tficos y del principio de beneficencia. es quien debe decidir lo que ms
conviene al paciente.
En las ltimas dcadas. en las sociedades pluralistas de base demo-
crtica. aparece el paciente como un sujeto o agente moral. Resulta in-
dispensable comprender que en el nuevo esquema de la relacin. el en-
fermo no es ya un sujeto pasivo. sino activo. sobre quien debe aplicarse
el principio de beneficencia. El paciente es otro sujeto moral distinto del
mdico. y con esta idea comienza a esbozarse el "principio de autonoma
del paciente" como expresin de la libertad moral del hombre 950. Unida
a esta concepcin de la autonoma del enfermo. se desarrolla la idea con-
sustanciada con ella segn la cual para que el paciente decida debe estar
informado adecuada y verazmente. sin coaccin y sin tener competencia
plena en punto a su capacidad de discernir y comprender responsable-
mente la decisin que adopta.
Entre el principio de beneficencia y el principio de autonoma pue-
de producirse una tensin fundamental que tiene su origen en la diferen-
liSO LaVARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E., Procreacin Humana Artificial: un
Desafio Bioltico. Bs. As . 1995, pg. 16.
BlOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 657
cia existente entre respetar la libertad y garantizar a la vez los intereses
ms legtimos de las personas.
Alguna doctrina '51 considera que cuando las premisas compartidas
por todos son insuficientes para servir de marco a una determinada inter-
pretacin de la vida moral. y cuando los argumentos racionales no pue-
den por s solos establecer defmitivamente tales premisas. los hombres
no disponen de otro medio que el mutuo acuerdo para elaborar una es-
tructura moral comn.
Nosotros no compartimos este criterio. porque nadie puede asegu-
rar que en tales emergencias se ha de lograr una solucin satisfactoria de
mutuo acuerdo. En el marco de la proteccin del derecho a la vida. se
subsumen el derecho a la proteccin de la salud y la integridad corporal.
Si el paciente niega el consentimiento, el mdico no puede intervenir.
bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su
voluntad. y que ha sido cabalmente informado de la ndole de la inter-
vencin y sus secuelas. El principio de autonoma no debe ceder ante el
principio de beneficencia. aunque medie amenaza para la vida. porque el
paciente asume conscientemente esa responsabilidad. ante una incierta
sobrevivencia llena de padecimientos. insuficiencias y limitaciones 95'.
Tambin la sociedad interviene directa o indirectamente transfor-
mndose en nuevo agente moral ,s]. Todos en alguna medida. desean ac-
ceder a una atencin de la salud que resulte justa. Es as que la sociedad
procura orientar su accionar para que la asignacin de sus recursos resul-
te distributivamente justa a toda la comunidad. pretendiendo "dar a cada
uno lo suyo" "'.
Este ltimo fundamento es el que justifica el tercer principio bio-
tico. o sea el principio de Justicia". que predica una adecuada distribu-
cin social del cuidado mdico. mediante la asignacin de recursos en
forma equitativa para toda la comunidad.
951 'fRIsTRAM ENGELHARDT. H., Los FUlldillnentos de la Biotica (orig.: The
FowuJations 01 Binelhies), trad. castellana, Barcelona, 1995.
952 BUSTAMAtrrE ALSINA. J. "La voluntad de cada uno es el solo rbitro para decidir
una intervenci6n en su propio cuerpo". nota al fallo de la CNCiv., Sala "H". 21-11-1991,
LL, t. 199 I-B, pg. 363. Del mismo autor: Responsabilidad Civil y olros Estudios, Vol.
U. p. 201, Bs. As., 1992.
~, J"oY ARTE YROTONDA, op. cit., en nota 950. pg. 17.
9S4 -este es uno de los preceptos de la justicia que desde la poca romana inspiran
esta maraviJJosa virtud 'lue hace posible la convivencia entre los hombres (Ul.PlANO.
Digesto del Emperador usriniano, Parte Primera, Libro l. Ttulo 11, trad. de Garca del
Corral, Barcelona, 1889).
658 RESPONSABILIDAD CIVIL BIOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 659

1790.. Con los nuevos descubrimientos de la alta biotecnologa, que
hacen posible reproducir y modificar la vida en su configuracin gen-
tica, se est avanzando sobre horizontes desconocidos, no slo para las
ciencias naturales y la medicina, sino tambin para la tica y el dere-
cho 9H,
Las adquisiciones cientficas modernas especialmente en el campo
biolgico, quirrgico e informtico, que han ampliado considera-
blemente el mbito de las intervenciones posibles en materia humana, se
plantean cuestiones totalmente nuevas '''o
En lo que concierne a la nueva rama de las ciencias biolgicas que
comporta la aplicacin de la hoy llamada ingeniera gentica o biotecno-
loga a la realidad existencial del hombre en los diferentes estadios de la
vida desde que ella comienza hasta que termina, conlleva como lmite
natural los postulados bioticos de la filosofa prctica.
IV.- LA 8IOf/CA y EL DERECHO
1791. No resulta, sin embargo, suficiente para satisfacer una aspira-
cin de justicia el reproche de conciencia individual o la sancin de un tri-
bunal de conducta profesional, cuando la transgresin bioticacompromete
la seguridad comn y la salud pblica o lesiona legtimos intereses indivi-
duales. Se impone entonces la necesidad de '~uridizar" (valga el neologis-
mo, que ya est adquiriendo carta de ciudadana en el lenguaje de la bio-
tica) o convertir en normas jurdicas aspectos diversos y delicados de la
biotecnologa que alcanzan a agraviar la moral colectiva y a daar respeta-
bles intereses particulares, lo cual justifica sancionar legalmente las con-
ductas culposas o dolosas de los responsables. El pasaje de la tica al dere-
cho implica la necesidad de la ley. "Entre el fuerte y el dbil, entre el rico y
el pobre, es la libertad que oprime y es la ley que libera" 9S7.
Si bien el derecho y la tica comparten la bsqueda de las solucio-
nes axiolgicamenle ms valiosas, slo al derecho le compete traducir
principios y valores compartidos en reglas de observacin obligatoria
para toda la sociedad. Sin embargo, no debe incitarse la actividad legis-
l'ati va para convertir todos los principios de la biotica en normas jurdi-
cas que bajo la amenaza de responsabilidades legales, inhiban el progre-
so de la investigacin cientfica. Louise Brown ha cumplido 18 aos de
vida el 25 de julio de 1996; es feliz y goza de buena salud.
Refirindose a las nuevas fronteras de la moderna ingeniera gen-
tica, se puede afirmar que el hombre tiene hoy en sus manos el poder de
controlar su evolucin gentica y que esta facultad reclama un gran sen-
tido de la responsabilidad, tan pronto se acepte que no todo 10 posible, re-
sulta al mismo tiempo lcito o humanizador. La regulacin normativa,
dentro del rgimen de libertad, indiscutiblemente considerado como el
ms favorable al progreso de la investigacin cientfica, deber inspirar-
se sobre los principios fundantes de la nalUraleza del hombre que condu-
cen a la proteccin de su dignidad. Al propio tiempo deber contemplar
que los lmites que pudieren sealarse no cierren el camino del saber
cientfico, considerado como patrimonio de la humanidad ,"o

95!1 BAr:lCHIO, Enrique c., citando a EsER. Albin. "El Proyecto Genoma Humano
frente a la tica y el derecho", en Estudios en Honor de Pedro J. Frlas Vo1. III Crdoba
1994. ' , ,
~j6 El ms pre~tigioso consej.o cientfico britnico, el Nuflield Council oi Bioethics,
deCIdi d~larar lica la proouccI6n de animales con genes -humanos, ante la desespe-
rant~ neceSIdad de rganos para trasplantes (La Naci6n, 9-IlI-(996). Ello significarla la
mampulacln de genes humanos para obtener por clonacin, la reproduccin de anima-
9511 BANCHlO, Ernesto c., op. cit. en nota 955. El destacado jurista menciona una
les, cuyos rganos podran servir para la coru;tituci6n de un banco o granja que
mantendra los clones en estado vegetativo a la espera de que sea necesaria la donacin importante.y moderna bibliografa sobre la problemtica tica de las nuevas formas de
de un determinado rgano. reproduccin humana. la manipulacin genmica y la tcnica de clonacin aplicada al
'51 SAVRY, R.. op. cit. en nota 943, pg. 129. hombre.
 CAPITuLO XVIII
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL'

1.- CONCEPTO

1792. Toda actividad humana individual O colectiva que ataca los

elementos del patrimonio ambiental causa un dao social por afectar los
llamados "intereses difusos", que son supraindividuales, pertenecen a la
comunidad y no tienen por finalidad la tutela del inters de un sujeto en
particular, sino de un inters generala indeterminado en cuanto a su in-
dividualidad. El dao as ocasionado es llamado por algunos autores
"dao ecolgico", pero en realidad es ms apropiado llamarlo "dao am-
biental", por ser ms abarcativo y comprensivo del ecolgico ''', reser-
vando aquella expresin para el dao que ataca los elementos biticos y
abiticos de la biosfera.
Debemos, sin embargo, aclarar que "dao ambiental" es una expre-
sin ambivalente, pues designa no solamente el dao que recae en el pa-
trimonio ambiental que es comn a una colectividad, sino que se refiere
tambin al dao que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet)
a los intereses legtimos de una persona determinada.
El dao ambiental ocasionado a los llamados intereses difusos es
de la incumbencia de las autoridades gubernamentales, las cuales en el
ejercicio de sus poderes de polica de seguridad, salubridad y bienestar
de la comunidad debe preservar la calidad de vida del hombre, su exis-
tencia, su salud, su integridad fsica y moral y sus valores culturales. Para
lograr esos fines el Estado debe dictar las normas legales pertinentes en

Para un desarrollo amplio del tema remitimos a nuestra obra Derecho Ambiental -
Fundamentaci6n y Normativa, Abeledo-Perrot, Bs. As .. 1995.
959 PrGRETTl, Eduardo y otros. La. Responsabilidad por Dao Ambiental. Centro
de Publicaciones Jurdicas y Sociales, Bs. As ., 1991, pg. 26.
 662 RESPONSABILIDAD CIVIL
el mbito de sus competencias nacional, provincial y municipal, segn
los casos, y hacerlas cumplir por medio de la autoridad pertinente admi-
nistrativa o judicial.
1793. Como fenmeno social la problemtica ambiental ha sido
asumida por la humanidad en pocas relativamente recientes y es rigu-
rosamente contempornea. Recin a mediados del siglo xx se ha forma-
do una conciencia general de la gravedad del problema y se ha hecho una
valorizacin ~fectiva de los factores ecolgicos y culturales que consti-
tuyen el medIO ambIente, o sea el entorno del hombre, que ste tiene el
deber de preservar y cultivar porque l mismo es parte de la naturaleza.
A partir de esta toma de conciencia universal se ha producido un movi-
mIento generalizado de los pases ms desarrollados para institucionali-
zar la proteccin del medio ambiente y la preservacin de los recursos
naturales.
Numerosas declaraciones internacionales han reafirmado los dos
principios bsicos, que consisten en mejorar la calidad de vida que per-
mIta al hombre una existencia apta y digna, y promover un desarrollo
sustent~ble para satisfacer sus necesidades presentes sin comprometer
las POslblhdades de las generaciones futuras para satisfacer las suyas.
Sobre la base de estos principios los Estados modernos estn estructu-
rando un sistema jurdico de tutela ambiental, mediante la estrategia de
la normatlvldad de la conducta individual y el indispensable protagonis-
mo de los poderes pblicos en la cooperacin y control de aplicacin de
los medios tui ti vos que aporta la moderna tecnologa.
Si bien es verdad que existe actualmente un firme convencimiento
ciudadano sobre la conveniencia de someterse a la preceptiva del nuevo
derecho, no, es menos cierto que debe arraigar en la conciencia popular
una fuerte etlca ambIental para lograr un general y espontneo acata-
rruento a los principios que constituyen su fundamento normativo.
II.- ORDEN PBLICO AMBIENTAL
. 1794. El orden pblico es el conjunto de instituciones y reglas des-
tmadas a mantener en un pas el buen funcionamiento de los servicios
pblicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares,
y cuya ap]cacln en las convenciones no puede ser en principio excluida
por los contratantes. Se hallan vinculadas de tal manera con la civiliza-
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL 663
cin de un pas, que los jueces de ste deben aplicarlas con preferencia
a la ley extranjera, aunque stas fuesen admisibles segn las reglas ordi-
narias de los conflictos de leyes "".
Se consideran de orden pblico todas las normas o disposiciones
adoptadas por la autoridad pblica que tienen por objeto el manteni-
miento del orden, la seguridad de las personas, el respeto de la propie-
dad, la moral y la salubridad pblicas 96'.
La preocupacin universal por el medio ambiente se halla actual-
mente comprendida entre estos objetivos tradicionales que constituyen
el concepto de orden pblico. La multiplicidad y amplitud de las norma-
tivas que se dictan en los Estados modernos en materia de proteccin de
la naturaleza tienen por fin tanto preservar la calidad de vida mediante la
tutela del ambiente, como promover el desarrollo sustentable respetando
la diversidad de las especies para evitar su extincin y haciendo un uso
racional de los recursos naturales para poder legarlos a las futuras gene-
raciones. Todas estas reglas nuevas tienen por objeto compeler al hom- .
bre a respetar las leyes biolgicas y el equilibrio ecolgico '''.
El contenido del orden pblico vara con las creencias y las nece-
sidades de la sociedad, y es la expresin de un consensus. Se puede con-
siderar que desde el advenimiento de una poltica del medio ambiente y
el reconocimiento del inters general por ella, se asiste a la emergencia
de un orden pblico nuevo que tiene por fin la proteccin ambiental "'.
La consecuencia ms significativa de este reconocimiento, es que
el orden pblico ambiental debe ser tenido en cuenta en toda ocasin o
decisin pblica o privada que conlleve un riesgo de impacto sobre el
medio ambiente.
El orden pblico ambiental tiene una significacin ms amplia que
aquella que expresa el orden pblico ecolgico. El concepto de medio
ambiente comprende toda la problemtica ecolgica general y, por su-
puesto, el tema capital resulta ser el de la utilizacin racional de los re-
cursos naturales que se encuentran a disposicin del hombre en la bios-
fera. Dado que el ambiente es una parte de la naturaleza, se busca una
poltica de tutela ambiental en su totalidad. Ex.isten mltiples estrategias
%O CAP1T ANT. Henri, Vocabulario Jurdico, trad. cast. de Aquiles H. Guaglianone.
Depalma. Bs. As., 1961.
961 Busso, Eduardo B., Cdigo Civil Anotado, T. 1, pg. ID, Bs. As., 1958.
962 BuSTAMAJ\'TE ALSfNA, J., "El orden pbliCO ambIental". L L. supoesp.. 15XI ~
J995;,!l'\g. 31.
PRIEUR, Michel, Droir de I'Environnement, 2- ed., Dalloz. 1991, pg. 57.
664 RESPONSABILIDAD CIVIL
proteccionistas sectoriales que van ms all del mbito puramente natu-
ral y persiguen as preservar la obra humana en sus aspectos estticos,
paisajsticos, urbansticos, etctera, con miras a asegurar tambin la per-
manencia secular de las expresiones culturales a travs de la historia de
la humanidad ....
111.- EL DERECHO AMBIENTAL COMO UNA NUEVA
RAMA DEL DERECHO
1795. El derecho ambiental se estructura sobre principios propios
que se hallan en plena formacin . Es una nueva rama del derecho porque
tiene una problemtica singular y sus caractersticas especficas permi-
ten hablar de una identidad propia, dentro de los sistemas jurdicos "'.
En virtud de ello, est perfectamente justificado hablar de derecho
ambiental, cuya esencia est en el principio de orden pblico que impone
la necesidad de tutelar el medio ambiente y preservar los recursos natu-
rales, para asegurar la calidad de vida de la especie humana y preservarla
para las generaciones futuras. La dignidad del hombre exige un nivel de
vida digno y decoroso, haciendo frente alas desbordes de una tecnologa
desenfrenada y al crecimiento de la poblacin con sus secuelas de enor-
mes presiones ecolgicas sobre el medio natural "'.
Esta nueva visin del derecho deber contar en su esencia con una
realidad dinmica que no puede permitirse desconocer, puesto que, a
contrario sensu, se expone a priori al grave peligro de no poder cumplir
adecuadamente su funcin ordenadora de lo ambiental. Se deber con-
cebir a este derecho como un sistema pluridimensional de medidas de
gestin, planificacin, ejecucin y vigilancia que sean confluentes y de-
terminantes en el logro de las metas fijadas.
As, en un devenir interdisciplinario e integrado de diferentes me-
didas, se podr garantizar el equilibrio y la armona entre hombre y am-
biente. Es por ello que la proteccin del ambiente no es competencia ais-
lada de una u otra materia. Las medidas preventivas poco pueden ser
tiles si no son actuadas de modo compulsivo en los casos necesarios, re-
964 BUSTAMANTE ALSINA, J. op. cit. en nota 962.
,., KJss, Alexandre, L'cologie et la Loi, Pans, 1989, pg. 7.
966 Publicacin del Instituto de Poltica Ambiental de la Academia Nacional de
Ciencias Morales y Polfticas, Bs. As., 1993, pg. 28.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL 665
sultando de capital importancia poner en la prctica la imposicin coac-
tiva de leyes protectoras del ambiente 96'.
Se puede decir que el derecho ambiental, sustancialmente pblico
y privado a la vez, en cuanto protector de intereses colectivos, de carcter
preventivo y transnacional, se perfila como una combinacin de tcni-
cas, reglas e instrumentos jurdicos que se orientan a lograr la proteccin
de todos los elementos que integran el ambiente natural y humano, me-
diante la conjuncin de disposiciones jurdicas interdisciplinarias que se
condicionan e influyen recprocamente, en el mbito de todas las ramas
del derecho y en el campo de las ciencias naturales y sociales.
El orden pblico ambiental que esta nueva rama del derecho tiene
porfmalidad resguardar, le impone a su normativa disciplinaria determi-
nados caracteres que la identifican en su singularidad, dentro de cual-
quier contexto jurdico universal.
!Y.-LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
1796. NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS. La reforma de 1994 ha
incorporado a la Constitucin Nacional los principios universalmente
admitidos como derechos humanos en lo concerniente a la calidad de
vida, disponiendo en su nuevo artculo 41: "Todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo hu-
mano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el
deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la
obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley".
El mismo artculo prosigue: "Las autoridades proveern a la pro-
teccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos natura-
les, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biolgica, y a la informacin y educacin ambientales".
La tutela del ambiente tiene actualmente rango constitucional a
partir de la reforma mencionada, y es parte del Captulo Segundo titula-
do "Nuevos derechos y garantas", en laPrimera Parte de la Constitucin
reformada. Se incorporan as a la Constitucin Nacional los dos postu-
lados universalmente reconocidos, como la "calidad de vida", ms all
967 Revista de Derecho Ambiental, nro. 4, editada por la Asociacin de Derecho
Ambiental Espaol, Murcia, 1983, pgs. 29 y 30.
666 RESPONSABILIDAD CIVIL
del nivel cuantitativo que asegura el mnimo de la subsistencia, y el "de-
sarrollo sustentable o sostenible" que predica la satisfaccin de las nece-
sidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Al
imponer a las autoridades el derecho de proveer a la proteccin de aquel
derecho y a la utilizacin racional de los recursos naturales, establece
imperati vamente el deber de preservarlos mediante el uso racional de
ellos, para evitar su desmejoramiento o su agotamiento si ellos fueran no
renovables.
1797. DISTRIBUCiN DEL PODER DE POLlclA AMBIENTAL ENTRE
LA NACIN y LASPROVINOAS. En los dos prrafos finales del nuevo ar-
tculo 41 de la Constitucin se dispone que: "Corresponde a la Nacin
dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de protec-
cin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aqullas alteren sus jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al terri-
torio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos".
Esta norma de la Constitucin reformada es de significativa tras-
cendencia en orden a los poderes de polica concurrentes de la Nacin y
las provincias, en el ejercicio de las facultades que les competen en sus
respecti vas jurisdicciones para proteger la calidad de vida de los habitan-
tes mediante la tutela ambiental, asegurar la utilizacin racional de los
recursos naturales, as como la preservacin del patrimonio cultural y de
la diversidad biolgica y a la informacin y educacin ambientales.
El nuevo artculo 41 de la Constitucin reformada pone fin al acu-
ciante problema de las competencias en el ejercicio del poder de polica
ambiental. En adelante, corresponde a la Nacin dictar las normas lega-
les necesarias para la tutela del ambiente en toda la Repblica, que con-
tengan los presupuestos mnimos de proteccin. Concurrentemente in-
cumbe a las provincias dictar las disposiciones necesarias para
complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales, lo
cual significa que las infracciones administrativas a las normas de segu-
ridad preventivas, as como las violaciones a las normas de fondo que
dicte el gobiemo nacional, ya sean de carcter represivo o resarcitorio
(penales o civiles) sern juzgadas en las respectivas jurisdicciones loca-
les donde se hubiesen cometido las faltas o los ilcitos ambientales.
El gobierno nacional, por disposicin constitucional, asume los po-
deres de polica que corresponden a la tutela ambiental en todo el terri-
torio de la Repblica, para que el Congreso de la Nacin dicte la norma-
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL 667
tiva bsica que establezca los presupuestos mnimos de proteccin
del ambiente, de los recursos naturales, del patrimonio nacional y cul-
tural, de la diversidad biolgica, de la informacin y educacin am-
bientales.
En concurrencia con esta atribucin legislati va fundamental que la
reforma constitucional pone en manos del Congreso de la Nacin, las le-
gislaturas provinciales deben dictar las necesarias normas complemen-
tarias de aplicacin en sus respectivas jurisdicciones, de manera de hacer
efectiva esa proteccin constitucional adecundola a las modalidades y
particularidades del medio ambiente y desarrollo propios de cada una de
ellas.
V.- LA PROTECCIN LEGAL CONTRA EL DAO AMBIENTAL
1798. Los INTERESES OlFUSOS. Son aquellos que pertenecen idn-
ticamente a una pluralidad de sujetos y son por ello supraindividuales,
produciendo una afectacin o incidencia colectiva desde que la contami-
nacin ambiental es susceptible de ocasionar un dao social a un grupo
indeterminado de personas.
El bien jurdico atacado es, en tal caso, el medio ambiente en sus
factores ecolgicos y culturales. El inters jurdico es la calidad de vida
in genere; es decir, considerada colectivamente, sin que deje por ello de
ser un inters difuso. La Constitucin reformada no categoriza ese inte-
rs como un derecho subjeti vo, pero lo protege legitimando a cualquier
afectado, al Defensor del Pueblo (Ombudsman) y asociaciones registra-
das que propendan a esos fines, para interponer accin de amparo expe-
dita y rpida (art. 43, ap. 2, Cons!. Nac.).
1799. EL DERECHO SUBJETIVO. El "inters difuso" proyecta sus
efectos como tal antes de que se haya producido lesin alguna en la es-
fera jurdica particular, y desde que esto sucede se contrae y concreta en
un "inters legtimo" como sustrato o contenido de un "derecho subjeti-
vo" que faculta a ejercer la accin judicial ante la justicia para hacer efec-
tiva la responsabilidad civil del autor (imputabilidad subjetiva) o del
dueo O guardin (imputabilidad objetiva) de la "cosa riesgosa" por el
dao ambiental que puede recaer en el patrimonio (dao patrimonial) o
en las afecciones o sentimientos (dao moral) del damnificado.
668 RESPONSABIUDAD CIVIL
1800. PROTECCIN LEGAL DEL DERECHO SUBJETIVO.
1) Prevencin del dao
a) Amparo: Como titular de un inters legtimo el damnificado
(toda persona) puede interponer accin expedita y rpida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo,
contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de parti-
culares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, al-
tere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, dere-
chos y garantas reconocidas en la Constitucin, un tratado o
una ley (art. 43, l' parte, Cons!. Nac.).
b) Denuncia de dao temido: El artculo 2499 del Cdigo Civil
dispone: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un dao a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares". La accin
puede tramitarse por la va del proceso sumarsimo (art. 623,
Cd. Proc. Nac.).
2) Reparacin del dao
Se trata de un acto ilcito ambiental que genera responsabilidad ex-
tracontractual.
a) Factor de responsabilidad: Excluida la culpa como factor sub-
jetivo de responsabilidad civil, es el artculo 1113 del Cdigo
Civil la norma que pareciera dar fundamento suficiente a la res-
ponsabilidad por dao ambiental. Sin embargo, tal como se
afirma respecto al artculo 1384 del Cdigo francs 968, es dif-
cil aplicar en materia de polucin la responsabilidad por el he-
cho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se con-
sidere que el humo, el ruido o los olores son cosas bajo la
guarda del industrial. En realidad esa polucin proviene de las
mquinas y de las chimeneas, que producen y expelen elemen-
tos contaminantes, como son los desechos industriales, y stos
s son cosas arrojadas al exterior que contaminan el suelo, las
aguas de los ros, lagunas y corrientes subterrneas, as como
los hedores y gases txicos que impregnan el ambiente hacien-
Y6!I PRIEUR, Michel, op. y loe. cit. en nota 963.
RESPONSABIUDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL 669
do irrespirable el aire, con grave riesgo para la salud de quienes
deben soportarlo. En estos ltimos casos es de aplicacin el ar-
tculo 1113 del Cdigo Civil, que comporta la responsabilidad
objetiva del dueo o guardin porel vicio o riesgo de la cosa "'.
Otra alternativa, como fundamento de esta responsabilidad, ha pre-
tendido hallarse en el artculo 2618 del Cdigo Civil con el texto incor-
porado por la reforma de la ley 17.711 de 1968, siguiendo la doctrina
francesa de las molestias de vecindad y el artculo 844 del Cdigo Civil
italiano, que a su vez tuvo como antecedentes los cdigos alemn (art.
906) Y suizo (art. 684).
Este texto (art. 2618, Cd. Civ.) resulta hoy insuficiente para resol-
ver los problemas que resultan del impacto ambiental originado en la ac-
tividad industrial de nuestros das y los graves perjuicios que resultan a
los legtimos intereses de las personas que deben soportarlos.
La principal objecin que puede hacerse a la aplicacin de esta nor-
ma a los supuestos de dao ambiental y a su afectacin a los intereses le-
gtimos de las personas, es el limitado marco fctico que legisla, enten-
dindose por vecindad la contigidad fundiaria de los inmuebles. El
Proyecto de Unificacin Legislativa, sancionado por el Congreso como
ley de la Nacin y vetado totalmente por el Poder Ejecutivo, inclua el ar-
tculo 2619 con el texto siguiente: "Lo dispuesto en el artculo anterior
se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales activida-
des, aunque no se trate de vecinos".
SegUn MESSINA DE ESTRELLA GUTlRREZ 970, con ello se ingresa
en la normativa del Cdigo el reclamo por dao ecolgico, legitimando
a todo sujeto que "pueda ser perjudicado", lo que puede interpretarse
como la aceptacin de la prevencin del dao, autorizando el reclamo de
los intereses legtimos y aun difusos.
Como expresa STIGLITZ 97l considerando la insuficiencia de la ci-
tada norma legal, y a falta de otras disposiciones expresas que contem-
plen la reparacin del dao ambiental fuera de los lmites de la vecindad
969 En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en 1983, se propici
la aplicacin del arto 1113. Cd. Civ., por los daos producidos al medio ambiente con
intervencin de cosas y se proclam la responsabilidad colectiva cuando no pudiere
identificarse al autor del dao dentro de un grupo.
910 MESSINA de EsTRELLA GurI~RREZ, G. N., l Responsablidad Civil en la Era
Tecnolgica, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, pg. 165.
971 STIGLITZ. G.A., "Responsabilidad civil por contaminacin del medio ambiente",
LL,I. 1983-A, pg. 783.
670 RESPONSABILIDAD CIVIL
territorial, la tutela de los sujetos no comprendidos en ella queda trasla-
dada a las normas generales sobre responsabilidad civil.
En tal sentido nos parece indudable que sera de aplicacin el ar-
tculo 1113 del Cdigo Civil, en el que se dispone la responsabilidad por
riesgo o vicio de la cosa, funcionando el factor objetivo teniendo en
cuenta que el presunto responsable como dueo o guardin de ella no
puede liberarse demostrando su falta de culpa y s, solamente, probando
la interrupcin del nexo causal entre el riesgo y el dao.
En el importante fallo dictado por la Cmara Nacional en lo Civil
de la Capital Federal 972 que comentamos ms adelante, al hacerse el en-
foque normativo del caso en la responsabilidad objetiva, se expresa que
ello es posible, tanto si se considera que el dao ha sido causado por la
"cosa" (arsnico de propiedad de la demandada) como si se estima al
complejo industrial contaminante como "cosa" o "actividad riesgosa".
Consideramos que es impropio darle al concepto de "cosa" una sig-
niftcacin tan extensa que haya que abarcar todo el establecimiento in-
dustrial, porque ste es realmente un complejo de cosas o elementos di-
versos no peligrosos que se articulan en su funcionamiento para obtener
un producto que puede ser peligroso l mismo, o serlo los desechos o re-
siduos que genera su elaboracin. Tampoco es admisible atribuirle al
complejo industrial la calidad de "actividad riesgosa", porque el estable-
cimiento industrial no es una "acti vidad", sino que podra considerarse
que su dueo o la empresa propietaria desarrolla all una actividad ries-
gasa, considerando los elementos peligrosos que pone en movimiento o
intervienen en la produccin, o, ftnalmente, en el producto nocivo que es
el resultado final o en el residuo peligroso que genera.
De cualquier modo habra que descartar este supuesto factor "acti-
vidad riesgosa", porque es notorio que el riesgo no est contemplado en
la ley ms que para las "cosas" y no para las "actividades", y siendo que
los factores de responsabilidad objetiva son de excepcin en relacin al
factor "culpa", que sigue siendo el factor genrico determinante de la
responsabilidad civil, no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo
a las llamadas "actividades riesgosas" que, obviamente, no son cosas
sino hechos.
'172 CNCiv., Sala J, 30-VI-1994. in re "Duarte. Dante y otros e/Opalinas Hurling-
ha m" , con nota del autor titulada "Existen desechos industriales que no son los residuos
peligrosos de la ley 24.051 " , L.L., t. 1995-C, pg. 360.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL 671
Corrobora este criterio de distincin, la circunstancia de que en el
Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987, que fue-
ra sancionado porel Congreso de la Nacin y registrado como ley 24.032
y luego vetado por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto
2719/91, se incluy un prrafo en el artculo 1113 del Cdigo Civil, don-
de se expresaba: "Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vi-
cio de las cosas es aplicable a los daos causados por actividades que
sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realiza-
cin" .
b) Legitimacin activa: Podrn reclamar el resarcimiento por el
dao ocasionado por la contaminacin, la persona o personas
que hubieren sufrido petjuicio en s mismas o en sus bienes. En
caso de fallecimiento de la vctima podrn demandar el dao
sufrido por esta.ltima sus sucesores legtimos o testamenta-
rios, exceptuando el dao moral, que solamente compete al
damniftcado directo (art. 1078, Cd. Civ.). Si del hecho conta-
minante hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente
tendrn accin civil por reparacin del dao moral los herede-
ros forzosos, a ttulo propio y como damnificados indirectos.
c) Legitimacin pasiva: La accin podr ser dirigida contra el
dueo o quien tenga la guarda de la cosa. Lo ms corriente es
que el dao tenga su origen en la polucin de un curso de agua,
o contaminacin del aire o por el ruido, que sea el resultado de
la accin de varios como posibles responsables que han concu-
rrido a producirlo. Probada la relacin de causalidad entre el
dao y las cosas o elementos que producen la contaminacin,
habra una participacin acumulativa o concurrente en los he-
chos determinante de un resultado nico. En tal caso, cada uno
de los que tengan la guarda de la cosa daosa deber responder
por la totalidad del dao, en virtud de la obligacin in solidum
de los corresponsables, sin perjuicio de la accin de reintegro
que compete a quien pagare la totalidad. Igual solucin corres-
pondera por aplicacin del principio de responsabilidad colec-
tiva, si no pudiere determinarse de cul de los supuestos res-
ponsables es la cosa, cuyo hecho, en las mismas condiciones de
daosidad, fue la causa del perjuicio 9H
1
973 BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, 8 ed.,
Abeledo-Perrot. 1993, pgs. 586-587.
672 RESPONSABILIDAD CIVIL
El demandado como dueo o guardin de la cosa con vicio o riesgo
de polucin no puede excusar su responsabilidad demostrando que desa-
rrollaba su actividad mediando autorizacin gubernamental y con obser-
vancia de las normas reglamentarias, pues no se cuestiona su culpa, sino
que su responsabilidad tiene fundamento objetivo en el riesgo de causar
dao a otros y adems en el principio general del alrerum non laedere.
Adems la norma de derecho administrativo que regula el funciona-
miento del establecimiento se dicta sin peIjuicio de terceros.
Resulta imposible aceptar que, como consecuencia de una activi-
dad o de una omisin de las autoridades a cargo del poder de polica de
vigilancia del cumplimiento de las normas administrativas de seguridad,
pueda tolerarse la violacin del deber de no daar por parte del contami-
nante.
En el fallo que citamos supra, nota 972, se expresa adems que la
autorizacin administrativa, en el caso de existir, no evitara que los jue-
ces puedan disponer la indemnizacin de daos o la cesacin de las mo-
lestias ocasionadas por humo, calor, olores, etctera, por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos (art. 2618, Cd. Civ.). Vade suyo que
a jortiori esta regla debe aplicarse a las actividades susceptibles de oca-
sionar daos por contaminacin ambiental.
Otra cuestin que aborda el fallo que estamos citando se relaciona
directamente con la legitimacin pasiva, y es aquella que Se suscita si
ante la liberacin de los desechos a su suerte, no ha mediado un abando-
no que quitase a la demandada su condicin de dueo O guardin. La res-
puesta del tribunal es negativa, o sea que aunque los elementos contami-
nados fuesen expedidos al exterior, subsiste aquella calidad a los fines de
atribuirle responsabilidad legal por los daos causados. Por nuestra parte
compartimos esta opinin, es decir que el dueo o guardin de las cosas
con riesgo de daar no pierde su condicin de responsable aun cuando ta-
les cosas aparezcan abandonadas por aqul y fuera de su control, pues los
dueos se hallan legitimados pasivamente frente a una accin resarcito-
ria en un sistema que apunta a proteger a las vctimas ms all de toda
culpa y, por lo tanto, parece irracional interpretar la norma atributiva del
deber de resarcir el dao en el sentido de la liberacin del responsable,
precisamente en el momento en que los desechos se toman ms peligro-
sos por contaminar la atmsfera (el aire, el agua o el suelo),los cuales a
partir de entonces sern expandidos por el entorno de quienes sern vc-
timas de sus efectos nocivos.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL 673
d) Relacin de causalidad: Cualquiera que fuese el fundamento
de la responsabilidad que se admita, el obstculo mayor est
constituido por la prueba de la relacin de causalidad entre el
hecho daoso como causa y el dao como efecto, tratndose
precisamente del dao ecolgico. A menudo las poluciones son
difusas, lentas, imprecisas, y exigen para su comprobacin pe-
ricias cientficas complicadas y costosas.
Si se puede establecer mediante la prueba que tal polucin afecta el
agua, el aire, el suelo o la fauna, es ms difcil comprobar en qu medida
el perjuicio afecta de rebote (par ricochet) a un tercero 974.
Hay, en tal caso, un vnculo de causalidad tan indirecto en materia
de dao por polucin que impide establecerlo fehacientemente, privan-
do al damnificado de la reparacin que reclama, lo que comporta una de-
negacin de justicia. En tales casos, para no llegar a este extremo, los
jueces echan mano a las pruebas indirectas de presunciones precisas y
concordantes.
Es necesario prever legislativamente el conjunto de la responsabi-
lidad por dao ambiental, admitiendo la reparacin del dao indirecto
aun con simples presunciones, pues la ecologa ensea que seres y cosas
forman un todo complejo, difcilmente escindible, y que el fenmeno de
su interdependencia constituye una dimensin fundamental del uni-
verso.
e) Contenido de la accin: Consideramos que la accin del dam-
nificado puede perseguir el resarcimiento del dao producido,
pero tambin el cese de la causa que origina el dao para evitar
que ste se reitere en el futuro.
El fundamento legal se puede hallar en el artculo 2618 del Cdigo
Civil, que autoriza aljuez a disponer la cesacin de las molestias, yajor-
riori dicha norma es tambin aplicable si con aqullas se atenta contra el
derecho a la vida, a la salud y a la calidad de vida.
La cesacin de la causa del dao se puede lograr no solamente con
la suspensin de la actividad determinante de la polucin, sino tambin
imponiendo al responsable la obligacin de perfeccionar el procedi-
miento productivo mediante la adopcin o instalacin de dispositivos
antipolutivos o depuradores adecuados para prevenir ulteriores eventos
daosos.
974 PRIEUR, Michel, op. y lococit. en nota 963.
674 RESPONSABILIDAD CIVIL

La sentencia condenatoria no debe omitir la imposicin de esta

obligacin, cuyo cumplimiento puede asegurarse mediante las astrein-
tes o condenaciones conminatorias. Entretanto, el denunciado que no d
satisfaccin a este requeri miento continuar violando el deber de preser-
var la calidad de vida a que tiene derecho todo habitante, y que la Cons-
titucin reformada en 1994 asegura entre los nuevos derechos y garan-
tas del Captulo Segundo, disponiendo en el artculo 41 la obligacin
genrica de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desa- APNDICE
rrollo humano.
Este mandato constitucional constituye una advertencia para que
toda vez que se instale una fbrica o establecimiento industrial u otra ac-
tividad cualquiera que en proceso de produccin, circulacin o distribu- I. DAO ESTTICO
cin de bienes manipule elementos eventualmente contaminantes del n. DAO PSICOLGICO Y DAO BIOLGICO
ambiente, sin peljuicio del cmplimiento de las reglamentaciones admi- IlI. DAOS PUNlTTVOS EN EL "COMMON LAW"
nistrativas de incumbencia, el responsable de la ejecucin de esas acti- IV. DIVORCIO Y RESPONSABIUDAD CIVIL
vidades instale algunos de los dispositivos de alta seguridad contra las V. INFORMTICA y RESPONSA BIUDAD CIVIL
poluciones que proporciona la moderna tecnologa en los pases desarro- VI. RESPONSABIUDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXAC-
llados. Para ello debern realizarse las pertinentes inversiones que acon- TAS
seja la nueva economa de mercado, computando esas cargas en la nor- VIT. LA UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROYECTO
malidad del clculo "coste-beneficio", internalizando de ese modo las DE UNIFICACIN LEGISLATTVA CIVIL Y COMERCIAL
extemalidades que gravan su produccin y evitando la incidencia colec-
tiva del dao ambiental.
Todo otro mtodo de saneamiento de esas actividades o de depura-
cin de los desechos industriales que utilice para ello los elementos abi-
\
ticos de la naturaleza, no hace otra cosa que transferir a la comunidad los
factores contaminantes. Por ejemplo: dejar filtrar lquidos efluentes a
travs del suelo, es contaminar las napas frelicas del subsuelo; desago-
tarlos en los ros, lagunas y receptculos o piletas construidas al efecto,
significa contaminar las aguas comentes en su curso natural o que se ha-
llen contenidas o estancadas; exponer los efluentes o desechos a la airea-
cin natural para purificarlos, equivale a trasladar los elementos conta-
minantes a la atmsfera. La misma transferencia a la comunidad se
produce si no se silencian los ruidos de las mquinas evitando la conta-
minacin sonora, o no se contienen los gases, humos o hedores que ema-
nan de la~ chimeneas.
 1. DAO ESTTICO
El dao esttico es toda desfiguracin, afeamiento, defonnacin o
mutilacin en el cuerpo de la vctima a consecuencia de un evento dao-
so l. Se computa como perjuicio esttico toda modificacin exterior de
la figura precedente o alteracin del esquema corporal, aunque no sean
desagradables ni repulsivas '.
La preservacin de la integridad corporal contra ataques o lesiones
que puedan alterar la belleza o simplemente la annona natural del rostro
o de cualquier parte del cuerpo de una persona, es un verdadero derecho
de la personalidad y goza de la proteccin jurdica que se reconoce a la
vida, a la libertad, al honor, a la intimidad, etctera. La perfeccin cor-
poral no debe ser considerada como atributo exclusivo de la mujer, ni de
la juventud, ni de profesiones especiales. Estas circunstancias inciden en
la medida o grado del valor esttico menoscabado, pero no en la exis-
tencia misma del menoscabo.
El dao esttico es resarcible como. cualquier otro perjuicio que
afecte un inters legtimo de la vctima. Tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia se ha suscitado la cuestin de si la lesin esttica es resar-
cible en s misma, como categora autnoma o independiente, o si, porel
contrario, la indemnizacin tiene por fin reparar el dao patrimonial o el
dao moral.
Consideramos equivocado el criterio que postula un tertius genus
resarcitorio. En verdad, el perjuicio esttico constituye un dao patrimo-
nial indirecto o se absorbe en el dao moral que la vctima puede pade-
cer. No es admisible que adems del resarcimiento del dao moral y el

1 ZANNONI, Eduardo A., El Dao en la Responsabilidcu:i Civil, 1987, nro. 45, pg.
161.
2 ZA VALA de RODRfGUEZ, Matilde, "El dao esttico", LL.. ao L-II, 14- XI-1988,
nro. 222.
678 RESPONSABILIDAD CIVIL
dao patrimonial eventualmente causados por el hecho, la vctima pueda
obtener la reparacin de la lesin esttica independientemente de aque-
llos rubros que configuran la totalidad del dao resarcible ocasionado
por el mismo hecho ilcito.
Como se ha sealado " este criterio conduce a la posibilidad de fijar
una doble mdernnizacin por el mismo dao, lo que resulta inaceptable
habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo.
Para deslindar el mbito del dao que debe repararse es necesario
distinguir, con rigor cientfico, el bien o derecho atacado por el acto il-
cito y el inters juridico protegido que resulta afectado. La lesin esttica
ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corpo-
ral, o sea un atri buto existencial de la persona, pero el dao consiste en
las repercusiones espirituales o econmicas que sustituyen los intereses
jurdicamente protegidos.
Si la reparacin alcanza intereses patrimoniales, o sea comprende
algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1068, Codo
Civ.), el dao es patrimonial indirecto, sea que cause un dao emergente
co~o perjuicio efectivamente sufrido, o un lucro cesante por la priva-
clOn de una ganancia (art 1069, Cd. Civ.). En el primer caso se compren-
den los gastos de atencin mdico-hospitalaria del paciente y de la tcnica
reparadora de la lesin esttica. En cuanto al lucro cesante, no slo se com-
prende la disminucin de ganancia o imposibilidad de trabajar, sino tam-
bin la prdida de las chnnces de obtener un avance en la actividad profe-
sional de la vctima con mayores beneficios econmicos, a causa de una
desfiguracin del rostro o alteracin morfolgica de su cuerpo.
. Seha pretendido tambin que la lesin esttica configura una espe-
cIe partIcular de dao a la vida de relacin 4 que existe toda vez que se
produce una inferioridad en la situacin sobreviniente de la vctima para
msertarse en las relaciones sociales. Sin embargo, creemos que estas de-
rivaciones de la lesin esttica no pueden disociarse del dao patrimo-
nial o del dao moral, toda vez que si ello apareja un detrimento de be-
neficios pecuniarios o comporta padecimientos espirituales entran en el
mbito de una u otra categora de daos perfectamente deslindados.
Cuando la repercusin de la lesin esttica que altera la apariencia
de la vctima afecta la incolumidad de su espritu por la insatisfaccin
3 SALERNO, Marcelo v., 'EI matrimonio como posibilidad y las lesiones a la
cSl,ca", LL. t. t982-D , pg. 16.
4 MOSSET ITURRASP[, J., Rl'olpOnsabilidad por Dalios, T. IV . pg. 245,
DAO PSICOLGICO Y DAO BIOLGICO 679
que produce la desfiguracin del rostro o deformacin del cuerpo, el
dao es extrapatrirnonial y el resarcimiento compensatorio debe ser pro-
porcionado a la intensidad del padecimiento, integrndose en la totali-
dad de la reparacin del dao moral.
II. DAO PSICOLGICO YDAO BIOLGICO
Aunque se reconozca autonoma conceptual al dao psicolgico
por la ndole de la lesin que se causa a la integridad psicofsica de las
personas, ello no significa que haya de ser individualizado como un ru-
bro resarcitorio autnomo para ser sumado al dao patrimonial o al dao
moral. Desde luego que el bien afectado, o sea la psquis de la vctima, po-
dr dar lugar a los gastos mdicos que suponen una intervencin quinr-
gica o un tratamiento teraputico de recuperacin. Tambin puede sig-
nificar una limitacin o restriccin a su capacidad de desarrollar
actividades que redunden en beneficio econmico (lucro cesante o pr-
dida de chance, apreciados como una disminucin de su capacidad vital
para realizar tareas que produzcan utilidades crematsticas).
Todo ello debe formar parte de la reparacin integral del dao pa-
trimonial y tambin del dao moral valuado en un resarcimiento total o
global de todo cuanto afecte a la incolumidad del espritu o equilibrio
emocional de la vctima'.
La autonolIa conceptual que reconocemos a este padecimiento no
ha de conducir a edificaren ella una categora ajena a los mbitos bsicos
(patrimonial y extrapatrimonial) sobre los que se consuman o agotan los
perjuicios indernnizables '.
A igual conclusin hemos de llegar con respecto al llamado dao
biolgico, acerca del cual existe una tendencia en la doctrina 7, Y ms re-
cientemente en nuestra jurisprudencia' a considerarlo un dao autno-
s CNCiv., Sala "J", "M.C.R. y OlrOS clMunicipalidad de la Ciudad de Bs. As.",
I1-VI-I992,LL , ll994-A,pg. 270.
6 IR18ARNE. Hctor P., De los Daos a la Persona. Bs. As., 1993, pg. 165.
7 ANOORNO, Luis O. y VERGARA, Ornar A., "Los distintos tramos del dao
causado por la muerte", LL, t. 1992-A, pg. 751, en relacin al dao derivado de la
priva~i6n ~ la ~da humana ~ el perjuicio mediato derivado de la privacin relacional
~ aslstencl~. cwdado. consejO y presencia a favor de sus allegados, que los autores
Citados conslderan dao autnomo, sustentando sus argumentos en la elaboracin de la
doctrina y jurisprudencia italianas en tomo al denominado dao biolgico.
S HIGHTON de NOLASCO, Elena E., en los considerandos de la sentencia de primera
instancia, con cita de doctrina de la jurisprudencia italiana, fallo del 11~II-1993.
confirmado por la CNGv .. Sala "B", E.D., t. t52, pg. 491.
680 RESPONSABILIDAD CIVIL
mo, resarcible independientemente de las consecuencias patrimoniales
y no patrimoniales que de la lesin derivan, entendiendo por t~l el que
parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado mtacta y
se proyecta sobre las esferas no laborales, incidiendo en el valor "hom-
bre" en todas sus dimensiones ms all de su capacIdad laboratlva, como
son la salud y el perjuicio a la vida de relacin.
La crtica que nosotros hacemos a este supuesto dao autnomo es
la misma que cabe hacer a los llamados "dao esttico" ~, "dao p,s~u~
ca". La doctrina que los afirma como tales, no dlsnngue bIen jundlco
de "bien legtimo" ' . . la expresin punitive damages, que comprende, por una parte, el concep-
Es verdad que en tales casos la lesin recae en la persona 11l1Sma, en su
integridad psico-fsica, daando la belleza o armona corporal o la norma-
lidad de su psiquis o su salud, con las naturales repercusIOnes en las relacIO-
nes sociales. Todos ellos son manifestaciones de la persona humana que
constituyen valores existenciales y son jurdicamente bienes que satisfacen
necesidades del existir del hombre, y por ello son categorizados por el or-
denamiento legal como derechos de la personalidad. El sustrato de todos
ellos satisface intereses legtimos, que son los que impulsan al hombre a
realizar su destino, y la ley los protege dinmicamente como derechos sub-
jetivos, cuya violacin permite al afectado convocar la jurisdiccin median-
te el ejercicio de la accin para restablecer la mtegndad del patnmoruo en
caso de dao patrimonial, ocompensarel desequilibrio emocional que afec-
ta la incolumidad del espitu, en caso de dao no patrimonial.
Cabe preguntarse entonces si verdaderamente existe inters jurdi-
co en admitir un tercer gnero de dao resarcible, adems del dao pa-
trimonial y del dao moral.
Dentro del concepto de daos materiales y morales quedan com-
prendidos todos los que una persona pue~e sufrir como consecuenc}a de
una lesin que ella sufra en su patnmonto o en su enltdad pSlco-flslca.
Los jueces pueden apreciar el monto global de esos daos .su~ando los
rubros patrimoniales y juzgando la hondura de los padecuruentos que
correspondan a cada una de las afecciones sufridas, estimando en valo-
res razonables esos daos no mensurables para englobarlos en una nica
compensacin por el total del dao no patrimonial o moral 10.
9 Nos remitimos supra. a los pargrafos 557 bis y 557 ter de esta obra, donde
hacemos y fundamos la distincin. , ...
10 Conf. BORDA, Guillermo A., "Acerca del llamado dano blOlgco ,E.D., 1. 152,
pg. 491.
DAOS PUNITIVOS EN EL "COMMON LAW" 681
III. DAOS PUNITIVOS EN EL "COMMON LA W"
l. Concepto. Los daos punitivos constituyen una institucin de
gran predicamento en el sistema del common law, principalmente en los
Estados Unidos de Amrica. Sin embargo, entre nosotros no han alcan-
zado mayor repercusin u . .
La expresin "daos punitivos" (punitive damages) no ttene tradI-
cin en nuestro derecho. En nuestro derecho, derivado del continental
europeo heredero a su vez del derecho romano, es difcil de comprender
to del dao o perjuicio que afecta al darrmificado, y, por otro lado, la idea
de castigo o punicin que debe dirigirse al daador. .
Tratando de entender su significado, debemos comenzar por dife-
renciar el significado de damage (singular) de damages (plural). Si-
guiendo el importante diccionario jurdico anglo-americano l.', de uso
frecuente en los pases del common law, se pueden extraer las sIguIentes
observaciones:
En primer lugar, damage significa "prdida, dao o deterioro cau-
sados por la negl igencia, intencin o accidente de una persona respecto
de la otra respecto de otra en su persona o bienes". Esta palabra .debe dIS-
tinguirse de damages, que significa "una compensacin en dmero por
una prdida o dao, que quien lo ha sufrido puede demandar al autor". En
segundo lugar, existen dos clases de damages: compensatory damages,
que Son aquellos que compensan al damnificado por los daos sufridos,
y exemplary damages, que es una indemnizacin incr~menta_da, rec?no-
cida por encima de lo que simplemente le compensana el dano patrImo-
nial, cuando ese dao ha sido agravado por circunstancias de violencia,
opresin, malicia, fraude, engao o conducta dolosa por parte del de-
mandado. Como el objeto es sancionar esas conductas para que no se reI-
teren haciendo un ejemplo del caso, son tambin llamados punitive or
punitory damages y tambin vindictive damages, vulgarmente sman
money.
2. La aplicacin de los daos punitivos en la jurisprudencia nor-
teamericana. En los sistemas procesales de los diversos Estados que
ti PIZARRO Daniel. Derecho de Daos, T parte, La Rocea. Bs. As. , 1993;
KEMELMAJER DE ~RLUCCI, ~da, Anale.s de la Academia Nacional de Derecho de Bs,
As.. ao XXXVIII, Segunda Epoca, nro. 31. . . .
12 BLACK, S . Law Dictionary, byCAMPBELL BLACK, M.A. Henn, WestPubhshing
Co" SI. Paul, Minn., 1968.
682 RESPONSABILIDAD CIVIL
constituyen los Estados Unidos de Amrica, la detenInacin del monto
de los punitive damages est deferida a los jurados al dar el veredIcto.
Constituye una honda preocupacin en ese pas por los montos exagera-
dos que fijan los jurados como incremento de los compensatory dama-
ges que han llegado hasta diez veces ms que el total de los compensa-
tory damages 1>. . sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ... ".
El24 de junio de 19941a Suprema Corte Federal de los EE. UU. dIC-
t un pronunciamiento prior history ejerciendo el wri/ 01 ceniorari en la
causa "Honda Motors Corp. vs. Oberg, Karl", sentenciado por la Corte
del Estado de Oregon, la cual haba fijado en concepto de indemnizacin
la suma de un milln de dlares por compensatory damages, incremen-
tadaen cinco veces ms por punitive damages ". En este caso la Corte re-
conoci expresamente que permitir a los jurados calcular los montos de
incremento de Ios compensatory damages a ttulo de exemplary dama-
ges, basndose en la prueba de la solvencia econmica de los demanda-
dos, crea un peligroso riesgo de fallos abusivos y parciales en perjuicio
de partes solventes domiciliados en otros Estados. Declar la Corte Fe-
deral que el sistema de daos punitivos viola el debido proceso legal por
atacar la garanta constitucional del derecho de propiedad (property) de
la Enmienda XIV de la Constitucin Federal.
3. Los "daos punitivos" son ex/raos a nuestro sistema de res-
ponsabilidad civil. N o son de aplicacin en nuestro sistema de responsa-
bilidad civil ni puede propiciarse de legelerenda ninguno de los princi-
pios jUldicos que en otras legislaciones forneas pueden dar sustento a
penas civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el m-
bito del derecho privado. Las legislaciones de todos los pases que tienen
origen en la tradicin escrita del derecho romano a travs del derecho
continental europeo, no toleran la aplicacin de este tipo de sancIones en
el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilcitos penales
que por su carcter pblico tienen un rgimen particular de estrictas ga-
rantas en la administracin de la justicia represiva.
En el derecho civil no cabe otro tipo de sancin en caso de ilicitud,
que aqulla de carcter resarcitorio o compensatorio del dao. Distinto
es el caso del derecho penal, en que la sancin es retributiva o represiva,
13 En 198613 empresa petrolera Tex~co fue demandada a pagar ~a suma de 11.120
millones de dlares a la petrolera PenzOIl. de cuyo monto ,1.000 ,mlUone~ de dlares
correspondan apunitive damages (DONALSON, J.H.. Casualll)' Cloun Practce, ed. R.D.
Irwin lne .. lllinois).
l' BOUTROS. Th. Ur.), en The Wall Srreet Joumal, New York, 29-VI-1994.
DlVOROO y RESPONSABILIDAD CIVIL 683
cuando la conducta incriminada constituye un delito del derecho crimi-
nal, pero esa accin debe ser adecuada o tipificada en una figura penal,
como corresponde a todo sistema jurdico en el que rija, como ocurre en
el nuestro, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege (art. 18,
Cons!. Nac.), o sea que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado
Tratndose de una garanta indi vidual, esa zona de reserva debe es-
tar claramente trazada, lo que se logra fundamentalmente mediante la
enumeracin taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, de manera que aqullos y stos representan un numerus
clausus en recproca e inalterable correspondencia ".
IV. DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL
La cuestin a que se refiere el ttulo consiste en establecer si en
nuestro derecho positivo son reparables los daos y petjuicios patrimo-
niales y el dao moral ocasionado al cnyuge inocente por el otro cn-
yuge culpable del divorcio, entendindose por daos tanto los derivados
de los hechos o conductas constitutivas de causales de divorcio, como
los que provoca el divorcio mismo.
La doctrina y jurisprudencia nacionales se encuentran divididas al
respecto 16. La doctrina opuesta a la indemnizacin se sustenta principal-
mente en que en el derecho vigente no existe una norma expresa que au-
torice el resarcimiento en caso de divorcio, lo cual sera ineludible a jui-
cio de ella, dado el carcter autnomo del rgimen de sanciones que
determina el divorcio. Se argumenta que l cuestin acerca de la indem-
nizacin de los daos y petjuicios emergentes del divorcio, como deri-
vacin de los tradicionales efectos de ste, no tiene solucin expresa en
la legislacin argentina, como lo tiene en los supuestos de nulidad del
matrimonio (art. 225, ley 23.515).
Consideramos que de la omisin legislativa en relacin al divorcio
frente a normas expresas en materia de nulidad de matrimonio que regu-
lan sus efectos resarcitorios, no puede sacarse como consecuencia que el
15 BUSTAMANTE ALsJNA. J.. Responsabilidad Civil y Orros Estudios. Vol. lB. pg.
29, afto 1995.
16 BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de Familia. T. rn, pgs. 553-597; BARBERO.
Ornar U. o Daos y Perjuicios Derivados del Divorcio, Ss. As., 1977; ALTERlNT, J. R.
versu voto en la causa fallada por la CNCiv .. 17-V-1988. l.L., I6-IX-1988, nro. 182.
684 RESPONSABILIDAD CIVIL
cnyuge culpable no deba responder de los perjuicios que su conducta
ilcita hubiere causado al cnyuge inocente.
El rgimen de las nulidades de los actos jurdicos en general es un
sistema autnomo en orden a los vicios que los invalidan y a los efectos
propios del aniquilamiento del acto. Sin embargo, es un principio gene-
ral que los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos
jurdicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilcitos o de los
hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas (art. 1056,
Cd. Civ .). Es decir que aunque en materia de matrimonio nada se hubie-
se dicho sobre tales efectos de la nulidad, o nada se diga sobre otros efec-
tos del divorcio que no sean los propios de la separacin, no obsta ello a
que deban repararse los daos y perjuicios que la ilicitud del comporta-
miento de una parte hubiese causado al otro sujeto vinculado porel acto.
La omisin legislativa sobre los eventuales efectos resarcitorios de
un divorcio decretado por culpa de uno de los cnyuges, no impide que
el juez que lo decreta pueda condenarlo a pedido del inocente, a la repa-
racin del perjuicio que la conducta antijurdica de aqul le hubiese cau-
sado. Como veremos, el amplio espectro de la responsabilidad civil que
abre el artculo 1109 del Cdigo Civil suple la inexistencia de una norma
legal que especficamente imponga el deber resarcitorio como sancin
adem~s de los efectos propios del divorcio.
Esta ha sido la solucin de la jurisprudencia francesa en torno al
problema anlogo que se suscita en Francia a falta de una norma espec-
fica en la legislacin de ese pas referida a los efectos resarcitorios del di-
vorcio; como seala CHARTIER 17, "un esposo puede demandar a su cn-
yuge en reparacin del perjuicio sufrido a causa de la falta de ste a sus
deberes matrimoniales, como lo han consagrado tradicionalmente una
doctrina prcticamente unnime y una jurisprudencia absolutamente do-
minante". La Corte de Casacin . ha declarado que "conforme con el ar-
tculo 1382 del Cdigo Civil, independientemente del divorcio o de la
separacin de cuerpos y de sus sanciones propias, el esposo que invoca
un perjuicio ajeno al resultante de la ruptura del vnculo conyugal puede
demandar a su cnyuge por reparacin de acuerdo al derecho comn".
La tesis favorable a la reparacin es mayoritaria en la doctrina na-
cional, pues la sancin resarcitoria corresponde a todo supuesto en que
se ocasionase a otro un dao injusto, independientemente de que ello
17 CHARTIER. Ives, La Rparation du Prjudice, Paris, 1983.
18 Fallo del 9-XI-1965, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1966, pg. 514.
DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL 685
ocurra en el mbito de los derechos patrimoniales o del derecho de fami-
lia. No se trata de proyectar la sancin ms all de su rbita natural, sino
de hacerla funcionar dentro del derecho de daos, donde tiene cabida
como efecto resarcitorio necesario de la lesin a un inters jurdicamente
protegido, sea ste material o moral .
En trminos generales, puede afirmarse que dentro del derecho po-
sitivo existen normas generales que consagran una teora del responder
por los daos ajenos, cuando concurren los requisitos o elementos esen-
ciales que definen un esquema de responsabilidad civil. Si bien el con-
cepto de unidad del sistema resarcitorio permite incluir en l tanto el in-
cumplimiento de la obligacin contractual como la comisin del acto
ilcito, es evidente que el deber de no daar que constituye el enunciado
del artculo 1109 del Cdigo Civil tiene un alcance general y una fuerza
expansiva que permite su aplicacin a las ms diversas situaciones extra-
contractuales con un sentido moralizador y solidario.
Los hechos que constituyen causales de divorcio comprenden una
gran variedad de comportamientos que, en su complejidad, conllevan las
notas que definen conductas incompatibles con la vida comunitaria del
matrimonio.
En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao
moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio '.
Esos hechos son verdaderos actos ilcitos o antijurdicos, pues son
violatorios de los deberes legales que impone el matrimonio y autorizan
al cnyuge ofendido para pedir la separacin personal o el divorcio vin-
cular por culpa de quien ha violado culpabfe o dolosamente aquellos de-
beres, llevando por la va de un proceso contencioso al llamado divorcio
sancin, que se distingue del divorcio remedio por su forma de plantear-
se y por sus consecuencias. El juez del contencioso califica la conducta
de los cnyuges para determinar la existencia de las causales as como la
atribucin de las culpas, definiendo con la fuerza de la cosa juzgada que
produce la sentencia los actos ilcitos en que han incurrido los esposos.
Admitiendo que las causales de divorcio configuran las conductas an-
tijurdicas que son el presupuesto de la responsabilidad civil, si de ellas re-
sultan los perjuicios que ocasiona la culpa de un cnyuge al otro inocente,
es evidente la inmediata operatividad del artculo 1109 del Cdigo Civil.
19 CNCiv., en pleno, 20-IX-1994, "O., O. O. c/B. de O., sldivorcio vincular",L.L.,
1. 1994-E, pg. 538.
 1
686 RESPONSABILIDAD CIVIL
Si la accin resarcitoria se promueve acumulativamente con la ac-
cin de di vorcio, el juez, al dictar sentencia decretando el divorcio, debe
1 V. INFORMTICA Y RESPONSABILIDAD ClVlL
pronunciarse tambin sobre la procedencia de la reparacin. En tal caso
la sentencia tendr los efectos propios del divorcio y aquellos que deri-
ven de la condena al resarcimiento de daos. En relacin al resarci-
miento, la sentencia podr ser condenatoria en cuanto a los daos que
se hubieren probado como consecuencia de las causales de divorcio
atribuidas al cnyuge culpable, y que se hallaren en relacin causal ade-
cuada. La pretensin resarcitoria que se hubiere deducido respecto a los
daos que pudiere causar el divorcio en s mismo, no puede dar lugar a
una sentencia condenatoria, pues aqulla estara referida a eventuales
perjuicios que habran de producirse despus de la separacin judicial-
mente decretada. La sentencia no tendra tampoco el valor de una con-
dena de futuro, pues los daos en tal caso son hipotticos y no han de
ocurrir necesariamente.
Los daos resarcibles son aquellos que hubiese causado la culpa de
uno de los cnyuges a otro, ya sea en relacin a las causales de divorcio
en que aqul hubiere incurrido o a causa del divorcio en s mismo.
En el primer caso, adems de los daos morales que significan los
padecimientos sufridos durante la subsistencia del matrimonio determi-
nados por los comportamientos ilcitos del cnyuge culpable, se pueden
configurar perjuicios patrimoniales indirectos resultantes de un lucro ce-
sante en la actividad del esposo inocente, desalentado y hasta desacredi-
tado en su vida de relacin. Tambin puede hablarse del dao emergente
que eventualmente producira la necesidad de un tratamiento mdico
para la recuperacin de su personalidad psquica si ella resultare altera-
da. En el segundo caso, esto es, producida la $eparacin de los esposos
por la sentencia de divorcio, es indudable que repercutirn en ello, yen
la generalidad de los casos, la angustia de la soledad y la crisis de la vida
afectiva en un hogar que no puede reconstruirse aunque se conserve el
cario de los hijos. En cuanto al perjuicio patrimonial, puede resultar de
la disolucin anticipada de la sociedad conyugal y la necesidad de liqui-
dar bienes para hacer efectiva la particin de la comunidad patrimonial
del matrimonio.
INFORMTlCA y RESPONSABILIDAD CML 687
Hoy da la explosin de la informtica es uno de los aspectos ms
importantes de la evolucin de la tcnica de la informacin y su inciden-
ciaen el secreto de la vida privada crea grandes problemas en la sociedad
moderna. El desarrollo de la informtica ha sido tan rpido y tiene apli-
caciones tan diversas que no es fcil establecer con exactitud sus conse-
cuencias econmicas y sociales.
En el mbito del derecho, la informtica suscita dos cuestiones: a)
la que toma a la informtica como un instrumento del derecho, o sea la
llamada informtica jurdica, y b) la que trata a la informtica como ob-
jeto del derecho, o sea el derecho informtico.
En este ltimo aspecto pueden considerarse diversos problemas,
como el de la propiedad y la proteccin del derecho de autor, referido al
software O programas de computacin; tambin cuestiones jurdicas so-
bre contratacin, celebracin, instrumentacin y prueba de los contratos,
problemas de responsabilidad civil por los daos que eventuahnente se
pueden ocasionar a terceros por el tratamiento automatizado de la infor-
macin nominativa.
Algunos hablan hoy de derecho informtico como el conjunto de
normas, principios e instituciones que regulan el hecho informtico, o
sea las actividades relacionadas con el tratamiento electrnico de la in-
formacin. Tal vez sea prematuro pretender hacer de ello una rama au-
tnoma del derecho, pero s es necesario el tratamiento legislativo espe-
cfico de este nuevo fenmeno insertado en el marco del derecho
vigente.
Existen riesgos de daos que pueden derivar de la llamada informa-
cin nominativa, referida a las personas fsicas cuyos datos de identifi-
cacin son almacenados en los bancos de datos. La informacin nomina-
tiva que un sistema computarizado de datos puede proporcionar es
aquella que la ley francesa del 6 de enero de 1978 relativa a la inform-
tica, a los ficheros y a las libertades, define como "la informacin que
permite la identificacin de las personas fsicas mediante el tratamiento
automatizado de datos", y consiste en el conjunto de operaciones reali-
zadas por medios automticos de recoleccin, registro, modificacin,
conservacin y destruccin de datos. Comprende tambin las operacio-
nes que se refieren a explotacin de ficheros o bancos de datos, especial-
mente las interconexiones, consultas o comunicaciones de aquellas in-
formaciones nominativas as obtenidas.
688 RESPONSABILIDAD CIVIL
La aplicacin generalizada de esta tcnica en la formacin de fiche-
ros de datos personales comporta un grave riesgo para el secreto de la
vida privada, por una eventual utilizacin desviada o abusiva de la infor-
macin en desmedro del derecho de la intimidad que ampara la identl-
dad,la situacin social,las ideas religiosas , polticas y filosficas de las
personas, as como su origen social y la gestin de sus respectivos patri-
momos.
Los ficheros ordinarios no escapan a ese peligro de inmixin en la
vida privada, pero esos riesgos son multiplicados por los ficheros infor-
matizados en una proporcin tal que el cambio no es solamente cuanti-
tativo sino cualitativo. Con los modernos sistemas de computacin se
puede almacenar un numero infinito de informaciones dada la capacidad
de slockage de cada ordenador. Los datos as almacenados no son sim-
plemente acumulados como los de un fichero ordinario, sino que pueden
ser combinados por tratamientos o procesamientos que permiten formar
bancos de datos susceptibles a su vez de numerosas aplicaciones. La can-
tidad y variedad de los tratamientos posibles pueden ser aumentados por
la interconexin de varios ordenadores, lo cual permite formular pregun-
tas, dar respuestas y proporcionar intercambios que enriquecen cada sis-
tema gracias a los aportes de los otros.
Respecto de la informacin nominativa, un primer riesgo consiste
en la alteracin de la personalidad como consecuencia de las informacio-
nes inexactas o incompletas que pueden introducirse en los ordenadores.
Estas informaciones sirven a la definicin o formacin del perfil de un
individuo que puede ser utilizado en la gestin del personal de la Admi-
nistracin Pblica o en el control de las actividades de los administrados
o en el establecimiento de un coeficiente de moralidad o peligrosidad de
un sujeto. , dor del sistema informtico, obligado por un deber de seguridad de ca-
Esas definiciones comportan el riesgo de una categorizacin de los
individuos sin tener en cuenta matices que pueden resultar del espritu,
del sentimiento y de la moral de cada una. El riesgo de categorizacin es
tanto ms grave cuanto que la informacin del perfil de una persona la
convierte en una abstraccin cuando se produce el intercambio de infor-
macin entre los ordenadores, dada la capacidad de tratamiento de cada
uno de ellos. Este peligro comporta un grave atentado a la identidad, que
es un aspecto importante de la intimidad.
Otro riesgo que posee la memoria de los ordenadores consiste en
conservar indefinidamente los datos nominativos y los resultados de los
INFORM riCA y RESPONSABILIDAD CIVIL 689
tratamientos computarizados de ellos. Puede as atentarse contra el de-
recho al olvido, que es un derecho natural indispensable para que el peso
de un pasado no destruya al hombre hacindole perder el sentimiento de
su libertad al impedirle rehacer su personalidad.
El desarrollo de la informtica es susceptible de producir otros ata-
ques al secreto de la vida privada por la divulgacin de sta. Comporta
el riesgo de que aquellas informaciones acumuladas relativas a las per-
sonas sean utilizadas para otros fines distintos de aqullos para los cuales
han sido recogidas. Ese riesgo de desviar la informacin, que existe tam-
bin en los ficheros ordinarios, se multiplica en los ficheros automa-
tizados con la facilidad de la intercomunicacin de un ordenador con r-
ganos perifricos y aun de ordenadores entre s.
El riesgo de desviacin de la informacin nominativa existe tam-
bin en las relaciones entre las empresas privadas. Existen empresas que
se han constituido para reunir ficheros de direcciones y referencias, para
venderlos a otras empresas. Las desviaciones de la informacin, sea de
la Administracin Pblica o sea de los particulares, pueden ser utilizadas
para establecer entre las personas discriminaciones injustificadas funda-
das en particular en sus opiniones polticas, filosficas o religiosas y so-
bre su condicin social o posicin econmica, atentndose as contra el
principio de igualdad, que es fundamental en la organizacin poltica del
Estado.
Los efectos que acabamos de sealar como riesgos posibles de la
acumulacin de informacin nominativa por los procesamientos elec-
trnicos de datos, configuran el hecho ilcito informtico.
La responsabilidad se sita en el mbito extracontractual si no me-
diare un contrato destinado a la prestacin de un servicio entre el opera-
rcter objetivo, y la vctima, cuya buena fe resulta violada por la
indebida informacin. Son de esta ndole los contratos entre los presta-
tarios de servicios de medicina prepaga, mutual es y obras sociales de
asistencia de salud, as como los titulares de tarjetas de crdito frente a
las empresas prestadoras de estos sistemas de crdito, y los clientes en
relacin a las operaciones que realizan habitualmente con bancos y en-
tidades financieras.
Tratndose del mbito extracontractualla responsabilidad sera
subjetiva, o sea que el factor sera la culpa o el dolo de quien opera el sis-
tema automatizado o por cuenta de quien realiza la operacin, pues por
690 RESPONSABILIDAD CIVIL
mucho que los tratamientos automatizados emplearen cosas, como los
ordenadores, o computadoras y todos los elementos magnticos que for-
man el sistema, la recoleccin de datos, el procesamiento de la informa-
cin y el tratamiento por medios interconectados, as como los progra-
mas e instrucciones del software y su resultado o informacin final son
obra de la voluntad y la accin del hombre. Por esto puede afirmarse que
la responsabilidad se genera en el sector de la responsabilidad directa por
el hecho del hombre con las cosas que le sirven de instrumentos. La cul-
pa resulta presumida conforme a 10 dispuesto en la primera parte del
agregado al artculo 1113 del Cdigo Civil, despus de la reforma de la
ley 11.711 . Si la accin fuese delegada en operadores del sistema, la res-
ponsabilidad sera del principal, de acuerdo a la primera parte de aquel
artculo del Cdigo Civil y con fundamento en el factor objetivo de ga-
ranta que hace inexcusable esta responsabilidad.
Los daos que la informacin nominativa ilcita o antijurdica pue-
de causa( a terceros afectaran en algunos casos el patrimonio del en-
cuestado, perjudicndole por la frustracin de una ganancia legtima-
mente esperada o la prdida de una chance, ya sea por un negocio
lucrativo en gestin, o por el desempeo de una acti vi dad pblica o pri-
vada o el ejercicio de una profesin. Tambin puede causar dao moral
por los padecimientos que sufra la vctima en la rbita de su patrimonio
moral subjetivo y aun en el aspecto objetivo o social de su reputacin,le-
sionando el honor, que es otro valor distinto de la intimidad, pero que
goza tambin de la proteccin jurdica como derecho de la personalidad.
Para completar el esquema de la responsabilidad civil es necesario
probar la relacin de causalidad adecuada entre el dao ocasionado y la
accin del operador del sistema automatizado, de tal manera que el per-
ju icio haya sido causado por la informacin nominativa como producto
del procesamiento de los datos.
La relacin de causalidad permite establecer la autora del dao a
los fines de la atribucin de responsabilidad, y tambin para determinar
la extensin del resarcimiento, habida cuenta de que se responde de los
daos que sean consecuencia inmediata y de aquellos que sean conse-
cuencia mediata previsible del hecho daoso.
Es obvio que la consecuencia inmediata del procesamiento ilcito,
esto es, la informacin nominativa falsa, errnea o desviada de su fina-
lidad especfica, no causa perjuicio econmico por s misma, sino en
cuanto entrando en conexin con otro hecho distinto, como lo seran las
INFORMTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 691
relaciones jurdicas patrimoniales de quien es objeto de la informacin,
ocasiona a ste un perjuicio econmico como consecuencia mediata del
hecho informtico. En efecto, la consecuencia inmediata ha de ser la in-
terrupcin de una relacin laboral o profesional, el fracaso de un negocio
en gestin o la rescisin de un contrato en perjuicio de quien resulta vC-
tima del ilcito informtico, lo cual ocasionar a su vez como consecuen-
cia mediata un detrimento patrimonial por el ataque a los bienes materia-
les susceptibles de valor econmico o por la pri vacin de una ganancia
o la prdida de una chanceo Vale decir que el hecho ilcito informtico no
recae directamente en el patri monio, sino en un derecho de la persona-
lidad, lo cual al producir un desmedro de la identidad de la persona im-
plicada causa eventualmente Una repercusin patrimonial negativa.
Resumiendo lo expuesto podemos sentar las siguientes premisas
bsicas de un sistema de responsabilidad:
a) Slo cae en el mbito de la responsabilidad civil por daos a
terceros, el hecho ilcito informtico.
b) El ilcito informtico consiste en un uso incorrecto o abusivo de
la informacin nominativa.
c) La informacin nominativa es aquella que permite la identifi-
cacin de las personas mediante el procesamiento de datos in-
dividuales y su acumulacin en centros o bancos de inforrna-
cin.
d) El uso incorrecto de la informacin nominativa consiste en el
procesamiento de datos falsos o errneos u obtenidos por me-
dios fraudulentos o en el abuso de ellos derivndolos de los fi-
nes para los cuales fueron recogidos.
e) La responsabilidad civil del operador del sistema se configura
cuando de ese uso incorrecto o abusivo de la informacin nomi-
nativa deriva dao patrimonial o moral para la persona encues-
tada como consecuencia de la violacin del deber de preservar
la identidad de los terceros.
f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnifica-
do, la responsabil idad es contractual por violacin del deber de
seguridad fundado en la buena fe de las partes (art. 1198, Cd.
Civ.).
g) Si no existe relacin jurdica anterior, la responsabilidad es ex-
tracontractual. La ilicitud genrica tiene fundamento en el ar-
tculo 1109 del Cdigo Civil y la ilicitud especfica resulta de
692 RESPONSABILIDAD CIVIL
la violacin del artculo 1071 bis del Cdigo Civil, por intromi-
sin arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad.
h) El factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa
presumida de quien causa dao con la cosa (art. 1113, Cd. Civ.).
i) Los sistemas automatizados de informacin que emplean co-
sas, o sea computadoras y elementos magnticos, no son cosas
peligrosas que daen por s mismas, sino instrumentos que el
hombre maneja o acciona a voluntad.
j) Se responde del dao patrimonial que es consecuencia inme-
diata o mediata previsible del hecho, pues el i!fcito informtico
recae sobre un derecho de la personalidad (identidad) y reper-
cute indirectamente en el patrimonio del danmificado.
k) De lege fereruJa debe promoverse el dictado de una ley que pre-
venga el uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa.
VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS
La preocupacin de los medios de comunicacin masiva por difun-
dir las noticias, anticipndose a otros rganos de divulgacin, y la avidez
del pblico por ser informado inmediatamente de los sucesos de inters
general, son sin duda la causa de que se lancen a la circulacin noticias
que carezcan de suficiente base de sustentacin en la realidad de los he-
chos. El clima de intranquilidad e incertidumbre que esas prcticas pe-
riodsticas crean es la fuente de versiones de la ms diversa ndole, las
cuales pueden confirmarse o ser desmentidas, pero hasta que ello no ocu-
rra dan motivo a inquietudes personales, cuando no a hondas perturba-
ciones sociales.
El tema linda con la garanta constitucional de la libertad de expre-
sin y el derecho a la informacin; por esta causa resulta difcil hallar un
parmetro que permita determinar cul es el lmite de ese derecho, frente
al respeto que merece la honra personal y el respectivo derecho del hom-
bre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en
la sociedad en que vive.
La libertad de expresin contiene la de dar y recibir informacin, y
tal objeto ha sido especialmente sealado por el artculo 13, inciso 10 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, tambin llamada
"Pacto de San Jos de Costa Rica", ratificada por la ley 23.054 y elevada
a rango constitucional por la reforma de la Constitucin de 1994, que, al
RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFDRMACIONES INEXACfAS 693
contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de
expresin, declara como comprensiva de aqulla "la libertad de buscar,
recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica
o por cualquier otro procedimiento de su eleccin" "'. Agrega la Supre-
ma Corte en el fallo citado que "la funcin primordial que en toda socie-
dad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la ms
amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes dere-
chos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad mo-
ral y el honor de las personas". Prosigue sealando que "por otra parte,
el honor de las personas no slo puede verse afectado a travs de los
delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa (art.
lB, Cd. Pen.) toda vez que puede existir injustificadamente lesin a
este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejer-
cicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o editor
del peridico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar
exento de la responsabilidad civil emergente de tales actos".
La informacin inexacta es aquella que no concuerda con la verdad
por ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando ella es engaosa,
fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la reali-
dad. La informacin es errnea cuando ella es el resultado de un concep-
to equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad.
En uno u otro caso la informacin no es verdadera, pero cuando ella
se da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de
engaar. El informador obra con dolo o d mala fe. Cuando la informa-
cin se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere,
no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena fe.
Si la informacin no verdadera es transmitida con falsedad, el autor
es responsable penal y civilmente segn la naturaleza del bien jurdico
afectado. Si la informacin no verdadera es transmitida por error, el au-
tor no sera responsable civilmente del peJjuicio causado si el error fuese
excusable; esto es si hubiese empleado los debidos cuidados, atencin y
diligencia para evitarlo. En cambio, sera responsable si hubiese faltado
al deber de veracidad, que consiste en el obrar cauteloso y prudente en re-
cibir y transmitir la informacin.
20 C.S.J.N., in re "Campillay elLa Razn", 1S-V -1986. LL, t. 1986-C, pg. 406.
 694 RESPONSABILIDAD CIVIL
Es necesario hacer estas distinciones cuando se trata de atribuir res-
ponsabilidad civil o penal al editor que difunde una informacin inexac-
ta al amparo del derecho constitucional que garantiza la libertad de ex-
presin y el Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 13
contempla la libertad de difundir informaciones e ideas de toda ndole.
La responsabilidad por informaciones inexactas tiene un natural
encuadnuniento en la ilicitud genrica que enuncia el artculo 1109 del
Cdigo Civil, pero puede hallarse especficamente comprendido ade-
ms en el artculo 1071 si existe un abusivo ejercicio del derecho de in-
formar y, en su caso, en el artculo 1071 bis si comporta una arbitraria in-
tromisin en la vida ajena perturbando la intimidad de otro.
La informacin inexacta puede causar dao patrimonial por la re-
percusIn negatIva que ella pueda lener en el ejercicio de una actividad
lucrativa de la vctima o en la frustracin de un negocio en gestin de
ella. Lo ms comn ha de ser el dao moral que puede causar la divul-
gacin de una informacin inexacta concerniente a la vida privada de
una persona y ms an si ella es infamante. Es evidente la lesin a los
sentimientos que ella comporta, alterando el equilibrio emocional que se
traduce en los padeCImIentos de quien ha sido objeto de la informacin
falsa, errnea, injuriosa o calumniosa.
La reparacin del dao moral se har mediante la entrega de una
suma de dmero que no tendr una funcin de equivalencia sino de com-
pensacin o satisfaccin.
La doctrina coincide en que las retractaciones de las injurias o ca-
lumnIas lllfendas mediante medios periodsticos o de comunicacin so-
cial, que se publican en el mismo u otro medio periodstico, para desa-
gravIar al dammficado del hecho ilcito contra su honor, constituyen un
modo de reparacin por equivalente no dinerario en los trminos del ar-
tculo 1083 del Cdigo Civil y que, por eso, constituyen algo as como
un complemento del resarcimiento del dao producido por la ofensa ".
Consideramos que este criterio que considera la retractacin o acla-
racin como reparacin neutralizadora del dao debilitando el agravio al
deJar a salvo el honor del damnificado, solamente tendra aplicacin
cuando la informacin imputa a la vctima la comisin de un delito. Pue-
de considerarse que en este supuesto la retractacin sea una forma de re-
paracin natural del petjuicio ocasionado por el delito, porque de algn
11 eNCiv., Sala HA", J9-IX-1985, E.D., 1. I 16, pg. 302; doctrina citada enel VOIO
tlcl Dr. ZANNONI.
UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROVEe. DE UNIFIC. 695
modo esa manifestacin del acusado que se retracta restablece la honra,
el crdito y la reputacin afectados en el medio social en que actuara la
vctima.
Distinto es el caso cuando la informacin inexacta se limita a dar
una noticia que no afecta el honor de la vctima, pues entonces la ulterior
rectificacin o desmentido no mejora la situacin de quien debi padecer
la angustia de la repercusin que aqulla pudo tener. La rectificacin no
es una retractacin, y como no se pudo en duda el honor de la vctima, no
se puede considerar que aqulla sea un complemento resarcitorio del
dao mora! ocasionado.
VILLA UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROYECTO DE
UNIFICACIN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL
El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial que fue
sancionado como ley por el Congreso de la Nacin y registrado bajo el
24.032 fue vetado totalmente por el Poder Ejecutivo nacional mediante
el decreto 2719/91.
Por dicho Proyecto se incorpora al Cdigo Civil las disposiciones
del Cdigo de Comercio que quedan en l residual mente, fuera de todas
aquellas materias que son el objeto de leyes especiales.
Pero tambin el Proyecto introduce varias modificaciones a! Cdi-
go Civil, y entre ellas contiene normas que comportan la unificacin del
sistema resarcitoro estableciendo importantes efectos comunes a la res-
ponsabilidad contractual y extracontractual.
La uni ficacin se logra mediante la modificacin y derogacin de
algunos artculos del Cdigo Civil, igualndose as los principales efec-
tos, tales como la extensin del resarcimiento, el dao moral y la pres-
cripcin.
Se deroga el artculo 107, que establece la distincin al admitir la
opcin aquiliana cuando la violacin contractual configura a la vez un
delito del derecho criminal, en cuyo caso puede invocarse las disposicio-
nes correspondientes a los cuasidelitos.
Se modifica el artculo 909 establecindose ahora: "La extensin
de la responsabilidad derivada de incumplimiento obligacional o de he-
chos ilcitos se rige por los artculos precedentes. Abarca los daos que
estn en relacin de causalidad adecuada y no comprende las consecuen-
cias remotas". La reforma establece entonces que se responde siempre
696 RESPONSABILIDAD CIVIL
de las consecuencias inmediatas)' de las mediatas previsibles sin consi-
deracin a la fuente del dao, que puede ser contractual o delictual.
Los artculos 520 y 521 son motivo de una total modificacin de sus
contenidos para no alterar el rgimen que se propicia. El artculo 520 se
refiere ahora al dao al inters negativo en la responsabilidad precon-
tractual, y el artculo 521 a la responsabilidad del deudor por hechos de
terceros que ste introduce en la ejecucin y por las cosas de que se sirve
o tiene a su cuidado.
Tambin se modifica el artculo 522 relativo al dao moral de fuen-
te contracruaJ y se lo equipara a los actos ilcitos previstos en el artculo
1078. Ahora el artculo 522, en lugar de la admisin restringida del dao
moral, dispone: "la indemnizacin comprende el dao moral".
Al derogarse el artculo 4037, que estableca la prescripcin de dos
aos para la accin de responsabilidad extracontractual, y al introducir
un nuevo texto en el artculo 3933, el plazo ordinario de la prescripcin
liberatoria es de cinco aos.
Unificado el sistema en lo concerniente a los ms importantes efec-
tos, esto es la extensin del resarcimiento, el dao moral y la prescrip-
cin, subsisten algunas diferencias legales segn el origen del ilfcito da-
oso, ya sea el contrato o la violacin de la ley.
l. DISTINCIONES DE LOS ELEMENTOS
GENERADORES DE LA RESPONSABILIDAD
a) Anrijuridicidad:
Lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es
sinnimo de ilicitud, aunque puede entendrselo con una mayor com-
prensin por abarcar no solamente Jos casos de violacin directa de la
ley, sino tambin las hiptesis de infraccin del deber impuesto por la
voluntad de las partes en el contrato. Si la palabra ley se toma en sentido
lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratan-
tes, puede llegarse a un-concepto aceptable de antijuridicidad.
En la responsabilidad contractual la antijuridicidad se manifiesta
en la conducta del deudor que viola el especflco deber jurdico que le
impone la obligacin contractual, ya sea una obligacin de dar, de hacer
o de no hacer. Es decir que el comportamiento antijurdico est referido
a la norma convencional que configura la obligacin con los requisitos
UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROYEC. DE UNIFIC. 697
de la legitimidad del pago en orden o la identidad del objeto, al lugar y
al tiempo de cumplimiento, conforme a la buena fe, y de acuerdo con lo
que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsin (art. 1198, Cd. Civ.).
La antijuridicidad en la responsabilidad delictual resulta de actos
contrarios a la ley en sentido material, ya se trate de leyes ordinarias, mu-
nicipales o reglamentos de polica (art. 1066, Cd. Civ.), ya sea haciendo
lo que la ley prohbe (art. cit.) u omitiendo hacer aquello que la ley man-
da (art. 1074, Cd. Civ.). Estas prescripciones determinantes de la ilici-
tud especfica y objetiva tienen su fuente en el artculo 822 del EsbofO
de Freitas, aunque no est citado en las notas del Cdigo, y contrastan
con el criterio ms avanzado de ilicitud genrica y subjetiva que consa-
gra el Cdigo Napolen.
Respecto al ilcito de omisin debemos expresar que la conducta
antijurdica se perfila no slo en la omisin de la accin, o comisin por
omisin, sino tambin en las omisiones puras que ms all del enunciado
literal del artculo 1074 caen dentro de la previsin del artculo 1109 que,
al igual que el artculo 1383 del Cdigo francs, sienta un principio ge-
neral de responsabilidad por culpa, subsumiendo la ilicitud en la culpa,
o sea determinando una ilicitud genrica y subjetiva. Este principio do-
mina todo el sistema del Cdigo en esta materia, constituyendo un posi-
tivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano (nl<//a
poena sine lege), y a la vez una favorable evolucin en las relaciones hu-
manas marcando una tendencia a la espiritualizacin del derecho.
La norma mencionada encierra un principio de alto valor moral y
social, prescribiendo implcitamente la necesidad de que el individuo
oriente sus actos de modo de respetar a sus semejantes, librando a su sola
conciencia determinar la conducta que para ello debe observar sin que la
ley deba guiar todos sus pasos dicindole lo que en cada caso debe hacer.
Es precisamente en la omisin pura donde se manifiesta una con-
cepcin de la antijuridicidad que va ms all de la prescripcin estricta-
mente legal para comprender, tambin, deberes de conciencia y de soli-
daridad que impregnan toda la dogmtica jurdica y cuya violacin
impone la responsabilidad legal por la consecuencia que resulta de no
haberse actuado cuando sin riesgo pudo evitarse el dao.
698
b) Discernimiento:
RESPONSABILIDAD CIVIL
Esta distincin est referida al elemento culpa o dolo como factor
subjetivo de responsabilidad. La culpa, en tanto constituye un elemento
de imputabilidad del dao, tene un indiscutible sentido moral, pues la
conducta humana debe juzgarse segn el querer del indi viduo y en fun-
cin de pautas valoralvas de tipo tico. Sin duda que tiende a lograr la
perfeccin del hombre contribuyendo por eUo mismo a organizar y man-
tener un orden social justo.
Este factor, si consiste en una valoracin de la conducta humana,
supone la necesidad de un anlisis previo sobre la voluntariedad del acto
ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como tica-
mente disvaliosa si el agente ha actuado involuntariamente. Es por eUo
que debernos comenzar por establecer en cada caso si el incumplimiento
del deudor o la violacin de la ley por el autor del hecho han sido ejecu-
tados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897, Cd. Civ.), es
decir, si ha sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es sta una
cuestin de imputabilidad de primer grado. En un segundo tiempo y
comprobada la voluntariedad del acto, ser necesario formular el juicio
tico de la conducta querida porel autor en relacin a su deber de cumplir
la obligacin, ya sea contractual o legal. Es sta una cuestin de impu-
tabilidad de segundo grado o culpabilidad.
, Para saber si el hecho fue resultado de un comportamiento querido
por el agente es necesario comprobar si ste gozaba de discernimiento al
tiempo de ejecutarlo; es decir, si tena aptitud para comprender los alcan-
ces del mismo.
Conforme al sistema rgido de nuestro Cdigo Civil, los actos se re-
putan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los
cuales, conforme al rgimen legal, debe considerarse que el sujeto acta
sin la correspondiente facultad de discernir.
El artculo 921 del Cdigo Civil establece que "los actos sern re-
putados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por
menores impberes, o actos ilcitos por menores de 10 aos ......
He aqu la diferencia de rgimen en cuanto a la existencia del dis-
cernimiento. Los menores de 10 aos carecen de discernimiento en re-
lacin a los actos ilcitos que cometieren y por lo tanto, al ser inimputa-
bIes, no son responsables de los perjuicios que causaren (ar!. \076, Cd.
Civ.). A su vez los menores que hubiere cumplido 14 aos y han dejado
de ser impberes para ser adultos hasta los 21 aos cumplidos (ar!. 127,
UNlDAD DEL SISTEMA RESARCITORlO EN EL PROVEe. DE UNIFlC. 699
Cd. Civ.) tienen discernimiento para los actos lcitos, pero eUo no quie-
re decir que sean civilmente responsables por la inejecucin de los con-
tratos que celebraren sino en cuanto los hubiesen realizado dentro de los
lmites de su capacidad (ar!. 55, Cd. Civ.). Es decir que all donde la ley
conSIdera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de
oblIgarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Ms
an, podra decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el
acto que haba dado nacimiento a la obligacin no ejecutada est viciado
de nulidad por incapacidad del sujeto, lo cual determinara la aniquila-
cIn del acto y, por lo tanto, no producira efecto alguno.
La diferencia entre los dos rdenes de la responsabilidad radica, en
esta materia del discernimiento, en que el menor de ms de 10 aos desde
que tiene discerni miento si comete un acto ilcito es imputable, y por lo
tanto responsable del dao que causare. En cambio, el menor de ms de
14 aos, aunque tenga discernimiento, no ser responsable de la inejecu-
cln del contrato, si no hubiese sido capaz para celebrar el acto.
Tambin se advierte una diferencia en relacin a los dementes. Los
dementes mayores de 10 aos se reputa que no tienen discernimiento
para los actos ilcitos, salvo cuando actuaren en intervalos lcidos (art.
921, Cd. Civ .), y no son responsables de los perjuicios que causaren
(art. 1073, Cd. Civ.), si no mediare esta ltima circunstancia. Sin em-
bargo, en relacin al mbito contractual, los dementes declarados en jui-
~IO (art.140, Cd. Civ.) son incapaces absolutos (art. 54, Cd. Civ.), Ysu
IncapaCIdad no cesa no obstante su completo restablecimiento sino des-
pus de que la cesacin sea declarada judicialmente (art. ISO, Cd. Civ.).
Los actos otorgados por dementes declarados son nulos no obstante que
obraren en un intervalo lcido y, por lo tanto, no sern responsables de la
inejecucin del contrato que hubieren celebrado mediante la interdiccin.
c) Culpa:
La culpa como elemento subjetivo de imputabilidad es conceptual-
mente la misma en el mbito contractual que en el extracontractual. El
concepto unitario de la culpa est contenido en la definicin que de la
mIsma da el artculo 512 del Cdigo Civil. Siempre es una omisin de las
diligencias que exigiere el deber jurdico aque est constreido el sujeto,
sea el deudor, sea el autor del acto ilcito, para evitar que se frustre el
cumplimiento de la obligacin contractual, en el primer caso, y que se
viole la ley en el segundo.
700 RESPONSABILIDAD CIVIL
Lo que puede variar es la apreciacin de la culpa en concreto segn
la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas y del
lugar. Ello es as porque la culpa se puede configurar en el mbito con-
tractual en relaci6n a un deber jurdico especfico y concreto constituido
por la prestacin debida contractualmente y, en cambio, en el mbito ex-
tracontractual aqulla est referida a un deber legal genrico de no daar
(art. 1109, C6d. Civ.) que pone al presunto responsable frente a conduc-
tas debidas, generalmente abstractas e indefinidas.
Otra diferencia que se puede sealar es en lo atinente a la dispensa
de la culpa. Tratndose de la culpa contractual, la dispensa anticipada
suscita algunas cuestiones. Para la mayora de la doctrina 2l parece in-
cuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibici6n algu-
na, como en el caso de dolo, salvo si se tratara de eludir responsabilida-
des legales, consideradas de orden pblico.
Respecto a la responsabilidad extracontractual, no son admisibles
en caso de delitos, pero tratndose de cuasidelitos, aunque perexcepcin
podran admitirse, ellas no pueden ser muy frecuentes porque la cuestin
de la responsabilidad extracontractual se plantea entre personas extraas
entre s antes del hecho daoso.
En cuanto a la prueba de la culpa, la teora clsica de la dualidad de
la culpa afirma que sta se presume en el incumplimiento contractual y,
por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. En materia
aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao.
Sin embargo, aunque en principio ello es as, no lo es de un modo
absoluto. En efecto, en materia contractual siguiendo la distincin en
obligaciones de medios y de resultados ", cuando la prestacin es deter-
minada o de resultados basta al acreedor demostrar el incumplimiento,
aunque no porque la culpa la presuma, sino porque ella est fuera de
cuesti6n y no solamente no le incumbe al acreedor la prueba, sino que re-
sulta inoperante la prueba por el deudor de su falta de culpa. El deman-
dado se libera solamente con la prueba del casuS.
Si la obligacin es de medios o de prudencia y diligencia, la pres-
tacin consiste precisamente en no actuar culpesamente, o sea que la cul-
pa funciona en este caso como presupuesto de responsabilidad civil.
22 Busso, E. B.. C6digo Civil Anotado. T.lI. pg. 295. nro. 145; SALVAT y GALU.
Derecho Civil. T. I, pg. 143. nro. 135; LAFAtLLE, H., Derecho Civil. Obligaciones, T.
l. p~. 177. nro. 187.
23 BUSTAMANTE Al.slNA. J .. "Prueba de la culpa". LL. l. 99. pg. 886.
UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROVEe. DE UNIFIC. 701
Luego, al acreedor le incumbe en juicio la prueba de la culpa, o sea el in-
cumplimiento del deudor. ste, si pretende exonerarse de la obligaci6n,
debe probar a su vez la falta de culpa o bien el caso fortuito o de fuerza
mayor.
Tambin en el mbito extracontractual existen excepciones al prin-
cipio de que la culpa del responsable debe ser probada, pues hay casos de
presunci6n de culpa en que le incumbe al demandado para eximirse de
la obligacin probar la falta de sta. Tales son los casos de responsabi-
lidad de los padres, tutores y curadores por los daos que causen los me-
nores y las personas que estn a cargo de aquellos representantes legales
(arts. 1114, 1115, 1116 Y 1117, cd. Civ.). Tambin debe incluirse en
esta hip6tesis de excepcin el caso previsto en el artculo 1113, primera
parte del Cdigo Civil (ref. ley 17.711), en cuanto prescribe que en los
supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para exi-
mirse de su responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo
culpa.
d) Dolo:
En el otro elemento de imputabilidad subjetiva, esto es el dolo,
tambin se advierten diferencias en la conceptuacin intencional, sea
que se trate del mbito contractual, sea que se refiera al extracontractual.
Tanto como en la culpa, en la intervencin del agente no puede faltar la
intencin, pues sta es un elemento interno de la voluntad sin el cual no
puede afirmarse que el acto ha sido querido por el autor. Pero el dolo en
esta materia de la responsabilidad ci vil consiste en una particular orien-
tacin de la voluntad hacia el resultado propuesto: se quiere el acto pero
tambin se quiere una determinada consecuencia daosa. Va de suyo
que este concepto de dao no es el que defme el vicio de la voluntad (art.
931), pues en las hiptesis consideradas la voluntad no aparece viciada.
Sin embargo, el dolo en el incumplimiento contractual resulta pa-
tentizado toda vez que el deudor tiene la deliberada intencin de no cum-
plir la obligacin pudiendo hacerlo. Es sta la opinin mayoritaria en la
doctrina" .
24 Busso.op. cit. T. UI. arto 506, nro. 30; LAFAlLLE. op. cit. T. l. pg. 167. nro.
174; COLMO, A., Obligaciones, pg: 79" nro. 103; GALLI. en SALVAr, Obligaciones,
pg. 126. nro. 116: BORDA. G., ObligaCIOnes. T. 1, pg. 77. nro. 81: LLAMB!AS. J. J.,
Obligaciones. T. 1, pg. 167. nro. 147.
702 RESPONSABILIDAD CIVIL
SALVAT " considera, aisladamente, que el dolo contractual consis-
te en la deliberada inejecucin con el propsito de causar dao al acree-
dor. BORDA ", a su vez, aunque participa del concepto de que el dolo
contractual no supone intencin de causar perjuicio, considera que no
sIendo una actitud ilcita, sus consecuencias en punto al deber resarcito-
rio no son distintas de la culpa. Cuando la intencin del deudor incum-
pliente apunta a causar dao, entonces aquel dolo aparece calificado por
un matiz de ilicitud, al cual denomina malicia, que acarrea al deudor las
mayores consecuencias en el artculo 521 del Cdigo Civil.
El dolo delictual no ofrece dificultades en cuanto a su caracteriza-
cin, pues el artculo 1072 del Cdigo Civil se refiere a l cuando dice
que el delito consiste en la ejecucin del hecho ..... a sabiendas y con in-
tencin de daar la persona o los derechos del arra ... ".
De all entonces la diferencia entre el dolo contractual y el dolo ex-
Iracontractual, en el primero el deudor es consciente de la inejecucin,
pero le es indiferente el perjuicio que eventualmente se cause al acree-
dor, en el segundo se quiere la ejecucin del acto ilcito y se quiere tam-
bin el petjuicio que de ello resulte a la vctima.
e) Mora:
La mora es una situacin de responsabilidad que supone un retardo
en la ejecucin de la prestacin por parte del deudor, quien ser pasible
del dao moratoria que se le cause al acreedor cuando se hayan reunido
todos los elementos de la responsabilidad civil y adems la constitucin
en mora.
Segn el sistema de constitucin en mora adoptado por la reforma
al Cdigo Civil efectuada por la ley 17.711, esto es la mora ex re o au-
tomtica (art. 509, Cd. Civ.), ella se produce por!!1 solo vencimiento del
plazo expresamente estipulado. Si el plazo fuere tcito ser necesario in-
terpelar al deudor.
En la responsabilidad extracontractualla constitucin en mora del
deudor no requiere interpelacin en ningn caso, pues ella se produce to-
das las veres que su deuda se origine en un acto ilcito, sea ste delito o
cuasidelito ".
;~ SALVAT, Obligaciones, T.I, pg. 126, nro. 116.
BORDA, G . op. )' loe. cll.
27 No,a al art. 509, C6d. Civ.; Cm. Civ., en pleno, 13-1II-1943. LL, t. 29. pg.
704 YLE-. 16-XII 1958, t. 93. pg. 667.
UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROYEC. DE U:-IIFlC. 703
2. DISTINCIONES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD
a) Atenuacin de la responsabilidad:
Este es otro aspecto de la cuestin en que se advierten diferencias
entre ambos rdenes de la responsabilidad. En efecto, a partir de la refor-
ma de la ley 17.711 al artculo 1069 del Cdigo Civil, el resarcimiento
en materia de cuasidelitos puede no ser integral, pues por equidad el juez
puede atenuarlo considerando la situacin patrimonial del deudor, facul-
tad sta que no es aplicable si el dao fuere imputable al dolo del respon-
sable.
En cuanto a la responsabilidad contractual no existe atenuacin le-
gal, con excepcin de los casos de responsabilidad objetiva en la ley
9688, en que la indemnizacin es tarifaria.
Tambin puede haber atenuacin convencional que reduzca el
monto del resarcimiento, como en el supuesto de haberse pactado una
c1usu la penal cuyo monto sea inferior al perjuicio realmente sufrido por
el acreedor, o si se hubiere estipu lado una clusula de dispensa parcial de
la culpa de modo que el dao resulte cuantitativamente reducido.
b) Solidaridad:
Cuando el dao hubiere sido causado por varios coautores o copar-
tcipes, sea el hecho un delito o un cuasidelito, la responsabilidad con-
junta de aqullos es siempre solidaria. As lo dispone el artculo 1081 del
Cdigo Civil en cuanto a los delitos y resulta tambin respecto a los cua-
sidelitos confomle al agregado hecho por la ley 17.711 al artculo 1 109
del Cdigo Civil, facultando en esos casos a quienes hubieran indemni-
zado una mayor parte de la que le corresponde, a ejercer la accin de
reintegro contra los dems, accin sta vedada a los coautores de un de-
lito. La solidaridad en el mbito extracontractual existe siempre de fuen-
te legal.
En el mbito contractual, si fueren varios los deudores, la obliga-
cin eS simplemente mancomunada y la deuda se divide entre los deudo-
res (art. 691, Cd. Civ.), pudiendo ser solidaria solamente en virtud del
ttulo constitutivo o por una disposicin de la ley (art. 699, cd. Civ.).
La indemnizacin que se paga en dinero no es necesariamente so-
lidaria entre los codeudores, pues ello depende de que la obligacin prin-
cipal que no ha sido cumplida tuviese el carcter de solidaria. No habien-

704 RESPONSABILIDAD CIVIL
do disposicin legal que establezca aquella solidaridad, ello slo puede
resultar o de la convencin de las partes acerca de la forma de pagarse la
indemnizacin, o del carcter solidario de la obligacin principal. Resul-
ta as del principio de accesoriedad segn el cual el carcter solidario de
la obligacin principal se transmite a la obligacin accesoria de los da-
os e intereses; principio ste del cual hace aplicacin el artculo 662 del
Cdigo Civil en relacin a la clusula penal.
3. DIFERENCIAS EN LOS DIVERSOS SECTORES
DE LA RESPONSABILIDAD
Llamamos sectores de la responsabilidad civil a aquellas reas que
se definen por los hechos de los cuales se debe responder. Es as que dis-
tinguimos el sector de la responsabilidad directa por el hecho personal o
hecho propio, el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de las
cosas y el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de otro o por
el hecho ajeno.
a) Responsabilidad por el hecho propio:
En este sector de la responsabilidad no cabe duda de que las dife-
rencias no son esenciales, habida cuenta del principio segn el cual cada
uno debe responder de sus propios actos, ya se trate de un deudor incum-
pliente O de una persona cualquiera que ocasiona un petjuicio a otro con
quien no tena vmculo alguno.
Sin embargo, si nos atenemos a la conducta que se debe observar en
la ejecucin de una obligacin particular o en la realizacin de los actos
habituales de quien se conduce en el medio social en que vive, pueden se-
alarse diferencias que no dejan de tener relevancia. En efecto, en mate-
ria delictual el artculo 1109 del Cdigo Civil subordina el principio de
responsabilidad a la exigencia de una culpa de la cual pueda derivar un
dao a otro. La imputabilidad resultante de esa culpa no est concreta-
mente referida a una especfica obligacin debida y por ello recin en
presencia del hecho ilcito habr de formarse un juicio de valor entre la
conducta debida y la obrada. Por el contrario, en materia contractual, el
alcance de la obligacin en cada caso particular est referido a la natu-
raleza de la prestacin dentro de cada contrato. El juicio de valor que ser
necesario hacer para hallar la culpa del deudor que no ejecut la presta-
cin, estar entonces referido a un obrar posible en relacin a los actos
I
I
II UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROVEC. DE UNIFlC. 705
que aqul debi ejecutar para dar debido cumplimiento a! deber contrac-
" tua!. .
Esta referencia a! contrato lleva consigo una gran diversidad en la
apreciacin del hecho personal de la responsabilidad, no solamente por-
que gracias al principio de la libertad contractual las partes son libres de
crear entre ellas toda clase de obligaciones con reserva de respetar el or-
den pblico y las buenas costumbres, y pueden variar a su gusto el con-
tenido y el alcance de cada una de las obligaciones, sino tambin porque
el legislador mismo ha previsto para los tipos de contratos ms comunes
las obligaciones esenciales, normalmente a cargo de cada uno de los con-
tratantes.
La apreciacin sobre la conducta del deudor se hace en funcin de
criterios totalmente diferentes, segn que se busque establecer si ha co-
metido una culpa delictual o que se pretenda imputarle la inejecucin de
una obligacin contractual .
b) Responsabilidad por el hecho de otro:
En materia delictual esta responsabilidad est expresamente pre-
vista en los casos del principal por el hecho del dependiente (art. 1113,
l' parte, Cd. Civ.) --donde funciona un factor objetivo de garanta-o
Pero tambin est prevista en los casos de responsabilidad de los padres,
tutores y curadores por los hechos de quienes estn sometidos a su auto-
ridad (arts. 1114 y 1117, Cd. Civ.), aplicndose en tales casos elfactor
subjetivo de imputabilidad mediante el mecanismo de una presuncin de
culpa iuris tantum.
Respecto a la responsabilidad contractual tambin puede afirmarse
que en ciertos supuestos, el deudor responde en igual medida que por su
propia conducta de los hechos de sus representantes y auxiliares. En esta
materia no existen en nuestro derecho reglas generales, pero la cuestin
ha sido contemplada en el Cdigo Civil en situaciones particulares tales
como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los
transportistas (art. 1119, la parte), del locatario (art. 1561) y del empre-
sario en la locacin de obra (art 1631).
Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser
generalizados establecindose un sistema de responsabilidad contrac-
tual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en
la ejecucin del contrato: Dado que esta responsabilidad se funda en el
deber objetivo de garanta que tiene el deudor por el hecho de las perso-
706 RESPONSABILIDAD CIVIL
nas que emplea tcitamente en el cumplimiento de la obligacin, no pue-
de liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la eleccin o vi-
gilancia del tercero encargado de la ejecucin. Tiene, s, una accin re-
cursoria contra ste si incurri en culpa o dolo.
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas:
La responsabilidad por el hecho de las cosas en el sector extracon-
tractual aparece bien definida en el artculo 1113 del Cdigo Civil des-
pus de la reforma de 1968. Por una parte est el dao que se ~ausa con
las cosas, enunciado en la primera parte del agregado mtroducldo al on-
ginal, que es en realidad un hecho del hombre que causa petjuicio con el
empleo de una cosa que le sirve de instrumento y responde dCIlmente
a su voluntad. La responsabilidad en este supuesto cae dentro del sector
del hecho propio y tiene como factor de imputabilidad la culpa presumi-
da del dueo o guardin.
La segunda parte del agregado se refiere al hecho autnomo de la
cosa, o sea a aquel petjuicio que la cosa misma ocasiona por su vicio o
riesgo, independientemente de la accin humana cuya voluntad no pue-
de impedir el resultado. La responsabilidad es del dueo o guardin y el
factor de responsabilidad es objetivo, esto es, el riesgo de la cosa, sin que
importe la culpa de aquel cuya falta de culpa no puede ni siquiera invo-
carse para exonerarse de responsabilidad.
En materia contractual la cuestin no es tan clara y la responsabI-
lidad por el hecho autnomo de la cosa es mucho menos definida.
En realidad, la responsabilidad contractual del deudor est general-
mente referida a su propio hecho en cuanto a la conducta comprometida
en la prestacin, ya sea sta de hacer, de dar o de no hacer.
Sin embargo, puede inferirse una responsabilidad contractual por
el perjuicio que las cosas pueden causar al acreedor, en dos hIpteSIs. En
primer lugar en la regulacin legal de los vicios ocultos, donde ad~ms
del perjuicio que representa para el adqUIrente la eXIstenCIa de los VICIOS
redhibitorios en la cosa enajenada, lo cual le da accin a este ltimo para
dejar sin efecto el contrato, puede atribuirle tambin una accin para ser
indemnizado de los dems daos y perjuicios sufridos, si hubiere optado
por la rescisin, cuando el enajenante conoca o deba conocer los vicios
o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifest al comprador
(art. 2176, Cd. Civ.).
UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROYEC. DE UNIFlC. 707
La otra hiptesis no aparece expresamente consignada en los textos
legales, pero deri va de la obligacin de seguridad a que estn comprome-
tidas las partes en los contratos, obrando de buena fe en la ejecucin de
sus obligaciones (art. 1198, Cd. Civ.). Esta es una obligacin tcita-
mente incluida con carcter general y accesoria en ciertos contratos para
preservar a las personas o las cosas de los contratantes contra los daos
que pueden originarse en la ejecucin del contrato.
La jurisprudencia ha encontrado esta obligacin tcita en los con-
tratos en que en su ejecucin se emplean o se ponen a disposicin de la
otra parte diversas cosas que individualmente o en su conjunto ponen en
peligro la integridad del otro contratante, derivando de ello un perjuicio
efectivo a su persona o bienes, independientemente del hecho personal
de aqul. Tal es lo que ocurre en los contratos de espectculos pblicos,
de prctica deportiva, de enseanza, de hospitalizacin y de juegos de fe-
ria entre otros, ya sea la obligacin de medios o de resultado.
Por lo dicho consideramos que aunque el sistema resarcitorio sea
unificado en sus principales efectos, como la extensin del resarcimien-
to, la reparacin del dao moral y la prescripcin, siempre ser necesario
atender a la fuente contractual o extracontractual de la obligacin de in-
demnizar para determinar otros efectos cuya unificacin no puede ha-
cerse porque sus particularidades estarn determinadas por el mbito en
que se despliega la responsabilidad segn su fuente.
.
 ClASIF1CAC/ON De LOS Actos 'UCtTOS F..SPec/I'ICOS "NIXON-I

I
CEUTO (DOLO) ART. 1072
R!SPONSABIUOAD
DIRECTA HECHO PROPIO SIN COSAS (ART. 1109)
HECHO P,ROPIO CUAstDeuTO (CULPA) HECHO PROpro CON LA COSA (ART. 11 n . ACA.. (.8y
(
11.111)

PACTOR SUBJETIVO PADRES pw MENORES d. 10 AROS (ART. 2131 {

RESPON$ASIUDAD TUTORES po!' MENORES de 10 A.ROS (ART. U)) FALTOS
DE IAlPUTA8I1JOAD CURADORes po< DEMENTES fA.RT. 175) OS
PERSONAr. (1)
DIRECTORES d. COLEGIOS. ele. . por MENORES de DISCERNIMIENTO
(DOLO o CULPA) RESPONSABILIDAD 10 AJQOS (ART. 1111)
INDIRECTA
Acros IUCITOS PADRES. TIJTORES por MENORES de MS ele 10 AAp5 fART. IIJ1)
fHECHO AIENO)
PROPIAMENTE CURADORES d. DEMENTES u INTERVALOS LUCIDOS IAII1'.
RESPONSA15IUOAD 1111)
REPt.E)A CURADORES DE SORDOMUDOS (ART. 1111)
DICHOS
( DrRECTORES DE COLEGIOS. ,te.. por MENORes ck MS de 10
A~OS ,ART. 1117)

PACTORES OBJETIVOS { RESPONSAB1UDAO

D1!.ATRIBUC/ON DIRECTA { TITULAR DEL DERECHO po< "IERCICIO ANTIPUNCION" IART.I"I. LEY 17.7111
al ASUSO DEL DERECHO (HECHO PROPIO)

RESPONSABJUDAD {
b) EXCESO DE U NOR-{ INDIRECTA VECINO PROPIETARIO POR MOLESTIAS DE VECINDAD (ART. 2611, L!Y 11.711)
MM. TOLERANCIA (He.CHO EN LA COSA)

FACTORes OBJETjVOS { RESPONSABILIDAD {

DE ATRlBUC/ON INDIRECTA
Y REPt..E.A PRINCPAL POR OEPENDIENTE (ART.III))
el GARANTfA. I HECHO AJENO)

RESPONSABILIDAD [ {
INDIRECTA DUP.AO
yPI!RSON-'l. o l POR RIESGO OVJClO OBLA COSA fART. IIIJ....GR.l.IY 17.711)
(HECHO DE LA COSA GUARDIAN
ACTOS IUCITOS INANIMADA)

POTENCIALES
d, RIesGO
RC,sPONSABIUDAO
INDIRECTA
y PERSONAL
t PROPIETARIO {
PERSONA QUE SE SIRVE POR RIESGO DEL ANIMAL DOM. .T1CO lRot eARTo 1124) (2)

{
(HECHO DEL ANIMAL)

{
RESPONSABIUDAD
e) EQUIDAD DIRECTA PERSONA SIN DISCERNIMIENTO POR UN HICHO INYOLoUNTAIUO 'ART, 907. L8Y 17.71"
(HECHO PROPIO)

ell P\lcde uistl .ce. . ror'tcW'iIo COOIlu' d IrItllOr o ti cI~_" pOI aplKac:k'MI dr .. ~ de tq..w...t _tlo 901. Wy N" 11.111).
e2) E. eUD de allhul GomntKo ce.. la R,polIMbdldad ,1 se I",bien! soltado o ntravl.do "11 cal,. M la penana ""'~ ck . . . . . . . eHt. 1117 l.
 -&;..-.. "': ~ -::-, ;. , . ,...-~
_- . - - -.. I ~

:;EM .D-c5"'~ 'lJE...Ao:- =, :;.E ~:;7::;):J"':;

-:..:~ x MA":;R :: A~. ~ t.s-a _____

A~:; p ... <X q.>1e
"tE::ri::
"-- ( "::;:.PA PPESVM:DA Ot: ft_j
P<oua
4~d(J
A.:e.:
l .. lOITo OorollOllarts. '
DEMANDADO (P~""

l
~ta.k

I!'JEXISTENCIA DE REl.ACION CAUSAL

l ,d
od
icl

(Ans 1114. 1111)

~ co.o trpl"n(lI . PUEDE CONTRAPROBA.R { D~'"~tf."do qgt no pado _pcdfr el
t_k) Id, Id.) Iw<I.o
fALTA DE CULPA o.r-a.da q.c _ w.o a.Irp-. . .

~<>S ---'
DEBE PROBAR
{d .. id.) RELAON DE DEPENDENCIA
ACTOR lD'Dlniliudo) CULPA EXCLUIDA EJERCICIO DE LA FUNCION
CULPA DEL DEPENDIENTE
HECHO (GARANTfA ATRIBUIDA. .1
p.in(ip.~1)
, GARANTA "JENO

Id.
IPrmcipal) INEXISTeNCIA DE RELACION CAUSAL ~:
Arl. IIIJ. l' p.arfd DEMANDAOO lPral/nto {
roponu.blt 1;0Il10 pri,,(j~ PUEDE CONTRAPROBAR
pol, lid .. id .) REI..ACION DE DEPENDENctA

FALTA DE RELA.crON CON LA PUNCION
{ CUlPA DEL DePENDIENTE

(id .. id. )
DEBE PROBAR

ACTOR (D'IGGific~o) RELACIN dt: DUE~O o GUARDlAN de la COSA

CULPA EXCLUIDA
HECHO DE U. (RIESGO ATRIBUIDO por Yi-
do o ne:tqO de la CON)
COSA INANIMADA
A,I. 1113.
(I..cy 11.7\ J) DEMANDADO (Prau.to
INEXISTENCIA DE. RELAaON CAUSAL {~
~ co.o dlldo o
i~)
PUEDE CONTR,APIKJBAR
{.cl.. IcLl { DESAPODERAMIE.VTO DE LA COSA CONTRA. Vo.
N.

LUNTAD DEl. DUEIQO o CUAJlOL\N

b) RIESGO
DEBE. PIKJBAR
{Id. td..l
ACTOR (O-Whc.do) JlEU.OON lit: DUE~ GUAJIDlAN . . ANIN.AL
CULPA. EXCWIDA (11
I RIESGO A TRlBUIDO par pr-
HEOIO DE ANIMAL
I"ro dd --.1)
DOMtsnCO o FEROZ
IAn 1111) ......
~ COIIIO dudo e
DEMANDADO (p'-"1 PUEDE CONTRAPROBAR
INEXISTENCIA DE RELAOON CAUSAl.
...

~) ,d. tel. ) DESAPODERAMIENTO DEL ANIMA.L CONTRA VO-
LUNTAD DEL DUERO o GUARUrAN

DEBE PROBAR
torooclt

j
tMP01tTKl'tCtA oet.~DeLAUTOIt-
ACTOR I Duatol&cedo)
CULPA EXCLUIVA DESVAUMIBNTO OB LA. VtcrrMA
(SOLUCldN DE EOUlDAD)
HECHO PROPIO
I Cnkno ..bo.I)
c:' !QUIDAO INVOLUNTARIO
Art 901.
I r .
. . . . . . ---ll'. . . ' ...
lAy 17.711) RELAOOS CAUSA:') ....
DEMANDADO ( ......... PUEDE CONT1!APROBAR
1 lS2X1.STENOA (
PATRlMO:r.'!O VAU:;sD o&. A~--:oa

DES'.' AU"'IE~"TO DE. LA "1C'T'DlA
1
I rd. rd . ) DEBE PRO .... R
ACTOR ID_nlfludo} PA EXCWIDA ALCANCE dtl hho rrpulado EIERClOO ABUSIVO
HECHO PROPIO 1$0 DEL DERECHOI
(Criccrio ,udICIaI)

4) ABUSO DEl. I Elude;., ....II..' d.. un
ODI!CHO dltucho)
IArt. 1011, id .
Ley 17711) DEMANDAPQ Pruulllo I PUEDE CONTRAPROBAR INEXISTENCIA DE REl.ACION CAUSAL id .
rupon-loahlc como lit\ll't 1 (,d. id I { od.
dd otrbo)
REAL ALCANCE DEL HECHO

DEBE PROBAR
(Id. id. )
ACTOR 1 Dalllnitk ade) CULPA EXCLUIDA ALCANCE DEL HECHO REPUTADO EXCEStvO

c. ...........
I!'XCI!SO DE lA
HECHO EN
INMUEBLES VECINOS
(EXCESO DE TOLERAN -
CIA (Critctio judicial)

{~
IArt. 261S.
T<lll!IIANCIA ILey 17.7111 DEMANDA.DO I Presunlo INEXISTENCIA DE RELACION CAUSAL
Iupo.'uabll como dUCM del PUEDE CONTRAPRQBAR ~.
,nmlltbltJ (id. Id 1
REAL ALCANCE DEL HECHO

PI ..... ...,.... _...;..el o 1.1t.t de culP' PII,a utu.. r la ,upoaybllid~ $l tI dalle ti u.II ...do por an illlal doebUcO "lit ~ autltll o caUa ...... (art- 11 ~71
. . c-... _ ." -~.pl"r~ w "."'re uprCH'r qvt ti dc.Iolldado pIItdt producir ~ ~. k. k~'" ,,!te lnvoca.lI~1 l. q"" ~ el -=- o o..., ,. ~
~ ___ .... ~ " UI",.. dI 1I p.rutba.
IIC:I'rdltal
 A N E X O Nt 2
CUADRO DEMOSTRATIVO
DEi. FUNCIONAMIENTO DE l.OS FACTORES DE RESPQNSABIUDAD y RGIMEN DE LA PRUEBA EN EL MBITO EXTRACONTRACTUAL

PACTORES DE SECTORES DE PARTES CARGA DE LA PRUEBA HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS A PROBAR

llESPONSABIUDAD APLlCAC/ON

DEBE PROBAR {
(AdEms dtl d~fto 'f rfaci"
.ACTOR (Oall'lnifiudo) ual, CULPA., DOLO del aulot

HECHO CULPA PROBADA

PROPIO Culpa u.duslu
df la ... ltthlla
{A'L 11091 INEXISTENCIA DE RElAClON CAUSAL Culpil d(' IE~
DEMANDA lX) ! P't.\ unto PUEDE CONTRAPROBAR {
I Ad'fNs de ..... lI'lt"'no: i .a d,fj., j C"SO IOttWto
u,pGtlubrc (011"10 .utOl'"I
F",LTA DE {~:a {DtI1l0~I'ilndo prudencia y dllttnda

DEBE PROBAR
(id .. Id., EMPLEO DE UNA COSA fII 1" uuuo6n dtl dalo.
ACTOR (Datilllif,(ado) CULPA PRESUMIDA dd dut
HECHO
SUB/ST/VOS: CON LA COSA
[
i'lo o guardia"
;,.
WlPAoOOW (Arl. lllJ.
lA)' 1].711)
DEMANDADO tprUllnto[
'"flOI'Iubk como dutAo o pUEDE CONTRAPRQ8A.R
[INEXISTENCIA DE RELACIN CAUS",L j id.
id.

gu",dltn) lId Id I
P",LTA DE CULP", {o.,mostrandO p.udtn(,,, y dIligencia

DEBE PROBAR [ RELACION DE AUTORIO",O

ACTOR (D"IIII~iliudol
lId .. td..) CULPA dtl M",YOR dE 10 A~OS. ",1"'0 qut lu('u dCfO('''tc.
HECHO CULPA PRESUMIDA del re
[
AENO prt$('ntanlt { "
INEXISTENCIA DE RELACIN CAUSAL ,d'.
! Podru. tUlor('~ . curadons.
dir,,_u. d t. )
DEMANDADO IP,~".[ [ "
(Arls. 1114.1117) lupooNQlt COIIIO nprtst" PUEDE CONTRAPROBAR o..,m06lrando qUf na pudo lGIpecUt tJ
ta!llt) (id.. id.) tltcho
FALTA DE CULPA
{ Drmourilndo qH .o ~ a.It- dd
.cpt bI t.do
OlJleTIVOS,
DEBE PROBAR
l id .. id.) RELACIN DE DE.PENDENCIA
ACTOR tDalllllifkadol CULPA EXCWIDA EIERCICIO DE LA FUNCION
CULPA DEL DEPE.NDIENTE
HECHO {GARANTIA ATRIBUIDA al
p'm(ip.... 11

{~:
AJENO
a) GARANTA
(PriDdp.l) INEXISTENCIA DE RELACiON C'USAL
CM. liD. ,- pal1t) DEMANDADO (Ptuuolo
rapon",blt (01110 princi- PUEDE CONTRAPROBA!?
poli (id .. id. ) RELACION DE DEPeNDENOA
[ F",LT", DE RELACIN CON LA PUNCON
{ CULPA DEL DePENDIENTE

hel.. id. ) DEBE PIIOBAR [

ACTOR (o...mc..do, CUlPA EXCLUIDA RELACION d(' DUE~O o GUARDIAN de "" COSA

HI!CHO DI! lA
(,waao ATRJ8UIOO po1' 'ri-
o riOfO cW: b coa.)
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DESAPODERAMIENTO DE LA COSA CONTRA
WNTAO DEL OUEAO o CUARDIAN
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.. DalE PrlCBAR

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1 RElACION DUEAO o GUARDIAN dIE.! ANIMAL

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t P.:E::;E C::"',PAPRCtJAII
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....... .,. 01., (l DESAPODERAMIENTO DEL ANIMAl CONTRA vo.
UJ.."lTAD DEL DUEAOa GUARDL\l'i

_..

.,,-- -- a:=:.::_::... L-
-- ----~ . .hAO. AHUri 1:II!:L MiGllillONlD -aa. au'IQa
aav....-m lElA ~
 NDICE DE DISPOSICIONES LEGALES
CITADAS EN EL TEXTO

1.- CDIGO CIVIL

Art. Nmero Art. Nmero

32 bis 579 quater 519 321

33 1241 520 618, 11 OS bis
36 1245 521 618, 625, 636, 644 bis
41 1241 522 569,570,579 bis
43 1257,1269,1707 523 404
46 1243 524 404
54 765 525 236
141 765 566 194
151 1682 577 244
152 1682 607 521
265 866 616 519
266 866 618 194,201,219,221
273 868,870 619 521,281 qUaler, 664 bis, ter
325 1559 620 194,221
399 902 622 642,664 bis
433 898 625 194,246
503 579 629 244
504 449,1431 ter, quater 635 421
506 778 637 424
507 779 641 424
508 191 643 427
509 198,200,211,223,232 644 427
540 227 645 427
512 182,791 647 427
513 251,277,714,719 648 430
514 707 652 380

l
515 405 653 449
518 388 655 393,417
734 RESPONSABILIDAD CIVIL DISPOSICIONES LEGALES CITADAS 735

ArL Nmero Art. Nmero ArL Nmero ArL Nmero

656 392,393,417,461,463,664 ter 918 225,236,237 1095 1583 1150 164

658 424,429 921 287, 758, 763, 766 1096 1610,1617 1156 164,165
659 395,402,414,468,470 931 773 1097 1628,1629 1163 413
660 462 933 773 1099 848 1172 407
661 476 953 453,460 1100 1569, 1684 1197 200,453,664 ter
662 476 954 280.461 1101 1637, 1639 1198 252,498,621,280,281 bis, ter
663 404 979 1453 1102 1653 1199 332
664 409 980 1483 1103 797,1661 1201 227
665 404 985 1483 1104 1678, 1679 1202 435
666 388,405,418 986 1483 1105 1675, 1676 1203 232
673 463 993 1449 1107 151,338,1475 1204 232,394
679 1588 994 1449 1109 181,183,689,857,1036,1115, 1242 205
680 1588 1050 184 1286,1504,1071 bis, ter. 1756 1316 bis 532
710 477 1056 184 bis, 1764 1322 205
727 331 1066 176,177,183 1110 1583 1323 498
732 1766 1067 285 1111 309,689 1324 528
740 246 1068 320.565 1112 1280,1283, 1477 1329 406
742 463 1069 321.789,677 bis, 1071 quater 1113 97,680,692.860,928,1067, 1409 219
747 246 1070 287, 765, 767 1504,677 bis, 1071 bis, ter, 1467 1766
750 246 1071 247.1226,1228,281 ter,quater quater, 1126 bis, 1178, 1431 1468 1766
751 201,219,221 1071 bis 570 quater quater 1493 498
752 221 1072 774 1114 96.864,865 1561 985,986
757 242 1074 177,183 1115 893 1572 727
768 331 1075 565,566 1116 797,895 1629 1503
793 332 1076 763,765 1117 797.893,896,906 1630 238
842 1684 1078 563,576,579 bis 1118 985 1631 985
872 780 1079 575,1530,1532,1533,1765 1119 985, 1756 bis 1646 1078
873 237 1080 576 1121 1032, 1756 bis 1647 1503
885 230,244,251 1081 703, 789, 1568 1123 868,900,958,1054 1720 1269
888 230, 244, 251 1082 789 1124 98,1054 1721 205
890 244 1083 129.133,479,1588 1125 1153 1722 205,661
892 244,722 1084 838,1538,1539 1126 1148 1913 205
895 251 1085 840,841,1538,1539 1127 1157 1950 205
901 597, 1768 1086 844 1128 1154 2015 238
902 812 1087 845 1129 1159 2030 661
903 669 1088 846 1130 1160 2051 268
904 593,1765 1089 847 1131 1163 2052 1516
905 601,669,789,1765 1090 850 1133 97,1017 2055 1516
906 595,602,669,677,1071 quater 1091 854 1134 1033 2056 1516
907 677 bis, 1198 1092 854 1135 1081 2102 819
909 811 1093 208,855 1138 268,269 2174 1097
917 225 1094 856 II39 269 2176 1097
738 RESPONSABILIDAD CIVIL
I
Ley Nmero Ley Nmero

11.719 1679 17.940 233

11.729 376 W.774 664 bis
12.631 1176 20.889 579 quater
12.867 376 21.173 579 quater
12.912 1389 bis 21.297 664 bis
12.990 1446,1455,1465 21.309 518 bis NDICE ALFABTICO DE TEMAS
13.893 IOI4 21.342 664 bis
14.054 1446 21.541 1431 bis
14.237 879 23.054 579 sexies ABANDONO NOXAL 1162, 1163
14.786 725 23.184 1527 bis
15.448 1176 23.264 865,879,889,891 ABOGADO, responsabilidad del... 1327 a 1359
17.048 106 bis 23.928 518 ter, 521 bis mbito de esta responsabilidad 1327 a 1333
17.285 106,1072 24.192 1527 ter Apoderado letrado 1335 a 1338
17.418 333,1562,1602 24.193 1431 bis Deber de lealtad 1346 a 1348
17.454 360 24.240 1128 bis
Error de fundamentacin 1343 a 1345
17.711 216,252,287,300,302,394, 24.557 1179bis
461,531,532,533,563,569, Indemnizacin 1352 a 1359
595,617,635,642,677,680, Letrado patrocinante, defensor y asesor legal 1339 a 1342
700,744,789,860,878,880, Decreto Naturaleza de la obligacin 1334
1019,1031,1033,1178, 1096/85 518 ter Secreto profesional 1349 a 1351
1198,1226,1242,1243,
1269,1458,1588,1648, Dec.-Iey ABUSO DEL DERECHO (ver RESPONSABIT.IDAO POR ABUSO DEL DE-
1684,579 bis. 1071 bis. 2021/63 1625 RECHO)
quater, 1756 bis ACCIDENTE DE TRNSITO (ver RESPONSABiliDAD POR LAS COSAS
INANIMADAS)
IX. CONSTITUCIN NACIONAL (REFORMA 1994) ACCIDENTE IN l7'fNERE (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO)
ACCIDENTES DEL TRABAJO 1165 a 1179
ArL Nmero Art Nmero Cesacin de la responsabilidad 1179
Fundamentos de esta responsabilidad 1165al167
41 1796, 1797 43 1798 Infortunios del trabajo 1168 a 1170
La indemnizacin tarifada 1177
Opcin 1178
Relacin entre el accidente y el trabajo 1174 a 1176
Riesgo profesional 1171 a 1173
ACCIDENTES DEPORTIVOS, responsabilidad por... 15IO a 1527
Daos ocasionados a los participantes 1513 a 1523
Daftas ocasionados por los jugadores a terceros 1524 a 1527
740 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE ALFABTICO DE TEMAS 741

ACCiN CIVIL Y ACCiN CRIMINAL (ver RELACIONES ENTRE ... ) ACTOS COMPLEMENTARIOS DE LAS ESCRITURAS PBLI-
ACCiN DE EN REM VERSO 1200 CAS ( ver EsCRIBANO)

ACCIN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR DEL ACTOS DE ABNEGACIN O ALTRUISMO 306a312

RESPONSABLE 1589 a 1605,1712 ACTOS DE DISPOSICIN DEL CUERPO HUMANO 1415,1416
ACCIN DOLOSA 773 ACTOS DE VIOLACIN
Negativos 180,182
ACCiN PAULIANA 28
Positivos 180, 181
ACCiN QT,JANTI MENORIS 1097
ACUSACIN CALUMNIOSA 850 a 853
ACCiN RECURSORIA DEL CURADOR 899 a 901
ADMINISTRADORES O DIRECTORES (ver PERSONAS JURlDICAS)
ACCiN RECURSORlA DEL DUEO O GUARDIN 1054, 1064, 1084, 1146
ADULTERIO 1679
ACCIN RECURSORlA DEL PADRE 878
ADVERTENCIA AL ENFERMO 1384 a 1388
ACCiN RECURSORlA DEL PRINCIPAL 958
AERONAVES 1072 a 1076 y 1190 a 1197
ACCiN RECURSORIA EN EL CUASIDELITO 789
AGRAVACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO 789
ACCIN REDHIBITORIA 1097 ALUMNOS (Ver RESPONSABILIDAD DE LOS DffiECTORES DE COLEGIOS)
ACCIN VIOLENTA DE UN GRUPO (ver RESPONSABlLIDAD CQ-
AMNISTA 1642
LECTIVA)
ANIMAL DOMSTICO (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)
ACCIONES MIXTAS 9
ANIMAL FEROZ (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)
ACCIONES PREVENTIVAS 126, 1087 ANIMALES (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)
ACCIONES REIPERSECUTORIAS 9 ANTIGUO DERECHO FRANCS 52 a 59
ACEPTACIN DE RIESGOS 305 ANTIJURIDICIDAD. Concepto 171
ACREEDORES DE LA VCTIMA 1565 En el acto ilcito 172 a 185
ACTO ABUSIVO (ver RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO) En el incumplimiento contractual 184 a 190
APODERADO LETRADO. Responsabilidad deL. (ver ABOGAOO)
ACTO DE AUTORIDAD PBLICA 724
APRECIACIN DE LA CULPA (ver CULPA)
ACTO ILCITO
Concepto 172 APRENDICES (ver RESPONSABll.IDAD DE LOS DIRECTORES DE COLE-

De accin 180, 181 GtOS)

De omisin 180,182 AQUILlA (ver LEY AQUlLlA)
Doloso 786 a 789 ARQUITECTO, Responsabilidad del... 1500 a 1509
Ejercicio de las acciones de indemnizacin 1528
ARRAS 435 a 441
lnimputabilidad (ver CAUSAS DE INIMPUTABILTDAO)
Mora 208 ASESORAMIENTO JURDICO. Responsabilidad por... (ver ABOGA-
Potencial 178,179 DO)
Propiamente dicho 178,179 ASISTENCIA MDICA DE LA VfCTIMA 840
 RESPONSABILIDAD CIVIL INDICE ALFABTICO DE TEMAS 743

ICIAClONES. Responsabilidad de las ... (ver PERSONAS suotOl- CAUSA AJENA 678 a 680
J Caso fortuito. Caracteres 711a717
Concepto 705 a 710
~ACIN DE LA RESPONSABILIDAD 144. 789
723 a 729
Distintos casos
~UCIN DE RESPONSABILIDAD (ver FACTORES DE RESPON- Efectos 718 a 722
"'DAD) Culpa de la vctima 681.682
iliSBNCIA DEL ACUSADO 1641 Culpa de la vfctima concurrente con culpa o riesgo del demandado 686 a 688
\lISTRAL Culpa de la vctima y del demandado 689 a 691
Creacin (decrelo 1096/85) 518ler Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado 692 a 695
Libre convertibilidad (ley 23.928/91) 518 ter Culpa exclusiva de la vctima 683 a 685
Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vfctima) 696 a 700
~1'tOAYUDA 297 a 299
CAUSA EFICIENTIl. Teora de la... (ver RELACIN DECAUSALlDAD)
il'roMOTORES (ver RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMA-
Il.\.) CAUSA PRXIMA. Teora de la ... (ver RELACIN DECAUSALlDAD)
CAUSALIDAD (ver RELACIN DE CA USAUDAD)
~lrtOR DEL HECHO. Responsabilidad deL. 1575
CAUSAS DE EXONERACiN DE RESPONSABILIDAD 1066 a 1068. 1079.
ilrtoR NO INDIVIDUALIZADO DENTRO DE UN GRUPO (ver
1152a 1157. 1179.1188
1''toNSABIUDAD COLECTIVA)
CAUSAS DE INIMPUTAB1LlDAD (ver INIMPUTABILIDAD)
~IItORfA 753
CAUT/O DAMNIINFECTI 126
8~SE DEL NEGOCIO. Teora de la ... 260
CAZADORES, Responsabilidad de los ... (ver RESPONSABll.IDAD co-
8IQCLETA. Riesgo de la... 704 bis LECfIVA)
810TICA y RESPONSABILIDAD CIVIL l785a 1790 CERTIFICACIN PARA EL OTORGAMIENTO DE
8100RAFlAS NO AUTORIZADAS 579 quinquies ESCRITURAS PBLICAS 1490
8lJ~ PADRE DE FAMILIA 48.807 CESIONARIOS DEL CRDITO POR DAOS Y PERJUICIOS 1566
8IJ~AFE 263. 1224 CIRUGfA ESTTICA (ver M~DICO)
C1RUGIA REPARADORA (ver MtDICO)
r~LiFICACIN DE LAS QUIEBRAS 1679
847 a 849 CITACIN EN GARANTIA DEL ASEGURADOR 1594. 1597
rALUMNIA O INJURIA
CLUSULA DE IRRESPONSABILIDAD (ver CULPA; orSPENSA)
r~PITANES DE BUQUES Y AGENTIlS DE TRANSPORTES TE-
R~IlsTRES (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES) CLUSULA DE RESPONSABILIDAD 720
("AlIO DE DEMENCIA 1682. 1683 cLUSULA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD (ver CUL-
PA; DlSPENSA)
<'ASO FORTUITO O FUERZA MAYOR (ver CAUSA AJENA)
CLUSULA PENAL 380 a 477
(~.US DOLUS VEL CULI'A DETERMINA TUS 714
(" Caracteres 403a418
AlISA ADECUADA. Teora de la... (ver RELAON DE CAUSAL!-
Clasificacin 402
l)~hl
Comparacin con arras 435 a441
Comparacin con obligaciones alternati vas 420 a 424
744 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE ALFABTICO DE TEMAS 745
Comparacin con obligaciones condicionales 431 a 434 CMPLICE DEL DELITO 843
Comparacin con obligaciones facultativas 425 a 430
COMPOSICiN LEGAL U OBLIGATORIA 4, 734
Compensatoria 402,467 a 469
Concepto 380 a 382 COMPOSICIN VOLUNTARIA 3, 734
Cosas inexistentes 407 CONCUBINA, DERECHO A INDEMNIZACIN EN CASO DE
Cumplimiento parcial o irregular 462 a 464 HOMICIDIO 1557 a 1560
Depreciacin monetaria 461 bis CONDICIN PREPONDERANTE, TeO/la de la.. . (ver RELACiN DE
Efectos 466 a 477 CAUSALIDAD)
Finalidad prctica 401
CONDfT/O SINE QUA NON, Teoria de la ... (ver RELACIN DE CAU
Fuentes 445,446
SALIDAD)
Funcin compulsiva 3843388
Funcin indemnizaroria 389 a 393 CONSECUENCIAS CASUALES 599,601,603
Funcin resolutoria 394 a 397 CONSECUENCIAS INMEDIATAS 597,603
Incumplimiento doloso 465
CONSECUENCIAS MEDIATAS 598,603
Inmutabilidad 453 a 461
Moratoria 402, 470 a 474 CONSECUENCIAS NECESARIAS 621
Objeto 4473452 CONSECUENCIAS REMOTAS 602,603
Obligacin natural 405
CONSEJEROS O CMPLICES DEL AUTOR DEL DELITO 1576
Obligaciones de sujeto plural 475 a 477
Pluralidad de sujetos 413 CONSENTIMIENTO DEL DADOR 1422 31428
Sujetos 447.452 CONSENTIMIENTO DEL ENFERMO 1389 a 1394
Tiempo, forma y modalidad 4423444
CONSENTIMIENTO DEL RECEPTOR 1429 a 1431
Venta de cosa ajena 406
CONSTITUCIN EN MORA (ver MORA)
CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS 255
CONSTRUCTOR, Responsabilidad del... 1500 a 1509
CLUSULAS DE ESTABILIZACIN 517,518,1076
CONSUMIDOR, Defensa del... 1128 bis
COAUTORfA DELICTUAL y CUASIDELICTUAL 16933 1696
CONTRATO DE TRANSPORTE (ver TRANSPORTE)
CDIGO NAPOLEN 60,61,455,501,660, CONTRATO LABORAL (ver ACCIDEt<fES DEL TRABAJO)
696,807,907,929,934
CONTRATOS ALEATORIOS 271
COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO
PENAL CONTRATOS BILATERALES Y CONMUTATIVOS 268
1633a 1650
COLEC!1VOS, Transporte en ... (ver TRANSPORTE TERRESTltE) CONTRATOS DE EJECUCiN DIFERIDA O CONTINUADA 272 a 275
COMMONLAW 1111 CONTRATOSGRATIrrTOS 270
COMPENSACIN DE BENEFICIOS (ver DAO) COI\'TRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y
COMPENSACIN DE CULPAS CONMUTATIVOS 269
689,690
COMPETENCIA RIESGOSA CONVENCIONES SOBRE EL CUERPO HUMANO 141331416
313,314
COSA JUZGADA 1651,1652,1680,1681
746 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE ALFABTICO DE TEMAS 747

COSAS ARROJADAS 32, 1032 CUMPLIMIENTO TARDO 248

COSAS INANIMADAS (ver RESPONSABlllDAD POR LAS COSAS) CURADORES, Responsabilidad de los ... 897 a 905
COSAS INERTES 1045 a 1047 DAMNIFICADO DIRECTO 1530,1531
COSAS PELIGROSAS Y NO PELIGROSAS 1041 a 1047 DAMNIFICADO INDIRECTO 1532 a 1562
COSAS SUSPENDIDAS 32, 1032 DAMNUM INJURIA DATUM !O
CRDITO, Responsabldad por perjuicio al 1763 a 1768 DAO
Actual 324,352
CUASIDELITO 857 a 862
Al inters legItimo 339
CUASIDELITOS ROMANOS 29 a 32 Al inters negati vo 158, 358
CUESTIONES PREJUDlCIALES 1677 a 1679 Al inters positivo 358
Ambiental 1792 a 1800
CULPA 745
Biolgico Apndice II
Apreciacin 798 a 809
Causado con las cosas 60, 1012, 1032
Civil y culpa penal 796, 797
Cierto 324 a 327
Concurrente (ver CAUSA AJENA)
Compensacin de beneficios 3673373
Contractual 817a819,918a921
Compensatorio y moratorio 341
De la vctima (ver CAUSA AJENA)
Comt1n y propio 343
De tercero (ver CAUSA AJENA)
Concepto 282 a 285
Del acreedor 689 a 691
Depreciacin monetaria 483,484, 534 a 553
Dispensa
Dualidad y unidad
816 a 823
140 a 143
1 Determinacin 361a373
Diferentes casos 340 a 360
En aguarda 860 a 862
Directo e indirecto 344 a 346
Extracontractual 820,835 a 917
Emergente 321
Falta de ... 829 a 833
poca de la valuacin 479 a482
Funcin de la .. (en Roma) 4Oa46
Esttico Apndice I
Grave (lata) 47
Eventual 326,352
In contrahendo 157
Extensin del resarcimiento 610a666
In eligendo e in vigUando 939
Futuro 325,352
In vigilando 864,905,907.913,1318
Gentico 1776 a 1784
Leve en abstracto 48
Leve en concreto Indemnizacin deJ. .. (ver lNDEMNIZAON)
49
Inmediato y mediato 347,348
levsima 50
Intnnseco y extrnseco 342
Presumida 860, 861,864.905,917,935,1118,1157,1318
Justificado 286a318
Prueba 824
Aceptacin de riesgos 305
Sistema de nuestro Cdigo 810 a 815
Actos de abnegacin o altruismo 3063312
CULPABILIDAD 769 a 772 Autoayuda 297 a 299
CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO 246,247
1
748 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE ALFABTICO DE TEMAS 749

Consentimiento expreso (ver CULPA; DISPENSA) Convencional (ver CLUSULA PENAL)

Ejercicio de un derecho 300 a 303 Judicial 478 a 553
Estado de necesidad 291 a 294 Criterio de la valuacin 543 a545
Incausalidad 289 Curso de los intereses 546a550
Inculpabilidad 288 Deudas de dinero y deudas de valor 500 a 516
Inimputabilidad 287 Indemnizacin como deuda de valor 534 a 540
Justificacin del hecho 290 Limitaciones al principio de actualizacin 551.553
legitima defensa 295,296 Oportunidad procesal para invocar la depreciacin 541,542
Participacin en competencia riesgosa 313,314 Legal 376
Psicolgico Apndice JI DAO GENTICO 1778, 1786
Transporte be~volo 315 a 318
DAOS
Lucro cesante 321
Nucleares 106 bis
Modificaciones extrlnsecas 361 a 373
Previsibles e imprevisibles 350
Modificaciones intrnsecas 361 a373
Previstos e imprevistos 349 a 351
Moral
Recprocos entre animales (ver RESPONSABlLIDAD POR LOS ANIMALES)
Concepto 556
Recprocos entre cosas con vicio o riesgo 696 a 700
Definicin 557
Fundamento 558 DAOS PUNmVOS (Common Low) Apndice 11
Teora del resarcimiento 559,560 DE EFFUSIS ET DEJECTIS 32, 1032, 1690
Teora de la sancin represiva 561
DE posrrls VEL SUSPENSIS 32, 1032, 1690
Reparacin 562 a 579
Patrimonial 322 DEBER DE GARANTIA 940
Prdida de una chanct! 353 a 357, 1353, 1357 a 1359 DEBER DE LEALTAD DEL ABOGADO (ver ABOOAOO)
Personal 335 a 338
DEBER DE PREVISIN 1165 a 1167
Prueba 360
Reparacin en especie 129. 130, 1588 DEBER DE SEGURIDAD 959
Reparacin plena e integral 611 DEFENSA JUDICIAL, Responsabilidad por... (ver ABOOAOO)
Resarcible DELEGACIN DE CUMPLIMIENTO 921
Concepto 319a322
DELITO 837
Requisitos 323 a 339
Responsabilidad contractual 616 DELITO DE ACUSACIN CALUMNlOSA 850 a 853
Obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero 617 DELITO DE CALUMNIA O INJURIA 847 a 849
Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero 642 DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD 846
Responsabilidad extracontractual 667 a 677
Subsistente 328 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 845
Temido 126 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Valuacin 374,375 Destruccin de cosa ajena 856
Hurto 854
Usurpacin de dinero 855
750 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE ALFABTICO DE TEMAS 751

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS.

Homicidio 838 a 843 Responsabilidad de los ... 906 a 917
Lesiones 844 DISCERNIMIENTO 144,758
DELITOS DEL DERECHO CRIMINAL 837 DISPENSA DE LA CULPA (ver CULPA)
DELITOS PRETORIANOS 27 DISPENSA DEL DOLO (ver DOLO)
DELITOS PRJV ADOS 10,21,22 DISPOSICIN Y EJERCICIO DE LAS ACCIONES 1628
DELITOS PUBLICOS 5 DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL Apndice IV
DEMENCIA 1682, 1683 DOBLE MBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 166a 169
DEMENTES 765,900,954 DOCE TABLAS (ver LEY DE LAS ... )
DEPENDIENTES (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES) DOLO 750
Acepciones 773
DEPORTES, Espectculos deportivos. Ley 24.192 1527 ter
Contractual
DEPRECIACIN MONETARIA (ver DAO) 774 a 777
Concepto
DEPRECIACIN MONETARIA Efectos 778
Clusula penal 461 bis Dispensa 779 a 783
Impresin 281 bis. ter Prueba 784. 785
DERECHOS FLUYENTES (ver IMPREVISiN) Delicrual 786 a 789
DESPLAZAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD HACIA De subordinados 781
LA MADRE 889 a 892 Directo 788
Eventual 788
DESTRUCCION DE COSA AJENA 856
DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA 154 bis
DEUDAS DE DINERO
Indexacin 664 bis. ter DUEO. Responsabilidad del... 862. !O56. 1079. 1133. 1505
Mora del deudor 664 bis DUEOS DE HOTELES Y CASAS PBLICAS DE HOSPEDAJE
Valorismo contractual 664 bis (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES)
Valorismo legislativo 664 bis
EDIFICIOS 1077 a 1087. 1507
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE V ALaR 500 a 516
EDIFICIOS EN CONSTRUCCiN 1082
DEUDOR DOLOSO (ver INEJECUCIN DOLOSA)
EFECTO RECIpROCO DE LA COSA JUZGADA 1651.1652
DIAGNSTICO (ver MtDlco)
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN DE
DINERO
DAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE ACTOS ILCITOS 1528 a 1684
Caracteres 492
Funciones 492.499 EJERCICIO DE UN DERECHO 300 a 303
Valar en curso o de cambio 490. 491 EJERCICIO IRREGULAR, ANTIFUNCION AL O ABUSIVO DE
Valor intrnseco 486.487 UN DERECHO (ver RESPONSABIUDAD POR ABUSO DE DERECHO)
Valor nominal 488. 489 ELEMENTOS DE LA MORA (ver MORA)
752 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE ALFABTICO DE TEMAS 753

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 166al70 EXPERIMENTACIN MDICA SOBRE EL CUERPO HUMANO 1421

EMANCIPACIN LEGAL O VOLUNTARIA 880 EXPWTADOR DE AERONAVE, Responsabilidad del... 1075

ENERGfA ATMICA (ver DAOS NUCLEARES) EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO (ver DA~O)

ENFERMEDAD 729 EXTINCIN DE LA ACCiN CIVIL 1684

ENTIDADES AUTRQUICAS, Responsabilidad de las ... (ver PER FABRICANTE, Responsabilidad del... (ver PRODUCTOS ELABORA
SaNAS JURlDICAS) DOS)
EQUIDAD (ver RESPONSABtUDAD DE EQUIDAD) FACTOR GARANTfA 827 a 1005

EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES 261 FACTOR RIESGO 1006.1197

EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, Teora de la ... (ver RE- FACTORES DE RESPONSABILIDAD 730
LACIN DE CAUSAUDAD)
FACTORES DE RESPONSABILIDAD DIFERENTES DE LA
ERROR DE DIAGNSTICO 1395, 1396 CULPA 744
ERROR DE FUNCIONARIO 1308, 1309 FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD 744, 922 a 927
ERROR DE FUNDAMENTACIN EN DICTAMEN LEGAL 1343 a 1345 FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABlLIDAD 744 a 752
ERROR DE TRATAMIENTO 1397 a 1401 FALTA DE CULPA (ver CULPA)

ERROR JUDICIAL 1321 a 1326 FALTA DE INDIVIDUALIZACIN DEL AUTOR DEL DAO
(ver REsPONSABn.lDAD COLECTIVA)
ESCRIBANO, Responsabilidad del... 1445 a 1499
Actos complementarios de las escrituras que otorgan 1490 a 1496 FALLECIMIENTO DEL ACUSADO 1640
Casos de responsabilidad notarial 1481 FARMACUTICOS, Responsabilidad de los ... 1442 a 1444
Exencin de responsabilidad 1497 a 1499 FEDATARIO (ver EsCRIBANO)
Naturaleza de la obligacin 1461 a 1476 FERROCARRIL, Transporte por... (ver TRANSPORTE TERRESTRE)
Naturaleza jurdica de la actividad notarial 1445 a 1464
FRAUS CREDlTORIUM 28
Otorgamiento de escrituras pblicas 1482. 1489
Rgimen de la responsabilidad 1477 a 1480 FUENTES DE OBLIGACIONES 33,39
Secreto profesional 14% FUERZA MAYOR (ver CAUSA AJENA)
ESCRITURAS PBLICAS (ver EsCRIBANO) FUERZAS NATURALES 723
ESPECTCULO PBLICO, Responsabilidad del organizador 970 a 975, 1526 FUNCIN DE LA CULPA EN ROMA 40, 46
ESTADO. Responsabilidad del... (ver PERSONAS JURlOlCAS) FUNCIN, Ejercicio de la ... (ver HOCHO DE LOS DEPENDIENTES)
ESTADO, Responsabilidad por error judicial 1326 FUNCIONARIOS PBUCOS, Responsabilidad de los .. . 1276 a 1326
ESTADO DE NECESIDAD 291 a 294 Concepto 1276 a 1279
EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS Coordinacin de las responsabilidades del funcionario pblico
(ver RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA) y del Estado 1320
Cul pa del funcionario 1304 a 1309
EXONERACiN DE RESPONSABILIDAD (ver CAUSAS DE EXONE
Cumplimiento irregular de las obligaciones legales 1300 a 1303
RACIN)
754 RESPONSABILIDAD CIVIL
INDICE ALFABTICO DE TEMAS 755
Debe tratarse de funcionario pblico 1294
Representantes convencionales 989,990
En el ejercicio de sus flUIciones 1295 a 1299
Representantes legales 988
Error judicial 1321 a 1326
Responsabilidad extracontractual
Legitimacin pasiva 1310.1313
Accin recursoria 958
Rgimen legal 1280 a 1293
Acto ilcito del subordinado 953.956
Responsabilidad indirecta de los agentes pblicos 1314.1319
Ejercicio de la funcin 948 a 952
FUNDACIONES, Responsabilidad de las ... (ver PERsONAS JUR!oICAS) Fundamento de la responsabilidad 929 a 942
FUNERALES, Gastos 840 Legitimacin pasiva 957
24
Relacin de dependencia 944 a 947
FURTUM
De tercero 728
GARAGISTA, Responsabilidad del... 1005 Del hombre 87
GARANTIASCOLECTIVAS 1709 a 1713 Del prlncipe 724
Involuntario (ver REsPONSABnJDAD DE EQUIDAD)
GASTOS DE ASISTENCIA MDICA 840
Propio 836,918,919
GENOMA HUMANO, Proyecto 1787 Sobreviniente 715
GRADUACIN DE LAS CULPAS EN ROMA 46 a 51 HOMICIDIO 838 a 843, 1537 a 1562
GUARDA COMN 1733 a 1735 HONESTIDAD, Delitos contra la... 846
GUARDA INTELECTUAL 1058 HOSPITAL 1373, 1374
GUARDA JURDICA 1057 HOTELES Y CASAS PBLICAS DE HOSPEDAJE (ver HECHO DE
GUARDA MATERIAL 1057 LOS DBPENDIENTES)

GUARDIN HUELGA 725

Concepto 86, 1057
HURTO 854
Responsabilidad del... 862, 1056, 1079, 1142
IGLESIA CATLICA, Responsabilidad de la ... (ver PERSONAS JUro-
GUERRA 726 D1CAS)

HABILITACiN DE EDAD PARA EJERCER EL COMERCIO 881 ILICITUD 117a130

HECHO Objetiva y subjetiva 177 bis
Actual 716
IMPREVISIBILIDAD 712
Ajeno 714,863,920,921
87 IMPREVISIN 252
Autnomo de la cosa
De los dependientes 920 mbito de aplicacin 267 a 275
Responsabilidad contractual Caracteres del hecho 265,266
Capitanes de buques, etc. 999 a 1001 Depreciacin monetaria 281 bis, ter, qllater
Dueos de hoteles, etc. 994 a 998 Derechos fluyentes 273
Empleo ilcito de representantes 991 Efectos 278 a 281
Intervencin por s mismo 987 Fundamentos jurdicos (Teoras) 259 a 263
Principio general 983 a 986 Orlgenes de la leorla 253 a 257
 INDlCE ALFABlITlCO DE TEMAS 757
756 RESPONSABILIDAD CIVIL

277 INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA

Pacto de garanta
264 a 281 CRIMINAL 1674. 1683
Rgimen legal
Requisitos de aplicabilidad 276 INfORMACIONES INEXAcrAS, Responsabilidad por. .. Apndice VI
Rescisin 279 Apndice V
INfORMTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL
Revisin 280
INFORTUNIO DEL TRABAJO (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO)
IMPUTABILIDAD 753 a 758
INGENIERO, Responsabilidad del... 1500 a 1509
IMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIN 251.281
INIMPUTABILlDAD 287, 759
INCAUSALlDAD 289 Acto ilfcito 762.768
727 Incumplimiento contracrual 760, 761
INCENDIO
642, 665, 666 INIMPUTABILlDAD DE LA INEJECUCIN (ver CASO FORTurro)
INCONDUcrA PROCESAL MALICIOSA
INJERTOS DE RGANOS (ver M~D1co)
INCULPABILIDAD 288
INJURIA 22,23
INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO 243 a 250
INSCRIPCiN DE TITULOS EN EL REGISTRO DE LA
INCUMPLIMIENTO MALICIOSO (ver INElECUCIN)
PROPIEDAD INMUEBLE, Responsabilidad del escribano 1491 a 1494
INCUMPLIMIENTO RELATIVO (ver MORA)
INSTITUCIONES (JUSTIN1ANO) 36
INDEMNIZACIN
Atenuada 144 lNSTlTUTAS (GAYO) 38
Caracteres 135.137
INTERS DE CONFIANZA 158
Como deuda de valor 534 a 540
131 INTERs DE CUMPLlM1ENTO 158
Concepto
fundamento 138 INTERS LEGITIMO 339
Limitada 1076, 1208 INTERS POSITIVO Y NEGATIVO (ver DA~O AL .. .)
Naturaleza jurdica 132 a 134
INTERESES COMPENSATORIOS O RETRIBUTIVOS 643
Tarifada 1177
Concepto 643
Valuacin 139
Convencionales 643
INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES 1610 a 1632 Curso de los ... 546 a 550, 647.651
INDEXACiN 664 bis, ter Legales 643
Monto de los intereses moratarios 652a655
INDIGNIDAD PARA SUCEDER 843
Moratorios o punitorios 644 a 646
INEJECUCIN DOLOSA 640,641 Represivos 655
INEJECUCIN MALICIOSA 636 a 639 INTERPELACiN (ver MORA)
lNEVrrABILIDAD 713 INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL (ver RELACiN DE CAUSALI-
DAD)
INEXCUSABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCI-
PAL (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES) INTERVALO LCIDO 900
758 RESPONSABILIDAD CIVIL INDICE ALFABTICO DE TEMAS 759

INTERVENCiN ACUMULA11VA O CONCURRENTE EN EL LIBERTAD DE PRENSA 336 duodecies

ACTO ILICITO 1677
LIBERTAD INDIVIDUAL. Delitos contra la ... 845
INTERVENCiN CONJUNTA O COMN EN EL ACTO ILIClTO 1693 a 1696
LOCACIN 727.985.986
INTERVENCiN DISYUNTA O ALTERNATIV A EN EL ACTO
LOCACIN DE OBRA 985. 1078. 1503
ILlCITO 1698
LOCACIN DE OBRA (ABOGADO) 1332
INTERVENCiN QUIRRGICA (ver M~D1co)
INTIMIDAD (ver PROTECCIN JURIDlCA DE LA.. .) LOCACIN DE SERVICIOS (ABOGADO) 1332
LUCRO CESANTE (ver DAO)
IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO (actuacin judicial
legItima) 1325 MALA CALIDAD DE MATERIALES 1078. 1507

JUECES. Responsabilidad de los ... MALICIA (ver INEJECUCIN MALICIOSA)

1321 a 1326
MANDATARIO JUDICIAL. Responsabilidad del... (ver ABOGADO)
JUGADORES, Daos ocasionados a los ... 1513a 1523
Daos ocasionados por los ... 1524 a 1527 MAQUINISMO 737.1026
JURISDICCIN PENAL 1621 MATRIMONIOS. Nulidad o validez de los ... 1679
MEDICINA CURATIVA (verM~D1co)
LEGTIMA DEFENSA 295.296
LEGmMACIN ACTIVA EN CASO DE DELITOS Y MDICO. Responsabilidad del... 1360 a 1440
CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS 1582 a 1585
Advertencia al enfenna 1384 a 1388
mbito de esta responsabilidad 1360 a 1374
LEGmMACIN ACTIVA EN CASO DE DELITOS Y
Casos de reslxmsabi Iidad 1383
CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS 1530 a 1573 Ciruga esttica 1432 a 1440
LEGmMACIN ACTIVA EN CASO DE HOMICIDIO 1553 a 1562 Consentimiento 1389 a 1394
LEGmMACIN ACTIVA EN PROCESO PENAL 1622 a 1626 Consentimiento del dador 1422 a 1428
Consentimiento del receptor 1429 a 1431
LEGmMACIN PASIVA EN CASO DE DELITOS Y
Diagnstico 1395 a 1396
CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS 1586 a 1605 Establecimientos asistenciales 1431 qualer
LEGmMACIN PASIVA EN CASO DE DELITOS Y Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano 1421
CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS 1574 a 1581 Intervencin quirrgica 1404 a 1407
LEGlTlMACIN PASIVA EN CASO DE HOMICIDIO 1574 a 1581
Naturaleza de la obligacin 1375 a 1377
Pluriparticipacin profesional 1431 ter
LESIONES 844
Relacin de causalidad 1378 a 1382
LETRADO PATROCINANTE. Responsabilidad del... Respeto a la integridad del cuerpo humano 1409 a 1420
(ver ABOGADO) Trasplante de rganos 1408.1431 bis
LEY AQUILlA 10 a 20 Tratamiento 1397 a 1403
LEY DE LAS DOCE TABLAS 7.8 MENORES DE 10 AOS 763. 764. 870. 910
LEY DEL TALIN 2 MERCOSUR. Tratado de Asuncin 1128 bis
LEY FRANCESA DEL 4 DE JUNIO DE 1970 1747 a 1756
760 RESPONSABILIDAD CIVIL
IN DICE ALFABTICO DE TEMAS 761

MOLESTIAS DE VECINDAD (ver RESPONSABILIDAD POR EXCESO MORAL

DE LA NORMAl.. TOLERANCIA)
Amplitud del concepto de dao moral 557 quater
Bien jurdico e inters legtimo 557 bis
MORA
Concepto 556
Acto ilcito 208
Dao patrimonial y dao extrapatrimonial 557ur
Cesacin 235 a 237
Definicin 557
Concepto 191 , 192
Determinacin y valuacin 561
Constirucin en 195a197
Fundamento y naturaleza de la reparacin 558
Convencional 200
Legitimacin acti va 574
Del acreedor 238 a 242
Rgimen de la reparacin 562
Depreciacin monetaria 664 bis
Teora de la sancin ejemplar o represiva ' 560
Derecho a pagar 234
Teora del resarcimiento 559
Deudor en mora 664 bis
Efectos 228 a 234 NEXO CAUSAL (ver RELACIN DE CAUSALIDAD)
Elementos 193 a 197 NEXO ENTRE ACCIDENTE Y TRABAJO (ver Accnmmos DEL
Ex perSOI1ll 195,198,216bis TRABAJO)

Exr. 195,216 NUUDAD DE LOS MATRIMONIOS 1679

Imposibilidad de interpelaOn 210
OBEDIENCIA DEBIDA 1306
Imprevisin 231
Interpelacin 224 a 228 OBLACiN VOLUNTARIA DE LA MULTA 1642
Interpelacin convencional 217 OBUGACIN ALTERNATIVA 420
Interpelacin legal 205
OBUGACIN CONDICIONAL 431
Lugar de pago 223
Obligaciones puras y simples 219 OBLIGACIN DE GARANTA 982 a 1002
Pacto comisorio 231,232 Casos legales 992 a 1002
Plazo esencial 201 a 204 OBUGACIN DE NO HACER 250
Plazo expresamente convenido 216
OBUGAC1N DE SEGURIDAD 959 a 981
Plazo expreso en obligaciones recprocas con pacto
comisario tcito 221 bis OBUGACiN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO 1003 a 1005
Plazo incierto 222 OBLIGACIN FACULTATIV A 425
Plazo indetenninado 221
OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO 825 a 827,1336,1340,
Plazo tcito 218
1364, 1376, 1471, 1502
Poseedor de mala fe 201
Prescripcin (suspensin) 233 OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS
Recproca 231 DE DINERO 617 a 641
Reconocimiento de la... 209
OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
Renuncia 235
DINERO 642.666
Responsabilidad 228,229
Retardo 194 OBSTCULO INVENCIBLE 717
Riesgos (Traslacin) 230
762 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE ALFABTICO DE TEMAS 763

OCASIN DE LA fUNCIN 949, 1272 Responsabilidad contractual 1245, 1246

OMISIN DOLOSA (ver DOLO) Responsabilidad de las ... 1241 a 1275
Responsabilidad extracontractual 1247, 1248
OPCiN AQUlLlANA 145 a 154
Sujetos pasivos comprendidos 1241 a 1244
ORGANlZACIN JURfDICA DE LA SANCiN 3,4 Teora de la ficcin 1249
ORGANIZADOR DE ESPECTCULOS PBLICOS 970 a 975, 1526 Teoras negatorias 1250 a 1254
RGANOS VITALES. Trasplante de ... (ver M~DIco) Teoras realisl3S 1255
PLAW
OTROS PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR 1441 a 1444
Esencal 201 a 204
PACTA SUNT SERVANDA 255 Expreso 216
PACTO COMISORlO 221 bis, 232 Incierto 222
Indeterminado 221
PACTO DE GARANTA 720
Tcito 218
PACTO DE GARANTA (IMPREVISIN) 277 PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS 1567 a 1573
PADRES, Responsabilidad de los ... 865 a 895 PLURALIDAD DE SUJETOS 1692
PARTICIPACIN EN UNA COMPETENCIA R1ESGOSA 313,314
POSEEDOR DE MALA FE 207
PARTICULAR OFENDIDO POR EL DELITO 1624 a 1626
POSEEDOR VICIOSO 207
PASAJEROS. Daos causados a los ... (ver TRANSPORTE)
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL 233, 1684
PATRIA POTESTAD 879
PRESCRIPCIN DE LA ACCiN PENAL 1642 a 1650
PATROCINlO JUDICIAL, Responsabilidad por .. (ver ABOGADO)
PRESTACIN IMPOSIBLE 224
PELIGRO
Dinmico 1044,1045 PRESUNCiN DE CAUSALIDAD 606,607
Esttico 1044, 1045 PRESUNCIN DE CULPA (ver CULPA)
PENA PRIVADA 3,124 PRESUNCIN DE DAO 1541,1542
PENADOS 904 PRESUPOSICIN, TeOla de la. .. 259
PERJUICIO AL CR'.DlTO (ver RESPONSABll.lDAD POR.. ) PRIVADOS ACCIDENTALMENTE DE RAZN 766 a 768
PERSONA QUE LUCR CON LOS EFECTOS DE UN DELITO 1577 PROCESO CIVIL 1612.1616,1633,1634
PERSONA QUE SE SIRVE DEL ANIMAL (ver RESPONSABILIDAD
PROCESO PENAL 1612,1616,1621, 1622,
POR LOS ANIMALES)
1633,1653,1661 a 1666
PERSONAS JURIDICAS \703 a 1708 PROCREACIN ASISTIDA 1781 a 1784
Criterios de interpretacin 1258 a 1261
PROCURACIN, Responsabilidad por ejercicio de la ... (ver ABOGADO)
El derecho argentino antes de la reforma (ley 17.711) 1256
El texto legal y sus fuentes 1257 PRODUCTOS ELABORADOS 1088 a 1128
Evolucin jurisprudencia} 1262 a 1268 Accin conlra el fabricanle o productor II09a1126
Reforma introducida por la ley 17.711 1269, 1275 Accin contra el proveedor o vendedor 1099 a 1108
764 RESPONSABIUDAD CIVIL
NDICE ALFABTICO DE TEMAS 765
PROHIBICiN DE DISPENSA (ver CULPA) RELACiN EN1RE LA ACCiN CIVIL Y LA ACCIN
PROTECCiN JURlDlCA DE LA INTIMIDAD 579 ter, quater, quinquies CRIMINAL 1606 a 1632
PROTECCiN JUruDlCA DE LA PERSONA CON1RA INFOR- Disposicin y ejercicio de las acciones 1628
MACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES Efecto de la independencia de las acciones 1627
Derecho de rectificacin o respuesta 579 septies El artculo 29 del Cdigo Penal 1617 a 1626
Responsabilidad civil por daftos 579 septies Excepcin al principio 1629 a 1632
PROTOCOLO NOTARIAL (ver EsCRIBANO) La cuestin de la independencia de ambas acciones 1610 a 1616

PRUEBA DE LA CULPA (ver CULPA) RENUNCIA A LA ACCiN CIVIL 1629 a 1632, 1684
PRUEBA DEL DAO (ver DAO) REPARACiN DEL DAO 123
PRUEBA DEL DOLO (ver DOLO) REPARACiN DEL DAO MORAL (ver DAo MORAL)
QUERELLANTE EN EL PROCESO PENAL 1624 a 1626 REPARACiN EN ESPECIE 129,130, 1588
QUIEBRAS DE LOS COMERCIANTES 1679 REPARACiN PARCIAL 144,789, 1076, 1176, 1209
RAPIA 26 REPARACIN PLENA O INTEGRAL (ver DAO)

REAJUSTE DE DEUDAS DE DINERO 664 bis. ter REPRESENTANTES CONVENCIONALES 989,990

REBUS SfC STAl'lTfBUS (ver CLUSULA) REPRESENTANTES LEGALES 988
RECI1FJCACIN O RESPUESTA 579septies RESARCIMIENTO, Extensin del... 610 a 615
REGMENES DE RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y 143 RESARClMIENTO POR EQUIVALENTE 133
EXTRACONTRACTUAL RESARCIMIENTO SUPLEMENTARIO 656 a 664
Diferencias 144
Opcin 145 a 154 RESPETO A LA INTEGRIDAD DEL CUERPO HUMANO 1409 a 1420

RELACiN DE CAUSAUDAD RESPONSABILIDAD COLECI1V A 1685 a 1762

Concepto 580 a 582 RESPONSABILIDAD CONCURRENTE O ACUMULATIV A 1697
Consecuencias causales 599, 601, 603,672
RESPONSABILIDAD CONNNTA O COMN 1065, 1693
Consecuencias inmediatas 597,603,671
Consecuencias mediatas 598,603,671 RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL 140 a 143, 859 a 1005,
Consecuencias remotas 602,603,677 1164 a 1197, 1245, 1246
Interrupcin del nexo causal 678 a 729 RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD 1198a1209
La causalidad en el Cdigo Civil 594 a 609 RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO (ver ABOGADO)
Teorla de la causa adecuada 590 a 593
RESPONSABIUDAD DEL ARQUITECTO (ver ARQUITECTO)
Teoa de la C3U53 eficiente 589
Teora de la causa prxima RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR (ver CoNSTRUCTOR)
586,587
Teoa de la condicin preponderante 588 RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO (ver esCRIBANO)
Teorfa de la equivalencia de condiciones 583 a 585 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (acto ilcito del magistrado) 1324
Teora del segujmiento del efecto daoso 593 bis RESPONSABILIDAD DEL INGENIERO (ver INGENIERO)
RELACiN DE DEPENDENCIA (ver HECHO DE LOS DEPENDIENrES)
766 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDlCE ALFABTICO DE TEMAS 767
RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL (ver HECHO DE LOS DEPEN- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO (ver
OforrES) ACIDENTES DEL TRABAJO)
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NRIDlCAS (ver RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 1510a 1527 ter
PERSONAS JUlDICAS) RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAL
RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIO 906a917 TOLERANCIA 1232 a 1238
RESPONSABILIDAD DE WS FUNCIONARIOS PBLICOS (ver RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMADAS 1007 a 1128
FUNCIONARIOS PBLICOS) Aeronaves 1072 a 1074
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 865 a 905 Automviles 1022. 1070. 1071
Carcter de la responsabilidad 1060 a 1065
RESPONSABILIDAD DE WS T1JI'ORES y CURADORES 896 a 905
Causas de exoneracin 1066 a 1068
RESPONSABILIDAD DISYUNTIVA O ALTERNATIV A 1061,1145. Cosas peligrosas y cosas no peligrosas 1041 a 1047
1698 a 1701 Dai\os causados con las cosas y por las cosas 1032 a 1040
RESPONSABILIDAD, Doble mbito de la ... 166 a 169 Edificios 1077 a 1087
El sistema impuesto por la ley 17.711 1019
RESPONSABILIDAD, Elementos comunes de la... 170
Justificacin de la reforma 1020 a 1031
RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE DE PERSONAS (ver Personas responsables 1056 a 1059
TRANSPORTE)
Productos elaborados 1088 a 1128
RESPONSABILIDAD EXTRACON1RACfUAL 140 a 143, 835, 927 a 958, Sistema antes de la ley 17.711 1007 a !OI8
1006 a 1163, 1247 a 1275 Vicio y riesgo 1048 a 1055
RESPONSABILIDAD INDIRECTA PERSONAL 877 RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES 1129.1163
RESPONSABILIDAD MDICA (ver MDICO) Carcter de esta responsabilidad 1141 a 1147
RESPONSABILIDAD NOTARIAL (ver ESCRIBANO) Cesacin de la responsabilidad 1152 a 1158
Daf10 recproco 1160
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 922 a 926, 1023, 1083, 1129, 1164 a 1238 1148 a 1151
Daos por los que se responde
Extensin del resarcimiento 667 bis 1129 a 1131
Fundamento de la responsabilidad
RESPONSABILIDAD, Opcin entre ambos sistemas de... 145al54 Improcedencia del abandono 1163
RESPONSABIlJDAD PATRONAL (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO) Personas responsables 1133 a 1140
Rgimen legal 1132
RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO 1210 a 1231
Supuesto del animal feroz 1159
mbito de aplicacin 1226.1231
Concepto 1210 a 1215 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 155.159.165
Criterio econmico 1219 RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRDITO 1763 a 1768
Criterio tico 1224.1225
RESPONSABIlJDAD SIN CULPA 922 a 926,1205. 1229, 1237
Criterio funcional o finalista 1220
Criterio intencional 1217 RESPONSABILIDAD SUBSIDlARJA O EXCLUYENTE 862
Criterio tcnico 1218 RESPONSABILIDADES ESPECIALES 1239,1240
Criterios doctrinarios 1216
768 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE ALFABTICO DE TEMAS 769
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (ver ABOGADO, ARQUITEC- De vida 1561, 1562
TO. ACCIDENTES DEPORTIVOS. CoNSTRUcrOR. EscRIBA.""IO, FuNOONA- De responsabilidad civil 823,1712
R10S pBuCOS,lNGENlERO, MDICO, PERsONAS JURlDICAS) Obligalorio 1030
RETARDO (ver MORA) Por riesgo de productos elaborados 1128
RIESGO CONCURRENTE CON CULPA DE LA VCTIMA 692 a 695 SENTENCIA ABSOLUTORIA EN PROCESO PENAL 1621,1661 a 1667
RIESGO CREADO 67 a 72, 76 a 79, 738, SENTENCIA CONDENATORIA EN PROCESO PENAL 1618,1621. 1653 a 1660
1006 a 1197, 1757 SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL 1634 a 1642, 1674 a 1683
RIESGO DE AMBAS COSAS 696 a 700 1769, 1775
SIDA, Responsabilidad por conJagio del...
RIESGO PROFESIONAL 738, 1166, 1I71 SIMPLES ASOCIACIONES, Responsabilidad de las ... (ver PERSO-
RIESGO REcfPROCO 696 a 700 NAS JUR!oICAS)

RIESGOS DEL TRABAJO, Ley 24.028 SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD (ver REOIMENES OE RESPON-
1179bis
SABJUOAD)
ROBO 24,728
SOBRESEIMIENTO 1668.1673
RUINA TOTAL O PARCIAL DEL EDIFICIO 1078, 1506
SOCIALIZACIN DE RIESGOS 1030,1127,1757,1761,1762
SANATORIO, Responsabilidad del... 1373, 1374
SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES, Responsabilidad de
SANON 119 la.s ... (ver PERSONAS JVR.1orCAS)
SANCIN REPRESIVA 120,1611 SOLIDARIDAD DE LOS AUTORES DEL ACTO ILlCITO 1581
SANCIN RESARCITORlA 119, 121, 125, 1611 SOLIDARIDAD DE LOS DUEOS O GUARDIANES 1065,1147
SANCIONES, Diferenciacin de las... 5, 6, 122 SOLIDARIDAD DEL DUEO O GUARDIN Y TERCEROS 1068
SECRETO PROFESIONAL 900
SORDOMUDOS, Responsabilidad de los ...
Abogado 1349 a 1351
SUBORDINADOS (ver DEPENDIENTES)
Escribano 1496
SUCESORES UNIVERSALES DEL AUTOR Y CMPLICES 1580
SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR "ABUSO DEL
DERECHO" 1210a 1231 SUCESORES UNIVERSALES DEL DAMNIFICADO 1563, 1564

SECTOR DE APLICAON DEL FACTOR "EQUIDAD" 1198 a 1209 SUJETOS DE LA ACCIN DE DAOS Y PERJUICIOS 1530 a 1605

SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR "EXCESO DE LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACON CIVIL 1643 a 1650
NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS" 1232 a 1238 SUSPENSIN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL 1634 a 1638
SECTORES DE APLlCAON DEL FACTOR "GARANTfA" 927 a 1005 T AXlMETROS, Transporte en... (ver TRANSPORTE OE PERSONAS)
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "RIESGO" 1006 a 1197 TECNOLOGAS BIOMDICAS 1785 a 1790
SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR "SUBJETIVO" 834 TEORA DE LA CAUSA ADECUADA (ver RELACIONOE CAUSAU-
SEGURO OAD)

Contra daos 1711 TEORA DE LA CAUSA EFICIENTE (ver RELACION DE CAUSAU-

De accidentes del trabajo 1173 DAO)
 I
1

770 RESPONSABILIDAD CIVIL I fNDICE ALFABTICO DE 'lEMAS 771

TEORIA DE LA CAUSA PRXIMA (ver RELACIN DE CAUSALI- VENGANZA PRIVADA 2,3,733

DAD)
VETERINARIOS, Responsabilidad de los ... 1441
'lEORlA DE LA CONDICiN PREPONDERAN'ffi (ver RELACIN
VICIO DE CONSTRUCCIN Y DEL SUELO 1078, 1507
DE CA USALIDAD)
VICIO DE LA COSA (ver REsPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANI-
TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES (ver RELA-
MADAS)
CIN DE CAUSALIDAD)
TEORlA DE LA IMPREVISIN (ver IMPREVISIN) VIDA HUMANA COMO VALOR PATRIMONIAL 554, 555
TEORfA DE LA SANCIN REPRESIVA O EJEMPLAR (ver VNCULO DE CAUSALIDAD (ver RELACIN DE CAUSAUDAD)
DAO MORAL) VIUDA E HIJOS DEL MUERTO 1538, 1541
TEORfA DEL RESARCIMIENTO (ver DAo MORAL)
TEORIA DEL SEGUIMIENTO DAOSO (ver RELACIN DE CAUSA-
LIDAD)
TRACTO SUCESIVO (ver IMPREVISIN)
TRANSACCiN SOBRE ACCIN CIVIL Y ACCIN CRIMINAL 1684
TRANSPORTADOR, Responsabilidad del... (ver TRANSPORTE)
TRANSPORTE AREO 1190 a 1197
TRANSPORTE BENVOLO 315a318
TRANSPOR'lE DE PERSONAS 1180 a 1189
TRANSPOR'lE MARTIMO 1187
TRANSPOR'lE TERRESTRE 1182
TRASPLAN'ffi DE RGANOS, Ley 21.541 1431 bis
TRATAMIENTO (ver MEDICO)
TUTORES, Responsabilidad de los ... 896 a 905
UNICIDAD DEL FENMENO RESARClTORlO 154 bis
VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS 1679
VALOR DEL DINERO (ver DAO)
VALUACIN CONVENCIONAL (ver DAO)
VALUACiN JUDICIAL (ver DAO)
VALUACIN LEGAL (ver DAO)
VECINOS, Responsabilidad entre ... (ver RESPONSABnJDAD POR EX-
CESO DE LA NORMAL TOLERANCIA)
VENDEDOR, Responsabilidad del... (ver PRODUCTOS ELABORADOS)
 NDICE SISTEMTICO

Propsitos y plan de la obra. .......... .......... ...................... ................ .. ...................... 7

Prlogo a la tercera edicin ................................................................................... II
Prlogo a la cuarta edicin .................................... ................................................ 13
PrlogO a la quinta edicin.................................................................................... 15
Prlogo. la sexta edicin .... ................... ........ ..... ............. ..... .......... ...... ........ ........ 17
Prlogo a la stptima edicin.................................................................................. 19
Prlogo a la octava edicin.................................................................................... 21
Prlogo a la novena edicin ....................................................... ,.......................... 23

1
PARTE HISTRICA

CAPfruLo 1
LAS ETAPAS DEL PROCESO

J. LA REACCI6N HUMANA FRENTE AL DAO: 1-2........ ...................... 27

11. ORGANlZACl6N JURIDICA DE LA SANCI6N...................... ............... 28
3-4. De la venganza a la composicin ...................................................... 28
111. LA DIFERENClACl6N DE LAS SANCIONES:....................................... 29
5-6. La "'presin del delito y la reparacin de los daos. ...... ...... ............ 29

CAPfruLo II
LA CUESTIN EN ROMA

1. LA LEY DE LAS DOCE TABLAS: 7-9............................................ 31

Il. LA LEY AQU/LIA: 10-20................. ..................................................... 32
774 RESPONSABILIDAD CIVIL lNDICE SISTEMnco 775

III. WS DEUTOS PRIVADOS DEL "/US ClVlLE": 21-22 ....................... . 36 119-124. Sancin ......................................................................... .. 74
23. La injuria ........................................................................................... .. 37 125-128. La sancin resarcitotia ........... ........... .,...................................... . 77
24. El robo (furtum) .......................................... .................... .. ...... ........... . 37 129-130. La reparacin en especie ......................................................... . 78
25. El dafio causado injustamente (damnum iniuria datum) ................... . 37 lll. LA /NDEMNI"ZAC/6N ................................... .... .................................... .. 79
26. L.a rapia ,.................. ,............................................. ,................. ......... . 37 131. Concepto ..................................................................... .................... . 79
27-28. Otros delitos (delitos pretorianos) ............................................... . 37 132-134. Nalllraleza judica .................................................................. .. 79
IV. WS CUASIDEUTOS: 29-32 ................................................................... 38 135-137. Caracteres .................................................................. . 80
V. LOS DEUTOS Y CUASIDEUTOS COMO FUENTES DE OBUGACIO- 138. Fundamento ...................................................................................... 82
NES: 33-39 ................................................................................................ 39 139. Valuacin (Remisin) ............ ....... ....................... .......................... .. 82
VI. FUNCiN DE LA CULPA: 4~....... ............. ... ............ ...... ................... 42
47. La culpa grave (lata) ................................................. .......... ............... 44 CAPITuLo VI
48. La culpa leve en abstracto......... ........................... .. ............................ 45
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
49. La culpa leve en concreto ............... ................ :......... ......................... 45
SO-51. La culpa lev(sima.......................... ................................................ 45
l . RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL ...... 85
140-143. Dualidad y unidad de la culpa.................. ................................. 85
CAPtruLoIU 144. Diferencias entre ambos regmenes: a) Prueba de la culpa. b) Exten-
LA CUESTIN EN FRANCIA sin del resarcimiento. e) Constitucin en mora. d) Prescripcin. e) Dis-
cernimiento. t) Dao moral. g) Atenuacin de la responsabilidad. h) Fac-
1. EL ANTIGUO DERECHO: 52-59 ............................................ ............... 47 tores de responsabilidad diferentes de la culpa ........................................ 87
n. EL CDIGO NAPOLE6N: 60-62........ .. ................... ... .................. ...... .... 145-154. Opcin entre ambos sistemas .................................................... 89
IU. LA EVOLUCI6N DE LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LA LE-
50
11. UNICIDAD DEL FEN6MENO RESARCITORIO ................................... 93
GISLACI6N: 63-93........ ......... ........... ................................. ........ ....... ...... 52 154 bis. Tesis de la dualidad............ ...................................... .. ................ . 93
Tesis de la unidad. ......... .............. .. .................. .................... ........ ............ 94
Tesis inlennedias ............ ...................................................... ,.................. . 95
CAPtrut.o IV .
Tesis de la unicidad ........................... __ .................................................... . 97
LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO Tendencias legislativas a la unificacin .................................................. . 99
111. NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABIUDAD C/VIL: 154 ter .. .. 100
1. SfNTES/S DE SU EVOLUCI6N: 94-110 ............................................... .. 65 IV. RESPONSABIUDAD PRECONTRACTUAL: 155 .................................. . 102
156. Fundamento ............................................................................. . 102
PARTE SISTEMTICA DocrruNASCOtm<ACTUAUSTAS: 157-158 ............................................... . 102
A) Culpa in contrahendo ........... ...... ................................... ........ ......... . 102
159-160. B) Responsabilidad precontracruaJ .......................................... . 104
CAptrut.o V
DocrRlNAS EXTRACONTRACfUALlST AS: 161-165 .................................. .. 105
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. EL DEBER DE RESPONDER: 111-116................ ................... 71

11. LA IUCITUD: 117........................................................... ........................ 74
118. Concepto ............................................................................... ............ 74
776 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE SISTEMTICO 777

CAPITULOVn 221 . bis. e) Plazo expreso en obligaciones recprocas con pacto comisorio
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL tcito ........ .................... .............. ................. ...... ................ \32
222-223. Plazo incierto ....... ...... ......... . 132
1. DOBLE MBrro DE LA RESPONSABIUDAD: 166-169 . .................. . 107 D) LA INTERPELACIN: 224-227 ... . 133
Il. ELEMENTOS COMUNES: 170 ........ ............... .. ....... . 108 E) EFECTOS DE LA MORA: 228234 ......... ............. .............. .................... . 136
F) CESACIN DE LA MORA: 235237 .............................................. . \39
CAP!ruLO VIIl G) MORA DEL ACREEDOR: 238242 .... ................ ..... ............. ..... . 140
ANTUURIDlCIDAD 2. INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO: 243 .................................................... . 141
A) PRESTAcINIMPQSmu: 244-245 ......................................................... 141
INTRODUCCIN: 171 .. ........................ .............. . 109
1. LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO !L/CITO ..... . \09 B) CUMPUMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO: 246247................ 143
172-178. ConceplO de aclO iUcito ........................ ....... ................. . 109 C) CUMPLIMIENTOTARDlo: 248-249 ........................ ............................... . 144
179. Actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales o' ' 112 D) OBUGACIN DE NO HACER: 250 ... .. .. .... ............. ................... . 144
180-183. Actos de violacin positivos y negativos ......... ................. ........ 113
3. INlMPUTA8!UDAD DE LA lNEJECUCIN ................................... . 145
Il. LA ANTIJURlDIClDAD EN EL lNCUMPUMIENTO CONTRACTUAL \ I7
184-190. Necesidad de un contrato vlido o " ' " o " 117 A) CASO FORTUITO O FUERZA MA VOR. ReMISIN : 251 ............................ 145
1. INCUMPLlMlEN'TO RELATIVO: MORA ............ ............... ... ............... ..... . 119 B) IMPREVISIN: 252 ........................... ..... .......... ..... .............. . 145
253-257. a) Orgenes y desenvolvimiento de la teora ........................... . 145
A) CONCEPTO: 191192 ................................................................. . 119
258. b) Fundamentos jurdicos .............. .................................................. . 146
B) ELEMENTOS: \93 ....................................... .. ..................... ...... . 120 259. 1) Presuposicin...... ..................... ... .............. .. 146
\94. a) El retardo ..................................................... . \20 260.2) Base del negocio.. ............... .................. . 147
195-197. b) La constitucin en mora ............................................. . 121 261 . 3) Equilibrio de las prestaciones ...................................... . 147
198-\99. El sistema del Cdigo (mora "ex persona..) ........... . 12\ 262.4) Abuso del derecho ................ ... . 147
200. 1) Mora convencional ..... ................ ......................... ", 122 263. 5) Buena fe. ................. ...... ........ .... .... 148
201-204. 2) Existencia de un plazo esenciaL ..... ............. ....................... . 122 264. e) Rgimen legal..................... .................................. . 148
205.3) Morallegal ........................ .... .............. . 124 265-266. 1) Caracteres del hecho .............. . 148
206-210. 4) Casos asimilados ......... ........ ............ ...................... .............. . 125 267. 2) mbito de aplicacin .......................................................... . 149
C) EL SISTEMA LEGALDESPlffi,s DELAREFORMA (ley 17.711): 2\1 .......... . 126 268. Contratos bilaterales y conmutativos .................,.. ......... .................... 149
211 bis. Plazo y trmino ................... .. ... . \26 269-270. Contratos unilaterales, onerosos y conmutativos ..................... . 149
212215. Crtica. Refutacin ...................................................... . 127 271. Contratos aleatorios excepcionalmente comprendidos ................ .. 150
216. Principio: Mora "ex re". Plazo expresamente convenido ............ .. . \29 272-275. Contra[os de ejecucin diferida o continuada .......................... . 150
216 bis. Excepciones: Mora "ex persona" .... . 129 276.3) Requisitos de aplicabilidad ................................ . 152
217. a) lnterpelacin convencional .................................... . 129 277.4) Pacto de garanta ........... ............. ... ............ .. ............. ........ ............ . 152
2\8. b) Existencia de un plazo tcito ................................. . 129 278. 5) Efeclos ................................................................................... . 152
219-220. c) Obligaciones puras y simples ........... .. \30 279. Rescisin ..... ................ ................ .... .. ............. ,..... ........... .. .. 152
221.d) Existencia de un plazo indeterminado ...................... . 13\ 280-281. Revisin .............. ................................... ... . 153
281 bis-2SI quinques. Imprevisin y depreciacin monetaria................ 154
778 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE SISTEMnco 779

CAPtruLoIX 349-351 . 2) Dao previsto e imprevisto: previsible o no ....................... .. 178

DAO 352. 3) Dailo actual, futuro y eventual .................................................... . 178
353-357.4) Prdida de una "chance" ..................................................... .. 178
CONCEPTO: 282-285 .................................... ............................................. . 159 358-359. 5) Otras clases de dafios .................... ...................................... .. 180
1. DAO JUSTIFICADO: 286 .................................................................... . 160 3. PRUEBA DEL DAO: 360 .................................................................. ... . 180
287. lnimputabilidad ................................................................................ . 160 4. DETERMINACIN DEL DAO: ..................................... ......................... . 181
288. Inculpabilidad ............................................................... ................... . 161 361-366. a) Modificaciones intrnsecas ................................................... . 181
289. Incausalidad .............................................................................. ....... . 161 367-373. b) Compensacin de beneficios ............................................... . 183
290.1ustificacin del hecho .................................................................... . 161
5. VALUACIN DEL DAO: 374-375 .... ....... ........................................... . 185
A) PaRLA LEY: ......................................................................... ............ 161 376. a) Valuacin legal ............................... ............................................. . 185
291-294. a) Estado de necesidad ............................................................. . 161 377-378. b) Valuacin convencional ............................... ....................... . 185
295-296. b) Legtima defensa .................................................................. . 162 378 bis. e) Valuacin judicial .................................................................. . 185
297-299. e) Autoayuda ..................... ...... ................................................ .. 163
6. CLUSULA PENAL: 379 ...................................................................... . 185
300-303. d) Ejercicio de un derecho ........................................................ . 164
380-382. Concepto .......................... ......................................................... . 186
B) POR EL CONSENTIMIE'"rO DEL DAMNtFICADO: ..................................... . 165 383. Funcin de la clusula penal ............................................................ . 186
304. a) Consentimiento expreso: Clusulas de irresponsabilidad. Dispen- 384-388. a) Funcin compulsiva ...................... . 186
sa del dolo y de la culpa. Remisin .......................................... " ............. . 165 389-393. b) Funcin indemnizatoria ...................................................... . 188
305. b) Consentimiento tcito: Aceptacin de riesgos ............................ . 165 394-397. e) Funcin resolutoria........................ .......................... 189
306-312.1) Actos de abnegacin o altruismo ......................................... . 165 398-400. Mtodo del C6digo ............................ .................. . 190
313-314. 2) Participacin en una competencia riesgosa ... ,..................... . 167 401. Finalidad prctica ............................................... .. 191
315-318. 3) Caso del transporte benvolo ............................................... . 168 402. Clasificacin ......................................................................... .. 191
11. DAORESARC/BLE: 319. Concepto ..................................................... . 169 403. Caracteres ............................................................................... .. 192
A) DARoPATRIMONIAL: 320-322 ... 169 404. a) Es accesoria...... ...... .. ...................................................... . 192
1. REQUISITOS DEL DAi'lO RESARCIBLE: 323 ........... .............................. . 170 405. 1) Obligacin natural ....................................................................... . 192
324-327. a) Dailo cierto ...................................... ..................................... . 170 406.2) Venta de cosa ajena .................. .. ..... ............................................ . 192
328-334. b) Subsistente .......................................................................... . 171 407.3) Cosas inexistentes ................................. ..................... : ................. . 192
335-338. c) Personal ....... ........ .............................. .. ................................. . 173 408-412.4) Excepciones impropias ..................................... ...... .. 193
339-339 ter. d) lnter~s legtimo .............................. ...................... .. 174 413.5) Casos de pluralidad de sujetos ..................................................... 194
414. b) Es subsidiaria .............................................................................. . 194
2. DIFERENTES CLASES DE DAOS: 340 ....................... ........................... . 175
415. c) Es condicional ....................................... ....................................... . 194
a) Dafios en la responsabilidad contractual ............................................. . 176
416. d) Es de interpretacin restrictiva .................................................... . 194
341. 1) Dailo compensatorio y moratorio ....... ......................................... . 176
417. e) Es inmutable ................................................................................ 195
342.2) Dao imrfnseco y dao exmnseco .............................................. . 176
418. f) Es definitiva ................................................ ....... ........................ .. 195
343. 3) Dailo comn y dao propio ............ ............. ................... . 176
419. Comparacin de la clusula penal con otras obligaciones armes ... .. 195
b) Dafios en la responsabilidad extracontractual .................................... .. 177
420A24. a) Con las obligaciones altemativas ........................................ .. 195
344-346. Dailo directo y dailo indirecto ...................... ........................... . 177
425-430. b) Con las obligaciones facultativas ......................................... . 196
e) Daos en ambas responsabilidades .................... ................................ .. 177
431-434. c) Con las obligaciones condicionales .................................... .. 197
347-348. 1) Dafio inmediato y mediato ................................................... . 177
780 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE SISTEMTICO 781

435-441. d) Clusula penal y arras .......................................................... . 198 8. LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR
442-444. Tiempo, forma y modalidad de la estipulacin ........................ . 199 ECONMlCO: 554555 bis.. ............................ ....................... . 232
445-446. Causa fuente de la obligacin penal ... ...................................... . 199 B) DAO MORAL .. .... 237
447452. Sujetos y objeto de la pena .......................... ............................. . 200 556. Concepto ................................ .. ..................... . 237
453456. Inmutabilidad de la pena .......................................................... . 201 557. Definicin .......... . 237
457. al Inmutabilidad absoluta ................................................................ . 202 557 bis. Bien jurdico e inters legtimo ...................... . 238
458. bl Inmutabilidad relativa .................................................................. . 203 557 ter, Dao patrimonial y dao extrapatrimoniaL, .... " ................ ,... . 238
459. el Reduccin dentro de ciertos Ifmites ............................................ . 203 557 quater. Amplitud del concepto de dao moral . 240
460.461 . El r6gimen de nuestro Cdigo ............. .......................... ........... . 203 558. Fundamento y naturaleza de la reparacin ....... ,......... ,., ... .. 242
461 bis. Clusula penal y depreciacin monetaria .................................. . 204 559559 bis. A) Teorfa del resarcimiento ........................... ,. 242
462464. Caso de cumplimiento parcial o irregular ................................ . 204 5fiQ, B) Teora de la sancin ejemplar o represiva ... "" .. ", .. . 243
465. Caso de incumplimiento doloso ....................................................... 206 561 , DETERMINACIN y VALUACIN DEL PERJUICIO EXTRAPATRrMQNlAL , 245
466. Efcctos de la clusula penal ............................................................. . 206 562573. RWIMEN LEGAL DE LA REPARACIN....... .......................... . 248
a) CLUSULA PENAL COMPENSATORIA ........................... , ............ " ........... 206 574-579 bis. LF..GITIMACrN ACTIVA PARA RECLAMAR REPARACIN ., .. , ... 251
467. 1l Efcctos respecto del deudor ......................................................... . 206 C) PROTECCIN ruRIDICA DE LA rNTlMTDAD 257
468469. 2l Efectos respecto del .creedor................................................ 206 579 ter. Concepto de intimidad .............................................................. . 257
bl CLAUSULA PENAL MORATORJA: 470 ..................................................... . 207 579 quater579 sexies. Derecho vigente ............................................... . 258
471474. Condiciones de aplicacin ........................................................ . 207 O ) PROTECCiN JURDICA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES
475-477. Obligaciones de sujeto plural ................................................... . 208 INEXACTAS O AGRAVIANTES: 579 septies ......................................... . 260
478. el VALUACIN JUDtCIAL ................................ ...................... ............. . 210 a) La responsabilidad civil por daos ., .. " ... ,.......... ,.... .. 261
479482. ~POCA DE LA VALUACIN .......................................................... . 210 b) El derecho de rectificacin o respuesta .. 263
483-484. LA DEPRECIACIN MONET ARJA ...... .................................... 210
485. VALORDELDlNERO:............................................. .............. ................ 211
486-487 .l Valor intrlnscco................................................ ..................... 211 CAPtrUWX
488-489. bl Valor nominal....................................................................... 212 RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO Y EL HECHO
490.491. e) Valor en curso o de cambio........... ........................................ 212
492499. FuNCIONESDELDINERO.............................................. ................ 212 1. CONCEPTO: 580-582 ......................................................................... . 267
500-516. DEUDAS DE DtNERO Y DEUDAS DE VALOR ................................... 215 583585. a) Teora de la equivalencia de las condiciones ...................... . 268
517-518 ter. CLUSULAS DE ESTABlLIZAClN ........................................... 220 586-587. bl Teora de la causa prxima .... .................................... . 268
519-533. LA CUESTIN EN EL DERECHO AROENTINO .................................. 221 588. e} Teora de la condicin preponderante ............ ............................ . 269
7. LA DEPRECIACIN MONETARIA Y LOS DAOS y PERlUlClOS ................. 226 589. d) Teora de la causa eficiente ............... . 269
534-540. a) La indemnizacin como deuda de valor ............................... 226 590.593. el Teora de la causa adecu.da .................................... . 270
541-542. bl Oportunidad procesal para invocar la depreciacin. 228 593 bis. f) Teora del seguimiento continuo del efecto daoso .. 271
543-545. e) Criterio de la valuacin ......................................................... 229 594-609. LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CtVIL..... ................. . 272
546-550. dl El cun;o de los intereses.................................. ...................... 230 11. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO: 610-615. ................ . 276
551-553. el Limitaciones al principio de actuali:..cin............................ 231 Al RESPONSAEILlDADCONTRACTUAL: 616 .. 278
617. a) Obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero.. 278
618-635. Il Antes de la reforma...................................... ......................... 279
782 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE SISTEMTICO 783

636641. 2) Despus de la reforma ............................................. . 285 723 1) Fuerzas natuntles ....................... ,.", ... " ....... " ......... . 320
642. b) Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero o,, 287 724. 2) Acto de autoridad pblica. ................................ . 320
643. 1) Intereses. Concepto ....................................................... . 287 725.3) Huelga................... ........ . ......................... . 321
644-646. 2) Deudas sujetas a intereses moratorios .... . 288 726.4) Guerra ............................. .................... . 321
647 651. 3) Curso de los intereses moratorios ...................... .... .
M 289 727.5) Incendio ..... . 322
652-655.4) Monto de los intereses moratorios ............. . 290 728.6) Hecho de tercero .. 322
656-664.5) Resarcimiento suplementario ............................... . 291 729. 7) Enfermedad ................................... . 322
664 bis-664 ter. 5 bis) Indexacin de deudas de dinero ............ , ..... . 294
665666. 6) rntereses represivos ............................. ..... ........................ .. 297
CAPiTULO XII
B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: 667677 ........................... . 298
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO E.N LA RESPQNSABu.IDAD OBJETIVA: 677 bis 300
l. EVOLUCI6N HIST6RICA: 730743 ........................................... . 323
CAPITuLO XI
11. SISTEMA LEGAL: 744 ...................... .... ........................................... . 326

INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL

CApITuLO XUJ
LA CAUSA AJENA: 678680 ........................................................ . 305 FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABIT.IDAD
1. CULPA DE LA ViCTIMA: 681-682 ................................................... . 306
683-685. a) CULPA [XCluSrvA DE LA VfCTIMA ................... " ............ . 307 l. INTRODUCCl6N: 745-752 ........ . 327
686~688. b) CULPA DE LA VCTIMA CONCURRENTE CON CULPA O RIESGO 753-758. IMPlJfABlLIDAD .................. . 329
DEL DEMANDADO ................ . .................. , ............. , .... ......... . . 308 759. CAUSAS DEINlMPUTABllIDAD ......... . 330
689-691. 1) Culpa de la vctima y del demandado .................................. . 309 760-761. a) Incumplimiento contractual . 330
69:2.695 . 2) Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado ...... . 311 762. b) Acto ilcito ............................. . 331
696-700 ter. 3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vretima) 312 763-764.1) Los menores de 10 aos 331
lr. CULPA DE TERCERO: 701-704 bis ..... . 314 765.2) Los dementes........ ........ .... ........ ...... " .......... .. 331
m. CASO FORTUITO ....... . 315 766-768. 3) Los privados accidentalmente de razn. 332
705 710. a) Concepto ................... . 315 11. CULPABIUDAD: 769-772 .... 332
711. b) Caracteres ................. . 316
Al DOLO ................ . 333
Caracteres generales ................. . 317
773. a) Acepciones .............................................. 333
7l2. 1) Imprevisibilidad .................................................................... . 317
b) Dolo contractual ... ............................................................................. . 333
713.2) rnevitabilidad .................. . 317
774-777. 1) Concepto .............. . ............................................................. . 333
714.3) Hecho ajeno ................ .............................. . 317
778. 2) Efectos ......... . 335
Caracteres particulares .. 318
779783. 3) Dispensa 335
71 S. 1) Hecho sobreviniente .... . 318
784-785.4) Prueba .... 336
716.2) Hecho actual .... ........... . 318
786-789. c) Dolo delictual. 337
717.3) Obstculo invencible ... . 319
319 B) CULPA ........................................................... . 337
718722. e) Efectos ....... .
320 790795. a) Concepto ........................................ . 337
d) Distintos cosos ............... .
796797. b) Culpa civil y culpa penal. ...... ................... . 339
 T

784 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE SISTEMnco 785

798-809, e) Apreciacin de la culpa."."""""" .. ", .. """", ,,"""',,",,"""'" 339 a) Condiciones de esta responsabilidad" ...... " ... """"."""".""" ... "."."" " 371
810-815, d) Sistema de nuestro Cdigo """,.""""",."""."" .. ""."""""... 342 897-901. 1) Que tI autor del dao sea incapaz ............ ".""."." ........... "", 371
816. e) Dispensa de la culpa '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''.. """"""."""", 345 902,2) Que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela ... " .... "."".... 372
817-819, 1) Culpa contractual .,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 345 903-905.3) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores '''''''' 372
820-823,2) Culpa extracontractual ,,"""'''''' " "" " ""'"'' ,,,,,.,, ""." """ " " " 346 3. REsPONSABn.IOAD 'DE LOS DlREcrORES DE COLEGIOS Y MAESTROS AR
824-827. f) Prueba de la culpa""."""."""" .. """".".""". ""."."""".""". 348 TESANOS: 906-907 "." ...... "." .. """ ............... " .. " ............. "."" ..... " ... " .. "",, 373
828-833, g) Falta de culpa ".""".""""""""""""""""".""",,. """""""." 350 908-915, a) mbito de aplicacin de esta responsabilidad ........ "" .. " ... ". 374
916, b) Condiciones de la responsabilidad .. """." .. """""""" .. " .. "."""", 377
CAplrULo XIV 917, c) Cesacin de la responsabilidad ...... "".""" .. ""." ... " .. " ........ "." .. ", 378
SECTORES DE APLICACIN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS n. RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL. ..... "" .................... " ......" ......... " 378
A) HECHO PROPIO: 918-919 "" .. """"" .. "."" ... "" .. "" .. "" .. """.,," .. ",,,,,.... 378
!NrRODUCCtN: 834,,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,.,,,,,,,,, 353 B) HECHO AJENO: 920-921 """""" .. " ...... "" .. """ .......... "."" ......... """ .. " 378
1. RESPONSABIUDAD EXTRACONTRACTUAL: 835 """"""".""""""". 353
A) HECHO PROPIO: 836.",,,,,.,,,,,,.,, .. ,,,,,,,,,, ,,,.,,,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,.,,,,.,, .. ,,,,,,,,,.,, 353
CAPtrULOXV
837. DEUTO." "" ""." ... "."",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,, ,,,, .... """,,"" 354
FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD
a) Delitos contra las personas ................ "................................................. 354
838-843. 1) Homicidio"""""""".""."."" ... ""." .. ""."""""""""""""""" 354
CONCEPTO: 922-926 " ..... ".",,,,,,,,,,, ...... ,,,,.,, .. ,, ........... ,,,, .. ,," ........ .. 381
844. 2) Lesiones""""" .. """"."."" .. "",,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,, .,,.,,,, ,,,,,, .. ,,,,,,"."". 356
845, 3) Delitos contra la libertad individual ."."""""".".""""""""""",,, 356
846.4) Delitos contra la honestidad " .. "."""" ".""""".""".".""".""".". 356 CAPlrULo XVI
847-849.5) Calumnia o injuria".".".""."""""""""""""."""""""."""". 357 SECTORES DE APLICACIN
850-853.6) Acusacin calumniosa ."""""".".""".":"""". ,,""",,. ,,.,,""" 357 DEL FACTOR "GARANTA"
b) Delitos contra la propiedad""""""."""""".""""""."""""""."""""." 359
854. 1) Hurto"""".""." ... """."" ... """"" .... """" ... """."".""""."""""" 359 1. RESPONSAB1UDAD EXTRACONTRACTUAL: 927 "".""" ... ""."."".", 383
855.2) Usurpacin de dinero"."""."."""""""."""""""".""."""""". "". 359 928. HECHO DE LOS DEPENDIENTES .......................................................... . 383
856. 3) Destruccin de cosa ajena ............................ ...... ....................... o 359 929-942, al Fundamento de esta responsabilidad " .. "."" ... " .... " ... " .. """, 383
857-862, CUASIDELITO "" """ "" .. "" """ "",." "" "" """",, """""" .. """"" .. 359 943. b) Condiciones para el funcionamiento de este factor ................... .. 387
B) HECHO AlENO: 863-864 """ """." .. "".""."""." .. """" .. ",,"""""""""" 361 944-947. 1) Relacin de dependenci .............. " ...... " ..... "".""" ...... " .. "" .. 387
L REsPONSADILIDADDE LOS PADRES: 865-868 ".""""".""."""."""""" 362 948-952.2) Ejercicio de la funcin .. """.""""" ....... """""" .......... ".""", 388
a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad .......................... . 363 953-956.3) Acto ilcito del subordinado" .... "" .. """"." .......... " .. "" .... "", 390
869-878. 1) Que los hijos sean menores de edad ."""."""." ... """"".""" 363 957, e) Legitimacin pasiva, .. ",,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,, .. ,,,, .. ,,,,,, 391
879883. 2) Que estn bajo la patria potestad del pretendido responsable 366 958, d) Accin recursoria ......... " .................. " ........ " ... " .... "" ..... "." ....... .. 392
884-885,3) Que los hijos menores habiten con sus padres .""""".".""" 367 n, RESPONSABlUDAD CONTRACTUAL."", .... " .. " .. " .... "" .... " .. ,,,.,,,,,,,,, 392
886-888. 4) El menor debe haber cometido un acto ilcito? .................. . 367 A) OBLlOACINDE SEOURlDAD: 959 "." .. " .... ""."""." ....... ,, """" .. "" ..... , 392
889-892, b) DesplllZamiento de la responsabilidad h.cia l. madre "" .. ". 368 960-979, a) Daos a las personas .. " ... "",,,,,,,,,,,, .. ,,.,, .. ,,,,,,,,,,,,,, .... ,,,,,,,,,,, 392
893-895, e) Cesacin de la responsabilidad ".".".""".""."""""""""""" 370 980-981, b) Daos a los bienes ... " ...... " ...... " .. ;" ..... " ... " ..... "" ... " ........... .. 397
2, RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES YCURADORES: 896".""""""""" 371 B) OBUGACIN DEOARANT\A: 982 .... "." .. ".""" ... "."."."" .. " ... " ... "." .. "" 398
786 RESPONSABILIDAD CIVIL INDlCE SISTEMTICO 787

983-986. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno...... 398 1078. a) Concepto .......... ................................................._........................ 426
987. 1) Intervencin por sI fismo.......... ................................ .................. 399 1079-1081. b) Persooasresponsables................................................. ...... 426
988. 2) Tercero encargado por la ley o el deudor: Representantes legales 399 1082- 1086. el Edificio en conslruccin.............................................. ...... 427
989-900. Representantes convencionales................................................. 400 1087. d) Acciones preventivas ....................... ........................................... 429
991. 3) Empleo ilcito de representantes y auxiliares............................... 400 1088-1090. PRODUCTOS ELABORADOS ................................................ ...... 429
992-993. b) Casos legales de nhligaein de garanta ............................... 400 1091-1094. a) Importancia de la cuestin ................................................ 430
994-998. 1) Responsabilidad de los dueflos de hoteles y casas pblicas de 1095-1098. b) R~gimen legal. .................... .............................................. 430
hospedaje..... ...................................................................................... ........ 401 1099-1108 bis. 1) Accin contra el proveedor o vendedor ...................... 431
999. 2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes 1109-1126 bis. 2) Accin contra el fabricante o prnduelor.............. ........ 434
terrestres ,................................................................................................... 402 1127-1128. e) Conclusin ......................................................................... 439
1000. Crtica metodolgica....................................................... ................ 402 1128 bis. Ley 24.240 de Defensa del Consumidor................................... 440
1001-1002. Fundamento de la responsabilidad........................................ 402 C) ANtMALES ... ......................... ......... ............ .. .................. .. ............ .......... 441
C) OBUGACtN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBlETO: 1003-1005..... 403 1129-1131. FuNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD ... ........ ......... ..... .... 441
1132. RGIME.'I LEGAL............................................................................... 442
1133-1140. al Personas responsables ....................................................... 443
CAPITULO XVII 1141-1147. b) Carcter de esta responsabilidad............................ ........... 444
SECTORES DE APLICACIN 1148-1151. e) Daos por los que se responde........................................ .. 446
DEL FACTOR "RIESGO" 1152-1158. d) Cesacin de la responsabilidad ... ........ .... .... ...................... 446
1159. e) Supuesto del animal feroz .......................................................... 448
1. RESPONSABlUDAD EXTRACONTRACIVAL: 1006 .................. ......... . 405 1160-1161.f)Daoreclproco .................................................................. 448
A) COSAS INANIMADAS .................... ........................................................ . 405 1162-1163. g) Improcedencia del abandono ............................................ 448
1007-1018. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.711 .................................... . 405 11. RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL: 1164....................................... 449
10 19. EL SISTEMA IMPUESTO POR LA LEY 17.711 ......... ............................. . 408 A) ACCIDENTES DEL TRABAJO........ ............................................................ 449
1020-1031. a) Justificacin de la reforma ............................................... . 408 1165-1167. Fundamento de esta responsabilidad..................................... 449
1032-1040. b) Daos causados con las cosas y por las cosas ................. . 411 1168-1170. Infortunios del trabajo ........................................................... 450
1041-1047. e) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas ............................ . 413 1171-1173. Riesgo profesional......................... ........................................ 450
1048-1055. d) Vicio y riesgo ........................................ ............... ............ . 415 1174-1176. Relacin entre el accidente y el trabajo................................. 451
1056-1059. e) Personas responsables ....................... ............................... . 418 1177. La indemnizacin tarifada .............................................................. 452
1060-1065. f) Carcter de la responsabilidad .................................. _........ 419 1178-1178 bis. Opcin.............................................................................. 452
1066-1068. g) Causas de exoneracin ..................................................... . 421 1179. Cesacin de la responsabilidad..................................... .................. 453
B) COSAS INANJMAOAS, CASOS PARTtCULARES: 1069 ............................... . 422 1179 bis. Ley 24.557 de Riesgo del Trabajo. Objetivos ... ....................... 453
1070-1071 quater. AUTOMOTORES ........................................................... . 422 1179 ter. Aseguramiento de riesgos del trabajo ....................................... 453
1072. AERONAVES .................................................................................... . 424 1179 quater. Exencin de responsabilidad civil................. ...................... 454
1073. a) Causa del dao .................................. ......................................... . 425 B) TRANSPORTE DE PERSONAS ............................................. .... .................. 454
1074. b) Fundamento de esta responsabilidad ......................................... . 425 1180-1181 . Concepto........ ...... .................. .......... ........ ...... .......... .......... .... 454
1075. e) Personas responsables .................................................. " ............ . 425 1182-1183. Rtgimen legal.................................................. ...................... 455
1076. d) Umites de la responsabilidad .................................................... . 425 1184-1185. Fundamento de esta responsabilidad............... ...................... 455
1077. EoIFtClOS ........................................................................................ . 426 1186-1187. mbito de aplicaci6n ............................................................ 456
788 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDlCE SISTEMTICO 789

1188. Causas de exoneracin.................................................................... 457 CAPITULO XXI

1188 bis. Prescripcin............................................................................... 457 RESPONSABILIDADES ESPECIALES
1189. Prohibicin de dispensa ...................................... ............................ 458
1190-1197. TRANSPORTE AREO................................... ........................... 458 INTRODUCCIN: 1239-1240..................................................... ................. 477
1. RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS ........................ 477
1241-1243. Sujetos pasivos comprendidos .............................................. 477
CAPITULo XVIII
1244. Rgimen legal ... ...... ..................... ..... .............. ........ ........ ................ 478
SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR ''EQUIDAD''
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: 1245-1246.................................... 478
l. CONCEPTO: 1198-1203 ..................................................................... :.... 461 B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: 1247................................... 479
Il. RGIMEN LEGAL: 1204-1209................................................................ 462 1248. LA CUESTIN EN LA DOCTRINA......................................................... 479
1249. a) Teora de la ficcin ..................................................................... 479
1250-1254. b) Teoras negatorias ................... ........ .................................. 480
CAPITULO XIX
1255. e) Teoras realistas .......................................................................... 481
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR 1256. EL DERECHO ARGENTINO ANTES DELA REFORMA (ley 17.711) ........ 481
"ABUSO DEL DERECHO" 1257. a) El texto legal y sus fuentes ......................................................... 481
1258. b) Criterios de interpretacin.......................................................... 481
1. CONCEPTO: 1210-1215.......................................................................... 465 1259.1) Irresponsabilidad absoluta.......................................................... 482
11. CRITERIOS DOCTRINARIOS: 1216....................................................... 467 1260. 2) Irresponsabilidad limitada .......................................................... 482
1217. a) Criterio intencional ................................... .................................. 467 1261. 3) Responsabilidad amplia.............................................................. 482
1218. b) Criterio tcnico........................................................................... 467 1262-1268. e) Evolucinjurisprudencial................................................. 482
1219. e) Criterio econmico ..................................................................... 467 1269-1275. REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 17.711.......................... 485
1220-1222. d) Criterio funcional o finalista............................................. 468 II. RESPONSABIUDAD DE WS FUNCIONARIOS PBUCOS............... 486
1224-1225. e) Criterio tico...................................................................... 469 1276-1279. Concepto................................................................................ 486
111. MBITO DE APUCACIN: 1226-1231.................................................. 469 1280-1293. Rgimen legal...................................................................... 487
CONDICIONES DE ESTA RESPONSABILIDAD.................................................. 490
CAPITULO XX 1294. a) Debe tratarse de funcionario publico.......................................... 490
1295-1299. b) En el ejercicio de sus funciones........................................ 491
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR
1300-1303. c) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales ......... 491
''EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA
1304-1309. d) Culpa del funcionario........................................................ 492
ENTRE VECINOS"
1310-1313. Legitimacin pasiva ...................... ........................................ 494
1314-1319. Responsabilidad indirecta de los agentes pblicos ............... 494
l. MBITO DE APUCAClN: 1232......................... .................. 473
1320. Coordinacin de las responsabilidades del funcionario publico y del
Il. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABiliDAD: 1233-1238............... 473
Estado........................................................................................................ 496
1321. La responsabilidad civil y el sistemajudicial................................. 496
1322. La funcin del Estado en la administracin de justicia.................. 496
1323. Responsabilidad del funcionario pblico investido de la autoridad
del magistrado. ...... ...... ...... ...... ........ ........ .... ...... ........ .............. ...... ............ 497
1324. Responsabilidad del Estado por acto ilcito del magistrado......... .. 497
790 RESPONSABILIDAD CIVIL NDICE SIsTEMnco 791

1325 . Irresponsabilidad del Estado por la actuacin judicial legtima den- 1431 ter. PLURlPARTICIPACIN PROFESIONAL ........... .. ............................. . 537
tro del proceso........................................................................................... 498 a) Prestaciones en equipo .................................... ,................................... . 537
1326. Responsabilidad del Estado por "error judicial" ............................ 500 b) Prestaciones separadas pero simultneas ........ .................................... , 538
III RESPONSABiUDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO ....................... 501 1431 quater. I'REsrACIN ..motCA EN ESTABLECJMJENrOSASISTENClALES 539
1327-1333. mbito de esta responsabilidad ........................................ .... 501 CrRUGlA ESTIITICA .................. ....... ............................................................ . 540
1334. NATURALEZAOE LA OBUGACIN........................................... .. ........ 503 1432. a) Concepto .. .... .......... ............. .. ............ .. ........... .. ............. ........... .. 540
1335-1338. a) Apoderado letrado............................................................. 503 1433-1440. b) Alcance de la responsabilidad.......................................... . 540
1339-1342. b) Letrado patracinante, defensor y asesar legal.................. 504 1441-1444, OrRos PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDADES

1343-1345. Error de fundamentacin....................................................... 505 ANEXAS ........................ , ..... ...... ........ ... ....... ,, .......... .... ..... , ......................... . 542
1346-1348. Deber de lealtad..................... ...................... .............. ............ 506 V. RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO ................... .. 543
1349-1351. Secreta profesional................................................................ 506 1445-1463. Naturaleza jurdica de la actividad notarial ......................... .. 543
1352-1359. Indemnizacin ....................................................................... 507 1464-1466. mbito de la acruacin notarial .......................................... .. 548
IV. RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL MDICO......................... 508 1467-1476. NATURALEZA OELA OBUGACIN .......................................... . 549
1359 bis. La medicina moderna................................................................ 508 1477-1480. Rgimen legal de la responsabilidad ................................... .. 551
1359 ter. El deber de humanismo ............................................................. 509 1481. Casos de responsabilidad notarial ................................................. .. 552
1359 quater. Naturaleza de la obligacin de la prestacin ....................... 510 1482-1489. a) Otorgamiento de escrituras pblicas ............................... .. 552
1359 quinquies. La culpa mdica................................................. ............ 511 1490-1495. b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan ..... . 553
1359 sexies. La carga de la prueba..................... ...................................... 511 1496. e) Secreto profesional .................................................................. . 555
1360-1374. mbito de esta responsabilidad ............................................ 514 1497-1499. Exencin de responsabilidad ......... .......................... .. ........... . 555
1375-1377. NATURALEZA OELA OBLlGAON ........................................... 518 VI. RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS, ARQUITECTOS Y
1378-1382. Relacin de causalidad ................................ .................. 519 CONSTRUcrORES .... ...................... ............... ........... ............................. . 556
1383. Casas de responsabilidad.......... ...................................................... 520 1500. mbito de actuacin profesional ....................... " ......................... . 556
1384-1388. a) Advertencia al enfermo................ . ................................... 520 1501-1509. Naturaleza jurdica de la responsabilidad ........................... .. 556
1389-1394. b) Consentimiento ................................................................. 521 VII. RESPONSABIUDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS.................... . 558
1395-1396. e) Diagn6stico...... .......................... ........................................ 523 1510-1512. Introduccin ......................................................................... .. 558
1397-1403. d) Tratamiento... .. ............. ........... ................ ......................... 524 1513-1523. Daos ocasionados a los panicipantes del juego ,................ . 559
1404-1407. e) Intervencin quinlrgica.............. ............................ ........... 525 1524-1527. Daos ocasionados por los jugadores a terceros .................. . 561
1408. TRAsPLANfEOERGANOS............................................................... 526 1527 bis. Dados ocasionados a los espectadores .................................. .. .. 562
1409-1420. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano ...................... 526 1527 ter. Ley 24.192. Sobre daos que se generan en los estadios ........ .. 562
1421 . b) Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano .......... 528
1422-1428. c) El consentimiento del dador.............................................. 529 CAPITULO XXII
1429-1431. d) El consentimiento del receptor ......................................... 531
EJERCICIO DE LAS ACCIONES
1431 bis. Legislacin vigente en materia de trasplantes .......................... 531
POR INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
Requisitos comunes a todo trasplante............... .... .. .................................. 532
PROVEN1ENTES DE ACTOS lLtcrroS
Requisitos de los trasplantes entre vivos .......... "..................................... 532
Requisitos del trasplante desde cadveres a seres vivos ...... ................... 532
METOOOLOOlA: 1528-1529 ............. .............................................. .. 563
a) Determinacin del momento de la muerte .................. ... .......... ............ 532
1. SUJErOSDE LA ACCIN. DELrrOS y CUAS/DEUTOS CONTRA lAS
b) El consentimiento del dador ................................................................. 534
PERSONAS ....... ..... .... .......... ... ................................................................ . 563
792 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE SISTEMTICO 793
A) LEGITIMACiN ACTIVA ........................... .......... ..................... . 563 IV. EFECTO RECiPROCO DE LA COSA JUZGADA: 1651-1652 .............. . 593
1530- I 531. a) Damnificado directo ..... . 563 l. INA.UENCIA DE LA SENTENOA CRIMINAL SOBRE LA SENTENQA CIVn.. 593
1532-1562. b) Damnificado indirecto ...................... .................. . 564 A) SENTENCIA CONDENATORIA: 1653- 1660 bis ....................................... . 593
1563-1564. e) Sucesores universales del damnificado .................... . 573
B) SENTENCIA ABSOLUTORIA: 1661-1667 ................................................ . 595
) 565. d) Acreedores de la vctima _....................................................... . 574
1566. e) Cesionarios ..................... ...... .............................. . 574 C) SOBRESEIMIENTO: 1668-1673 .............................................................. 598
1567 -1573. t) Pluralidad de damnificados .......... . 574 2. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVn.. SOBRE LA CRIMINAL ................. .. S99
B) LEGITIMACIN PASIVA: 1574........... ........... ..... . 575 A) I'luNclPIOGENERAL: INDIFERENCIA: 1674-1676 .................................. . 599
1575. al Autor del hecho ... .................. ........ ......... . 575 B) CUESTIONES PRElUOICIALES: 1677-1678 ................... .......................... . 600
1576. b) Consejeros o cmplices del autor del delito ........................... . 575 1679. a) Nulidad o validez de matrimonio. b) Calificacin de las quiebras
1577. e) Pers~na que lucr6 con los efectos de un delito ..................... , .. " 576 de los comerciantes. c) Adulterio ............................................................ . 601
1578. d) Dueo o guardin. ............. ............ ....... ............... . 576 C) COSA JUZGADA . ..... ..: .......... ............................................................ 601
1579. e) Prsonas que responden por los hechos de otro ...................... .. 576 1680. a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio............. . 601
1580. f) Sucesores universales.... ........................ .......................... . 576 1681. b) Sentencia civil sobre daos y perjuicios ................................... . 601
1581. g) Pluralidad de responsables ...... ................ ................ . 576
D)CAsODEDEMENCIA: 1682.1683 .......................................................... . 602
DEUTOS y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS 576
V. EXTINCiN DE LA ACCIN ................................................ .............. . 6(12
A) LEGITIMACIN ACTIY A: 1582 .............. ............ . 576 1684. a) Renuncia. b) Transaccin. e) Prescripcin ................................ . 602
1583-1584. a) Propietario, etctera ............... . 576
1585. b) Sucesores universales del damnificado, acreedores de la vctima
y cesionarios del crdito por daos y perjuicios ...................................... . 577 CAPlTuLo XXIII
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
B) LEGITIMACIN PASiVA ...... .. .. .............................. . ....................... . 577
1586-1588. Autores, consejero, cmplices, etctera ............................. .. 577
CUESTIN DE LA ACCIN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR DEL RES
NOCIN: 1685-1691 ................................................................................ . 605
1589-1605 ................
PONSABLE: ............................................... .. 578 1. PLURAUDAD DE SUJETOS: 1692 ....................................................... . 606
11. RELACIONES ENTRE LA ACCIN CIVIL Y LA ACCiN CRIMINAL: 1693-1696. a) Intervencin conjunta o comn ........................................ . 607
1606-1609 ............ ......................................................... . 582 1697. b) Intervencin acumulativa o concurrente ......... ,......................... . 608
1610-1616. La cuestin de la independencia de ambas acciones 583 1698-1701. e) Intervencin disyuntiva o alternativa ............................._.. 608
1617-1626. El artculo 29 del Cdigo Penal ............................... . 585 ll. SUPUESTOS EXCLUIDOS: 17(12 ........................................................... . 609
1627. Efectos de la independencia de las acciones .... ...... . ... ........... . 588 17031708. a) Personas jurdicas. 1) Mandatarios. 2) Dependientes o su.
1628. a) Principio que rige la disposicin y ejercicio de las acciones ... . 588 bordinados. 3) Dirigentes (directores o administradores) ....................... . 609
1629-1632. b) Excepcin al principio. Renuncia a la accin civil. .... .... .. 588 1709-1712. b) Garantas colectivas ......................................................... . 611
1Il. COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL: 111. DERECHO EXTRANJERO: 1713 .................................. ......................... . 612
1633....................................... ...................................................... . 589 A) DERECHO ALEMN: 1714-1715 ........................................................... . 612
A) SUSPENSIN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO OVa. ... . ................ . 590 B) DERECHOFRANCI<: 1716-1723 ........................................................... . 613
l634-1638. al Principio ................................................ . 590 1724-1728. a) Jurisprudencia negatoria de la responsabilidad colectiva . 616
16391642. b) Excepciones .............................. ..................................... . 591 1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirec-
B) SUSPFNSlN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIl.: 1643-1650 .. .. .. tamente en la culpa comn del grupo ..................................................... .. 617
591
1730-1732.1) Culpa en el hecho ............................................................. . 617
794 RESPONSABILlDAD CIVIL NDICE SISTEMTICO 795

1733-1735.2) Culpa en la guarda comn .................................. . 618 CAPtruLO XXVII

1736~ 1737. e) Jurisprudenciaque admite drectamentc la responsabilidad BIOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL.
colectiva ....... ............................ ........................ ......... .......
0> 619 LAS NUEVAS TECNOLOGIAS BIOMDICAS
IV . FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD: 1738-1744 ........ . 620 FRENTE A LA TICA Y EL DERECHO
V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO: 1745 ............ . 622
VI. VENTAJAS DE SU APLICACIN: 1746 ................................... . 622 1. EL MARCO t.TICO y LEGAL DE LA CONDUCTA: 1785 ...... . 651
VII. EL CASO DE LA LEY FRANCESA DEL 4 DE JUNIO DE 1970: 1747- 11. LAtTICAMDlCA : 178&-1787 ................................... ......... . 652
1756 ............ . 623 Ill. LABIOTICA y LA FILOSOFA MORAL: 1788- 1790..... ......... ..... . 654
VII bis. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO: 1756 bis-1756 quater ........ . 628 IV . LA BIOTlCA y EL DERECHO : 1791 ................. ..... ......... . 658
Vlll . CONCLUSIONES: 1757-1762 ................................................... . 630

CAPtruLO XXVIlI
CAPtrULO XXIV RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL
RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRDITO
1. CONCEPTO: 1792-1793 ................. . 661
NOON: 1763 .............................................. . 633 !l. ORDEN PBLICO AMBIENTAL: 1794 ..................................... . 662
FUNDAME.'lfTO LEGAL: 1764" 633 IlI. EL DERECHO AMBIENTAL COMO UNA NUEVA RAMA DEL DERE-
EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y EL DAO SU- CHO: 1795 ...... ... ............... . 664
fRIDOPORELACREEOQR: 1765-1766" ............... . 634 IV. LA REFORMA CONSTITUCIONAf- DE 1994 .............................. . 665
EXTENSiN DEL RESARCIMIENTO: 1767 ..... .... ...................... o ............. , .. . 635 1796. Nuevos derechos. y garantas ............................... . 665
TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CrVIL: 1768 ................................... . 636 1797. Distribucin del poder de polica ambiental entre la Nacin y las
provincia~.. . ............ ........... ...... ...... ........ ............... .... ...... ....... ....... 666
CAPtruLO XXV
V. LA PROTECCIN LEGAL CONTRA EL DAO AMBIENTAL............ .. 666
1798. Los intereses difusos.... ... ........... ...... ..... ... ... .......... ............... .... 667
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO
1799. El derecho subjetivo .... .. ..... .................. .................... 667
POR CONTAGIO DE SIDA
1800. Proteccin legal del derecho subjetivo. ......... ............. 668

t 769-1775. SNDROME DE INMUNO DEAClENOA ADQUIRIDA 637

APNDICE

CAPtrULO XXVI 1. DAO ESTtTlCO .. .................. ... ............... .. ............. .. . .......... ..... . 677
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO GENTICO 11. DAO PSICOLGICO Y DAO BIOLGICO ........................... . 679
111. DAOS PUNlTfVOS EN EL "COMMON LA W ...... 681
I EL DAO GENtTlCO EN LA ACTIVIDAD PROCREADORA NATU- IV. DIVORCIO Y RI::SPONSABILlDAD CfVIL ...................................... .. 683
RAL: 1776-1780... ............................... ........ ............. . 643 V. INFORMATlCA y RESPONSABILIDAD CIVIL .. .......... ............... ....... . 687
!l . EL DAO GENtTICO EN LA PROCREACIN ASISTIDA O ARTIFI- VI. RESPONSABILIDAD CfVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS ... . 692
CIAL: 1781-1784 ................................ . 646 VII . lA UNIDAD DELS/STEMA RESARCITORIO EN EL PRIJYI::c-rO /lE
UNIFICACIN LEGISLATIVA CiVIL Y COMERCIA!..................... ... 693
796 RESPONSABiliDAD CIVIL

l. DlSTINClONES DE LOS ELEMENTOS GENERADORES DE LA RESPONSABILI-

DAD......................................................................................... ...... ............ 696
a) Antijuridieidad .... .................................................................................. 696
b) Discernimiento ..................................................................................... 698
e) Culpa....................................................... ............................................. 699
d) Dolo ...................................................................................................... 701
e) Mora...................................................................................................... 702
2. OrST1NC10NES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABTLIDAD ....................... 703
a) Atenuacin de la responsabilidad......................................................... 703
b) Solidaridad......................................................................................... 703
3. DIFERENCIAS EN LOS DIVERSOS SECTORES DE LA RESPONSABILIDAD ...... 704
8) Responsabildad por el hecho propio ................................................. . 704
b) Responsabilidad por el hecho de otro .............. ... ............................... . 705
e) Responsabilidad por el hecho de las cosas ....... .................................. . 706
Se tennin6 de imprimir el da 3 de enero
de 1997, en ARTIlS GRRCAS CANDIL S.H.,
ANEXOS
sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires,
N 1. CLAsIFICAON DE LOS ACTOS nJCITOS ESPEdFtCOS......................... 7rf) Repblica Argentina.
N 2. CUADRO DEMOSTRATlVQ DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS FAcrORES DE
RESPONSABILIDAD y RGIMEN DE LA PRUEBA EN EL MBITO EXTRACON-
TRACfUAL ........................................ ... ........ .... ................. ... ........ ............ . 711

NDICES
AUTORES CITADOS............................................... .... ............................. 715
NDICE DE DISPOSICIONES CITADAS EN EL TEXTO ... ..................................... 733
INDICE ALFABITIICO DE TEMAS .............................................................. 739