Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Educacin
Universidad
Nacional Jos
Faustino Snchez
Carrin
FACULTAD DE DERECHO
CIENCIAS POLTICAS
SEPARATA DE
DERECHO ROMANO
PROFESOR: ROJAS ALVARADO, ALBERTO
Huacho - 2015
INDICE
1) INTRODUCCION
El hombre se haya dotado de una voluntad libre que le permite desenvolver sus
facultades naturales. Pero para vivir en sociedad, esa libertad est forzosamente limitada por el
respeto a la libertad de los otros.
De ah dimana la necesidad de reglas que garanticen a cada ciudadano, en idntica
forma, el ejercicio de sus actividades.
La palabra derecho proviene, en efecto de dirigere, e implica una regla de conducta,
considerado de esta manera, el derecho es: "El conjunto de reglas que rigen las relaciones
sociales". El hombre civilizado encuentra en su conciencia y en su razn, la nocin de lo justo y
de lo injusto. Este es el derecho natural, muy criticada esta expresin, pues el hombre en su
estado de naturaleza, tiene una concepcin muy imperfecta de lo justo; Solo en las sociedades
muy avanzadas, la idea de lo justo se puede entender ms claramente.
Por eso el derecho natural resulta insuficiente para gobernar las relaciones sociales, es
necesario para ello, que existan reglas claras y concretas, formuladas en textos. Para esto son
investidos para que formulen estas reglas algunos hombres y mujeres, para que se encarguen de
editarlas y publicarlas en edictos llamados leyes.
El conjunto de leyes forma el derecho positivo y, el derecho positivo es la regla social
obligatoria, cuya observancia est prescrita y sancionada en los diversos pueblos. Este derecho
es esencialmente variable, a veces toma siglos para llegar a perfeccionarse.
Otra idea del derecho se desprende con distinta significacin; es el derecho que tienen
los hombres de actuar libremente y sin menoscabo de la libertad de otros, ni perturbando el
orden social, de ejercitar sus prerrogativas civiles (derecho subjetivo), cuyo respeto debe
garantizar la ley.
Estos son, unos en el orden poltico y consisten en el derecho que tienen los ciudadanos
a participar en el gobierno del Estado; y otros en el orden privado; como los derechos de
familia, derechos reales y el derecho de crdito.
1.1) UTILIDAD DE CONOCER EL DERECHO ROMANO:
a) Por utilidad histrica; El derecho francs, tiene dos orgenes; el Derecho romano y la
costumbre, del derecho romano fueron extradas grandes partes del cdigo civil, y sin un
conocimiento previo de este derecho, no puede un abogado o jurisconsulto emplearse a fondo,
sin ser ms que un prctico, y, nunca llegando as a elevar su oficio a los niveles de ciencia y
arte.
b) El derecho romano debe ser estudiado como un modelo; sus Jurisconsultos se distinguieron
por una lgica notable y una gran firmeza de anlisis y de deduccin. El derecho romano es un
poderoso auxiliar para el estudio del derecho que nos ocupa, este constituye el fondo de la
mayora de las legislaciones de Amrica y Europa; Alemania tiene como fuentes de su derecho
al derecho germnico y al derecho romano; Espaa, el derecho romano y el cannico e Italia al
derecho romano.
C) El derecho romano es indispensable para el estudio de la historia y la literatura romanas. Los
ciudadanos comunes el Roma tenan conocimiento del derecho, para estudiar la historia romana
es necesario conocer su derecho, pues, los textos traducidos son difciles de comprender, porque
se hayan impregnados de la esencia del derecho romano.
1.3) INFLUENCIA E IMPORTANCIA:
El Derecho romano es la base e inspiracin del derecho civil y comercial en muchos pases:
2
El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en este derecho, donde
se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad.
En Occidente, la estructura del derecho civil todava responde a directivas y criterios del
Derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulacin de los derechos
patrimoniales, en especial las obligaciones.
Empieza con el gobierno de Augusto (27 aC) y termina con la muerte de Alejandro
Severo (284 dC) Adems de las fuentes mencionadas anteriormente hubieron:
Las Constituciones Imperiales: Medidas legislativas dictadas por el prncipe.
Responsa de los Jurisprudentes
Los comicios populares perdieron importancia hasta el punto que la facultad de emanar
leyes, pasa casi por completo al Senado. La forma era Senatum Consultum.
POCA DEL BAJO IMPERIO o POSTCLSICA
3
Se inicia con Diocleciano (284 dC) y termina con Justiniano (565 dC). Todos los poderes se
concentran en el Emperador. Las constituciones imperiales los decretos del prncipe y las leyes,
se constituyen como nica fuente del derecho, comprenden actos, ordenanzas y disposiciones
por las que el Emperador dicta las normas de conducta para los magistrados y ciudadanos.
3) DEL DERECHO EN GENERAL
Los pilares o principios bsicos sobre los cuales se rige y se fundamenta toda legislacin u
ordenamiento jurdico, lo establecieron los romanos, ellos son:
Honeste vivere (Vivir honestamente)
Alterum non laedere (No hacer dao a nadie)
Suum cuique tribere (Dar a cada uno lo suyo)
Derecho o Ius puede ser que derive del verbo Iubeo que significa ordeno o mando. Para los
romanos y para nosotros el Derecho es un conjunto de normas jurdicas que se refiere a la
pblica aut privata utilitasque el Estado tutela y protege. Su finalidad es el Bonum et aequum es
decir una justa e igual proteccin de los intereses de todos y una limitacin de la actividad del
individuo a favor de la colectividad. Para tutelar y garantizar los intereses, existe el Derecho,
para cumplir con su funcin debe tener caracteres de exactitud, precisin y rigor, fijar trminos
improrrogables y obligaciones precisas, formulando sus principios abstractamente en general.
Los romanos decan Dura lex, sed lex, efectivamente la ye es algo severa y rgida pero a la
larga su aplicacin podra resultar contraria a la finalidad del ordenamiento jurdico, que es, de
dirigir la vida social con equidad y con justicia. Aqu se hace necesario un correctivo a la rigidez
del Derecho estricto y este correctivo es la AEQUITAS.
La equidad es la justicia del singular caso y es necesario recurrir a la equidad, al momento de
aplicar la ley general al uso particular y consiste en tener en debida cuenta, determinadas
circunstancias la aplicacin de los principios del Derecho. Es necesario establecer relacin entre
el Derecho y la Moral, es decir entre las normas jurdicas y las normas morales. La palabra
Derecho es Polisensa, puede tener varios significados: normas, leyes, ordenamiento,
disposiciones, etc. De manera que a veces es causa y a veces efecto.
OBJETIVOS DEL DERECHO
El Derecho es creacin del hombre para el hombre (Omne ius popter hominem
constitutum).
El ius se refiere a las cosas, a los bienes del hombre y lo que produce utilidad al
hombre (propiedad, vida, salud).
Acciones: son la forma o medios que la ley proporciona para pedir, reconocer,
garantizar o defender un derecho.
4
Tuvo su desarrollo histrico en idioma latn. Esto implica que la terminologa utilizada esta
siempre referida a una lengua que ya no se habla y que sufri una evolucin muy importante
mientras se utiliz.
1.- IUS - FAS
La palabra IUS debe traducirse vulgarmente como "derecho" y se utiliza solamente para senialar
al derecho objetivo. Esto pasa porque los romanos no desarrollaron la teoria del derecho
subjetivo.
IUS significa derecho, pero no solo eso. Segn como se la utilice en la sintaxis puede significar
"de acuerdo al derecho"
a. Ius proviene de la raiz iug que da idea de vnculo, por lo que ius serzia lo
que ata, liga y vincula a los hombres.
Para los romanos IUS era entendido como "lo establecido", "lo que estaba bien", "lo que era
correcto".
La palabra FAS sirve para delimitar las conductas que son permitidas por los dioses. Su
contraria seria NEFAS, que indica las cosas prohibidas.
IUS y FAS son conceptos independientes, que tenian igual jerarquia en sus origenes.
Segn Lapieza Eli es comn que para lo que nosotros consideramos jurdico aparezca en los
pueblos primitivos entrelazados con ideas mgico-animistas y concepciones morales y
religiosas.
FAS e IUS estn ambos relacionados en su origen etimolgico con conceptos religiosos de "lo
querido o permitido por la divinidad" fueron luego divergiendo, hasta quedar el FAS vinculado a
lo divino y el IUS a la expresin del derecho de procedencia y aplicacin humanas".
5
Las normas religiosas son "dictadas" o "reveladas" por la divinidad a los hombres y tienden a
permanecer sin cambios, mientras que las jurdicas acompaan el desarrollo de la sociedad y
cubren con mucha ms prontitud las nuevas necesidades que el cambio de la comunidad crea.
2.- IUSTITIA
Este trmino tiene dos acepciones distintas. Por un lado, proviene del IUSTUS y marca las
acciones de los hombres que se realizan conforme al IUS. Es decir, que todo lo que se realice de
acuerdo al IUS, ser IUSTO y actuar siempre asi, sera actuar con IUSTITIA.
3.-IURISPRUDENTIA
Esta palabra proviene de dos vocablos, IURIS (de derecho) y PRUDENTIA (sabidura) y el
significado seria, "sabidura en materia de derecho". Ulpiano deca que es "la ciencia de lo justo
y de lo injusto".
Este vocablo se puede traducir literalmente como EQUIDAD. Hasta la epoca del Derecho
Clasico significo un valor ideal que se le adjudicaba a la norma juridica. Despus, en la obra de
Justiniano aparece el concepto de elemento moderador y a veces contrario al estricto IUS, por lo
que, actuar equitativamente era corregir los resultados de la aplicacin estricta del IUS.
5.- IUS PUBLICUM IUS PRIVATUM
Publicum tiene dos acepciones, por un lado, Derecho emanado de los rganos estatales, el que
proviene de la LEX. Y por otro lado, el derecho del Estado.
Llamaban Civile al Derecho que era propio y exclusivo de los Cives (ciudadanos romanos). No
era aplicable a r elaciones con extranjeros, porque para gozar de sus normas deban ser
ciudadanos romanos, si o s.
Como deban encontrar una solucin para con los extranjeros, as naci el Gentium, que es el
Derecho creado por los romanos (fundamentalmente a travs del Pretor Peregrino) para utilizar
en los negocios con los extranjeros.
6
7.- IUS NATURALE
En el Derecho Romano no existen fuentes de una definicin que se refiera al Naturale. Pero por
algunas institutas de Gayo y por el Digesto, podra decirse que los romanos entendan por
Naturale al Derecho que surge de la naturaleza de las cosas.
Uno de los frutos de la lucha entre los patricios y plebeyos es la Ley de las XII tablas, votada y
sancionada por las centurias1.La Ley de las XII Tablas (lex duodecim tabularum o duodecim
tabularum leges) o Ley de igualdad romana fue un texto legal que contena normas para regular
la convivencia del pueblo romano. Tambin recibi el nombre de ley decemviral. Por su
contenido se dice que pertenece ms al derecho privado que al derecho pblico. Fue el primer
cdigo de la Antigedad que contuvo reglamentacin sobre censura (pena de muerte por poemas
satricos). La ley se public al principio en doce tablas de madera y, posteriormente, en doce
planchas de bronce que se expusieron en el foro. Debido a que no queda indicio alguno de su
existencia, algn autor ha llegado a sugerir que no existieron.
Su desaparicin puede explicarse por el saqueo que sufri Roma hacia el ao 390 a. C. por parte
de los galos. Se cree que se destruyeron y, por algn motivo, no se reprodujeron con
posterioridad. Esta ltima teora parece estar apoyada por las abundantes referencias que de ellas
hacen los autores antiguos.
El historiador Tito Livio dijo de ellas que eran la fuente de todo el derecho romano,
tanto pblico como privado. Por su parte, el orador y abogado Cicern afirm que los nios
aprendan su contenido de memoria.
Al estar estas leyes expuestas pblicamente, estaban libres de malas interpretaciones de sus
custodios. Pues parece que anteriormente los pocos que conocan las Leyes, las interpretaban
manipulndolas a su favor. Estas Leyes para todos (los ciudadanos) fueron las bases del Imperio
Romano pues todos estaban bajo las mismas en cualquier rincn del Imperio.
Elaboracin
La elaboracin de la Ley de las XII Tablas, o ley de igualdad romana se produjo a mediados
del siglo V a. C., a partir de la insistencia de un tribuno de la plebe llamado Terentilo Arsa en el
462 a. C. (ver Secessio plebis), cuando el Senado republicano decidi enviar una comisin de
diez magistrados a Atenas para conocer la legislacin del gobernante griego Soln, inspirada por
el principio de igualdad ante la ley. A la vuelta de esta comisin, el Senado decidi constituir otra
comisin integrada por diez magistrados patricios(decenvirato) y presidida por un cnsul para la
Influencias
En ellas se recogen por escrito, de manera ms o menos ordenada, una serie de normas jurdicas
que hasta entonces eran costumbres, algunas de las leyes del regnum y normas redactadas ex
novo por las comisiones que elaboraron las tablas.
Contenido
Aunque no se sabe con certeza el contenido exacto que tuvieron las XII Tablas, gracias a las
referencias que hay de ellas en la historiografa romana se puede decir que contendran lo
siguiente:
Tablas IV, V
Contendran derecho de familia y de sucesiones.
Regulan normas relativas a la tutela de menores de edad no sujetos a patria potestad al haber
fallecido su padre. Por igual contenan normas relativas a la curatela a fin de administrar los
8
bienes de aquellas personas prdigas, enfermos mentales o discapacitados. Tambin haba normas
para tutelar a las mujeres solteras una vez fallecido el padre, de ellas se haran cargo familiares
prximos.
En estas Tablas por primera vez se limita legalmente el poder absoluto del paterfamilias sobre
su familia. En relacin con la mujer, se estableci el divorcio a favor de la mujer, la mujer se
divorciaba ausentndose durante tres das del domicilio conyugal con ese propsito. En relacin
con los hijos, el paterfamilias perda la patria potestad de sus hijos si los explotaba
comercialmente en tres ocasiones, ya que el hijo quedaba emancipado.
En materia de sucesiones, se da preferencia a la sucesin testada en relacin con la intestada. Si
la sucesin era intestada la ley estableca como primeros herederos a los herederos sui, de
derecho propio, esto es los hijos y la mujer como una hija ms. Si no haba herederos sui,
heredaba el agnado ms prximo al fallecido; aquellos parientes que estuvieron sujetos con el
fallecido a la potestad de un ascendiente comn. Si tampoco existan herederos agnados,
heredaban los gentiles, aquellas personas con el mismo gentilicio o apellido que derivaban de la
misma gens que el fallecido.
2
"Uti Legassit Suae Rei Ita Ius Esto." As como dispusiera de sus cosas, tal ser el Ius.
Tablas VIII, IX
Contendran el derecho penal de la poca.
Se caracterizan porque contienen tanto normas muy arcaicas como normas modernas, lo que
refleja un periodo de transicin.
En estas Tablas aparece implcitamente la distincin entre dos mbitos del derecho penal,
el derecho pblico y el derecho privado.
"... Nuestras leyes de las Doce Tablas, tan parcas en imponer la pena capital, castigaron con esa
pena al autor y al recitador de versos que atrajera sobre otro la infamia. Esta disposicin fue
sabia, porque debemos tener sometida nuestra vida a los fallos legtimos de los jueces y de los
magistrados, ms no al ingenio de los poetas, y no debemos or cargos sino all donde la
contestacin es lcita y podemos defendernos judicialmente."
Cicern. De Repblica IV, 10, 12.
El pblico se ocupara de los crimina o ilcitos penales que eran atentados contra el pueblo
romano, como el perduelio o traicin al pueblo romano y de los ilcitos ms graves como
el parricidium. Los crimina eran perseguibles de oficio y sancionados con la pena capital o en su
caso el exilio.
El privado se ocupara de los delicta, ilcitos privados, de menos gravedad y de persecucin a
instancia de la vctima o de sus familiares. Estos ilcitos eran castigados con pena pecuniaria a
favor de la vctima, siempre dependiendo de la gravedad de mismo. Delicta seran delitos de
daos a bienes de terceros, el furtum y la iniuria o delito de lesiones.
En la Tabla IX se establece la prohibicin de concesin de privilegios por lo que todos los
ciudadanos son iguales ante la ley.
Tabla X
Recoge una serie de normas que se refieren al orden de la vida interna de la ciudad. Se prohbe la
incineracin e inhumacin de los cadveres en la ciudad, se intenta as evitar incendios, o que la
presencia de un cadver atente contra la salubridad pblica. Se prohiba tambin el excesivo lujo
en los funerales.
11
1) HOMBRE
Es el individuo que tiene slo el estado natural.
Persona
Es todo hombre que tiene el estado natural y el estado civil. Tambin se conocieron los seres que
solo tienen el estado civil, como las personas jurdicas o morales, que carecen de existencia
natural o fsica. En sentido amplio, se llama persona a todo ente susceptible de adquirir derechos
y contraer obligaciones. Por tanto, la personalidad jurdica es la aptitud que la ley confiere a una
persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.
2) CAPACIDAD DE DERECHO Y DE HECHO
2.1) Es el conjunto de condiciones requeridas por la ley para ser titular de derechos y comprende
los siguientes estados:
Status Libertatis
Es el estado reconocido por el Derecho, por el cual una persona puede disponer de s y de sus
actos. En las Institutas se lee: La libertad de la cual viene la denominacin de libres es la
facultad natural de hacer cada cual lo que quiera, a no ser que se lo impida la fuerza o el
derecho.
Segn este estado, las personas se dividen en libres y esclavos.
Adquisicin de la Libertad:
Status Civitatis
Este estado es la condicin de ser ciudadano romano, es decir, habitante del Estado Ciudad de
Roma y de las tribus asentadas a lo largo de su territorio. Roma daba proteccin a travs de su
ordenamiento jurdico a los miembros de aquellas ciudades, quienes gozaban de la ciudadana
romana y en esa condicin se les permita tener personalidad jurdica y acceso a las instituciones
del derecho.
- Ciudadanos (civis)
- Los no ciudadanos o extranjeros (Peregrini)
- Los latinos (Latini)
12
Status Familiae
El Status Familiae viene a ser la condicin que ocup el ciudadano romano dentro de la Familia.
En la familia romana, las personas se diferenciaron en:
SUI JURIS: que es el Pater Familia, quien es dueo de su persona fsica, tiene personalidad
jurdica y un patrimonio.
ALIENI JURIS, que son los que estn bajo la autoridad del pater familias, en las siguientes
condiciones:
En Roma, la persona fsica comienza con el nacimiento, el cual deba tener los siguientes
requisitos:
13
- LA LEGISLACIN JUSTINIANA, estableca que bastaba que el nio
naciera vivo para adquirir derechos. Si no superviva, la herencia pasaba a los
herederos del nio muerto.
El Nasciturus 4
El nasciturus es el concebido que todava no ha nacido y es sujeto de derecho para ciertos casos,
pero a condicin de que nazca vivo. El reconocimiento poda ser hecho por quien tuviera inters.
Igualmente, nuestro Cdigo Civil establece que el concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece y que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca
vivo.
Es la muerte civil del individuo, por tanto, importa la prdida de todos los derechos civiles o
polticos que tuviera.
En sentido amplio, se llama persona a todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Por tanto, la personalidad jurdica es la aptitud que la ley confiere a una persona
para adquirir derechos y contraer obligaciones.
4.2) Divisin
4 Derecho Romano de Aldo la Rosa
5 El art 62 del CC establece que si no se puede probar cual de dos o ms personas muri primero, se las considera
muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios.
14
Persona natural: Aqu estn los individuos que no son esclavos, pues los esclavos eran
considerados objetos.
Personas Jurdicas: Representada por dos o ms personas naturales, colectivamente. Por lo que
actan a travs de representantes. Estas se dividen en Derecho Pblico (Estados, Municipios) y
Derecho Privado (Coorporaciones y Fundaciones).
5) CAPITIS DEMINUTIO6
La liberacin de la patria potestad por muerte del PATERS FAMILIAE nos determina capitis
Diminutio, los hijos continan unidos por el vnculo y pasan a constituir cabeza de una nueva
familia.
6 Derecho Romano, Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonzlez. Cuarta edicin
15
6) LOS ESCLAVOS: CAPACIDAD JURDICA, CAUSA DE ESCLAVITUD
Adquisicin de la Esclavitud:
La esclavitud dicen las Institutas es una institucin de derecho de gentes por la que uno es
sometido al dominio ajeno contra la naturaleza. Las causas de la esclavitud se establecen por el
hecho del nacimiento, y por hechos posteriores al nacimiento.
Por hechos posteriores al nacimiento: en este caso se aplicaban las reglas de los siguientes
derechos.
Mediante este derecho, cualquier ciudadano extranjero que era hecho prisionero por los romanos,
quedaba reducido a la esclavitud.
8) Derecho Civil (JUS CIVILE)
16
* El ser sorprendido al momento de cometer el delito de robo.
* Por la ingratitud del liberto para su ex amo.
* El mayor de 20 aos que sabiendo que era libre se haca vender para
despus reclamar su libertad y participar en el precio.
Despus de Justiniano:
El esclavo en Roma no es sujeto de derecho, sino objeto del derecho; no es una persona sino cosa
(RES). Est sometido al poder absoluto y amplio de su dueo denominado DOMINICA
POTESTAD. El amo poda dar muerte al esclavo.
El esclavo no tena patrimonio, pero el dueo poda entregarle algunos bienes para que los
administrara y se beneficiara de ellos. A esta institucin se le denomin PECULIO.
9) LA MANUMISIN
La esclavitud termina por acto voluntario del dueo, mediante la MANUMISION (salida de la
mano). Consiste en que el seor confiere la libertad a su esclavo. En el Derecho Civil antiguo se
conocieron tres tipos de manumisin:
17
Un liberto o liberatus es un esclavo al que de algn modo le ha sido concedida la libertad. La
mayora de ellos seguan ligados a sus antiguos propietarios pero ahora en una relacin de
clientes, es decir, en una dependencia simblica de su antiguo dueo. Cada maana, los
libertos estaban obligados a ir a casa de su patrn a rendirle homenaje como expresin de
agradecimiento, respeto y fidelidad. Si no lo hacen seran considerados ingratos y por lo tanto
despreciados por su comunidad. Haba libertos que seguan ocupndose de los asuntos de quien
fuera su amo pero con la diferencia de que ahora tenan ms dignidad y perciban un sueldo a
cambio. Un liberto poda ganar dinero, casarse, formar un patrimonio y heredar bienes a sus
hijos. Casi todos los libertos se dedicaban al comercio y haba muchos artesanos, tenderos o
negociantes. Era comn que un liberto hiciera fortuna pero eso le traa el odio de la mayora de
los hombres nacidos libres porque consideraban que un antiguo esclavo no deba tener ms
riqueza que ellos.
Son libertos los que han sido manumitidos de esclavitud legal. El manumitido es inferior a los
dems miembros de la sociedad, a los ingenuos. Ellibertus es un ciudadano romano. Sin
embargo, no tena derecho de casarse en iustae nuptiae con una persona ingenua, ni poda
ocupar una magistratura; es decir, le faltaban el ius connubii y el ius honorum. No reciba una
completa independencia de su antiguo seor o patronus,ste conservaba sobre el liberto ciertos
derechos,los iura patronatus. Los iura patronatus comprenden:
a) El derecho a obsequium (respeto). Ningn liberto poda ejercer accin penal contra su
patrn; y para demandarlo civilmente necesitaba autorizacin especial del pretor. Tambin cierto
derecho a alimentos en caso de indigencia.
b) El derecho a operae officiales, servicios que todos los libertos deban automticamente a sus
patrones (como acompaarles durante viajes peligrosos)
c) El derecho a la herencia del liberto, si ste mora sin descendientes y sin heredero
testamentario. Si el liberto haba hecho testamento, ste era ineficaz si no haba dejado a su
patrn, cuando menos, la mitad de la herencia. A falta de testamento, los propios hijos excluan al
patrn de todo derecho a la herencia. Adems de estos iura patronatos automticos, el patrn
poda estipular todava, en el momento de lamanumissio, servicios especiales, los operae
fabriles.
18
c) LIBERTINOS DEDICTICIOS.- Fueron los menos favorecidos; fueron asimilados a los
peregrinos que se rindieron a discrecin a Roma, no posean derechos polticos, ni gozaban de las
prerrogativas que confera la ciudadana en el orden privado. La condicin de los libertos no era
hereditaria y sin duda alguna tanto en el derecho antiguo como en el clsico, sus hijos nacan
ingenuos, aunque privados del ius honorum, durante mucho tiempo.
El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular, goza de todas
las prerrogativas que constituye el jus civitatis; es decir, participa de todas las instituciones del
derecho civil romano, pblico y privado.
Entre las ventajas que resultan, las que caracterizan la condicin de ciudadano en el orden
privado son: el connubium y el comercium.
El jus suffragii; derecho a votar en los comicios para hacer la ley y proceder a la
eleccin de los magistrados.
19
Los jus honorum; o derecho para ejercer las funciones pblicas o religiosas.
- Por nacimiento:
Son ciudadanos los hijos de padres romanos, segn las siguientes reglas:
* La unin de los padres debe ser por Justas Nuptiae y los hijos siguen la
condicin del padre romano.
* Si el hijo nace fuera del matrimonio, sigue la condicin de la madre.
- Por la esclavitud
- Por la deportacin, al haber cometido un delito.
- Por la renuncia voluntaria (DICATIO) para adquirir otra ciudadana
12) LATINOS Y PEREGRINOS: CLASES
12.1) Peregrinos
a) Peregrini alicuius civitatis. Eran los habitantes de una comunidad que despus de
la conquista haba sido respetada por Roma. Tenan su propia organizacin poltica y sus
leyes.
b) Peregrini dediticii. Eran habitantes de comunidades que se haban sometido a
Roma sin condicin. A stos no se les reconoca derecho propio, ni podan residir en
Roma. Se poda integrar esta categora como consecuencia de una pena
Eran los que habitaban la regin del Lacio y perteneca a ciudades confederadas con Roma. Estos
latini tenan el jus comercium, jus connubium, la testamenti factio y el jus actionis. Son los
habitantes del antiguo Latium. Despus de la cada de Alba, Roma fue la cabeza de una
confederacin de ciudades latinas, nomen latinum, siendo regulada por algunos tratados la
condicin de sus habitantes. En 416, despus de una revolucin seguida por triunfo definitivo
de los romanos, fue destruida esta coalicin. Los habitantes de algunas provincias obtuvieron el
derecho de ciudadana; otros por regla general, conservaron su condicin anterior de latinos.
Posean el comercium, el connubium y encontrndose en Roma cuando la reunin de los
comicios disfrutaban del derecho de voto. Adems les haba sido concedidas grandes
facilidades para adquirir la ciudadana Romana.
21
c) Si vena a establecerse en Roma dejando en su patria un descendiente que
perpetuara su raza.
Los latini veteres desaparecieron del Latium despus de la guerra social. El derecho de
ciudadana fue concedido a los habitantes de toda Italia por la Ley Julia en 664 y por la ley
Plautia Papiria en 665.
LATINI COLONIARII
Colonias romanas donde sus habitantes continuaban siendo ciudadanos, premio por haberse
sometido pacficamente. Eran los habitantes de las colonias que fund la liga latina. Estos latini
tenan el ius suffragio cuando estaban en Roma y el ius commerciun pero no tenan el ius
conubiun.
Uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar su dominacin sobre los
pueblos vencidos fue el de crear colonias en medio de los antiguos habitantes y sobre una parte
del territorio conquistado. Estas colonias eran de dos especies:
LATINI JUNIANI.
Al principio del Imperio, una ley Junia Norbana concedi a libertos la condicin de latinos
coloniales, aunque descargndoles de ciertas incapacidades particulares. Esto se llam latini
juniani.
Latini iuniani capacidad para los actos Inter. Vivos / no podan testar ni recibir nada por
testamento
Ley Junia Norbana: Esta ley se ocupa de los esclavos que slo
tenan una libertad de hecho, porque para ser libertados les faltaba,
22
bien el empleo de un modo solemne, o la voluntad de un seor
civilmente propietario. Esta ley los consideraba libres de derecho,
pero no ciudadanos, y los asimilaba a los latinos de las colonias,
descargndoles, adems, de ciertas incapacidades especiales. Estos
libertos se llamaron latinos junianos.
1.2) Concepto
2) PARENTESCO
2.1) Adgnatio
8 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r fi c a Horizonte, Lima 2002, 41 pp.
24
Es el parentesco civil (no consanguneo), fundado en la autoridad del pater familias, quien
estaba investido de la POTESTAS o MANUS, sobre todos los que componan la familia
agnaticia. Se transmite por la va de los varones.
La agnacin se pierde por varias formas legales: por emancipacin, adopcin por otra familia, la
entrega en venta o entrega en pago de daos, por la cun manu de la hija con varn de otra
familia y por la capitis diminutio.
2.2) Cognatio
Es el parentesco consanguneo, fundado en la existencia de un ascendiente comn. La familia
cognaticia adviene al decaimiento de la familia agnaticia y alcanza su configuracin y expresin
legislativa con Justiniano.
2.3) la afinidad
Es la relacin que surge entre un cnyuge y los cognados del otro cnyuge, por razn del
matrimonio. Esta afinidad, en el Derecho Romano, se extenda a todos los parientes
consanguneos de uno y del otro cnyuge9.
3) EL MATRIMONIO ROMANO
3.1) Caracteres comparativos con el Derecho Moderno
3.2) Definicin
El matrimonio es una institucin del Derecho Civil Pblico, cuyo fin primordial es la
procreacin de los hijos. Es la unin del varn con la mujer en una comunidad permanente de
vida
Modestino lo defina diciendo que Es la unin del hombre y la mujer, implicando igualdad de
condiciones y comunidad de derechos divinos y humanos
9 Durante el cristianismo se admiti la afinidad resultante del matrimonio vlido, del contubernio (unin de esclavos) y del concubinato
25
El emperador Justiniano expresa que es "la unin del hombre y la mujer con la intencin de
continuar la vida en comn"10
3.3) Caractersticas
Slo puede contraerse entre ciudadanos romanos.
La mujer entra a formar parte de la familia del marido, como filia loco,
cuando su marido es esposo y a la vez pater familias, o lo hace como neptis loco,
si su marido no es jefe de familia, sino un filiusfamilia dependiente del pater
familias.
La mujer participa del rango social, de los honores que tuviera el marido,
as como del culto privado (sacra privata).
El marido adquiere sobre la mujer la autoridad de un padre (manus
maritalis) y se hace propietario de todos sus bienes.
El matrimonio es monogmico y con caractersticas de ser indisoluble,
especialmente con la llegada del cristianismo.
3.4) Elementos:
SUBJETIVO: AFFECTIO MARITALIS o intencin de permanecer unidos
en matrimonio. Debe ser continuada y constante, ya que se interrumpe la relacin
matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser marido y mujer.
OBJETIVO CONIUNCTIO, La convivencia, reflejada en la consideracin
social de unin estable y permanente.
3.5) Requisitos:
Ius conubi o conubium: es la aptitud legal para contraer las justa nuptia. Lo
primero que se necesita para disfrutarla es ser ciudadano romano. Por lo tanto, en el
derecho antiguo estaban privados del connubiun los esclavos, los latinos, salvo los latini
veteres, y los peregrinos, excepto concesiones especiales. Bajo Justiniano y con motivo de
la extensin del derecho ciudadana, los nicos que no tuvieron el connubium fueron los
esclavos y los brbaros
Capacidad mental: El varn poda contraer matrimonio cuando alcanzaba la
pubertad (14 aos) lo que era comprobado mediante examen personal del padre de las
seales corporales.Para la mujer se sealaba la edad de 12 aos cuando alcanzaba la
pubertad.No podan casarse los castrados (CASTRATI) y los impotetes absolutos
(SPADONES).
Consentimiento: Las personas que se casan deben consentir libremente. Es
probable que durante mucho tiempo la energa de la autoridad paterna permitiera al jefe
de familia violentar a sus hijos al matrimonio; pero tambin es cierto que bajo el imperio
ya no les perteneca este derecho11.
3.6) Impedimentos
Impedimentos Relativos
Son aquellos impedimentos que por razones especiales podan ser omitidos:
El parmetro consanguneo en lnea recta y colateral hasta el 3er grado
(hermanos, tos y sobrinos)
El parentesco espiritual (matrimonio, entre padrino y ahijados)
El parentesco por afinidad, es decir, el vnculo que liga a cada uno de los
esposos con los parientes del otro. Se prohba el matrimonio del cnyuge
sobreviviente con los padres o abuelos del cnyuge muerto y entre cuados.
Es el matrimonio con pleno ejercicio de la facultad o potestad del marido sobre la mujer y la
necesidad de que esta se someta a la manus Esta adquiere la condicin de un filius, de una hija
de familia, por tanto, todos sus bienes pasaban al incrementar el patrimonio del esposo, si este
es el mismo tiempo el pater-familias y en caso de esta aun en condicin de in patris potestatis, el
patrimonio de la mujer pasa al jefe de la familia.
Conventio in manu
Es el acto por la que la mujer ingresa a la familia de su marido, rompiendo todo lazo con su
familia de origen y queda sujeta a la nueva autoridad12.
Tipos:
Usus: era la adquisicin de la manus por el transcurso del tiempo. Luego de un
ao de convivencia ininterrumpida, se produca el matrimonio cum manu. Si los esposos
no deseaban que ste se produjera, la mujer pernoctaba, con consentimiento del marido,
en casa de sus familiares durante tres noches consecutivas, cada ao.
11 El SUI JURIS que era quien no dependa de ninguna jefatura familiar no necesitaba el consentimiento de nadie, pero el ALIENI JURIS, si
necesitaba autorizacin de los padres.
4.1) Concepto
28
5) LA DOTE
5.1) Concepto
Es el conjunto de bienes que recibe el marido de la mujer o de otra persona en su nombre, para
ayudarlo a soportar las cargas del matrimonio. La Dote es una institucin muy antigua en el
Derecho Romano y es parte del mismo matrimonio, ya que por la justae nuptial, la mujer se
asocia al marido y participa de su rango social, siendo natural tambin que la mujer soportara
los gastos del hogar y la subsistencia de hijos comunes
5.2) Origen
Un periodo en el cual no hubo restriccin de los bienes que pasaban a ser propiedad definitiva
del marido, en esta poca el matrimonio solo se extingua por la muerte de los cnyuges, en caso
de deceso del marido era costumbre que este legase a su mujer el monto de sus bienes dotados.
La segunda fase se caracteriza por la obligacin de la restitucin insertada en la estipulacin
Dotal, pues los divorcios eran frecuentes.
En el tercer periodo, Justiniano hizo la restitucin de la Dote en todos los casos de disolucin
del matrimonio. Estableci una hipoteca general privilegiada sobre todos los bienes del marido
en garanta de la devolucin de la dote13
5.3) Fundamentos
En realidad, implicaba un punto de honor el recurrir a ella con toda clase de bienes, derechos
reales o de crdito, los cuales podan ser materia de transmisin efectiva o adquiriendo la
obligacin de transmitirlos. La transmisin real o efectiva tena por nombre dotis datio, mientras
que la obligacin dotal, en el derecho clsico, se denomin dotis promissio.
5.4) Naturaleza
Para qu surga la dote provena de dos maneras de manifestarse la promesa de dotar, que son la
forma estipulatoria (promissio dotis) o la forma de asignacin oral de dote sin pregunta previa
(dictio dotis), siendo nicamente posible esta ltima a la mujer, a su padre o al deudor de la
mujer por delegacin de ella.
Aunque durante el transcurso de la poca post-clsica las formas promisorias desaparecen, la
dote se puede continuar constituyendo por medio de un pacto dotal documentado, llegando a
considerarse como vlido un pacto verbal desde el periodo justinianeo, ambas correspondan a
la naturaleza de contratos verbales
5.5) Clases
30
7.1) Generalidades
Las causas de disolucin del matrimonio eran:
7.2) Divorcio:
7.2.1) Concepto:
Es el caso ms importante de disolucin de matrimonio. Durante mucho tiempo no fue conocido
por los romanos15 El divorcio en el derecho romano clsico no requiere formal alguna. Lo que
hay es que la conciencia social hubiera debido a culpa de la mujer, ello llevaba aparejado
sanciones del tipo econmico. Los cnyuges no podan excluir de antemano la posibilidad de
divorcio.
8.1) Concepto
Es la unin sin affectio maritales de un varn y una mujer y tiene un orden inferior al
matrimonio, pero es lcita y duradera, y exista por razones de desigualdad de condiciones
sociales o de honorabilidad no queran contraer Justae Nuptiae.
14 En cambio s sobreviva la mujer, esta no podra contraer matrimonio sino despus de 10 o 12 meses, para evitar la confusin del hijo que
pudiera alumbrar.
15 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r fi c a Horizonte, Lima 2002, 44 pp
31
8.2) condiciones
Slo es permitido entre personas pberes y que no tengan impedimentos para
contraer matrimonio.
Slo poda tenerse una concubina.
No fue permitido cuando se tena esposa legtima.
Es permanente, por lo tanto, diferente de las relaciones sexuales simples, que
fueron consideradas ilcitas.
8.3) Efectos
A) En cuanto a los concubinos:
La concubina no gozaba ni participaba del rango y dignidades del concubinato, ya que no era
UXOR y no era tratada como tal en la casa ni en la ciudad.
B) En cuanto a los hijos:
A los hijos se le consideraba nacidos SUI JURIS, son cognados de su madre y de sus parientes
maternos y no estaban sometidos a la patria potestad del padre .A partir de Justiniano se le
considero como hijos naturales y se les concedi el derecho alimentario y de sucesin, si bien
este ltimo muy restringido.
9) LA PATRIA POTESTAD
9.1) Concepto
Es el poder que tiene el Jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de su familia
civil. Slo puede ejercerlo el ciudadano romano sobre otro ciudadano romano, que es su
descendiente16.
9.2) Derechos:
16 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r fi c a Horizonte, Lima 2002, 44 pp
32
ley de las XII tablas: la mancipatio de los filii familias se conserva en poca clsica como
tramite en la adopcin, la emancipacin y la noxae deditio
3. Ius noxae dandi: derecho de exposicin): consiste en la facultad de exponer o
abandonar a los recin nacidos, que podan entrar in mancipio de quien los recogiera y
educara.
b) Divortium bona gratia. Por causa que no deriva de culpa de ninguno de los
cnyuges.
10.1) Concepto
Es el poder conferido por el derecho civil, sobre una persona, para protegerla, cuando por su
edad (tutela del impber) o sexo (tutela de las mujeres impberes), no est en condiciones de
defender sus derechos por si misma.
En las Instituciones de Justiniano encontramos un pasaje de Paulo que contiene una definicin
que Servio Sulpicio, notable jurisconsulto de fines de la repblica, hizo de la tutela: la fuerza y
potestad sobre una cabeza libre dada y permitida por el derecho civil para proteger al que por su
edad no puede defenderse por s mismo.
10.2) Clases
A. Tutela de Impberes:
Esta institucin, ya definida, fue creada en inters de la familia, a fines de la Repblica cambia
su carcter y ya fue destinada a la proteccin del que estaba sometido y era una verdadera carga
para el tutor que la ejerce.
La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia "Sui Juris" a un impber, normal mente
es la muerte del "Pater Familiae" o la emancipacin.
La designacin del tutor en un principio fue obra de la ley, despus se autoriz al "Pater
Familia" a designar Tutor en el testamento y ms tarde se le reconoci al magistrado esta
facultad.
a) Tutela testamentaria:
33
Era atributo de la potestad del "Pater" designar tutor a su hijo. El nombramiento del tutor o
tutores, porque pueden ser varios, se hace en el testamento en forma imperativa, despus de la
institucin de heredero.No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede instituir
como heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni latinos Junianos; se puede designar tutor a un
esclavo manumitindolo previamente o en el acto mismo del testamento. Se admiti
posteriormente, previa confirmacin del magistrado, un testamento nulo por su forma, o
efectuado por una persona incapaz para testar (Madre, Padre Natural, etc.).
b) Tutela legtima:
Es la ley quien determina quin es el tutor por aplicacin del principio "Ubi Emolumentum
successionis Ibi Tutelae Onus". La carga de la tutela debe caer donde este el provecho de la
sucesin. Por ello es llamado el agnado ms prximo en grado, si hay varios del mismo grado,
todos son tutores, ya que lo que ms interesa es la buena gestin de los bienes. A falta de
agnados, concurren los gentiles17. Clases de tutela legtima:
A falta de tutor testamentario o legtimo, la designacin recae en un magistrado, siendo estos los
siguientes:
"Lex Atilia". Faculta en Roma al "Praetor Urbano" y a los tribunos de la plebe.
Leyes Julia y Titia: Concede la misma facultad al Presidente en las provincias, a
fines de la Repblica.
Bajo Claudio: La facultad pas a los Cnsules.
Bajo Marco Aurelio: Se cre un magistrado especial, el "Praetor Tutelaris".
Bajo Justiniano: Los magistrados municipales para los pupilos pobres y los
magistrados superiores para los pupilos ricos.
Funciones
El tutor ejerca sus funciones de ndole patrimonial a travs de dos procedimientos: la Auctoritas
Tutoris y la Gestio Negotiorum.
17 Respecto al libertino impber, la tutela corresponde al autor de la manumisin. Respecto al hijo impber emancipado, la tutela corresponde al tutor de la
emancipacin o a sus descendentes
34
LA AUCTORITAS TUTORIS: consista en la asistencia que realizaba el tutor para
el pupilo, cooperando con l para que pudiera realizar un negocio jurdico dotado de plena
validez jurdica, a travs de este procedimiento el tutor con su presencia, complementaba
la deficiente capacidad del pupilo, y su personalidad para que pudiera contratar. Esta
auctoritas interpositio determinaba que las repercusiones econmicas de los actos afectran
directamente el patrimonio del pupilo
LA GESTIO NEGOTIORUM: (Gestin de negocios) Consista en
la realizaciones de un acto por el tutor, sin la intervencin del pupilo, administrando los
negocios de ste como si fuesen propios.. En la gestio negotiorum no se requera la
presencia del pupilo y era el tutor quien se constitua en propietario, acreedor o deudor18
Responsabilidades
El tutor deba rendir cuentas al trmino de su gestin, siendo responsable de:
Restitucin ntegra del patrimonio del pupilo.
La entrega de todos los bienes adquiridos y las sumas recaudadas durante la
gestin de la tutela.
Indemnizacin por los perjuicios que pudieran derivarse de su gestin en agravio
del patrimonio del pupilo
Extincin
La tutela puede extinguirse por causas concernientes al pupilo o concernientes al tutor:
En la poca clsica las mujeres "Sui Juris" estaban sometidas a la tutela, cualquiera que fuese su
edad. La mujer administra por s misma su patrimonio, pero para obligarse requera la
35
autorizacin del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese por s misma el tutor. La
Leyes "Julia" y "Papia Popea" declar libres la tutela a las mujeres ingenuas madres de tres hijos
y libertas madres de cuatro y la Ley "Claudia" aboli la tutela legitima de los agnados. Con el
tiempo esta tutela llega a desaparecer por completo y ya en la poca de Justiniano no existe
rastros de ella.
11) LA CURATELA
11.1) Concepto
Es una forma de proteccin de las personas incapacitadas por diversas causas, como por
ejemplo, enfermedades mentales, debilidades de control para el manejo de sus bienes o del
NOXNATO (nonato) , y de quien no tiene el ejercicio de sus derechos.
Su origen lo encontramos en la ley de las XII tablas quien la organiza 19, en la que se limitaba la
cratela exclusivamente a la proteccin de los furiosi y la de los prdigos (incapacitados
occidentales) y posteriormente se ampla la cratela a los sordos, mudos, dementes, a los
enfermos graves, a los menores de 25 aos y en algunos casos a los pupilos.
11.2) Clases
19 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r fi c a Horizonte, Lima 2002, 59 pp
36
individuos que rebasaran esta edad. La Ley Plaetora seala la circunstancias de que tales
individuaos divido a su inexperiencia, estn bajo el rgimen de la curatela. 20
Extincin de la curatela
La curatela se extingua en el caso de los furiosos, locos, sordos y mudos cuando estn
curados.
La de los hombres pberes a los 25 aos o cuando obtienen la dispensa de edad (venia
aetatis).
12) LA ADOPCIN
12.1) Concepto
Es la institucin que consiste en establecer iguales relaciones civiles entre dos personas, como si
fueran entre el jefe de familia y el hijo nacido en un matrimonio legtimo.
12.2) Clases
a) LA ADROGATIO: es la adopcin de una persona SUI JURIS
Se operaba bajo ciertas condiciones:
Que el adrogante tenga ms de 60 aos cumplidos o que tenga la incapacidad de la
procreacin.
Que tenga una causa lcita y que no tenga otra finalidad que la proteccin del
adrogado. Se repudiaba por lo tanto, la adrogadicin que tuviera fines de
aprovechamiento.
Que no tenga el adrogante, hijos naturales o adoptivos.
Que el adrogado preste su consentimiento.
Efectos de la adrogacin
El adrogado pierde su condicin de SUI JURIS y pasa a la patria potestad del
adrogante, por tanto, adquiere el adrogado los siguientes derechos:
El patrimonio del adrogado pasa a formar parte del adrogante, aunque con
Justiniano vari a solo la administracin de los bienes del adrogado.
Los descendientes del adrogado y su mujer In Manu, adquieren la nueva autoridad
del jefe de familia.
20 A estos individuos se les nombraban un curado cada vez que celebraban un acto, pero a partir del emperador Marco Aurelio se les
nombraba un curador permanente.
37
b) LA ADOPCIN PROPIAMENTE DICHA: Es la adopcin de una persona Alieni Juris
Requisitos:
El adoptante debe ser mayor que el adoptado en 18 aos por lo menos (Inc. 2 del
Art. 378 del CC).
El adoptante no debe tener hijos, quienes podran ser perjudicados por la adopcin.
El consentimiento del adoptado, aunque en el Derecho de Justiniano se estableci
que el adoptado por lo menos no se opusiera a la adopcin.
La mujer no tena derecho de adopcin en el Derecho Clsico, por la razn de que
sta no ejerca la patria potestad, pero en la poca Imperial, se permiti la adopcin
cuando la mujer haba perdido a sus hijos.
Efectos de la Adopcin
En el Derecho Clsico, el adoptado pierde su condicin de parentesco agnaticio con su familia
natural, ya que pasa a formar parte de la familia del adoptante y adquiere el nombre y el culto
privado de sta.
En el Derecho Justiniano, cuando el adoptado era al mismo tiempo descendiente del adoptante
(un nieto, biznieto, etc.), la adopcin no variaba sino en sucesin respecto de otros de la misma
categora no adoptado, y cuando la adopcin era de un extrao, el adoptado continuaba en la
familia de su padre natural y slo adquiere un derecho a la sucesin Ab Intestato del adoptante.
38
CAPITULO IV: HECHOS Y ACTOS (O NEGOCIOS) JURDICOS
Un hecho es la verificacin a favor de un sujeto de las condiciones y requisitos fijados por la ley
para el nacimiento del derecho. Un hecho implica la materializacin de una conducta por parte de
individuo que produce consecuencias jurdicas. Ahora bien, un acto jurdico es un concepto
restringido a la idea de manifestacin de libre voluntad humana encaminada a la produccin,
modificacin o resolucin de una relacin jurdica.
Es por todo lo antes sealado que se afirma que un hecho es el que causa un acto jurdico y un
acto siempre es dependiente de la voluntad de los hombres; es por eso que se pueden clasificar en
actos ejecutados nter vivos o por disposiciones mortis causa, ya que estos dependen de la
voluntad del hombre. Los primeros son aquellos celebrados por dos o ms personas siempre que
sus efectos surjan mientras los sujetos vivan, es el caso de una compra-venta. Los segundos,
mortis causa, son aquellos actos cuyos efectos jurdicos se reproducen con ocasin de la muerte
de una persona; pero que fueron suscritos o efectuados en vida, por ejemplo, un testamento.
Tanto los actos jurdicos, nter vivos como los actos mortis causa han sido considerados como
fuentes de las obligaciones romanas y a su vez, de las obligaciones modernas, esta es la base de
este estudio, ya que se trata de las exhibiciones de las conductas y de la voluntad de las personas
de donde nace o surge una obligacin, comprendida sta como un vnculo jurdico, econmico
y social, y de la cual se desprenden las diferentes divisiones de los actos jurdicos de donde una
persona, se compromete frente a otro sujeto, a cumplir en su favor un determinado
comportamiento que se conoce como prestacin.
Para inicial este estudio, es imprescindible aclarar, que se llama sujeto o titular de un derecho el
ser que lo posee. En especial, es y se llama sujeto de derecho slo la persona, pero toda persona.
Se dice, slo la persona, para significar que los animales irracionales, por cuanto carecen de
razn, fundamento esencial para el orden jurdico y tico, no pueden tener ni ejercitar derechos,
propia y estrictamente tales y se dice, toda persona, para dar a entender que hasta los infantes y
los dementes pueden tener verdaderos derechos, por ms que no lo puedan defender y hacer valer
por s mismos, sino por medio de tutores y curadores, encargados de suplir su incapacidad y
deficiencia.
39
1) HECHOS Y ACTOS JURDICOS:
La doctrina romana est acorde en afirmar, que los romanos en la poca clsica conocieron los
hechos jurdicos, pero no crearon una teora general sobre los mismos, como es el caso hoy en la
doctrina contempornea. Al respecto, Camus (1.943) dice en la poca clsica se tuvo conciencia
del negocio jurdico pero no fue elaborada una doctrina general (p. 5). Se puede apreciar por lo
tanto, que si bien los romanos no crearon una doctrina general sobre el hecho y el acto jurdico, si
hicieron un estudio suficiente y claro sobre estos. Es la propia evolucin histrica de Roma,
donde se palpa la preocupacin por hacer un derecho cnsono a las nuevas necesidades y
fenmenos sociales y para ello analizaban la vida en sus mltiples manifestaciones.
Precisamente la cohesin y la fuerza propia de su normativa, pudo regular conductas de pueblos
distintos an sin elaborar teoras o doctrinas generales. Los jurisconsultos se preocupaban por el
anlisis de los hechos que se presentaban en la vida en forma prctica, observando sus
manifestaciones y consecuencias, tratando de lograr siempre la norma justa y las soluciones
equitativas. En esa forma dieron a conocer los numerosos principios sentados por los romanos
que informan la doctrina moderna en la teora general de los hechos y los actos jurdicos.
Al observar con criterio propio los actos y hechos jurdicos se puede verificar la existencia de
estructuras iguales o desiguales en ellos, para clasificarlos y exponer sus regmenes en lugares
sistemticos apropiadamente creados en consonancia con aqullas. El criterio funcional, en
cambio, observa la igualdad o semejanza de los efectos de un acto o hecho jurdicos, los clasifica
y ordena de acuerdo con ellos y construye los lugares sistemticos de exposicin basados en los
mismos; por ejemplo, cuando se estudia los modos de extinguir obligaciones, de los que no se
toma en cuenta las diferentes estructuras existentes entre ellos, pues nicamente se atiende al
efecto precisamente extintivo.
El uso unilateral de estos criterios conduce a una recproca exclusin; cuando los actos y hechos
son estudiados segn sus uniformidades estructurales, sin atencin principal a sus funciones, se
pasan por alto tanto la homogeneidad, cuanto la heterogeneidad de stas; y, al revs, si
nicamente se presta atencin a las uniformidades funcionales, ahora lo desatendido son la
homogeneidad y la heterogeneidad de las estructuras de que derivan las funciones verificadas.
Que debido a la estructura real del mutuo y del depsito vayan ambos situados en un nico rango
sistemtico, eso esconde las profundas diversidades, aunque tambin las leves tipologizacin de
los efectos de las obligaciones, la posibilidad de pago, remisin, compensacin y confusin entre
vivos y por causa de muerte.
Se hace imposible emitir una concepcin de los hechos jurdicos, sin estudiar previamente una
serie de conceptos que resultan fundamentales para la cabal comprensin, tales como seran la
adquisicin, la extincin y la prdida de los derechos. Pietro Bonfante (1.927), dice: la
adquisicin de un derecho es la conjuncin de un derecho con el sujeto (p.72), si esto es as, se
estar siempre en presencia de la adquisicin de los derechos, cuando el derecho se una al sujeto,
cuando el derecho se fusione con el sujeto, cuando el derecho se incorpore al patrimonio del
sujeto.
40
Hoy por ejemplo, si se realiza una compra-venta y se adquiere un fundo o una casa, nacen
obligaciones para el vendedor de entregar la cosa y para el comprador pagar el precio, y lo que se
ha adquirido a travs de la compra-venta es, precisamente, el derecho de propiedad sobre el
fundo o sobre la casa por el comprador. En consecuencia, se encuentran en presencia de la
adquisicin de un derecho, por cuanto el derecho de propiedad se ha incorporado al patrimonio
del comprador, se ha operado la conjuncin del derecho con el sujeto titular comprador.
En cuanto a la extincin y prdida de los derechos, estos generalmente suelen ser utilizados como
sinnimos, a pesar de que algunos tratadistas los utilizan como conceptos totalmente dismiles;
en si la extincin del derecho viene a ser la terminacin total o definitiva del derecho en la
persona, ya el derecho cuando se extingue, no puede volver a aparecer en esa persona, es la
consuncin total del derecho, como sucede por ejemplo con los plazos de prescripcin.
El concepto de prdida de los derechos es ms bien relativo, es la separacin del derecho de su
propio titular, el derecho en si no se extingue. Por ejemplo, una persona se despoja de un derecho
para trasmitirlo a otro, en la trasmisin de la propiedad, el derecho no perece, slo se produce un
cambio de titular, se pierde para el anterior propietario porque deja de ser para l derecho.
El derecho siempre existe en estado potencial en la sociedad, pero para su funcionamiento es
necesario algn hecho que al producir una alteracin de las condiciones o circunstancias
existentes, provoque la aplicacin de la norma jurdica. Numerosos hechos que se producen en la
dinmica social no escapan al derecho, sino que son importantes y relevantes para l; y es por eso
que si son tomados en consideracin, ya que a pesar de producirse en la naturaleza, derivan
consecuencias de derecho, dimanan efectos jurdicos, estos hechos son los llamados por la
doctrina romana, hechos jurdicos o jurignicos, como la muerte, el nacimiento, toda vez que
producen la adquisicin, extincin o prdida de derechos, y ello nos conduce entonces a definir
el hecho jurdico.
Los hechos jurdicos son acontecimientos, hechos o sucesos involuntarios, inintencionales, que
producen la adquisicin, modificacin, prdida o extincin de derechos. En otros trminos, son
los acontecimientos de la naturaleza, que dimanan consecuencias jurdicas, son los sucesos que
producen efectos de derecho. Oderigo (1.942), clasifica los hechos jurdicos en: naturales y
humanos, lcitos e ilcitos, simples y complejos, independientes y no dependientes (p. 119 y 120).
Los hechos jurdicos naturales son los independientes de la voluntad del hombre, como lo son la
muerte o el nacimiento; los hechos jurdicos humanos, son los antagnicos, los realizados por el
hombre, tales como la compra venta, arrendamiento, prstamo; en todos ellos para su realizacin,
interviene la voluntad del hombre; por lo que en lugar de hecho jurdico, se puede denominar
acto jurdico.
La significacin del acto jurdico es, ms restringida y apretada que la significacin del hecho
jurdico. Puede definirse diciendo que es un hecho dependiente de la libre
voluntad humana, en cuanto determina el nacimiento, la modificacin o la resolucin de una
relacin jurdica o no, a la cual la ley, en las condiciones y dentro de los lmites por ella
41
prefijados, reconoce eficacia suficiente para producir los efectos jurdicos pretendidos
directamente por el sujeto.
Podra decirse enfticamente que no existe acto jurdico sin intencin de la voluntad, que lo que
propiamente caracteriza y tipifica el acto jurdico es la voluntad misma, precisamente la
intervencin del hombre para su realizacin; si no interviene la voluntad podr ser un hecho.
Entre los hechos pudiera ser un simple hecho de la naturaleza si no produjera consecuencias
jurdicas, o un hecho jurdico, si el suceso involuntario acaecido produjese efectos de derecho.
2) LOS ACTOS JURDICOS:
El acto jurdico es el hecho, humano, voluntario o consciente y lcito, que tiene por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones. El acto jurdico produce una modificacin en las cosas o en el mundo exterior
porque as lo ha dispuesto el ordenamiento jurdico.
Para que se d el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante
capacidad, se necesita algo que los ponga en relacin, estableciendo un lazo o un vnculo que los
una, haciendo pasar la relacin jurdica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este
tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurdicos se denomina Hecho
jurdico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurdico.
Los actos jurdicos revisten una importancia considerable, ya que a diario se ven realizados por
los sujetos de derecho en su vida de relacin. Dentro de ellos hay que distinguir dos tpicas
categoras: el acto ilcito, perseguidor de un fin prohibido por la ley y contra el cual esta
reacciona, con miras a restaurar el orden jurdico; y el negocio jurdico, acto enderezado al logro
de un fin que la norma jurdica reconoce y tutela. As a cada instante, se observan en la vida,
compra-venta, arrendamientos, testamentos, donaciones, hipotecas, numerosas manifestaciones
de actos jurdicos, que constituyen toda la gama de la contratacin, ya que el contrato es un
acuerdo lcito de voluntades; aunque todo contrato es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico
es un contrato, como por ejemplo el testamento.
3) CLASIFICACIN:
Existen diversos modos de clasificar los actos jurdicos.
Los negocios jurdicos admiten una diversidad de clasificaciones, que son importantes porque
sirven para analizar un determinado negocio desde diversos puntos de vista. A cada categora
corresponden efectos diversos, estatutos legales propios. En el presente trabajo mencionaremos
las principales de esas clasificaciones.
Pueden clasificarse desde las siguientes perspectivas:
Unilaterales y bilaterales.
A ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Entre vivos o mortis causa.
Solemnes y no solemnes.
42
Causados y abstractos.
Puros y simples y sujetos a modalidades.
Principales, accesorios y dependientes.
Patrimoniales y extra patrimoniales.
De estricto Derecho y de Buena Fe.
43
3.2) Actos jurdicos gratuitos y acto jurdico a oneroso.
Segn contengan una prestacin de una parte, sin contraprestacin de la otra, como el caso de las
donaciones, herencias o legados, o exijan la contraprestacin de la otra parte, como sucede por
ejemplo en la compra-venta o en la locacin.
Esta distincin tiene importancia, ya que difiere la capacidad requerida a los sujetos para otorgar
o celebrar uno u otro acto. En los a ttulo gratuito, por tratarse de actos de disposicin, que
comprometen su patrimonio, existe ms exigencia. Por ejemplo, tratndose de un menor
emancipado que ha recibido bienes a ttulo gratuito, no puede disponer de ellos tambin a ttulo
gratuito, por actos entre vivos, pero s a ttulo oneroso (con conformidad del Juez, o de su
cnyuge mayor de edad).
Los acreedores pueden solicitar la revocacin de los actos realizados a ttulo gratuito por el
deudor insolvente, sin probar la mala fe del adquirente, que s deben constatar para revocar los
realizados a ttulo oneroso.
El adquirente a ttulo gratuito de un bien, carece de la garanta de eviccin, por lo cual, en caso de
algn defecto jurdico del bien, que le ocasione su prdida (por ejemplo por hipoteca o embargo)
no podr accionar contra el transmitente, lo que s puede hacer el que adquiere un bien a ttulo
oneroso.
GRATUITO: Acto jurdico unilateral o bilateral en que a la utilidad patrimonial que obtiene el
sujeto o uno de los sujetos no corresponde una prdida patrimonial suya. Ej. Donacin, el
donatario no tiene que realizar ningn desembolso a cambio de los que recibe.
ONEROSO: El acto oneroso es aquel en que a la ventaja patrimonial que obtiene una parte,
corresponde una disminucin de su propio patrimonio. Dicho de otra forma, es aquel que tiene
por finalidad el beneficio o utilidad de ambas partes. Ej.: contrato de arrendamiento,
compraventa, etc. Esta clase de actos suponen una ventaja patrimonial, pero a cambio de una
contrapartida. As, en la compraventa el bien que se adquiere se corresponde con una
contraprestacin econmica: el precio que se debe pagar por ella.
En ciertos actos jurdicos la gratuidad u onerosidad, es fundamental para que dicho acto
mantenga su naturaleza y que no se transforme o degenere en otro distinto. Por ejemplo, la
gratuidad es esencial en la donacin.
3.3) Acto jurdico entre vivos y acto jurdico mortis causa.
MORTIS CAUSA: Los actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa, son aquellos en que la
muerte del sujeto que los otorga es un requisito esencial o supuesto necesario para que
produzcan efectos. El acto jurdico mortis causa por excelencia es el testamento.
ENTRE VIVOS: Los actos jurdicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la muerte de
los sujetos autores del acto jurdico no es un requisito para que este produzca efectos, vale decir,
son aquellos que estn destinados a producir efectos en vida de su autor o de las partes.
44
3.4) Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no solemnes.
Esta clasificacin se realiza atendiendo a s en el negocio la voluntad debe manifestarse a travs
de ritualidades prestablecidas por el ordenamiento o si puede expresarse empleando cualquier
forma.
SOLEMNES: La ley en consideracin a la naturaleza del acto exige ciertas formalidades
indispensables para la existencia de este, para que nazca a la vida del derecho. Ej. Stipulacio
(contrato verbis), mancipatio y in iure cessio (modos de adquirir).
NO SOLEMNES: La voluntad puede manifestarse en cualquier forma, dando nacimiento al acto.
No se prescribe la forma de manifestacin de voluntad, basta cualquier esquema reconocible,
pudiendo ser la manifestacin tanto expresa como tcita.
En el Ius Civile, la regla general era que los actos jurdicos fuesen solemnes. Slo comenz a
haber libertad de forma con el desarrollo del ius gentium entre el III y II a.C. El formalismo se
explica por el nexo entre los intereses jurdicos y religiosos. Una de las formalidades requeridas
era la oralidad, pronunciamiento de determinadas palabras rituales. En algunos casos se exiga
adems la presencia de determinados magistrados, sacerdotes o instrumentos. La escritura no
constituy formalidad en el D romano antiguo o clsico, pero en el D postclsico, penetrada al
cultura griega y la escritura, comenz a ser aceptada como solemnidad en ciertos actos jurdicos
(contratos literis). En los actos jurdicos de buena fe, en los actos del D pretorio y del D de
gentes, la regla general era que no fueran solemnes.
3.5) Actos jurdicos causados y actos jurdicos abstractos.
ACTOS JURIDICOS CAUSADOS: No estando por la ley sometidos a formalidades especiales,
llevan su causa en s mismos. La causa aparece como ineludiblemente unida a la existencia del
acto jurdico, si esta no existe o es ilcita, el acto no se perfecciona o bien no produce efectos. Ej.
La compraventa.
En ellos la causa es dotada por el Derecho objetivo de tal relevancia que si no existe o es
ilcita, ste no se perfecciona o bien no se producen los efectos propios del negocio. Acto causal
o causado, es el que tiene causa y que no produce efecto alguno cuando resulta probado que
carece de ella o que es ilcita. Por ejemplo, cada vez que una persona paga una obligacin, el fin
es extinguirla. Esta finalidad es la misma en todo pago. Por tanto, el pago carecera de causa si el
supuesto deudor, que pretende pagar, nada debe al supuesto acreedor a quien le hace el pago.
ACTOS JURIDICOS ABSTRACTOS: Son aquellos que no requieren de causa para nacer a la
vida del derecho. No es fcil dar un concepto de los mismos, por ello es preferible
caracterizarlos. As podemos decir que son aquellos cuya validez depende del cumplimiento de
ciertas formalidades; en ellos la forma, sustituye a la causa o se identifica con la misma. Vale
decir no interesa la causa, configurndose el negocio sobre la base de determinados requisitos
jurdicos.
45
En esta clase de actos basta cumplir con las formas externas del acto, el ordenamiento jurdico
se preocupa slo de que se cumpla con las formalidades que exige el acto jurdico, sin indagar el
motivo que las partes tuvieron para celebrar dicho acto.
En el Derecho Romano la mayor parte de los actos jurdicos del ius civile (o derecho estricto)
eran abstractos o no causados. Bastaba para considerarlos perfectos el solo cumplimiento de
formalidades externas sin indagar la intencin de las partes, la finalidad que tuvieron para
celebrarlo.
Distinto era la situacin en los actos jurdicos de buena fe, en los del jus gentium, del derecho
pretorio, en que normalmente se exiga la concurrencia de una causa lcita para la validez del acto
o contrato que se celebraba.
En los derechos contemporneos, la mayor parte de los actos jurdicos son causados. No obstante,
hay un cierto nmero importante de actos jurdicos abstractos, pero constituyen la excepcin.
3.6) Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades.
PURO Y SIMPLE: Inmediatamente da nacimiento a un derecho produciendo sus efectos desde
que se otorga o celebra.
SUJETO A MODALIDADES: Para producir efectos depende de ciertas circunstancias
especiales o clusulas restrictivas.
A las modalidades de los actos jurdicos se les denomina tambin elementos accidentales de los
mismos. Las ms importantes de las modalidades son la condicin, el plazo y el modo.
La regla general es que los actos jurdicos, si no se expresa otra cosa, sean puros y simples. Las
modalidades hay que introducirlas mediante clusulas especiales.
3.7) Actos principales y actos accesorios
Esta clasificacin depende de la relacin de dependencia que puede existir entre diversos actos
jurdicos.
a) El acto jurdico es PRINCIPAL cuando subsiste por si mismo. Ejemplo, se celebra una
compraventa, sta subsiste por s sola, sin necesidad de otro acto jurdico.
b) El acto jurdico es ACCESORIO cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal. Requiere de otro acto jurdico para existir. Ejemplo la fianza, mediante ella
se garantiza el cumplimiento de una obligacin principal, como la derivada de un mutuo o
prstamo de consumo.
En relacin a esta distincin es del caso destacar la existencia de un aforismo que seala "que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal". As, si el acto principal es nulo lo ser tambin el
accesorio, pero no viceversa, pues lo principal no sigue la suerte de lo accesorio. Por ejemplo,
supongamos que se celebr un contrato de mutuo (prstamo de consumo), mediante el cual una
persona le prest a otra diez millones de pesos, pero el mutuante o prestamista le exigi a su
46
deudor que le garantizara el pago mediante la hipoteca de su casa. Si por alguna razn el contrato
de mutuo es nulo (acto jurdico principal) lo ser tambin el de hipoteca, pero no viceversa, es
decir si el contrato de hipoteca es nulo por esta circunstancia no ser nulo el mutuo.
3.8) Actos patrimoniales y actos extra patrimoniales o de familia:
La distincin entre estos dos tipos de actos se efecta considerando el inters por ellos regulado.
As, los actos jurdicos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico, se
refieren a derechos y obligaciones de carcter pecuniario, o mejor, avaluables en dinero.
Ej.: Compraventa, mutuo, arrendamiento.
Por su parte, los actos jurdicos extra patrimoniales o de familia: aquellos que no tienen un
contenido econmico, se refieren a la adquisicin, modificacin o prdida de los derechos
relativos a la persona o a la familia. Estos actos jurdicos extra patrimoniales no tienen un
contenido econmico, de ellos no surgen derechos y obligaciones que sean susceptibles de ser
avaluados en dinero. Ej.: matrimonio, adopcin, reconocimiento de un hijo.
3.9) Actos jurdicos de estricto derecho y actos jurdicos de buena fe:
Esta clasificacin es tpica y exclusivamente romana.
LOS ACTOS JURDICOS DE ESTRICTO DERECHO, eran los propios del ius civile romano,
del ius quiritarium, pudiendo slo ser utilizados por los ciudadanos romanos o quienes gozaran
del ius commercim.
Los actos de esta clase eran por regla general formales y valan exclusivamente al tenor de lo
expresado. En este sentido, normalmente la solemnidad que se les exiga era la oralidad
acompaada de la presencia de ciertos funcionarios o magistrados del Estado Romano o de
sacerdotes.
Con el tiempo, fueron siendo utilizados cada vez menos, lo cual se explica por sus propias
caractersticas. No se condicen con un comercio rpido y expedito.
LOS ACTOS JURDICOS DE BUENA FE, obligan a todo aquello que sea exigible entre
personas justas y leales, es decir, que obran de buena fe. Suplen de alguna manera las deficiencias
y dificultades de los de estricto derecho. En efecto, estaban exentos de las formalidades de los
ltimos, por lo que su celebracin era ms simple y sencilla. Adems no estaban reservados
exclusivamente a los ciudadanos romanos, sino que podan ser utilizados por los peregrinos o
extranjeros.
Esta clase de actos no obligaban nicamente a cumplir con lo expresado, sino que adems
imponen con carcter obligatorio todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, o
sea que obran de buena fe. As, por ejemplo, una compraventa, que para el Derecho Romano, era
un acto jurdico de buena fe, y en que el objeto era un caballo, el vendedor estaba obligado a
entregar un caballo de sano y de regular calidad y no cualquier caballo, pues las obligaciones
47
deben cumplirse segn lo haran personas justas y leales, estando el vendedor obligado a entregar
un caballo que sirva. En cambio, si la obligacin surge como consecuencia de una estipulatio, que
es un contrato de estricto derecho, el promitente cumplira entregando cualquier caballo en el
estado en que se encuentre.
En los actos de buena fe, el juez tena mayor amplitud de interpretacin, pudiendo recurrir a
elementos como la equidad, justicia e intencin de las partes.
4) ELEMENTOS:
En todo acto jurdico es dable distinguir tres clases de elementos, los cuales de manera implcita
se encuentran en la legislacin justinianea. Son los elementos ESENCIALES, NATURALES Y
ACCIDENTALES.
4.1) Elementos Esenciales:
Son aquellos de tal manera imprescindibles que si no aparecen en el acto, ste no puede llegar si
quiera a conformarse. Tambin son llamados elementos de existencia.
4.1.1) La voluntad: Es la expresin de la libertad en el campo del Derecho que el ordenamiento
jurdico le reconoce a los individuos para regular sus propios intereses y alcanzar sus propios
fines; la cual deber realizarse de acuerdo con los requisitos que la propia ley establece para cada
negocio jurdico.
En este sentido la voluntad consta de dos momentos:
48
Si la oferta se hace a una persona presente, sin fijacin de plazo para
aceptar, el autor de la oferta queda desligado si la aceptacin no se hace
inmediatamente.
Cuando la oferta se haga a una persona no presente sin fijacin del plazo,
quedar ligado por tres das, adems del tiempo necesario para la ida y vuelta del
correo, o del que se juzgue bastante no habiendo correo pblico segn la distancia
y la facilidad o dificultad de las comunicaciones.
El contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la
aceptacin, si todava en encuentra ligado a su oferta.
La oferta se considerar como no hecha si la retira su autor y el destinatario
recibe la retractacin antes que la oferta. La misma regla se aplica al caso en que
se retire la aceptacin.
Si al tiempo de la aceptacin hubiere fallecido el proponente, sin que el
aceptante fuere sabedor de su muerte, quedarn los herederos obligados a sostener
el contrato.
El proponente quedar libe de su oferta cuando la respuesta que reciba no
sea una aceptacin lisa y llana, sino que importe una modificacin a la primera.
En este caso la respuesta se considerar como nueva proposicin que se regir por
lo dispuesto en los artculos anteriores.
4.1.2) La solemnidad: En cuanto a la forma que debe revestir la declaracin o manifestacin de
la voluntad, los contratos se dividen en solemnes, formales o consensuales.
En acto es solemne, cuando por disposicin de la ley, la voluntad del sujeto ha de ser declarada,
precisamente en la forma que el derecho ha establecido, de manera que sin la existencia de esa
formalidad, el acto jurdico no tiene vida para el Derecho, por ello es que la solemnidad se eleva
a la categora de elemento esencial.
Objeto imposible es aquel que no puede existir porque es incompatible con una ley de la
naturaleza o con una norma jurdica que debe regirlo necesariamente y que constituye un
obstculo insuperable para su realizacin.
Lo ilcito es lo contrario a la ley o a las buenas costumbres
4.1.3) Elementos de validez: Son hbiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la
ley. La capacidad se divide en capacidad de goce y de ejercicio. La capacidad de goce se adquiere
en el momento del nacimiento. La capacidad de ejercicio se adquiere al adquirir la mayora de
edad
La incapacidad se divide en natural y legal.
Tienen incapacidad natural y legal:
- Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que
por su estado particular de discapacidad, ya sea de carcter fsico, sensorial,
intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse,
obligarse o manifestar su voluntad por s mismos o por algn medio que la supla. (es
necesaria la Declaracin de Estado de Interdiccin)
Las incapacidades legales surgen igualmente como restricciones para realizar determinados actos
jurdicos, solo a determinadas personas.
4.1.4) Vicios de la voluntad: El consentimiento no ser vlido si es dado por medio de:
- Error
- Violencia
- Dolo
- Lesin.
Error
El error es una falsa apreciacin de la realidad, (no coincide la voluntad interna de la persona y la
voluntad que es manifestada en el acto jurdico) puede ser de derecho, de hecho de clculo.
El error de hecho es el falso conocimiento de la cosa.
50
Error de derecho significa un parcial o total desconocimiento de la norma.
Los errores de derecho y de hecho invalidan el contrato cuando recae sobe el motivo
determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebracin se
declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebr ste en
el falso supuesto que lo motiv y no por otra causa.
El error de clculo se refiere a la cantidad de cosas que constituye el objeto del contrato, slo da
lugar a la rectificacin.
Dolo y mala fe
Dolo es cualquier sugestin o artificio que se emplee para inducir al error o mantener en l a uno
de los contratantes.
La mala fe es la disimulacin del error de uno de los contratantes, una vez conocido.
Puede provenir de las partes o de un tercero interesado en el juicio, en todos los casos anulan el
contrato si ha sido causa determinante del acto jurdico.
SI ambas partes proceden con dolo, ninguna de ellas puede alegar la nulidad del acto o
reclamarse indemnizaciones.
Dolo bueno es aquel que es utilizado por los comerciantes para colocar los productos, pero no
lleva a incurrir en un error tan grave que pueda viciar la voluntad.
Violencia.
El miedo o temor lo dividiremos en dos:
- No llegan a producir los efectos jurdicos por haber nacido muertos o porque los
efectos jurdicos que estaban produciendo llegan a desaparecer por un evento posterior a
la celebracin del acto jurdico,
- Por ser contrarios a las normas imperativas, el orden pblico y las buenas
costumbres.
En estos supuestos estamos dentro de la doctrina de la ineficacia.
"Si el acto jurdico no produce sus efectos normales es calificado de ineficaz, al acto es ineficaz
tanto cuando no se dan los efectos (sociales, econmicos, etc.) perseguidos o cuando se hacen
cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas".
La razn de ser de esta categora jurdica radica en el hecho que cuando se celebra un acto
jurdico y este no cumple con algn requisito que establecen las normas jurdicas, cuando el
contenido del acto jurdico no se ajusta a derecho o por contravenir principios del orden pblico,
las buenas costumbres o las normas imperativas, cuando estos se encuentran viciados o cuando
los actos jurdicos que han venido produciendo normalmente sus efectos, desde la fecha de su
celebracin dejan de producirlos; el ordenamiento jurdico reacciona en forma negativa
estableciendo sanciones.
El sustento de la categora genrica de la ineficacia de los actos jurdicos es la tutela del principio
de legalidad en el mbito de los actos de la autonoma privada, pues el objetivo del sistema
jurdico es que los actos de la autonoma privada produzcan efectos jurdicos, siempre y cuando
los mismos se ajusten a los requisitos de orden legal para que los actos jurdicos sean eficaces.
Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos jurdicos o que habindolos
producido dejan de producirlos por una causal sobreviniente a la celebracin del acto jurdico.
Dentro de la doctrina se han desarrollado diversas categoras jurdicas que sancionan el acto
ineficaz, tenemos:
- Es legal, aunque es declarado judicialmente; no es creado por los jueces sino por la
ley.
- Ausencia de causa que da origen al acto jurdico. Simulacin del acto sin
verdadero nimo de realizarlo (ius jocandi).
Hay que tener en cuenta que la nulidad es la sancin ms grave que se puede imponer a un acto
jurdico. Por lo tanto los rganos jurisdiccionales son muy estrictos a la hora de interpretar estas
causas.
55
6.1.4) Clasificaciones
La nulidad se puede clasificar doctrinariamente:
56
Antes de que se produjera la declaracin de nulidad, la norma o acto eran eficaces. Por ello, la
declaracin de nulidad puede ser ex nunc (nulidad retroactiva, se conservan los efectos
producidos antes de la declaracin de nulidad) o ex tunc (nulidad retroactiva, se revierten los
efectos producidos con anterioridad a la declaracin de nulidad).
6.2) Anulabilidad
6.2.1) Concepto
La anulabilidad es, en derecho, una causa de ineficacia de un acto jurdico, que deriva de la
ausencia de alguno de los requisitos imprescindibles para que dicho acto tenga validez.
No hay que confundir la anulacin con la derogacin o la denuncia de un acto. La anulacin
implica que el acto nunca ocurri, y por lo tanto, nunca produjo efectos jurdicos.
Se asemeja en gran medida a la figura jurdica de la nulidad, pero tiene importantes diferencias:
puede ser subsanable y para que tenga efecto debe existir un acto de parte del interesado.
6.2.3) Casos de anulabilidad
La anulabilidad de un acto puede producirse por muchos motivos, entre los cuales podemos
mencionar:
1) CONCEPTO
Cosa, es todo lo que existe fsicamente. La denominacin de cosa ha sido cambiada
modernamente por el de bien, dejndose a la primera con un significado de objeto corporal,
mientras que bien comprende a los objetos corporales e incorporales.
2) CLASIFICACIONES: CRITERIOS
RES PUBLICAE
RES DIVINI
JURIS RES SACRE
RES RELIGIOSAE
RES COMUNE
RES HUMANI
OMNIUM
JURIS
RES
UNIVERSITATIS
58
MUEBLES E INMUEBLES
EN GENERO Y ESPECIE
FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
RES INTRA Commercium
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
CORPORALES E INCORPORALES
21 Segn Justiniano
59
2.2.1. Muebles, son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, como los animales, los
esclavos, etc.
2.2.2. Inmuebles, son aquellos arraigados al suelo y por lo tanto no pueden ser trasladados, como
las construcciones, los predios, etc.
2.2.3. Los bienes en gnero y especie, si pertenecen a un grupo o son considerados
individualmente.
2.2.4. Res Fungibles y no Fungibles, si pueden ser o no sustituidos con otros equivalentes en el
cumplimiento de una obligacin.
2.2.5. Res divisibles e indivisibles, si pueden ser fraccionados o no.
2.2.6. Res mancipi y res nec mancipi. Son bienes mancipi los bienes de mayor valor como los
fundos, las servidumbres prediales, los esclavos, los animales de tiro y carga y estos bienes son
susceptibles de emancipacin. Mientras que los res nec mancipi son el pequeo ganado, los
muebles, el dinero, etc.
2.2.7. Res corporales y Res incorporales, siendo los primeros los que tienen un ser real y que
puede ser percibido por los sentidos, por ejemplo, los terrenos. Mientras que los incorporales se
refieren a las concepciones de la inteligencia y carecen de existencia material, como las
obligaciones, los derechos reales, etc
3) EL PATRIMONIO
Las personas jurdicamente capaces, es decir las llamadas sui iuris, tienen un patrimonio, y slo
pueden tener uno. El patrimonio es el conjunto de bienes que tiene una persona jurdicamente
capaz.
Los bienes que integran el patrimonio son las cosas corporales, que se tienen en propiedad, pero
tambin los derechos cuyo cumplimiento puede exigirse a otras personas, como el derecho de
exigir el pago de una suma de dinero, y los derechos reales que se puedan tener sobre cosas
ajenas. Por eso se dice que el patrimonio es un conjunto de bienes (propiedades) y derechos.
4) LA POSESION
4.1) Concepto
La posesin es un poder de hecho o fsico que se ejerce sobre una cosa y para lo cual se requiere
el animus o intencin de comportarse como dueo y el corpus o poder ejercido sobre una cosa
corporal 22.
22 La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (Art. 896 del CC).
60
En la teora romanista moderna, Savigny defendi la tesis de que para que se de la posesin es
necesaria la presencia de nimus (elemento interno) y del corpus (elemento externo), por lo que a
esta teora se le llama Teora Subjetiva. En contraposicin a esta teora, surgi la teora Subjetiva
de Ihering, que prescinde del nimo (concreto) y slo acepta la presencia del corpus o relacin
material con la cosa y un nimus abstracto23. Nuestro cdigo civil se afilia a sta ltima posicin.
4.2) Naturaleza
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin, est la que se refiere a si ella es un hecho
o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, considerada en s misma, la posesin es un mero hecho,
porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podra concebirse; pero
agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho, que son la
prescripcin y las acciones posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del
poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma que la posesin es un derecho, porque es un inters
Jurdicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, se orientan a concebir la posesin como un hecho,
partiendo de la propia definicin. Cada vez que el Cdigo Civil define un derecho, dice que es
una "facultad" o un "derecho" (artculo 582), mientras que al definir la posesin dice que es la
"tenencia", la que constituye un hecho.
Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo simplemente
que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.
4.3) Elementos
Son dos:
a) La tenencia o el corpus: es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny afirma
que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del individuo con el bien posedo.
Consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin de
extraos.
Concebir el corpus no slo como tenencia fsica sino tambin como una posibilidad de disponer
de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se relaciona con las
formas simblicas de tradicin de cosa corporal mueble (artculo 684).
Ihering sostiene que el corpus es la exteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de
conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario.
23 Respecto a la diferencia entre ambas teoras, ver el extracto del trabajo de Arturo Valencia Zea en Derechos
Reales de Jorge Avendao Valdez, PUCP, Lima 1985, Pag. 81
61
b) El animus: de acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no slo implica
una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una voluntad especial
en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carcter psicolgico o intelectual y se
llama animus. Consiste en tener la cosa como dueo, en la intencin de tener la cosa para s.
Para la mayora de la doctrina nacional, nuestro Cdigo Civil da un papel preponderante al
animus, afirmndose que si bien para adquirir la posesin se necesita el corpus y el animus, para
conservarla basta el ltimo.
4.4) TEORAS DE SAVIGNY E VON IHERING24
Para esta teora la posesin tiene dos elementos:
o Corpus.
o Animus dominis.
Lo sustancial de esta teora es el animus dominis, es decir, la intencin de tener la cosa como
suya. Para la teora subjetiva, el que carece del elemento intelectual solo es un mero tenedor,
y por tanto desprovisto de la proteccin de las acciones posesorias.
En esta teora la posesin es un hecho con consecuencias jurdicas (la posibilidad de la
prescripcin y las acciones posesorias)
Partiendo de sus anlisis del Derecho romano, desarrollar la teora objetiva de la posesin,
opuesta a la teora subjetiva elaborada principalmente por su colega Savigny. De esta manera,
niega que la posesin requiera un animus domini, como pensaba Savigny. Pese a ello, Ihering
admite incluir dentro de la posesin el requisito de intencionalidad, pero equipara tal elemento al
nimo que el sujeto tiene en la mera detentacin.
Continuando con el razonamiento, llegar a la conclusin de que esa parte intencional, o animus
posesorio, se identifica con el corpus, siendo ste ltimo la exteriorizacin del propsito
posesorio. Finalmente, el animus vendra a concretarse en la intencin del sujeto de utilizar la
cosa para satisfacer sus necesidades e intereses.
Ihering, por todo ello, afirmar que los nicos requisitos de la posesin sern la relacin material
y el deseo de continuar con aquella relacin. De esta manera, a priori, equipara la mera tenencia
con la posesin. No obstante, establece que la proteccin interdictal no es aplicable para la mera
tenencia, con lo que sigue existiendo el requisito de causa possesionis que ambos supuestos
cumplen, pero se afirma que hay que prestar atencin a los detalles de tal requisito. De esta
manera, cuando la causa possesionis tiene unos determinados rasgos, como pudiera ser la
posesin en inters ajeno, corrompe la figura de la posesin, y la reduce a una mera detentacin
para la que no cabe proteccin interdictal.
Tal diferencia tiene gran importancia a la hora de establecer quin ha de soportar procesalmente
64
5) POSESION CLANDESTINA
5.1) Concepto
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto,
no es necesario que la posesin se oculte a todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento y no slo al
adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que "se ejerce", en lugar
de decir "la que se adquiere".
5.2) Caractersticas del vicio de clandestinidad
5.2.1.) Es un vicio relativo, slo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la
posesin y respecto de la que se ocult esta.
5.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesin deja de ser viciosa.
La posesin clandestina es ms practicable en los bienes muebles que en los inmuebles, respecto
de los cuales, dice la doctrina, sera necesario recurrir a actos posesorios subterrneos para lograr
ocultacin, como construir bajo la casa del vecino una bodega, sin que ningn signo exterior
revele la usurpacin.
5.2.3) Inutilidad de la posesin viciosa
Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la
posesin viciosa es intil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la
adquisicin del dominio por prescripcin. Tales efectos slo seran producidos por las posesiones
tiles, la regular e irregular.
6) LA TUTELA PROVISORIA
6.1) Proteccin: interdictos posesorios
Se hace a travs de los interdictos y son tres:
6.2) Interdictos retinenda possessionis
Para retener la posesin:
a) Interdicto uti posidetis. Sirve para defender la posesin de cosa inmueble ya sea favor de la
persona que en el momento de interponerlo est poseyendo de forma no viciosa frente al
adversario.
b) Interdicto utrubi. Se trata de defender la posesin de una cosa mueble y se concede a favor de
la persona que ha posedo ms tiempo la cosa durante el ltimo ao. Esa posesin tiene que ser
no viciosa frente al adversario. Este interdicto tiene que ejercitarse en el plazo de un ao desde
que se ha sufrido la perturbacin.
65
6.3) Interdictos recuperandae possessiones
Para recuperar la posesin.
a) Interdicto de vi o unde vi. Se concede a favor de la persona que ha sido expulsada de su fundo
o se le ha impedido entrar en l por cualquier forma de violencia. Para poner este interdicto es
requisito la posesin no viciosa frente al adversario y ejercitarlo en el plazo de ese ao en el que
se haya realizado la violencia.
b) Interdicto de vi armata o unde via armata. En este caso se interpone frente a l persona que ha
expulsad de su fundo a otra con ayuda de gente armada. Se diferencia del anterior en que no tiene
lmite temporal para su interposicin y adems frente a l nos e puede oponer la excepcin de
posesin viciosa.
c) Interdicto de precario. Se concede al que ha cedido una cosa en precario para recuperarla. Esa
cosa poda ser mueble o inmueble.
6.4) Interdicto adipiscendae possessiones
Son unos interdictos especiales que no hacen proteger la posesin sino adquirirla. Son los
interdictos hereditarios.
6.7) Possessio iuris
En poca clsica slo se poda poseer cosas corporales pero haba una institucin que era el usus
iuris que es el ejercicio de hecho del contenido de un derecho. El pretor protegi el contenido de
hecho del contenido de ciertos derechos mediante interdictos especiales.
Con el paso del tiempo el ejercicio de hecho del contenido de derecho se consider possessi iuris
y se designa tambin con la expresin quasi possessio.
1) CONCEPTO
En todos los pueblos antiguos, la propiedad fue en sus orgenes colectiva. Igualmente en Roma,
la propiedad fue estatal, pero a travs del tiempo se fueron constituyendo diversos tipos de
propiedad no estatal, que igualmente fueron protegidas por las leyes. La propiedad como derecho
individual apareci primero referida a la casa, un pequeo huerto y a los bienes muebles y
posteriormente se extendi a las tierras de cultivo y a otros inmuebles de mayor envergadura.
La propiedad es el Derecho Real por excelencia, pero no fue definida por los romanos. Todas las
definiciones que se conocen no son romanas sino romanistas y generalmente aluden a las
facultades que comprende:
- Derecho de usar las cosas (Jus Utendi)
- Derecho de gozar de las cosas (Jus Fruendi)
66
- Derecho de disponer de las cosas (Jus Abutendi)
- Derecho de reivindicar las cosas cuando se nos ha privado de ellas.
2) EVOLUCIN HISTRICA
Mientras que en la actualidad la propiedad es un derecho real sobre las cosas susceptibles de ser
incluidas en el patrimonio privado de un apersona, en roma, hasta Justiniano, el dominio de la
propiedad quiritaria siempre fue limitado por el derecho del Estado que absorba una gran parte
de las tierras; pero en el curso de los siglo, al lado de la propiedad quiritaria se constituyen
diversos tipos inferiores de la propiedad (propiedad pretoriana y peregrina) cuyos beneficiarios
fueron protegidos al igual que los propietarios quiritarios.25
3) CARACTERES
Se puede caracterizar a la propiedad quinaria, como la nica conocida en la Roma de los
primeros tiempos. Fue denominada dominium ex iure quiritium, por cuanto era sancionada por el
derecho civil o quiritario. Entre otras caractersticas encontramos:
1.Absoluta: Comprende las ms amplias facultades y todos los usos, goce y disfrute
posibles con tal de que no estuviesen impedidos por las limitaciones legales o con derechos
de terceros.
2.Exclusiva: El objeto de propiedad no puede ser intervenido de ningn modo por personas
distintas al titular. De tal manera que hasta el S. III d. c. estaban exentos hasta deimpuestos
territoriales. Esto ltimo diferenciaba a los fondos itlicos (res mancipi) de los fundos
estipendiarios, situados en provincias senatoriales, que deban pagar estipendios y de los
tributarios, (en provincias imperiales) con pago de tributo como una contraprestacin por el
uso. El derecho del concesionario no era en propiedad sino de posesin o usufructo.
3.Elstica: El derecho de propiedad subsiste aun cuando el titular no tenga actualmente una
relacin de hecho con la cosa. Por ejemplo puede ceder el uso, el disfrute de la cosa y hasta
la posesin o detentacin.
25 Daro Herrera Paulsen - Jorge Godenzi Alegre; Derecho Romano, en Concordancia con el Cdigo Civil y
Aportes Doctrinarios
67
4) CLASES
Entre las clases de propiedad que se conocieron estn las siguientes:
La Propiedad Quiritaria
Es el derecho de propiedad perpetuo, casi absoluto de utilizar, gozar y disponer de una cosa 26. Es
la propiedad que estuvo sealada por el jus civile y se requeran tres condiciones para adquirirla:
- Que el propietario fuera romano o latino con Jus Commercium.
- Que el fundo sea romano itlico.
- Que el modo de adquisicin sea una formalidad prevista en el derecho civil: la
mancipatio para las Res Mancipi, la Traditio para las Res Nec Mancipi y la In Jure Cesio
para ambas clases de cosas.
El Estado concedi a cada familia plebeya tierras que fueron conquistadas (ager) y con el
transcurso del tiempo se dieron algunas leyes que hicieron propietarios a aquellos que las
estuvieron trabajando.
La Propiedad No Quiritaria
1) La Propiedad Peregrina: Fue otorgada a los peregrinos que no tenan el Jus Commercium.
2) La Propiedad Provincial: Las tierras provinciales pertenecan al Estado, pero se cedieron a los
particulares a cambio de una renta llamada Estipendium o Tributum.
La Propiedad Pretoriana o bonitaria
Esta propiedad surgi para convalidar algn defecto en la transmisin y se realizaba mediante la
confirmacin por la usucapio (por el transcurso del tiempo).
5) LIMITACIONES
Derecho privado: impone restricciones a los actos del propietario si interfieren en el mbito
patrimonial de otro titular.
Derecho pblico: establece limitaciones a los propietarios por razones de inters comunitario.
La jurisprudencia: establece un margen reducido de interferencias limitativas en las facultades del
propietario:
Exencin tributaria.
Accesoriedad del suelo y subsuelo.
26 El Art. 923 del CC dice: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
68
Carcter voluntario de establecimiento de servidumbres, excluyendo la posibilidad de
constitucin coactiva por razones de inters pblico o privado.
Sin embargo, encontramos muchos supuestos de limitaciones del dominio.
Los pretores, a travs de interdictos, para proteger el inters superior comunitario, imponan el
paso obligatorio, con carcter temporal, a travs de las fincas colindantes con un camino pblico
que se ha hecho intransitable. Tambin, obligaban a permitir la entrada en fundos privados para
realizar las reparaciones en los acueductos.
Inters urbanstico: un precepto de las XII tablas, estableca una distancia mnima entre las
edificaciones urbanas.
Disposiciones de derecho edilicio: establecan prescripciones en cuanto a la altura y la distancia
entre edificios.
Leyes comiciales y senadoconsultos: establecen prohibiciones contra la demolicin incontrolada
de edificios urbanos y la especulacin ornamental.
Desde el principado: poltica legislativa de restauracin de edificios
Limitacin de la libertad de disposicin por actos inter vivos y para preservar los legtimos
intereses de terceros se prohbe la venta de fundos dotales, de inmuebles de los impberes y de
enajenacin de bienes en litigio.
Expropiacin forzosa: corresponde al magistrado la iniciativa del procedimiento expropiatorio,
mediante el sistema de venta forzosa a efectos del abono del precio de los bienes expropiados:
pero es el Senado quien aprecia la utilidad pblica de las obras, para justificar la legalidad
constitucional de la expropiacin.
6) ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
Son aquellas formas de adquisicin en que la propiedad no se deriva de un dominio anterior, por
no existir un titular sobre ciertos bienes. Entre estos modos tenemos:
I) La Ocupacin
Es la forma de adquisicin de la propiedad por la posesin de una cosa que no pertenece a nadie,
es decir, a los res nullius. Ejemplo de ocupacin sera el botn de guerra (en Roma el smbolo de
la propiedad era la lanza), la caza, la pesca, las cosas abandonadas y los tesoros27.
II) La Especificacin
27 Estas formas de adquirir la propiedad se denominan actualmente como de apropiacin y estn sealadas en los
Art. 929 y ss del CC.
69
Es la adquisicin de un objeto mediante su transformacin fsica. Por ejemplo, la uva que
pertenece a una persona es convertida en vino por otra y tena que establecerse quien era el
propietario del vino. Para los sabinianos el propietario del vino era el propietario de la uva o
materia prima, en cambio para los proculianos el fabricante del vino era el propietario28.
III)La Accesin
Sucede cuando una cosa accesoria se une a una principal, entonces el dueo de sta ltima
adquiere lo que se ha unido. Por ejemplo, entre un marco (accesorio) y un cuadro (principal).
Cabe distinguir en:
- Accesin de cosa inmueble a inmueble; puede realizarse mediante
el aluvin y la avulsin. El primero es cuando un terreno situado en la
ribera de un ro, se incrementa lentamente por las uniones de tierra y
sedimentos, mientras que la avulsin es cuando la fuerza del ro arranca
una porcin de terreno y lo lleva al de otro propietario ribereo29.
- Accesin de cosa mueble a cosa inmueble, como el caso de la
edificacin en terreno ajeno30.
- Accesin de cosa mueble en cosa mueble, por ejemplo, cuando se
engarza una piedra sobre un anillo, se resolva con una indemnizacin al
propietario de la cosa anexada31.
29 El aluvin se encuentra previsto en el Art... 939, mientras que la avulsin en el Art. 940 del CC.
30 La edificacin en terreno ajeno, la invasin de suelo ajeno y la edificacin en terreno propio con material ajeno
estn previstos en el Art. 941, 944 y 945 del CC.
31 El Art. 938 del CC establece que el propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere
materialmente a l.
70
por medio de la cual el juez procede a la divisin de la cosa cuando sta se puede dividir, en caso
contrario, el juez adjudicar la cosa a uno o varios dueos, pero indemnizar a los otros, aunque
tambin puede disponer la venta de la cosa en subasta pblica para repartir el dinero entre los
propietarios.
Son aquellas formas de adquirir la propiedad mediante una relacin con el propietario precedente.
En este caso, la propiedad se transmite de una persona a otra. Por ejemplo, en la compra venta.
Como requisitos se sealaban:
- El enajenante debe ser el dueo de la cosa.
- La cosa no debe estar gravada con una prohibicin de enajenar.
Los modos derivados son:
I) La Mancipacin
Consiste en una venta que se realizaba en forma solemne: el adquiriente deba coger con la mano
la cosa y pronunciar unas palabras sacramentales, luego anuncia el precio y golpea con un lingote
de metal una balanza afirmando que el bien es propio. Luego enva el lingote al vendedor como
pago del precio.
II) La In Jure Cessio
Es un proceso ficticio mediante el cual el enajenante finge ceder o allanarse a la demanda del
adquiriente, ante el magistrado donde concurra con la cosa materia del contrato y no se opona a
la pretensin del adquiriente.
III)La Tradicin
Consiste en la entrega material de un bien por el dueo al comprador. Justiniano simplific la
entrega, mediante la remisin del Ttulo, la remisin de las llaves, etc 32.
IV)La Usucapio
Es la adquisicin de la propiedad mediante la posesin prolongada, un ao para los muebles y
dos aos para los inmuebles. La cosa no debe ser robada, sino adquirida con justo ttulo y de
buena fe. La finalidad es no dejar mucho tiempo la propiedad en suspenso, pues el verdadero
dueo ha tenido bastante tiempo para reclamarla. Solo beneficiaba a los ciudadanos romanos.
32 Nuestro Cdigo Civil ha consagrado a la tradicin como la forma de transferir cosas muebles, segn lo establece
el Art. 947 del CC.
71
V) La Prescripcin
Es un modo de adquirir la propiedad de los peregrinos, mediante la posesin prolongada de 10
aos entre presentes y 20 aos entre ausentes. Justiniano (ao 428) fusion la usucapio y la
prescripcin siendo de 3 aos para los muebles y de 10 a 20 aos para los inmuebles33.
7) LA COPROPIEDAD
Es aquella forma en que cada propietario de una cosa tiene una parte indivisa en ella y puede
ejercitar ciertos actos materiales en su parte, pero con el consentimiento de los otros
copropietarios34. Ejemplo de copropiedad es la pared medianera.
8) PROTECCIN DE LA PROPIEDAD35
8.1.1) LA RE VINDICATIO
En contra de la violacin total de la "plena potestas" proceda la rei vindicatio que se concibe
como la accin del propietario ex ture Qutrittum no poseedor ejercitable en contra del poseedor
no propietario destinado a obtener el reconocimiento del propio derecho sobre la cosa y por ello
en consecuencia su restitucin o el pago de su valor. En esta accin del dominium es, pues,
actor o demandante el no est en posesin de la cosa. En las Instituciones de Justiniano (4, 6f 2)
se explica que en las controversias de cosas corporales "demanda el que no posee: y al que posee,
no se ha dado accin para que niegue que la cosa es del actor..."
El demandante debe sealar, todos los datos que permitan singularizar la cosa objeto de la
reivindicacin. En Digesto 6, 1, 6, dice Paulo: "Si alguien ejercitare una accin real, debe
designar la cosa, y s la pide, toda o parte, y qu parte, porque la denominacin de cosa
(reivindicable) no significa el gnero sino la especie".
33 Nuestro cdigo Civil establece que la propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continua pacfica y pblica como propietario durante diez aos y cinco cuando median justo ttulo y buen fe, en
cambio para los bienes muebles se requiere dos aos si hay buena fe y 4 si no la hay (Art. 950 y 951).
34 El Art. 969 del CC dice: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas.
Si, en cambio, el demandado poseedor asuma la defensa de la cosa, negando que el demandante
fuese propietario, ste deba probar su dominio, lo que en caso de adquisicin derivativa era
difcil pues deba el reivindicante no slo probar su dominio sobre la cosa sino tambin el de su
antecesor y as sucesivamente hacia atrs, hasta llegar al primer adqurente a ttulo originario. Tal
tipo de prueba es calificado con razn por los comentaristas medievales como "probatio
diablica". Menos dificultoso resultaba sumar el tiempo durante el cual los antecesores
estuvieron en posesin de la cosa, enterando as el plazo requerido para ganarla por usucapin, en
este caso, por agregacin de posesiones. Si el reivindicante no lograba probar su derecho, el
demandado poseedor prosegua en la posesin de la cosa. En cambio, si el reivindicante lograba
probar su dominio, el demandado deba restituirle la posesin de la cosa. Si se negaba a esta
restitucin era obligado, previa estimacin pecuniaria de la cosa (litis estimatio) a pagar su valor.
8.1.1.2) Efectos de la sentencia que reconoce el derecho de dominio y ordena restituir la cosa
73
Cum causa rei
La cosa deba ser restituida con todo aquello por ella producido y recibido por accesin. Gayo, en
Digesto, 6, 1, 20 explica: "...porque no basta que se restituya el mismo cuerpo, sino que es
necesario tambin que se restituya la causa de la cosa (ut et causa rei restituate)"; ello significa
que no basta con devolver la sola cosa. S ha producido frutos, existen ciertas situaciones en que
deben restituirse.
As, en el derecho clsico, el poseedor vencido en el juicio reivindicatoroestando de buena fe
se queda con los frutos percibidos hasta antes de la litis contestatio. Despus de sta, debe
restituirlos. Bajo Justiniano, en cambio, cualquiera que fuera la poca en que los hubiere
percibido, deba devolver todos los que estuvieren en su poder (fructus extantes). Haca suyos
solamente los frutos consumidos (fructus consumpti). Estas consideraciones respecto del
poseedor de buena fe no regan para el de mala fe, estando incluso obligado a pagar el valor de
los frutos que no se produjeron por su culpa o negligencia. En el Cdigo de Justiniano 4, 9, 1, se
ordena: "El poseedor de mala fe, vencido en cuanto a la propiedad, habiendo sido demandado
respecto a los frutos existentes por la reivindicacin (vindicatione) y en cuanto a los consumidos
por la condictio (condictione), es compelido a atender a la restitucin de los mismos" (dada por
los emperadores Dioclecano y Maximiliano 294 al 305 d. C). Y en el mismo Cdigo, 3,
32, 22, los mismos emperadores en buena sntesis sealan: "Es cierto, que es costumbre que los
poseedores de mala fe restituyan todos los frutos (omnes fructus) en unin de la cosa misma."
Deterioros: La regla es que el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, salvo aquellos
causados por su culpa y despus de contestada la demanda.
El poseedor de mala fe, en cambio, responde de los deterioros, antes y despus de contestada la
demanda; antes, si se produjeron por su culpa. Despus de la litis contestatio responde siempre,
aunque el dao se haya producido por caso fortuito. Este ltimo punto se revisa bajo Justiniano,
resolvindose que no responda del caso fortuito si probaba que el dao se habra producido
igual, aun estando la cosa en poder del dueo.
75
9) OTROS MEDIOS JURDICOS DE DEFENSA
Otros medios jurdicos que el propietario tena contra las amenazas a la integridad de la cosa,
fueron la actio finium regundorum, la operis novi muntiatio, la canto damni infecti, la actio
aquae pluviae arcendae y el interdicto quod vi aut clam. La actio finium regundorum tena por
finalidad la determinacin de la franja de cinco pies que separaba los predios rsticos, y se haca
valer ante un iudex o arbiter. La operis novi nuntiatio era un acto extrajudicial (deba hacerse in
re present) que tena por objeto impedir que se continuase una construccin, reparacin o
demolicin lesiva para el titular del derecho de propiedad o de un ius in re aliena. Esta
intimidacin, celebrada fuera de la presencia del magistrado, competa tratndose de obras
realizadas en terreno pblico, a todcs los ciudadanos.
La oposicin del nuntians quedaba sin efecto en los siguientes casos:
Cuando rehusa jurar que no acta maliciosamente; Si no prueba su derecho a oponerse a la obra;
3' Si el que emprende la construccin o demolicin da garantas de que indemnizar de todo
posible perjuicio.
De no darse ninguna de las circunstancias enumeradas y si el nuntiatus prosigue los trabajos se
opone al interdictum demolitorium. La cautio damni infecti era el medio jurdico destinado a
garantizar contra el dao temido por el estado amenazante de obras existentes en un predio o de
nuevas obras que se ejecuten en l.TO En Digesto, 39, 2, 2, Gayo explica (Comentarios al edicto
provincial, libro XXVIII):
"Dao que amenaza es dao an no hecho, que tememos que sobrevendr" (Damnum infectum
ets damnum factum, quod futurum vermur).
Como su nombre lo indica, constituye una caucin; "por lo comn, la cautio se presta en forma
voluntaria, es decir, extra judicialmente.
.. La negativa a prestar caucin abre las puertas a un procedimiento ante el magistrado".Si el
demandado persiste en su actitud despus de la reclamacin ante el pretor, ste introduce al
reclamante en la posesin (ms precisamente detentacin) del predio vecino misio in
possessionem. Si esto no basta, en virtud de una segunda resolucin magistratual (ex secundo
decreto) t la posesin conferida al reclamante lo habilita para usucapir el inmueble pertinente. En
Digesto, 39, 2, 15, 16, Ulpiano, refirindose a lo escrito por Juliano, expresa: "Escribe Juliano,
que el que es puesto en posesin a ttulo de dao que amenaza, no comienza a adquirir el dominio
por el transcurso de largo tiempo antes que con segundo decreto del pretor".
La actio aquae pluviae arcendae era un medio jurdico para proteger al propietario ya considerado
en las XII Tablas. As da fe el Digesto en 40, 7, 21: (Pomponio) "...de este modo interpretaron los
antiguos tambin las palabras de la Ley de las Doce Tablas: 'si perjudicare el agua llovediza', esto
es, si pudiere perjudicar. Tena por objeto restituir las cosas a su estado anterior en los predios
vecinos cuando se haba alterado el curso natural de las aguas lluvias, las que podan ocasionar
daos en la propiedad vecina. S la alteracin no era imputable al demandado, el mismo
demandante eliminaba o demola a su costa la causa del dao (patientia prestati)". El
interdictum quod vi aut clam tena como finalidad demoler una obra ya terminada que se ha
construido en un predio que el reclamante tiene como dueo, poseedor, usufructuario e incluso
arrendatario, dentro del ao. En Digesto, 43, 24, 1, 1, seala Ulpiano (Comentarios al edicto,
76
libro LXXI); dice el pretor: "Restablece a su primitivo estado la cosa, de que se trata, que se hizo
violenta o clandestinamente, cuando hay facultad para ejercitar la accin. Este interdicto es
restitutorio; y por medio de l se puso obstculo a la malicia de los que intentan hacer alguna
cosa violenta o clandestinamente; porque se les manda que la vuelvan a su primitivo estado".
Los derechos reales son derechos sobre la cosa de otro que estn sancionadas por una accin in
rem. Son: las servidumbres prediales y personales (usufructo), el derecho de enfiteusis, se
superficie, de prenda y la hipoteca.
10.1) Servidumbre
10.1.1) Concepto:
En primer lugar los romanos tuvieron nacin de la servidumbre rural. Tambin la conceban como
una especie de propiedad, lo que parece ilgico en la era republicana. En el periodo clsico, despus
de haberse declarado que la servidumbre era susceptible de podosesio, aparece la nocion de
servidumbre juris, es decir, que se trataba de un bien corporal y que se le poda reputar como casi una
posesin. En la poca de Justiniano, los romanos tuvieron dificultad para catalogar el usufructo, que
prcticamente se le considero como un derecho real y personal, a la vez.
Las servidumbres reales y personales fueron las nicas JURA IN RE ALIENA existentes en el
derecho antiguo.
Las servidumbres son derechos reales establecidos sobre un fundo para el servicio de otro fundo o de
una persona que no es su dueo. Confiere facultades de uso o de disfrute, pues, el derecho de
disposicin pertenece siempre al propietario. Adems, son derechos limitados por su contenido, de lo
contrario se atentaran con el derecho del propietario.
10.1.2) Clases:
La servidumbre de paso que permite pasar segn su extensin: bestias, vehculos (ier, actus,
via).
La servidumbre de acueducto, derecho de conducir agua a travs del fundo sirviente.
El derecho de pastoreo
77
Servidumbres personales: Son derechos instituidos en provecho de una persona: usus
(derecho de servir de una cosa); habitacin, operae (servicio de un esclavo y usufructo). No
pueden extenderse mas all de la vida del titular. Esta clase de derecho puede recaer sobre
toda cosa mueble o inmueble que sean susceptibles de proporcionar una utilidad, conservando
siempre su sustancia.
Por renuncia, por no uso y desaparicin de una de las condiciones requeridas para su validez,
(destruccin del fundo dominante o del fundo sirviente, muerte del usufructuario).
10.2) Usufructo
10.2.1) Concepto:
El usufructo (usus fructus en el concepto clsico y servitutes personarumen el justiniano) era el
derecho de usar la cosa de otro y depercibir sus frutos sin destruirla. Por esta razn y en sentido
estricto,en el derecho romano el usufructo slo poda tener por objeto cosas inconsumibles. Dice
Paulo: "El usufructo es el derecho de usar y disfrutar de cosas ajenas, quedando salva la
naturaleza de las cosas" (Digesto,7, 7, 1). Y Celso seala: "Es en realidad el usufructo un derecho
78
sobre cosa corprea (tus in corpore}r suprimida la cual, es necesario que se extinga tambin el
usufructo" (Digesto, 1, 2).
A.Derecho del usufructuario
El usufructuario tena el pleno goce de la cosa (uti frui), sin embargo, no poda alterar la forma o
la funcin econmico-social de la misma. Este criterio tiende a hacer compatible dos derechos
reales sobre una misma cosa: el del propietario (en este caso nudum dominus) y el del
usufructuario. Por ejemplo, el usufructuario de un predio rural no poda transformar una arboleda
en un huerto o bien, en uno urbano, readecuar la estructura de una casa derribando muros.
Ulpano en Comentarios a Sabino {Digesto, 7, 13, 4) indica: "El usufructuario... no debe ni cortar
los rboles frutales, ni demoler los edificios, ni hacer cosa alguna en perjuicio de la propiedad. Y
si acaso el predio fue de recreo, teniendo vergeles, o alamedas, o paseos cubiertos de sombra y
an con rboles infructferos, no deber arrancarlos, acaso para hacer huertas u otra cosa de la
que se espere rditos." Sin embargo, puede hacer algunas limitadas innovaciones: (Ulpiano)
"Podra acaso l (usufructuario) abrir canteras o gredales o minas...? Y opino que puede abrirlas,
si para este objeto no ha de ocupar una parte necesaria del campo agrcola..." (Digesto, 13, 5). No
obstante, el mismo Ulpiano advierte: "Pero si las cosas que innova el usufructuario, o vician la
atmsfera del campo (aut coelum corrumpant agri), o hubieran de requerir un grande aparato,
acaso de operarios o de recolectores... no parecer que (el usufructuario) usufructa a arbitrio de
buen var... (Digesto, 7, 13, 6). Obsrvese que en el derecho romano ya existen claros principios
de proteccin del medio ambiente, materia que slo despus de dos milenios ha sido
reconsiderada por el derecho.
En esencia, el usufructo nace en el derecho romano para aseguraren virtud del uso y
percepcin de frutos de una cosa ajena la subsistencia de una familia. Por esta razn, se
constituye en su origen, ordinariamente, por medio de un legado, que constituye una disposicin
directa de ltima voluntad. nter vivos, el acto o modo formal admitido es la in iure cessio; dice
Gayo en Instutas III, 30: "El usufructo no admite sino la in iure cessio; en efecto, el dueo de
una propiedad puede ceder 'iu iure' el usufructo, de tal modo que este ltimo tenga dicho derecho
y aqul retenga la nuda propiedad." Esta formalidad es admisible tratndose de suelo itlico. En
los predios provinciales en cambio si "se quiere constituir un usufructo... se puede por medio de
pactos y estipulaciones" (Gayo, Instituas, II, 31).
El usufructo tambin se puede constituir por adjudicacin, al igual que las servidumbres
prediales. En el derecho Justiniano quedan slo el legado, la adjudicacin y la traditio fundados
en un simple pacto. A la tradio se equipara la patientia que es la actitud permisiva del nudo
propietario de ejercicio del usufructo pactado o convenido.
Al convenirse un usufructo, el beneficiario est obligado a prestar una caucin {cautio fructuaria)
por la cual queda constreido a usar y disfrutar la cosa diligentemente, y a su restitucin una vez
cesado el derecho de usufructo. Si la caucin no se otorgaba, el propietario se poda rehusar a la
entrega de la cosa; en caso de haberla entregado, poda reivindicarla.
El titular del derecho tiene la vindicatio usufructus denominada actio confessoria en la poca
postclsica. Por otra parte, del mismo modo que las servidumbres, el libre ejercicio del derecho
de usufructo resulta tambin protegido utilitatis causa por el pretor en virtud de los interdictos
Dosesorios uti possidetis y unde vi.
10.3) Uso
80
Constituye el usus un derecho que confiere el poder de usar la cosa de otro ms sin percibir los
frutos. Dice Gayo {Digesto 7, 8, 1) : "Constituyese tambin el nudo uso, esto es sin el usufructo,
el cual tambin se suele constituir de los mismos modos que el usufructo." Y Ulpiano (Digesto 7,
8, 2): "Aquel a quien se dej el uso puede usar, pero no puede usufructuar." Sin embargo, se
admite que el usuario de un pre* dio agrcola limitadamente consuma los frutos necesarios
para su subsistencia y los de su familia, haciendo as compatibles el derecho real de uso con el
del propietario, e cual "puede ir para percibir los frutos" (el mismo TJIpiano, Digesto 7, 8, 12).
10.4) Habitacin
Por este derecho una persona se poda beneficiar de los servicios de un esclavo ajeno, bien fuese
de forma directa o bien alquilndolo a su vez. La servidumbre no se extingue por el no uso, ni por
sufrir capitis deminutio. No fue sino hasta la poca de Justiniano cuando se contempl como una
verdadera
Servidumbre personal, independiente del uso y del usufructo.
10.6) Enfiteusis
En el bajo imperio, los emperadores tomaron el hbito de dar en arrendamiento muy largo y a
perpetuidad las tierras lejanas sin cultivo, del patrimonio de la corona, mediante el pago de un
canon. El arrendamiento se obligaba a plantar y cultivar esos terrenos de donde viene el nombre
que se le da: agri emphyteuticarri. Este contrato fue muy empleado en Grecia y no se conoci en
el derecho romano antiguo. El emperador Zenn le dio la fisonoma de un contrato especial (que
noera ni venta ni simple locacin).
Los grandes propietarios tambin siguieron esta costumbre. Se admiti que los enfiteutas
gozaran de un derecho anlogo al de propiedad, muy similar al jus in agro vectigali. En la poca
de Justiniano las dos constituciones se confunden; tienen los mismos caracteres.
El derecho del enfiteuta se perda por el derecho de demostrar tres aos el pago del canon, por la
confusin, por el vencimiento del trmino, y por la destruccin del objeto.
81
11) LOS DERECHOS REALES DE GARANTA:
11.2) La fiducia
La fiducia, procedimiento primitivo, procura al acreedor una slida garanta, pero sumamente
garvosa:
A) El deudor pierde la detencin y el uso del bien, a menos que se consienta en
entregrselo a titulo precario o en arrendamiento
B) La cosa sirve para garantizar nicamente un crdito, no obstante su valor superior
C) Si el acreedor enajena, el deudor no tiene accin contra los terceros adquirientes
D) Solo se puede utilizar por las personas que tienen el jus commercium y que poseen
el dominio quiritario de las cosas.
Ms tarde aparece esta garanta real consistente en un simple contrato juris gentium, que se
perfecciona con la entrega de la cosa. El deudor conserva el dominio del bien pero transfiere al
acreedor la possessio ad-interdicta, sin tener la possessio ad-usucapionem. El acreedor prendario
percibe los frutos, y debe devolver la cosa cuando se paga la deuda.
El pignus tiene los mismos inconvenientes anotados para la fiducia: el acreedor esta esta
insuficientemente protegido.
11.4) La hipoteca
82
El locador de un fundo necesita una garanria de pago de la merced conductiva, pero el locatario
no puede entregarle sus tiles o animales, pues son elementos de trabajo o explotacin. Por este
motivo llego a admitirse que, por simple convenio, los animales y objetos (invecta et illata) del
fundo, quedaran afectos al pago de la renta sin necesidad de entregarlos al propietario del predio,
pues este estaba autorizado para apoderarse de ellos en caso de incumplimiento en el pago. Los
pretores viendo las ventajas de esta prctica la generalizaron.
En su completo desarrollo la hipoteca es un derecho real pretoriano sobre la casa de otro que
confiere al acreedor impago el derecho de poder entrar en posesin del bien y venderlo para
hacerse pago, preferencialmente, con el precio de la venta.
Puede constituirse por voluntad de la persona, por testamento o por voluntad tacita o legal.
A) Convencionalmente, el simple pacto sin solemnidad, cosa curiosa en el derecho
romano, basta para constituir el derecho real de la hipoteca. No es necesario la tradicin
para que se perfeccione. Por supuesto que el constituyente debe ser propietario y capaz de
alienar.
B) Por testamento, limitada en un principio, al caso que el testador quisiera dar
garanta de renta vitalicia o de alimetos a un legatario. Luego se generaliza en elbajo
imperio.
C) Tcitamente, se constituye en ciertos casos en beneficio de determinadas
acreedores, en razn dela costumbre, uso o ley. Entre las hipotecas legales, tenemos:
La hipoteca se extingue por va principal en los siguientes casos: por el incumplimiento ntegro
de la obligacin. Es preciso que la extincin del crdito sea completa, pues, de lo contrario, como
la hipoteca es divisible subsistir totalmente. Por la prdida de la cosa empeada o hipotecada.
Por la confusin en una misma persona de las calidades de acreedor hipotecario y dueo de la
cosa hipotecada. Por renuncia. Por venta del bien por el primer acreedor hipotecario. Por el
transcurso del tiempo que permite invocar la prescripcin al acreedor: el detentor podr oponer la
longi prescriptio cuyo plazo es de 10m a 20 aos. En cuanto al deudor, podr oponer la
prescriptio extintiva al trmino de 40 aos.
83
CAPITULO VII: DERECHO DE OBLIGACIONES
1) DERECHO DE OBLIGACIONES
1.1) CONCEPTO
Cuando estudiamos los derechos en las cosas (res bienes) observamos que el tipo de relacin
jurdica que en ese mbito domina es de naturaleza real, es decir, que es un derecho que se tiene
con respecto a una cosa determinada y que los poderes o facultades que el sujeto ejerce sobre las
cosas son protegidas por el derecho romano por una accin real ejercitable en contra de
cualquier sujeto que impida el libre ejercicio de esos poderes o facultades sobre la cosa. As la
accin de reivindicatio (re = cosa, vindicatio = reclamo; reclamo de la cosa) y la accin
84
negatoria, sirvieron para la defensa del dominio o propiedad que una persona tiene sobre una
cosa. Derecho Real es el derecho que tiene una persona sobre una cosa determinada. Derecho real
(bienes): Propiedad, usufructo, uso, servidumbre, prenda, hipoteca, habitacin. Derecho Personal:
es el derecho que tiene una persona de exigir de otra el cumplimiento de una prestacin. Nos
corresponde estudiar ahora las obligaciones llamadas tambin derecho de crdito o derechos
personales, pues estos derechos no se ejercen sobre una cosa determinada. Se trata de una
relacin jurdica existente slo entre personas, y en la que una de ellas denominada acreedor
(crdito), tiene el derecho de exigir de otra llamada deudor (debito) el cumplimiento de un
determinado deber de orden patrimonial, que ha sido amparado por el ordenamiento jurdico y
que puede reclamarse judicialmente si no es cumplido a travs de una accin personal. Relacin
jurdica intuito (exclusivo entre) persona. En donde una persona puede exigir el cumplimiento de
una obligacin (deuda) que consiste en un dar, hacer o no hacer algo. Cada vez que un individuo-
acreedor ejerce un derecho personal, hablamos de forma correlativa de una obligacin, es la otra
cara de una relacin vista desde el punto del acreedor, mientras que vista por el lado del deudor
es una obligacin para este. Para el derecho romano la accin personal es aquella por la cual
accionamos contra alguien que est obligado hacia nosotros ya en virtud de un contrato, ya en
virtud de un delito, es decir, cuando reclamamos que se nos debe dar, hacer o no hacer algo a
nuestro favor. Observamos que en este claro concepto estn incluidas las dos fuentes legales,
fundamentales, generadoras de obligaciones: El contrato y el delito. En la actualidad se presentan
otras fuentes de las obligaciones tales como el cuasicontrato, el cuasidelito y la Ley. El derecho
personal slo puede reclamarse de quin ha contrado la correspondiente obligacin. A todo
derecho personal le corresponde una obligacin, correlativa. Derecho personal y obligacin no
son sino una sola y misma cosa enfocada desde ngulos diferentes. Desde el punto de vista del
acreedor, se denomina derecho personal o crdito, desde el deudor, se denomina deuda u
obligacin. Los jurisconsultos romanos utilizaron el trmino obligatio para designar la relacin
jurdica total, con prescindencia del papel que figuren en ella las partes, es decir, el acreedor o el
deudor. Por este motivo suele parecer natural, que se le designe a esta parte del estudio de los
derechos personales, como el estudio de las obligaciones o Teora General de las Obligaciones
como le llaman algunos tratadistas LA OBLIGACIN ROMANA: La expresin obligatio nace
de la responsabilidad de carcter personal que se generaba de la antigua obligacin romana. Para
el derecho romano, la obligacin es un vnculo, esto es, una relacin entre determinadas personas,
un lazo que las une. La persona que se obliga queda atada a su acreedor, limitando o
restringiendo su libertad personal. La palabra latina obligatio proviene de la preposicin
acusativa (ob) y del verbo (ligare), que significa ligar, atar o sujetarlo. Es decir, la etimologa de
la palabra coincide con el concepto antiguo de la obligacin romana que como hemos visto
entraa una relacin de carcter personal. Para el derecho romano la obligacin es un vnculo
jurdico en virtud del cual, el deudor quedaba atado o ligado al acreedor, respondiendo el deudor
con su persona en lugar de responder con su patrimonio en el evento de no cumplir con la
obligacin. Es pues, a tal ligadura a la que los romanos llamaron originalmente obligatio. Cuando
una persona (sui generis pater familia) peda prestado alguna cosa a otra, quedaba enlazada. Ese
lazo es lo que denominaban obligatio
85
1.2) EVOLUCION HISTORICA DE LA OBLIGATIO.
Ese estado de atadura que se generaba de la antigua obligacin romana que naci primitivamente
con los delitos y que posteriormente se extendi a la ms antigua relacin de crditos y deudas
llamada contrato de nexum. Signific que esta atadura personal se comenz a aplicar ya no solo a
los delitos que podan cometerse, sino tambin a las primitivas relaciones contractuales como el
nexum y el sponcio. De los delitos como fuente ms primitiva de obligacin se pas a los
contratos y de estos tal vez el primero fue el nexum segn los romanistas en su mayora. El
nexum se realizaba por el rito del cobre y la balanza. Ampliar mas esta informacin con lecturas
en los textos de derecho romano. El sometimiento de los deudores a travs de estos primitivos
contratos motiv violentas reacciones que fueron ahondando el conflicto entre patricios y
plebeyos. As en el ao 326 a.C., la plebe logra la sancin de la Ley Poetelia Papiria la cual
prohibi el encadenamiento, la venta y el derecho a dar muerte a los deudores a la vez que
estableci que los deudores respondan de las obligaciones con sus propios bienes. De ah en
adelante la obligacin no entraaba un vnculo de carcter personal sino un vnculo de derecho
con carcter esencialmente patrimonial. La disposicin antes comentada la encontramos
consagrada en el artculo 21 de la Constitucin Nacional. Esta ley prohibi el nexum. Ya no ms
encarcelamiento, derecho a la muerte, a la venta, ahora la relacin es patrimonial. Pero esta ley
no produjo un efecto inmediato, en la prctica judicial. As, el procedimiento ejecutivo de la
Manus Iniecto, para el caso de incumplimiento de la obligacin sigui mantenindose en el
proceso civil romano hasta fines de la era republicana, donde finalmente es sustituido por un
procedimiento de ejecucin patrimonial: la bonorum vendictio (venta de los bienes) consistente
en la subasta pblica de la totalidad de los bienes del deudor con el fin de satisfacer el inters
pecuniario que el acreedor tiene en la obligacin. En la Roma antigua existan dos clases de
procesos: Uno llamado declarativo y el otro ejecutivo. El declarativo es cuando se pide al juez
que reconozca que me asiste la razn. Luego se proceda con el ejecutivo que tena que ver con la
aplicacin de secuestros, mediante la accin de la Manus iniecto (poder sobre el deudor) El
concepto de la obligacin y de la accin personal expuestos a travs de la promulgacin de la Ley
Poetelia Papiria, es el resultado de una larga evolucin de la obligacin romana. Ahora se expresa
categricamente la existencia de un vnculo jurdico que si bien enlaza a 2 personas que
estructuran la realizacin personal (acreedor y deudor), no sujeta fsica o corporalmente al deudor
respecto del acreedor como lo fue en los orgenes de la institucin de la obligacin bajo estudio,
y conforme explicaremos a continuacin, en la poca clsica del derecho romano, la obligacin se
presenta como un lazo jurdico o nexo que comprende la duda o deber de pagar algo (dbito) por
parte del deudor, y la responsabilidad del mismo, pero entendida esta como necesidad de
responder con sus bienes y no con su persona, en caso de incumplimiento del deber jurdico y
frente a la accin personal que la entabla (de hacer frente) al acreedor. Ver artculo 1683 del
Cdigo Civil. El deudor responde de todas su obligaciones con sus bienes presentes y futuros. En
la poca de Roma el deber de cumplir con la obligacin ms la responsabilidad civil son los
nuevos problemas despus de promulgada la Ley Poeteila Papiria. La circunstancia de que la
accin personal se dirige hacia el patrimonio del deudor hace que el objeto de la obligacin (dar,
hacer, y no hacer) debe necesariamente, expresar un valor en dinero o, a lo menos, ser,
susceptible de reducirse a trminos pecuniarios. La obligacin se explica en el dao moral con la
evaluacin en dinero. El objeto de todo contrato es crear obligacin. El objeto de la obligacin es
86
el cumplimiento de la prestacin (dar, hacer o no hacer). En sntesis, la obligacin es, en la poca
clsica, una relacin de crdito, donde uno de los sujetos (dbitor) debe dar, hacer o no hacer algo
a favor del otro, (crditor) para la satisfaccin de un inters personal que la interpondr en contra
del deudor en el evento de incumplimiento de la obligacin y destinada a obtener el pago de lo
debido si ello es posible, y si no lo es, obtener el inters pecuniario que la obligacin representa
para el acreedor.
2) DIVISIN DE LAS OBLIGACIONES.
Las obligaciones pueden dividirse:
88
solidarias reconocindoles, en caso de pluralidad de sujetos activos o pasivos los efectos
siguientes:
1. Si eran varios los acreedores, cualquiera de ellos poda perseguir al deudor por la totalidad de
la deuda, pero este ltimo poda exigir al acreedor que cobra, una caucin que lo ponga al
cubierto de una ulterior persecucin por parte de los dems acreedores.
2.- Si concurren varios deudores frente a un solo acreedor, ste puede perseguir a cualquiera de
ellos por el todo, a su vez, el deudor interpelado puede pedir que le otorgue un plazo para
dirigirse contra sus dems codeudores y exigir, antes del pago una indemnizacin por las cuotas
de stos.
3.- Si a virtud de la prestacin uno solo de los deudores cubre toda la deuda, poda dirigirse
contra los dems para recuperar lo que hubiese pagado en su descargo por medio de una accin
que vara de acuerdo con las relaciones del derecho que entre ellos existiere, que puede ser: la
comuni dividundo, la familia erciscundae, la negotiorum gestorum, la pro-socio, etc.
4.- Cuando la obligacin indivisible se traduce como consecuencia del incumplimiento en la de
indemnizar por los daos y perjuicios causados se hace divisible puesto que estos se pagan
siempre en dinero.
5.- Cada deudor responde slo de su propia culpa.
2.3) Obligaciones genricas y obligaciones especficas.
Son genricas aquellas cuyo objeto no est determinado individualmente, sino tan solo por sus
rasgos generales, ejemplo: un esclavo, diez sacos de trigo, etc. La obligacin es especfica si
versa sobre un objeto cierto, individual y concreto, as: el esclavo Estico.
Tiene inters esta divisin en caso de prdida de la cosa por fuerza mayor antes del cumplimiento
de la obligacin; en efecto tratndose de obligaciones genricas stas no se extinguen por
perecimiento del objeto: genus perire non censetur. El deudor contina obligado, en cambio, si la
cosa especfica perece por caso fortuito, el deudor queda libre: especies perit ei cui debetur.
89
cambiar de opinin duraba hasta la litis contestatio (Derecho Clsico) o hasta que hubiere
reclamado judicialmente uno de los objetos
(Derecho Justinianeo). El derecho de eleccin se transmite a los herederos del deudor o acreedor,
segn que lo tuvieran uno u otro.
Problema tambin importante es aquel que se refiere a la prdida de las cosas comprendidas en
estas obligaciones. Esta prdida puede originarse, por el hecho del deudor, del acreedor o bien
por caso fortuito. En relacin a este problema el Derecho Clsico adopt soluciones acordes con
la peculiar estructura de la obligacin alternativa y con las normas que rigen en materia de
responsabilidad civil. En cambio el rgimen Justinianeo se resume en estos dos principios:
1. Si corresponde la eleccin al deudor y sin culpa suya perece una de las cosas debidas, puede
liberarse pagando la aestimatio de la que pereci.
2 Si perece una cosa por culpa del deudor siendo de ste la eleccin, y la otra sin culpa, no se
libera, dndose al acreedor la actio doli para obtener un resarcimiento. Concentracin de la
obligacin sobre el objeto que no ha perecido en el primer caso, y extincin de la obligacin en el
segundo fueron las soluciones dadas por los clsicos.
Las obligaciones facultativas.
Son aquellas en que el deudor se obliga al cumplimiento de una prestacin determinada aunque
reservando para s la facultad de liberarse cumpliendo con otra distinta. As, el obligado por un
fallo condenatorio a resarcir los daos causados por un animal de su propiedad, poda liberarse
haciendo entrega del animal naxae deditio. Cabe advertir que el nuevo objeto no afecta al
contenido de la obligacin, esto es, no entra in obligatione sino completamente in solutione. Por
lo tanto, si el objeto principal perece por caso fortuito, la obligacin se extingue y el deudor
queda liberado.
3) OBJETO DE LAS OBLIGACIONES
El Objeto de la obligacin es aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor.
Consiste en una cosa (2311 CCA), en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una
abstencin de algo que el deudor hubiera podido libremente realizar de no mediar la existencia de
la obligacin que le exige un comportamiento negativo (los romanos decan que poda ser un
dare, facere - en sentido positivo o negativo - o prestare).
No es posible estar obligado en abstracto. Dentro de lo constituye el objeto de la Obligacin hay
que distinguir por una parte la cosa prometida (objeto), y la prestacin (contenido, obligacin de
hacer).
4) PRESTACIONES:
Es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor, quien, a su vez, tiene derecho a exigir
su cumplimiento por medio de Actio. El objeto, tambin llamado prestacin, puede consistir en:
90
-Dare: Es la actividad que consiste en la transferencia al acreedor de la propiedad o cualquier otro
derecho real (dar dinero)
-Facere: Consiste en hacer, o no hacer (no facere), algo que no sea dare (pintar)
-Praestare: Hay pocas veces que se emplea y consiste en la garanta de las otras dos actividades
(dare y facere).
Requisitos de la prestacin:
Posibilidad: debe ser material y objetivamente posible. Cuando se trate de un
objeto materialmente imposible, esta debe ser universal. En tanto que cuando la
imposibilidad sea jurdica, debe estar explicitada por el derecho positivo.
Responsabilidad: Siempre se juzga la responsabilidad al momento de celebrarse el
acto.
Legitimidad: la prestacin debe ser jurdicamente legtima. Permitida por la ley.
Respeto a la moral y buenas costumbres.
91
Los cuasi contratos: aquellos actos que sin ser acuerdos de
voluntad como los contratos generaban efectos similares a stos
El delito: cuando una persona intencionalmente causaba un
dao a otra
El cuasi delito: cuando el acto negligente de una persona
produca un dao
La ley: Es la fuente inmediata de la obligacin. Las
obligaciones nacen de la ley, es decir, su sola autoridad da
nacimiento a una relacin obligacional concreta (deudor, acreedor y
prestacin debida) con independencia de todo acto voluntario o de
comportamiento del sujeto. La ley da origen a la obligacin, de la
voluntad de la ley surgen obligaciones.
5.3) CONTRATOS INNOMINADOS:
Es la convencin que se hace obligatoria y se transforma en contrato cuando una de las partes
cumple con su prestacin, a partir de este momento queda obligado a cumplir con la suya. Las
cuatro (4) figuras genricas de los contratos innominados son:
*Do ut des (doy para que des).
Do ut facias (doy para que hagas).
*Facio ut des (hago para que des).
Facio ut facias (hago para que hagas)
93
Accidentales: se originan cuando el deudor ha impedido por una causa imputable a l, el
cumplimiento o ejecucin de la obligacin adquirida. En este caso puede el acreedor exigir
indemnizacin con los correspondientes daos y perjuicios, que el incumplimiento del deudor le
haya causado.
Ejecucin de la obligacin: es el cumplimiento de la prestacin.
94
Requisitos del Dolo:
Debe ser un hecho del deudor, la conducta puede ser positiva o negativa.
Que sea voluntario, que exista la voluntad del deudor de NO cumplir (elemento
objetivo).
Que exista la intencin deliberada de parte del deudor de NO cumplir la obligacin
(elemento subjetivo).
Que esa conducta le cause un dao al acreedor.
Que exista un nexo de causalidad entre la conducta realizada por el deudor y el
dao producido.
Efecto del Dolo: el deudor estaba obligado a pagar o cumplir con la obligacin y con la
respectiva indemnizacin de los daos y perjuicios.
Teora de la Culpa: imposibilidad de cumplimiento en especie con una obligacin por
negligencia, imprudencia e impericia.
Requisitos de la Culpa:
*Debe ser una conducta del deudor, positiva o negativa.
*Que esa conducta sea imputable al deudor.
*La falta de intencin de parte del deudor.
*Que se produjese un dao.
*La relacin de causalidad.
CLASIFICACIN DE LA CULPA:
a.- En atencin a su origen:
Aquiliana o Extra Contractual (artculo 1185 Cdigo Civil): esta culpa se produce cuando se le
causa un dao a otra persona.
Extra-Aquiliana o Contractual: cuando el deudor sin intencin deja de cumplir o pagar una
obligacin adquirida a travs de un acuerdo de voluntades.
b.- En atencin a la valoracin:
Culpa grave: cuando el deudor procede con negligencia o imprudencia de manera tan torpe que
es inexcusable. Ulpiano la defina como el NO conocer lo que todos conocen.
Se equipara con el dolo.
Culpa Leve:
- In abstracto: cuando el deudor omite la atencin propia del individuo regular y ordenado
95
En la administracin de la hacienda domstica. El grado de cuidado se mira teniendo en cuenta el
prototipo del buen padre de familia.
-In concreto: cuando el deudor no habra empleado en la negociacin o en el cuidado de las cosas
ajenas la diligencia que normalmente empleaba en las propias. El grado de cuidado se mira
teniendo en cuenta los hbitos de conducta de la persona del deudor.
Culpa Levsima: es en la que normalmente todo individuo incurra y solo una persona
extremadamente diligente poda evitarla.
RESPONSABILIDAD POR CULPA
Por culpa grave: se responda siempre porque esta se equipara al dolo
Por culpa leve: solo se responda cuando el deudor obtena beneficio de la relacin obligatoria de
que se tratara, responsabilidad que poda ser dispensada por el contrato.
Casos excepcionales donde se responde por culpa leve a pesar de no obtener beneficios:
-El deudor no deba extraer ningn provecho de la relacin obligatoria, como el comodante o el
depositario, que prestaban servicio gratuito, o del donante que haca una liberalidad.
Por culpa levsima: no se responda.
B.- Causas extraas a la voluntad del deudor. Teora d los riesgos (Caso fortuito y fuerza
mayor)
Caso fortuito: hecho del hombre o de la naturaleza que no ha sido previsto.
Fuerza mayor: hecho del hombre o de la naturaleza que an cuando previsto no ha podido
evitarse.
Recurso contra el incumplimiento:
Actio Pauliana, Justiniano refundir las soluciones clsicas en una accin revocatoria nica. Es
una actio in factum destinada a revocar las enajenaciones y los actos que han sido realizados por
el deudor en fraude de sus acreedores Era concedida al acreedor que denunciara actos
fraudulentos contra el deudor y contra terceros que haban participado en ellos.
Se deban dar estas circunstancias:
*El acto realizado deba haber disminuido el patrimonio del deudor.
*El acto fraudulento tiene que ocasionar un perjuicio a los acreedores, creando o acrecentando el
estado de insolvencia.
7) RESPONSABILIDAD POR RETRASO (MORA)
7.1) Concepto.
96
La mora supone la existencia de un crdito (plazo) exigible respecto del cual el deudor en forma
consciente ha retrasado el cumplimiento sin estar justificado en dicha demora.
Para que se pueda considerar que alguien est en mora, es necesario que el acreedor cuente con
una actio y que el deudor no cuente con una exceptio.
7.2) Efectos de la mora.
En general, la mora agrava la responsabilidad del deudor. Sin embargo, hay que tener en cuenta
diversas situaciones:
*Si se trata de la obligacin de dar una cosa determinada y el deudor no la entreg en tiempo
oportuno, la obligacin se ha perpetuado. O sea que el deudor es responsable, an por caso
fortuito (ejemplo: se muere el esclavo que haba que entregar dentro de mora, es responsable
igual). Esto se justifica en cuanto la mora supone dolo o culpa y el riesgo de la cosa corresponde
al deudor.
*Si se trata de dar una suma de dinero, hay que distinguir:
a. Si hay actio stricti iuris (como el caso de la condictio certae creditae pecuniae, caso del mutuo
o de la stipulatio), la mora no aumenta la deuda.
b. Si el caso se trataba de un bonae fidei iudicium (buena fe contractual), el deudor moroso debe
los intereses que eran fijados por el juez as como tambin los frutos percibidos durante la mora.
c. En el caso de varios deudores solidarios la mora de uno no perjudica a los dems, excepto que
el estado de mora haya sido producido por un hecho doloso o culposo de uno de los deudores,
que haya ocasionado la prdida de la nica cosa debida. En el caso de fianza, la mora del deudor
principal se extiende al fiador.
*La mora puede cesar cuando se ofrece cumplir con la obligacin, aunque el acreedor no acepte
o la obligacin fuera novada.
7.3) Mora del acreedor.
Si el acreedor, en forma injustificada, se niega a recibir la prestacin (mora en recibir), siendo as
se protege al deudor que quiso cumplir la obligacin y no puedo. Si se trata de cosas genricas,
el acreedor pasa a asumir todos los riesgos. El deudor puede hacerse cobrar los gastos de
conservacin, custodia y los perjuicios que le ocasione dicha mora. Consignacin ( ante la
negativa del acreedor, el deudor puede poner la cosa en un lugar pblico. Queda en manos del
acreedor (ej: una vaca).
97
CAPITULO VIII: GARANTAS Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
1) GARANTA DE LAS OBLIGACIONES
1.1) Concepto
Llamamos garanta de las obligaciones en sentido amplio, a aquellos actos jurdicos encaminados
a garantizar o reforzar la posicin del acreedor frente a un posible incumplimiento del deudor.
La doctrina distingue entre garantas reales y personales. Las reales atribuyen al acreedor un
derecho real sobre una cosa del deudor de un tercero, sobre la cual podr satisfacerse una vez
tenga lugar el incumplimiento: son fundamentalmente la prenda y la hipoteca, ya estudiadas en
los derechos reales de garanta. Las garantas personales consisten en la constitucin de una
relacin accesoria de la obligacin ya constituida (llamada por ello principal), destinada a
garantizar su cumplimiento.
Tales garantas son proporcionadas unas veces por el mismo deudor y otras por un tercero. Entre
las primeras citaremos las arras, la clusula penal y el juramento; de las segundas estudiaremos la
fianza y el mandato de crdito.
1.2) Evolucin y formas
Segn la teora de Bonafonte, la obligacin romana naci en tiempos arcaicos dentro del terreno
de los delitos. Originalmente, la comisin de un delito haca surgir a favor de la vctima o de su
familia, un derecho de venganza eventualmente limitado por el principio del talin, el cual,
mediante una composicin poda transformarse en el derecho de la vctima o de su familia a
exigir cierta prestacin del culpable o de su familia. Como garanta del cumplimiento de tal
98
prestacin, un miembro de la familia del culpable quedaba ob-ligatus, o sea, atado en la domus
de la vctima como una especie de rehn.
Por tanto, la obligacin antigua era una atadura en garanta de cumplimiento de prestaciones
nacidas de los delitos. Luego, al irse desarrollando la comunidad con el aumento de los contactos
econmicos entre las domus, se presentaba, a veces, la necesidad de que un paterfamilias prestara
valores a otro: en tal caso, el acreedor quera tener una garanta y as esta atadura se trasladaba
al campo delictual al incipiente Derecho Privado.
Por lo que desde la poca romana encontramos utilizada la palabra obligacin en el sentido de
deber jurdico, pero tambin empleada para el hecho de obligarse, para designar el vnculo
jurdico entre sujeto activo y sujeto pasivo, e inclusive en el sentido del derecho del sujeto
activo (como en la expresin obligationem adquiere). Es ms correcto, en el primer caso, hablar
de deber, referirse, en el segundo, a la fuente concreta de la obligacin en cuestin, y decir, segn
el caso, celebracin del contrato, comisin del delito, etc., y utilizar, en el cuarto caso, el trmino
obligacin, por lo que el trmino deuda no se refiere necesariamente a deudas de dinero, sino
que equivale a deber en general, de la misma manera que pagar y pago (solvere y solutio)
significan cumplir con un deber y cumplimiento.
Al igual que otros conceptos romanos, la obligacin sufri transformaciones a lo largo de su vida
jurdica y por tanto se hace necesario seguir su evolucin en las distintas etapas histricas.
2) PRINCIPALES FORMAS DE GARANTA
2.1) SPONSIO (PROMESA)
La ms antigua forma entre ciudadanos romanos es la Sponsio que consista en la
promesa que una persona, distinta del deudor principal, hacia al acreedor, como accesoria
a la estipulacin con que el deudor y acreedor se vinculaban.
en principio se haca inmediatamente despus de la Stipulatio. Despus llego a
admitirse que hubiese intervalo entre la estipulacin y la Sponsio y hasta que esta ultima
se celebre sin la presencia del deudor principal.
La Sponsio era accesoria a la estipulacin y no a la obligacin, dado el carcter
formalista de la Promesa. De esta manera, aunque la obligacin fuese ineficaz o nula,
quedaba vinculado al fiador por la formalidad de la promesa.
La Promesa del fiador nunca poda sobrepasar la cuanta de la estipulacin
principal.
Surge solidariamente pasiva entre el deudor principal y fiador para solventar la
obligacin.
La obligacin del fiador es estrictamente personal, no transmisible a sus herederos.
El acreedor puede reclamar:
Indistintamente al deudor o al fiador.
Puede demandar primero al fiador.
El pago del fiador libera al deudor y viceversa
La litis contestacin extingue la obligacin slo en relacin de que la haya
realizado (fiador o deudor); el otro continua obligado.
99
La Lex Furia limit la obligacin del fiador a dos aos.
El deudor deba reembolsar al fiador en caso de pago hecho por ste, durante los
seis meses siguientes. Si no lo hace el fiador tiene accin por la LexPublilia. En poca
clsica tambin la accin mandat. O la accin de la gestin de negocios.
2.2) LA FIDEIPROMISSIO
Funcionaba, en su constitucin, como una promesa basada en la fe (FIDES) aplicable a los
peregrinos, no transmisible a los herederos y tambin accesoria.
VARIOS SPONSORES Y FIDEIPROMISSORES
Varios promisores se constituan en deudores solidarios frente al acreedor por una Sponsio o
Fideipromissio simultnea.
La Lex Furia obligo al acreedor a dividir la cantidad adeudada, reclamando una cuota o parte a
cada uno de los cofiadores.
2.3) FIDEIUSSIO (FIANZA)
Nueva forma de fianza de finales de la Republica. Haca alusin a la FIDES (buena fe) por la que
asuma el fiador la deuda. No promete lo mismo que el deudor, sino que asume la obligacin,
independientemente de que se haya realizado una estipulacin. Por eso sirve para garantizar
cualquier tipo de obligacin, menos aquellas surgidas del delito.
2.4) OTRAS FORMAS DE GARANTA
CONSTITUTUM: Promesa de pagar la deuda ajena. Promesa sin forma
preestablecida en virtud de la cual el acreedor poda actuar contra el deudor principal o
contra el constituyente.
El pretor lo dot de sancin judicial, como pacto Pretorio.
Justiniano le extendi el beneficio de divisin. El receptumargentarii era la
responsabilidad asumida por el banquero de pagar una deuda de un cliente suyo. Esa
responsabilidad bancaria era exigida, mediante una accin pretoria (accin recepticia).
INTERCESIN: Asuncin de una obligacin ajena. Comprende en general
cualquier forma de garanta personal. El Senado Consulto Veleyano prohibi a las
mujeres interceder por otra persona deudora (no slo el garantizar, sino tambin el asumir
la deuda de otro o de obligarse por otro).
Para hacer eficaz esta prohibicin se introdujo la excepcin del Senado Consulto
Veleyano con la cual la mujer paralizaba la reclamacin judicial del acreedor.
100
JURAMENTO: Aparece en el caso de un menor de veinticinco aos para
confirmar una obligacin contrada por l. Pierde el derecho de solicitar la restitucin in
integrum que le hubiese correspondido en el caso de sufrir desventaja o perjuicio en el
negocio realizado.
CLUSULA PENAL: Obligacin accesoria de dar una suma de dinero o un bien,
en el caso de incumplimiento de una obligacin principal.
3) LA FIANZA
La fideiusso, o fianza, es un contrato verbal accesorio, mediante el cual una persona (fiador) se
obliga a pagar una deuda ajena en el caso en que el deudor principal no pague llegado el trmino.
Presenta tres formas segn el verbo empleado por las partes: sponsio, fidepromissio y la fideiusso
propiamente dicha, que a su vez, representan tres etapas distintas en la evolucin de la fianza.
La sponsio y fidepromissio son las dos formas ms antiguas de garanta creadas por una
estipulacin accesoria de otra principal, en la que las partes utilizaban los trminos spondeo, o
bien fidepromitto. Como el mecanismo es idntico en ambas, bastar con un ejemplo de sponsio.
Marco, concluyendo una estipulacin con Nevio, le preguntaba: centummihidarespondes?
(prometes darme 100?, spondeo (prometo) responda Nevio. A continuacin Marco volva a
preguntar a Lucio: idemdarispondes? (prometes darme lo mismo?), spondeo responda Lucio.
As, tenemos una estipulacin principal (la de Marco con Nevio) y otra accesoria (la de Marco
con Lucio) que garantizaba la primera: Marco es el acreedor cuyo crdito se garantiza, Nevio es
el deudor principal y Lucio el fiador, que se har cargo de la deuda si el deudor principal no paga.
La fideiusso o fianza del derecho moderno, es la forma ms reciente de garanta, que salvando los
serios inconvenientes y limitaciones de las dos viejas formas aludidas, es la nica que sobrevive
en Derecho justinianeo. Examinemos los detalles que a ella se refieren:
En la fideiusso se utilizaba el verbo fideiubeo, de profundo significado. En ella, el
acreedor Marco, suponiendo que Nevio fuese el deudor principal, interrogaba as al fiador
(fideiussor): QuodNaeviusmihidebet, id fide tuaesseiubes) (Deseas hacerte cargo de lo
que Nevio me debe segn tu buena fe?), Fideiubeo responda ste. Fideiubeo se compone
de iubere (desear y tambin ratificar) y fides (buena fe, lealtad, y tambin
responsabilidad), con lo cual es fiador, al emplear este trmino en su contestacin vena a
decir: Deseo que la deuda se apoye y quede garantizada en base a mi buena fe y lealtad,
esto es, se responsabilizaba en caso de incumplimiento del deudor principal. Cuando el
Cdigo civil en su artculo 1882 nos dice que por la fianza se obliga uno a pagar o
cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo ste, est adoptando el mecanismo de la
fianza romana, aunque sin sus formalidades.
101
La fideiusso supone siempre la existencia de una obligacin principal a la que
garantiza corriendo su misma suerte: as, si la obligacin principal se extingue por pago
del deudor principal, automticamente el fiador quedaba liberado.
El fiador se obliga a la misma prestacin que el deudor principal, y puede
responsabilizarse de la totalidad de la deuda o bien comprometerse a pagar slo una parte
de ella; en todo caso, nunca su obligacin puede ser ms gravosa que aqulla del deudor
principal: si este deba 1.000, el fiador poda obligarse por 500 o 700, pero nunca por ms
de 1.000. Obsrvese el paralelismo de estas disposiciones con el artculo 1.826 del
Cdigo civil.
En un principio, el acreedor poda dirigirse indistintamente contra el deudor principal
o contra el fiador para hacer efectivo su crdito, pero Justiniano corrigi esta anomala
concediendo al fiador el denominado beneficiumexcussionis, en virtud del cual, el fiador
demandado puede exigir del acreedor que se dirija primero contra el deudor principal.
Con esta reforma la fideiusso asume su configuracin moderna de negocio subsidiario
(art. 1830 y 1831 C.c.).
En caso de varios fiadores, Adriano (s. II) concedi el beneficiumdivissionis, por
cuya virtud el acreedor estaba obligado a dividir el importe de la deuda entre los
cofiadores que fuesen solventes, para impedir que pudiese pedir indistintamente a
cualquier de ellos la totalidad de la deuda (art. 1837 C.c.).
4) EL MANDATO DE CRDITO
El mandato, es un contrato consensuado bilateral perfecto y gratuito por el que el mandante
encarga al mandatario que haga algo. Para su existencia jurdica se requiere que la gestin tenga
inters para el mandante o un tercero, pudiendo tenerla tambin para el mandatario, pero no slo
para l.
El mandatario queda obligado a realizar lo encargado, dando cuentas de la gestin realizada,
entregando los beneficios obtenidos tras ella. El mandante queda obligado al resarcimiento de
todos los gastos o perjuicios que el cumplimiento del mandato hubiera ocasionado en el
mandatario.
102
5) REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES
103
El Sacramentum, como una afirmacin del compromiso de someterse a la decisin deljuez.En
el procedimiento de las LegisActionis el sacramentumera la apuesta que las partes hacan con
motivo de un litigio,siendo el ganador quien venca en el litigio.Se menciona tambin el
Vadimonium, que era la promesapara comparecer ante el magistrado(Pretor) en el
perodoformulario.
Ms moderadamente el Derecho Romano, deca que eljuramento eran las formas en que podan
producirse una confesindel demandado en cuanto a ciertos hechos, siendo esas formas:
El Interrogatorio In Iure:
Por medio del cual el actor ante el pretor interrogaba al demandado sobre determinados hechos.
Confesio In Iure:
La admisin que el demandado haca de la pretensin del actor, y sus efectos eran msgraves
que el simple interrogatorio.
Finalmente El Acto de Prueba Ius Iurandum In Iure:Que es lo que propiamente conocemos con
el nombre de juramento, y produca como efecto principal la terminacin del proceso.
6) LA INTERCESSIO
104
El medio propio y natural de extinguirse toda obligacin era el pago, es decir, la satisfaccin del
objeto de aquella por parte del deudor.
Existen dos tipos de modos de extincin de las obligaciones, unas que operan de pleno derecho
(ipso jure) y otras que solo producan sus efectos extintivos por va de excepcin (exceptionis
ope).
Las obligaciones como la propiedad, resisten a la accin del tiempo, son perpetuas. Estos dos
derechos, aunque diferentes en s mismos, se parecen por su naturaleza perpetua, pero que en
tanto que la propiedad no se extingue ms que por causas accidentales, sucede lo contrario con
los derechos de crdito u obligaciones, pues al acreedor no le interesa que el deudor le deba
perpetuamente una prestacin, tiene inters en que le satisfaga su obligacin para que en esa
forma l incremente su patrimonio. Los derechos de crdito son apreciables en dinero y al
deudor le interesa cumplir con su obligacin para as desligarse de su acreedor y recobrar su
libertad, en esta forma, se dice que hay solutio, pues el lazo de derecho que los una se ha
roto.
La prestacin de la cosa debida constituye el fin natural y regular de la obligacin; pero esto no
fue suficiente en Derecho Romano para liberar al deudor; slo en la poca clsica el derecho
civil reconoci al pago como modo de extinguir la obligacin. En general, podemos decir que
los modos de extincin de las obligaciones han seguido un desarrollo paralelo al de los
contratos.
7.2) Formas
7.2.1) El pago
Es el acto que produca al acreedor el beneficio que deba reportar de su acreencia, era la
finalidad propia de la obligacin.
En principio cualquier persona poda realizar el pago en nombre del deudor, excepto en el caso
que se haya pactado un acto personal del deudor, por haberse celebrado el contrato en vista de
sus peculiares cualidades personales. Pudiendo el tercero realizarlo con o sin el consentimiento
del deudor.
El pago deba ser hecho a la persona del acreedor, su mandatario; si era incapaz, a su tutor,
curador o en caso de que hubiese un gestor de negocios.
En lo referente al objeto de la obligacin, esta deba cumplirse pagando la misma cosa que se
haba prometido, entregndose esta en su totalidad.
El pago tiene por efecto extinguir de pleno derecho la obligacin.
105
El cumplimiento de una obligacin es un hecho que consiste en la integra, efectiva y oportuna
realizacin de la prestacin o debitum, objeto de la obligacin.
Por consistir toda prestacin en un cierto hacer genrico se hablaba en trminos generales de
satisfacer una obligacin al hecho de su cumplimiento, y como el efecto de satisfacer una
obligacin era disolver la relacin que ligaba a acreedor y deudor los juristas solan hablar de
solutio, y como adems liberaba al deudor de la prestacin, tambin hablaban de liberatio.
El cumplimiento efectivo de una obligacin mediante la realizacin de la prestacin
correspondiente adquiere caracteres propios dependiendo de la naturaleza de la prestacin. En
efecto, el cumplimiento de las obligaciones con prestacin de dare se realiza mediante la
constitucin del dominio o de un derecho real, emplendose especficamente la voz solutio
(pago) para referirse a ella; y el cumplimiento de obligaciones de facere se realiza mediante su
satisfactio.
7.2.2) La remisin
El pactum de non petendo (pacto de no pedir remision de deuda -) consista en un acuerdo
informal entre deudor y acreedor en virtud del cual este ltimo declaraba que no reclamara el
cumplimiento del deudor, o una declaracin de recibo simulado de pago. Se realizaba mediante
una pregunta hecha por el deudor, seguida de una respuesta hecha por el acreedor.
La remisin de deuda solo extingue obligaciones nacidas de contratos verbales.
7.2.3) La novacin
Es la extincin de una obligacin preexistente y la simultanea creacin de otra, jurdicamente
distinta de la primera y que a ella sustituye; debiendo tener la nueva obligacin un elemento
diferente de la anterior. Este elemento nuevo o diferente poda ser:
Cambio de naturaleza de la obligacin
Cambio de acreedor
Cambio de deudor
Adicin o supresin de una modalidad
El efecto de la novacin era extinguir de pleno derecho la obligacin preexistente, con todos sus
accesorios.
7.2.4) La confusin o consolidacin
Para que la obligacin exista es indispensable la concurrencia de dos elementos personales: un
elemento activo, llamado acreedor, y un elemento pasivo, deudor. Si uno de estos desaparece, la
obligacin no puede subsistir. La confusin se da cuando se renen en una sola persona las
calidades de acreedor y de deudor, desaparece la dualidad de sujetos del vnculo jurdico, y la
obligacin queda extinguida de pleno derecho.
106
La confusin se da generalmente por sucesin, es decir, el deudor hereda del acreedor, o
viceversa, o una persona de ambos.
7.2.5) El mutuo disenso
Es cuando el deudor y el acreedor voluntariamente acuerdan hacer desaparecer la obligacin.
Este tipo de medio de extincin se aplicaba solo en los contratos consensuales, que se
perfeccionan por el solo consentimiento de las partes; en virtud de que si el acuerdo de las partes
era suficiente para crear la obligacin, tambin era suficiente para extinguirla.
7.2.6) La prdida de la cosa
La posesin es el poder sobre una cosa, legtimo o ilegtimo que se adquiere reuniendo el
corpus, o sea su disposicin fsica, y el animus o voluntad de convertirse en su dueo.
Cuando faltan estos elementos, o en ciertos casos uno de ellos, la posesin se pierde.
Desde el Antiguo Derecho Romano se distingui entre la prdida de la posesin in corpore,
que ocurre cuando se produce la destruccin de la cosa o sta se ubica en un lugar inaccesible.
Pomponio, en el Digesto nos da un ejemplo del ltimo caso (D. 41.2.13) al citar un naufragio
por el cual unas piedras quedan sumergidas en el Tber. Para l mientras se encuentran
sumergidas se mantiene el dominio sobre ellas, pero no la posesin. Otros casos citados en el
Digesto como prdida de la posesin in corpore son si el animal salvaje recupera su estado
natural de libertad o cuando el animal domesticado pierde sus hbitos domsticos y ya no
vuelve; tambin en el caso de que quien posee caiga en poder del enemigo, o cuando el
poseedor es expulsado de su posesin en forma violenta.
Se pierde la posesin solo animus aunque tengamos la cosa en nuestro poder si la vendemos
pero retrasamos su entrega a pedido del nuevo dueo, o la conservamos como depositaros o
locatarios.
Se pierde en corpus et animus cuando la cosa se abandona, se dona o se vende. Cuando se
tiene la posesin a travs de otra persona, se pierde la posesin cuando el representante decide
poseer en su propio nombre y expulsa al representado (D.41.2.3.19).
7.2.7) La compensacin
Por esta se entiende la extincin simultanea de dos deudas, hasta por su diferencia (o sea, la
cantidad de la mayor, menos la cantidad de la menor), por el hecho de que el sujeto pasivo de la
primera y es el activo de la segunda, y viceversa. Se trata, pues, de una imputacin reciproca de
lo que dos personas se deben mutuamente.
La compensacin es un medio de extinguir las obligaciones en que el deudor y el acreedor son
recprocamente deudores y acreedores entre si.
Hasta la poca clsica la compensacin no opera ipso iure, sino por obra del juez en su
sentencia, pero l no est obligado a realizarla. En poca post-clsica y en derecho justinianeo se
podan compensar obligaciones procedentes de diferentes causa, y se admita su efecto ipso iure.
107
Para que la misma opere era necesario que ambas obligaciones fuera exigibles.
7.2.8) La transaccin
Es un modo de extincin de las obligaciones por va de excepcin. Es un acto jurdico que
permite extinguir obligaciones dudosas o litigiosas, por medio de concesiones recprocas de las
partes, o sea por un arreglo o acuerdo entre ellas. Cuando hablamos de obligaciones litigiosas,
son las que ya han sido objeto de demanda judicial, y dudosas, son las que son discutibles, o sea
su objeto no es determinado o susceptible de determinacin incuestionable, y que puede llevar a
iniciar una demanda judicial. Si ya hay una causa judicial abierta, la transaccin solo puede
tener lugar presentndola en el expediente, para su homologacin judicial. Si no hay juicio
iniciado, se denomina transaccin extrajudicial. Las concesiones deben ser recprocas, pues de
lo contrario, si el acreedor por ejemplo, renunciara a su pretensin se estara haciendo renuncia
del derecho, que es otro medio de extincin de las obligaciones, y si solo el deudor renunciara a
su pedido, y se allanara a la demanda del actor, habra reconocimiento de deuda.
En estos casos, para disolver la obligacin, las partes pueden acordar, o sea realizar un contrato,
y renunciar cada una a una parte de sus pretensiones. Por ejemplo una persona reclama a otra
una deuda por capital e intereses por pesos diez mil. El demandado sostiene que la deuda
asciende a pesos siete mil, pues l realiz un pago por pesos tres mil, cuyo comprobante de pago
es de dudosa aceptacin en juicio, por adolecer de alguna falta de forma. El acreedor no tiene la
certeza de que ese comprobante de pago ser rechazado, y el deudor tampoco de que ser
aceptado. Para evitar dilatar la cuestin y no estar seguros de que sus pretensiones sern
acogidas, las partes pueden acordar en cancelar la deuda en por ejemplo pesos ocho mil
quinientos.
En el Derecho Romano se concedieron medidas para que ninguna de las partes pudiera
desconocer la transaccin realizada, y reclamar la deuda de nuevo. Ese medio fue la exceptio
doli o excepcin de dolo. Justiniano lo consider como un contrato innominado.
108
109
CAPITULO IX: EL DERECHO SUCESORIO
1) CONCEPTOS FUNDAMENTALES:
El derecho de sucesiones se refiere a las reglas que gobiernan la distribucin de los bienes de un
fallecido entre sus herederos y/o legatarios. Esas reglas se enmarcan en ciertos conceptos
generales que se estudian a continuacin.
1.1) Sucesin universal y particular:
Los sucesores pueden ser a ttulo universal (herencia) cuando reciben la totalidad de
la herencia, o a ttulo particular cuando reciben slo una parte de ella (legado)
1.2) La hereditas y la bonorumpossessio:
La herencia es el patrimonio objeto de la transmisin y como tal comprende los
crditos y las deudas.
1.3) Sucesin testamentaria y ab intestato:
Existen dos maneras de cmo el patrimonio se transmite por causa de muerte de una persona, la
primera que es por voluntad de esta, mediante su testamento y la otra es segn lo que la ley
determine, si el difunto no dej su testamento.
2) LA HERENCIA:
Aditio.- Era una aceptacin informal de la herencia, de la cual se poda inferir que
la voluntad del heredero era aceptar.
Cretio.- Era una aceptacin solemne de la herencia, que se haca empleando ciertas
palabras. Usualmente se haca esta declaracin ante testigos, aunque no existen datos que
identifiquen que los testigos fuesen un requisito legal.
En derecho quiritario no exista un acto especfico para repudiar la herencia. Los medios de
repudio eran indirectos:
El heredero que repudiaba la sucesin deba dejar pasar el plazo fijado por el
testador para la aceptacin. El plazo corresponda a un perodo de 100 das.
Solucin:
3) EL TESTAMENTO
111
3.1) Concepto
En las fuentes se encuentran dos definiciones del testamento. Segn Ulpiano, testamento es la
expresin legtima de nuestro pensamiento, hecha solemnemente para que valga despus de
nuestra muerte.
Su discpulo Modestito se expresa de este modo: testamento es la justa declaracin de nuestra
voluntad, hecha solemnemente respecto de lo que cada cual quiere que se haga tras su muerte.
3.2) Codicilo
Capacitas = Con la Lex Iulia de maritandis irdinibus y la Lex Papia Poppaea, se introdujo una
especial aptitud para adquirir los bienes hereditarios denominada capacitas.
Eran incapaces para adquirir los bienes hereditarios los varones de 25-60 aos y las mujeres de
20-50 aos.
Indignitas = A partir del principado, a la persona que presenta una conducta desleal en relacin al
causante de la sucesin, se le califica de indigna para suceder y se le despoja de los bienes
hereditarios, aunque se le mantiene el ttulo de heredero.
Conductas:
- Dirigidas contra la persona del difunto, atentar contra la vida del testador, su dignidad, su
honor.
112
- Comportamiento ilegal que se produce en el caso del matrimonio del magistrado con la mujer
provincial o del tutor con la pupila.
3.4) Apertura
Sucesiva o sobrevenida = es las que se produce como consecuencia de un hecho posterior, que
hace que, siendo el testamento vlido, quede invalidado tras su perfeccin.
Revocacin del testamento = El testador puede modificar su voluntad cuantas veces quiera antes
del fallecimiento.
Ius honorarium = el testador puede manifestar su voluntad de revocar el interior del testamento
aun no existiendo testamento nuevo.
3.6) Contenido:
113
El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas (unciae).
A efectos de la distribucin del as se siguen reglas que Justiniano (CI. 6.37.23) modifica estas
reglas al disponer que, si el testador supera al as en la atribucin de partes, no se disminuyen
proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las
precedentes con la sucesiva disposicin.
Para que la institucin sea vlida se exige en el instituido la testamentifactio en tres pocas
diferentes:
Momento de la confeccin del testamento.- en este se empleaba el testamento per
aes et libram, en su primera forma; el familiaeemptor participaba de la mancipatio y por
ende deba tener la capacidad necesaria.
115
Momento de la delacin de la sucesin.- momento por el cual en que el derecho se
abre en beneficio del heredero. La institucin cae si en el momento en que debe producir
efecto el instituido es incapaz.
Momento en que la instituida toma parte; es decir, acepta o rehsa la sucesin que
le es deferida.
El testador puede instituir uno o varios herederos. HABIENDO INSTITUIDO UN
SOLO HEREDERO, este heredero tiene derecho a la totalidad de la sucesin, recogiendo
totalmente, no solamente si esta instituido por el todo, sino tambin si l no est instituido
ms que por una parte por ende se debe respetar la regla donde dice que nadie puede
morir en parte testado y en parte intestado.de manera que si hay un heredero
testamentario, los herederos ab intestato no pueden concurrir con l, y recoge todo, sea
cual fuere la parte asignada por el testador.
Si el testador a instituido varios herederos sin atribucin de partes, la sucesin se divide entre
ellos por partes iguales; en efecto, cada heredero tiene un derecho a todo, limitado por un derecho
igual entre sus coherederos.
3.8) Sustituciones
Son instituciones de segundo orden, subordinadas a una condicin de una naturaleza especial, las
cuales exista tres clases:
La sustitucin vulgar- mutua o recproca.- el testador despus de haber instituido
un heredero, puede instituir otro, que es llamado a recoger la herencia, si el primero no les
sucede. En este caso se dice que el segundo es sustituido al primero, y esta institucin de
segundo orden es llamada una institucin vulgar. Fcilmente se comprende la utilidad de
la sustitucin vulgar, puesto que por ella el testador tiene probabilidad de no morir
intestado. La sustitucin vulgar, no siendo ms que una institucin de segundo orden
debe ser hecha segn toda las reglas de la institucin del heredero.
116
Pero los soldados tambin tenan privilegios donde podan hacer la sustitucin pupilar, aun a un
hijo emancipado, poda tambin hacerla sin testar el mismo.
Sustitucin cuasi- pupilar.- Justiniano aporto tambin diciendo que un descendiente paterno o
materno poda, despus de haber testado, hacer el testamento de su descendiente en estado de
locura, a condicin de dejarle, por lo menos, la cuarta legitima. Cuando el loco tena hijos o
hermanos o hermanas, el sustituto deba ser elegido primero entre los hijos, y a falta de estos
entre los hermanos y hermanas. No habiendo el descendiente quedaba libre de designar a quien
mejor le pareciese. El sustituto era llamado a recoger la sucesin, pero esto ocurra si la persona
mora sin recobrar la razn, sin haber podido testar nuevamente; por el contrario si la locura
cesaba la sustitucin desvaneca.
Petit Eugene, en su Tratado elemental de Derecho Romano, segn la forma empleada por el
testador, hay cuatro formas de legado. Esta teora es una de las que manifiestan de la manera ms
sorprendente el episodio de anlisis y la lgica rigurosa de los jurisconsultos romanos.
Considerado lasdiversas frmulas que un testador poda emplear para hacer un legado, dedujeron
de los trminos de cada una de ellas la voluntad presunta del difunto; es decir, el efecto del
legado. El uso haba sancionado de esta manera,y segn la frmula empleada, cuatro clases de
legados, teniendo cada una su naturaleza, sus propios efectos.
El Legado per vindicatione:
La regla de que el objeto del legado per vindicationem deba encontrarse todava en el patrimonio
del difunto cuando se abriera la sucesin, se suaviz respecto de bienes genricos, en cuyo caso
bastaba que bienes del mismo gnero y de la misma calidad se encontraran en poder del testador
cuando ste muriera. Mediante este legado, caracterizado por la frmula do lego 37, el legatario
reciba un heredero real sobre el objeto en cuestin y poda ejercitar lareinvidicatio, accin real
quiritaria que ya conocemos.
37do lego: doy y lego., ejemplo: Doy y lego a Ticio mi esclavo Estico
117
Este legado tena un campo de aplicacin mucho ms amplio que el anterior. Poda referirse a
objetos que nunca estuvieron en el patrimonio del testador o sobre los cuales el testador tuviera
slo la propiedad bonitaria. Si el objeto legado no se encontraba entre los bienes de la sucesin,
el heredero tena el deber de adquirirlo, y, en caso de imposibilidad de hacer esta adquisicin,
deba entregar al legatario su valor pecuniario38.
Ms restringido, pues el legatario deba permanecer al grupo de los herederos. Antes (prae) de la
divisin de la herencia, el legatario tena el derecho de tomar (capere) determinado objete
perteneciente a la sucesin. Su derecho estaba amparado por una accin real.
La frmula de este legado era: serviuspraecipito....: Servio debe tomar, antes de la divisin de la
herencia entre los coherederos, el siguiente objeto.....
Se pareca al legado per damnationem. Como ste, el legatario tena una actio ex testamento, de
carcter personal, en contra del heredero, para reclamar la entrega; pero el objeto de este legado
se limitaba a los bienes pertenecientes a la sucesin o al heredero.
Su frmula era: heresmeusdamnas esto sinere.40
Cuando un testador quera favorecer a una persona con la cual no tena la testamentifactio, no
tena otro recurso que rogar a su heredero fuese el ejecutor de su voluntad para dar al incapaz,
38pecuniario: son los bienes de cambio y especialmente el dinero.
39 heresmeusdamnas esto dare...: que significa: mi heredero est obligado a dar al legatario el siguiente
objeto...
40 heresmeusdamnas esto sinere...: mi heredero est obligado a permitir que el legatario tome el siguiente
objeto:....
118
bien fuera un objeto particular, o bien la sucesin en todos los trminos empleados: rogo,
fideicommitto (Ulpiano, XXV, 2). Al heredero gravado se le llama fiduciario, y aquel a quien
restituye fideicomisario.
Semejante disposicin, en su origen no tena nada de obligatoria civilmente, era un asunto de
conciencia y de buena fe para el heredero fiduciario.
Bajo augusto, la inejecucin de ciertos fideicomisos, habiendo ofendido muy manifiestamente la
opinin pblica, el emperador los hizo ejecutar por la intervencin de los cnsules. Esta medida
paso en el derecho, y se cre hasta un pretor especial. (Pretor fideicommissarius) para ocuparse
de los fideicomisos. Por razn misma de su origen, el fideicomiso obedece siempre a principios
ms amplios que el legado. Podemos, en la poca clsica, sealar entre las dos instituciones las
siguientes diferencias:
El fideicomiso puede dejarse, no solamente en un testamento, como el legado, sino
tambin en un codicilo, y por alguien que haya muerto intestado. ( gayo, II, 270)
Puede ser puesto a cargo del heredero, de un legar a cargo del heredero (gayo , II,
271)
Puede estar escrito en griego, y hasta dejarse por un sencillo, nutu (ulpiano, XXV,
9 y 3).
Esta gran libertad engendra dificultades a toda prueba. Teodesia exiga, cuando no haba escrito,
el testamento de cinco personas. Justiniano permiti a quien reclamaba el fideicomiso deferir el
juramento al gravado, despus de haber jurado el mismo que no obraba por espritu de embrollo.
Senadoconsulto Trebeliano.
Fue dado bajo nern hacia el ao 56 de nuestra era, y decide que el fideicomisario se asimile a un
heredero: loco heredis. Las acciones hereditarias le son trasmitidas de pleno derecho, a titulo de
acciones tiles, de manera que puede obrar contra los deudores, y ser perseguidos por los
acreedores de la sucesin (gayo, II, 253.
El ttulo de heredero le queda al fiduciario con las acciones que le van unidas .pero estas acciones
no tienen ya utilidad prctica, porque si persiguen a los deudores, les oponen la excepcin
RESTITUTA HEREDITATIS, y si los acreedores de la sucesin obran de ellos, les rebaten por la
misma excepcin. En caso de fideicomisario y el heredero. Para la restitucin de las cosas
corporales, un sencillo acuerdo de las voluntades era suficiente para lo sucesivo, pues desde que
el heredero ha manifestado oralmente o por carta su intencin de restituir, el fideicomisario, que
acepta, tiene las cosas de la sucesin in bonis, antes de haber tomado posesin.
120
Senadoconsultos Pegasiano.
Este senadoconsulto, que data del reinado de Vespasiano, concede al heredero instituido, gravado
de fideicomisos universales o particulares, absorbiendo la totalidad o o la mayor parte de la
sucesin, el derecho de retener el cuarto se lo permita la ley falcidia en presencia de legatarios
(gayo, II, 254).de esto resultaba una consecuencia enojosa: el fideicomisario universal, reducido a
los tres cuartos, queda asimilado a un legatario parciario y ya no es loco heredis, como decida el
Trebeliano, pero si loco legatari. Desde entonces era solo el heredero quien estaba en relacin
con los acreedores y deudores de la sucesin, y era necesario hacer intervenir entre l y el
fideicomisario las estipulaciones parts et pro parte. Esto significaba volver a los inconvenientes
que haba hecho desaparecer el Trebeliano. Sin embargo, eran menores, y el nico que corra el
riesgo de la insolvencia era el fideicomisario, pues la cuarta pegasiana se calculaba como la
cuarta falcidia, sobre el activo neto, y se dejaba al heredero lo suficiente para pagar las deudas del
difunto.
El senadoconsulto pegasiano prev el caso en que el heredero instituido rehus hacer adicin, y
autoriza al fideicomisario para comparecer delante del pretor con el heredero que recibe del
magistrado orden de hacer adicin. Pero acepta por cuenta del fideicomisario, y debe darle todo,
aunque el fideicomisario solo sea parcial, y entonces las acciones pasan de pleno derecho al
fideicomisario, como bajo el imperio del Trebeliano (gayo, II, 258).solo ocurre as en caso de
fideicomiso a titulo universal, y no en el de los fideicomisarios.
En suma, desde el senado consulto Pegasiano y hasta Justiniano y hasta Justiniano, el
fideicomisario de herencia es tan pronto loco herediscomo loco legataris. En efecto:
Cuando el fiduciario no tiene que restituir ms de tres cuartas de la sucesin, el
fideicomisario el loco heredis, en virtud del treboliano (gayo, II, 255), y ser tambin
loco heredis, si el heredero, segn la disposicin del pegasiano, ha sido forzado a hacer
adicin y restituirlo todo por orden del pretor.
Cuando el fiduciario, por el contrario est gravado de un fideicomiso absorbiendo
ms de tres cuartos de la sucesin, retiene la cuarta, y el fideicomiso es loco legatarii, en
virtud del pegasiano (gayo, II, 256).
Reformas de Justiniano.
Este emperador califica su forma de una manera muy especial. Anuncia que suprime el Pegasiano
y conserva en Treboliano, y de esto viene que nuestros antiguos autores llamen Trebeliana la
cuarta Pegasiana en realidad, funde juntas las disposiciones de los dos senadoconsultos: de estos
resultan las reglas siguientes:
El fideicomisario de herencia es siempre loco heredis, haya sufrido o no la
reduccin de la cuarta. Las estipulaciones partis et pro parte, que Papiniano calificaba de
capciosas, se suprimen tambin.
121
Las disposicin del Pegasiano para el caso en que el fiduciario rehus hacer
adicin, se conserva y puede ser obligado por orden del pretor para que restituya todo.
4) SUCESIN INTESTADA
4.1) Concepto:
Esta sucesin surge ante la ausencia de la declaracin de voluntad del causante o cuando el
testamento otorgado no es vlido o cuando ninguna de las personas llamados a suceder llega a ser
heredero.
4.2) El llamamiento:
Haba dos fechas importantes para la determinacin de los derechos sucesorales de los herederos
sobre los bienes dejados por el de cujus: la fecha en que se abra la sucesin y la fecha en que
haba muerto el de cujus.
En segundo lugar, la fecha de la muerte del de cujus tena importancia porque nadie poda
heredar por sucesin intestada si no haba nacido ya o sido concebido en el momento de la
muerte del de cujus.
4.3) En el iuscivile
*Primer orden: Son aquellas personas que se encuentran sometidas a la patria potestad o manus
del causante al momento de su muerte (hijo, hija, mujer in manu)
*Segundo orden: El que sucede siempre es el aganado ms prximo y si hay varios agnados en
el mismo grado, concurren, y se hace el reparto por cabeza.
123
*Tercer orden: Cuando no haba ni herederos suyos ni agnados colaterales, la ley de las XII
tablas llamaba en tercera lnea a los gentiles, que indudablemente venan todos a la sucesin con
iguales derechos.
4.4) En el iushonorarium
* Los hijos y descendientes del causante = sin tener en cuenta si estaban o no sometidos a su
potestad. Son llamados los sui, los hijos emancipados sui iuris y sus descendientes, los
pstumos y los dados en adopcin.
*Los cognados = los dems parientes consanguneos, sin distinguir entre la linea masculina o
femenina. Descendientes, ascendientes, colaterales hasta sexto grado.
*El cnyuge suprstite = el pretor introduce dentro de sus novedades la sucesin reciproca entre
cnyuges, siempre que se trate de un matrimonio justo, con independencia de la manus pero
que se halla disuelto por el fallecimiento.
Rige el principio de proximidad de grado, si los llamados son del mismo grado, la herencia se
divide por cabezas, y se adquiere por derecho propio. Si son de distintos grados, se divide por
estirpes, y en su caso, se adquiere por derecho de representacin.
Reformas de Justiniano:
- Todos los descendientes, sin distincin de sexo.
- Los ascendientes, los hermanos o hermanas del mismo padre.
- Los hermanos y hermanas consanguneas del mismo padre o uterinos de la misma madre.
- Todos los cognatas, en que el ms prximo excluye el ms remoto.
- El fisco, que acapara las sucesiones vacantes.
Forzosa por darse necesariamente, por existir ciertos parientes prximos. Legtima por
establecerse por la propia ley, y contra testamento por prevalecer sobre ste.
*Sucesin legtima formal = el derecho impone una serie de limitaciones en el testamento que
afectan exclusivamente a la forma del mismo. Se establece el principio de que los herederos de
derecho propio se deben instituir o desheredar en el testamento, pero no pueden ser olvidados.
124
* Sucesin legtima real = supone una reaccin ante la libertad de testar del causante en relacin
al contenido del testamento. El derecho exige que el testador deje en testamento a determinadas
personas una parte concreta de la herencia.
Querela inofficiosi testamenti = Accin por la que algn pariente cercano del testador solicita
la declaracin de invalidez del mismo, con la finalidad de que se abra la sucesin intestada. Est
legitimada para solicitarla la persona a quien se olvida o deshereda sin causa. Se dirige contra el
instituido en el testamento. El plazo es de 5 aos desde la aceptacin de la herencia. Los efectos
son que si el actor vence en juicio se declara la nulidad del testamento y se abre la sucesin
intestada. Si pierde, pierde todas las liberalidades que le fueron otorgadas en el testamento.
Actio ad supplendam legituman = Accin por la que el heredero legitimario reclama de los
instituidos el complemento necesario para obtener su cuota legitimaria. Se evita el ejercicio de la
Querela y la posibilidad de que se declare la nulidad del testamento.
125
*Pretericin y desheredacin = se prohbe que los ascendientes prefieran o deshereden a sus
descendientes, y viceversa.
*Cuota legtima = debe dejarse siempre a ttulo de herencia y asciende a un tercio de la cuota que
por sucesin intestada debiera corresponder al interesado, cuando los herederos no son ms de
cuatro, y a la mitad, si el numero es mayor.
126
CAPITULO X: OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTOS ILCITOS
1) NOCION DE DELITO
Se entiende por delito todo acto ilcito que est sancionado con una pena.
Para resultar responsabilizado por un delito es suficiente, en cuanto a la edad, ser impber
pubertati proximus, pero tambin pueden serlo algunos que carecen de capacidad negocial como
el del esclavo o del prdigo.
El perjudicado por el delito tiene la oportunidad de ejercitar una accin penal para conseguir el
cobro de la pena, que en un principio pudo ser corporal, pero luego se convirti en pecuniaria.
Esta accin penal no es incompatible, en cuanto a su ejercicio, con alguna accin reipersecutoria,
la cual se puede acumular. As, por ejemplo, quien sufre el furtum tiene la actio furti -por la pena
del quadruplum o el duplum del valor de la cosa-, pero adems tambin la condictio furtiva y la
reivindicacin para recobrar la cosa.
Esta accin penal es en principio intransmisible: no se puede ejercitar contra los herederos del
delincuente ni por los herederos del perjudicado. Sin embargo, este principio fue evolucionando:
por un lado, se permiti contra los herederos del delincuente por el monto de lo que stos
hubieran aprovechado econmicamente; por otro, slo fueron intransmisibles para los herederos
del perjudicado las de contenido personalsimo, como la actio iniuriarum (accin de injurias).
La accin penal admite el beneficio de la deditio noxae. Cometido el delito por un filius o un
esclavo, es responsable el pater; pero ste se libera de la pena pecuniaria entregando in causa
mancipi al ofendido la persona del hijo o en propiedad al esclavo.
Los romanos conocieron dos clases de delito: los pblicos (crimina) y los privados (delicta o
maleficia). Slo corresponde aqu ocuparse de estos ltimos.
En realidad, los romanos, ms que concebir una categora genrica y abstracta de delitos,
configuraron una serie pequea de figuras delictuales concretas, como el furtum, la rapina, el
damnum iniuria datum y la iniuria.
2) EL FURTUM
127
Consiste en el apoderamiento de una cosa ajena para considerarla como propia en contra de la
voluntad de su dueo.
La figura del furtum se ir configurando lentamente. Excedi lo que hoy da se conoce por
hurto pues englobaba tambin otras situaciones.
No slo era la amotio rei (remocin de una cosa ajena), sino tambin la retentio invito domino
(retencin de una cosa en contra de la voluntad de su dueo), como es, por ejemplo, el caso del
depositario que se niega a restituir la cosa depositada. Por eso, para englobar ambas
posibilidades, aparece la nocin de contrectatio rei (apoderamiento material de la cosa).
Desde la poca clsica se van configurando ciertas situaciones especiales que enriquecen los
caracteres del furtum. As se distingue el furtum rei (sustraccin de una cosa) del furtum usus
(usar una cosa en contra de la voluntad de su dueo, como cuando le pido prestado a Ticio un
caballo para dar un paseo y me lo llevo a la guerra) y del furtum possessionis (sustraccin de la
cosa propia que est por buena fe en posesin de un tercero, como ocurre cuando el deudor
sustrae al acreedor la cosa dada en pignus. En este ltimo caso, como lo seala Gayo, se da la
paradjica circunstancia de cometer furtum sobre la cosa propia (furtum rei suae).
El furtum se integra con un elemento subjetivo configurado por el dolo (dolus malus); o ms
especficamente, por el affectus furandi (voluntad de robar), o por el animus furandi (nimo de
robar). Algunos autores agregan la necesidad de existencia del animus lucri faciendi (voluntad de
querer enriquecerse), que funcionara como distinto del anterior; pero la mayora de la doctrina
los ve como sinnimos.
En la ley de las XII tablas el furtum manifestum era penado, si se trataba de un hombre libre, con
azotes y adjudicacin de su cuerpo al perjudicado en una situacin similar a la del esclavo
-addictus-; en cambio, si se trataba de un esclavo, era azotado y arrojado desde lo alto de la roca
Tarpeia.
Si el ladrn manifestus cometa el delito de noche, o bien, siendo de da, lo haca armado,
directamente se le poda dar muerte, pero deba haberse requerido previamente a grandes gritos a
los vecinos.
128
Estas penalidades van a ser dejadas de lado posteriormente, estableciendo el pretor en su edicto
que el manifestum es penado con el pago del quadruplum -o sea cuatro veces el valor de la cosa-
y el nec manifestum con el duplum. En este ltimo caso se conserv la misma pena que en la ley
decemviral.
21.2) Furtum conceptum y oblatum. Algunos autores suelen llamar furtum conceptum los
casos en que el perjudicado descubre la cosa robada en la casa de alguien mediante una pesquisa
solemne -perquisitio lance licioque-, aunque en realidad se tratara ms bien de la actio furti
concepti.
Si la cosa era encontrada en la casa de alguien porque otro se la haba entregado, aqul no
quedaba libre de responsabilidad, pero tena contra ste la actio furti oblati. A este supuesto se lo
suele llamar furtum oblatum (hurto entregado)
La perquisitio lance licioque la deba efectuar la vctima vestida solamente con un taparrabos
(licium) y llevando en la mano un platillo (lanx). Este rito, posiblemente vinculado con prcticas
mgico-religiosas, no ha encontrado an una explicacin convincente. Desapareci con la lex
Aebutia (s. II a.C.) para ser reemplazado por un registro efectuado ante testigos.
Tanto la pena del furtum conceptum como la del furtum oblatum deba ser cumplida por el
triplum.
Surgieron tambin otras acciones: la actio furti prohibiti, que era sancionada con el quadruplum
cuando se impeda el registro, y la actio furti non exhibiti, ejercida contra quien, no obstante
haberse hallado la cosa en su poder se negase a exhibirla ante el juez. Justiniano suprimir el
registro y este tipo de acciones.
Aparte de las actionis furti ya mencionadas -que eran puramente penales-, si la vctima era la
propietaria poda ejercitar tambin la condictio furtiva, que, dirigida contra el ladrn y sus
herederos, tenda a lograr la restitucin de la cosa si stos hubieran aprovechado de ella.
Igualmente, el propietario vctima de robo poda ejercer la reivindicacin, que contena efectos
reipersecutorios ms amplios, pues poda dirigirse contra cualquiera -adems del ladrn y sus
herederos- que detentase la posesin de la cosa robada.
3) LA RAPIA
Se entiende por rapina la sustraccin violenta cometida por una banda de hombres, si bien
posteriormente se admiti que un delito era rapina aun cuando la sustraccin la hubiese cometido
129
un solo hombre y siempre que mediara violencia, con armas o sin ellas. Por esta razn configura
un furtum calificado.
Este delito tuvo su origen en los excesos realizados por grupos armados hacia fines de la
Repblica. Debido a la levedad de la pena que poda corresponderle a los autores -ya por iniuria,
ya por el dao injusto previsto en la lex Aquilia-, el pretor peregrino M. Lculo, en el ao 76
a.C., cre una accin ms enrgica que la del furtum -difcilmente se poda ser aprehendido in
flagranti delicto- que fue la actio vi bonorum raptorum (accin de bienes arrebatados por la
fuerza.
Esta accin, dirigida contra el fur improbus (ladrn malvado) era infamante y se la poda ejercer
por el quadruplum si se la intentaba llevar a cabo en el curso del ao en que haba ocurrido el
hecho; en cambio, intentada despus del ao era por el solo valor de la cosa.
Se trata del dao ocasionado en forma culposa sobre una cosa ajena. Fue contemplado por la lex
Aquilia, que, en realidad, se trat de un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius, tal vez a
principios del siglo III a.C.
Con esta ley se contempl en forma global el dao injusto. En la ley de las XII tablas estaban
previstos slo algunos casos, como la actio de pauperie (contra el dueo de un animal que
ocasionare un dao), la actio de pastu pecoris (contra el dueo de un animal que pastare en fundo
ajeno) y la actio de arboribus succisis (contra aquel que hiciere un corte abusivo de rboles
ajenos).
La lex Aquilia contiene tres captulos, de los cuales slo el primero y el tercero se relacionan con
este delito.
En el primer captulo se establece que quien matare injustamente a un esclavo ajeno o aun
cuadrpedo que se halle comprendido en un rebao, sea condenado a dar al dueo tanto cuanto
fuera el mximo valor que hubo tenido la cosa en ese ao.
En el tercer captulo se prev toda otra clase de dao sobre cosa ajena, como ser el herir a los
comprendidos en el captulo primero, o la quemadura, fractura, ruptura o derramamiento de una
cosa ajena. La pena consista en pagar al dueo el mximo valor que hubiere tenido la cosa en los
treinta das anteriores al dao.
En ambos casos la actio ex lege Aquilia es considerada mixta -penal y reipersecutoria al mismo
tiempo-, ya que al decir mximo valor, eventualmente haba que pagar un valor mayor al que
tena la cosa en el momento de la comisin del delito.
130
La accin era reipersecutoria hasta el precio de la cosa en el momento del dao, y penal por la
diferencia con el mayor precio que pudo tener en el ltimo ao o treinta das anteriores al dao.
El damnum deba ser iniustum: esto es, haber sido ocasionado por dolo o por culpa, aun
admitindose que sta fuera en grado levsimo.
Para dar lugar a la actio ex lege Aquilia se requera que el dao fuera corpore corpori datum, es
decir, causado por la accin del cuerpo de alguien directamente sobre el cuerpo del animal o
cosa. Se entenda que ello no ocurra si por ejemplo alguien encerraba a un animal ajeno y lo
dejaba morir de hambre; o tambin si se incitaba a un esclavo propiedad de un tercero a subir a
un rbol y por esta causa se fracturaba un brazo. Sin embargo, por razones de equidad, el pretor
conceder actiones utiles o actiones in factum para la reparacin de los daos causados en
hiptesis de este tipo.
5) LA INIURIA
La palabra iniuria tiene un sentido muy amplio cuando se refiere a todo aquello que no se hace
conforme a derecho. Aqu, en cambio, contempla en forma restringida toda accin fsica (golpes
de puo, fracturas), verbal (insultos) o escrita (libelo agraviante) que afecte a una persona libre.
La iniuria se puede sufrir directamente o cuando se produce sobre un hijo o hija, o descendiente,
o sobre la mujer propia, por ejemplo, si se la cortejare. En cambio, no corresponde la iniuria
sobre un esclavo, a menos que con ello se pretendiera indirectamente injuriar al dominus.
Se debe cometer en forma dolosa, con intencin de ofender. No existira tal intencin si se hiciera
animo iocandi (con intencin de bromear). Tampoco si por querer herir a un esclavo, se hiriera a
un hombre libre.
En la ley de las XII tablas se estableca una pena especial para cada caso: para el supuesto de un
miembro roto, el talin; para un hueso daado por contusin la pena era de 300 ases si se trataba
de un hombre libre, y de 150 si se trataba de un esclavo. Las otras injurias se penaban con 25
ases.
El sistema se torn luego obsoleto, por lo que el pretor estableci uno nuevo que conceda la
actio iniuriarum por el monto que estimara el actor si se trataba de una injuria leve, y por el
monto determinado por el mismo pretor si se trataba de una injuria grave.
La distincin entre grave y leve depende de las circunstancias. As, por razn del hecho, no era lo
mismo un mero exceso del lenguaje que una herida o fractura; por razn del lugar, no era lo
mismo que ocurriera en privado que en el teatro o en el circo; por razn de la persona, no era lo
mismo la injuria vertida contra un magistrado o un senador que contra un hombre comn.
131
La accin nacida de este delito se extingue por la dissimulatio, es decir, por el perdn del
ofendido, que olvida -disimula- el ultraje recibido.
6) LOS CUASIDELITOS
Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente, existan en Roma otros
hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan delitos.
El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un acto culposo o doloso y quedaban
stas obligadas de la misma manera que si la obligacin hubiese nacido de un delito (quasi ex
delito teneri videntur).
Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sancin, originada en una accin
pretoriana in factum , comportaba una condena a una multa variable segn los casos.
Si el juez hace suyo el proceso.Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de
ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso contra l (litem suam facit ): queda
obligado a reparar el dao causado.
Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas (De effusis et deiectis ) de un edificio a un
lugar donde el pblico tiene el hbito de pasar y se causa un dao, el autor puede caer bajo la
aplicacin de la Ley Aquilia.
Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel suspensis ) en un edificio sobre un
pasaje pblico y amenazan causar un dao por su cada, el habitante de la casa es tambin
responsable y obligado al pago de una multa.La accin es popular.
Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren prdidas o daos en sus
efectos ocasionados por la tripulacin o los dependientes, responden los patrones de buques y
hoteleros.
132
CAPITULO XI: EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
1) NOCIN DE CONTRATOS
Una de las fuentes principales de las obligaciones son los contratos acuerdo de voluntades
destinado a crear una o varias obligaciones sancionadas por una accin judicial donde el fondo
de todo contrato es el pacto el hecho de que dos o ms personas se pongan de acuerdo respecto
de un objeto determinado aunque no todo pacto se convierte en un contrato, para esto el
incumplimiento de este acuerdo debe estar sancionado por el legislador mediante una accin
determinada.
2) ELEMENTOS DEL CONTRATO
Se dividen en dos grupos y son esenciales o comunes y elementos accidentales.
Son cinco y son: sujetos, consentimiento, objeto, causa y forma.
Sujetos: Son las partes que intervienen en un negocio jurdico que por regla general coinciden
con los sujetos de la obligacin. Con anterioridad no figuraba un tercero como beneficiario,
posteriormente se admiti la participacin del tercero pero careca de accin para reclamar por no
haber intervenido en el negocio, no es as hasta el derecho justinianeo, cuando en casos
especiales se concede a la tercera accin para reclamar. Otro problema que exista entre los
sujetos es el de representacin jurdica, ya que lo normal es el que el negocio jurdico produjera
efectos solo entre las partes intervinientes, para esto existen dos tipos de representacin: una
directa produce consecuencias sobre el patrimonio del representado y otra indirecta, donde el
representante realiza actos jurdicos de consecuencias sobre su propio patrimonio. En cuanto a las
circunstancias que limitan la capacidad de las personas tienen que ver con la edad, el sexo, la
enfermedad mental y la prodigalidad.
Respecto a los errores de derecho; el que lo solicita no debe haber cometido ni beneficiarse de la
invalidez solicitada; en cuanto a los errores de hecho; estos se clasifican en: 1) Error sobre la
naturaleza del contrato (cuando los sujetos creen que celebran un contrato diferente) 2) Error
sobre la indicacin del objeto (cuando no se coincide en la referencia del objeto materia del
contrato) 3) Error sobre las cualidades del objeto (se analiza de acuerdo de la naturaleza del
objeto, y son esenciales y accesorias) 4) error en cuanto a la cantidad del objeto del contrato (este
es subsanable y no anula el contrato) 5) error en la persona (se dan teniendo en cuanto a las
cualidades de una o ambas personas.) 6) error en la causa (si una de las partes se equivoca sobre
el motivo que lo impulso a celebrar el contrato, este es irrelevante. En cuanto a los errores
impropios, esto es por la falta de coincidencia entre lo que se dice y lo que se desea hacer.
133
Error:
Dolo: es la astucia o maquinacin efectuada por una de las partes para que la otra incurra en
error. Anteriormente no exista remedio contra el dolo, pero posteriormente se cre la actio doli
(servia para reclamar el valor del dao) y la exceptio doli (cuando la vctima del dolo ha sido
demandada por cumplimiento de deberes contrados).
Intimidacin: se manifiesta en actos de violencia, fsica o moral, para que la persona o uno de los
contratantes no manifieste su intencin. Para que una persona alegue intimidacin debe ser
verdadera, logica, actual e ilegtima. En tales casos se concede el actio quod melus causa, y as el
negocio subsistiese pero pagando al intimidado cuatro veces el valor del dao sufrido. Pero si la
amenaza era hacia un menor o una mujer; se alegaba una in integrum restitutio que anulaba el
negocio. Tambin exista la exceptio melus, que paralizaba una promesa exigida por el
intimidador.
Lesin: cuando se aprovecha de la ignorancia o la difcil situacin econmica de la otra parte, en
esta hay presin indirecta que est forzando a la otra parte a dar su consentimiento.
Consentimiento: Es la congruencia existente entre las voluntades declaradas por los sujetos,
teniendo que existir una clara y logica relacin entre la voluntad de los sujetos y la declaracin
expresa de la misma. El contrato puede estar viciado por distintas causas, que son:
Objeto: es la realizacin de determinada conducta por otra parte de uno de los sujetos, consiste en
un dar, hacer o prestar. Para la validez del contrato este debe ser: Licito, posible, apreciable en
dinero y determinado.
Causa: es la motivacin que tiene toda persona para realizar un negocio jurdico, esta debe ser
confesable de acuerdo a ley, porque aunque estas sean claras y evidentemente legales, estas
estaran en razn a un fraude a la ley. Para esto se simula el contrato acerca del motivo que
impulsa a las partes la realizacin del negocio.
Forma: consiste en los requisitos a que debe sujetarse la relacin contractual, es el molde que
configura cada contrato. En Roma, en un principio era en extremo formalista, que vario con el
tiempo.
3) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO
1. Pueden o no aparecer en el contrato, pero tendr validez sin su existencia formal,
estos son: condicin, trmino y modo o carga.
A. Condicin: es un acontecimiento futuro de realizacin incierta, si la
situacin incierta depende que entre en vigor un negocio jurdico, es una
condicin suspensiva, pero si depende de la cancelacin, es una condicin
de carcter resolutorio. Independientemente de su carcter, puede ser de tres
tipos: potestativa: cuando su realizacin depende de la voluntad de la persona que
debe realizarla, es casualcuando su realizacin sea independiente de la voluntad
del interesado, finalmente ante la condicin mixta, sujeta por ambas condiciones.
134
B. Termino: es un acontecimiento futuro de realizacin cierta, del cual
depende la entrada en vigor o la cancelacin de los efectos del negocio jurdico.
En primer caso es suspensivo, y tiene efectos a partir de la determinada fecha, y en
el segundo caso, esta en trminos resolutorios, y el negocio tendr efectos hasta
esa determinada fecha.
C. Modo o Carga: es una gravamen impuesto a una persona en un acto de
liberalidad en una donacin, un legado o una manumisin, el beneficiario deber
realizar cierta prestacin a favor del bienhechor o de un tercero
4) NULIDAD Y ANULABILIDAD
Estas son las causas por las cuales el negocio jurdico no surta efectos deseados, trayendo como
consecuencia la ineficacia del negocio. Hay nulidad; cuando falte un elemento esencial, por lo
que no producir efectos jurdicos, pero cuando hablamos de anulabilidad, cuando existiendo
todos los elementos del contrato, alguno es afectado por un vicio determinado. Se diferencian en
que el negocio jurdico produzca consecuencias. En el caso de la anulabilidad, se presentan la
convalidacin y se realiza: por dejar transcurrir determinado tiempo para impugnar el negocio,
por ratificacin, y por desaparecer el vicio que afectaba el contrato.
5) CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
Una de la clasificaciones es: de nominados (tiene nombre especifico y particular) e Innominados
(cualquier convencin que esta fuera de los anteriores) otra clasificacin es en atencin a la
forma de interpretarlos y estos son: De Estricto Derecho (los que se ajustan a lo convenido
expresamente) y De Buena Fe (de los que se interpretan segn la intencin de las partes). Otra
clasificacin es segn los efectos que van a producirse sern: unilaterales ( la que
origina obligaciones solo a una de las partes) y bilaterales o sinalagmticas (cuando ambas partes
quedan obligados) a su vez los bilaterales se subdividen en perfectos (se obligan desde la
celebracin del contrato) e imperfectos (cuando uno de las partes se obliga desde el principio y la
obligacin de la otra parte depende de las circunstancias). Tambin podemos hablar
de contratos gratuitos (cuando una de las partes no obtiene ninguna remuneracin) y onerosos
(las partes se obligan a dar o hacer algo en beneficio de la otra), y por ultimo se clasifican desde
el punto de vista que si tienen existencia propia o dependen de otro, y son: principal (subsiste por
si mismos) y accesorios (segn la existencia de otro y no existe sin el, ejemplo: contratos de
garanta).
6) ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO
a. Negocios per aes et libram: mancipatium y nexum: donde no solo se
usaban determinadas palabras como solemnidad sino tambin simulaba
una accin equilibrante entre lo que se iba a realizar. Es decir se usa una balanza y
un pedazo de bronce, esto se realizaba en presencia de 05 testigos y un libripens.
135
b. Dictio dotis: es la promesa que efecta un paterfamilias respecto de la dote
que le entregara a su hija en el momento que contraigamatrimonio, bajo reglas de
esta forma contractual.
c. Promissio iurata liberti: para cuando el esclavo manumitido se
comprometa a hacer determinadas cosas hacia su antiguo amo.
d. Stipulatio: tenia infinidad de aplicaciones, era para cualquier prestacin
cubriendo la mayor parte de las necesidades contractuales, este era unilateral y de
estricto derecho, era la promesa efectuada por las partes sujetas a determinadas
solemnidades; existiendo la congruencia entra la pregunta y la respuesta, esta deba
ser completa y absoluta, y estos podan ser: la estipulacin de intereses, la pena
convencional de forma estipulatoria y la fianza estipulatoria.
6.1.1) Contratos verbis o Verbales: se perfeccionan mediante la pronunciacin de
determinadas palabras solemnes donde las personas quedaban obligadas, si no
pronunciaban esas palabras no producira efectos, estos se clasifican en:
a. Nomina Transcriptitia: son los ms antiguos y eran aquellos que se
consignaban en los libros de contabilidad del acreedor, eran contratos unilaterales y
de estricto derecho, y su objeto era una determinada cantidad de dinero y protegido
por la condictio certae pecuniar para exigir su cumplimiento.
b. Singrafos y Quirografos: son contratos mas recientes y de probable
origen griego, los Singrafos se redactaban por partida doble, una para cada parte, y
los Quirografos, solo una en poder del acreedor.
6.1.2) Contratos litteris o Escritos: eran los que se perfeccionaban mediante el uso de
determinadas formas escritas.
a. Mutuo: es un contrato unilateral, gratuito y de estricto derecho, tambin se
llama de prstamo de consumo, por el cual el mutuante, le transfiere a otra, llamada
mutuario, la propiedad de determinados bienes fungibles, obligndose a devolver
una cantidad igual del mismo genero y calidad; para pedir que se devuelva lo
prestado, el mutuante tiene la condictio certae pecuniare o la condictio triticaria.
b. Comodato: tambin prestamo de uso, es bilateral imperfecto, gratuito y de
buena fe; donde la persona comodante le entrega una cosa no fungible a otra
comodatario para que la use en determinado fin y la devuelva en determinado
plazo fijado. Debiendo el comodatario cuidar el bien y devolverlo en el plazo
establecido, el comodante tendr en su favor la actio commodati directa, para que se
le devuelva el bien y reclamar por daos y perjuicios, y por parte del comodatario;
en su beneficio estaba la actio commodati contraria, para gastos de conservacin as
como daos ocasionados.
136
c. Deposito: donde una persona depositante entrega a otra depositario
una cosa mueble para su guarda, que debe ser devuelta a su requerimiento, este
contrato es bilateral imperfecto, gratuito y de buena fe. Si da el caso el depositario
interpone al depositante una indemnizacin por los gastos que hubiera tenido que
realizar para conservar el objeto, este ejerce el actio depositi contraria, al ser
contraria, el depositante interpone una actio depositi directa.
d. Prenda: por medio del cual un deudor o tercera persona entrega una cosa a
un acreedor prendario para que guarde en garanta de un derecho que este tuviese en
contra, por tanto este contrato es sinalagmtico imperfecto, de buena fe y accesorio,
sirve para garantizar el cumplimiento de otra obligacin, primero era para bienes
muebles y posteriormente se amplio a inmuebles. el dueo del bien, en caso de que
le bien haya sufrido dao o ha sido utilizado en su beneficio, en este caso se
interpone una actio pignoratitia directa, y si es contrario, por el pago de la
conservacin, es actio pignoratitia contraria.
6.1.3) Contratos Re o Reales: se perfeccionan mediante la entrega de una cosa, pues
solo despus de entregado el objeto, quien lo recibe esta obligado a restituirlo. Estos son:
6.1.3.1) Compraventa: o emptio venditio, definida como aquel contrato de buena fe por
medio del cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir a otra llamada
comprador, la posesin libre, completa y duradera de una cosa determinada, mediante el
pago de una cantidad cierta y en dinero; basado en dos cosas fundamentales, la cosa
vendida y el precio pagado; la cosa vendida debe estar en el comercio, y el precio, en
relacin con el valor real de la cosa vendida. El comprador para exigir la transferencia
del bien y en proteccin de la misma por medio del actio empti, por cuantas veces sea
molestado en la libre posesin. Finalmente el vendedor debe responder por lo vicios
ocultos, para esto se ejercita la actio quanti minoris para disminuir el precio, o bien la
actio redhibitoria, para la nulidad del contrato solo dentro de los seis meses de lapso. Se
deben mencionar dos casos especiales de compraventa: la compra de esperanza (emptio
spei) y la compra de una cosa esperada (emptio rei sperate). En ambos casos, el objeto
del contrato es una cosa que todava no existe pero que se supone existir en el futuro,
en la emptio spei el pago de da aunque la cosa futura no llegue a existir, por ejemplo la
cosecha. En el caso de la cosa esperada; se condiciona a que la cosa exista y solo
entonces se pagara el precio, por ejemplo la compra de una cra no nacida, sujeta a que
sea macho o hembra. La compraventa tiene pactos especiales y son: A) las arras
(cantidad de dinero que uno de los contratantes entrega al otro para demostrar el inters).
B) la addictio in diem (se estipula que el vendedor poda rescindir el contrato sin pena
alguna, si antes de determinada fecha se le ofreca una mejor). C) el pactum displicentiae
(el comprador poda rescindir de la compra dentro del tiempo establecido si el objeto no
se satisfaca por alguna justa causa). D) el pactum de retroemenda y el pactum de
retrovendendo (donde tanto el vendedor como el comprador se reservan la posibilidad de
volver a comprar o vender la cosa a su vendedor o comprador). E) la protimesis (el
derecho de preferencia que tiene el vendedor de volver a comprar la cosa si el
137
comprador quisiera vender). F) el pactum commissorium (donde queda en suspenso los
efectos del contrato hasta que se pague completamente el pago establecido).
139
Transaccin: las partes hacindose concesiones reciprocas, terminaban una controversia
presente o evitaban una futura. La transaccin debe reunir los requisitos siguientes: que
hubiere un derecho incierto y concesiones reciprocas. La transaccin se anulaba solo si
haba sentencia anterior y esta no fuese conocida por las partes. Los contratos innominados
se perfeccionaban cuando cualquiera de las partes cumpla con su prestacin. El primero en
cumplir con la prestacin poda reclamar la contraprestacin debida por la actio praescriptis
verbis; y tambin la condictio causa data causa non secuta, para exigir la restitucin de la
cosa.
Pactos Adyectos: son los que podan anexarse a un contrato de buena fe, al aumento de su
celebracin, para modificar sus efectos como los ya mencionados en relacin con el
contrato de compraventa.
Pactos Pretorios: figuran los siguientes: A) Constitutum: para formalizar una prrroga de
un contrato existente. B) receptum argentarii: el pacto mediante el cual un banquero se
comprometa con su cliente a pagar una deuda que este tuviera con un tercero. C) receptum
nautarum, cauponum et stabulariorum: por el cual los navieros, posaderos o dueos de
establos se hacan responsables de mercancas confiadas a su custodia. D) receptum arbitrii:
por el cual una persona aceptaba ser rbitro en un pleito. E) pacto de juramento: las partes
convenan en que una futura controversia fuera decidida mediante juramento.
Pactos Legtimos: son aquellos cuya obligatoriedad fue dada por constituciones imperiales
y entre los que tenemos la promesa de otra, el pacto de compromiso, por el cual se convena
someter eventuales pleitos a la decisin de uno o varios rbitros
42 Haba cuanta que el ius Gentium regulaban las relaciones entre romanos y peregrinos, cabe concluir que la
institucin se deba en la relaciones comerciales de estos y su control o iuris dictio corresponda al praetor
peregrinus.
43 En nuestro derecho actual, se ha vuelto al principio de la poca clsica: el escrito no es ms que un medio de
probar la venta.
140
1.1) La Compraventa:
1.1.1) Concepto
Objeto de la compraventa puede ser una cosa corporal o incorporal, presente o futura. Si
es cosa corporal, es dable determinarla segn su propia individualidad o bien por su
pertenencia a un genus. De la compraventa de cosas genricas no hay fuentes claras. De
una cosa futura, sea bajo la condicin de que la cosa llegue a existir, como ocurre cuando
sobre la cosecha prxima a un viedo, que deba pagarse el precio aunque no haya
sobrevivido la cosa.
44 Cabe anotar que si bien es cierto el origen y regulacin de la emtio venditio aparecen incorporados al ius
Gentium y puede representar una adaptacin de los sistemas de otras colectividades, ellos no significa que haya
constituido una mera irritacin de instituciones jurdicas extraas.
141
inundacin, etc.- toca al comprador soportar el riesgo. Es decir, que debe pagar el precio
aunque no reciba la cosa.
Tratndose de compraventa condicional, la emptio45 es perfecta desde el momento mismo
en que se cumple la condicin, lo es a partir del momento en que se pesan, numeran o
miden. Y si lo que se vende es una cantidad de cosas que forman parte de una masa, la
perfectio tiene lugar una vez que han sido distradas o separadas de la misma.
En el caso de venta de una cosa sabiendo que es ajena, o de compra de una cosa, cesa tal
responsabilidad. Cabe que la propia ley declare irresponsable al vendedor, como ocurre
cuando la cosa objeto del contrato pertenece a las iglesias o a las obras pas. El vendedor
responde tambin de los vicios o defectos ocultos de la cosa. Tal responsabilidad va ligada
a la mancipatio, y se basa en la declaracin de inexistencia de los mismos que, al concluir
sta, formula el enajenante. No procede cuando nada se declara al respecto. Pero no slo
por mancipatio, sino tambin por stipulatio se acostumbra asegurar la responsabilidad de
que tratamos. Desde la poca de Cicern el vendedor es responsable de los vicios que, no
sindole ignorados, oculta al comprador. Esta responsabilidad es independiente del
dictum in mancipio o de la stipulatio. La responsabilidad de los vicios ocultos es regulada
por los ediles curules, a cuyo cargo corre la polica de los mercados pblicos. Ej. El
vendedor de esclavos est obligado a declarar expresamente los vicios o defectos de los
mismos. En virtud del propio Edicto, el comprador puede exigir que le sea ofrecida
garanta estipulatoria. Y si tal no le es prestada, puede ejercitar la actio redhibitoria, en el
trmino de dos meses, o la actio quanti minoris, en el de seis meses. Junto a la garanta
estipulatoria seala el Edicto una responsabilidad inmediata en orden a los vicios ocultos,
que se hace efectiva tanto si el vendedor los conoce como si los ignora. El comprador est
asistido, a este respecto, por la actio redhibitoria y por la actio quanti minoris, ejercitables
en los plazos de seis meses y un ao respectivamente. La actio redhibitoria se endereza a
la devolucin del precio pagado, contra la restitucin de la cosa; la actio quanti minoris
tiende a la reduccin del precio, conservando la mercanca comprada. Se admite que el
45 Para los juristas el emptio venditio es un solo acto consensual constituido por dos estados de la inteligencia
que como es natural, no se produce simultneamente sino sucesiva e inmediatamente.
142
comprador pueda valerse de la accin contractual -actio empti- para exigir
responsabilidad por los vicios de la cosa.46
1.1.4) Pactos
A la compraventa pueden agregarse algunos pactos, que tendiendo a eliminar los efectos
del contrato, se hacen valederos mediante las acciones propias de ste:
46 Adems de las acciones que le don dadas, el comprador puede tambin en ciertos casos prevalecer de la
garanta mediante una excepcin.
47 Las instituciones jurdicas que hoy se conoce como compraventa es, con toda seguridad, una de las mas
antiguas de la humanidad y, posiblemente, haya sido en sus orgenes el cambio de una casa por otra, vale decir el
truque.
143
El arrendamiento de cosas - locatio conductio rei- crea un vnculo personal, por virtud del cual
puede exigir el arrendatario el uso o el uso y disfrute de aqullas, en tanto pesa sobre l la
obligacin de pagar la merced convenida. Del arrendamiento no nace un derecho real, sino un
derecho de crdito, ejercitable frente a la persona concreta del arrendador -locator-. El
arrendatario es simple detentador y no goza de la proteccin interdictal acordada en beneficio del
possessor.
El arrendamiento puede recaer sobre toda clase de cosas, con tal de que sean inconsumibles. No
se excluye la posibilidad de arrendar el ejercicio de iura in re aliena, tales como el usufructo, la
habitatio y la superficie.
1.2.2) Efectos para los intervinientes
Obligaciones del locator
Procurar el uso o el uso y disfrute de la cosa. El locator debe facilitar el libre goce y sin vicios de
la cosa, segn su actual y propio destino.
La imposibilidad del uso o del uso y disfrute, siempre que se deba a culpa del locator, acarrea
para ste la obligacin de indemnizar todos los daos y perjuicios. En otro caso, queda liberado,
pero no recibe la merced. Mientras dure el arriendo no le es dable al locator introducir en la cosa
modificacin alguna que la haga impropia o menos idnea para el goce convenido.
Hacer las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa en la forma que requiere su
propio y normal destino.
Reembolsar al conductor los gastos necesarios y tiles que haya hecho en la cosa.
Soportar las cargas que pesen sobre la cosa.
Obligaciones del conductor
Pagar la merced convenida. Puede librarse del pago cuando eventos graves -inundacin, sequa-
impidan el uso o disfrute de la cosa.
Usar de la cosa en el modo que conviene a su propio destino. Su responsabilidad alcanza a toda
culpa.
Restituir la cosa al trmino del arriendo. Segn el derecho clsico, el conductor est obligado a
pagar la totalidad de la merced cuando abandona el fundo, sin justa causa, antes del tiempo
convenido.
1.2.3) Locatio conductio rei (de cosas)
Se encuentra su correlato en nuestro coigo civil desde el artculo 1666 hasta el artculo 1712.
1.2.4) Locatio conductio operis
144
El arrendamiento de obra -locatio conductio operis- recae sobre el resultado de un trabajo, esto
es, sobre el producto del mismo, ya acabado. Ej. Confeccin de un traje, transporte de
mercancas, personas, etc. El contrato se basa en las cualidades tcnicas del obrero -conductor-.
Dado tal supuesto, la muerte del obrero s determina la extincin del contrato. Presupuesto del
contrato es que la obra se lleve a cabo con materiales suministrados por el que la encarga
-locator-. El pago de la merced ha de hacerse, de no mediar pacto en contrario a la terminacin de
la obra. A ms de tal pago, pesa sobre el locator la obligacin de resarcir a la otra parte los daos
causados por las cosas que le entrega.
1.2.5) Locatio conductio operarum
El arrendamiento de servicios -locatio conductio operarum- versa sobre la prestacin de los
propios servicios, durante un cierto tiempo, y a cambio de una remuneracin. Ej. Las artes
liberales como abogaca, medicina no eran prestados sino gratuitamente. La prestacin de las
operae debe hacerse personalmente, cesando tal obligacin con la muerte del locator. La muerte
del conductor no determina cese de la relacin, que se traspasa a los herederos. El locator puede
exigir la remuneracin aunque no se hayan utilizado sus servicios, siempre que ello se deba a
causas extraas a su voluntad y no medie un acto en contrario.
Las acciones nacientes del arrendamiento son la actio ex locato o locati y la actio ex conducto o
conducti, que competen, respectivamente, al arrendador y al arrendatario, para exigir las
respectivas prestaciones.
1.3) La Sociedad:
1.3.1) Concepto
El contrato de sociedad y el mandato figuran a la cabeza de la lista de los judicia bona fidei
dada por Cicern. Es un contrato consensual como la venta y el arrendamiento, pero se diferencia
por su marcado carcter personal. Se forma intu personae, adems, la condenacin de las
acciones que lo sancionan es infamante. Este contrato no tuvo en Roma la importancia que
reviste en nuestros das, por el menor desarrollo de las necesidades econmicas.
Es un contrato por el cual varias personas convienen en poder algo en comn para sacar un
beneficio.
Lo esencial es que exista un consentimiento, importando poco la forma en que ste se exprese.
Mas el consentimiento ha de ser constante y duradero. La aportacin de cada socio puede ser
distinta, y no slo en la cantidad, sino tambin en la calidad. Cabe que un solo socio contribuya
con dinero al todo comn, mientras el otro presta sus propios servicios. No surge la relacin
contractual cuando algn socio no aporta nada. No se concibe un contrato por el que uno de los
socios comparte tan slo las prdidas y no tambin las ganancias - societas leonina-.
Cuando nada se ha convenido sobre el reparto de prdidas y ganancias, unas y otras se dividen
por partes iguales, y si se han determinado nicamente las ganancias, por ejemplo, y no las
prdidas, se aplica a stas la misma medida que a aqullas.
La sociedad es un contrato de buena fe, cada socio viene obligado a contribuir al todo comn en
los trminos convenidos y adems en lo que sea exigible entre personas de leal proceder. El que
se asocia con otros ha de poner en los asuntos sociales diligencia que suele emplear en la
administracin de las cosas propias. A diferencia de la asociacin, la sociedad no acta en el
mundo del Derecho como sujeto individual y autnomo. Dado que es una simple relacin
contractual entre los socios, es decir una relacin interna, no trasciende al exterior.
48 Locacion de servicios, modalidad de prestacin de servicios, 1756; deficnicion y partes, 1764; materia del
contrato por clases de servicios, 1765.
146
Cabe que uno de los socios acte como mandatario o gestor sin mandato, pero los negocios por l
realizados slo producen efectos en su propia cabeza. Cada socio est obligado a aportar a la caja
social todo lo adquirido, debiendo ser indemnizado por los gastos o prdidas sufridas en inters
del negocio comn. La sociedad se constituye sobre la base a una relacin de confianza entre
determinadas personas.49
1.3.2) Origen50
Segn Giffard, los orgenes de la sociedad son dobles:
a) Las sociedades se enlazan con el consorcium existente entre los hijos a la muerte
del pater para la explotacin en comn del patrimonio. Fragmentos de gayo, descubiertos
en 1933, nos informan sobre este tipo de sociedad muy frecuente.
Es, a este consorcium, a este estado de indivisin al que hay que asimilar la sociedad
llamada mnium bonorum, en la que los asociados, no parientes, ponen en comn todo
lo que poseen, presente y futuro;
b) Despus aparece otro tipo de sociedad formada por el mero consentimiento de las
partes, con fines de explotacin en comn de una industria o de un negocio especifico.
Este tipo, ms moderno de sociedad, de fines de la Republica y comienzos del imperio, se
fue generalizando. Des pues de las Guerras Pnicas, el comercio se desarrolla y en
consecuencia los contratos de sociedad. Las sociedades as constituidas creaban una
relacin jurdica entre los socios, que no produca efectos al exterior, es decir, solo
creaban derechos y obligaciones entre los integrantes del contrato social. Frente a
terceros, la sociedad no constitua una unidad, no tena personera jurdica. El Derecho
Romano conoci algunas corporaciones y fundaciones con personalidad independiente a
la de los asociados, pero careci de una teora general de la personalidad jurdica.
Adems, ninguna persona jurdica poda existir sin autorizacin legislativa. La teora
moderna de la persona jurdica arranca del desenvolvimiento dado al Derecho Romano
por la ciencia romanstica y canonistas de la Edad Media. Para los romanos, no todas las
colectividades forman forzosamente personas jurdicas con un patrimonio propio distinto
del de los asociados. Solo tienen esa calidad las reconocidas por un texto legislativo. Tal
es el caso de las colectividades de derecho pblico o las sociedades que explotaban minas
de plata o salinas.
1.3.3) Clases
Figuras tpicas de sociedad son:
La Societas omnium bonorum51
49 Semejante sociedad no est autorizada en nuestro derecho ms que para los bienes presentes y no puede
comprender los venideros salvo el caso de comunidad universal entre cnyugues.
52 Mandatum viene de manun dare, dar la mano en seal de confianza y, por extensin, dar poder.
53
148
cuando no comercia con el dinero, pero lo invierte en sus propios usos. El mandatario puede
ejecutar el mandato acudiendo a un sustituto.
El mandato es un contrato que acarrea obligaciones para una de las partes, en tanto que las
obligaciones de la otra slo surgen de modo eventual. nicamente se obliga el mandatario, en la
medida que toca a la ejecucin del encargo, pero puede obligarse tambin el mandante, cuando el
primero hace desembolsos o sufre daos en el cumplimiento de su cometido.
Del mandato nacen la actio mandati directa, ejercitable por el mandante contra el mandatario, y la
actio mandati contraria que compete a ste contra aqul.
1.4.3) Clases
El mandato se puede clasificar en dos grandes grupos, segn sea el nmero de personas que
intervienen:
Mandato individual: Cuando una persona es el mandante y una persona es el
mandatario.
Mandato plural o colectivo: Se presenta cuando son dos o ms los manantes o los
mandatarios (artculo. 2152 del Cdigo Civil).
En tratndose de pluralidad de mandantes, no ofrece ninguna complicacin, por cuanto se
entiende que el encargo no es conferido por una persona, sino por varias simplemente opera
un fenmeno de gestin a nombre de dos o ms personas.
Sin embargo, no tiene la misma sencillez al tratar de pluralidad de mandatario; ya que ah nos
encontramos con diferentes situaciones, a saber;
Mandato conjunto: Cuando se le confiere poder a dos o ms personas y se le
prohibe actuar, en relacin con la gestin encomendada, separadamente (inciso final del
artculo 2153 del Cdigo Civil).
Mandato solidario: Cuando se le confiere poder a dos o ms personas, y estas
pueden actuar separadamente, pero en cumplimiento de la gestin total.
Mandato divisible: Cuando al constituirse dos o ms mandatarios, pueden dividir
entre si la gestin bien por autorizacin o por el silencio al conferirse el mandato (artculo
2153 del Cdigo Civil).
Mandato sustitutivo: Cuando al conferirse el mandato a varios mandatarios, se
seala el orden o la forma en que deber actuar a falta de cualquiera de los principalmente
sealados.
Segn sea la gestin que se encargue, el mandato puede ser especial y general
(artculo 2156 del Cdigo Civil)
Mandato especial: cuando se confiere bien a una o ms personas, por una o ms
personas para uno o varios negocios determinados.
149
Mandato general: cuando se confiere a uno o ms mandatarios por uno o ms
mandantes, para todos los negocios, salvo las excepciones ya conocida enunciadas.
1.4.4) Elementos54
Como es un negocio consensual solamente es suficiente el acuerdo de voluntades para
crearlo. El acto, que ser precisamente el objeto de la obligacin del mandatario, puede ser
extremadamente variable: jurdico o material.
El objeto deber ser lcito y moral, de lo contrario se estima nulo.
1.4.5) Efectos, extincin
Efectos:
1) Entre el mandante y mandatario.- Este ltimo no debe extralimitarse de las
instrucciones recibidas. Si por ejemplo, compra ms caro, no tendr accin ms all del
precio fijado. Pero el mandato para comprar por un determinado precio vale por un precio
inferior.
2) Entre el mandatario y los terceros.- Como el mandatario acta en su propio
nombre, no representa el mandante: el, es quien e obliga. La representacin,
consecuentemente, es imperfecta.
Extincin:
Se extingue de las siguientes maneras:
a) Por revocacin, notificada.
b) Por muerte del mandante o mandatario.
c) Por renuncia del mandatario (si se acepta).
d) Por conclusin de la gestin.
e) Por vencimiento del plazo o condicin.
2) CONTRATOS FORMALES:
Son aquellos que no poseen existencia jurdica sin cumplir las formas externas determinadas por
la ley o la costumbre.
2.1) Contratos verbales: La Estipulacin
Es una forma contractual oral, consistente en una pregunta del acreedor y una respuesta del
deudor. El acreedor es el estipulante, el deudor, el prominente.
Son contratos formalistas consistentes en escrituras. Desde el fin del periodo Antiguo, la
prctica de la expensilatio nos muestra que el jefe de familia romana comenzaba a utilizar la
escritura para administrar sus bienes o fortuna y para inscribir el nombre de sus deudores sobre
sus registros. En la poca clsica, las inscripciones llevadas sobre los libros de contabilidad del
pater familias, se transformaron en un verdadero contrato civil, formal y de derecho estricto.
2.2.1) Nomina Transcripticia
Tambin llamadas inscripciones traslativas que son juegos de escrituras consignando operaciones
de caja ficticias que hacen nacer nuevas obligaciones transformando otras preexistentes. Estas
constituyen el contrato escrito romano.
2.2.2) Chirographa y Syngrapha
55 Condicin viene de condere, fundar, porque realizndose da existencia a la obligacin o a cualquier otro efecto
de derecho que estaba subordinado a su cumplimiento.
151
Desarrollaron estos escritos el chirographum (quirgrafo) y el syngraphum (sinagrafe). El
primero era un reconocimiento de deuda firmado y escrito por el propio deudor; el otro era una
especie de recibo firmado en presencia de testigos, en original y duplicado, conservado
respectivamente por el acreedor y deudor. Perece que se indicaba en dicho documentos la causa
del compromiso.
152
CAPITULO XIII: LOS CONTRATOS EN SUS DIVERSAS MODALIDADES (Segunda parte).
1) CONCEPTO
Contratos en los que la obligacin surge por la entrega de una cosa que hace una persona
transmitente a otra, con la esperanza de que en un momento dado le ser devuelta. Implica la
transferencia de un dominio de una cosa, la cual obliga a una de las partes est obligada a
restituirla o dar su equivalente. Los contratos reales persisten en nuestro derecho actual, pero con
algunas diferencias.
2) TIPOS
2.1) Mutuo
Es un contrato real en virtud del cual una persona, mutuante, entrega a otra, mutuario, una
determinada cantidad de dinero o de otras cosas fungibles, obligndose est a devolver otro tanto
del mismo gnero y especie transcurrido cierto tiempo. El prstamo es el contrato fundamental
del crdito.es de derecho estricto. Durante mucho tiempo se opuso este acto informal al foenus
(prestamos con intereses) que se realizaba por le nexum o una estipulacin 56. El mutuo es el
derecho de gentes, accesible a los peregrinos como a los ciudadanos.
2.1.1) Caractersticas:
Es un contrato Real ya que se perfecciona por la datio o cosa. Produce el efecto de transferir de
las cosas dadas en mutuo. Precisamente la entrega constituye en este contrato tradicin
Es de derecho estricto ya que est protegido por la actio certae creditae pecuniane (condictio)
que es una condicin de stricti iuris
Es unilateral, la nica obligacin recae en el mutuario: devolver al trmino del contrato la
cantidad recibida en prstamo
2.1.2) Elementos
Partes: la son el mutuario (persona que recibe) y el mutuante (persona que entrega). Para que
pase la propiedad dada en mutuo es necesario que el tradente tenga la capacidad como poder de
disposicin. 57Adems el mutuante tiene que ser dueo de las cosas dadas en mutuo
El objeto: el dinero o cosas fungibles dadas en mutuo, cuya propiedad pasa al mutuario con la
datio.
2.1.3) Efectos:
56 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 178pp
57 La mujer tiene capacidad de dar cosas en mutuo aun si autoritas del tutor, en cambio el pupilo sin la autoritas
del tutor no poda dar mutuo.
153
Forma una obligacin a cargo del mutuario o accipiens consistente en la restitucin de la pecunia
o re determinada o algo igual, en la fecha sealada. La extincin de la obligacin del mutuario
est fijada por la mutui datio. La perdida por caso fortuito de las cosas entregadas no libera al
mutuario solo recae en cosas genricas.
2.1.4) Acciones:
El prstamo se constituye por la entra de una cantidad de dinero o cosa fungibles y de el surge
para quien recibe la obligacin la misma suma o igual cantidad de la misma clase o calidad
Para hacer efectivo su derecho el mutuante dispone de las acciones que nacan de la stipulatio
certi osea que pudiera serlo otra cosa determinada (stipulatio certa), incluso una cierta cantidad
de cosas fungibles, asumindose que pudiera recaer sobre un incertum (stipualtio incerta).
2.2) COMODATO
Es un contrato real por el que una persona, comodante, entrega a otra, comodatario, una cosa no
consumible para que ste la utilice gratuitamente y, pasado cierto tiempo, se la devuelva.
Tambin es posible el comodato de cosas consumibles siempre que se destinen a un uso que no
las consuma.
2.2.1) Caractersticas
2.2.2) Elementos:
Partes: comodante (persona que entrega la cosa en prstamo) y el comodario (persona que recibe
la cosa para usarla)
Objeto: pueden darse en comodato cosas muebles o inmuebles. Lo ms frecuente es que caiga
sobre cosas muebles no fungibles58.
2.2.3) Acciones
Del comodatario:
Puede servirse de la cosa segn el uso pactado y, en su defecto, de conformidad a su propia
naturaleza econmica. En caso contrario, incurrir el furtum usus, salvo que tuviera razones para
creer que el comodante, de saberlo, no lo hubiera prohibido.
Conservarla, soportando los gastos normales propios para su conservacin y mantenimiento.
Restituirla con sus accesorios y frutos en el plazo establecido.
58 Excepcionalmente se podan dar cosas fungibles, por ejemplo si se presta a un banquero monedas para que los
exhiba, durante cierto tiempo con cargo de restituirlas
154
Responder por su prdida o deterioro. En derecho clsico esta responsabilidad se limitaba al dolo
y al hurto por terceros. En el derecho justinianeo se responda por custodia.
Del comodante:
Resarcir los gastos necesarios y extraordinarios que hubiera tenido que hacer el comodatario para
conservar la cosa.
Indemnizar de los daos y perjuicios que sta le hubiese ocasionado por sus vicios ocultos; su
reclamacin intempestiva o por pagar su precio si despus el comodante la recupera.
2.2.4) Efectos
El comodato tiene por efecto engendrar, en el momento en que se forma, una obligacin a cargo
del comodatario: la de devolver la cosa restada. Incidentalmente puede producir otra a cargo del
comodante.
2.3.1) Caractersticas:
Es un contrato real, ya que se perfecciona en el derecho romano con la entrega de una cosa por el
depositante al depositario
Es un contrato bilateral imperfecto, surgen siempre obligaciones de parte del depositario (guardar
la cosa y restituirla) y eventualmente al depositante (de resarcir los gastos necesarios del
depositario que este hubiera hecho para conservarlo)
Es un contrato gratuito: si se pactara una retribucin deja de ser depsito y pasa a ser
arrendamiento de cosa.
2.3.2) Efectos:
Produce una obligacin esencial a cargo del depositario: la de restituir la cosa depositada;
incidentalmente. Puede obligar al depositante a indemnizar al depositario.
2.3.3) Acciones
Del depositante
Poda exigir por la actio depositi la devolucin de la cosa depositada60
Del depositario
59 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 180pp
2.4) LA PRENDA
Es un contrato real que se perfecciona por la entrega que una persona llamada deudor
pignoraticio (pignorante) hace a otra llamada acreedor pignoraticio (pignoratario) de una cosa
en garanta del cumplimiento de una obligacin principal: quedando obligado el acreedor a
devolverla cuando le sea satisfecho su crdito. La prenda supone una relacin anterior al derecho.
Se trata, pues de una obligacin accesoria que no se agrega, pero que si viene a complementar
una obligacin anterior61.
2.4.1) Caractersticas:
Es un contrato real, ya que se perfecciona en el derecho romano con la entrega de una cosa
Es un contrato bilateral imperfecto, surgen siempre obligaciones de parte del acreedor
pignoraticio (tiene la obligacin de restituir la cosa una vez satisfecho el crdito) y del deudor
pignoraticio (la obligacin de rembolsar al acreedor los gastos necesarios que este hubiera
gastado para conservar la cosa)
2.4.2) Elementos:
Sujetos: las partes son el pignorante (deudor pignoraticio) y el pignoratario (acreedor
pignoraticio) que es el que recibe la cosa en garanta del cumplimiento de la obligacin
Objeto: pueden darse en prenda todo tipo de cosas, incluso los inmuebles ya que en el derecho
romano lo que distingue a la prenda de la hipoteca no son las cosas inmuebles o muebles, sino el
hecho de haber traspasado la posesin
2.4.3) Acciones
Del pignoratario
El que ha recibido la prenda est obligado a restituirla en cuanto ha sido pagado o ha recibido una
satisfaccin suficiente. Deudor de un cuerpo cierto, queda libre de su obligacin cuando la cosa
perece por caso fortuito. Pero, como est interesado en el contrato, su responsabilidad se extiende
tanto como la del comodatario: responde de toda falta que no hubiera cometido un diligente padre
de familia
Del pignorante:
Debe indemnizar al acreedor o pignoratario del perjuicio que ha podido causarle por su dolo o
culpa, a menos que haya constituido la prenda para deuda de otro, pues entonces no est
interesado en el contrato y no responde ms que de su dolo. Es particularmente responsable
cuando ha entregado en prenda al acreedor la cosa de otro o una cosa ya hipotecada
2.4.4) Efectos:
61HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 210pp
156
Como los dems contratos sinalagmticos imperfectos, el pignus engendra inmediatamente una
obligacin a cargo del pignoratario, e incidentalmente, el pignorante pues tambin puede
encontrarse obligado.
CONTRATOS INNOMINADOS:
1) Generalidades
Son aquellos contratos que no son objeto de ninguna reglamentacin legal bajo especial
denominacin. Se regirn por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las
partes y en los casos en que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan
ms analoga de los reconocidos por la Ley. Los contratos innominados aparecieron con el
reconocimiento de determinadas invenciones que no figuraban en la lista tradicional de los
contratos.62
La teora de los contratos innominados no ha sido admitida sin vacilacin y sin resistencia.
Propuesta al principio del Imperio, slo fue definitivamente consagrada hacia el fin de la poca
clsica; y aun acaso solamente en el Derecho de Justiniano. Los fragmentos de los jurisconsultos
insertos en el Digesto llevan la huella de las disidencias Gayo no habla de los contratos
innominados en sus Instituciones y que exponer, pues, el desarrollo histrico de estos contratos
antes de estudiar sus reglas63.
Las cuatro figuras genricas de los contratos innominados son:
Do ut des (doy para que des). Que consiste en la entrega de una cosa (datio) dirigida a obtener la
datio de otra cosa.
Do ut facias (doy para que hagas).cuando la obligacin resultante es un facere y la causa que lo
motiva es la entrega de una cosa.
Facio ut des (hago para que des). Si por lo contrario la obligacin es de dar y la prestacin que
adelant el acreedor fue un hacer.
Facio ut facias (hago para que hagas).si ambas prestaciones (la ya cumplida que sirve de causa) y
la debida (constituye el objeto de la obligacin) son de hacer.
2) Principales contratos:
2.1) Contrato Estimatorio
Por el contrato de consignacin o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la
obligacin de vender mercancas de otra llamada consignante, previa la fijacin de un precio que
aquel debe entregar a ste. El consignatario tendr derecho a hacer suyo el producto de la venta
de las mercancas y deber pagar al consignarte el precio de las que haya vendido o no le haya
devuelto al vencimiento del plazo convenido, o en su defecto del que resultare de la costumbre.
Salvo estipulacin distinta, el consignatario es responsable de culpa leve en la custodia de las
mercancas y en el cumplimiento del contrato, pero no responde por el deterioro o prdida de
ellas provenientes de su naturaleza, de vicio propio o de fuerza mayor.
63 Eugene petit, tratado elemental de derecho romano, primera edicin, pg. 531
157
El consignatario podr vender las cosas por un precio mayor que el prefijado, a menos que esta
facultad le haya sido limitada por el consignante, caso en el cual tendr derecho el consignatario
a la comisin estipulada o usual y en su defecto a la que determinen los peritos64.
2.2) Permuta
Es el contrato innominado que consiste en el cambio de una cosa por otra. El derecho romano lo
consider un contrato innominado irreal y puede haber transferencia de la propiedad de las cosas
dadas en cambio a diferencia de la venta que era consensual y donde no haba transferencia de la
propiedad de la cosa dada en venta. Es el contrato en que las dos partes se obligan a la datio (dar)
de una cosa. Ambas partes obtienen la propiedad de la cosa que reciben.
Consista en un negocio jurdico del tipo de DO UT DES por el cual una de las partes
transfera la propiedad de una res o de un bien, a otra que se obligaba a su vez, transferir la
propiedad de otra cosa65.
2.4) Transaccin
Es el acuerdo por el cual las partes, haciendo recprocas concesiones ponen trmino al pleito
empezado o para empezar.
El derecho Justiniano reconoci vlidas las transferencias hechas antes del juicio, hasta el
momento de la apelacin de la sentencia.
Los contratos innominados originaban las acciones conditioexpoenitencia a favor de la parte
que haba iniciado la convencin y la actiopraescriptisverbis que tena por finalidad el
cumplimiento de la contraprestacin por pate de quien ya haba recibido la suya. En caso de
demora o atraso voluntario en el cumplimiento de la prestacin, se dispona de la actiodoli
accin por dolo, para pedir daos y perjuicios ocacionados por el atraso.
2.5) Precario
Por este contrato una persona conceda gratuitamente el uso de una cosa o un derecho a otra que
se comprometa a devolverla o a renunciar el uso del derecho, al primer requerimiento.
64 Las cosas dadas en consignacin no podrn ser embargadas ni secuestradas por los acreedores del
consignatario, ni formaran parte de la masa de la quiebra.
159
CAPITULO XIV: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS EN ROMA
b) Caractersticas:
Anualidad. A diferencia del rey que era vitalicio, las magistraturas del rey tenan
carcter imperial. El censor duraba un lustro aunque despus duraba 18 meses. El
magster equitum duraba 6 meses. El resto, duraban un ao.
Colegialidad. Todos eran colegiales menos las dictaduras. Se formaban por varias
personas que tenan la misma funcin y el mismo poder
Efectividad. Eran elegidos por las asambleas populares. Los magistrados podran
ser perseguidos por la jurisdiccin ordinaria.
Responsabilidad. Se haca efectiva al final de su mandato en unos tribunales
especiales
2) Los jueces
Es una persona que no es magistrado de carrera, sino un particular encargado de solucionar un
litigio determinado, seleccionado en listas anuales68
66 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 134 pp.
67 PETIT Eugenne- Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Albatros- 613 pp.
68 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 136 pp
160
a) Tipos
Los simples particulares designados para cada asunto, y cuya misin termina en cuanto han
pronunciado la sentencia
Arbiter: Era un juez con mayor discrecionalidad que el iudex, ya que no se vea
constreido en su funcin a las pautas sealadas por el magistrado, tanto en lo referente a
la apreciacin de los hechos, cuanto al derecho que los litigantes pretendan hacer valer.
Recuperadores: Eran 3 o 5 jueces, elegidos por las partes. Al principio solo
tuvieron competencia en asuntos de carcter internacional, para actuar ms adelante en los
juicios entre ciudadanos, subsistiendo para asuntos de jurisdiccin voluntaria
Los jueces que componen los Tribunales permanentes.
3.1) Concepto
Inst. Iust. 4, 6 pr.: "La accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se
le debe". De esta manera, la accin era la frmula a travs de la cual poda el pretor o magistrado
absolver o condenar a un sujeto, siendo un derecho autnomo que se originaba en la frmula, que
era considerado lo principal (accin), en tanto que el derecho defendido era lo accesorio.
4.1) Caracteres
Las legis actiones constituyen el mtodo primitivo de enjuiciar. Este fantstico conocimiento, que
empezaba a construirse, era una amalgama de solemnidades, rituales estrictos, con cantidades
exorbitantes de rigidez. Gayo sostiene el carcter legal o judicial de estas acciones69
4.2) Tipos
Eran de dos gneros: declaratorias y ejecutorias. Una accin es declaratoria cuando conduce al
nombramiento de un juez; y, una accin es ejecutoria, si su fin es materializar un derecho
reconocido.
Acciones Declaratorias:
Legis Actio Per Sacramentum -accin de la ley por apuesta sacramental-: esta
accin se fundamenta en una apuesta -sacramentum- que celebraban las partes, luego de
haber hecho sus alegatos in iure70.
Legis Actio Per Iudicis Postulationem -por peticin del juez-: sta accin
se empleaba para tutelar un crdito dinerario, y para tutelar el derecho del coheredero de
pedir la divisin del patrimonio hereditario. Era caracterstico de este procedimiento
indicar la causa por la que se litiga, nombrar a un rbitro, y no incurrir en el sacramentum.
69 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 136 pp.
70 Tal apuesta se depositaba in sacro deponebant, adjudicndose la suya al litigante victorioso, mientras la del
vencido pasaba a engrosar los bienes del Estado.
162
Legis Actio Per Condictionem -por emplazamiento-: se presentaba cuando,
despus de que han declarado las partes, el demandante sealaba un plazo de treinta das
para que la contraparte nombrara un juez.
Acciones Ejecutorias:
Manus Iniecto: esta accin se presentaba cuando el deudor no poda o quera
cumplir la sentencia en un proceso declarativo. El acreedor conduce a ste ante el pretor y
declara solemnemente que el deudor no le ha pagado la suma de dinero prevista. El pretor
pronuncia la addictio, con la que transfiere cierto poder frente al deudor. El acreedor
queda autorizado para aprender al deudor fsicamente y llevarlo a su crcel privada.
Pignoris Capio: consiste en que el acreedor tiene la facultad de ingresar a la
habitacin del deudor pronunciando ciertas frmulas sacramentales para extraer
el pignus -un bien determinado-. Esta accin solo se celebraba entre el Estado y los
particulares.
4.5) Procedimientos
6.1) Conceptos
En el derecho primitivo cada persona se haca justicia por s misma sin la intervencin de
una autoridad pblica, posteriormente se le pidi a un tercero que dirimiera el problema como un
rbitro o como juez, acatando su decisin como obligatoria, prctica que fue adaptndose por
efecto de la costumbre. Una persona llamada demandante pide a otra llamada demandado que
respete su derecho y la diferencia de opiniones constituye el debate o conflicto jurdico71.
La excepcin en el derecho procesal es una figura jurdica que la doctrina ha visto desde dos
ngulos diferentes:
8) EL PROCESO FORMULARIO
8.1) Orgenes
Se dice que fue la ley aebutia la que la introdujo el nuevo procedimiento con las antiguas
acciones de ley. El paso de la formula verbal a la escrita determin varias dificultades en su
composicin, pero que el pretor pudo mejorar ese sistema Otros sugieren que naci en los litigios
de los peregrinos y ciudadanos romanos72
8.2) La frmula:
En la frmula, esa gua del juez serva de base para un convenio por virtud del cual los litigantes
sometan la cuestin controvertida a la decisin del juez, hay dos partes: la ordinaria y
la extraordinaria. Presenta el carcter de una proposicin condicional73
72 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 144 pp.
73 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 147 pp
164
8.3) Elementos
Elementos ordinarios
Intentio: es la parte fundamental de la frmula. En ella se recoge el contenido de la
demanda, patentizndose la naturaleza de la reclamacin y abrindose puertas
al debate procesal74.
Demonstratio: es la aclaracin de la naturaleza de la reclamacin. Por ejemplo,
cuando se demanda una prestacin de valor indeterminado.
Condemnatio: orden del magistrado de pagar, bien sea el equivalente monetario o
la cosa en s, si el demandante resultaba victorioso. En caso contrario, si el demandado
era inocente, era absuelto.
Adiudicatio: accin facultativa del juez que le permita dividir una herencia o cosa
en comn. En determinados casos, el magistrado autorizaba al juez para que atribuyera
derechos u obligaciones a las partes.
Elementos extraordinarios
Exceptio: es una defensa del demandado. Si el demandado alegaba ciertas
circunstancias, que destruan o condicionaban las pretensiones de la intentio.
Praescripto: es una excepcin que se presenta al inicio de la frmula, generalmente
a favor del demandante.
9) REPRESENTACIN JUDICIAL
La representacin judicial es la actuacin de ciertas personas que lo hacen por otras, ya sea como
representantes legales (padres, tutores o curadores que lo hacen por sus hijos menores o pupilos)
o como mandatarios, invocando derechos de terceros, en virtud de un mandato voluntario
concedido a su favor; o ciertos profesionales del derecho que actan por sus representados. El
representante al igual que las partes, debe constituir domicilio legal.
Las partes deban actuar personalmente en el litigio, sobre todo al principio, en el sistema de las
legis actiones o sistema de las acciones de la ley. Solo en casos excepcionales se admita la
representacin como en el de la manumisin por vindicta, o cando se accionaba por un inters
general (pro populo) o en la tutela.
En la segunda etapa conocida como del sistema formulario comenz a admitirse que las partes
pudieran ser representadas en el litigio, ya sea para cada asunto en particular, designndose en
este caso a un cognitor o para una serie de asuntos para lo cual se designaba un procurator
74 El intentio pone de manifiesto a los actores del pleito, la controversia originaria y la solicitud del actor.
165
10) LA LITIS CONTESTATIO
Contrato que se lleva a cabo entre las partes. Es solemne, pues requiere ser aprobado por el
magistrado y una constancia escrita a la que debe ceirse al juez para dictar la sentencia. Se
produca al clausurarse la etapa in iure (ante el magistrado) y reciba ese nombre, pues por
tratarse de un proceso oral se necesitaba que las partes tomen testigos (testes estote) de lo
sucedido para poder acreditarlo en la segunda etapa (apud iudicium) que se haca ante el Juez.
La litis contestatio era un cuasicontrato judicial que consuma la primitiva pretensin del actor,
iniciaba el proceso, y culminaba en la sentencia que fijaba definitivamente la situacin jurdica de
las partes75.
11.1) Procedimiento
se desarrolla ante un juez y en gran parte se mantuvo como en la etapa de la actio legis; pero aqu
el juez se basa primero en la frmula, en las pruebas y alegatos de las partes, El uso de
la escritura permite la aportacin de documentos como medios aprobatorios. Adems, los plazos
de sentencia son ms amplios, es decir, si el proceso es entre romanos se ha designado un solo
juez, el plazo mximo de la litis contestatio y la sentencia ser de dieciocho meses, pero si el
proceso se lleva acabo ante los recuperatores, ser necesario que la sentencia se dicte mientras el
pretor permanezca en funciones, es decir, en el plazo de un ao.
12.1) Ejecucin.
Debe ser dictada por el juez en forma pblica y en voz alta. Para su ejecucin abra de dirigirse al
magistrado, pues es aquel quien goza del imperium. Previo a ello hay periodos dos periodos ms
en el proceso, en los que respectivamente: se practican las pruebas y se presentan los alegatos.
Hasta finales de la Repblica, la sentencia tena fuerza de cosa juzga y no poda tenerse una
nueva decisin. Sin embargo en casos de excepcin encontramos revocatio in duplum y la in
integrum restitutio.
166
En la poca imperial nace una va en contra del recurso de la sentencia, la apelacin, que
corresponde al procedimiento extraordinario.
167