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Derecho Penal Sergio Garcia Ramirez PDF
Derecho Penal Sergio Garcia Ramirez PDF
PENAL
COLECCIN PANORAMA DEL DERECHO MEXICANO
Coordinadores:
Lic. Diego Valads
Dr. Jos Luis Soberanes Femndez
Miro. Hugo Alejandro Concha Cant
DERECHO PENAL
ISBN 970-10-1530-4
ADVERTENCIA XIII
PRLOGO . . . XV
1. PROGRESIN PENAL
Fuentes . 49
Norma legal 49
Normas internacionales. 51
Normas en el sistema de contravenciones 53
Norma legal en el sistema militar. . . . . 54
Norma y arbitrio en el sistema de menores infractores. 54
Normajurisprudencial . 54
Normas particulares: sentencia y resolucin administrativa . 55
Concurrencia de normas aparentemente incompatibles entre s . 55
V. SANCIONES . . . . . . . 87
Planteamiento general y aplicacin de sanciones 87
Pena y medida de seguridad 87
Individualizacin 88
Perdn judicial 90
Derecho ejecutivo penal 91
Pena de muerte 92
Pena privativa de la libertad 93
Consideracin general 93
Sistema penitenciario 94
Prisin preventiva. 95
Sustitutivos. 96
Tratamiento en libertad 97
Semi libertad . 98
Trabajo en favor de la comunidad 98
Suspensin de la ejecucin. lOO
Otros sustitutivos. 100
Correctivos . 101
Libertad preparatoria 102
Remisin parcial de la pena privativa de libertad 103
Preliberacin . 104
Penas restrictivas de la libertad 104
Sustitucin de la prisin 105
Confinamiento .. 105
Prohibicin de ir a lugar determinado 105
Pena pecuniaria. 105
Multa. 106
Reparacin del dao 107
Tratamiento de in imputables y farmacodependientes 112
VIII CONTENIDO
BIBLIOGRAFA 185
Acerca del autor
Este trabajo tiene el propsito de ofrecer una panoramlca del derecho penal
mexicano en forma sinttica y slo descriptiva. Fue preparado con fines de divul-
gacin, como los dems estudios sobre temas o especialidades del derecho mexi-
cano, dentro de la obra colectiva coeditada por el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y McGraw-Hill/lnter-
americana Editores.
En esta edicin recojo los abundantes cambios incorporados en la legislacin
penal mexicana, hasta octubre de 1997. Para ello reelabor completamente este
panorama. Asimismo, ampli el desarrollo de algunos temas y aad comentarios
sobre puntos que no fueron incluidos en las versiones anteriores, sin perjuicio del
carcter informativo y panormico de esta obra.
Se conserva el nfasis sobre las normas constitucionales y los principios
rectores del derecho punitivo, en sus proyecciones sustantiva, procesal y ejecutiva.
Tambin, bajo esos rubros se examinan asuntos que regularmente se abordan en el
estudio de la ley penal.
En cuanto a la regulacin positiva, me atuve principalmente al Cdigo Penal
para el Distrito Federal en materia de fuero comn, y para toda la Repblica en
materia de fuero federal. A ese ordenamiento pertenecen los artculos citados,
cuando no se indique otra cosa. Hago la referencia pertinente cada vez que cito
preceptos correspondientes a otras numerosas leyes y reglamentos que revisten
inters para esta obra.
Agradezco la colaboracin que recib de mi asistente de investigacin, Leticia
Adriana Vargas Casillas, as como el apoyo del licenciado Ral Mrquez y sus
colegas del Departamento de Publicaciones del Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Prlogo
Este compendio tuvo una primera edicin en 1981, Y fue reimpreso en 1983. Una
nueva edicin apareci en 1990. En la presente edicin, que mantiene el propsito
de servir a la divulgacin del derecho penal, se han tomado en cuenta las diversas
reformas incorporadas en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de
fuero comn, y para toda la Repblica en materia de fuero federal, entre 1989
-fecha en que se concluy la edicin anterior- y octubre de 1997. Para apreciar
la frecuencia de los cambios en el ordenamiento punitivo mexicano, baste con decir
que en un solo ao fueron expedidos seis decretos de reforma al Cdigo Penal,
publicados los das 13 de mayo, 7 y 22 de noviembre, y 13 Y 24 de diciembre de
1996, asi como 19 de mayo de 1997.
En el presente lustro, algunos cambios vinieron a modificar numerosos aspec-
tos del ordenamiento penal, que ya haba sido reformado a fondo en 1983. La
reforma promulgada el 30 de diciembre de ese ao, y publicada el 13 de enero de
1984, ha sido, sin duda alguna, la ms importante y trascendente desde 1931, fecha
de expedicin del Cdigo que sigue vigente hasta nuestros das. Esta afirmacin
deriva del hecho de que la reforma de 1983 modific profundamente la orientacin
general del ordenamiento, llev a cabo variaciones en sus ms importantes institu-
ciones, e introdujo novedades sumamente relevantes, lo cual ha sido ampliamente
reconocido. Las reformas penales de los aos subsecuentes, hasta 1993, continan
el camino trazado por las hechas en 1983; lo hacen con acierto en algunos puntos,
aunque adoptan soluciones polmicas en otros.
En diversas oportunidades se han tocado los factores que animan las refonnas
legislativas -cualesquiera que sean-, tan abundantes en nuestro pas. El primero
de ellos reside en la evolucin natural de las instituciones jurdicas, y sucede
conforme a los cambios que ocurren en la sociedad, o para inducir progresos
indispensables, que arraigan en terreno propicio. Se trata de una reforma "fisiol-
gica", por as decirlo, la ms regular y conveniente. En segundo trmino, hay
reformas que salen al paso de la crisis: las generales -que desembocan en un
derecho revolucionario- o las particulares. Finalmente, ciertos cambios en la ley
atienden a lo que se ha denominado "prurito legislativo", es decir, una modifica-
cin de escasa entidad, acaso insustancial, determinada por "modas" doctrinales o
propsitos de espectacularidad.
De todo ha habido en la reforma penal mexicana de los aos recientes. Es
conveniente reconocer, sin embargo, que ms all de tos deslices, la premura y los
XVI PRLOGO
F:tapa prchispnica
Etapa colonial
de Estilo, que depuraron las normas del Fuero Real, a fines del siglo XIII; las
Siete Partidas (la sptima se ocupa en la materia criminal), comenzadas por el rey
Alfonso X el Sabio, en 1255, y sancionadas y publicadas bajo Alfonso XI; el
Ordenamiento de Alcal, de Alfonso XI, de 1348; el Ordenamiento Real, publicado
bajo los reyes Fernando e Isabel; las Leyes de Toro, de 1502; la Nueva Recopila-
cin, dispuesta por Felipe 11 y sancionada en 1567; la citada Recopilacin, de las
Leyes de los Reinos de las Indias; los sumarios de cdulas, rdenes, provisiones y
autos reunidos por Montemayor (1677) Y Belea (1787); las Ordenanzas de
Minera, de 1783; las Ordenanzas de Intendentes, expedidas en 1786, y la Novsima
Recopilacin, de 1805.
Se avecinaba la Independencia cuando se expidi en Cdiz la Constitucin
Poltica de la Monarqua Espaola, del 19 de marzo de 1812. Para el sistema penal
interesa principalmente el ttulo V ("Oc los tribunales y de la administracin de
justicia en lo civil y en lo criminal"); y en ste, los captulos r ("De los tribunales")
y 111 ("De la administracin de justicia en lo criminal").
ms adaptable a las exigencias del Estado, rejir y se observar como tal el proyecto
presentado a la Legislatura el ao de 1832."
Un nuevo decreto, del 15 de diciembre de 1849, confirm la vigencia del
Cdigo y lo modific o adicion en algunos puntos, sobre todo en los relativos a
conmutacin de penas. El Cdigo Penal de Veracruz se iniciaba con el catlogo de
penas (art. 1); entre ellas figuraron la pena capital, los trabajos forzados y de polica,
el destierro fuera del territorio del estado, la prisin y algunas otras que reflejaban
antiguos conceptos penales, como infamia, vergenza pblica y "presenciar la
ejecucin de las sentencias de reos del mismo delito".
Hubo luego, tambin para Veracruz. otros proyectos. Entre ellos figura el de
Jos J. Tomel, de 1851-1852.
Bajo el espurio "Imperio" de Maximiliano, se previ la redaccin de un
Cdigo Penal, encomendado a Teodosio Lares, Urbano Fonseca y Juan B. Herrera.
Se orden la traduccin y se quiso la vigencia-sin xito-de los cdigos franceses
de instruccin criminal y penal, de 1865 y 1866.
Un importante trabajo legislativo se Jebe a Fernando J. Corona, presidente del
Tribunal Superior de Justicia de Veracruz. Este ilustre jurista recibi la encomienda
de redactar proyectos de cdigos Civil, Penal y de Procedimientos. Inici su tarea
en mayo de 1868, y la concluy en diciembre del mismo ao. A los ordenamientos
que formul se les conoce con el nombre de "Cdigos Corona". Los cdigos de
Corona fueron expedidos por decreto del gobernador Francisco H. y Hernndez,
del 18 de diciembre de 1868. Se dispuso un amplio vacatio legis, pues comenzaron
a "observarse en la sustanciacin y decisin de los negocios judiciales desde el 5
de mayo de 1869".
El Cdigo Penal de Corona se distribuy en tres libros: el primero se dedicaba
a los delitos y a las penas en general; el segundo, a los delitos contra la sociedad, y
el tercero, a los delitos contra los particu lares y las propiedades. Quedaron consa-
grados los principios de irretroactividad penal (art. 3), y nullum crimen nulla poena
sine lege (arts. 3 y 4). Se estim responsables penalmente a los autores, cmplices,
auxiliadores y fautores (art. 43). En el catlogo de penas no se incluy la muerte
(art. 79). Se estipul "la rebaja de la pena a los delincuentes que se arrepientan y
enmienden" (arts. 214 a 222). Bajo el rubro "Delitos contra la religin" se estipul,
en realigad, la libertad de creencias; resultaban punibles los actos que alteraran esta
facultad y el respeto al culto; se declaro explcitamente la impunidad civil "por
causa de apostasa, cisma, hereja, simona o cualesquiera otros delitos eclesisti-
cos" (art. 267). Se prohibi la sepultura solemne y las honras pblicas en caso de
suicidio. Tambin se dispuso: "No se pondr inscripcin alguna en el sepulcro del
suicida, y su nombre ser borrado de las listas de corporaciones, cuerpos y
sociedades pblicas del estado, a las cuales hubiere pertenecido."
Cdigo de 1871
Se prohbe imponer por simple analoga. y aun por mayora de razn. pena alguna que
no est decretada en una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, anterior a
l y vigente cuando ste se cometa.
El Cdigo de 1871 rigi hasta 1929. Sin embargo, es importante destacar el mrito
del proyecto de reforma de 1912, pubLcado en 1914, que llev adelante una
Comisin presidida por Miguel S. Macedo. Estejurista redact la extensa e ilustrada
exposicin de motivos.
En ella se hizo notar la "enorme importancia" de la "labor en el ltimo tercio
de siglo de la criminologa y las ciencias penales". sta, empero "casi se ha limitado
a destruir las bases del derecho penal clsico, demostrando sus errores y deficien-
cias"; y "ni aun los ms eminentes criminologistas consideran haber elaborado ya
un sistema completo y fundado con la solidez necesaria para tomarlo como base de
una nueva legislacin penal".
La Comisin -sealan los motivos- tom como base de su labor respetar
los principios generales del Cdigo de 1871, conservar el ncleo de su sistema y
de sus disposiciones, y limitarse a incorporar en l los nuevos preceptos o las nuevas
instituciones cuya bondad se pueda estimar ya aquilatada, y cuya admisin sea
exigida por el estado social del pas al presente -tales son, por ejemplo, la condena
condicional, la proteccin a la propiedad de la energa elctrica, la proteccin a los
telfonos y su uso- y a enmendar las oscuridades, las incoherencias, las contra-
dicciones, aunque slo sean aparentes, y los vacos que han podido notarse en el
texto del Cdigo, por ms que no afecten a su sistema.
PROGRESiN PENAL 7
Cdigo de 1929
Nadie podr ser condenado sino por un hecho que est previsto expresamcntc como
delito por una ley anterior a l y vigente al tiempo de cometersc; ni podr ser sometido
a sancin que no est establecida por ella [... ].
Cdigo de 1931
es preciso convencerse de que. aun cuando las leyes penales son por ahora preventivas
y defensivas. slo cubren un escaso sector en la tarea de la poltica criminal. Ms que
un cdigo, la prevencin del delito reclama un programa amplsimo de accin econ-
mica, social, poltica. educativa y administrativa. El derecho pcnal 110 es sino el
instrumento jurdico de esa enorme empresa. Si pretende alcanzar 1l1{IS de lo que
lgicamente puede cumplir. pierde fUerL<.l y prestigio.
PROYECTOS Y REFORMAS
Han sido numerosos los proyectos para sustituir el Cdigo de 1931 o para refor-
marlo en mayor o menor medida. Alcanzaron vigencia muchas y muy importantes
propuestas de reforma, cuyo resultado -ya en 1989, cuando se concluyeron los
originales para la segunda edicin de este compendio, y con mayor razn en 1997-
es un Cdigo Penal diferente, en variados puntos fundamentales, del expedido en
193 l. Por otro lado, sorteando la difcil cuestin de la unidad penal, se ha pretendido
disponer de un prototipo de Cdigo Penal para la Repblica. En este sentido se
elabor un proyecto en 1963.
10 DERECHO PENAL
cia organizada no constituye apenas una ley penal especial, sino el punto de
partida de un nuevo sistema penal, diferente del que hasta ahora ha regido en
Mxico.
Panorama
Ejecucin penal
Procuracin de justicia
Sustento constitucional
No hay duda sobre la misin que incumbe al derecho penal, con su arsenal de
medios de aplicacin, en un Estado de derecho Uusto), comprometido con el respeto
al ser humano y la conduccin democrtica del poder pblico. El rgimen penal es
el ltimo recurso del control social. Esto no significa, como manifiestan algunos
crticos apresurados y superficiales, inaplicacin de la ley penal cuando deba ser
aplicada.
PRlNCIPIOS SUSTANTIVOS
Legalidad
A la cabeza de los principios asegurados por el moderno derecho penal, que unos
califican como liberal, otros como democrtico, y algunos ms como humanista,
figura el de legalidad. ste recoge la reaccin que apareci a fines del siglo XVIII
en contra de la justicia arbitraria, facultada para "crear" delitos y sanciones, sin
norma legal preexistente que dispusiera los tipos de aqullos, y las caractersticas
de stas.
Contra ese orden de cosas apareci la pregunta, formulada por los filsofos y
penalistas clsicos, sobre la naturaleza del delito. Para evitar el autoritarismo y la
desmesura, se resolvera atendiendo a la necesidad y utilidad de las figuras delicti-
vas y de las penas.
24 DERECHO PENAL
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun
por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata.
Por razones de seguridad jurdica, se prohbe aplicar una ley en forma retroactiva.
Recurdese que el mbito de validez temporal de la norma se halla estipulado en
el Cdigo Civil. Las "disposiciones de observancia general (lo es la ley penal),
obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el peridico
oficial [ ... ]" (art. 3), salvo que la propia disposicin determine una fecha posterior
(art. 4). A propsito del dies ad quem, el artculo 9 previene que la ley slo queda
abrogada o derogada pLlr otra posterior, que as lo declare expresamente, o que
contenga dispos::;ones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior, es
decir: lex posterior derogat prior.
En suma, se acota el mbito tempClral de validez de la norma y se descarta
-salvo excepciones-, la extraactividad: retroactividad (aplicacin de la ley a
hechos anteriores a su vigencia) y ultraactividad (aplicacin de la ley a hechos
posteriores a su derogacin o abrogacill).
En cuanto a los cdigos de 1871 y 1929, el artculo 2 transitorio del Cdigo
Penal de 1931 ordena que
La igualdad ante la leyes impracticable cuando se supone (un prejuicio que alcanza
todos los mbitos del derecho) que ciertos hombres se hallan investidos, por
mandato supremo, de calidades que los dems no comparten. Esto ocurri, inclu-
sive, en las cartas de derechos del rgimen medieval cartulario, entre ellas la famosa
Carta Magna. Se suele citar a esta Carta, y a los ordenamientos equivalentes en
favor de ciudades, universidades y gremios -as, en el derecho medieval espa-
ol-, como antecedente de las declaraciones de derechos humanos. Lo son, en
sentido general. Sin embargo, es preciso observar que las cartas medievales erigen
28 DERECHO PENAL
Fuero militar
Inviolabilidad e inmunidad
Menores de edad
Territorialidad
ral] a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados" (art. 124 de
la Constitucin). Es el caso en materia p;:nal sustantiva, adjetiva y ejecutiva (con
las variantes que a este ltimo respecto introduce el artculo 18 constitucional, vase
Readaptacin social). Efectivamente, el artculo 73 de la Constitucin, al definir
las atribuciones del Congreso de la Unin, no incluye la plena regulacin penal. El
Congreso ha podido "legislar en todo lo relativo al Distrito Federal [ ... ]" (art. 73,
fracc. VI, originalmente); y puede "establecer los delitos y faltas contra la Federa-
cin y fijar los castigos que por ellos dehan imponerse" (idem, primer prrafo de
la frac. XXI). En 1996, bajo el impulso de las reformas constitucionales y secun-
darias relativas a la delincuencia organizada, se aadi un segundo prrafo a la
misma fraccin XXI (con antecedente en el artculo lO del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales), que faculta a las autoridades federales para "conocer
tambin de los delitos del fuero comn cuando stos tengan conexidad con delitos
federales". El artculo 18 constitucional es consecuente con este rgimen dual de
atribuciones penales cuando prev: "Los gobiernos de la Federacin y de los
Estados organizarn el sistema penal en sus respectivas jurisdicciones ( ... )". Al ser
reformada la Constitucin para fundar un nuevo rgimen aplicable al Distrito
Federal, fue reconsiderada la atribucin legislativa en materia penal, que ahora
recae en la Asamblea Legislativa de esta jurisdiccin (art. 122, apartado C, base
primera, fraccin V, inciso h; en la inteligencia de que segn el artculo decimopri-
mero transitorio del decreto de reformas de 1996, ya mencionado, dicho rgano
podr ejercer su facultad de legislar en materia penal, a partir del I de enero de
1999).
Lo dicho, conduce a precisar cules ,on los delitos "federales". La identifica-
cin se hace en el artculo 50 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin,
a propsito de la competencia de los jueces de distrito en materia penal. En sntesis,
hay delito federal cuando el ilcito se halla tipificado en leyes federales; la Federa-
cin figura como sujeto pasivo; se trata de materia relacionada con las atribuciones
del Congreso de la Unin; el agente es ,ervidor pblico federal, y delinque con
motivo de su funcin; el ofendido es servidor pblico federal, victimado con motivo
de su funcin; se trata de personas o materias reguladas por tratados internacionales;
se realiza el delito en alguno de los supuestos considerados por los artculos 2 a 5
del Cdigo Penal o en territorio bajo jurisdiccin federal. Vale recordar la fuerza
atractiva que tiene el fuero federal, a la que alud en el prrafo anterior. Se sola
entender que esa atraccin era practicable cuando se trataba de concurso ideal entre
un delito federal y otro del orden comn. Sin embargo, merced a una discutible y
discutida innovacin de 1993 en el ordenamiento procesal federal (art. 10, segundo
prrafo), aquel fuero conoce del concurso ideal y del concurso real (al que no se
aplicaba la atraccin) cuando concurren delitos federales y locales o comunes. Esta
regla qued establecida en la propia Constitucin mediante la adicin, ya exami-
nada, a la fraccin XXI del artculo 73. Asimismo, la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada se refiere a la atraccin de delitos comunes (secuestro,
asalto, trfico de menores, robo de vehculos) cometidos por los integrantes de la
delincuencia organizada.
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 33
El Cdigo Penal de 1931 es aplicable "en el Distrito Federal, por los delitos de
la competencia de los tribunales comunes; y en toda la Repblica, para los delitos
de la competencia de los tribunales federales" (art. 1). El principio de territorialidad
que consta en este precepto, se altera en favor de otros, parcial o totalmente, en
cuanto el Cdigo Penal, tambin es aplicable a delitos en los siguientes supuestos:
Hoyes comn aceptar que la pena se concreta y agota sobre el responsable del
delito. Afecta su persona y sus bienes. Esto es natural consecuencia del carcter
personal, intransferible, de la responsabilidad penal. Salvo en asuntos civiles (o
34 DERECHO PENAL
Humanizacin de la pena
PRINCIPIOS ADJETIVOS
toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn
expeditos para impartirla en los plazos) trminos que fijen las leyes, emitiendo sus
resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
de 1996, art. 429 de este ordenamiento; pero se persigue de oficio el delito previsto
por el arto 424, frac. 1: especulacin con libros de texto gratuito), daos culposos a
vas de comunicacin, o interrupcin o deterioro del servicio (Secretara de Comu-
nicaciones y Transportes o prestador del servicio: arts. 533 y 536, Ley de Vas
Generales de Comunicacin), ilcitos en la operacin de casas de bolsa (Secretara
de Hacienda y Crdito Pblico, previa opinin de la Comisin Bancaria y de
Valores: arto 52 bis 3), delitos en la operacin, actividad o prestacin de servicio
de banca y crdito, de tareas auxiliares de crdito, de organismos de fianzas y de
seguros (Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, previa opinin de la Comisin
Nacional Bancaria y de Valores o de la (omisin Nacional de Seguros y Fianzas,
en sus casos: arts. 115 de la Ley de Instituciones de Crdito, 95 de la Ley General
de Organizaciones y Actividades Auxiliaes del Crdito, 140 de la Ley General de
Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y 112 de la Ley Federal de
Instituciones de Fianzas), difamacin o calumnia contra una nacin o gobierno
extranjeros, o sus agentes diplomticos (art. 360, frac. 11, del Cdigo Penal), e
injurias y ofensas, bajo el rgimen de la Ley de Imprenta, contra funcionarios
diversos o contra una nacin amiga, su gobierno o sus representantes acreditados
en el pas (ar!. 35 de dicha ley).
Conforme a la versin anterior de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y
la Proteccin al Ambiente, para la persecucin de los delitos previstos en esa ley
era necesario que la Secretara de Salud formulase, previamente, la denuncia
respectiva, salvo cuando se tratase de delito flagrante.
Actualmente, el arto 182 del citado ordenamiento, tras las reformas publicadas
el13 de diciembre de 1996, dispone que la Secretara de Medio Ambiente, Recursos
Naturales y Pesca formule denuncia ante el Ministerio Pblico federal "en aquellos
casos en que, como resultado del ejercicio de sus atribuciones, la Secretara tenga
conocimiento de actos u omisiones que pudieran constituir delitos conforme a lo
previsto en la legislacin aplicable", que hoyes el Cdigo Penal. Se trata simple-
mente de la obligacin que tienen las autoridades de denunciar los delitos de los
que tengan conocimiento con motivo de sus funciones.
La redaccin del actual segundo prrafo del arto 182 permite concluir que los
llamados delitos ambientales son perseguibles de oficio: "Toda persona podr
presentar directamente las denuncias penales que correspondan a los delitos am-
bientales previstos en la legislacin aplicable".
Los delitos relativos a propiedad industrial, que bajo las normas anteriores eran
perseguibles previo requisito de procedibilidad a cargo de la autoridad, lo son ahora
por querella de parte ofendida (art. 223 de la Ley de la Propiedad Industrial, de
1991; el texto actual del artculo mencionado deriva de la reforma publicada el 2
de agosto de 1994).
La legalidad penal, expresada en el dogma nullum crimen nulla poena sine tege,
tiene correspondencias en la legalidadjudicial y procesal. Se resume en los dogmas
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 39
nulla paena sine juditia y nema judex sine tegeo El principio mencionado en primer
trmino tiene que ver con el carcter (relativamente) necesario del proceso penal,
especialmente las prevenciones de los artculos 14, 17 Y 21: slo procede la
privacin de bienes o derechos mediante juicio ante tribunales previamente esta-
blecidos, en que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; nadie
puede hacerse justicia por s mismo; y la imposicin de penas es propia y exclusiva
de la autoridad judicial. No obsta la existencia de fenmenos compositivos, ya
referidos, que no desembocan en la imposicin de pena, sino en la satlsfaccin de
un inters disponible para el particular.
Existe un movimiento mundial hacia la desjudicializacin en la solucin de
los conflictos, que se vincula con el principio de mnima intervencin penal del
Estado, el cual no slo se proyecta hacia la vertiente penal sustantiva, sino tambin
hacia la penal adjetiva. De todo ello resulta una reanimacin de soluciones auto-
compositivas. Estas se han abierto ancho campo en Mxico, a travs de la extensin
creciente de la persecucin por querella.
En este mismo orden de cosas es preciso mencionar la reciente introduccin
de diligencias conciliatorias -cuando se trata de delitos perseguibles por quere-
lla- a cargo del Ministerio Pblico y del juzgador, quienes para este propsito
pueden recurrir tambin a personas cuya autoridad moral permita obtener el
deseable entendimiento entre infractor y ofendido. Todo esto se halla en los
modernos cdigos procesales de Morelos (1996) Y Tabasco (1997). La legislacin
penal de estas entidades federativas aporta tambin soluciones fundadas en la
reparacin del dao y la reconciliacin entre el ofendido y el delincuente.
El principio nulla poena sine juditio se acoge, junto a una atribucin de
competencia, en el artculo 1 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal: corresponde a los juzgadores de esta circunscripcin conocer de los hechos
delictivos, resolver sobre la responsabilidad de los participantes y aplicar a stos
las sanciones pertinentes.
Concierne a la ley la creacin de los rganos jurisdiccionales, por estableci-
miento directo o por determinacin del sistema para constituirlos. La Constitucin
se refiere a los juzgadores federales (arts. 94 y ss.). Con esta base, la materia se
detall en la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y en los acuerdos de
la Suprema Corte, actuando en pleno, que crearon circuitos judiciales, tribunales y
juzgados de distrito. Hoy da. esta atribucin corresponde al Consejo de la Judica-
tura Federal, merced a las reformas constitucionales de 1994. Otro tanto se puede
decir de los estados, segn su fuero domstico, y del Distrito Federal. En aqullos
es posible -pero no obligatoria-la existencia de consejos de lajudicatura; en el
Distrito Federal existe un rgano de esta naturaleza, al amparo de la misma reforma
constitucional de 1994. Digamos, por ltimo, que las refonnas constitucionales de
1996 acerca del sistema electoral, incorporaron en el Poder Judicial de la Federacin
al Tribunal Electoral. Esta inclusin pudiera trazar la lnea del porvenir en lo que
respecta a la ubicacin de los rganos jurisdiccionales que hoy da se hallan fuera
del Poder Judicial, en sentido formal, como son los de conocimiento laboral, agrario
y administrativo, adems de los relativos a menores infractores.
40 DERECHO PENAL
Entre los principios judiciales figura, asilY. smo, la exigencia de que el tribunal tenga
atribuciones para conocer de un nmero previamente indeterminado de casos, bajo
cierta hiptesis general -yen la realidad, generalizada; de lo contrario se burlara
la voluntad de la ley-. Esto equivale al carcter normativo general inherente a la
ley (y al reglamento).
La oracin inicial del artculo 13 constitucional seala: "Nadie puede ser
juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales." Si tomamos en cuenta
las especies jurisdiccionales: general, especial y excepcional, advertiremos que la
Constitucin no se refiere precisamente a las jurisdicciones especiales (tambin
denominadas "especializadas"), como son la fiscal, la administrativa, la del trabajo
general y burocrtico,electoral, etctera.
En rigor, lo que ese precepto suprime son los tribunales ad hac, frecuentes en
la historia judicial, como instrumento del despotismo. Se proscriben, pues, las
jurisdicciones por comisin, excepcionales o particulares, creadas para el juzga-
miento de un asunto o de unos cuantos asuntos determinados. Generalmente, se
trataba de rganos constituidos ex post [acto. Empero, esta caracterstica no es
indispensable para la calificacin de un rgano como excepcional. Basta con que
se trate de un tribunal sin competencia genrica, instituido para conocer de un
individuo (unos individuos) y de una relacin (unas relaciones) determinados.
Independencia judicial
Ministerio Pblico
qued previsto, como se dijo lneas arriba, un control externo de carcter jurisdic-
cional.
La determinacin de ejercicio de la accin penal conduce a la apertura del
proceso. En ste, el Ministerio Pblico carece de la funcin de autoridad que tiene
en la averiguacin previa; es parte. Se trata, sin duda, de una parte sui generis:
pblica, necesaria, de buena fe y privilegiada. Formula acusacin por medio de las
"conclusiones", si bien algunos analistas de la materia consideran, probablemente
con razn, que esa acusacin se expresa a todo lo largo de la actividad procesal del
Ministerio Pblico (salvo, claro est, cuando ste requiere el sobreseimiento en
virtud de existir algn dato favorable al inculpado, que impone el cierre del
proceso). El Ministerio Pblico cuenta con recursos ordinarios para combatir las
resoluciones que causen agravio a los intereses (sociales) que representa, pero no
tiene acceso al amparo o a un remedio equivalente (como el recurso de revisin
contra el fallo de tribunales de lo contencioso admin istrativo: artculo 104, fraccin
I-B, de la Constitucin). En cambio, el inculpado puede demandar amparo --di-
recto o indirecto, segn la resolucin que se impugne- y solicitar, en su caso, el
reconocimiento de inocencia (art. 96 del Cdigo Penal).
Ne bis in dem
ningn juicio criminal deber tener ms de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos
veces por el mismo delito, ya sea que en c1juicio se le absuelva o se le condene. Queda
prohibida la prctica de absolver de la instancia.
Presuncin de inocencia
PRINCIPIOS EJECUTIVOS
Legalidad
slo para fijar la sancin, sino adems para ejecutarla. El acierto o el desacierto en
la etapa ejecutiva, califican el xito de la funcin punitiva en su conjunto. La falta
de normas adecuadas y suficientes en el terreno administrativo-ejecutivo, hizo del
penado, como se ha dicho, "cosa de la Administracin".
Las constituciones, primero, y las declaraciones y los pactos internacionales,
ms tarde, recibieron normas de ejecucin penal -sobre todo en el captulo
penitenciario-o Fueron luego desarrolladas en un verdadero derecho penitenciario,
con diversos peldaos de regulacin: leyes de ejecucin, reglamentos instituciona-
les y actos administrativos. En el plano internacional han sido benficas las Reglas
Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso
de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente
(Ginebra, 1955).
En Mxico, el rgimen de ejecucin penal se incorpor en preceptos de los
cdigos penales y de procedimientos penales, as como en unos cuantos reglamen-
tos carcelarios. La primera ley de ejecucin de sanciones privativas de la libertad,
en la poca reciente, se expidi en Veracruz. Seguiran las del Estado de Mxico,
en 1966; Puebla, en 1968, y Sinaloa, en 1971. Para el mbito federal y del Distrito
fueron elaborados varios proyectos. Finalmente, el vaco se resolvi con la Ley que
establece las Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, de
1971, que constituye el cimiento para la aparicin y el desarrollo del derecho
penitenciario mexicano. Esta ley ha cumplido, pues, una misin histrica de suma
imp0l1ancia. Consta de slo dieciocho artculos, que recogen los trminos funda-
mentales para la ejecucin de la pena privativa de libertad. A ese ordenamiento
seguira el citado Reglamento de Reclusorios del Distrito Federal, de 1979, susti-
tuido por el de 1990. Existe, asimismo, un Reglamento de los Centros Federales de
Readaptacin Social, de 1991. Existe un anteproyecto sobre ejecucin de sanciones
elaborado en la Comis:n Nacional de Derechos Humanos; igualmente, en el
Senado de la Repblica se plante la expedicin de un Cdigo Federal de Ejecucin
de Sentencias. En ambos casos se pretende introducir el rgimen de control
jurisdiccional sobre la ejecucin de sanciones. Adelante se har mencin del
rgimen que estatuye la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de
Sentenciados (vase Derecho ejecutivo penal).
Readaptacin social
Se sabe cules son las finalidades declaradas de la pena (resultado de una idea
social; acerca del delito, el delincuente y la sancin) y cul es su naturaleza, desde
el punto de vista rigurosamente jurdico, como consecuencia de la violacin de una
norma (supuesto jurdico). La pena es siempre retribucin o correspondencia:
reparacin ideal del orden quebrantado por el delito. Adems ---;;onsiderada
psicolgica y sociolgicamente- puede tener finalidades de expiacin y ejemplo;
en ste, residen la "prevencin general" y el carcter disuasivo de la punicin. La
decadencia de la pena de muel1e y el auge de la privativa de la libertad ponen en
46 DERECHO PENAL
relieve otro propsito de la pena, que desde hace tiempo domina la doctrina y la
ley: readaptacin social. Con pena de muerte se pueden lograr los otros objetivos
de la sancin penal, pero no, es evidente, la readaptacin. Con la prisin, en cambio,
sta se puede intentar, sin abandono de los otros fines. Por ltimo, la sancin
siempre se propone -particularmente en el supuesto de privacin de libertad-
contener a los infractores en bien de los dems ciudadanos. En esto reside la ms
intensa expresin de la defensa social.
El concepto mismo de readaptacin social es polmico, como es paradjico
que se quiera preparar para la libertad en reclusin. Hay otras expresiones utiliza-
das: rehabilitacin (que deriva de la idea de que el infractor es un invlido o
minusvlido social), "repersonalizacin', reinsercin, regeneracin, recuperacin,
etc. La readaptacin social implica, por definicin, un cambio, una nueva adapta-
cin. Se convierte en una especie de "medicina del espritu" y factor de conciliacin
(axiolgica o slo conductual) entre la sociedad y el infractor. Desde un punto de
vista particular, la readaptacin no es sinnimo de "conversin"; slo se pretende
que el individuo pueda conformar su conducta al orden jurdico vigente. El exceso
en este campo puede traer consigo psimas consecuencias autoritarias, encubiertas
bajo la capa de la readaptacin.
En nuestra ley fundamental, la materia est regida por el artculo 18, reformado
en dos ocasiones. Originalmente, ese artculo sostena el principio de territorialidad
ejecutiva y propona como fin de la pena la "regeneracin" del reo. Desde la
reforma de 1964-1965, pas a referirse" la "readaptacin social" sobre las bases
del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin. Aun cuando esta norma
se halla en un precepto que aborda, sobre todo, el tema de la prisin, es posible
sostener -pues aqulla se refiere al "sistema penal" y no solamente al "sistema
de reclusorios"- que su desideratum readaptador se proyecta a todo el rgimen
de las penas. Esta interpretacin se halla implcita en nuestro derecho penal y
penitenciario; asimismo, en el procedimiento judicial, como una de las piezas que
se deben considerar para la seleccin de la pena, mediante el arbitrio, hecho que se
acenta en la "prognosis" conectada a la condena condicional (arts. 51, 52 Y 90,
fracc. 1, inciso c, del Cdigo Penal), y a otros sustitutos y correctivos de la prisin.
El rutculo 2 de la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacn Social de
Sentenciados (y con l otros ordenamientos locales en los que ha influido) recoge
la disposicin constitucional: "El sistema penal se organizar sobre la base del
trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para la
readaptacin social del delincuente. "
Tanto la reforma de 1964-1965, como la de 1976-1977, dieron prevalencia al
principio de readaptacin social sobre el de territorialidad en la ejecucin de penas.
En efecto, aqulla ~ue record la antigua propuesta de Carranza en el Constitu-
yente de 1917- facult a la Federacin y a los gobiernos de los estados para
celebrar "convenios de carcter general, para que los reos sentenciados por delitos
del orden comn extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecu-
tivo federal" (tercer prrafo).
Ms lejos fue el actual prrafo quinto y final del artculo 18, que proviene de
la reforma de 1976-1977. Introdujo -por primera vez en el continente americano-
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 47
Fuentes . 49
Nonna legal 49
Normas internacionales 51
Normas en el sistema de contravenciones 53
Norma legal en el sistema militar. . . . . 54
Norma y arbitrio en el sistema de menores infractores. 54
Normajurisprudencial . 54
Normas particulares: sentencia y resolucin administrativa . 55
Concurrencia de normas aparentemente incompatibles entre s . 55
II/. La ley penal
FUENTES
Normal legal
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella, y todos los
tratados que estn de acuerdo con la misma. celebrados y que se celebren ror el
50 DERECHO PENAL
presidente de la Repblica. con aprobaci,n del Senado, sern la Ley Suprema de toda
la Unin.
Ciudadanos". En 1996 ingresaron a ese libro otros ttulos, con el mismo designio
concentrador: ttulo vigesimoquinto, sobre "Delitos ambientales", y ttulo vigcsi-
mosexto, denominado "De los delitos en materia de derechos de autor".
El artculo 6 del Cdigo Penal se refiere a delitos no previstos en ste, sino en
leyes especiales o en tratados internacionales. Entonces "se aplicarn stos, toman-
do en cuenta las disposiciones del Libro Primero (del Cdigo Penal) y, en su caso,
las conducentes del Libro Segundo". La parte general del derecho penal, que lo es
del Cdigo Penal, gobierna la aplicacin de todas las normas especiales. Es
improcedente que un ordenamiento especial incluya una "parte general del derecho
penal", como lo hizo el Cdigo Fiscal de la Federacin. Tampoco es afortunado
que otros ordenamientos contengan nuevas "modalidades" de regulacin penal-o
procesal-, que afecten severamente los principios generales de estas ramas jur-
dicas, como sucede en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, publicada
el 7 de noviembre de 1996, que contiene un rgimen especial en el mltiple mbito
sustantivo, adjetivo, ejecutivo y orgnico, muy distante, en diversos casos, del
sistema ordinario prevaleciente. As se desemboca en un nuevo sistema penal, con
todos los riesgos que ello entraa.
Normas internacionales
Hay debate, en el que no entraremos aqu, sobre el concepto de derecho penal
internacional. Las normas del us gentil/m contribuyen a integrar el orden punitivo,
cuando han sido recibidas por el derecho interno (suscripcin, ratificacin, aproba-
cin por el Senado, promulgacin por el Ejecutivo, publicacin en el peridico
oficial), al que aportan tipos y otros puntos relevantes. Los jueces de cada estado
deben sujetarse directamente a los ordenamientos de los tratados (como de la
Constitucin y de las leyes federales emanadas de ella), "a pesar de las disposicio-
nes en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados" (art.
133 de la Constitucin, injine). A esto se llama "control difuso" de la Constitucin,
esto es, control ejercido por cualesquiera juzgadores. Sin embargo, en Mxico ha
dominado la idea de que el control de la constitucionalidad de las normas slo
compete a los juzgadores federales -en sus respectivas competencias- mediante
el juicio de amparo, y ahora, adems, por medio de las instituciones ampliadas o
incorporadas por la reforma judicial constitucional de 1994: controversias consti-
tucionales y acciones de inconstitucionalidad.
Existen numerosos tratados internacionales que interesan a la materia penal.
Algunos refuerzan los derechos pblicos subjetivos, cosa que no acontece con las
declaraciones -aunque hay opiniones en otro sentido-: v. gr., la Declaracin
Universal de Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, y la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, del mismo ao. Algunos juristas asignan
a stas valor poltico y moral, pero no la fuerza vinculante caracterstica del
imperativo jurdico. Sin embargo, se ha abiel10 paso una corriente diversas: esas
Declaraciones son nonnativas, no slo programticas, y obligan a los Estados.
Desde luego, no puede haber duda sobre la eficacia de los tratados que derivan de
52 DERECHO PENAL
Norma jurisprudencial
normas que la Suprema Corte de Justicia considere, por mayoria calificada de sus
integrantes, contraventoras de la ley fundamental del pais (art. 105, fraccs. 1,
penltimo prrafo, y 11, ltimo prrafo). Una reforma de 1996 al artculo 105
constitucional permite el empleo de las acciones de ineonstitucionalidad contra
leyes de naturaleza electoral. Ahora bien, este sistema impugnativo con posiblcs
efectos de invalidacin de normas, se halla sustrado a la accin de los pat1iculares,
que sigue circunscrita al juicio de amparo, todava dominado por el principio de
efectos relativos de la sentencia que reconoce la inconstitucionalidad de una norma
general y detiene su aplicacin en el caso concreto.
La jurisprudencia que establece el Pleno de la Suprema Corte es obligatoria
para las salas de la misma Corte y para todos los tribunales de la Repblica. Para
stos es de forzosa observancia la que establezcan las salas (art. 192 de la Ley dc
Amparo). Lajurisprudencia que formen los tribunales colegiados de circuito obliga
a los unitarios y a todos los tribunales del circuito (art. 193).
Ahora bien, las normas jurisprudenciales, elaboradas a pa1ir de sentencias en
amparo directo, en controversia constitucional o en proceso (accin) de inconsti-
tucionalidad, no crean tipos y penas; se mantiene el rgimen de legalidad estricta.
Aqullas, precisan el alcance del mandamiento, interpretndolo, o suprimen su
vigencia, invalidndolo.
Puede ocurrir que una conducta delictuosa se halle prevista por diferentes normas
penales. Al cual se le denomina "concurrencia de normas (aparentemente) incom-
56 DERECHO PENAL
Conducta o hecho
El primer prrafo del artculo 7 del Cdigo Penal, que proviene del texto original
de 1931, recoge una definicin del delito, considerada insuficiente o tautolgica.
Dice que "delito es e! acto u omisin qu~ sancionan las leyes penales". Se alude a
un comportamipoltO positivo (acto prohibido) y a una conducta negativa (omisin
de un acto debido l.
Una corriente doctrinal muy difundida prefiere referirse a conducta o hecho.
Aqulla implica la accin y la omisin, que bastan para que haya delito. La voz
"hecho" abarca tanto la conducta como el resultado material que diversos tipos
exigen.
La controvertida caracterizacin del prrafo transcrito suscit problemas de
legalidad acerca de la punicin de la omisin impropia, o comisin por omisin.
La reforma de 1993 zanj el asunto por medio de un segundo prrafo de dicho
artculo, que resuelve la atribucin del resultado material tpico a quien tiene el
deber jurdico de evitarlo, pero omite impedirlo. Para precisar quin tiene aquel de-
ber, es decir, a quin debe atribuirse la condicin de "garante" -obligacin de
garantizar, con su conducta, la incolumidad de un bien jurdico- ese prrafo
manifiesta que el deber del agente debe derivar de una ley, un contrato o un "propio
actuar precedente".
Importa precisar la relacin entre el comportamiento del agente y el resultado
tpico, del que dependen la calificacin de aqul como delictuoso, y las consecuen-
cias punitivas. El tema se examina en tres preceptos del Libro Segundo, en el
captulo sobre homicidio: los artculos 303, que indica cundo debe tenerse como
mortal la lesin; 304, que afinna el carcter mortal de la lesin, pese a la compro-
bacin de ciertas circunstancias; y 305, que manifiesta cundo no se tendr como
mortal la lesin, aunque muera quien la recibi.
DELITO Y DELINCUENTE 59
Tipicidad
La tipicidad, segundo elemento del delito dentro de la prelacin lgica que venimos
siguiendo, consiste en la adecuacin del comportamiento (la conducta o el hecho)
a un tipo pennl, esto es, a determinada descripcin prevista en la ley penal. La
integracin del comportamiento en un supuesto de la norma penal deriva del
principio de legalidad, que reconocen los prrafos segundo y tercero del artculo
14 de la Constitucin, e implcitamente el mismo articulo 7 del Cdigo PenaL
Para la exclusin de tipicidad hay que distinguir entre la falta de tipo (ausencia
de frmula legal incriminadora) y la falta de adecuacin tipica de la conducta a la
hiptesis penal (atipieidad). En ambos casos, la conducta del agente resulta penal-
mente irrelevante. No hay delito; no hay sancin.
La dogmtica penal establece que el tipo -en sentido amplio- contiene
presupuestos y elementos objetivos, referencias temporales, espaciales e instru-
mentales, datos subjetivos y normativos, y precisiones sobre los sujetos activo y
pasivo y acerca del objeto. Todos repercuten sobre el proceso -lgico y judicial-
de tipificacin, e influyen en la comprobacin de los elementos del tipo, segn
60 DERECHO PENAL
Antijuridicidad
Consentimiento
Legtima defensa
Estado de necesidad
En los trminos de la fraccin VI del articulo 15, queda excluido el delito cuando
"la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en
ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado
para cumplir el deber o ejercer el derecho". Tambin se reclama, por lo que toca al
ejercicio de un derecho, que ste "no se realice con el solo propsito de perjudicar
a otro", pues en tal supuesto la ley reconoce mayor relevancia ---con su correspon-
diente efecto punitivo- a la determinacin lesiva del agente que a la facultad de
ejercicio que la norma le concede.
Se habla de obligacin o facultad en el sentido jurdico: normativamente
previstas. El limite de la excluyente est en la necesidad racional del medio
empleado. Cumple su deber el polica que para capturar al delincuente, intentndolo
lcitamente (v. gr., en flagrancia o con orden de captura), se ve en la necesidad de
golpearlo o herirlo para anular su resistencia. Obra en ejercicio de un derecho al
boxeador que golpea (e incluso lesiona; el knock out es, por naturaleza, una lesin:
alteracin en el estado de salud, que se causa deliberadamente) a su adversario.
Tambin, el mdico que amputa unl11iembro o practica una incisin para salvar la
vida del paciente (la amputacin y la incisin quirrgica son lesiones: alteran
la integridad fsica).
Imputabilidad
capacidad y la mencin de las causas que- privan de ella, que es la tcnica seguida
en el texto vigente del Cdigo Penal (art. 15, tracc. VII).
Veamos los factores que concurren en la nimputabilidad. En primer tnnino,
la supresin de una capacidad especfica: que "al momento de realizar el hecho
tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o
de conducirse de acuerdo con esa compr~nsin". En segundo tnnino, las causas
o factores que llevan a esa incapacidad: "en virtud de padecer trastorno mental o
desarrollo intelectual retardado". En tercer trmino. una salvedad o correccin
pertinentes, pues la incapacidad puede sLlscitarse en forma preordenada al delito
(esto es, para delinquir) o de manera imprudente: "a no ser que el agente hubiere
proyectado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder
por el resultado tpico, siempre y cuando lo haya previsto o le fuera previsible".
Esto ltimo se refiere a las designadas comoactiones liberae in causa. Existe accin
libre en su causa cuando el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad, dolosa o
culposamente, y as realiza una conducta ilcita.
La llamada imputabilidad disminuida o condicionada es una zona fronteriza,
acerca de la que hay un intenso debate. Aqu se trata de medir la capacidad del
agente o, como antes se deca, su discernimiento. Originalmente, el Cdigo Penal
no se refera a esas variantes de la imputabilidad. Lo hacan, sin embargo, algunos
textos locales. El Cdigo Penal de Guam~uato habla de imputabilidad disminuida
cuando el agente slo posee "en grado moderado" la capacidad de entender y de
querer.
Desde la reforma de 1993, el segundo prrafo de la traccin VII, del artculo
15, alude a la imputabilidad disminuida. Habla de que "la capacidad a que se refiere
el prrafo anterior slo se encuentre considerablemente disminuida". En este caso
no queda excluido el delito, ni se prescinde, por ello, de sancin penal. Dicho
segundo prrafo remite al artculo 69 bis, el cual dispone cierta benevolencia penal
(reduccin de la pena o aplicacin de medida de seguridad teraputica). Aqu se
precisa que la disminucin de la imputabilidad debe obedecer a las mismas causas
que determinan la in imputabilidad. Corresponde al juzgador valorar si existe esa
considerable disminucin de la capacidad: "a juicio del juzgador" (art. 69 bis).
Es largo el camino que ha recorrido el derecho mexicano para llegar a la actual
formulacin de la inimputabilidad. La primitiva fraccin II, que tuvimos en cuenta
para la primera edicin de este compendio, aluda a la "inconsciencia de los actos",
determinada por el "empleo accidental e involuntario de sustancias txicas, em-
briagantes o estupefacientes, o por un estado toxinfeccioso agudo o por un trastorno
mental involuntario de carcter patolgico y transitorio". Luego, al referirse a las
medidas, el artculo 67 hablaba de sordomudos, y el 68, de "locos, idiotas,
imbciles, o los que sufran cualquiera otra debilidad, enfennedad o anomalas
mentales". Esa vieja terminologa desapareci gracias a la reforma de 1983, que
determin la franca evolucin de esta materia, como de otras muchas.
Ciertamente, el enunciado de la imputabilidad como capacidad calificada (o
de la n imputabilidad como negacin d~ tal capacidad) hace innecesario referir
hiptesis o casos. Sin embargo, la reforma de 1983, procurando evitar dudas o
tropiezos en el primer momento de un sistema novedoso, opt por conservar las
DEUTO Y OEUNCUENTE 67
Culpabilidad
La culpabilidad constituye uno de los ms complejos temas del derecho penal. Las
caracterizaciones son diversas y afectan la estructura del delito y la ubicacin, en
sta, del dolo y la culpa. La concepcin psicolgica entiende que la culpabilidad
estriba en el nexo psquico entre el sujeto y el hecho delictuoso. La concepcin
nonnativa destaca la contradiccin entre la voluntad del agente y la nonnajurdica,
contrariedad que genera un juicio de reproche. La teora de la accin finalista retira
el dolo y la culpa de la culpabilidad, los ubica en la accin y entiende que aqulla
es un mal uso de las facultades del agente.
Aqu rige el principio nullum crimen sine culpa. A nadie puede serie atribuido
un delito, con las consecuencias respectivas, si no hay culpabilidad de su parte. Se
quiere evitar las consecuencias autoritarias que derivaran de una opinin contraria:
delito sin culpabilidad.
El rgimen tradicional en el Cdigo Penal, desde el ordenamiento de 1871,
distingua entre delitos intencionales y no intencionales o de imprudencia (que
consista en "toda imprevisin, negligencia, impericia, falta de reflexin o de
cuidado que cause igual dao que un delito intencional"), y presuma la intencin
delictuosa, salvo prueba en contrario. Tal fue el controvertido sistema de los
at1culos 8 y 9 hasta la reforma de 1983.
Dicha reforma estableci un catlogo legal de tres grados o formas de la
culpabilidad. As, el artculo 8 indicaba que los delitos podan ser intencionales, no
intencionales y preterintencionales. Se aadi, pues, una tercera especie, que ya
figuraba en algunos ordenamientos y que ha sido muy discutida en la doctrina;
comprende elementos de dolo y de culpa. La reforma de 1993 modific la termi-
nologa del Cdigo Penal en este punto, recogiendo expresiones ms correctas que
las empleadas tradicionalmente, y suprimi el supuesto de preterintencin.
El artculo 9 contiene las definiciones. "Obra dolosamente --dice el primer
prrafo- el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como
68 DERECHO PENAL
posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la
ley." El segundo prrafo define la conducta culposa: "Obra culposamente el que
produce el resultado tpico, que no previo siendo previsible, o previ confiando en
que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y
poda observar segn las circunstancias y condiciones personales."
El suprimido tercer prrafo del artculo 9 se ocupaba en la preterintencin:
"Obra preterintencionalmente el que cause un resultado tpico mayor al querido o
aceptado, si aqul se produce por imprudencia." Como se dijo, hay en este caso
datos de dolo y de culpa, que ameritan un tratamiento jurdico-positivo especial. El
agente desencadena su conducta dolosamente; quiere causar un mal; se propone o
acepta un resultado tpico. Empero, el comportamiento produce consecuencias que
no deseaba. El ejemplo ms citado es el de quien busca golpear; el destinatario del
golpe cae y se fractura el crneo; el autor, entonces, ya no responde por los golpes
o las lesiones que se propuso inferir, sino por el homicidio que no quiso causar.
Sera excesivo castigarlo por homicidio doloso, y demasiado benvolo, por homi-
cidio culposo. El propio articulo 60 contiene reglas para ponderar la gravedad de
la imprudencia (adems de las generales del artculo 52); empero, la calificacin
de la gravedad "queda al prudente arbitrio del juez".
En tnninos generales, la medida de la culpa es la medida de la pena; esto, en
los trminos de la ley misma, que inicia el proceso de individualizacin tomando
en cuenta, para prever la pena, bajo qu forma de culpabilidad se cometi el delito;
luego el juzgador ejercer su arbitrio para avanzar en ese proceso hasta decidir la
sancin en el caso concreto. Al respecto, ~s terminante el primer prrafo del artculo
52: "El juez fijar las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes
dentro de los lmites sealados para cada delito, con base en la gravedad del ilcito
y el grado de culpabilidad del agente [.. ]".
Las sanciones previstas en el Libro Segundo del Cdigo Penal son las aplica-
bles en caso de dolo. Tal es la regla. En cambio, hay penas especiales para la culpa.
Conviene observar que la reforma de 1993 introdujo en el Cdigo Penal la tcnica
del "nmero cerrado" para la incriminacin de conductas culposas. Dice el segundo
prrafo del articulo 60 que slo son punibles, por lo que se refiere a la forma de
comisin culposa, los delitos de evasin de presos (art. 150), ataques a las vas
de comunicacin (arts. 167, fracc. VI,) 169), peligro de contagio (art. 199 bis),
lesiones (arts. 290 a 293), homicidio (31tS. 302, 307 Y 323) Y dao en propiedad
ajena (arts. 397 y 399).
El artculo 60 del Cdigo Penal sanciona los delitos culposos hasta con la cuarta
parte de las penas y medidas de seguridad asignadas al tipo bsico de delito doloso,
salvo que la ley disponga otra cosa, adems de la suspensin o privacin de
derechos. De este modo se mejor, por medio de una sancin proporcional -que
toma en cuenta la afectacin del bien jurdico respectivo- el rgimen anterior: ste
previno una sancin especfica de entre tres das y cinco aos de prisin, y
suspensin o privacin definitiva de der~chos para ejercer profesin u oficio.
Se complementa esa nonna con las previsiones del artculo 61. Obviamente,
no habr disminucin proporcional alguna en lo que se refiere a la reparacin del
dao. Adems, si al delito doloso corresponde pena alternativa que incluya una
DELITO Y DELINCUENTE 69
Error
El error esencial sobre los hechos, y la errnea suposicin de que existe una causa
de licitud, suprimen la culpabilidad y excluyen la responsabilidad penal, cuando
dicho error es invencible o insuperable; esto descarta, adems del dolo, la culpa: si
el agente hubiera podido salir de su error, no operara la eximente.
La eximente del error de derecho (porque el de hecho no tiene esta eficacia
desincriminadora: error en el golpe o en la persona) fue reelaborada por la reforma
de 1983 a la fraccin XI del Cdigo Penal. En 1993 se revis esta materia y se
estableci el sistema que ahora rige. En estos trminos, se reclama que "se realice
la accin o la omisin bajo un error invencible". As, si el error es vencible nos
hallaremos en otra hiptesis, desconocida para el texto anterior y reglamentada en
el vigente. Ese error puede recaer sobre "alguno de los elementos esenciales (esto
es, se descarta el que recaiga sobre puntos circunstanciales o secundarios) que
integran el tipo penal" (inciso A; error de tipo), o bien, "respecto de la ilicitud de
la conducta ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance
de la misma, o porque crea que est justificada su conducta" (inciso B; error de
permisin o de licitud).
Es interesante destacar la importancia de la eximente de error cuando existe
-como sucede en nuestro pas- una amplia poblacin no integrada a la cultura
media, a la que corresponde la norma jurdica penal. Este problema no slo se
plantea en el mbito penal, sino igualmente en otras vertientes del derecho.
Enla Consulta Nacional sobre Administracin de Justicia y Seguridad Pblica,
inslito proceso de recepcin y discusin de propuestas de refonna legal, cumplido
en toda la Repblica en 1983 -como fundamento para la gran reforma jurdica de
aquel ao-, se aludi expresamente a este problema. Es bien conocido el principio
(contenido en el Cdigo Civil, con moderaciones derivadas de la corriente social
70 DERECHO PENAL
del derecho) que afinna: nema jus ignorare consetur, ignorantia legis neminem
excusa!. Aplicada la regla con todo rigOl -summum jus, summa injuria- nadie
puede beneficiarse de su ignorancia o su error en puntos de derecho.
Lo anterior no es consecuente con la realidad. Por ello, se incluy en el Cdigo
Penal un artculo 59 bis, que previno lo siguiente:
atentas las circunstancias que concurren en la realizacin de una conducta ilcita no sea
racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realiz, en virtud de no
haberse podido determinar a actuar (sic) conforme a derecho.
Caso fortuito
A ese elenco se podran agregar otras excusas, como la que favorece a los
incursos en un delito de rebelin: no son responsables de los homicidios y las
lesiones que causen en combate (art. 137:,; no se aplicar pena a los rebeldes que
DELITO Y DELINCUENTE 73
Punibilidad
Exceso
sirve a la causa del ser humano: evita que el capricho prevalezca sobre la razn; la
inseguridad sobre la certeza. Lo que viene al caso es construir la teora del delito
sobre los dogmas del humanismo.
Establecida la naturaleza jurdica del delito, ganada la batalla poltica contra
el absolutismo, aseguradas las garantas para la imposicin de la pena -tanto las
materiales como las adjetivas-, llega clll1omento del nfasis en el delincuente. La
naciente criminologa tuvo a su cargo inquirir acerca de los factores causales del
delito, como el hecho natural, y precisar la personalidad del delincuente. En este
propsito se arriba a tesis hoy superadas -o matizadas-, como la del criminal
"nato"; pero, en todo caso, se gana en !J afirmacin de la complejidad humana:
mucho ms que simple albedro. As se .llzara, con realismo, la teora del delin-
cuente y se estableceran los fines y las posibilidades de la pena.
El capitulo 111, del titulo primero, del Libro Primero del Cdigo Penal lleva el
rubro "Personas responsables de los delitos". Bajo este concepto, se ocupa en lo
que la dogmtica penal designa como autora y participacin. Conforme al rgimen
instituido por las diversas fracciones del .lrtculo 13, hay ocho formas de interven-
cin en el delito, de las que en seguida n')5 ocuparemos. Esta regulacin proviene
de la revisin cumplida en 1983; en 1993, hubo algunas modificaciones en puntos
menores.
La fraccin I del articulo 13 del Cdigo Penal indica que son responsables del
delito "los que acuerden o preparen su realizacin". Se trata de la resolucin de
cometer el ilcito y de los actos conducentes a este fin. Para que esta conducta
preliminar sea punible, es necesario que s~ haya avanzado en la aparicin del delito,
el ter criminis. No son punibles la concepcin delictuosa, la concertacin y los
actos preparatorios, si no existe un prindpio de ejecucin (vase Inter criminis).
En efecto, rige la expresin que figura a la cabeza del artculo 13: "Son responsables
del delito." Es preciso, pues, que haJa delito, en cualquiera de sus formas;
primeramente, la tentativa.
La fraccin 11 del mismo precepto se refiere a la autora material: son respon-
sables "los que realicen por s" el delito. A continuacin -fraccin III- se alude
a los coautores: "los que lo realicen conjuntamente". Luego -fraccin IV- se
recoge la autora mediata, participacin que incumbe a "los que lo lleven a cabo
sirvindose de otro", que en esta hiptesis funciona slo como instrumento,
penalmente inerte o incoloro, del verdadero delincuente: quien acciona el gatillo
de un arma que otro dirige.
Adelante -fraccin V-, se establere la figura del autor intelectuaL instigador
o inductor, que no ejecuta por s el delito, pero dolosamente determina a otro a
cometerlo. La fraccin VI habla del cmplice: "Los que dolosamente presten ayuda
o auxilien a otro para su comisin." Una variante de complicidad se halla en la
fraccin VII: "Los que con posterioridad a su ejecucin [del delito] auxilien al
delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito." Si el acuerdo (del
que deriva la promesa) fuese posterior, no anterior al delito, ya no habra compli-
cidad, sino encubrimiento, que es delito autnomo (art. 400).
Finalmente, la fraccin VIII del artculo 13 se refiere a la complicidad corres-
pectiva o autora indeterminada, que anteriormente se trataba slo a propsito de
DELITO Y DELINCUENTE 75
las lesiones y del homicidio, pese a ser una forma general de participacin
delictuosa. Se incrimina a "los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su
comisin [del delito], cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien
produjo". El ejemplo ms invocado es el de la muchedumbre delincuente. Si no
existiera la figura de la fraccin VIII, el delito quedara impune, o bien, todos
responderan como autores. Ambas consecuencias son desmesuradas.
En lo que atae a la sancin para estos personajes activos del delito, el Cdigo
Penal contiene dos normas. Por ulla pm1e, la de alcance general, vinculada a la
preocupacin actual del cdigo por asociar la sancin a la culpa, equitativamente:
"respondern cada uno en la medida de su propia culpabilidad". Esta solucin
debiera surgir naturalmente del rgimen general del ordenamiento, sin necesidad
de fllTIula expresa; empero, sta es til para evitar desviaciones en la prctica.
Por otra parte, hay una norma de alcance restringido a los supuestos de
complicidad y autora indeterminada. En procuracin de sanciones que reflejen la
verdadera importancia de la intervencin de cada uno en la lesin del bien jurdico,
se prev pena de hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito cometido
"y, en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva" (art. 64 bis). Con esta
salvedad, rige el principio de que la autora y la participacin acarrean las sanciones
previstas en la parte especial del Cdigo para cada figura delictiva.
La alusin a [a modalidad en el artculo 64 bis, proviene de la necesidad de
orientar aljuzgador con respecto al tipo aplicable, que no siempre es el fundamental
o bsico. La previsin cautelosa se relaciona, sobre todo, con el anterior texto del
artculo 20 constitucional, fraccin 1, a propsito de la libertad provisional del in-
culpado. Un buen entendimiento acerca de los espacios que cubren los tipos
penales, aplicados a los hechos de que conoce el juzgador, hara inncesaria la
alusin a modalidades.
Dichos casos son: "que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para
cometer el principal". pues de lo contrario se tratara de un comportamiento idneo
y natural -y por ende admitido- para lograr el resultado que se pretende:
instrumento y fin; "que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste,
o de los medios concertados", porque si lo es, deviene inescindible del delito
principal y hay, por ende, una responsabilidad continua; "que no hayan sabido antes
[los otros participantes] que se iba a cometer el nuevo delito", ya que de saberlo y
no oponerse habran previsto y admitido d resultado, lo cual implica dolo; y "que
no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito, o que habiendo estado,
hayan hecho cuanto estaba de su parte par,! impedirlo", hiptesis en la que se puede
reproducir el comentario al caso anterior. adems de otras consideraciones conec-
tadas con la punicin del encubrimiento.
Comunicabilidad de circunstancias
ITER CRIMINIS
Fase interna
Actos preparatorios
Bajo los trminos literales de la anterior fraccin 1 del artculo 13, y de la actual
fraccin, se podra pretender la punicin de los actos preparatorios. Algn proyecto
ha buscado sancionarlos, slo "cuando manifiesten de manera unvoca el dolo del
agente", habida cuenta de que los actos aparentemente previos a la ejecucin
de[ictuosa pueden corresponder a una intencin lcita. Por ello se demanda la
univocidad. No obstante, tnganse por reproducidos los comentarios acerca de
[a concepcin de! delito: no hay norma que sancione los actos preparatorios, ni ha
estado esta punicin en el propsito del legislador.
Tentativa
que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos terceras partes de
la sancin mxima prevista para el delito consumado". La nocin de "delito grave"
se halla en el arto 16 constitucional. La ley secundaria presenta listas de delitos
graves, en vez de precisar la existencia de stos conforme al indicador que
verdaderamente acredita la gravedad del ilcito: la sancin. Los cdigos penales de
Morelos y Tabasco adoptan este ltimo sistema. A partir de la reforma penal y
procesal penal de 1996, la tentativa punible de delito grave se califica como delito
grave (art. 268 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal), lo
cual permite al Ministerio Pblico ordenar la detencin de los inculpados en estos
casos, bajo el supuesto de urgencia, y cierra la posibilidad de concederles libertad
caucional.
No obstante la preocupacin del legislador por la univocidad de los actos
ejecutivos -que implica su ordenacin a obtener determinado resultado tpico-,
lo cierto es que aqullos pueden corresponder a diversos ilcitos. Esto puede ocurrir,
por ejemplo, en los casos del homicidio y las lesiones: una misma accin agresiva
puede conducir, ponderada desde el ngulo del observador y sin otros elementos
para determinar la direccin del dolo, a la privacin de la vida o a la afectacin de
la salud o de la integridad corporal.
Dice el segundo prrafo del artculo 63 del Cdigo Penal que "en los casos en
que no fuere posible determinar el dao que se pretendi causar" ---es decir, cuando
la prueba allegada al investigador no permita saber el propsito del agente, pero no
haya duda sobre su intencin de delinquir- y la identificacin del dao deseado
"fuera determinante para la correcta adecuacin tpica" --que es lo que ocurre en
el ejemplo propuesto- "se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en el
prrafo anterior". Esta frmula es completamente insatisfactoria. En efecto, remite
a un texto que previene cierta pena en funcin del "delito que se quiso realizar".
Pero esto -el delito que se quiso realizar- es precisamente lo que no se puede
conocer; si se pudiera, saldra sobrando el segundo prrafo del artculo 63.
Consumacin y agotamiento
CONCURSO
El Cdigo Penal de 1931 regul el concurso bajo el nombre de "acumulacin". A
partir de las reformas de 1983, hay rgimen especfico y completo sobre esta
80 DERECHO PENAL
sentencia qu sancin corresponde a cada uno de los delitos acreditados, por los
que se dicta condena.
REINCIDENCIA
Ese precepto emplea dos referencias para aludir a la reiteracin delictiva. Por
una parte, habla del mismo gnero (el articulo 65 alude a "especie") de infraccio-
nes, lo que concreta el punto bajo la clasificacin legal de los delitos: contra la vida
y la integridad corporal, por ejemplo. Lo~ bienes tutelados marcan el "gnero" de
la infraccin. Por otra parte, el precepto )e refiere a un nuevo delito "procedente
de la misma pasin o inclinacin viciosa". Si ya no se trata de una clasificacin
legal, habr que precisar cul es el factor causal del delito. Debe ser atribuible a una
"pasin o inclinacin viciosa", lo cual lleva a indagar si en la personalidad del
justiciable existe, efectivamente, ese motivo que invoca el Cdigo Penal. Por dems
est decir los problemas que esto suscita.
Han variado las consecuencias penabs de la reincidencia. La reforma de 1993
suprimi el incremento de la pena para el reincidente; esa forma de reiteracin
delictuosa slo se tomara en cuenta "para la individualizacin judicial de la pena,
as como para el otorgamiento o no de los beneficios o de los sustitutivos penales
que la ley prevea" (artculo 65).
Por su parte, la reforma de 1996, qUt ocurri dentro de la circunstancia de un
acelerado incremento de la delincuencia urbana, asociado a la acentuada gravedad
de los delitos cometidos, manej de otra manera el tema de la reincidencia.
Procesal mente, sta puede impedir el otorgamiento de libertad provisional bajo
caucin cuando el delito anterior fue de naturaleza grave (fracc. I del arto 20
constitucional). En lo que corresponde al derecho sustantivo, el nuevo segundo
prrafo del artculo 65 contiene una solucin de media va entre el rgimen de 1993
y el sistema anterior. En efecto, prev el incremento necesario de la pena cuando
"el inculpado por algn delito doloso calificado por la ley como grave, fuese
reincidente por dos ocasiones por delitos de dicha naturaleza". Slo en estos casos,
que corresponden a multirreicidentes en delitos que causan daos severos o
provocan situaciones de peligro considaables, la sancin por el nuevo delito
cometido "se incrementar en dos tercera) partes y hasta en un tanto ms de la pena
mxima" correspondiente al delito por el que se condena al multirreincidente, en
la inteligencia de que la pena que se imponga no exceder el lmite establecido en
el ttulo segundo del Libro Primero del ol'denamiento penal.
Existe otra consecuencia en el supue.<>to que ahora examinamos: "el sentencia-
do no podr gozar de los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley prev".
La redaccin es oscura; entiendo que la referencia a "beneficios" es redundante
con respecto a sustitutivos, o bien, aqulla se contrae a la condena condicional y la
segunda a las medidas recogidas en el artculo 70. No se alude a los "beneficios"
de la etapa ejecutiva, como la libertad preparatoria, la remisin de la pena y la
preliberacin.
prueba). Eso hizo en los artculos 168 jel Cdigo Federal de Procedimientos
Penales y 122 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
As las cosas, resulta completamente innecesario, por intil, recoger en la ley
suprema y en la secundaria, a ttulo de datos cruciales del procedimiento, las
nociones de elementos del tipo y probable responsabilidad. Evidentemente, basta
con relatar lo que el Ministerio Pblico y el juez deben tornar en cuenta, para sus
respectivos efectos; es decir, basta con establecer las listas que contienen esos
artculos del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y del Cdigo de Procedi-
mientos Penales para el Distrito Federal. Sobra hablar, en fin, de elementos del tipo
y de probable responsabilidad, como si fm:"sen conceptos autosuficientes, unvocos,
bien explorados y precisados por una tradicin jurdica definida. Se ha querido,
pues, consagrar en la ley una corriente dO( trinal. Por ello, result preciso decir, con
la fuerza obligatoria que imprime una le), qu se entiende por elementos del tipo
y qu por probable responsabilidad.
En los trminos de los preceptos mtncionados, para acreditar los elementos
del tipo, la autoridad debe establecer dos series de datos: una se refiere a los que
existen en todo caso; la otra, a los que tienen carcter contingente: puede suceder
que los requiera el tipo.
La primera serie comprende: "1. La existencia de la correspondiente accin u
omisin, y de la lesin o, en su caso, el peligro aque hasido expuesto el bien jurdico
protegido"; "1I. La forma de intervencin de los sujetos activos" (que anteriormen-
te se reconoca bajo el rubro de la responsabilidad: "Son responsables de los
delitos", deca el primer prrafo del artculo 13); y "111. La realizacin dolosa o
culposa de la accin u omisin" (otro elemento que en la tradicin interrumpida se
disoci del cuerpo del delito y se involucr, ms bien, con la responsabilidad).
La segunda serie, dependiente, como sealan las normas, de los requerimientos
especficos del tipo, abarca:
randa todos los datos que sta previene; el carcter doloso o culposo de la conducta
del inculpado y la intervencin que ste tuvo en los hechos que se le atribuyen, bajo
cualquiera de los ttulos de autora y participacin que el Cdigo Penal reconoce.
Asimismo, se descartar la existencia de causas que excluyan el delito o extingan
la pretensin, conforme a lo estipulado por el mismo ordenamiento".
Probable responsabilidad
Individualizacin
Para los fines de este artculo ---es decir, como auxiliar en el proceso de individualiza-
cin-, el juez requerir los exmenes paiciales tendientes a conocer la personalidad
del sujeto y los dems elementos conducentes, en su caso, a la aplicacin de las
sanciones penales.
Perdn judicial
Hay casos en que el agente sufre daos graves en su persona, como consecuencia
del delito; se cita el ejemplo de la colisin con motivo del trnsito de vehculos, en
que resultan heridos los pasajeros y el conductor recibe lesiones severas que lo
invalidan. Si ste es el caso, la pena pudiera resultar desmesurada o impertinente.
Por ello, el artculo 55 faculta al juez para prescindir de pena privativa o restrictiva
de libeltad o para sustituirstas pormedid-l de seguridad, "cuando por haber sufrido
el sujeto activo consecuencias graves en su persona o por su senilidad o su precario
estado de salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional la imposicin" de
dichas sanciones.
SANCIONES 91
Al hablar de los principios ejecutivos (vase Legalidad), hice ver que el desarrollo
de las ideas, la legislacin y la prctica penales, sustantiva y adjetiva, no tuvo
correspondencia suficiente en la rama penal ejecutiva. En sta se ha desenvuelto
ms el derecho penitenciario.
El derecho nacional analizaba la ejecucin de penas en algunos preceptos de
los cdigos penales y de procedimientos. La doctrina procesal suele reivindicar el
procedimiento ejecutivo para el derecho adjetivo. Esto, admisible en materia civil,
no lo es en la penal, salvo, tal vez, cuando intervienen los jueces ejecutores; as, el
gil/dice di sorveglianza o eljuge de 1'application des peines.
El Cdigo Federal de Procedimientos Penales no determina el carcter procesal
de la ejecucin; se limita a decir cules son los procedimientos que "comprende";
entre ellos cita al "de ejecucin ", que "comprende desde el momento en que cause
ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta la extincin de las sanciones aplica-
das" (art. 1, fracc. VI).
En dos dcadas ha variado la situacin. Paulatinamente, se ha integrado la
pirmide normativa penitenciaria. A la Constitucin siguen las leyes especiales, los
reglamentos de reclusorios (generales y particulares), y los actos administrativos.
Las entidades federativas cuentan con ley de ejecucin, principalmente peni-
tenciaria. La fuente de esta evolucin reciente se localiza en la ley que establece las
Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentencias, de 1971. sta, previene
que "el tratamiento [concepto en el que se concreta la ejecucin penitenciariaJ ser
individualizado", y que a l concurrir la
PENA DE MUERTE
La pena de muerte tiene una larga historia. En general, el liberalismo penal mir
con repugnancia la pena capital. Beccaria la impugn, haciendo notar que el Estado
carece del derecho de privar de la vida, y que la pena capital no tiene la utilidad que
se le atribuye para disuadir contener la delincuencia. En cambio, Lardizbal
acept la sancin capital.
ltimamente toma nueva fuerza la corriente favorable a la pena de muerte, por
el auge de la criminalidad violenta; los fracasos de la pena privativa de libertad,
que se advierten en la reincidencia; los desaciel10s de una legislacin que rompe el
equilibrio entre los intereses presentes en la escena penal: del inculpado, de la
vctima y de la sociedad; y la peligrosidad e inadaptabilidad de numerosos infrac-
tores, los psicpatas sobre todo.
Hay que reiterar un punto de vista pm1icular. Esta "desesperacin social"
contempla slo la superficie del fenm;no, sus sntomas dramticos. No es tan
diligente en corregir los factores de la delincuencia; tampoco lo es en exigir el
mejoramiento sustantivo de los mtodos penales de conservacin y rescate.
En el Constituyente de 1857, hubo un vigoroso debate sobre la pena de muerte,
que subsisti mientras se estableca el rgimen penitenciario. Pocas veces ha sido
tan explcita la alternativa entre muerte y prisin. Hoy, en el miculo 22 de la
Constitucin, se prohbe la pena de muerte -Como ya se dijo- para los delincuen-
tes polticos, y la permite (no la ordena; la opcin queda a la ley secundaria) para
el traidor a la patria en guerra extranjera. el parricida, el homicida con premedita-
cin, alevosa y ventaja, el incendiario, el plagiario, el salteador de caminos, el
pirata y los reos de delitos graves del orden militar. El antecedente de este texto se
halla en la reforma al artculo 23 de la C()l1stitucin de 1857, promulgado el 26 de
abril de 1901. La ley castrense contiene la sancin capital (art. 122, fracc. V, del
Cdigo de Justicia Militar), que se aplica en supuestos de suma gravedad.
En 1929 desapareci la pena de muerte de la legislacin penal secundaria para
la Federacin y el Distrito Federal. Escasamente impuesta o ejecutada, siempre
ineficaz, o aun contraproducente, fue e)..cluida de los cdigos estaduales. Qued
abolida para el derecho comn en 1975, al suprimirse en el Cdigo Penal de Sonora,
SANCIONES 93
Consideracin general
Se dice que la prisin punitiva tiene historia breve, en contraste con la prisin
cautelar. Las antiguas crceles fueron empleadas, sobre todo, para la custodia del
inculpado mientras se le sentenciaba. No es posible aceptar sin reservas una
afirmacin tan general. Como sea, la reclusin tuvo finalidades principalmente
cautelares o precautorias hasta la poca -distintos momentos de la Edad Media-
en que la iglesia le asign objetivos penales. En la vida civil, aparecieron primero
las prisiones promiscuas -la "crcel cloaca"-; luego, el sistema celular, de
encierro estricto, que no alcanz los propsitos proclamados por sus partidarios.
La prisin ofrece graves contradicciones internas. Es una paradoja recluir para
liberar.
Por eso -y por las innumerables deficiencias que aparecen en su aplicacin-,
se ha dicho -desde hace muchos aos- que la prisin se halla en crisis y debe ser
suprimida sin tardanza, o al menos minimizada drsticamente (los sustitutivos son
el medio para esa reduccin creciente). Si pensamos en [as caractersticas de la
prisin postulada por los ms avanzados penitenciaristas, difcilmente podramos
concluir que la prisin ha fracasado; ms bien, la prisin postulada por aqullos,
sigue siendo, en la mayora de [os casos, una utopa.
Hubo, y en algunos pases persiste, variedad de medidas de privacin de
[ibe1ad, segn su duracin y rigor: arresto, prisin -mayor o menor-, peniten-
ciara, cadena perpetua. Actualmente, en nuestro pas slo hay arresto y prisin.
Se ha impugnado [a duracin excesiva del encarcelamiento, que contradice sus
fines recuperadores, aunque en determinados casos no parece haber alternativas
razonables. Tambin se combate la duracin muy reducida; en este rango, han sido
objetadas las "penas breves privativas de la libertad". Para sustituirlas existen
diversos expedientes, entre ellos la condena condicional o suspensin condicional
de la ejecucin de la condena y, desde luego, los otros sustitutivos penales de
inclusin reciente en la Ley Penal (pero con antecedentes importantes en la norma
penitenciaria).
En el artculo 2 constitucional, reformado en este punto en 1982, se estipula
que el arresto por falta administrativa no durar ms de treinta y seis horas;
originalmente, quince das como mximo.
El Cdigo Penal incluye a la prisin entre las penas que menciona el artculo
24 (inciso 1). Segn el artculo 25, aqulla "consiste en la privacin de la libertad"
por tres das, como mnimo, y cuarenta aos, como mximo, o cincuenta si se trata
de homicidio intencional, "a propsito de una violacin o un robo por el sujeto
94 DERECHO PENAL
Sistema penitenciario
Prisin preventiva
del que como mximo fije la ley al delito que motivare el proceso; en toda pena de
prisin que imponga una sentencia, se computar el tiempo de la detencin (art. 20,
fracc. X).
Como las dems medidas cautelares, la prisin preventiva pretende garantizar
las finalidades del proceso. El articulo ),1 del Reglamento de los Reclusorios del
Distrito Federal, de 1990, establece sus propsitos: asegurar el desarrollo del en-
juiciamiento, favorecer la individualizacin (por medio de los estudios de persona-
lidad del procesado), proteger a terceros que intervienen en el proceso, y evitar
nuevos delitos, todo asociado a la tarea, tan difcil, de impedir la desadaptacin
social del encausado.
Ya se mencion que en algunos casos -as, los de pena alternativa- es
inaplicable la prisin precautoria. sta tiene una contrapartida: la libertad provisio-
nal, con garanta pecuniaria (bajo cauci6n) u honoraria (bajo palabra, promesa o
protesta del imputado).
La libertad bajo caucin tiene doble vertiente. Por una parte, la tradicional, que
se desprende de la fraccin 1 del artculo 20 constitucional (modificado por reforma
publicada el 3 de julio de 1996, que mejor considerablemente el rgimen de la
materia y corrigi los numerosos desaciertos de la reforma anterior, de 1993):
derecho pblico subjetivo del inculpado. que se ejerce ante la autoridad judicial;
por la otra, la "libertad previa", ampliacin de la garanta constitucional, que se
solicita y obtiene ante el Ministerio Pblico en la averiguacin previa (creada en
1971 por el artculo 271 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal, al que sigui el 135 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, y
ltimamente incorporada -1993-, con un giro extrao, en el penltimo prrafo
del artculo 20 constitucional).
En la excarcelacin provisional, el procesado y la medida se sujetan a la
autoridad jurisdiccional. Desconociendo esta tarea, que tiene base constitucional,
el Reglamento de Reclusorios del Distrito Federal, de 1979, resolvi algunas
formas de libertad del inculpado por medio de una decisin administrativa (arts. 47
a49y85).
En 1984 se aadi un prrafo al anculo 18 de la Ley de Normas Mnimas
sobre Readaptacin Social de Sentenciados. El inicial sostiene: "Las presentes
Normas se aplicarn a los procesados en la conducente." El nuevo prrafo prohbe
a la autoridad administrativa disponer la libertad provisional de procesados. Cons-
tituye delito "permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de
las personas que estn recluidas" (art. 225, fracc. XXVI, del Cdigo Penal).
SUSTITUTIVOS
prisin: por la previsin legal de la medida, como consecuencia directa del delito;
o por la conversin de la crcel en una sancin no privativa de libertad, mediante
sustitucin (consecuencia jurdica indirecta).
La reforma de 1983 trajo los ms importantes sustitutivos junto a otros de
menor trascendencia que ya contemplaba la ley. El inciso 2 del artculo 24 estipula:
"tratamiento en libertad, semi libertad y trabajo en favor de la comunidad".
Tratamiento en libertad
Semilibertad
La semi libertad se estableci en el rgimen penitenciario progresivo. Tambin es
sustitutivo de la prisin. Implica alternacin de periodos de prisin y de tratamiento
en libertad. Hay tres modalidades en el Cdigo Penal: "extemacin durante la
semana de trabajo o educativa, con reclusin de fin de semana; salida de fin
de semana, con reclusin durante el resto de sta; o salida diurna, con reclusin
nocturna" (segundo prrafo del arto 27).
Originalmente, se poda aplicar la semilibertad en vez de privacin de libertad
hasta por tres aos. Se exiga que el beneficiario no fuera reincidente. Las refonnas
que antes dije alteraron este rgimen. La de 1991 estatuy la posibilidad de imponer
semilibertad en vez de prisin, cuando sta no exceda de cinco aos (art. 71, fracc.
1). Al realizar la reforma, se ignor lo que entraa la semilibertad: tiene sentido
disponer que el infractor cumpla cinco aos en prisin de fin de semana? Esto puede
ser inhumano; adems, implica riesgos tan serios como innecesarios. La refonna
de 1996 aminor el problema: ahora se habla de cuatro aos. Tnganse por
reproducidos, en lo que corresponda, los comentarios formulados supra acerca de
los sustitutivos en general.
SUSPENSIN DE LA EJECUCIN
OTROS SUSTITUTIVOS
CORRECTIVOS
Libertad preparatoria
"Por cada dos das de trabajo se har remisin de uno de prisin, siempre que el
recluso observe buena conducta, participe regularmente en las actividades educa-
tivas que se organicen en el establecimiento, y revele por otros datos efectiva
readaptacin social." El sistema "emprico" carga el acento en los datos externos:
consideracin matemtica de tiempo, trabajo, actividades educativas y conducta.
En cambio, el sistema "lgico" pone nfasis en la readaptacin social. La Ley de
Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados subraya: la readap-
tacin social "ser, en todo caso, el factor cetcrminante para la concesin o negativa
de la remisin parcial de la pena"; "no podr fundarse exclusivamente en los
das de trabajo, en la participacin en actividades educativas y en el buen compor-
tamiento del sentenciado".
La remisin y la preparatoria funciol1ln con independencia entre s; el cmputo
de plazos se hace en el orden que benefic.e al reo; slo el Ejecutivo puede regular
el sistema de cmputos. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada excluye
de remisin parcial a los responsables de delitos de esta especie, con la salvedad de
quienes colaboran con la autoridad en la investigacin de dichos ilcitos (art. 44).
PreliberacilI
Sustitucin de la prisin
Confinamiento
El inciso 5 del artculo 24 del Cdigo Penal incluye al confinamiento entre las penas
y medidas de seguridad. Segn el artculo 28, aqul "consiste en la obligacin de
residir en determ nado lugar y no salir de l". Esta determinacin permite establecer
el confinamiento dentro de los lmites polticos de una poblacin, o acaso acotarlo
en un mbito ms reducido. El artculo 47 del proyecto de 1979 para Veracruz,
seguido por el Cdigo Penal de ese estado, habla de "obligacin de residir en
determinada circunscripcin territorial y no salir de ella".
En el Cdigo Penal federal y del Distrito hay un doble rgimen para fijar el
lugar. Si es comn el delito cometido, la determinacin provendr del Ejecutivo;
si es poltico, lo determina el juzgador. Empero, el articulo 73 del Cdigo Penal
permite al Ejecutivo, precisamente en caso de delitos polticos, conmutar la pena
de prisin por la de confinamiento, as como ste por multa. Cabe preguntarse lo
que ocurre cuando el Ejecutivo conmuta crcel por confinamiento: precisa,
adems, el lugar en que debe permanecer el confinado, o se reabre el caso ante el
juez para que ste disponga, por tratarse de delito poltico, el sitio del conftnam en-
to?
Esta sancin se halla en el inciso 5 del artculo 24, pero el Cdigo Penal no la
describe. En cambio, el articulo 48 del proyecto de 1979 para Veracruz. y el 59 del
cdigo correspondiente, de 1980, se refieren a que el infractor no vaya aUlla
circunscripcin territorial determinada (o resida en ella; antes la restriccin alcan-
zaba, en el citado inciso 5, tambin a la residencia).
PENA PECUNIARIA
Hasta aqu, se han comentado penas que afectan la libertad o la vida. Otras, no
pretenden afectacin tan intensa; se dirigen al patrimonio, como pena autnoma,
nica consecuencia de un ilcito de gravedad secundaria, o como pena alternativa
106 DERECHO PENAL
Multa
ilcitamente o contra las buenas costumbres cause dao a otro", seala el artculo
1910 del Cdigo Civil) a una persona diferente, que tiene sobre aqul cierta
autoridad (traducida en responsabilidad) ,egitima (arts. 1911, 1918 a 1921, 1923 a
1925 y 1928). En el Cdigo Penal este asunto est regido por el artculo 32.
Amerita especial referencia una plausible ampliacin de medidas tutelares para
el ofendido, por medio de la reparacin del dao, estipulada por la fraccin VI del
artculo 32, bajo la reforma de 1993. Ese artculo resuelve quines son los terceros
obligados a reparar el dao causado por el agente; en la fraccin VI deca: "El
Estado, subsidiariamente, por sus funcionarios y empleados". En consecuencia, la
reclamacin deba enderezarse, en primer tnnina, contra el responsable personal
del ilcito, y slo cuando no fuera posiblt! obtener de ste el resarcimiento, dicha
reclamacin se reorientara hacia el Estado. Merced a la innovacin producida en
1993, esa fraccin pennite al ofendido actuar directamente contra el Estado en caso
de dolo del infractor; de esta suerte ampla (por lo menos relativamente) la
posibilidad de obtener el resarcimiento: est obligado a reparar el dao en los
trminos del artculo 29, "el Estado, solidariamente, por los delitos dolosos de sus
servidores realizados con motivo del ejercicio de sus funciones, y subsidiariamente
cuando aqullos fueren culposos" (fracc. VI).
El concepto de "reparacin del dae>" abarca: restitucin de la cosa obtenida
por medio del delito, o si no es posible, pago de su precio; indemnizacin del dao
material y moral causado, "incluyendo el pago de los tratamientos curativos que
como consecuencia del delito sean necesarios para la recuperacin de la salud de
la vctima", dice innecesaria pero aleccionadoramente la fraccin 1I del artculo 30;
y el resarcimiento de los perjuicios causados (art. 30).
Diversas normas atienden al propsito de asegurar la reparacin del dao y el
perjuicio causados por el delito. En este 'ientido, destaca la fraccin 1 del artculo
20 constitucional, acerca de la caucin para la libertad provisional. Ahora bien, la
reforma a esa fraccin, practicada en 1993, trajo consigo diversos desaciertos
notorios; entre ellos, el olvido del perjuicio; sin embargo, no olvid asegurar el
pago de la multa al Estado: existe mayor celo en la proteccin del erario que en la
tutela al ofendido. Otros errores evidentes son la supresin de cualquier potestad
jurisdiccional-que reconoca la ley procesal modificada en 1991- para ponderar
la pertinencia de la libertad provisional; :. la vinculacin de la garanta exclusiva-
mente con la reparacin, y no con los deberes del inculpado en el proceso, que son
la razn de ser, la raz misma de esta figura; los cdigos de procedimientos han
querido salvar esta laguna, pero al hacerlo incurren en flagrante nconstitucionali-
dad, porque restringen el alcance de una garanta del inculpado.
Afortunadamente, la reforma constitucional del 2 de julio de 1996, publicada
el3 de julio, lleg a corregir estos desaciertos. Efectivamente, emprendi el camino
correcto al asignar al juzgador mayores atribuciones --con la consecuente respon-
sabilidad, claro est- para valorar la peltinencia de conceder o negar la excarce-
lacin; esto slo sucede en el supuesto de delitos no graves; cuando se trata de
delitos graves, la libertad est excluida ope legis. Asimismo, repuso en la escena el
concepto de perjuicio, junto al de dao. Adems, dispuso que el juzgador tomase
en cuenta, para definir el monto y la forma de caucin, los datos que paladinamente
SANCIONES 109
que no pueda obtener ante cljucL penal, en virtud dclno ejercicio de la accin por parte
del Ministerio Pblico, sobreseimiento o sentencia absolutoria, podr recurrir a la va
civil en los trminos de la legislacin correspondiente.
Consecuencias penales
Con un criterio que pudiera ser extremo~o, regula esta materia el artculo 11 del
Cdigo PenaL Previene lo siguiente:
OTRAS SANCIONES
Decomiso
Amonestacin
Apercibimiento
Suspensin de derechos
Vigilancia de la antoridad
Entre las penas y medidas de seguridad, el inciso 15 del artculo 24 del Cdigo
Penal incluye la vigilancia de la autoridad. La vigilancia ya se vinculaba con la
libe1ad preparatoria (art. 84, d) Y la condena condicional (art. 90, fracc. V), a cargo
de personas e instituciones diversas de la polica, para orientacin y cuidado del
reo.
En el 311culo 50 bis, se regula esta vigilancia de la autoridad (ya no slo de la
polica). Tiene lugar cuando la sentencia determina restriccin de libertad o de
derechos, con la misma duracin que la pena o medida principal (prrafo primero).
Consiste en "ejercer sobre el sentenciado observacin y orientacin de su conducta
por personal especializado dependiente de la autoridad ejecutora. para la readapta-
cin social de! reo y la proteccin de la comunidad" (prrafo segundo).
Recurdese que cuando no es factible o conveniente sustituir la multa por
prestacin de servicios, "la autoridad judicial podr colocar al sentenciado en
libertad bajo vigilancia, que no exceder del nmero de das multa sustituidos" (art.
29, quinto prrafo). Ya se ha examinado este precepto, y se ha hecho referencia a
su ambigedad y a su posible pugna con el principio de nu/la poena sine tegeo Ahora
bien, cabra suponer que esa disposicin se refiere, entre otras cosas, a la vigilancia
de la autoridad establecida en el artculo 50 bis. Empero, tmese en cuenta que esta
sancin, tpicamente accesoria, condicionada y subordinada, se liga al caso en que
la sentencia impone restriccin de libertad o derechos (que es la sancin principal)
o suspensin condicional de la ejecucin de la sentencia. El quinto prrafo del
artculo 29 no se refiere a nada de esto.
Por lo dems, la libertad vigilada no es propia del derecho penal, sino lo fue
del tutelar para menores (articulos 61 y 62 de la Ley que cre los Consejos
Tutelares), actualmente, se halla oculta en el follaje de sanciones, descritas con
inslito barroquismo, que establece la Ley para el Tratamiento de Menores Infrac-
tores.
VI. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. 119
AMNISTA
El artculo 92 del Cdigo Penal rige sobre la amnista, voz cuya raz es "olvido":
olvidar el delito perpetrado --o hacer a un lado sus consecuencias- en vista de
intereses sociales superiores. Es una medida de paz pblica, cimentada en la paz
poltica. El precepto recoge las dos fannas de amnista, a saber: propia, que extingue
la pretensin y pone fin, por ende, a la averiguacin previa penal, al proceso y a la
sancin; e impropia, que slo agota la sancin, y por ello se asemeja al indulto.
La amnista es facultad del Poder Legislativo y se concentra en una ley. La
fraccin XXII del artculo 73 de la Constitucin atribuye al Congreso de la Unin
la potestad de "conceder amnistas por delitos cuyo conocimiento pertenezca a los
tribunales de la Federacin". Anteriormente, tambin le corresponda disponer
amnistas por delitos del fuero comn en ~l Distrito Federal, como Legislatura de
esta entidad, confonne a la antigua fraccin VI del mismo artculo. Ahora, esa
atribucin incumbe a la Asamblea Legislativa, por cuanto le concierne legislar
sobre materia penal en el Distrito Federal (art. 122, apartado C, base primera,
fraccin V, inciso h).
La amnista extingue la pretensin y las sanciones, "excepto la reparacin del
dao, en los tnninos de la ley que se dictare concedindola". A la nonna general
compete, entonces, precisar el mbito subjetivo del beneficio y qu pretensiones y
sanciones se extinguen; todo ello, en hiptesis generales, como corresponde a una
ley. Si sta no lo expresa, "se entender que la accin penal y las sanciones
impuestas se extinguen con todos sus efectos, con relacin a todos los responsables
del delito".
La ltima estipulacin es excesiva, porque priva o parece privar del derecho a
la reparacin acreditado en la sentencia. Un acto poltico no debiera desposeer al
ofendido de un derecho patrimonial. Cabra pensar en una interpretacin extensiva,
sobre la base de que plus dixit quam voluit. Sin embargo, la interpretacin en
perjuicio del reo no es compatible con el sistema del derecho penal. En tal virtud,
el ofendido tendra que recurrir al tercer prrafo del artculo 34 del Cdigo Penal,
para obtener la satisfaccin de su derecho.
En nuestra historia jurdica, que ha conocido numerosas discordias civiles con
repercusin penal, hay abundantes casos de amnista. El primero fue, pro-
bablemente, la circular del Ministerio de Gracia y Justicia, del 9 de marzo de 1820,
al suprimirse el Tribunal de la Inquisicin; otro, la 1ibertad de presos por delitos de
opinin, que orden el Congreso, el 15 de marzo de 1922.
En 1976 se dict una ley de amnista on favor de "las personas contra las que
se ejercit accin penal por delitos de sedicin e invitacin a la rebelin en el fuero
federal, y por resistencia de particulares, en el fuero comn del Distrito Federal, as
EXTINCiN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 121
como por delitos conexos con los anteriores, cometidos durante el conflicto
estudiantil de 1968".
En 1978, se expidi otra ley de la materia, que abarc a los responsables de
delitos calificados por la ley como polticos, y a quienes, formando parte de grupos
e impulsados por mviles polticos, hubiesen cometido otros ilcitos con el prop-
sito de alterar la vida institucional del pas. Este ordenamiento emple los criterios
objetivo y subjetivo para la calificacin del delito como poltico: el primero deriva
del artculo 144 del Cdigo Penal; el segundo, del mvil. Se excluy de la aminista,
en principio, a los responsables de delitos contra la vida y la integridad corporal,
secuestro y terrorismo, salvo que resultase aconsejable incluirlos a la luz de una
apreciacin sobre su peligrosidad.
Es impOliantemencionar, asimismo, un ordenamiento singular, expedido a raz
del conflicto armado en Chiapas, al final de 1993, con el propsito de crear
condiciones para el entendimiento entre el gobierno federal y el Ejrcito Zapatista
de Liberacin Nacional (EZLN). Dicho ordenamiento suspendi la persecucin
penal de los involucrados en ese movimiento. Se denomin Ley para el dilogo, la
conciliacin y la paz digna en Chiapas. Fue promulgado el 10 de marzo de 1995 y
publicado el II de ese mismo mes.
INDULTO
conceder, conforme a las leyes. indultos a los reos sentenciados por delitos dc la
competencia de los tribunales federales y a los sentenciados por delitos de la compe-
tencia de los tribunales federales y a los sentenciados por delitos del orden comn en
el Distrito Federal (art. 89, fracc. XIV).
PERDN
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA
ley favorable. Tampoco hay una expresin de gracia: es resultado del nullum crimen
nu/la paena sine lege, asociado al principio de posible retroactividad favorable. En
este respecto, fue ejemplo la Ley de Responsabilidad de los Funcionarios y
Empleados de la Federacin, del Distrito Federal y de los altos Funcionarios de los
Estados, de 1979, que suprimi los numerosos tipos penales contenidos en la ley
previa, de 1939, y que produjo -acaso sin proponrselo sus autores- el sobresei-
miento de procesos y la absoluta libertad de inculpados por aquellos delitos.
El reconocimiento de inocencia, cuando se debe a "error judicial", debiera
acarrear indemnizacin a cargo del Estado. En el plano internacional hay opiniones
y ordenamientos en este sentido. Una reparacin moral previene ya el artculo 96
del Cdigo Penal, que ordena: "se estar a lo dispuesto en el articulo 49 de este
Cdigo". El precepto invocado alude a la publicacin de sentencia, "a ttulo de
reparacin y a peticin del interesado, cuando ste fuere absuelto". De manera
semejante se proceder en caso de reconocimiento: publicacin de la sentencia
-este carcter tiene el acto, culminacin de un recurso extraordinario- en que se
reconoce la inocencia del anteriormente condenado.
REHABlLIT ACIN
reintegrar al condenado en los derechos civiles, polticos o de familia que haba perdido
en virtud de sentencia dictada en un proceso o en cuyo ejercicio estuviere suspenso.
PRESCRIPCIN
La prescripcin, que opera por el transcurso del tiempo, es fuente para la adquisi-
cin de derechos y la liberacin de obligaciones; alcanza el mbito punitivo. Sujeta
a plazos y condiciones legales, extingue la pretensin y la pena (an. 100). Hay
normas sobre cmputo de plazos en casos de delito instantneo, continuado y
permanente, tentativa (an. 102) Y concurso (an. 108). Las normas sobre prescrip-
cin punitiva (tratada como accin penal) atienden a la pena aplicable; si se trata de
prisin, un plazo igual al trmino medio dritmtico de aqulla, pero nunca menos
de tres aos (art. 105); esto, salvo en el caso de ilcito perseguible por querella, en
que la prescripcin opera en un ailo, contJdo desde que el querellante potencial (o
su equivalente) tuvo conocimiento del delito, o en tres, independientemente de esta
circunstancia (art. 107). La prescripcin se interrumpe por actuaciones practicadas
en averiguacin del delito y de los responsables, requisito finalista; asimismo, se
EXTINCiN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 127
respecto de quienes se encuentren fuera del territorio nacional, si por esta circunstancia
no es posible integrar una averiguacin previa. concluir un proceso o ejecutar una
sancin.
Ya me refer al artculo 56, acerca de nueva ley favorable por des incriminacin de
la conducta o cambio en la figura delictiva: "la ley que suprime el tipo penal o lo
128 DERECHO PENAL
SENTENCIA PREVIA
As, destaca el propsito teraputico de la medida, con una solucin que acaso
pudiera llevarse al mbito de la pena.
VII. DELITOS . . . . . . 129
LEGISLACIN ORDINARIA
Lo que hasta aqu hemos expuesto corresponde a la denominada parte general del
derecho penal, que es la primera en el orden de regulacin de los cdigos penales.
En el nuestro, se localiza en el Libro Primero. Ah se fijan las reglas positivas sobre
la ley, el delito, el delincuente y las consecuencias jurdicas del ilcito. A esta parte,
sigue la especial -el Libro Segundo del Cdigo Penal-, en la que se agrupan,
bajo una clasificacin que atiende al bien jurdico tutelado, los tipos o figuras
delictivas.
En trminos generales y con ciertas reservas, que no es posible detallar ahora,
cabe decir que el Cdigo Penal recoge [os delitos ms importantes -por su
frecuencia o trascendencia-, o bien, las conductas regularmente calificadas como
delictuosas con independencia del tiempo y del espacio. es decir, para emplear el
giro acuado por la criminologa positivista, los "delitos naturales". As, en ese
texto se hallan los comportamientos que hacen imposible la convivencia o la
colocan en grave peligro: ilcitos contra las personas fisicas, la familia, la sociedad,
el Estado y la comunidad internacional. Estos conjuntos se analizan en especies,
bajo ttulos y captulos.
adecuado que el seguido por el Cdigo Penal, a partir de los ilcitos contra la vida
y la integridad de las personas.
Como ya se dijo, el legislador penal debe establecer cierto orden para la
presentacin de los delitos en la escena de la ley. Ese orden depende de ciertos
factores, a la cabeza de ellos, el titular de los bienes jurdicos afectados por la
conducta injusta (aun cuando es posible y frecuente que un delito lesione o arriesgue
bienes diferentes, cuya titularidad corrfsponde o cuya preservacin interesa a
diversas personas o entidades).
Juzgamos pertinente -como lo hilo el anteproyecto de 1983, en el que
tomaron inspiracin otros anteproyectos y leyes posteriores- presentar primero
los delitos contra el ser humano; luego, los que afectan al ncleo social fundamental:
la familia; ms tarde, los que se dirigen en contra de la sociedad en general; en
seguida, los que ataen al Estado; y finalmente, los que conciernen a la humanidad
ya la organizacin internacional. No lo ha hecho as el Cdigo Penal de 1931, que
en este aspecto se mantiene fiel a su factura original; de cuando en cuando, se ha
modificado el emplazamiento de ciertos tipos, llevndolos a donde es pertinente
localizarlos, en funcin de la familia delictiva a la que pertenecen, o del bien jurdico
que por su medio se tutela (por ejemplo, el delito de rapto caus baja entre los
"sexuales": antes, artculos 267 a 271;) se le dio de alta entre los que atacan la
libertad de las personas: ahora, artculo 365 bis). Por supuesto, no es necesario, en
lo absoluto, sustituir un Cdigo por otro, con el exclusivo o predominante propsito
de "reordenar" las figuras delictivas.
Esta familia de delitos se localiza en una porcin intemledia dentro del Libro
Segundo del Cdigo Penal. En cambio, tn proyectos y ordenamientos anteriores,
yen el proyecto para Veracruz, de 1979, y el Cdigo Penal de 1980, aparece a la
cabeza de aqul, en reconocimiento de los valores prioritarios que custodia la ley
penal. Bajo el rubro que ahora examinamus, el Cdigo Penal rene delitos de dao
y de peligro: lesiones, homicidio (ms el auxilio y la induccin al suicidio),
infanticidio, aborto y algunas hiptesis d~ abandono.
Las lesiones consisten, sustancialmente, en "toda alteracin en la salud (se
entiende, que tanto la fsica como la psquica) y cualquier otro dao que deje huella
material en el cuerpo humano, si esos efectos son producidos por una causa externa"
(art. 288). El precepto incurre, adems, en una innecesaria enumeracin ejemplifi-
cativa: heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras,
slo para decir, al fin y al cabo, que el concepto de lesin no comprende solamente
estas especies. Para su punicin, las lesiones se clasifican bajo un concepto
mdico-forense que requiere la aportacin pericial en el enjuiciamiento: tiempo de
curacin, riesgo para la vida, perturbacin de funciones, grado de incapacidad,
secuela de cicatriz notable (arts. 289 a 293). Segn la gravedad de la lesin, la pena
privativa de libertad va tres a ocho mese) (art. 289, reformado en 1996; anterior-
DELITOS 131
mente la prisin aplicable era de tres das a cuatro meses) hasta cinco a ocho aos
(art. 292).
Comete el delito de homicidio quien "priva de la vida a otro" (arl. 302). El
homicidio simple intencional se sanciona con ocho a veinte aos de prisin (art.
307). En este captulo el Cdigo Penal identifica las lesiones mortales y regula el
problema de la casualidad. En efecto, se reputa como mortal una lesin -adems
del dictamen que emitan los peritos, asegurndolo as-, cuando el deceso ocurra
dentro de sesenta das contados desde que se infiri la herida y siempre que
El Cdigo Penal define al aborto (en rigor, delito de feticidio), como "la muerte
del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez" (art. 329). Se
hallan sancionados el aborto consentido, el procurado y el sufrido. En efecto, a
quien hace abortar a una mujer, con consentimiento de ella, se aplican de uno a tres
aos de prisin; en ausencia del consentimiento, tres a seis aos; y con violencia,
seis a ocho afios (art. 330). A la madre que procura el aborto o lo consiente, fuera
del caso honoris causa; se sanciona con uno a cinco aos de prisin (art. 332 in
fine).
Estn exentos de pena el aborto teraputico (art. 334), cuya impunidad puede
resultar, asimismo, de una excluyente de responsabilidad; el aborto "sentimental",
esto es, el que tiene como supuesto el embarazo que resulta de una violacin (art.
333); y el aborto por imprudencia (esto es, culpa bajo el concepto de los artculos
8 y 9) de la mujer embarazada, exclusivamente (art. 333). Se prev pena atenuada
para la madre en el aborto honoris causa: prisin de seis a un ao; supone: que
aqulla no tenga mala fama, que haya logrado ocultar el embarazo y que ste sea
consecuencia de una unin ilegtima (art. 332).
En algunos cdigos estaduales (Chiapas, Chihuahua, Puebla, Veracruz y
Yucatn) se distingue el aborto eugensico y el que obedece a razones econmicas
(ambos o uno de ellos), para despenalizacin o reduccin de pena; la impunidad
puede resultar tambin ----como en alguna sentencia se ha resuelto- del estado de
necesidad que cancela la culpabilidad, o la no exigibilidad de otra conducta.
Como abandono de personas, el Cdigo Penal recibe varios tipos que Celestino
Porte Petit clasifica as:
Los delitos "en contra de las personas en su patrimonio", como los denomina el
Cdigo Penal, continan formando la mayora de los efectivamente cometidos,
tanto en el plano mundial como en nuestro pas, lo mismo entre varones que entre
mujeres, adultos y menores. Conforme a la clsica distincin propuesta por los
antiguos criminlogos, entre ellos, figuran los delitos elementales o, dicho de otro
modo, tradicionales, como son el robo y el dao, y los delitos evolutivos o
evolucionados, en los que la astuciajuega un papel determinante: el abuso y, sobre
todo, el fraude; otros tipos de esta especie hay en leyes especiales destinadas a
regular los procesos econmicos y financieros en la sociedad contempornea.
134 DERECHO PENAL
Bajo aquel rubro, el Cdigo Penal recoge en sendos captulos: robo, abuso de
confianza, fraude, extorsin, despojo de cosas inmuebles o de aguas y dao en
propiedad ajena; varios tipos se hallan incluidos en esos captulos. Desde luego,
otros muchos delitos, dentro de las estipulaciones del Cdigo Penal, poseen un
sentido patrimonial, en cuanto ocasionan perjuicio de este orden para el ofendido,
o producen beneficio del mismo gnero para el infractor. No obstante, se clasifican
de diverso modo, habida cuenta del bien jurdico principal que por medio de la
incriminacin se protege: as, delitos contra la moral pblica y las buenas costum-
bres (lenocinio); delitos cometidos por servidores pblicos 0, mejor dicho, contra
la Administracin Pblica por servidore'i pblicos y particulares codelincuentes
(uso indebido de atribuciones y facultade~, concusin, ejercicio abusivo de funcio-
nes, trfico de influencia, cohecho, peculado, enriquecimiento ilcito); falsedad, o
contra la fe pblica (falsificaciones); contra la economa pblica; contra la salud,
etctera.
El robo consiste en el apoderamiento 'de una cosa mueble ajena, sin derecho
y sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley"
(art. 367). Otros supuestos se equiparan al robo: apoderamiento o destruccin
dolosa de una cosa propia mueble, que se baila legtimamente en poder de otro (art.
368, fracc. 1); aprovechamiento de energa elctrica u otro fluido (fracc. 1lI) y
"sustraccin o aprovechamiento de hidrocarburos o sus derivados, cualquiera que
sea su estado fsico, sin derecho y sin consentim iento de la persona que legalmente
pueda autorizarlo, de los equipos o instalaciones de la industria petrolera a que se
refiere la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del
Petrleo".
Hay diversas calificativas del robo, con el consecuente agravamiento de la
sancin, en virtud de la violencia empleada (fisicao moral) (arts. 372 a 374), de las
circunstancias objetivas y personales (del agente o del sujeto pasivo), del lugar en
que se comete, y del bien sobre el que recae (articulas 381 y 381 bis; ste tipifica,
adems, el abigeato, que en los ordenamientos penales de las entidades federativas
suele ser relevante y contar con sancione~ severas).
La reforma penal sustantiva de 1996 incorpor tipos y calificativas y agrav
sanciones. En este orden de cosas es precIso mencionar los artculos 368 bis y 368
ter, que en realidad no se refieren propiamente al delito de robo, sino a encubri-
miento por receptacin, cuando el valor de los objetos exceda de quinientas veces
el salario (mnimo). El arto 368 bis prev privacin de libertad de tres a diez aos
y hasta mil dias multa; y el 368 ter, que alude a un supuesto de habitualidad en el
comercio de objetos robados, seala seis a trece aos de prisin y de cien a mil das
multa.
Hay otros dos preceptos, asimismo derivados de la refoona de 1996, que
contienen sanciones sumamente severas. Uno de ellos es el nuevo tercer prrafo
del artculo 371, con redaccin cuestionable, que sanciona con cinco a quince aos
de prisin y hasta mil dias multa a los responsables de robo, cuando ste sea
perpetrado por dos o ms personas, cualquiera que sea el valor del objeto sustrado,
si se realiza "a travs de la violencia, la acechanza o de cualquier otra circunstancia
DELITOS 135
El Cdigo Penal agrup una serie de delitos bajo el nombre de "sexuales". De esta
suerte, perdi de vista el criterio de clasificacin generalmente adoptado: confonne
al bien jurdico protegido. As las cosas, fueron impugnados, con buenas razones,
138 DERECHO PENAL
tanto la designacin como el agrupamiento, que igualmente hace tabla rasa de los
bienes protegidos. Cierto sector de la doctrina prefiere hablar de delitos contra
la libertad (violacin) y la inexperiencia (estupro) sexuales. Esta designacin es la
empleada en el Cdigo Penal del Estado de Mxico, por ejemplo. No obstante, se
hace notar que la inexperiencia no es, por s misma, un bien jurdico a proteger.
Otro giro se refiere a libertad y seguridac sexuales, expresin que fue recogida en
los ordenam en tos de M ichoacn y Veracruz. El Cdigo Penal de Guanajuato, alude
solamente a libeltad sexual, y bajo este ttulo se refiere a violacin, estupro y abusos
deshonestos (atentados al pudor). Algunos analistas aluden a delitos contra el
"adecuado desarrollo sexual", o el "des<lrrollo psicosexual", mejor que contra la
seguridad en este campo.
En la actualidad, el Cdigo Penal habla de "Delitos contra la libertad y el
normal desarrollo psicosexual". Con este concepto, ese ordenamiento rene:
hostigamiento sexuaL abuso sexual, estupro, violacin, incesto y adulterio. Ante-
riormente, tambin rapto, que pas al nmero de los delitos contra la libertad.
El cuestionado delito de hostigamiento -o acoso, como se le denomin en un
anteproyecto anterior- ltimamente incorporado al Cdigo Penal y escasamente
perseguido, incrimina a quien "con fines lascivos asedie reiteradamente a persona
de cualquier sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de sus relaciones
laborales, docentes, domsticas o cualquiaa otra que implique subordinacin". La
sancin es cuarenta das de multa y, en su caso, destitucin del cargo pblico que
ocupa el hostigador.
Incurre en el delito bsico de abuso sexual, antes llamado atentados al pudor
-yen otras leyes, abusos deshonesto:-,-, "quien sin consentimiento de una
persona y sin el propsito de llegar a la cpula, ejecute en ella un acto sexual o la
obligue a ejecutarlo": tres meses a dos aJ10s de prisin (antes, pena alternativa de
trabajo en favor de la comunidad) (art. 260). El empleo de la violencia califica el
delito (idem, prrafo segundo). Hay figura impropia, cuando el pasivo es menor de
doce aos o persona que no comprende el significado del hecho o que no puede
resistir: seis meses a tres aos de prisin, o tratamiento en libertad o semi libertad:
en este caso existe figura calificada por Violencia (idem, segundo prrafo). Consti-
tuye una flagrante equivocacin sancionar los abusos con prisin exclusivamente,
y el delito impropio -que puede ser ms grave- con pena alternativa.
Comete el delito de estupro quien "tenga cpula con persona mayor de doce
aos y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio del engao":
tres meses a cuatro aos de prisin (art. 262). En esta fnnula qued la figura del
fraude, que originalmente inclua conceptos --elementos normativos- tales como
los de castidad y honestidad de la mujer o:endida, y consideraba el medio comisivo
de seduccin, adems del engao. Se trata. pues, de un fraude sexual (diverso, desde
luego, de la llamada violacin "fraudulenta").
El tipo bsico de violacin considera: tener cpula con una persona, sea cual
fuere su sexo, por medio de la violencia fsica o moral; y se sanciona con ocho a
catorce aos de prisin (art. 265). Hubo debate acerca del concepto de cpula; se
discuti en torno a la posibilidad de que hubiese violacin cuando el coito se reali-
zaba por "va no idnea", o la penetracin no se ejecutaba con el miembro viril.
DELITOS 139
Estos ilcitos, que nuestro Cdigo Penal designa "contra el honor", atendiendo al
bien jurdico protegido, han sido mejor denominados por los ordenamientos penales
sustantivos de Morelos: "contra el prestigio", y Tabasco: "contra la buena fama".
Hasta 1985, los delitos contra el han,,, (de personas fisicas o morales, e incluso
de grupos sociales sin personalidad jurdica, puesto que se habla tambin de
"naciones") comprendan golpes y otras violencias fsicas simples (no constitutivas
de lesiones), injurias, difamacin y calumnia. En aquel ao, se suprimieron los tipos
penales de golpes e injurias, para tra~ladar estas conductas y las respectivas
consecuencias jurdicas al mbito del derecho penal administrativo, a ttulo de
infracciones. En tal virtud, el ttulo vig~imo del Cdigo Penal slo se ocupa en la
regulacin de los delitos de difamacin y calumnia.
La difamacin consiste en "comunicar dolosamente a una o ms personas, la
imputacin que se hace a otra persona fsica, o persona moral en los casos previstos
por la ley, de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado, que pueda
causarle deshonra, descrdito, perjuicio o exponerlo al desprecio de alguien";
corresponde pena de hasta dos aos de prisin, o multa, o ambas (art. 350). Comete
calumnia quien imputa a otro un hecho delictuoso, si ste es falso o es inocente la
persona a la que se atribuye el hecho; qUien presenta quejas, denuncias o acusacio-
nes calumniosas (se entiende por tales "aquellas en que su autor imputa un delito
a persona determinada, sabiendo que sta es inocente o que aqul no se ha
cometido"); y quien, "para hacer que un inocente aparezca como reo de un delito,
ponga sobre la persona del calumniado, en su casa o en otro lugar adecuado para
ese fin, una cosa que pueda dar indicios o presunciones de responsabilidad";
sancin: seis meses a dos aftas de prisin, o multa, o ambas (art. 356, fraccs. 1 a IlI).
Es interesante observar la solucin talinica que da el Cdigo Penal a algunos
casos de calumnia: si se condena al calumniado por sentencia irrevocable, se
DELITOS 141
impondr al delincuente la misma sancin que se dispuso para el ofendido (art. 356
infine). Desde luego, puede operar el reconocimiento de la inocencia como medio
extintivo de la potestad ejecutiva en el caso concreto.
Los delitos contra el honor son perseguibles por querella o requisito equiva-
lente (alt5. 360 a 363). Sin embargo, cuando la ofensa sea contra la nacin mexicana,
"corresponder hacer la acusacin al Ministerio Pblico" (art. 360, frace. Il). He
aqu un raro caso en que el Ministerio Pblico acta con verdadera oficiosidad: no
espera a que haya denuncia, o bien, presenta una denuncia ante s mismo: un
servidor pblico que, enterado de la comisin de un delito, lo pone en conocimiento
de la autoridad que debe perseguirlo. La expresin "ofensa", hace pensar en el
derogado tipo de injurias, pero vale observar que tambin se emplea con amplio
alcance en el Cdigo Penal, comprensivo de todos los delitos contra el honor; as
lo hace el segundo prrafo de la fraccin Tdel artculo 360.
Se trata tambin, en estos casos, de agravio a derechos de las personas, con los que
se turba la seguridadjuridica. El ttulo decimoctavo establece los tipos de amenazas,
allanamiento de morada y asalto. En aqul, se distinguen dos supuestos, a saber:
las amenazas simples, y las cumplidas. En el primer caso se intimida al sujeto
pasivo, previnindole que se le causar un dao en sus bienes, o en los de otra
persona con la que se halla vinculado; o bien, se le intimida para impedir que ejerza
su derecho. La sancin es de tres das a un ao de prisin, ms multa, y eventual-
mente caucin de no ofender (arts. 282 y 283).
Si se torna en cuenta cul es la conducta incriminada por el Cdigo Penal, se
advertir que es errneo hablar siempre, en la especie, de amenazas "cumplidas".
En efecto, esta expresin da a entender que el agente "cumple" lo que anunci al
ofendido con el fin de amedrentarlo, v. gr. el dao fsico o el dano material, la
privacin de la vida, la ofensa sexual, etc. Sin embargo, aqu nos encontraramos
ya ante otro delito (sin perjuicio del concurso real que corresponda): lesiones, dao
en propiedad ajena, homicidio, violacin. Pero no slo se refiere a esto el artculo
284 del Cdigo Penal, sino a lo que ocurre cuando el agente de las amenazas obtiene
que el pasivo de stas cometa un delito. En el primer caso -el de ejecucin del mal
con que se amenaza-, se acumularn las sanciones del delito de amenazas y del
ilcito que resulte; en el segundo, se aplicar la pena que corresponda por su
participacin en el otro delito cometido. El agente quedar comprendido en las
fracciones IV o V del artculo 13. El amenazado que realiza una conducta tpica
podr ampararse -segn las caractersticas e intensidad de la amenaza, y la fuerza
que esta ejerza en su nimo- en el estado de necesidad justificante en la no
exigibilidad de otra conducta.
El captulo 11 se ocupa del allanamiento de morada, y tambin regula un delito
de muy diferente naturaleza: el asalto. El allanamiento, que apareja pena de un mes
a dos aos y multa, requiere que el sujeto activo se introduzca en un departamento,
142 DERECHO PENAL
res de edad, la suposicin o variacin del estado civil y la bigamia, apareceran bajo
el rubro de "Delitos contra la familia".
El titulo decimosexto del Libro Segundo del Cdigo Penal, se refiere a la
alteracin en actos del estado civil y a la bigamia. Lo primero ocurre con diversos
medios de atribucin de un estado civil o una filiacin que no se tienen, omisin o
falsedad en diligencias del estado civil, sustitucin u ocultamiento de infante, y
usurpacin de estado civil para adquirir derechos familiares. La sancin es de uno
a seis aos de prisin, multa (art. 277) y, eventualmente, prdida de derechos
sucesorios (art. 278). La bigamia se sanciona con hasta cinco aos de prisin y
multa. Incurre en ella quien "estando unido con una persona en matrimonio no
disuelto ni declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las formalidades legales"
(art. 279).
Bajo este rubro colocamos la ilcita y punible revelacin de secretos, que no sera
el nico caso de violacin del derecho a la intimidad, si se intentase una sistemtica
presentacin de los tipos penales en el Cdigo de la materia. Incurre en el tipo
bsico, que acarrea prisin de dos meses a un afio y multa, el "que sin justa causa,
con perjuicio de alguien y sin consentimiento del que pueda resultar perjudicado,
revele algn secreto o comunicacin reservada que conoce o ha recibido con motivo
de su empleo, cargo o puesto" (art. 210). Puede ser sujeto activo de la revelacin
punible cualquier persona que conoce algn secreto o comunicacin reservada, no
slo quien las ha recibido por el empleo, cargo o puesto que desempea. De no
entenderse as, nos hallaramos ante un delito de funcionarios o empleados, pblicos
o privados, lo cual reducira apreciablemente la eficacia de la tutela penal. Aquella
interpretacin se refuerza si se toma en cuenta el tipo calificado -por la calidad
del agente o por el objeto del delito- que incorpora el articulo 211. Conforme a
ste, se sanciona con uno a cinco aos de prisin, multa y suspensin de profesin,
en su caso, el supuesto en que "la revelacin punible sea hecha por persona que
presta servicios profesionales o tcnicos, o por funcionario o empleado pblico, o
cuando el secreto revelado o publicado sea de carcter industrial".
A raiz de la reforma de 1996 al artculo 16 constitucional, referente a la
intervencin de comunicaciones privadas, se consider pertinente establecer tipos
penales que incriminaran las intervenciones indebidas. Ciertamente haba disposi~
ciones punitivas de la intervencin ilcita de comunicaciones telefnicas (arts. 167,
fracc. IX del Cdigo Penal -derogada-, y 571 de la Ley de Vas Generales de
Comunicacin). En dicha reforma al Cdigo Penal se cre un tipo en el articulo
177, para sancionar "a quien intervenga comunicaciones privadas sin mandato de
autoridad judicial competente". Otro tipo contempla la conducta de "quien revele,
divulgue o utilice indebidamente o en perjuicio de otro, informacin o imgenes
146 DERECHO PENAL
obtenidas en una intervencin de comunicacin privada ... " (art. 211 bis). Otros
tipos, relativos a servidores pblicos, se hallan en la Ley Federal contra la Delin-
cuencia Organizada.
Con este concepto, el Cdigo Penal alude a conductas ilcitas por quebrantamiento
o incumplimiento de sancin (que pudieran hallarse tambin, y quizs mejor, entre
los delitos contra la autoridad) y a conductas "de peligro" que generan alarma social
e implican la creacin de condiciones propicias a la perpetracin de otros delitos.
El quebrantamiento de sancin, penado con prisin y multa relativamente leves
(adems, segn el caso: cancelacin del beneficio que pudiera derivar de la buena
conducta previa a la evasin -para libertad preparatoria o remisin de pena, por
ejemplo-; y expulsin de extranjero), comprende incumplimientos en: pena
privativa de libertad (art. 155), expulsin de un extranjero de la Repblica (art.
156), confinamiento (aI1. 157), vigilancia de la polica, y prohibicin de ir o residir
en determinado lugar (art. 158), y suspensin e inhabilitacin para el ejercicio de
profesin u oficio (aI1. 159).
Existe regulacin especial sobre evasin de presos. Comete este delito quien
favorece la evasin de algn detenido, procesado o condenado (art. 150); la pena
es de seis meses a nueve aos de prisin, que se incrementa, por calificacin del
ilcito, cuando el evadido estuviese inculpado o sentenciado por delito contra la
salud: siete a quince aos, en el supuesto de detenido o procesado. Con oscura
redaccin, la parte final del primer prrafo del artcu lo 150 previene: "en tratndose
de la evasin de un condenado, se aumentarn hasta veinte aos de prisin". Qu
quiere decir esto? Que a las sanciones ordinariamente previstas se agregarn hasta
veinte aos, lo cual elevara extraordinariamente la pena privativa de libertad? Que
la sancin podr ser hasta de veinte afios en total? Tambin se incrementa la sancin
en una tercera parte cuando el agente es servidor pblico (art. 150, ltimo prrafo).
No se sanciona al evadido, salvo que haya evasin colectiva o se ejerza
violencia en las personas (artculo 154, que sanciona la evasin punible con seis
meses a tres aos de prisin). Una excusa absolutoria favorece a parientes cercanos,
y al cnyuge que facilitan la evasin, "excepto el caso en que hayan propiciado la
fuga por medio de la violencia en las personas o fuerza en las cosas" (art. 151),
caso en el cual se les sanciona con las penas previstas para la evasin en general,
consecuencia que pudiera traducirse en notoria inequidad.
Vulneran la seguridad pblica, y ameritan pena de tres meses a tres aos de
prisin o multa, la portacin, fabricacin, importacin o acopio "sin un fin lcito
[de] instrumentos que slo puedan ser utilizados para agredir y que no tengan
aplicacin en actividades laborales o recreativas" (arts. 160 y 162). El concepto
legal se contrae prcticamente, a las llamadas "armas blancas", pues las de fuego
se hallan consideradas en el ordenamiento reglamentario del artculo 10 constitu-
cional. En el prrafo final, el articulo 160 fija el mbito de validez, en cuanto al
fuero -para excluir el federal- y acerca del anna:
Estos delitos, cuyo conocimiento compete al fuero comn, se sancionarn sin pcrjuicio
de lo previsto por la Ley Fedcral de Armas de Fuego y ExplOSIVOS, dc aplicacin federal
en lo que conciernen a estos objetos.
148 DERECHO PENAL
Finalmente, en el captulo IV, del ttu lo cuarto, se establece una figura delictiva
autnoma y una calificativa general para cualquier delito (en el que, por su
naturaleza, resulte aplicable la calificativa). El tipo autnomo es la asociacin
delictuosa, que es "una asociacin o banda de tres o ms personas constituida con
propsito de delinquir"; se sanciona con uno a ocho aos de prisin, ms multa, y
es calificada -con incremento de la sancin en una mitad, y destitucin e inhabi-
litacin si el activo es o fue servidor pblico de alguna corporacin policiaca (art.
164)-. El legislador tom elementos de la asociacin delictuosa, tanto previstos
en la ley como aportados por la jurisprudencia, para formalizar el concepto de
delincuencia organizada, como se ver al examinar la nueva ley correspondiente a
esta materia. La asociacin delictuosa es el sustrato de la delincuencia organizada:
en aquel caso se sanciona a quienes convienen realizar conductas delictuosas y para
ello se organizan formalmente; un dato relevante para la delincuencia organizada,
no para la asociacin delictuosa, el referente a los delitos que se propone realizar
el grupo criminal: indeterminados en el tipo de asociacin, detenninados en el de
delincuencia organizada.
La calificativa general a la que alud es la pandilla. Se entiende por sta, "la
reunin habitual, ocasional o transitoria, de tres o ms personas que sin estar
organizadas con fines delictuosos, cometen en comn algn delito". Cuando
aparece la calificativa, se eleva en una mitad la sancin del delito cometido; y hasta
en dos terceras partes -adems de destitucin e inhabilitacin- si el "pandillero"
es o ha sido servidor pblico de una corporacin policiaca.
tambin interesa; la moneda extranjera. Los tipos respectivos (arts. 234 a 237).
Tambin son severas las sanciones aplicables a la falsificacin de documentos de
crdito pblico (titulos-valor), de empleo corriente en mltiples transacciones (arts.
238 a 240: capitulo ll).
El capitulo 1II (arts. 241 a 242 bis) se refiere a la falsificacin de sellos, llaves,
cuos o troqueles, marcas, pesas y medidas. El capitulo IV (arts. 243 a 246) alude
a falsificacin de documentos en general: hoy da, el 243 distingue entre falsifica-
cin de documentos pblicos y falsificacin de documentos privados, y sanciona
aqulla ms severamente; se califica el Jelito cuando el responsable es servidor
pblico. El captulo V trata de falsedad en declaraciones, manifestaciones o
expresiones, no ya alteracin de objetos, esto es; falsedad en declaracionesjudicia-
les y en informes dados a una autoridad (capitulo V: arts. 247 a 248 bis). Este
precepto, el 248 bis, fue agregado en 1993; incrimina al que "con el propsito de
inculpar a alguien como responsable de un delito ante la autoridad, simule en su
contra la existencia de pruebas materiales que hagan presumir su responsabilidad".
El capitulo VI sanciona la variacin del nombre o del domicilio (art. 249). Por
ltimo, el captulo tipifica conductas con las que coinciden elementos de falsedad
y de fraude: usurpacin de funciones pblicas o de profesin, y uso indebido de
condecoraciones, uniformes, grados jerarquicos, divisas, insignias y siglas (art.
250).
Bajo este ttulo, el Cdigo Penal incorpor, en captulos separados, los delitos
contra el consumo y la riqueza nacionales, y la vagancia y mal vivencia; esta ltima
figura fue suprimida por la reforma de 1991.
La Constitucin proscribe los monopolios, ampara la concurrencia industrial,
comercial y de prestacin de servicios, )' protege el consumo. Bajo este espritu,
los artculos 253 y 254 del Cdigo Penal establecen los delitos contra el consumo
y la riqueza nacionales, que en amplia enumeracin sancionan diversas conductas
o hechos que daan al consumidor o ponen en peligro el abastecimiento de articulos
de consumo necesario o generalizado, engaan sobre la calidad o cantidad de los
artculos, o las menoscaban, y afectan de diverso modo la riqueza, el consumo o el
mercado. Las sanciones, que fueron incrementadas por la reforma de 1996, son de
tres a diez aos de prisin y multa, que en ciertos supuestos se disminuye (art. 253,
fracc, 1, incisos e, parte final, y g),
Como otras consecuencias penales de estos ilcitos, cuyo rgimen resulta
--parcialmente- de las reformas del 23 de noviembre de 1979, es pertinente
mencionar la suspensin o disolucin de sociedades, en los trminos del arto 11 (art.
253, antepenltimo prrafo), asi como el depsito de articulos (penltimo prrafo
del mismo precepto), que no constituye, estrictamente, un supuesto del decomiso
contemplado en los articulos 24, inciso 8. y 40 Y 41.
El arto 254 considera varios casos de afectacin ilcita de la riqueza nacional,
manejos indebidos de ciertos satisfactores, y publicaciones que trastornen el
mercado interior. Los tipos ltimamente agregados (reforma de 1996) a este
precepto sancionan sustracciones o alteraciones de equipo o instalaciones de la
industria petrolera (fracc. VII) y del servicio pblico de energia elctrica (fracc.
Vlll).
Bajo los delitos de vagancia y malvivencia aparecieron, en rigor, hiptesis de
estado peligroso predelictivo (o posdelictivo, una vez cumplida la pena por el ilcito
principal cometido), que de esta forma fueron elevados a la condicin de delitos.
Adems, el tipo de vagancia supuso la obligacin de trabajar, no consignada en la
Constitucin, en cuyo artculo 123 se establece, en cambio, el "derecho al trabajo
digno y socialmente til".
Hasta la derogacin de los articulos 255 y 256 se sancion con dos a cinco aos
de prisin "a quienes no se dediquen a un trabajo honesto sin causa justificada y
tengan malos antecedentes" (art. 255, primera parte). A continuacin, el propio
precepto identific los malos antecedentes, que en otros sistemas corresponderan
a estados de peligro: ser "delincuente habitual o peligroso contra la propiedad, o
explotador de mujeres o traficante de drogas prohibidas, toxicmano o ebrio
habitual, tahr o mendigo simulador o sin licencia". Por otra parte, el articulo 256
sealaba tres das a seis meses de prisin y vigilancia de la polica, "a los mendigos
a quienes se aprehenda con un disfraz o con annas, ganzas o cualquier otro
instrumento que d motivo para sospechar que tratan de cometer un delito".
DELITOS 153
El rgimen sobre juegos prohibidos, que estuvo en los artculos 257 a 259 del
Cdigo Penal, qued sustituido por la Ley Federal de Juegos y Sorteos, de 30 de
diciembre de 1947. De ahi que aquellos preceptos se derogaran en 1984.
Bajo este rubro, el ttulo sptimo del Libro Segundo del Cdigo Penal contempla,
en captulos separados, conductas de muy diversa naturaleza y trascendencia. Por
una parte, se hallan los actos de produccin, tenencia, trfico, suministro, transpor-
te, proselitismo y otros en materia de narcticos; a estas sustancia se refiri la ley,
en diversas pocas, como enervantes o como estupefacientes y psicotrpicos. Por
otra parte, se regula el peligro de contagio.
Aquella fonna de delincuencia reviste, hoy da, la ms destacada gravedad. No
slo pone en peligro la salud pblica -o la daa severamente-, en su triple
veliiente fsica, psquica y social, sino adems socava las instituciones y atenta
contra el Estado. De ah que algunos analistas discutan sobre el bien jurdico que
tutela, verdaderamente, esta especie penal: adems de la salud pblica e individual,
la paz, la seguridad social y nacional, el Estado o, inclusive, la comunidad
internacional. Todo ello, revela el alcance del problema.
Esos ilcitos contra la salud figuran entre las formas ms caractersticas y
difundidas de la criminalidad moderna, con su secuela -y factor- de farmacode-
pendencia o uso ocasional de drogas. En sus orgenes, su empleo tuvo que ver con
aplicaciones religiosas (an presentes en algunas comunidades indgenas de la
Repblica Mexicana) o de preparacin blica (as, se les denominaba "drogas
heroicas"); igualmente, se relacion con la bsqueda de parasos artificiales y
nucvas vas para la percepcin esttica. Hoy, representa una endemia que ha
quebrantado y alarmado, justamentc, a todos los pases. Una "geomoral" simpli-
ficadora, superficial y peligrosa, lleva a hablar de pases "productores" y pases
"consumidores". Esta apreciacin trivial pretende cargar las culpas sobre algunos
pases ---en una suerte de responsabilidad moral colectiva, a todas luces aberran-
te-, y desconocer las verdaderas causas del problema.
Los delitos contra la salud, agrupados popularmente como "narcotrfico",
presentan caractersticas tpicas de la criminalidad moderna, v. gr.: asociacin entre
astucia y violencia, muchedumbre ndiferenciada de infractores y vctimas, tras-
cendencia territorial (delincuencia internacional o trasnacional), uso de formas
lcitas de organizacin para disfrazar o aprovechar el comportamiento delictuoso
(corporaciones de diverso signo; "lavado" o "blanqueo" de dinero) y procuracin
de influencia y poder polticos.
La descripcin legal, sometida a constantes reformas que ponen de manifiesto
la "sensibilidad" social y estatal, y las frecuentes modificaciones en la reaccin del
poder pblico, es casustica y prolija. Sintticamente, las descripciones legales
pudieran recogerse en una fnnula: produccin, posesin, adquisicin, suministro,
comercio, transporte y prescripcin (y comportamientos omisivos) de narcticos
154 DERECHO PENAL
El ttulo sexto del Libro Primero del Cdigo Penal rene ilcitos directamente
encaminados a impedir el ejercicio de funciones de autoridad, evitar la prestacin
de servicios pblicos o la ejecucin de obras de este mismo carcter, desatender
obligaciones que la ley impone a particulares en virtud de necesidades pblicas y
sociales (as, los actos del procedimiento) o incurrir en delitos contra servidores
pblicos en el ejercicio de sus funciones
Los captulos de este ttulo se refieren a desobediencia y resistencia de
particulares (arts. 178 a 183), oposicin a que se ejecute alguna obra o trabajo
pblicos (art. 185), quebrantamiento de sellos (arts. 187 y 188), delitos cometidos
contra servidores pblicos en el ejercicio de su funcin (art. 189); y ultraje a las
insignias nacionales (escudo, himno y bandera, salvo las prevenciones de la
correspondiente ley especial; arts. 191 y 192).
Este ttulo constituye una til muestra de la evolucin que ha ocurrido en el
Libro Segundo del Cdigo Penal en los aos recientes: destipificacin y despena-
lizacin (esto ltimo, en el sentido de moderacin de las sanciones), pero tambin
penalizacin (incremento de penas). En efecto, se han suprimido varios tipos y se
han modificado las sanciones de manera importante.
Por lo que hace a tipos suprimidos, digamos que se derogaron los artculos 184
(que sancion a quien procuraba impedir, con actos materiales, la ejecucin de una
obra pblica) y 190 (que punia los ultrajes a una de las cmaras del Congreso de la
Unin o a un tribunal, jurado, cuerpo colegiado de la administracin de justicia o
institucin pblica). En lo que corresponde a sanciones, hubo cambios interesantes
(que cito ahora a ttulo de ejemplo de las modificaciones ms frecuentemente
DELITOS 157
incorporadas en el Cdigo Penal, en este orden de cosas, sobre todo por la reforma
de 1991): la simple negativa a prestar un servicio pblico II obedecer un mandato
de autoridad se sancionaba con quince das a un ao de prisin y multa; ahora, con
quince a doscientas jornadas de trabajo en favor de la comunidad (art. 178); la
reincidencia en la negativa a ser examinado en juicio se castigaba con uno a seis
meses de prisin; actualmente, con esa misma privacin de libertad, o bien,
alternativamente, con treinta a noventa dias multa (art. 182); el quebrantamiento
de sellos puestos por orden de la autoridad se reprim a con tres meses a tres aos de
prisin; hoy da, con treinta a ciento ochenta jornadas de trabajo en favor de la
comunidad (art. 187).
En cambio, fueron elevadas las penas para el delito subsistente de oposicin a
que se ejecute alguna obra o trabajo pblicos: es de tres meses a un ao de prisin,
si no hay violencia; si la hay, hasta dos aos (art. 185); y para el delito subsistente
contra servidor pblico en el acto de ejercer lcitamente sus funciones o con motivo
de ellas: es de uno a seis aos de prisin (art. 189).
Aqu se alude a los delitos integrados en el nuevo ttulo dcimo, aadido en 1992,
con motivo de la revisin general del rgimen de responsabilidades de los servido-
res pblicos. En aquel ao, se modific el titulo cuarto constitucional, se expidi
una nueva Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, y se
integr al Cdigo Penal el ttulo dcimo (en 1983 se aadira el decimoprimero)
del Libro Segundo. En este ltimo caso, se trata de los delitos cometidos por
servidores pblicos, con motivo y en el ejercicio de sus funciones, pero tambin
delinquen, bajo los mismos rubros penales, los particulares que intervienen con
aqullos en la conducta o el hecho ilicitos. De ah que se pueda hablar de delitos
contra el servicio pblico, en general. En el siguiente apartado me referir a los
perpetrados contra el buen despacho de una rama de ese servicio (entendido como
cumplimiento de una atribucin del Estado), a saber: la administracin de justicia,
en amplio sentido.
La Ley de Responsabilidades de 1939 contuvo un extenso catlogo de delitos
"oficiales". Esta relacin fue suprimida por la ley de la misma especialidad, de
1979. La consecuencia fue la destipiflcacin de aquellos comportamientos y, en tal
virtud, la conclusin de [as averiguaciones respectivas y el sobreseimiento de los
procesos correspondientes. De esta suerte, se produjo un vaco en el derecho penal.
Acudi a colmarlo el decreto del 30 de diciembre de 1982, que repuso el anterior
ttulo dcimo, ampliado.
Hoy, la primera atencin del ttulo es definir quin es servidor pblico para los
tines de aqul y del titulo decimoprimero. El artculo 212 entiende que tienen tal
calidad (yen esto sigue las estipulaciones del ttulo cuarto de la Constitucin): A)
Servidores pblicos federales; a) individuos que desempeen un empleo, cargo o
comisin de cualquier naturaleza en el mbito de la Administracin Pblica Federal
158 DERECHO PENAL
o local del Distrito Federal; esto implica a las personas que prestan sus servicios en
el Ejecutivo federal -que comprende, por ahora, al del Distrito Federal- yen los
organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayoritaria, orga-
nizaciones y sociedades asimiladas a stas y fideicomisos pblicos; b) quienes son
servidores pblicos en el Congreso de la Unin; e) y quienes lo son en el Poder
Judicial federal y en el del Distrito Federal. B) Individuos que no desempean
empleos, cargos o comisiones de esos poderes, pero manejan recursos econmicos
federales; y e) Servidores pblicos de los estados de la Unin, cuando cometan
delitos previstos en este ttulo, en materia federal: gobernadores, diputados y
magistrados.
El acento especial puesto por el legislador en esta materia, le ha llevado a
presentar normas ad-hoc para la individllalizacin de sanciones en la especie de
delitos que aqu comento (originalmente artculos 52, inciso 4, y 213; modificado
el artculo 52, slo subsiste, por lo que toca a este asunto, el 213), as como
prevenciones particulares acerca de reparacin del dao (art. 30, fracc. 111, que ya
fue suprimida), libertad preparatoria (art. 85, segundo prrafo: ste remite a lo
estipulado en la fraccin III del artculo 30; quizs la celeridad con que se hizo la
reforma de 1993 impidi al reformador percatarse de que l mismo estaba supri-
miendo la multicitada fraccin; por ello el reenvo que hace el artculo 85 constituye
un salto al vaco) y condena condicional (art. 90, fracc. 1, inciso e, tambin
derogado).
Nuevas reformas, del 30 de diciembre de 1988, que incorporaron el artculo
213 bis, trajeron calificativas para los delitos de abuso de autoridad, intimidacin
y cohecho perpetrados por miembros de alguna corporacin policiaca, aduanera o
migratoria. Se agravan las sanciones ordinarias en una mitad, adems de destitucin
e inhabilitacin.
Estos movimientos legislativos, y las caractersticas que presentan, ponen de
manifiesto la preocupacin por fortalecer la debida prestacin del servicio pblico.
en lo que toca a la conminacin penal. No se puede olvidar, desde luego, que hay
otras medidas conducentes a ese fin, sin perjuicio del rigor que corresponda al
expediente punitivo.
El captulo l del ttulo dcimo contiene normas generales. El captulo 11 plantea
la primera serie de conductas delictuosas, reunidas como ejercicio indebido de
servicio pblico. Este abarca asuncin in'egular de funciones, continuacin inde-
bida en el desempeo de stas, omisin de informe sobre daos a los intereses de
dependencias o entidades pblicas, actos ilegtimos con respecto a infonnes o
documentos, y facilitacin de dao a personas, lugares, objetos e instalaciones que
debe cuidar.
Segn los tipos en que se incurra, las sanciones van de tres das a un ao o dos
a siete aos de prisin, multa, destitucin e inhabilitacin (art. 214). En lo sucesivo,
se har referencia slo a la prisin; las penas de multa, destitucin e inhabilitacin,
son tambin consecuencias regulares de los delitos que ahora examino,
El captulo III, sobre abuso de autoridad, contiene numerosas conductas y
omisiones (inclusive algunas a propsilo de la administracin de justicia, que
debieran corresponder al ttulo decimoprimero), que significan desatencin del
DELITOS 159
se coliguen para tomar medidas contrarias a una ley o reglamento, impedir su ejecucin,
o para hacer dimisin de sus puestos con el fin de impedir o suspender la administracin
pblica en cualquiera de sus ramas.
Antes dije que el Libro Segundo del Cdigo Penal no se inicia, como sera deseable
en mi concepto, con los delitos contra la persona humana. El ttulo primero de este
libro se refiere a los delitos contra la seguridad de la nacin. Anteriormente se
hablaba, por separado, de seguridad interior y exterior. La nueva frmula unitaria
proviene de las reformas de 27 de julio de 1970, que suprimieron los controvertidos
delitos de disolucin social. Hoy da, son delitos contra la seguridad de la nacin:
traicin a la patria, espionaje, sedicin, motn, rebelin, terrorismo, sabotaje y
conspiracin para cometer los cuatro primeros.
DELITOS 161
Incurren en motn
La pena es de seis meses a siete aos de prisin y multa, que se agravan en los
mismos casos de autora y participacin mencionados respecto a la sedicin.
El tipo bsico de rebelin se refiere a quienes no siendo militares en ejercicio
(pues de serlo se aplicara la ley castrense), con violencia y uso de armas tratan de
obtener alguno de los objetivos a que se ha hecho alusin al hablar de sedicin. La
pena es de dos a veinte aftos de prisin y multa (art. 132). Otras hiptesis se hallan
en los artculos 133 a 136. Entre ellas, figura un caso especial de homicidio: "A los
funcionarios o agentes de gobierno y a los rebeldes que despus del combate causen
directamente o por medio de rdenes, la muerte a los prisioneros", se les aplicar
prisin de quince a treinta aftos y multa (art. 136).
Se suele considerar como excusa absolutoria la impunidad en favor de los
rebeldes por los homicidios y lesiones inferidos en combate (art. 137), y la que
los favorece cuando deponen las armas antes de ser tomados prisioneros, si no han
perpetrado otros delitos (art. 138).
Comete el delito de terrorismo, que se sanciona con dos a cuarenta aos de
prisin y multa, quien realiza actos contra personas, cosas o servicios al pblico,
con empleo de explosivos, sustancias txicas y annas de fuego, o por incendio,
inundacin o cualquier otro medio violento, en forma tal (resultado de la conducta
y de los medios) que se produzca alarma, temor o terror en la poblacin o en un
grupo o sector de ella, para (propsito del agente) perturbar la paz pblica o tratar
de menoscabar la autoridad del Estado, o presionar a la autoridad para que tome
una determinacin (art. 139, primera parte).
El encubrimiento, por omisin de denuncia, se reprime con uno a nueve aos
de prisin y multa (idem, segunda parte).
DELITOS 163
Las nonnas del derecho de gentes y el principio de represin internacional del delito
se hallan en la base de los ilcitos contra el derecho internacional, que expone, en
muy reducido catlogo, el ttulo segundo. Aqu, se consideran los casos de piratera
en naves mercantes, as como los de "corso" en casos de guerra, cuando los
corsarios carezcan de carta de marca o patente de dos o ms de ellos, o cuenten con
patente de uno, pero practiquen "actos de depredacin contra buques de la Rep-
blica o de otra nacin, para hostilizar, a la cual no estuvieren autorizados". La parte
final de la fraccin III del artculo 146, que es al que se refiere este prrafo, seHala:
"Estas disposiciones debern igualmente aplicarse en lo conducente a las aerona-
ves". Por la ubicacin del precepto, parece aludir slo a la conducta de corsarios
(en que no ocurrir fcilmente el empleo de aeronaves), cuando debiera abarcar la
piratera en general. El delito se sanciona con decomiso y prisin de quince a treinta
aos.
En el artculo 148 se sanciona la violacin de inmunidad y de neutralidad: tres
das a dos anos de prisin y multa; en el supuesto de violacin de inmunidad de un
parlamentario, o de la que confiere un salvoconducto, la privativa de libertad puede
alcanzar seis a.os.
supuesto de otras leyes: tales son las normas penales especiales, ampliamente
conocidas en todos los sistemas jurdicos. Sin embargo, el actual ordenamiento
electoral -Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales- no
contiene disposiciones de aquel carcter. Tambin en materia electoral (as en el
plano constitucional como en el secundario) ha habido un intenso trasiego legisla-
tivo.
De este ir y venir normativo result la nueva ubicacin de los delitos electora-
les: como ttulo vigesimocuarto del Cdigo Penal, puesto en ese sitio por reformas
de 1990. A stas seguiran otras modificaciones, muy numerosas, en 1994, que
aadieron mltiples tipos y extremaron las sanciones. No concluy ah el movi-
miento legislativo: como consecuencia de una nueva revisin constitucional y
secundaria -en aras de la llamada, con excesiva ilusin, "refonna electoral
definitiva" -, se practicaron nuevos cambios en la porcin electoral del Cdigo
Penal, mediante decreto del19 de noviembre de 1996, publicado e122 de ese mismo
meS.
De este ir y venir normativo result la nueva ubicacin de los delitos electora-
les: como titulo vigesimocuarto del Libro Segundo del Cdigo Penal, puesto en ese
sitio por las reformas de 1990.
El Cdigo Penal fija el alcance subjetivo y objetivo de sus detenninaciones en
este orden de cosas, mediante la precisin de ciertos conceptos: servidores pblicos
(expresin que descansa en el arto 212), categoria en la que se abarca a los
funcionarios y empleados de la Administracin Pblica estatal y municipal (no asi,
pues, los servidores de los poderes Legislativo y Judicial), funcionarios electorales,
funcionarios partidistas, candidatos, documentos pblicos electorales y materiales
electorales (art. 401). Procede mencionar aqu que el artculo 50 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial de la Federacin considera delitos federales, entre otros, a los
cometidos contra funcionarios electorales federales o funcionarios partidistas, o
perpetrados por ellos, y en estas denominaciones comprende a los dirigentes,
candidatos y representantes en la jornada electoral (art. 50, fracc. 1).
Hay delitos electorales que pueden ser cometidos por cualquier persona; as,
los previstos en los articulos 403, 409 Y 411. En otros supuestos, el tipo requiere
del agente una calidad especifica, a saber: ministro de culto religioso (art. 404),
funcionario electoral (art. 405), funcionario partidista (arts. 406 y 412), candidato
(art. 406), servidor pblico (art. 407), diputado o senador electo (art. 408), u
organizador de actos de campaa (art. 412).
Las reformas de 1996 puntualizaron numerosas conductas punibles, desarro-
llando las prevenciones que se creyeron necesarias para asegurar la limpieza del
proceso electoral. Algunos de los temas inquietantes se han recogido tanto en las
disposiciones reformadas (con variacin de tipos) como en las agregadas. Baste
citar algunas de stas. Ahora se sanciona la publicacin o difusin "por cualquier
medio de los resultados de encuestas o sondeos de opinin que den a conocer las
preferencias de los ciudadanos", si esto se hace "durante los ocho das previos a la
eleccin y hasta la hora oficial del cierre de las casillas que se encuentren en las
zonas de husos horarios ms occidentales del territorio nacional" (art. 403, fracc.
111). Tambin se sancionar al candidato que "obtenga y utilice a sabiendas y en su
166 DERECHO PENAL
Delitos ambientales
Un decreto del 10 de diciembre de 1996, publicado el13 de ese mes, orientado por
la necesidad de proteger el equilibrio ecolgico y el ambiente, afect algunas
disposiciones sobre delitos contra el consumo y la riqueza nacionales (arts. 254
-refonnado- y 254 bis -derogado) y adicion el Libro Segundo del Cdigo
Penal con un ttulo vigesimoquinto, que abarca un solo captulo, acerca de "Delitos
ambientales". Esta defectuosa denominacin --que recuerda otra igualmente err-
nea: "Delitos sexuales" - no seala, aunque lo sugiera, el bien jurdico protegido
por los tipos penales correspondientes.
DELITOS 167
No hay captulos en este ttulo; ni siquiera Jn captulo nico, como ocurre en casos
semejantes.
El decreto al que me refiero ahora olvid derogar expresamente --como es
nuestra tradicin legislativa ms observada- los artculos correspondientes de la
Ley Federal de Derechos de Autor, aun cuando alude a la ultractividad de stos por
los hechos ejecutados antes de la vigencia del nuevo ttulo vigesimosexto (artculo
segundo transitorio). Hay, pues, una derogacin tcita, que encuentra sustento en
el articulo 9 del Cdigo Civil: ste manifiesta que una ley queda derogada o
abrogada por otra posterior que lo declare fxpresamente o "contenga disposiciones
total o parcialmente incompatibles con la ley anterior".
Son punibles con seis meses a tres aos de prisin, ms trescientos a tres mil
das de multa: especulacin con libros de texto gratuitos, que distribuye la Secre-
tara de Educacin Pblica, produccin de ms ejemplares de una obra que los
autorizados por el autor y actos diversos ,obre obras protegidas, en fonma dolosa
(precisin innecesaria, dado el sistema general aplicable a esta materia), a escala
comercial y sin autorizacin del titular (art. 424).
Al poco tiempo de haberse expedido ~l decreto de 1996, se formul uno ms,
del 15 de mayo de 1997 (Diario Oficial de la Federacin del 19 de mayo), que
abarc tanto la fracc. III del artculo 231 de la Ley Federal del Derecho de Autor,
como la fracc. III del articulo 424 del Cdigo Penal. En este caso se modific la
relacin de actos punibles, el catlogo de objetos materiales del delito y los derechos
afectados por la conducta ilcita: delinque quien "produzca, reproduzca, importe,
almacene, transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas,
videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor", en la
sealada forma dolosa y a escala comercial, y sin la autorizacin que conforme a
ese mismo ordenamiento deba otorgar el titular de los derechos de autor "o de los
derechos conexos".
Con seis meses a dos aos de prisin. ms trescientos a tres mil das multa se
sanciona "al que a sabiendas y sin derecho explote con fines de lucro una
interpretacin o una ejecucin" (art. 425); y a quien "publique a sabiendas una obra
sustituyendo el nombre del autor por otro nombre" (art. 427).
Se atiende a las nuevas formas de invasin de derechos inmateriales, aportadas
por el desenvolvimiento tecnolgico. Con seis meses a cuatro aos de prisin y
trescientos a tres mil das multa, se sancinna a quien "fabrique, importe, venda o
arriende un dispositivo o sistema para descifrar t!na seal de satlite cifrada,
portadora de programas, sin autorizacin del distribuidor legtimo de dicha seal"
(art. 426, fracc. 1); igualmente se sanciona a quien "realice con fines de lucro
cualquier acto con la finalidad de descifrar una seal de satlite cifrada, portadora
de programas", sin contar con la autorizacin del distribuidor legtimo (idem, fracc.
11).
En materia de sanciones, el artculo 428 contiene una precisin innecesaria y
una especificacin relevante. Efectivamente, se dice que las sanciones pecuniarias
previstas en el ttulo respectivo "se aplicarn sin perjuicio de la reparacin del
dao", aclaracin improcedente, porque es obvio que la multa no excluye el
resarcimiento. Es importante el concepto legal sobre esa reparacin en el caso de
DELITOS 169
los delitos en materia autoral, que establece un lmite mnimo ope legis, inde-
pendientemente, por lo tanto, de la cuanta que en realidad alcancen el dao y el
perjuicio: el monto de la reparacin del dao "no podr ser menor al cuarenta por
ciento del precio de venta al pblico de cada producto o de la prestacin de servicios
que impliquen violacin a alguno o algunos de los derechos tutelados por la Ley
Federal del Derecho de Autor".
Los delitos en materia autoral son perseguibles mediante querella de la parte
ofendida o de la Secretara de Educacin Pblica, si los derechos respectivos han
entrado al dominio pblico (al1. 429); se excepta de esta regla, y es perseguible
de oficio, el supuesto considerado en la fraccin 1 del artculo 424, esto es, la
especulacin con libros de texto gratuito.
El artculo segundo transitorio del decreto que estableci los delitos autora les
en el Cdigo Penal, deja subsistentes los preceptos 135 a 144 de la ley de 1956, en
lo que respecta a los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia del decreto
de 1997; les son aplicables las sanciones previstas en la ley de 1956.
tiene el agente acerca de que los "recursos, derechos o bienes" que maneja
"proceden o representan el producto de una actividad ilcita", y el propsito
perseguido por aqul: "ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el
origen, localizacin, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o
alentar alguna actividad ilcita",
Se sanciona asimismo la participacin de empleados o funcionarios de las
instituciones que integran el sistema financiero. El delito se califica cuando en l
intervienen servidores pblicos encargados de prevenir, denunciar, investigar o
juzgar la comisin de estos delitos: hasta una mitad ms de las sanciones aplicables.
En el caso de que el delincuente hubiese utilizado servicios de instituciones
financieras, la persecucin se supedita a denuncia de la Secretara de Hacienda y
Crdito Pblico.
Hay una presuncin acerca de qu recursos, bienes o derechos pueden consi-
derarse producto de una actividad ilcita. Se trata, necesariamente, de una presun-
cin juris tantum, que puede ser desvirtuada. Por ltimo, el artculo 400 bis
establece lo que debe entenderse por sistema financiero. para los efectos del mismo
precepto.
Evidentemente, estas conductas ilcitas no corresponden solamente al orden
federal; pueden captarse en los ordenamientos penales locales -as lo hacen los
cdigos de Morelos y Tabasco-, con las salvedades pertinentes sobre el agente,
el conducto para la comisin del delito y otros extremos que contribuyen al deslinde
entre un delito comn y uno del fuero federal.
Encubrimiento
He reservado para el final de esta revisin de tipos del Cdigo Penal el delito de
encubrimiento, conducta ilcita autnoma, no forma de participacin en el delito
principal o "encubierto". La diferencia estriba en que la participacin delictuosa
resulta del concierto de voluntades pre\'io o simultneo a la comisin del delito
principal, en tanto el encubrimiento aparece por acuerdo posterior a la ejecucin
de aqul. Se distingue entre encubrimiento por "receptacin", conectado a instru-
mentos, objetos o productos del delito, l!sto es, a cosas; y por "favorecimiento",
vinculado a las personas que intervinieron en el delito: ocultamiento, facilitacin
de fuga, etctera. El artculo 400 del Cdigo Penal abarca estas especies. Integra el
captulo 1 del ttulo vigsimoprimero; en ese mismo ttulo figuran, como captulo
11, las operaciones con recursos de proc~dencia ilcita. Es manifiesta la improce-
dencia tcnica de este agrupamiento.
La fraccin 1, segundo prrafo, alude a una vertiente culposa del encubrimiento
por receptacin, caso en que se disminuye la pena hasta en una mitad: cuando el
receptor de la cosa no tuvo conocimiento de su procedencia ilcita,
por no haber tomado las precauciones in.jispensables para asegurarse de que la persona
de quien la recibi tena derecho para disponer de ella.
DELITOS 171
Ese precepto abarca otros supuestos: la omisin del auxilio requerido por las
autoridades para la investigacin del delito, la persecucin de los delincuentes
(fracc. IV); y la abstencin en impedir,
"por los medios lcitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona", la
consumacin de delitos que se estn cometiendo o el agente sabe van acometerse,
"salvo que tenga la ohligacin de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estar a lo previsto
en este artculo o en otras normas aplicables.
LEGISLACIN ESPECIAL
DELITOS GRAVES
explotacin del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio camal (art.
208), falsificacin y alteracin de moneda (arts. 234, 236 Y 237), violacin (arts.
265, 266 Y 266 bis), asalto en carreteras o caminos (art. 286, segundo prrafo),
homicidio (arts. 302, en relacin con e1307, 313, 315, 315 bis, 320 y 323), secuestro
(art. 366, salvo los prrafos antepenltimo y penltimo), robo calificado (art. 367
en relacin con el 370, prrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera
de las circunstancias sealadas en los arts. 372, 38 1, fracs. VIII, IX Y X, Y 381 bis),
robo (art. 371, ltimo prrafo), extorsin (art. 390), operaciones con recursos de
procedencia ilcita (art. 400 bis), delitos en materia de annas y explosivos (arts. 83,
frac. 111, 83 bis, con excepcin de sables, bayonetas y lanzas, y 84), tortura (arts. 3
y 5 de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura), trfico de indocumen-
tados (art. 138 de la Ley General de Poblacin) y varios delitos fiscales (arts. 104,
fracs. I1 y II1, ltimo prrafo, 105, fraccin IV, y 115 bis).
El Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal dispone que son
graves los siguientes delitos: homicidio por culpa grave (prrafo tercero del art. 60
del Cdigo Penal), terrorismo (art. 139, primer prrafo), sabotaje (art. 240, primer
prrafo), evasin de presos (arts. 150 y 152), ataques a las vias de comunicacin
(arts. 168 y 170), corrupcin de menores (art. 201), trata de personas (art. 205,
segundo prrafo), explotacin del cuerpo de un menor de edad por medio de
comercio camal (art. 208), violacin (arts. 265, 266 Y 266 bis), asalto (arts. 286,
segundo prrafo, y 287), homicidio (arts. 302, en relacin con los arts. 307, 313,
315 bis, 320 y 323), secuestro (art. 366, salvo el prrafo antepenltimo), robo
calificado (art. 367, en relacin con el 370, segundo y tercer prrafos, cuando
adems se realice en cualquiera de las circunstancias sealadas en los arts. 372,377,
381, fracs. VIII, IX Y X, Y 381 bis), robo (art. 371, ltimo prrafo), extorsin (art.
390) y despojo (art. 395, ltimo prrafo). Asimismo, es grave el delito de tortura
(arts. 3 y 5 de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura).
A diferencia de la defectuosa tcnica seguida por los ordenamientos citados,
los cdigos procesales de Morelos y Tabasco reconocen que el indicador ms
evidente sobre la gravedad de una conducta ilcita, apreciada por el propio legisla-
dor en funcin del bienjuridico lesionado o puesto en peligro y del inters punitivo
del Estado, se local iza en la sancin prevista en cada especie y en el rgimen de
procedibilidad. Por ello, resultaba ms razonable el antiguo criterio de la fraccin
1 del artculo 20 constitucional, que sin calificar como "graves" o "leves" los
delitos, negaba la libertad provisional a los inculpado por ilcitos cuya punibilidad
exceda de cinco aos de prisin en su trmino medio aritmtico.
Esos ordenamientos estatales recogen, al respecto, dos factores de gravedad
(no para la aplicacin de sanciones, desde luego, sino slo para fines de detencin
urgente y libertad provisional). Son graves los delitos perseguibles de oficio: a)
sancionados con ms de diez aos de prisin en el tnnino medio aritmtico de la
punibilidad respectiva, en Morelos, y ocho aos, en Tabasco, y los cometidos con
alguna calificativa (en cuyo caso el reproche es mayor y se eleva la sancin); y b)
cometidos por reincidentes y sancionados con ms de cinco aos de prisin, en
Morelos, y cuatro aos, en Tabasco, en su media aritmtica, al igual que realizados
con alguna calificativa (art. 145, fracc. 1, en ambos ordenamientos).
VIII. REGMENES ESPECIALES 177
MENORES DE EDAD
Se dijo y acept, generalmente, que los menores haban salido del derecho
penal. La exclusin, alguna vez supeditada a la prueba del discernimiento, atenda
a un criterio biolgico puro: por debajo de cierta edad, el individuo es penalmente
irresponsable; queda al margen del mbito de validez personal de la ley penal y
fuera de las jurisdicciones ordinarias. En rigor, no es la autntica inimputabilidad
(necesariamente casustica) lo que aqu opera, pues entonces habra que volver a la
prueba del discernimiento, como medicin de la capacidad de entender el carcter
ilcito de la conducta y conducirse de acuerdo con ese entendimiento. La exclusin
de los menores no se fund en su inimputabilidad (a no ser que nos empeemos en
178 DERECHO PENAL
especial, que implica ciertas modalidades sui generis. Este texto regresivo, produc-
to de un discurso iuspenalista de moda, se denomina Ley para el Tratamiento de
Menores Infractores para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda
la Repblica en materia de fuero federal, promulgada el 19 de diciembre de 1991
y publicada el24 de diciembre.
El Consejo para Menores es competente para conocer de las conductas de
individuos mayores de once aos y menores de dieciocho, tipificadas en leyes
penales federales y del Distrito Federal (arts. 1 y 6). En tal virtud, slo conoce de
delitos, no de infracciones ni de estados de riesgo, dao o peligro. Lo primero es
un desacierto, porque deja al garete las conductas infractoras o las somete a rganos
diferentes de los constituidos para el trato de menores. Lo segundo, puede ser un
acierto, habida cuenta de la discutible norma de la Ley de los Consejos Tutelares
que incluy en la competencia de stos, adems de delitos e infracciones, cualquier
"otra fonTIa de conducta que haga presumir, fundadamente, una inclinacin a
causar daos, a s mismo, a su familia, o a la sociedad" (art. 2).
SISTEMA MILITAR
Ya se hizo referencia (vase Fuero Militar) al fuero de guerra, que subsiste en los
trminos del artculo 13 constitucional. Este orden se supedita a elementos objetivos
(la naturaleza militar del delito) y profesionales (la pertenencia del sujeto activo a
las fuerzas annadas); en consecuencia, no es un fuero personal (como el de
menores), sino profesional. Queda entendido que los rganos de lajusticia militar
"en ningn caso y por ningn motivo, podrn extender su jurisdiccin sobre
personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del orden
militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que
corresponda" (idem).
La regulacin secundaria se encuentra en el Cdigo de Justicia Militar, de
1933, que contempla las materias orgnica, sustantiva, procesal y ejecutiva, y
excluye, por lo mismo, la aplicacin del Cdigo Penal y de otros ordenamientos
del sistema ordinario. En los artculos 203 a 453 se recogen delitos contra la
seguridad exterior de la nacin, la seguridad interior de sta, la existencia y segu-
ridad del ejrcito, la jerarqua y la autoridad, los cometidos en ejercicio de las
funciones militares o con motivo de ellas, contra el deber y el decoro militares, y
realizados en la administracin de justicia o con motivo de ella.
Las penas que prev el Cdigo citado son: prisin ordinaria, prisin extraor-
dinaria, suspensin de empleo o comisin militar, destitucin de empleo y muerte
(art. 122).
Bajo esta denominacin, nos referimos al sistema de faltas que se deduce del
artculo 21 de la Constitucin. A la autoridad administrativa competen "la aplica-
cin de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de polica,
las que nicamente consistirn en multa o arresto hasta por treinta y seis horas". Si
no se paga la multa, procede sustitucin por arresto. Cuando se trate de "jornalero,
obrero o trabajador, no podr ser sancionado con multa mayor del importe de su
jornalo salario de un da"; si se trata de trabajadores no asalariados, "la multa no
exceder a un da de su ingreso". La reforma de 1982 a este artculo 21 de la
Constitucin moder las sanciones dispuestas en el texto original.
Una nueva interpretacin del artculo 21 constitucional, que antes se mencion
(Normas en el sistema de contravenciones), fund la expedicin de la Ley sobre
Justicia de Faltas de Polica y Buen Gobierno del Distrito Federal, de 1983. Los
reglamentos autnomos, que antes absorban todo el rgimen de faltas, quedaron
circunscritos al objeto que la Constitucin ordena precisamente: la determinacin
de falta. Para esto, en el artculo 2 de la Ley se aport un concepto general:
"acciones u omisiones que alteren el orden pblico o afecten la seguridad pblica,
realizadas en lugares del uso comn, acceso pblico o libre trnsito o que tengan
efectos en estos lugares"; as, interesaban tanto el lugar de la conducta como el de
sus efectos o consecuencias; si ambos lugares son privados (calidad que se deter-
mina por exclusin frente al sealamiento de sitios que hace el artculo 2), no hay
falta.
Los artculos 3 y 4 se refirieron a las sanciones: amonestacin (admisible,
aunque no la mencione la Constitucin, porque se trata de una medida ms benvola
y, por lo tanto, de ampliacin para el derecho subjetivo del gobernado), que es "la
182 DERECHO PENAL
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