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ISSN 2415-2285 (en lnea)

Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

CRIMINOLOGA
POLTICA CRIMINAL
CRIMINOLOGA
POLTICA CRIMINAL

DOCTRINA PRCTICA
rea PRCTICA
DOCTRINA Criminologa / Poltica criminal

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
La pertinencia de una futura
tipificacin del incesto:
Centro y periferia del problema social

Ivn Pedro Guevara Vsquez*


Universidad Nacional de Trujillo

DOCTRINA PRCTICA

RESUMEN ABSTRACT
El autor reflexiona en torno a la pertinencia The author reflects on the criminal politi-
poltico criminal de tipificar el incesto, con- cal relevance of typifying incest, conside-
siderando para ello los diversos aspectos del ring the various aspects of carnal access
acceso carnal entre parientes a nivel nacional, between relatives at national level, based
a partir de experiencias en el derecho penal on experiences in comparative criminal
comparado y sin perder de vista el carcter de law and without losing sight of the nature
of the ultima ratio of criminal law. Thus,
ultima ratio del derecho penal. De este modo, within his analysis includes the possible
dentro de su anlisis incluye las posibles keys of solution to that problem, having
claves de solucin a la referida problemtica, as parameters both the center and the
teniendo como parmetros tanto al centro periphery of this social problem.
como la periferia de este problema social.
Keywords: Protect legal right / Ex-
Palabras clave: Bien jurdico a proteger /
pansion of criminal law / Comparative
Expansin del derecho penal / Legislacin legislation / Social problem
comparada / Problema social
Title: The relevance of a future typifi-
Recibido: 17-02-17 cation of incest: Center and periphery of
Aprobado: 27-03-17 the social problem
Publicado en lnea: 02-05-17

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho con mencin en Derecho Penal
y Ciencias Criminolgicas, y en Filosofa e Investigacin. Docente de la Academia de la Magistratura
Docente e investigador en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y la Universidad Nacional de
Trujillo. Fue juez superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y fiscal adjunto provincial
penal de Lima.

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Actualidad

Penal Criminologa / Poltica criminal Ivn Pedro Guevara Vsquez

1. Introduccin sera conveniente o no que se tipifique


La familia como clula bsica de en el pas el delito de incesto, teniendo
la sociedad ha sido objeto de una serie como nica objecin el hecho de la ex-
de regulaciones por parte del derecho. pansin del derecho penal y el carcter
Desde el derecho civil primigenio y de ultima ratio del derecho punitivo.
luego desde el derecho de familia se ha
regulado la institucin de la familia filial, 2. Desde el comienzo de los tiempos
esto es, de la familia nuclear compuesta En un principio, ubicado en la
por los ascendientes, a manera de fun- poca antigua de la prehistoria de la
dadores, y sus descendientes. Con todo humanidad, las familias se fueron for-
el aparato jurdico-normativo de protec- mando con una progresiva decantacin
cin y de promocin de los derechos y de los roles, habiendo estado en un
deberes de los integrantes de la familia tiempo fundidas en un concentrado de
nuclear, sin embargo, se detecta en la familias endogmicas, esto es, aquellas
sociedad actual del pas un considerable en las que su descendencia se fijaba abso-
ndice de acceso carnal entre parientes en lutamente entre los mismos ascendientes
ciertas zonas de nuestra sierra, al punto y descendientes en lnea recta (padres e
que habra familias en donde el padre hijos), y los parientes de la lnea colateral
fundante de la misma sera a la vez abue- inclusive (hermanos y tos).
lo y padre de los hijos de su(s) hija(s),
Friedrich Engels, en su muy co-
como si fuese una prctica moralmente
nocida obra El origen de la familia, la
aceptada en el pas.
propiedad privada y el Estado, sobre
En determinados pases del mun- el acceso carnal entre parientes afirma
do industrialmente desarrollado no se lo siguiente:
permiten en lo absoluto las prcticas
incestuosas, ya que se reprime jurdico Si algo se ha podido establecer irrefutable-
penalmente el incesto, al encontrarse mente, es que los celos son un sentimiento
que se ha desarrollado relativamente tarde.
tipificado. Sin embargo, en el pas no Lo mismo sucede con la idea del incesto.
se permiten derechos civiles a las parejas No solo en la poca primitiva eran marido
del mismo sexo, negndoseles en conse- y mujer, el hermano y la hermana, sino
cuencia el matrimonio civil, derecho que que aun hoy es lcito en muchos pueblos
en sociedades del mundo desarrollado un comercio sexual entre padres e hijos .
1

se les ha permitido hace ms de varias


Con el paso del tiempo, las familias
dcadas atrs. Mientras en el pas reina
endogmicas resultaron claramente des-
la inseguridad en muchos rdenes de la
aconsejables, debido a la depreciacin
vida social, en dichas sociedades impera
un clima de paz y estabilidad social, por
1 Engels, Friedrich, El origen de la familia, la
lo que resulta pertinente plantearnos, a propiedad privada y el Estado, 4.a ed., Mosc:
modo de proposicin interrogativa, si Editorial Progreso, 2012, p. 21.

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gentica producida por los cruces sexua- de una autosatisfaccin sexual que se
les entre los miembros de la familia filial constituye, en cierta medida, como un
y, al contrario, claramente aconsejables medio para entrar de lleno a la sexuali-
las prcticas sexuales entre familias de dad interpersonal e intersubjetiva, por la
distintos orgenes, con lo que las familias esencia gregaria del ser humano, en su
exogmicas reemplazaron a las endog- condicin de ser histrico-social.
micas, encaminndose la humanidad
hacia nuevas costumbres morales que 3. La legislacin comparada en la
compensaron la referida depreciacin materia
gentica.
No solamente en determinados
pases de Europa se ha legislado el in-
SABA USTED QUE? cesto como tipo penal, pues tambin en
algunos pases de Amrica existe el delito
de incesto. Dentro de la rbita del siste-
En determinados pases del mundo ma jurdico romano germnico se tiene
industrialmente desarrollado no se una serie de pases que han adoptado el
permiten, en lo absoluto, las prc-
ticas incestuosas, ya que se los re- tipo penal autnomo para las prcticas
prime jurdico penalmente. incestuosas, identificndose al incesto
como el acceso carnal entre parientes.

No obstante lo anterior, tal lnea 3.1. La legislacin penal de Europa


evolutiva no ha sido una absoluta cons-
tante en la historia de la humanidad, 3.1.1. El Cdigo Penal de Alemania
pues en ciertos sectores de la misma, El cdigo punitivo germano con-
esto es, en determinadas sociedades templa el delito de incesto en su art. 173,
humanas y pases, no se han dejado de bajo el nomen iuris de acceso carnal entre
lado del todo las prcticas incestuosas parientes, comprendiendo los supuestos
por diversos motivos, con lo que desde del acceso en varios niveles, pues, en
una actualidad quedara por determinar primer lugar, se incluye el supuesto de
si las excepciones a la regla en este caso quien realice acceso carnal con un descen-
estn o no cubiertas por algn elemento diente consanguneo. En segundo lugar,
de consideracin que justifique o expli- el supuesto de quien practique el acceso
que en cierta medida su permanencia. carnal con un pariente consanguneo en
En una lnea evolutiva, las prcticas lnea ascendiente y el caso de los hermanos
incestuosas fueron parte de un desarrollo consanguneos que practiquen el acceso
de la misma especie para encontrar un carnal entre s. En tercer lugar se incluye
mejor camino de experiencia y logro, un supuesto de excepcin a la sancin ju-
pero no se constituyeron nunca en una rdico penal en caso que los descendientes
finalidad u objetivo por lograr, al modo y hermanos no tuvieran 18 aos al mo-

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Actualidad

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mento de los hechos. Es de destacarse que Asimismo, el texto penal sustantivo


se establece un rgimen de sanciones con italiano hace un distingo entre incesto
penalidad alternativa de pena privativa ocasional y relacin incestuosa propia-
de libertad (no mayor de tres aos en el mente dicha, al estipular que la pena
primer supuesto y no mayor de dos aos es de reclusin de dos a ocho aos en el
en el segundo supuesto) o de multa. caso de la relacin incestuosa. Se inclu-
En ese sentido, quedara al criterio ye una pena agravada cuando el incesto
es cometido por una persona mayor
del juzgador teutn el aplicar una u otra
con un menor de dieciocho aos, pre-
pena, teniendo en consideracin cierta-
cisndose que la sentencia pronunciada
mente la posible situacin de reinciden-
contra el padre importa la prdida de la
cia o habitualidad en el sujeto agente.
patria potestad o de la tutela legal.
En este caso se puede observar que el
IMPORTANTE legislador latino ha establecido el sistema
de pena nica para el delito de incesto,
Los nicos supuestos considerados
por el legislador peruano sobre in- siendo la pena abstracta mnima un (1)
cesto en sede penal son los referi- ao de reclusin para el incestuoso, por
dos a hechos de violacin sexual de lo que el mensaje punitivo en la sociedad
menores de edad, esto es, cuando se italiana est por dems evidente, dada la
trata de supuestos en donde no in- gradacin de penalidades establecida en
teresa el consentimiento del menor el artculo en mencin.
por la irrelevancia del mismo, lo
que ciertamente estara alejado del
incesto clsico, concebido como la 3.2. La legislacin penal de Amrica
relacin sexual entre parientes, rea-
lizada en forma libre y voluntaria. 3.2.1. El Cdigo Penal de Colombia
El cdigo punitivo colombiano re-
gula el delito de incesto a travs de su art.
3.1.2. El Cdigo Penal de Italia 237, estableciendo una descripcin tpi-
El cdigo punitivo latino tiene ca en el siguiente sentido: El que realice
legislado al delito de incesto en su art. acceso carnal u otro acto sexual con un
564, de un modo un tanto condicional, ascendiente, descendiente, adoptante o
a manera de una condicin objetiva de adoptivo, o con un hermano o hermana,
punibilidad, al establecer lo siguiente: incurrir en prisin de diecisis (16) a
Cualquier persona, que da lugar a setenta y dos (72) meses.
escndalo pblico, comete incesto con Como se advierte de la literalidad
un descendiente o ascendiente, o con un del texto, el legislador colombiano ha
afn en lnea recta, o una hermana o un establecido el sistema de la pena nica,
hermano, es castigado con reclusin de limitada a la pena de prisin, sin distin-
uno a cinco aos. guir entre incesto ocasional y relaciones

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incestuosas propiamente dichas, cen- los hijos, matrimoniales y extramatrimo-


trando el alcance del radio de accin niales, son iguales ante la ley.
del tipo en el ncleo familiar compuesto
por padre, madre e hijos, y los accesos 4. Lo que informa la legislacin penal
carnales que se puedan advertir entre es- peruana
tos ltimos, con la precisin del vnculo
El Cdigo Penal peruano no incluye
por adopcin entre los ascendientes y
dentro de su catlogo de hechos punibles
descendientes, en concordancia con el
al delito de incesto. En lenguaje catego-
parricidio material contemplado en el
rial, no hay formalmente un tipo penal
art. 104, inc. 1 del CP de Colombia,
que describa el hecho del incesto con su
yndose ms all de un incesto clsico
correspondiente represin penal. No hay
centrado solamente en el vnculo con-
delito de incesto. Sin embargo, mate-
sanguneo.
rialmente se detectan algunos supuestos
3.2.2. Cdigo Penal del Uruguay tpicos de violacin de menor de catorce
aos, donde se apreciara la base mnima
El cdigo punitivo uruguayo con- de una relacin sexual incestuosa del
templa el delito de incesto a travs de sujeto agente para con su descendiente.
su art. 276, en el cual se establece que Mas al faltar la voluntad de realizar la
cometen incesto los que, con escndalo prctica incestuosa con consentimien-
pblico, mantienen relaciones sexuales to vlido por parte de los dos (sujeto
con los ascendientes legtimos y los pa- activo y pasivo), no se puede afirmar
dres naturales reconocidos o declarados que constituya, en estricto sentido, un
tales, con los descendientes legtimos y acto de incesto, pues este es ante todo
los hijos naturales reconocidos o declara- un acto ejercido voluntariamente y de
dos tales, y con los hermanos legtimos, mutuo acuerdo entre el agente y la vc-
precisndose asimismo que el incesto tima, de modo tal que no se concibe un
ser castigado con seis meses de prisin incesto que no sea consecuencia de un
a cinco aos de penitenciara. libre y mutuo consentimiento entre los
El legislador uruguayo ha estable- implicados. Al ser parte de una relacin
cido un sistema de pena nica al con- prohibida legalmente en determinados
templar la pena de penitenciara, en una pases, tal consentimiento resulta irrele-
redaccin que guarda ciertas similitudes vante para efectos de aplicar una causa
con la regulacin italiana al respecto. Se eximente de responsabilidad penal, al
considera el ncleo familiar compuesto formar parte de la misma nocin de
por padres e hijos, sin mencin del incesto el hecho de la libre voluntad de
vnculo de la adopcin, y con discrimi- acceso carnal entre parientes, pues, de
nacin respecto a los hijos, al distinguir no ser as, el tipo penal que se verifica
entre hijos naturales y legtimos, cuando sera uno de violacin de la libertad e in-
en un Estado constitucional de derecho demnidad sexuales, con lo que se cierran

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las posibilidades para la constitucin de que se refieren al incesto, cuando el


eximentes incompletas, en lo especfico sujeto pasivo de la conducta violatoria
del consentimiento vlido del titular del es un pariente consanguneo en lnea
bien jurdico, ya que el consentimiento recta o colateral, por la presencia del
de yacer sexualmente entre parientes acto mismo de acceso carnal entre pa-
formara parte del mismo tipo penal. rientes, no cubierto por ninguna causal
En ese sentido, se apreciara que de justificacin como el consentimiento.
los nicos supuestos considerados por No se puede ni debe confundir el
el legislador peruano sobre incesto en hecho del incesto con algn hecho de
sede penal son los referidos a hechos de violacin sexual, pues el primero se ca-
violacin sexual de menores de edad, racteriza sustancialmente por el carcter
esto es, cuando se trata de supuestos en voluntario con el que se comete, contra-
donde no interesa el consentimiento del riando y vulnerando preceptos morales
menor por la irrelevancia del mismo, lo bsicos referidos a la incolumidad de la
que ciertamente estara alejado del inces- familia, la cual tiene en los miembros
to clsico, concebido como la relacin de la misma sus principales garantes,
sexual entre parientes, realizada en forma comenzando por los padres o progeni-
libre y voluntaria, esto es, sin violencia tores respecto a sus descendientes, los
ni amenaza alguna ejercida contra el tos respecto a sus sobrinos, etc.
sujeto pasivo de la accin. Ningn atentado contra la libertad
Con la consignacin de los su- e indemnidad sexual debe estar contem-
puestos de violacin sexual en agravio plado en los supuestos fcticos de incesto,
de menor de edad, formalmente se pues no refleja la esencia del acceso carnal
cubriran supuestos de acceso carnal entre parientes. Al ser el consentimiento
entre parientes, pero materialmente no el factor determinante en los actos sexua-
se dara ningn tratamiento legislativo al les entre parientes consanguneos para
respecto, debido a la falta de un elemen- que estemos ante el incesto, los sujetos
to consustancial al incesto: la voluntad implicados en tales actos no son preci-
de yacer sexualmente con el pariente samente sujeto activo y pasivo.
por parte de los dos sujetos implicados,
como puede ser el caso del padre con la 6. El bien jurdico a proteger
hija, de la madre con el hijo, del herma-
no con la hermana, etc. En el caso del incesto como delito,
esto es, cuando el legislador nico ima-
ginario cree pertinente tipificarlo como
5. La violacin sexual no es parte del
conducta penada por la ley, habra un
incesto
cierto consenso al momento de consi-
Es un error comn pensar que los derar el bien jurdico protegido. Y es
supuestos de violacin sexual pueden ser que con la conducta incestuosa se afecta
ejemplo o parte del catlogo de hechos principalmente a la institucin nuclear

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de la familia como clula bsica de la activos del delito y de la accin. En el


sociedad. El Estado como ente que incesto no puede haber materialmente
tutela los derechos de la familia entrara un nico sujeto que sea sujeto agente.
a tallar en el reclamo por los intereses de Necesariamente tienen que ser dos, pues
la familia que han sido conculcados con la relacin sexual como tal solamente es
la conducta incestuosa. compatible por la presencia e interven-
cin de varias personas, en un necesario
7. Los sujetos implicados e imprescindible nmero de dos.
En el incesto como delito no hay su- En esa medida, el Estado sera el
jeto pasivo que sea particular, esto es, no sujeto pasivo del delito, por el rol que
hay vctima humana en realidad, puesto tiene el mismo en la tutela y promocin
que, por ejemplo, tanto el padre como de los derechos de la familia.
la hija del mismo (mayor de edad) que
yacen sexualmente por propia voluntad 8. Entre el nivel de detalle y la expan-
seran penalizados por la ley, reprimidos sin del derecho penal
jurdico-penalmente, es decir, tendran Con la tipificacin del incesto
ambos la condicin de sujetos activos del como delito se habilita el ejercicio del
delito, de sujetos agentes de la accin. poder punitivo y, en consecuencia, se
Este es un caso sui generis por la presen- autoriza el uso de la dogmtica, como
cia del consentimiento que hace que la tcnica jurdica de aplicacin del de-
conducta se plasme en la realidad por la recho positivo vigente. En tal sentido,
accin conjunta de los sujetos implica- asumiendo que el incesto sea delito,
dos en la conducta como tal, pues si tan tenga su tipo penal y la descripcin
solo uno de los particulares implicados tpica correspondiente, se tiene que
no brindase su consentimiento se con- mucho depende cmo se consigne el
figurara un ilcito penal de violacin contenido del tipo objetivo para que se
de la libertad e indemnidad sexuales, instrumentalice la dogmtica jurdico
dependiendo si el sujeto pasivo es mayor penal, pero sin perder de vista el hecho
o menor de edad. de las bases poltico-criminales que
En esa medida, se tiene que de inspiran una tipificacin del incesto.
tipificarse los hechos de incesto en los En esa lnea de razonamiento, se
pases en donde no se encuentra a la tiene que podra ponerse en duda la
fecha dentro del catlogo de delitos de comisin del delito de incesto si no se
sus textos codificados, en una conducta da el acceso carnal en s entre los pa-
de incesto habran dos sujetos particula- rientes, esto es, si no hay acceso sexual
res: los parientes que yacen sexualmente propiamente dicho, que tenga corres-
habiendo prestado su consentimiento pondencia con determinada finalidad,
para ello, libre y voluntariamente. como podra ser por ejemplo el aspecto
Esos sujetos particulares son los sujetos de la procreacin.

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A continuacin planteamos una hora de instrumentar dogmtica-


serie de supuestos hipotticos de pro- mente el delito de incesto. Si se
blematizacin: busca con la tipificacin la protec-
Un padre de cuarenta aos y su hija cin de la familia, desde un punto
de veinte aos deciden tener sexo de vista eminentemente represivo,
con consentimiento mutuo y, para no se puede reducir el espectro de
no correr el riesgo de embarazar a la tal proteccin a la evitacin de la
descendiente, realizan el acto sexual procreacin entre parientes, pues
con una prtesis en el momento ello implicara que la proteccin se
culminante de la penetracin, pero limitara solamente a un aspecto del
llevando a cabo el sexo oral mutuo. incesto en cuanto efecto del mismo,
dejando sin sancin jurdico penal a
Solucin. No habra delito de incesto
los hechos de incesto realizados sin
si en la descripcin tpica se incluye
esa finalidad, por lo que, dentro de
que el acto debe ser realizado con
la lnea de razonamiento de ese en-
fines de procreacin. Y no lo habra
foque, resultara aconsejable el hecho
porque en el ejemplo precisamente
de la amplia proteccin.
lo que buscan el padre y la hija sera
asegurar que no se d el ms mnimo Sin embargo, una vasta proteccin de
riesgo de embarazo. la familia filial se puede reinterpretar,
Por el contrario, si en la descripcin en el sentido si sera la indicada para
tpica no hay mencin alguna a proteger la imagen de la familia ante
finalidades de concepcin entre la sociedad en general. Y es que tal
parientes, habra delito, pues lo que proteccin chocara con el carcter
importara y lo que sera relevante de ultima ratio del derecho penal,
jurdico-penalmente es el acto del siendo un punto de inevitable tra-
acceso sexual en s: este puede ser tamiento en el contexto actual de
posible ya sea mediante un acceso expansin indebida del derecho
carnal natural por el cual el miembro penal.
genital masculino debe de entrar en Un padre de orientacin homosexual
el cuerpo de otra persona humana, decide con su hijo varn, tambin de
o ya sea mediante acceso sexual ar- orientacin homosexual, sostener re-
tificial, por el cual se introduce una laciones sexuales de mutuo acuerdo.
serie de objetos en la vagina o ano de Solucin. No habra incesto aten-
la persona, propiamente artificiales, diendo a las bases clsicas del mismo,
como son las prtesis sexuales u otros asentadas en la idea de la consecuen-
objetos susceptibles de ser introduci- cia del incesto, reflejada en la depre-
dos en el cuerpo humano. ciacin gentica fruto de la unin
Ello implicara que la razn de la sexual entre parientes. Al tratarse de
tipificacin pesa sobremanera a la una relacin sexual entre personas

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del mismo sexo, no hay la ms m- en donde se encuentra actualmente


nima posibilidad de embarazo por previsto el tipo penal de incesto no se
obvias razones, por lo que se tiene detectan precisamente diferenciaciones
que, al faltar la base misma de la en tal sentido, y si bien no se advierten
depreciacin gentica que justifique modificaciones en breve tiempo por el
la aplicacin del aparato punitivo del actual contexto de expansin, s resulta
Estado a travs de la intervencin del necesario el hacer las debidas diferencia-
derecho penal, no habra sentido en ciones en los supuestos fcticos a partir
una tipificacin por incesto. de una precisin en el contenido de la
Ahora bien, la no aplicacin del de- descripcin tpica del delito de incesto,
recho punitivo no puede significar, esto es, respecto a la finalidad que se
bajo ningn punto de vista, impu- persigue con la comisin de los hechos
nidad alguna, pues tal acto material de acceso carnal entre parientes.
de acceso carnal entre parientes no
debe ser tolerado al fin de cuentas IMPORTANTE
por la sociedad, ya que pueden
aplicarse determinados mecanismos En el caso del incesto como delito
extrapenales, como son las medidas habra un cierto consenso al mo-
contravencionales, esto es, en sede mento de considerar el bien ju-
administrativa mediante las multas rdico protegido. Y es que con la
conducta incestuosa se afecta prin-
correspondientes, teniendo en cuen- cipalmente a la institucin nuclear
ta el inters del Estado en la promo- de la familia como clula bsica de
cin y proteccin de la familia. Al la sociedad. El Estado, como ente
irrespetarse los derechos y los deberes que tutela los derechos de la fami-
de la familia por parte de los mismos lia, entrara a tallar en el reclamo los
intereses que han sido conculcados
integrantes de la familia filial, adver- con la conducta incestuosa.
timos la razn de intervencin del
Estado, ciertamente no mediante el
derecho punitivo, al ser este esencial-
mente la ultima ratio, tanto en lo que 9. El problema social: centro y periferia
se refiere a tipificaciones de origen Todo fenmeno jurdico tiene, por
por la gravedad del hecho, como excelencia, una base social. El sistema
por decisiones de poltica criminal jurdico se elabora a partir del sistema
en base a determinadas polticas de social y no as a la inversa. El derecho
Estado. es una ciencia socio-normativa. Se dis-
Frente a la actual expansin irracio- tingue de la moral por la aplicacin de
nal del derecho penal, resulta pertinente los preceptos ticos al fuero externo del
una precisin en el sentido mencionado individuo, esto es, a la sociedad humana.
ut supra, aunque en las legislaciones En esa medida, todo problema jurdico

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tiene como referencia directa a un pro- como regulador de las relaciones entre
blema social. Y el fenmeno del incesto los particulares y el Estado; y el dere-
es, en buena cuenta, un fenmeno so- cho penal como ltima ratio, debido
cial, cuyo centro viene a estar dado por a la trascendencia del bien jurdico
la familia como clula social nuclear, conculcado, con las necesarias preci-
pero como todo centro admite, por siones detalladas ut supra.
derivacin lgica, una zona no cntrica El conservadurismo del centro del
o perifrica, hay elementos del sistema sistema social tiene un carcter ra-
social que, aunque no lo determinan, s cionalista, que trasciende toda forma
ejercen cierta influencia o condiciona- de prejuicios o de construcciones
miento de menor grado. artificiales de la cultura humana. El
El centro: El centro familiar informa racionalismo a su vez tiene un sus-
la necesidad de mantener un ncleo trato natural que implica un mensaje
estable, en el sentido de tener deter- de estabilidad en el seno de las cosas
minadas tradiciones o conservadu- al respecto, en donde la ausencia de
rismos, de la enseanza de valores una depreciacin gentica exigida en
clsicos, como la masculinidad y la represin del incesto se convierte
feminidad de los nios y nias que se en un referente objetivo por anto-
cobijan en las familias filiales, dado el nomasia para fundar la prohibicin
estadio inicial en que se encuentran en del acceso carnal entre parientes y en
su proceso de formacin. Sin embar- donde la espiritualidad del ser huma-
go, tal conservadurismo central no no viene a ser un referente subjetivo
tiene su sustento en prejuicios sociales que muestra a este como un ser que
de ninguna clase, sino ms bien en supera el denominado pansexualis-
una racionalidad de base: los padres e mo freudiano, para rescatar formas
hijos constituyen, en lneas generales, de amor mstico a la humanidad o a
lo ms preciado de la sociedad, porque supravalores que trascienden la mera
simplemente sucede que alrededor de materialidad del hombre (amor a
ellos se construye la sociedad. Nada es Dios, a los dioses, a la existencia, al
ms importante en realidad. Y si bien, infinito de los mundos, etc.).
en una interpretacin extensiva, todos Ese racionalismo informar que, en
somos o padres o hijos, es menester cuanto hijos, los nios merecen, por
defender con todas las armas posi- ejemplo, una educacin de acuerdo a
bles del derecho y la moral el ncleo su etapa de desarrollo personal, con
primordial constituido por el ascen- la consecuente proteccin por parte
diente y el descendiente inmediato: el del Estado2.
derecho civil como prima ratio de las
2 En esa medida, en materia del Currculo Na-
conductas generales de los ciudadanos cional en Educacin Bsica, la introduccin de
y personas; el derecho administrativo elementos de transgnero y de orientaciones

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La periferia: Si la familia se consti- La afectacin no es directa por no


tuye en el centro del sistema social, provenir la accin del seno de la
la periferia del mismo viene a estar familia. Pero, pese a ello, hay una
dada por todo lo que no pertenece, creencia que, por ejemplo, la ltima
prima facie, al mismo, como son los accin conspira directamente contra
vecinos, los compaeros de estudio los intereses de la familia, cuando no
o de trabajo, los transentes, etc., hay bases racionales que justifiquen
por lo que toda accin que se rea- un temor en tal sentido. Por ello, un
lice en este mbito no ha de afectar conservadurismo no en el centro,
directamente a la clula bsica de la sino en la periferia no precisamente
sociedad. La realizacin de acciones ayuda para tener un centro social de
en este nivel no tiene por qu afectar ncleo duro. El liberalismo que hay
directamente al centro nuclear de la en el centro del sistema social al
sociedad. Todo lo que no toque, en restringirse la prohibicin del incesto
forma directa, a la familia filial no como impedimento para contraer
la perjudica. Las movilizaciones en matrimonio civil, en lo especfico de
masa por mayor oferta de empleo las causales de nulidad de matrimo-
digno, las luchas sociales por igual- nio, contempladas en los incs. 4 y 5
dad de oportunidades entre varones del art. 274 del CC no es precisa-
y mujeres, constituyen parte de esas mente el ms recomendable, cuando
acciones. De igual manera, las mar- se encuentra acompaado por el
chas contra la corrupcin estatal y en conservadurismo que se detecta en la
pro del matrimonio homosexual. periferia al denostarse al matrimonio
igualitario al punto que se lo asocia
sexuales homosexuales no parece ser la ms como el sntoma por antonomasia
adecuada, pues el proceso de aprendizaje del del fin de los tiempos, propio de una
mundo por parte de los nios es progresivo y
complementario con la formacin que se da en
sociedad perversa, cuando una de
cada hogar paterno-filial. El natural despertar las primeras sociedades que lo han
al mundo, con la curiosidad innata del ser adoptado escandinavas mues-
humano como especie, se puede ver afectado
en cuanto perjuicio por asunciones falsas tran un sistema social pacificado, a
de tendencias sexuales que se van a definir, partir de un desarrollo econmico
de una u otra manera, con total seguridad autocentrado, con un sistema pe-
posteriormente, cuando el nio deje de serlo.
En ese sentido, el remedio puede ser peor nitenciario reducido a su mnima
que la enfermedad. En pocas palabras, si falta expresin (falta de internos por falta
compasin y empata hacia el prjimo y otras de comisin delictiva).
personas que no son como uno, no es por la
falta de una educacin transgnero, sino por la La existencia de un centro flexible,
falta de prctica de los valores fundamentales por un cierto liberalismo social, y de
de la humanidad que hacen que esta pueda
subsistir de generacin en generacin, sin caer una periferia dura, por un determi-
en la autodestruccin. nado conservadurismo social, hace

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Penal Criminologa / Poltica criminal Ivn Pedro Guevara Vsquez

que la clula bsica de la sociedad se Mas una sociedad en donde el n-


comporte como una especie de tomo cleo fundamental de la misma com-
inestable por tener un centro blando y puesta por la familia nuclear de padres
una periferia dura, con la consiguiente e hijos se encuentra desprotegido
posibilidad de implosin social. En esa frente a actos de incesto que trastocan
medida, es menester superar cualquier los deberes y derechos que se dan al
clase de prejuicio social, viendo las co-interior de las familias en un cierto
sas de la realidad de un modo objetivo, liberalismo de flexibilidad y permisi-
y siempre practicando o tratando vidad por parte de las autoridades del
de practicar valores humanos fun- Estado nacin, mientras se detecta una
damentales como son la empata y la periferia social colmada por actos de
compasin. cierto conservadurismo que prohben
concreciones importantes, como son el
matrimonio entre personas del mismo
CONCLUSIN MS IMPORTANTE sexo, por ejemplo, hace viable una
tipificacin del incesto. Esta tipificacin
Una tipificacin del incesto es via- requerira determinadas adaptaciones a
ble solo si se dirige a prevenir una la realidad nacional y tener en cuenta las
depreciacin gentica por la unin precisiones efectuadas a la finalidad que
heterosexual entre los parientes se persigue con el acto mismo del inces-
consanguneos, pues la herencia
gentica de la poblacin es un bien
to, dirigiendo el aparato punitivo estatal
valioso que no se puede fcilmente solamente cuando el caso estrictamente
desdear, al contribuir con el logro lo amerite, esto es, cuando podra darse
de los objetivos sociales que todo origen a una depreciacin gentica por
Estado nacin debe de perseguir. la unin heterosexual entre los parientes
consanguneos, pues la herencia gentica
de la poblacin es un bien valioso que
10. El sentido de una penalizacin no se puede fcilmente desdear o pasar
por alto, al contribuir con el logro de
Al no estar en vigencia en el pas los objetivos sociales que todo Estado
un tipo penal de incesto, las conductas nacin debe de perseguir3.
de acceso carnal entre parientes estn
socialmente permitidas en el caso de la 3 En este apartado es de precisarse que con esta
convivencia. La falta de permisividad, posicin no se est adoptando una doctrina
con su respectiva prohibicin legal, eugensica negativa, esto es, de eliminacin de
miembros de la especie que han nacido con
solamente alcanza a un nivel de justi- graves taras fisiolgicas o psicolgicas, bajo
cia jurdico-civil, por cuanto les est ningn punto de vista. Ms bien, de lo que
prohibido a los parientes incestuosos el se trata es de plantear una cierta prevencin
al respecto, es decir, para evitar el nacimiento
matrimonio civil y todos los derechos de seres humanos con depreciacin gentica y
relativos al mismo. graves enfermedades fsicas o psicolgicas. La

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Doctrina prctica La pertinencia de una futura tipificacin del incesto ...

En ese sentido, una penalizacin del 11. Conclusiones


incesto resulta necesaria para lograr los Las prcticas incestuosas fueron parte
fines sociales dentro de un Estado cons-
del desarrollo de la especie humana
titucional de derecho, pero sin perder
para encontrar un mejor camino de
de vista los imprescindibles niveles de
experiencia y logro, pero no se cons-
detalle que justifican una medida de tal
tituyeron nunca en una finalidad u
magnitud, ya que se tratara, en puridad,
objetivo por lograr.
de un nuevo tipo penal, no respecto a
una autonoma tpica, que antes no era No solamente en determinados
realidad por estar los hechos regulados pases de Europa se ha legislado el
de manera inclusiva en otros tipos pe- incesto como tipo penal. Tambin
nales, sino respecto al hecho mismo que en algunos pases de Amrica existe
actualmente resulta ser atpico. el delito de incesto. Dentro de la
rbita del sistema jurdico romano
En tal medida, antes que propugnar germnico se tiene una serie de pases
una tipificacin de saturacin formal
que han adoptado el tipo penal aut-
en el catlogo de delitos contemplados
nomo para las prcticas incestuosas,
en el digesto penal, con el consiguiente
identificndose al incesto como el
costo social por una expansin irracional
acceso carnal entre parientes.
del derecho penal, lo que se persigue es
mover el aparato punitivo del Estado El Cdigo Penal peruano no inclu-
en casos estrictamente necesarios. Y el ye dentro de su catlogo de hechos
incesto, con las necesarias precisiones punibles al delito de incesto. No
efectuadas ut supra, lo es. Lo que debe hay formalmente un tipo penal que
ser, ser. describa el hecho del incesto con su
correspondiente represin penal. No
hay delito de incesto.
prevencin es lo nico que puede conseguir
cuotas importantes de evitacin de males
No se puede ni debe confundir el
genticos. Y dentro de una visin de preven- hecho del incesto con hecho alguno
cin jams se puede incluir como medida de violacin sexual, pues el primero
preventiva la cancelacin de la vida ya dada, ya
nacida al mundo, incluso respecto a los fetos se caracteriza sustancialmente por el
que, con graves taras, se encuentran todava carcter voluntario del hecho que se
en el vientre materno. Ante una realidad de comete contrariando y vulnerando
seres ya concebidos y nacidos con depreciacin
gentica, solamente es posible la compasin preceptos morales bsicos referidos
como acto humano necesario para nuestra a la incolumidad de la familia.
misma evolucin como humanidad: jams la
eliminacin fsica de dichos seres humanos, En el incesto como delito no hay
como tampoco siquiera su exclusin social, ya sujeto pasivo que sea particular, esto
que deben de compartir la alegra de vivir entre es, no hay vctima humana en reali-
el conjunto de los integrantes de la humanidad
en el tiempo relativamente corto de vida que dad, puesto que, por ejemplo, tanto
nos ha dado el destino. el padre como la hija del mismo

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(mayor de edad) que yacen sexual- de vista las bases poltico-criminales


mente por propia voluntad seran que inspiran su tipificacin.
penalizados por la ley, reprimidos Al no estar en vigencia en el pas un
jurdico-penalmente, es decir, ten- tipo penal de incesto, las conductas
dran ambos la condicin de sujetos de acceso carnal entre parientes estn
activos del delito, de sujetos agentes socialmente permitidas en el caso de
de la accin. la convivencia. La falta de permisi-
El Estado sera el sujeto pasivo del vidad, con su respectiva prohibicin
delito, por el rol que tiene el mismo legal, solamente alcanza a un nivel
en la tutela y promocin de los de- de justicia jurdico-civil, por cuanto
rechos de la familia. les est prohibido a los parientes in-
cestuosos el matrimonio civil y todos
Con la tipificacin del incesto como
los derechos relativos al mismo.
delito se habilita el ejercicio del
poder punitivo y, en consecuencia,
12. Referencias bibliogrficas
se autoriza el uso de la dogmtica,
Engels, Friedrich, El origen de la familia, la
como tcnica jurdica de aplicacin propiedad privada y el Estado, 4.a ed., Mosc:
del derecho positivo vigente, tenien- Editorial Progreso, 2012.
do en cuenta que, para efectos de Guevara Vsquez, Ivn Pedro, El parricidio.
la interpretacin y aplicacin de la Entre la infraccin del deber y el feminicidio,
norma, mucho depende de cmo se 2.a ed., Lima: Idemsa, 2016.
Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del
consigne el contenido del tipo obje- derecho penal. Aspectos de la poltica criminal
tivo para que se instrumentalice la en las sociedades postindustriales, reimp. de la
dogmtica jurdico penal, sin perder 2.a ed. (2001), Buenos Aires: B de F, 2006.

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Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N. 1
Cules fueron las medidas poltico criminales adoptadas luego del
estado de emergencia declarado a causa de las inundaciones y huaicos
producidos en nuestro pas?

Las lluvias que recientemente oca- encuentra en el despacho presidencial


sionaron inundaciones y huaicos en a la espera de la autgrafa del primer
nuestro pas generaron la incomunica- mandatario de la Nacin2.
cin de los mercados, la escasez de al- De esta forma, se restituy el art.
gunos productos de primera necesidad, 233 del CP (acaparamiento) de la si-
prcticas comerciales inescrupulosas y guiente forma:
abusivas en muchas ciudades, y el recuer-
do de la ineficaz entrega de donativos El que acapara o de cualquier manera
y asistencia social luego del gran sismo sustrae del mercado, bienes o servicios de
ocurrido en nuestro pas que deriv en la primera necesidad, contenidos en los decre-
tos supremos mediante los cuales se declara
creacin de una Comisin Investigadora el estado de emergencia por desastres, con
del Terremoto de 2007 en el Congreso el fin de alterar precios, provocar escasez u
de la Repblica y una serie de procesos obtener lucro indebido en perjuicio de la
penales an en curso. colectividad, en el mbito geogrfico de la
referida declaratoria, ser reprimido con
Por ello, el Congreso de la Rep- pena privativa de libertad no menor de tres
blica decidi aprobar el Proyecto de ni mayor de seis aos y de ciento ochenta
Ley N. 1173/2016-CR1 que restituye y con sesenta y cinco das-multa.
el art. 233 y modifica los arts. 234 y Si el acaparamiento se comete abusando
235 del CP, para sancionar como delic- de la posicin de dominio en el mercado
tivas las conductas de acaparamiento, o realizando prcticas colusorias, ser re-
primido con pena privativa de libertad no
especulacin y la adulteracin en zonas menor de cuatro ni mayor de ocho aos y
declaradas en estado de emergencia por con noventa a ciento ochenta das-multa.
desastres. El texto final, actualmente, se

1 Alcorta Suero, Lourdes, Proyecto de Ley N. 2 El plazo para la autgrafa vence el 8 de mayo
1173/2016-CR: Proyecto de ley que sanciona del 2017, conforme se aprecia en el documen-
acaparamiento y especulacin e impide incre- to remitido por el Congreso de la Repblica
mento abusivo de pasajes, Lima: 6 de abril del al Despacho Presidencial. Disponible en <bit.
2017. Disponible en <bit.ly/2pjMEDQ>. ly/2pIkEJQ>.

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Penal Criminologa / Poltica criminal

Por otro lado, se modific el art. Si la adulteracin se comete en mbitos geo-


234 del CP (especulacin) del siguiente grficos declarados en estado de emergencia
por desastres, la pena privativa de libertad
modo: ser no menor de tres ni mayor de seis aos
y con noventa a ciento ochenta das-multa.
El productor, proveedor o comerciante que
pone en venta bienes o servicios de prime-
ra necesidad, contenidos en los decretos Al respecto, llama poderosamente la
supremos mediante los cuales se declara el atencin que el texto final remitido al pre-
estado de emergencia por desastres, a pre- sidente de la Repblica para que estampe
cios superiores a los habituales, en el mbito su autgrafa incluya una disposicin com-
geogrfico de la referida declaratoria, ser plementaria derogatoria no previsto en el
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos y citado proyecto de ley. De este modo, se
con ciento ochenta a trescientos sesenta y deroga al art. 236 del CP que estableca
cinco das-multa. una agravante comn para el captulo de
El que, injustificadamente vende bienes, los delitos de acaparamiento, especulacin,
o presta servicios a precio superior al que adulteracin que se cometan en pocas
consta en las etiquetas, rtulos, letreros o de conmocin o calamidad pblicas.
listas elaboradas por el propio vendedor o
prestador de servicios, ser reprimido con
Estimamos que el texto del art. 236 del
pena privativa de libertad no menor de CP era lo suficientemente claro para que
dos ni mayor de cinco aos y con noventa el operador jurdico comprenda dentro de
a ciento ochenta das-multa. sus alcances a las situaciones producidas a
El que vende bienes que, por unidades raz de desastres naturales, por lo que la
tienen cierto peso o medida, cuando di- justificacin poltico criminal de la reforma
chos bienes sean inferiores a estos pesos o la encontramos en la restitucin y restruc-
medidas, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos y con
turacin tpica del delito de acaparamiento
noventa a ciento ochenta das-multa. (art. 233 CP), en la especificacin y deli-
mitacin de los alcances de las conductas
El que vende bienes contenidos en emba-
lajes o recipientes cuyas cantidades sean anteriormente reseadas, y en el aumento
inferiores a los mencionados en ellos, ser del marco punitivo de los delitos de especu-
reprimido con pena privativa de libertad no lacin y adulteracin (art. 234 CP, primer
mayor de un ao y con noventa a ciento y segundo prrafo; art. 235 CP, primer y
ochenta das-multa.
segundo prrafo).
Por ltimo, se modific el art. 235 Del mismo modo, debemos indicar
del CP (adulteracin) en los siguientes que otro proyecto de ley se encuentra en
trminos: trmite en el Congreso de la Repblica.
Este propone modificar algunos delitos con-
El que altera o modifica la calidad, can- tra la administracin pblica para agravar
tidad, peso o medida de los bienes o ser- las penas a los funcionarios o servidores
vicios, en perjuicio del consumidor, ser
reprimido con pena privativa de libertad pblicos que intervengan, por razn de
no menor de uno ni mayor de tres aos y su cargo, en los contextos de emergencia
con noventa a ciento ochenta das-multa. nacional a causa de los desastres natura-

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les producidos. Pasaremos a desarrollar, Apreciamos que este proyecto de ley


brevemente, su contenido y sus alcances. contiene una impronta netamente re-
Proyecto de Ley N. 1134/2016-CR, presiva y neopunitivista, ya que propone
presentado por la parlamentaria Glo- nicamente el aumento de las penas en
ria Montenegro Figueroa, a travs los delitos sealados. En efecto, propone
del Grupo Parlamentario Alianza el incremento de hasta la mitad por enci-
para el Progreso (APP)3: Con base en ma del mximo legal de la pena privativa
la normativa internacional (Conven- de libertad conminada para los delitos
cin de las Naciones Unidas contra la de colusin simple y agravada, ampla el
Corrupcin y la Convencin Interame- marco punitivo del delito de peculado
ricana contra la Corrupcin) y nacio- doloso, aade circunstancias a la finalidad
nal (Constitucin Poltica, Cdigo del objeto material del delito de peculado
de tica de la Funcin Pblica, Ley culposo (ayuda humanitaria, de emergen-
de Contrataciones del Estado y Ley que cia o por donativos para los damnificados
crea el Sistema Nacional de Gestin del por desastres naturales producidos, se
Riesgo de Desastres de Gestin de Riesgo encuentran en zonas declaradas en estado
y Desastres), los mecanismos estable- de emergencia por el Poder Ejecutivo),
cidos para enfrentar la corrupcin a y agrega una circunstancia agravante al
nivel nacional (Plan Bicentenario, delito de peculado de uso (si los caudales o
Plan Nacional de Lucha Contra la efectos estuvieran destinados a fines asis-
Corrupcin 2012-2016, Acuerdo tenciales, programas de apoyo o inclusin
Nacional), las estadsticas propor- social, ayuda humanitaria, de emergencia,
cionadas por diversas instituciones o por donativos para los damnificados
internacionales y nacionales (Trans- que por efecto de los desastres naturales
parencia Internacional, Defensora producidos, se encuentran en zonas de-
del Pueblo, Datosmacro.com, VII claradas en estado de emergencia por el
Encuesta sobre la percepcin de la Poder Ejecutivo).
corrupcin en el Per 2013) y al A la fecha, este proyecto se encuen-
recordar los graves desastres naturales tra siguiendo el trmite documentario
producidos en nuestro pas, propone regular, por lo que se encuentra en eva-
modificar los arts. 384 (colusin), luacin por la Comisin de Defensa del
387 (peculado doloso y culposo) y Consumidor y Organismos Reguladores
388 (peculado de uso) del CP.
de los Servicios Pblicos y la Comisin
3 Montenegro Figueroa, Gloria, Proyecto de de Justicia y Derechos Humanos .
4

Ley N. 1134/2016-CR: Proyecto de ley que


propone sancin penal para los funcionarios y
servidores pblicos que cometan delitos de co-
rrupcin en el contexto de emergencia nacional 4 Conforme se aprecia del expediente digital
por efectos de los desastres naturales producidos, compartido en el portal web del Congreso
modificando los artculo 384, 387 y 388 del de la Repblica y del Acuerdo de la Junta de
Cdigo Penal, Lima: 4 de abril del 2017. Portavoces del 6 de abril del 2017. Disponible
Recuperado de <bit.ly/2oFJZ78>. en <bit.ly/2orfoqp>.

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CONSULTA N. 2
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En qu consiste la teora de la frustracin?

Esta teora fue propuesta por Ro- No obstante, existen otras formas
bert Agnew, profesor de la Universidad de responder ante la frustracin (o la ira
Emory de Estados Unidos de Nortea- o sensaciones semejantes): la alternativa
mrica, y deriva de los postulados del de recurrir al delito se ver favorecida si
socilogo americano Robert Merton. el individuo tiene escasas opciones lcitas
Desde su punto de vista, existe una para alcanzar los objetivos sociales (no
relacin entre los factores que producen posee metas alternativas, no cuenta con
tensiones en las personas y la comisin de otras habilidades, no cuenta con apoyo
actos delictivos. Por un lado, se tienen social, entre otros) o si tiene una espe-
los objetivos sociales a los que aspiran cial proclividad al delito (por tempera-
los individuos y un nmero limitado de mento, aprendizaje antecedente o de la
medios lcitos para obtenerlos. Por otra vinculacin con delincuentes)3.
parte, se encuentran la imposibilidad
Como se puede colegir, estas si-
de alcanzar dichas metas sociales y la
tuaciones frustrantes no producen los
expectativa del individuo de alcanzarlas.
mismos efectos en todos los sujetos,
La confluencia de los factores descritos
por lo que habr que recurrir al anlisis
ocasiona una situacin de tensin ne-
de las variables individuales. En suma,
gativa o aversiva que el sujeto no puede
los planteamientos de Agnew explican
sortear1.
cmo la presin ejercida sobre el indi-
En efecto, explica Agnew, la ten- viduo al no lograr las metas deseadas (o
sin entre el deseo y la realidad genera las estimadas por l como justas) pue-
que los individuos intenten superar las de producir que el individuo estime al
emociones provocadas o busquen aliviar delito como un medio para alcanzarlas4.
sus frustraciones a travs de tres caminos:
cognitivo, emocional y conductual. Se-
gn este autor, en el manejo conductual, cos de la criminologa, traduccin a cargo de
Magdalena Candioti, en Barberet, Rosemary
el individuo optar por prescindir del y Jess Barqun (eds.), Justicia penal siglo XXI:
elemento de la frustracin o adaptarse una seleccin de Criminal Justice 2000, Granada:
a l, y es de esta manera que puede ser National Institute of Justice, 2006, p. 10.
impulsado a cometer actos delictivos2. 3 Cfr. Garca-Pablos de Molina, Antonio,
Criminologa: fundamentos y principios para el
estudio cientfico del delito, la prevencin de la
1 Cfr. Hassemer, Winfried y Francisco Muoz criminalidad y el tratamiento del delincuente,
Conde, Introduccin a la criminologa y a la Lima: Instituto Peruano de Criminologa y
poltica criminal, Valencia: Tirant lo Blanch, Ciencias Penales, 2008, p. 455.
2012, p. 98. 4 Vid. Garca-Pablos de Molina, Criminolo-
2 Vid. Tittle, Charles R., Los desarrollos teri- ga, ob. cit., p. 455.

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