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El Concebido
El Concebido
ANTECEDENTES HISTRICOS
Este concepto de repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media, cuando
bajo la influencia del cristianismo se considera que el individuo es un ser
distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma; se
descubre entonces el momento en que ello acontece. 2
EL INICIO DE LA VIDA:
1
GUEVARA PEZO, Vctor. Persona Natural. 3 ed. Lima: Gaceta Jurdica, 2004. Pg.87
2
GUEVARA PEZO, Vctor. Persona Natural. 3 ed. Lima: Gaceta Jurdica, 2004. Pg. 88
La vida humana comienza con la anidacin:
Los sostenedores de sta tesis piensan que debe existir cierta analoga de
criterios para determinar los dos momentos entre los cuales se extiende la vida
humana. La capacidad de sentir dolor y sufrimiento, que se da cuando ya est
formado el cerebro y el sistema nervioso, es lo que para los defensores de sta
tesis determina el inicio de la vida humana.
3
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico 4ta edicin. Grijley Lima. 2001. Pg.
100.
Afirman que el recin concebido posee caractersticas que alcanzan niveles
muy bajos, y a diferencia de los perros, cerdos, pollos y otros animales, no
posee cerebro ni sistema nervioso, y es posible pensar que est muy
incapacitado para sentir dolor o experimentar cualquier cosa. Por lo tanto, no
puede tener intereses propios4.
Las tesis enumeradas estn cargadas de una mayor dosis de ideologa que de
objetividad y tienen ntima y obvia relacin con posiciones abortistas.
4
SALVADOR D. Bergel; HINYERKI, Nelly. Biotica y Derecho. Rubinzal-Culzoni editores.
Buenos Aires. 2003. Pg. 289.
5
L. MOORE, Keith: Embriologa clnica. Mxico-1999. Pg.35.
La Concepcin viene a ser el resultado de todo este proceso biolgico
anterior. El vulo ya ha sido fecundado y sufre grandes cambios. Es una clula
nica que contiene dos ncleos con 23 cromosomas cada uno: el del hombre y
de la mujer, con diferente informacin gentica. A este estado se le denomina
ovocito prenucleado y dura unas cuantas horas, de 2 a 4 aproximadamente.
Luego viene la singamia que es el intercambio de informacin gentica y la
fusin de los dos proncleos de las clulas germinales dando lugar a la
formacin del cigoto, que es la clula con 46 cromosomas.
6
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento jurdico del concebido, en Libro de
homenaje a Mario Alzamora Valdez, (Lima: Cultural de Cuzco, 1988), Pag. 52.
Para mayor beneficio del concebido, sera lo ms recomendable adoptar la
segunda postura que lo considera como un ser individualizado a partir de la
concepcin.
NOCIN DE CONCEBIDO
7
SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Volumen 3, editorial Depalma, Buenos
Aires,1949, Pg. 49.
8
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial 1992. Lima.
Pg. 18
obligaciones, pues estos derechos y su capacidad son disminuidos, esto ocurre
slo hasta el nacimiento, pues ah toman su plenitud.
Ulpiano expresaba: partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum,
lo que traducido al castellano quiere decir : antes del alumbramiento el feto es
parte de la mujer o de sus entraas; esto expresaba la condicin fisiolgica del
concebido fuera de las cosas humanas, dentro del cuerpo de la madre y , en
consecuencia, la falta de personalidad o capacidad.
Teora de la ficcin
9
FERNNDEZ SESAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas.
Universidad de Lima. Lima, 1990. Pg. 67.
En esta teora somete la existencia del concebido a una condicin suspensiva,
lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria de derechos, en la
mayora patrimoniales, que se adscriben siempre y cando nazca vivo. Es as
que el concebido se considera una esperanza de vida, tal como lo menciona el
Corpus Iuris Civiles: el feto, mientras este en el claustro materno, se espere
que llegue a ser hombre.
Esta posicin tiene fuertes races romanistas, peor a pesar de ellos ha sido
adoptado por la mayora de los cdigos civiles, incluso los contemporneos,
admitiendo un principio jurdico de manera unnime: en cuanto a el le
beneficie, el concebido se tiene por nacido.
Teora de la personalidad
Un tema muy controvertido hallamos en esta teora, la cual: es la posible
atribucin de personalidad jurdica al concebido.
Teora de la subjetividad
11
TEXEIRA DE FREITAS. Cdigo civil. Esboco, Ministerio de Justicia, Dpto. de Imprenta
Nacional, Brasilia, 1983, Pg. 37
Dentro de esta teora, se considera al concebido sujeto de derecho, entendido
como centro de imputacin de derechos y deberes adscribidle, siempre al ser
humanos.
12
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento Jurdico del Concebido. En: Libro de
homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima: Cultural de Cuzco, 1988. Pg. 28
Estos derechos por su naturaleza no pueden estar sujetos a ninguna condicin
Dentro de nuestro ordenamiento jurdico cabe que el concebido a travs de sus
representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propsito de
adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una situacin de ventaja
para el mismo. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sea
atribuciones patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el
concebido nazca con vida.
El termino efectos favorables excluye los efectos que sean por si solos
perjudiciales. Adems debe entenderse que el carcter favorable ha de
pertenecer al concebido y no a terceras personas.
El Concepturus
El concepturus no es ms que una ficcin legal que consiste en dar una
atribucin patrimonial en favor de un futuro sujeto de derecho13.
13
Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas, cuarta edicin. Gaceta Jurdica. Lima,
2004. Pg. 46.
Derechos del concebido
Existe una polmica respecto si se deben enumerar que derechos pueden ser
objetos de titularidad del concebido, o si basta establecer una clusula general
de los mismos.
Arauz Castex15 sostiene que el concebido puede ser en algunos casos sujeto
de obligaciones. A saber:
14
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3 ed. Lima: Editorial Huallaga,
2001. Pg. 71
15
CASTEX, Araux. Tratado de Derecho Civil. T. I. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, 1964. Pg. 269
Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, cabe que el concebido, a travs de
sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a
propsito de adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una
situacin de ventaja para el mismo.
16
El Art.,1457 del cdigo civil peruano restablece lo siguiente: Por el contrato a
favor de un tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una
prestacin en beneficio de tercera persona. El estipulante debe tener inters
propio en la celebracin de un contrato. En este orden de ideas es permisible
admitir una argumentacin a factiori, vale decir, si el concebido es un sujeto de
derecho privilegiado y la persona no lo es a mayor razn se podr contratar a
favor del concebido con ello se logra una interpretacin extensiva del numeral
que comentamos .en atencin a ello el contrato a favor del concebido estara
supeditado a la condicin suspensiva de que nazca vivo.
16
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personasgaceta jurdica 2004. Pags.135-140.
El concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales sin
embargo no puede ejercerlos por si mismos es por eso que se efectivizan a
travs de representantes legales, de la siguiente manera:
En virtud del Art.606 del cdigo civil se nombrara un curador especial cuando
exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto alo de sus
padres que ejercen la patria potestad.
1 Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia
ontolgica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de
derecho persona individual.
2 Muerte del ser humano en formacin, dentro de la cual se admiten dos
hiptesis; a saber:
a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el
puede ser espontneo o intencional.
b) En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere
antes de desprenderse del cordn umbilical.