APLICACIN ANALGICA DE LA LEY - Titulo Preliminar del Codigo Civil .

APLICACIN ANALGICA DE LA LEY La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. CONCORDANCIAS: C. arto 139 nc. 9) C.P. arto 111 Comentario Marcial Rubio Correa Uno de los razonamientos ms frecuentes en el Derecho es el de "norma general y norma de excepcin". Otro es el de la proteccin extensiva de los derechos y la consiguiente aplicacin estricta de las normas que los restringen. Finalmente, tenemos la discusin sobre la aplicacin interpretativa de las normas y la aplicacin por analoga. Todo ello se halla incluido en el contenido normativo del articulo IV del Ttulo Preliminar y pasamos a desarrollarlo.

1. La norma general y la norma de excepcin La norma general existente en 'una disposicin legislativa, suele ser un principio del Derecho contenido en la legislacin. A veces ser un principio sumamente general y, para nuestros parmetros culturales, indiscutible como por ejemplo el artculo 4 del Cdigo Civil que dice: "Et-'Varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Otras veces, se tratar de una opcin del legislador entre varias posibilidades. Por ejemplo, la vigencia del parentesco colateral consan-guneo hasta el cuarto grado, o del parentesco por afinidad hasta el segundo grado que establecen los artculos 236 y 237, aplicables a multitud de circunstancias de manera tcita o expresa: casos de incompatibilidad para determinada funcin pblica, casos de inters moral compartido, casos de prohibicin de nepotismo, etc. Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la igualdad entre varn y mujer es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no admitira vlidamen-te un cambio hacia la desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo jurdico que tiene vigencia en el espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varn no tienen igualdad de condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares del mundo: hay Estados y religiones que an postergan a la mujer. Pero, a la vez, es claro que en nuestro mismo pas no hubo siempre una conciencia jurdica de igualdad: sin ir muy lejos el Cdigo de 1936 daba trato desigual en perjuicio de la mujer. Las apreciaciones culturales de cada momento tienen mucha importancia para determinar cules son las normas generales de un Estado y, por consiguiente, para determinar sus efectos en el Derecho.

Nuestro segundo ejemplo es relativo: podra establecerse perfectamente que los criterios de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramente ms extensos o ligeramente ms restringidos y no se agraviara a nadie en los principios. Inclusive, podra darse cierta importancia a los lazos espirituales de paren-tesco como los padrinazgos (que de hecho tienen una relevancia de familiaridad en nuestro medio cultural). Por consiguiente, en relacin a las normas generales, tenemos que mirar atenta-mente la cultura jurdica del medio y tomar en cuenta cules son las normas jurdicas que en ella se consideran normas generales, por s mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimiento jurdico). Lo contrario a dichas normas generales sern normas de excepcin y, stas, de-bern tener una aplicacin que discutiremos a continuacin pero que llamada como "no anloga" por este artculo, nosotros la consideramos como aplicacin interpretativa estricta. 2. Normas de declaracin y de restriccin de derechos Fue y es un principio general del orden jurdico que los derechos se deben aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta. Este es un razonamiento que quiere decir lo siguiente en trminos prcticos: si ante una norma que declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Derecho no tenemos claro si el derecho est restringido o cun restrigido est, nuestra conclusin debe ser que el derecho de esa persona est vigente hasta el lmite posible que nos d nuestra razn. En otras palabras, la duda favorecer a quien tiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo dems, no es ajeno en absoluto al sistema jurdico: se aplica a favor de las personas prcticamente en todas las circunstancias. Cmo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en el Derecho Constitucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias. Se trata de una disposicin dictada para el caso en que se interpongan garantas constitucionales en defensa de derechos sobre los cuales se ha decretado rgimen de excepcin. Dice la parte final del artculo 200 de la Constitucin: "(.) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo ()"0 La razonabilidad consiste en evaluar si la restriccin del derecho que se propone aplicar es consistente con la ratio legis o la razn de la existencia de la norma restrictiva aplicable. Por ejemplo, si voy a sancionar a un padre privndolo de la patria potestad, ello deber ocurrir porque su conducta anterior haya hecho previsible que mantener dicho poder sobre los hijos puede perjudicarlos. En caso alguno sera razonable quitarle la patria potestad por la forma de conducirse frente a su cnyuge. La proporcionalidad consiste en la relacin que debe existir entre la conducta adoptada por la persona y el grado de privacin de derecho que se le hace. No puede haber gran desproporcin entre lo uno y lo otro.

Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restriccin de derechos, es procedente averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restriccin, actuando siempre a favor del derecho y no en contra de l cuando haya duda, o aplicabilidad poco clara de la norma restrictiva. Cabe aadir que toda sancin es una privacin de derechos y que, por consiguiente, las sanciones tambin caen en esta categora de normas restrictivas de los derechos y, en consecuencia, les es aplicable la disposicin que comentamos. 3. La interpretacin estricta o la analoga El artculo IV del Ttulo Preliminar prohbe la aplicacin por analoga de la ley que establece excepciones o restringe derechos. Aqu la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobada por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango de ley para incluir a los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sera absurdo que las normas con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero s lo pudieran ser los decretos y resoluciones. Aqu, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en el sentido de norma jurdica de origen legislativo. La analoga, en explicacin simple, consiste en aplicar la consecuencia de una norma jurdica, a un hecho distinto de aquel que se. considera en el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. Por ejemplo, ser aplicacin analgica considerar en el mismo supuesto a la cnyuge y a la que tuvo una unin de hecho protegida por el artculo 326 del Cdigo Civil. As, si a esta ltima se le muriera su pareja, no se le podra restringir el derecho a casarse aplicndole el inciso 3 del artculo 243 del Cdigo Civil que dice que "no se permite el matrimonio (...) de la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que diere a luz (oo.)". Pero aliado de la analoga est la interpretacin extensiva que es aquella en la que la conclusin interpretativa consiste en que la norma interpretada se aplica a ms casos que los que su tenor literal estricto parecera sugerir porque pueden ser considerados como dentro de ella. Se puede aplicar por interpretacin extensiva las normas que se refieren a excepciones o que restringen derechos? Por ejemplo: durante varios aos en el Per los tribunales militares juzgaron y condenaron a oficiales retirados de las Fuerzas Armadas porque los consideraron parte de dichas instituciones en lo que se refera a sus opiniones polticas. Efectivamente, esos oficiales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechos dentro de ellas pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si se les hubiera sancionado en los tribunales militares porque no eran miembros de las Fuerzas Armadas pero lo parecan, se hubiera hecho analoga. Aqu se haca una aplicacin extensiva de las normas sobre jurisdiccin militar.

En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares retirados no estn sometidos a los tribunales militares: la interpretacin no puede ser extensiva sino estricta, es decir, la justicia excepcional solo puede ser aplicada al caso literalmente de excepcin que es el de los oficiales en actividad. Yeso es correcto porque al ser juzgados por tribunales militares, los oficiales en retiro ven restringidos varios derechos. Por ello, consideramos que este artculo no solo prohbe que se aplique la analoga. Tambin est en su ratio legis prohibir la interpretacin extensiva. Por consiguiente, consideramos que lo tcnicamente correcto es leerlo de la siguiente manera: "La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplica estrictamente, es decir, ni por interpretacin extensiva ni por analoga".