Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
20 PDF
20 PDF
PROGRAMA DE FORMACIN
ESPECIALIZADA REA PENAL
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
PROGRAMA DE FORMACIN
ESPECIALIZADA REA PENAL
ISBN:
Primera edicin: septiembre de 2010
Con un tiraje de 3000 ejemplares
Composicin: Universidad Militar Nueva Granada. Contrato 063 de 2007
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL
PROGRAMA DE FORMACIN
ESPECIALIZADA DEL REA PENAL
PRESENTACIN
El Curso de Profundizacin sobre el Sistema Penal Acusatorio forma
parte del Programa de Formacin Especializada del rea Penal construido
por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs
de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, de conformidad con su
modelo educativo y enfoque curricular integrado e integrador y consti-
tuye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistradas, Magistrados
y Jueces, Juezas de la Rama Judicial, la Red de Formadores y Formadoras
Judiciales, los Comits Acadmicos y los Grupos Seccionales de Apoyo
de la Escuela bajo la coordinacin del Magistrado Hernando Torres
Corredor, con la autora de Herman Galn Castellanos, quien con su
conocimiento y experiencia y el apoyo permanente de la Escuela Judicial,
se propuso responder a las necesidades de formacin desde la perspectiva
de una Administracin de Justicia cada vez ms justa y oportuna para las
y los colombianos.
9
De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura a travs de la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para determinar los problemas jurdicos
ms relevantes y ahondar en su tratamiento en los mdulos.
10
Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los mdulos
resultan recprocamente articulados y dotados de potencialidad sinrgica y
promueven las complementariedades y los refuerzos de todos los partici-
pantes y las participantes.
11
judiciales para ejercer o demandar sus derechos o para dirimir conflictos
de carcter individual o colectivo.
Aprendizaje activo
12
Aprendizaje social
1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europea, 1997.
13
Currculo integrado-integrador
14
La virtualizacin de los programas y los mdulos, permite actualizar los
contenidos en tiempo real y ampliar la informacin, ofrece la oportunidad
de acceder a una serie de herramientas como videos, audios, animaciones,
infografas, presentaciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen
posible una mayor comprensin de los contenidos y una mayor cobertura.
Planes de Estudio
15
de jurisprudencia y doctrina adicional a la incluida en los materiales
educativos. (2) El Foro Virtual constituye la base del aprendizaje entre
pares cuyo propsito es el de propiciar la socializacin y el intercambio
de conocimiento y experiencias entre los y las participantes mediante
el uso de las nuevas tecnologas, con el fin de fomentar la construccin
colectiva de conocimiento en la Rama Judicial, y, (3) La Mesa de Trabajo
o Conversatorio Local, que busca socializar el conocimiento, fortalecer
las competencias en argumentacin, interpretacin, decisin, direccin,
etc., alrededor del estudio de nuevos casos de la prctica judicial previa-
mente seleccionados y estructurados por los formadores con el apoyo de
los expertos, as como la simulacin de audiencias. Finalmente, esta etapa
permite la identificacin de los momentos e instrumentos necesarios para
la aplicacin a la prctica judicial para que a partir de stos, se generen
compromisos concretos para desarrollar las siguientes etapas.
16
Etapa 4. Seguimiento y evaluacin: Todo proceso formativo requiere para
su mejoramiento y cualificacin, la retroalimentacin dada por los y las
participantes del mismo. La etapa de Seguimiento y Evaluacin busca
obtener informacin sobre las debilidades y fortalezas del proceso, de
manera que pueda aplicar los correctivos necesarios y a tiempo, que
lleven al perfeccionamiento del mismo.
Los mdulos
17
Cmo abordarlos
18
Finalmente, el Programa de Formacin Especializada del rea Penal Curso
de Profundizacin sobre el Sistema Penal Acusatorio, que la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla entrega a la judicatura colombiana, acorde con su
modelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con
efectiva proteccin de los derechos fundamentales y garantas judiciales,
cierre el camino de la impunidad para el logro de una sociedad ms justa.
19
CONTENIDO
PRESENTACIN 9
CONVENCIONES 24
JUSTIFICACIN 25
RESUMEN DEL MDULO 25
SINOPSIS LABORAL DEL AUTOR 26
OBJETIVOS 27
Objetivo General del Mdulo 27
Objetivos Especficos del Mdulo 27
2.1. CONCEPTO 81
2.1.1. Incremento del riesgo 83
2.1.2. El fin de la norma como criterio para la constatacin de la
realizacin del riesgo 85
2.1.3. Determinacin del riesgo permitido 86
2.1.4. La Adecuacin social 88
21
2.1.5. El Consentimiento del sujeto pasivo 89
2.1.6. El principio de confianza 90
2.1.7. Prohibicin de regreso 91
2.1.8. Acciones a propio riesgo 93
3.1. AUTORES 94
3.1.1. Autor directo 94
3.1.2. Autor mediato 96
3.1.3. Autor por postulacin por otro 100
3.1.4. Autor por posicin de garanta 101
3.2. COAUTORA 101
3.2.1. Coautora en delitos tentados y en hechos omisivos 104
3.2.2. Coautora en los tipos especiales 104
3.2.3. De la coautora impropia 104
3.3. COPARTICIPACIN 105
3.3.1. Partcipes 106
22
23
CONVENCIONES
Autoevaluacin
Actividades pedaggicas
Bibliografa
Bibliografa seleccionada
Jurisprudencia
Objetivos especficos
Objetivo general
24
JUSTIFICACIN
Los talleres efectuados en diferentes ciudades y como respuesta a las
inquietudes en ellos formuladas sobre necesidades de capacitacin de
funcionarios judiciales, se seal la de elaborar un mdulo sobre la Teora
del Delito. En consecuencia, el trabajo realizado, como primer objetivo
pretende satisfacer esa necesidad.
25
entendido como conciencia de antijuricidad debe comprenderse dentro
del concepto de la Culpabilidad, como se deduce del estudio del error en
el tipo y el error en la licitud. El Mdulo, pues, trata de manera concreta
los aspectos ms importantes de la teora del delito segn esta metodo-
loga adoptada por nuestro legislador.
26
OBJETIVOS
27
Unidad 1:
Teora del Delito
Introduccin
FUNCIN Y MTODO DE LA TEORA GENER AL
DEL DELITO
Los que se dedican a la prctica sin la ciencia,
son como marinos que se hacen a la mar sin brjula ni timn
y nunca saben decir con certeza hacia donde van.
La prctica debe fundarse siempre en una slida teora
Leonardo
29
TEORA DEL DELITO
El mdulo que sobre la teora general del delito que aqu se presenta, se ubica
dentro del sistema penal colombiano comprendido principalmente dentro
de la Ley 599 de 2000 y por lo tanto, comprende el estudio del delito dentro
de un sistema coherente y armnico que incluye las caractersticas de racionalidad,
objetividad e igualdad que garanticen el afianzamiento de la seguridad jurdica
sin que por ello se incurra en un abstraccionismo terico que lo aleje de la
realidad y especficamente de los problemas y de las soluciones que la pol-
tica criminal propone para incorporarlas en el sistema jurdico.
30
Captulo I
TIPO DE INJUSTO
3 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. PPU, Barcelona, 1996., p. 121.
4 MAYER Edmund. (Cfr. Vsquez V. Fernando Ob. Cit. p. 559). En similar sentido RODRGUEZ
MOURULLO Gonzalo en D. Penal. Parte Gral. Ed. Civitas S. A. 1978. p 261.
5 Para Mezger, el delito es accin tpicamente antijurdica y culpable. La expresin tpicamente,
implica la indisolubilidad de la tipicidad y la antijuridicidad; es, por eso, que en todas estas obras
la antijuridicidad antecede a la tipicidad, porque la antijuridicidad da la valoracin que permite
entender la tipicidad. ..es decir, constatada la tipicidad necesariamente se da al mismo tiempo
31
TEORA DEL DELITO
la antijuridicidad. En el mismo sentido Sauer. (Cfr. Bustos Ramrez, J. Ob. Cit. p. 133). Los
partidarios de esta teora entienden que para que el legislador tipifique (prohba) una
conducta, por lo inconveniente para el bien comn o para la convivencia pacfica, debe
consultar de manera genuina y autentica la injusticia e ilicitud de dicha conducta para
entonces describirla en el tipo. En este orden de ideas el tipo viene a ser fundamento real y
de validez: ratio essendi.
6 ZAFFARONI EUGENIO, Ral. Derecho Penal Parte General. Ed Ediar 2000. p. 418,419.
7 BARBOSA CASTILLO, Gerardo. Teora del Delito. Tipo Objetivo. Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Leccin 13. p. 209. Ed. Universidad Externado de Colombia 2002.
8 Ibd. Captulo V. Error de tipo y de ilicitud.
9 Cuando se trataba de exponer la sistemtica del delito en esa legislacin (C.P. de 1980) se generaliz
lo que alguna vez se calific como una teora de la matrcula, al postular un neokantismo sistemtico
que con su escisin entre ser y deber ser o entre la teora y la realidad, se ajustaba cabalmente a
las necesidades de un derecho penal al servicio de los detentadores del poder en el continente. Las
consecuencias de tal manera de abordar el derecho penal positivo, fueron apenas comprensibles: se
postulaba, contra toda lgica, que el Legislador haba asumido una determinada sistemtica que
impeda al expositor formular cualquier elaboracin no coincidente con el pensamiento oficial, so pena
de ser descalificado con base en argumentos de autoridad; se castraba el empleo de la interpretacin
como de herramienta hermenutica, con el olvido de las abundantes previsiones legislativas al
respecto y, por supuesto, se corra el riesgo de llevar el derecho penal a un estancamiento terico de
proporciones. VELSQUEZ V. Fernando Ob. Cit. p. 496.
32
TIPO DE INJUSTO
1.2. TIPICIDAD
1.2.1. Concepto
La tipicidad debe ser enfocada desde un doble punto de vista, uno de
carcter esttico y descriptivo-valorativo que le corresponde al legislador,
mediante el cual cumple las finalidades propias de un Estado social,
democrtico y de derecho, por medio de su instrumento comnmente
denominado tipo penal y, otro, de carcter dinmico-valorativo que le
corresponde al juez con la actividad denominada de adecuacin, que es
ms que una simple subsuncin.
10 BUSTOS RAMREZ, Juan. ensea que el bien jurdico obra como un principio garantizador
de carcter cognoscitivo, porque la sociedad toda y cada sujeto en particular, por su
intermedio, sabe claramente qu es lo que se est protegiendo. Lo injusto, y, por tanto, el
delito, giran alrededor del bien jurdico. El bien jurdico determina pues lo injusto y, por tanto, el
delito no es sino lo injusto para el ordenamiento jurdico, su contenido esta dado por la
tipicidad y la antijuridicidad. Se entiende que el autor comparte la estructura bipartita,
llamando injusto al binomio tipicidad y antijuridicidad. Manual de Derecho Penal. Parte
General. Tercera Edicin. Ed Ariel 1989. p. 155. MIR PUIG, concluye que la voz delito es
justamente igual a tipicidad y antijuridicidad. La culpabilidad no es contenido del hecho
ni del injusto y tampoco por tanto del delito, sino que est referida al sujeto responsable
(cfr. Bustos R. Ib,)
33
TEORA DEL DELITO
principio de la ltima ratio del derecho penal. Desde este punto de vista, el
tipo, adquiere un carcter valorativo, porque al elevarse con la descripcin a
un rango de conducta prohibida, se genera un acto de valoracin, vale decir,
se expresa el desvalor de una conducta11. Pero adems, tiene una incues-
tionable connotacin poltica por cuanto implica una limitacin al poder
y en particular, a la facultad punitiva del Estado (ius puniendi), limitacin
consagrada en la parte dogmtica de la Constitucin Poltica12. Adems,
implica un compromiso social que coincide con el carcter democrtico del
Estado, porque al mismo tiempo que pretende la proteccin de los bienes
jurdicos (desvalor de resultado), tiene el deber de garantizar la efectividad
de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin Poltica13.
As las cosas, las acciones y omisiones objeto de la prohibicin, adquieren
un contenido real y objetivo dentro del marco de una relacin social y de
una consideracin desde el bien jurdico14.
34
TIPO DE INJUSTO
1.2.2. Funciones
La tipicidad cumple diferentes funciones por medio del tipo legal que es
su instrumento, a saber:
35
TEORA DEL DELITO
17 BERDUGO GMEZ de la Torre Ignacio y Arroyo Zapatero Luis. Manual de Derecho Penal. Parte
General I. Instrumentos y Principios Bsicos del Derecho Penal. Ed. Praxis. 1994. p. 9 y 10.
36
TIPO DE INJUSTO
18 ROXIN Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la Teora
del Delito. Ed Civitas S.A. 1997. p. 286. Tambin MIR PUIG. S. Ob. cit. p. 586. Ver VELSQUEZ
V. F. Ob. cit. p. 274.
19 El KHOURY Jacob, Henry Issa y Chirino Snchez Alfredo. Metodologa de Resolucin de
Conflictos jurdicos en Materia Penal. Ed. Ilanud. 1991. p. 95 y s.s.
37
TEORA DEL DELITO
1.2.3.1. Conducta
A. Concepto
No obstante que en el lenguaje jurdico corriente suele utilizarse como
equivalentes las expresiones acto, hecho, accin y conducta, lo cierto es
que esta ltima locucin es la que tiene estricta validez como elemento
estructural del tipo y por consiguiente de la teora del delito. En efecto,
hecho es una expresin amplia en la cual adems del carcter humano que
lo pueda protagonizar, tambin puede obedecer a un acontecimiento de la
naturaleza que produce efectos jurdicos no relevantes estos ltimos para
el derecho penal. La locucin acto tiene tambin una connotacin amplia y
genrica que si bien no comprende los hechos de la naturaleza, s permite
una referencia a procedimientos, diligencias, decisiones, providencias,
mandamientos de autoridades administrativas o judiciales, actuaciones
de personas jurdicas e inclusive modos de obrar (actos positivos, actos de
posesin, actos legtimos, actos negativos). Sin embargo, sin duda no es
38
TIPO DE INJUSTO
20 ONECA, Antn. Derecho Penal. Akal, Madrid, 1986., p. 182. El hombre no delinque en cuanto es,
sino en cuanto obra.
39
TEORA DEL DELITO
b) De lege lata an los actos preparatorios del iter criminis deben consi-
derarse impunes, porque no revelan palmariamente un principio
de ejecucin penalmente relevante, es decir, que pongan en peligro
bienes jurdicos, salvo cuando per se constituyan hechos materiales
nocivos para el bien jurdico como el porte de armas, concierto para
delinquir, amenazas, instigacin e incitacin al delito.
c) En el Estado de Derecho, la responsabilidad penal se basa en la accin
u omisin tpica y no en un modo de ser de la persona, pues desde un
punto de vista poltico, el derecho penal de autor debe ser rechazado
como incompatible con las exigencias de certeza y seguridad jurdicas
que le son propias21.
d) El principio exige que la descripcin legal del presupuesto normativo
sea claro y exhaustivo, excluyendo clusulas generales y limitando
las normas penales en blanco cuando su remisin no incluye Leyes
estatutarias, orgnicas u ordinarias, sino disposiciones jurdicas de
menor jerarqua.
B. Especies
El concepto de conducta, objetivamente comprendida, se realiza por
medio de dos formas, una positiva, que se denomina accin, y otra nega-
tiva, llamada omisin pura o simple que consiste en no hacer algo deter-
minado (la conducta que se comprende como accin por omisin es una
omisin en la cual se requiere la no evitacin de un resultado y por ello,
se denomina tambin omisin impropia), se aludir, primero a la accin,
como una especie del gnero conducta.
a) De la accin
Concepto idealista: En los albores del derecho penal cientfico,
se prefera la terminologa de accin y sta se tuvo como piedra
angular del delito. Concebida la nocin dentro de la concepcin aris-
totlica que luego inspir la ius naturalista influida por el cristianismo
de la edad media, se atribuye a Pufendorf haberla introducido en el
40
TIPO DE INJUSTO
22 MANTOVANI, Ferrando. El Siglo XIX y las Ciencias Criminales. Monografas Jurdicas, N 61.
Ed Temis 2000. p. 2
23 ZAFFARONI R.E. pg. 383. VELSQUEZ F. p. 515
41
TEORA DEL DELITO
42
TIPO DE INJUSTO
concepto se convierta en un fantasma sin sangre. La tipicidad resulta as una caracterstica totalmente
objetiva, sin asomo alguno de valoracin o subjetividad. Lo nico que interesa constatar es el
resultado producido por la accin y la relacin de causalidad. La tipicidad es meramente
descriptiva y objetiva La valoracin de este proceso de la naturaleza se produce al considerar su
daosidad social o ataque a bienes jurdicos, es decir, la antijuridicidad que viene a ser un elemento
objetivo valorado. El contenido de la voluntad se logra en la culpabilidad, que establece la relacin
subjetiva psicolgica con el hecho tpico antijurdico. La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito.
Por eso el delito es accin Cfr. Bustos R. J. p. 138-139
26 Teora de la Equivalencia de Condiciones desarrollada por Reich Von Buri con sus diversas
modalidades a saber, cursos causales acumulables, causas de sustitucin o cursos salvadores,
causalidad adelantada, doble causalidad o causalidad alternativa. Teora de la Causa Eficiente
de M.E. Mayer; Causa Prxima, de Ortmann. Causalidad Adecuada de Rohland, Kler, Sauer,
Antn. Teora de la Relievancia de Mezger; de la Condicin Humana de Antolisei. Condicin
Ajustada a las Leyes de la Naturaleza de Engisch. Causa Tipica, de Beling, Causa Jurdica de
Maggiore y, muchas ms. Ver JIMNEZ DE ASA Luis. Tratado de Derecho Penal. T. III, Ed.
Losada S.A. p. 510 a 567.
43
TEORA DEL DELITO
27 El dogma de la causalidad se puso en discusin desde los albores del siglo XX, aun desde
las mismas ciencias naturales. HEISENBERG, expresa que mediante la mecnica cuntica se
comprueba definitivamente la falla de validez de la Ley de la causalidad. Esto significa que entre
antecedente y consecuente no hay una relacin de necesidad, sino slo de probabilidad,
no existe pues la invariabilidad proclamada por Comte. En otras palabras, el dogma de
la causalidad es pura metafsica o bien una perogrullada, pero en caso alguno una Ley
cientfica. Cfr. BUSTOS R. J. en BASES CRTICAS. Ob. Cit. p. 5
28 Investigaciones y lecciones de Durkheim, Parsons, Merton, Lhumann.
29 BUSTOS R. Juan. Bases Crticas de un nuevo Derecho Penal. Op. Cit., p. 7.
44
TIPO DE INJUSTO
45
TEORA DEL DELITO
30 HUERTA T, Susana. Sobre el contenido de la antijuridicidad. p.96 y p. 117. CP. Colombiano, ya derogado.
De la culpabilidad. Formas. Art. 35.- Nadie puede ser penado por un hecho punible, si no lo ha realizado con dolo,
culpa o preterintencin. Art. 36.- La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realizacin,
lo mismo cuando la acepta previndola al menos como posible. Art. 37.- La conducta es culposa cuando el agente realiza
el hecho punible por falta de previsin del resultado previsible o cuando habindolo previsto, confi en poder evitarlo
.STRATENWERTH, Gnter. Accin y resultados en Derecho Penal. p. 23. SACHER de K., Mariana. Evolucin
del tipo subjetivo. Universidad Externado de Colombia, Bogot 2006. p. 21.
31 BUSTOS R. J. Manual de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 143. VELSQUEZ VELSQUEZ. Ob. Cit., p. 518.
46
TIPO DE INJUSTO
Para Dohna haba que distinguir entre valoracin del objeto y objeto
de valoracin. Si la culpabilidad es valoracin, no puede ser al mismo
tiempo objeto de valoracin, luego el dolo no puede pertenecer a la
culpabilidad: lo que se valora es justamente la accin dolosa. A partir
de Welzel, la accin final confiere la base subjetiva a lo injusto, el dolo,
pues, necesariamente ha de pertenecer a la tipicidad pues recoge justa-
mente esa estructura final de la accin de tal modo que los elementos
subjetivos se articulan fcilmente en el tipo o en las causas de justifi-
cacin, pues tienen por base esa estructura final de la accin.
47
TEORA DEL DELITO
48
TIPO DE INJUSTO
34 La voluntad nos aportar, pues, la clave para diferenciar entre hecho propio del sujeto y accidente
causado por ste. MARTNEZ ESCAMILLA Margarita. La Imputacin Objetiva del Resultado.
Ed. Edersa. p. 19
35 BUSTOS RAMREZ JUAN Y LARRAURI ELENA. La Imputacin Objetiva. Ed Temis. 1989. p. 75-76
36 As MIR PUIG, BERDUGO GMEZ, HINRISCHSEN, ENGISCH, KAUFFMANN, LANGE,
SCHRODER, SHUNEMANN, ROXN.
49
TEORA DEL DELITO
37 Privar a alguien de su libertad de locomocin constituye una conducta prohibida (tpica), pero
hacerlo en virtud de una decisin judicial correctamente proferida constituye una conducta permitida
(autorizada) pues se actan conforme al derecho. No sera lgico sostener que la conducta a la vez que
prohibida est permitida. La permisin niega la prohibicin, luego descarta su tipicidad.
38 VELSQUEZ V.F. Ob. Cit. p. 525
39 El Derecho penal quiere proteger bienes jurdicos y, por tanto, las normas jurdico penales slo tienen
sentido y justificacin all donde su observancia puede garantizar los bienes jurdicos protegidos frente
a posibles menoscabos; de esta manera, no se puede imputar al autor el resultado concreto por l causado
cuando ste tambin se hubiere producido en el mismo momento sin la intervencin del autor, cuando ste
mediante su accin no ha empeorado, en forma alguna, la situacin para el bien jurdico.. Pensamiento
compartido, entre otros autores, por RUDOLPHI, STRATENWERTH y BACIGALUPO. Cita de
MARTNES ESCAMILLA M. Imputacin Objetiva del Resultado. Ob. Cit. p. 204
50
TIPO DE INJUSTO
Sin duda, la accin est integrada por factores naturalsticos, sociales y jur-
dicos, entendida como el acto voluntario, evitable, dirigido con dominio
del autor en su realizacin, la cual trasciende de manera real en el mundo
exterior. Tiene un precedente claramente subjetivo, dependiendo de cmo
operan los factores cognitivos y los volitivos, igualmente un componente
fenomenolgico, de carcter objetivo ponderable de manera emprica,
especialmente cuando, antes de impactar el resultado previamente repre-
sentado, recorre un camino (iter criminis) divisible en fases, la primera de
naturaleza equvoca denominada preparatoria, la siguiente, inequvoca-
mente dirigida con medio idneos, llamada de ejecucin y, finalmente,
la de consumacin, vale decir el momento y/o modo de impactar al bien
jurdico protegido, sealado por el correspondiente tipo penal.
51
TEORA DEL DELITO
b) De la omisin
La omisin en el causalismo: Todas las teoras y conceptos expuestos
sobre la conducta tpica desde el punto de vista de la relacin de
causalidad claramente tenan como referente la accin positiva, por
cuanto que es la que objetivamente implica una exteriorizacin y una
mutacin del mundo exterior y de esta manera era entendible encon-
trar una relacin de causa-efecto. Pero en relacin con la omisin, las
teoras causales nunca tuvieron una explicacin cabal sobre esa rela-
cin de causalidad, tanto as que en la postura de Lizt y Beling se
aludi a una contencin de los nervios motores, que implicaba una
aseveracin de difcil comprobacin. Se lleg inclusive a sostener
que en la conducta omisiva no se poda formular un juicio naturals-
tico de causalidad por cuanto que si la mocin consiste en no hacer
nada, de la nada, nada puede resultar (ex nihil, nihil fit). Pero para Lizt
no hacer algo consiste en no realizar algo determinado entonces la
omisin no se refiere a un concepto indefinido de no hacer nada sino
a un concepto concreto de hacer algo.
Radbruch entenda que no se poda concebir la omisin como una
especie paralela a la accin porque para ello se requera que partici-
para de similares caractersticas; pero si las de la accin no se pueden
aplicar a la omisin, es porque sta es de naturaleza diferente.
43 FORERO RAMREZ, Juan Carlos. El delito de Omisin en el nuevo Cdigo Penal. Ed. Legis. p. 11
52
TIPO DE INJUSTO
53
TEORA DEL DELITO
Dada la situacin social del ser humano surge para l una comple-
jidad de roles que le corresponde asumir de menos a ms en la
medida de su crecimiento personal como de sus relaciones con los
dems de cuyo cumplimiento puede depender una mnima convi-
vencia. En la sociologa y especficamente en la de carcter jurdico
destacan dos conceptos ntimamente relacionados, a saber, comple-
jidad y doble contingencia, entendida la primera como el conjunto de
mayor nmero de sucesos de los que pueden ser actualizados, tanto,
que un mundo en que todo es posible, es imposible la convivencia47 y,
por lo segundo, ni lo necesario ni lo imposible, sino lo posible. En tanto
no haya aparecido ninguna regulacin, nada es previsible donde todo es
posible, entonces, solo se puede esperar, lo inesperado48.
47 La libertad de hacer todo, de tener derecho a todo, conduce a la guerra en el estado natural, pues
la consecuencia de tal derecho es ms o menos lo mismo que si no hubiese absolutamente ningn
derecho. Tomado de Tomas Hobbes, Leviatn I. Cita de Javier Snchez-Vera-Trellez. Externado de
Colombia 1997.p. 25
48 GARCIA AMADO Juan Antonio. Filosofa del Derecho de Habermas y Luhmann. Universidad
Externado. 1997
54
TIPO DE INJUSTO
49 En derecho se acepta al otro como alter ego lo cual implica considerarlo en plano de
igualdad. Lo que se espera de su comportamiento, solo ser viable, para evitar conflictos si
a las expectativas que ego tiene, los dems alter, tambin las han de tener. Es un esperar de
expectativas. SANCHEZ VERA-GOMEZ- TRELLES. Ob. Cit. 29p. citando a Luhmann.
55
TEORA DEL DELITO
56
TIPO DE INJUSTO
51 QUNTERO OLIVARES Gonzalo. Derecho Penal Parte General. Ed Marcial Pons. 1989. p. 26
57
TEORA DEL DELITO
58
TIPO DE INJUSTO
59
TEORA DEL DELITO
54 Ob. Cit. p. 12
55 VELASQUEZ V. F. Ob. Cit. p. 527
56 Ibd., p. 531.
60
TIPO DE INJUSTO
57 Delito de Omisin de medidas de socorro y asistencia humanitaria (artculo 152 C.P.); Omisin de
medidas de proteccin a la poblacin civil (artculo 161 Ib); La omisin de control (artculo 325 Ib);
La omisin del agente retenedor o recaudador (artculo 402 Ib); Prevaricato por omisin y abuso de
autoridad por omisin de denuncia u omisin de denuncia de particular (artculos 414,417 y 441),
entre otros. FORERO RAMREZ Juan Carlos. El Delito de Omisin en el Nuevo Cdigo Penal. Ed
Legis. 2002. p. 29.
61
TEORA DEL DELITO
58 As lo expres la Fiscala General en la exposicin de motivos del proyecto del cdigo penal.
Cita de FORERO R. Juan Carlos. Ob. Cit. p. 99.
59 Cita que FORERO R. Juan C. hace de la posicin al respecto de la Procuradura General. Ob. Cit. p.
118
62
TIPO DE INJUSTO
63
TEORA DEL DELITO
64
TIPO DE INJUSTO
Otro tanto se puede decir de aquellas personas que acusan una personalidad
descentrada 67, que en una especie de antesala de la sociopata se presentan
con sus funciones de elaboracin ofuscada por la angustia, inadaptada
65 Artculo 33 de la Ley 599 de 2000. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta tpica
y antijurdica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensin, por inmadurez psicolgica, trastorno mental, diversidad socio-cultural o estados similares.
66 HARE D. Robert. La Psicopata. Ed. Herder. Biblioteca de Psicologa. p.p. 16,17.
67 Alteraciones de las relaciones con el mundo exterior, en la percepcin y en el exacto juicio sobre
realidad, como las obnubilaciones que ocurren con los delirios onricos y estados crepusculares,
ilusiones, alucinaciones, por lo general consecuentes a intoxicaciones por alcohol o por estupefacientes.
65
TEORA DEL DELITO
Tambin por alteraciones de la ideacin como ocurre con las ideas fijas, los delirios de interpretacin
y de la memoria. Caben aqu los casos de fabulacin, confabulacin y mitomana y tambin por
destruccin del proceso lgico de asociacin como efecto de la disipacin. Tambin por alteraciones del
mecanismo volitivo que se presentan como impulsos obsesivos. ROMERO SOTO, Julio. Antropologa
y Psicopatologa Criminales. Imprenta Nacional. P.p.180 y s.s.
68 GMEZ B. J, M. Ob. Cit. p. 464 y s.s.
69 Recurdese el ejemplo del empleado de una compaa que es despojado del dinero que se le ha
encomendado consignar en un banco. Ser objeto de la accin de despojo, pero el sujeto pasivo sigue
siendo el titular del derecho patrimonial afectado.
66
TIPO DE INJUSTO
67
TEORA DEL DELITO
73 Cabra interpretar que el error sobre un elemento de la infraccin penal, se refiere a un elemento de la
concreta infraccin que supone la realizacin del tipo sin causas de justificacin. As podra proceder quien
defendiese una teora limitada de la culpabilidad sin base en la teora de los elementos negativos del tipo.
MIR PUIG S. En la LEY Ob. Cit. p. 2 (N 2675. Ao XII. No deja de ser un contrasentido, que se seale
como elemento objetivo del tipo (del ser) la ausencia (no ser) de una causal excluyente de responsabilidad.
68
TIPO DE INJUSTO
Los elementos subjetivos del tipo cumplen una funcin, en primer lugar,
constitutiva del tipo legal y con ello del tipo de injusto. Por eso mismo
tambin cumple una funcin garantizadora pues al precisar el tipo legal
determina el tipo de comportamiento que es merecedor de sancin y,
eventualmente tiene una funcin anticipadora de la punibilidad.
1.2.4.1. Dolo
El dolo consiste en conocer y querer la realizacin tpica.
A. El conocimiento
Ha de recaer sobre los elementos objetivos del tipo y se ha de tener
conciencia de las circunstancias que lo integran. El artculo 22 de la Ley
599 establece que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infraccin penal y que es igualmente dolosa cuando la
realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable.
69
TEORA DEL DELITO
Ahora bien, esta teora del dolo, present dos versiones, a saber:
Versin estricta
El conocimiento del injusto tanto respecto del tipo como de la anti-
juridicidad, debe ser actual, vale decir, efectivo, no potencial enten-
diendo por tal la posibilidad de conocimiento.
74 As el sistema penal colombiano en los cdigos penales del 1936 y de 1980, hasta el ao 2000, Ley 599.
70
TIPO DE INJUSTO
Versin limitada
En virtud de la polmica planteada, surgi esta teora del dolo,
conforme con la cual, por razones socio-polticas de convivencia
se sustituy el requisito del conocimiento actual por el del cono-
cimiento potencial, es decir que haya tenido la posibilidad de ese
conocimiento, de tal modo que existe el dolo en la conducta cuando
pudiendo conocer la ilicitud, debi conocerla debido al deber jurdico
de actualizar ese conocimiento77. Lo importante, ante esta curiosa
evolucin de la teora del dolo, ser entenderla como una razn de
poltica criminal evitando la laxitud del derecho penal en su funcin
protectora y no en virtud de la ceguera jurdica entendida como
enemistad con el derecho y con la sana intuicin de un pueblo
con la que se produjo un grave retroceso al derecho penal de autor.
75 SALAZAR MARN Mario. INJUSTO PENAL Y ERROR. Ed. Jurdicas Ibez. 2003. pp. 242 y ss.
76 SALAZAR M. Mario, ib. citando a BUSTOS RAMREZ.
77 SALAZAR M. Mario. Ibd. p.243.
71
TEORA DEL DELITO
B. La Voluntad
Si, como ya se dijo, la conducta tiene una significacin social, la voluntad
no solamente interesa desde el punto de vista psicolgico, esto es, la
forma como se ha llegado a una decisin o a una resolucin, sino tambin
a su proyeccin en la realidad social.
72
TIPO DE INJUSTO
73
TEORA DEL DELITO
74
TIPO DE INJUSTO
75
TEORA DEL DELITO
76
TIPO DE INJUSTO
77
TEORA DEL DELITO
B. Estructura tpica
Los elementos que integran el supuesto de hecho, descriptivo o normativo.
Ejecucin de una conducta orientada a obtener un resultado diferente al
previsto en el tipo correspondiente.
78
TIPO DE INJUSTO
79
TEORA DEL DELITO
En otros casos, los elementos subjetivos del tipo permiten atenuarlo o agra-
varlo, como ocurre con el homicidio piadoso, en el caso del homicidio del hijo
fruto de acceso carnal violento, o el homicidio que se comete para preparar
otro delito o para asegurar la impunidad de uno, cualquiera, ya cometido.
Los elementos subjetivos del tipo, en otros eventos, dada su contribu-
cin a la funcin sistematizadora que le corresponde a la tipicidad, puede
incidir para el cambio de la calificacin o denominacin de un delito,
como ocurre con la concusin y el cohecho, o en el proxenetismo.
80
IMPUTACIN OBJETIVA
Captulo II
IMPUTACIN OBJETIVA
2.1. CONCEPTO
Es de la esencia de la teora del delito la vinculacin del sujeto activo a
la conducta y de sta al resultado antijurdico, con lo cual se supera el
marco de la causalidad para corregirla y complementarla con el principio
de la imputacin, esto es, determinar cundo una conducta poda ser
considerada como obra del alguien, por lo que en manera alguna puede
ser referida slo a un desvalor del resultado o de accin, sino a toda la
actuacin, como obra de determinada persona, como Hegel y antes de l
el mismo Aristteles as lo formularon.
81
TEORA DEL DELITO
convivencia diaria con estas fuentes de riesgos para los bienes jurdicos,
condujo a la consideracin de tres niveles de riesgos, a saber: El riesgo
aprobado, la disminucin del riesgo y la elevacin del riesgo.
82
IMPUTACIN OBJETIVA
83
TEORA DEL DELITO
As, con los ejemplos muy conocidos, del conductor del camin que arrolla
al ciclista que asciende en zigzag por no observar la debida distancia al
sobrepasarlo. Si la distancia requerida, seala lo permitido en el sobrepaso,
existe un riesgo permitido y se supone que ningn efecto nocivo se presen-
tar, si el ciclista a su vez asciende como es debido. Reducir esa distancia
permitida significar aumentar el riesgo y por lo tanto entrar en el campo
del prohibido o desaprobado. Pero si el ciclista zigzaguea por ebriedad y
es la ebriedad la que incide en que la distancia lmite se altere, la cuestin
cambia y el anlisis tambin. Lo mismo ocurrira en el caso del conductor
que atropella al peatn cuando transita por encima del lmite de velocidad
autorizada. Ha incrementado el riesgo, pero ello no es suficiente para la
imputacin del resultado si el peatn se arroja al paso del vehculo por
decisin suicida. Su la velocidad hubiere sido la correcta, el resultado igual-
mente se habra producido? La frmula propuesta por ROXIN, conducira
con facilidad a la aplicacin de la conditio sine qua non en los cursos causales
hipotticos, en cuyo caso el esfuerzo de superar y corregir los defectos del
causalismo con la teora de la imputacin objetiva se veran frustrados.
constatacin del incremento del riesgo es el siguiente: examinemos qu (cul) conducta no se le hubiera
podido imputar al autor, segn los principios del riesgo permitido como infraccin al deber; comprese
con ella la forma de actuar del procesado y comprubese entonces si en la configuracin de los hechos a
enjuiciar, la conducta incorrecta del autor ha incrementado la probabilidad de produccin del resultado
en comparacin con el riesgo permitido. Si es as, habr una lesin del deber que encajar en el tipo y
habr que castigar por delito imprudente. Si no hay aumento del riesgo, no se puede castigar. Habr
que comparar entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto. Cita
de MARTNEZ E. Margarita. Ob. Cit. p. 211.
84
IMPUTACIN OBJETIVA
85
TEORA DEL DELITO
101 Una vez que el peatn ha sido arrollado y muerto en un accidente de trnsito, la progenitora de la
vctima tambin fallece al enterarse de la noticia. Este segundo resultado, le es imputable al autor del
riesgo que produjo el primero, o no est comprendido dentro del mbito de proteccin de la norma,
que slo pretende evitar los resultados nocivos en el trfico, pero no llega hasta los efectos que su
conocimiento o noticia produzca.
86
IMPUTACIN OBJETIVA
102 REYES ALVARADO, Yesid. El Concepto de Imputacin Objetiva. Derecho Penal Contemporneo.
Ed Legis. 2002. p. 17. Se tuvo que recurrir a la creacin de un nuevo principio que permitiera
solucionar algunos de los inconvenientes prcticos que segua planteando el anlisis del delito
imprudente; por eso no debe sorprender que el propio ROXIN haya sealado que el fin de proteccin
de la norma debe ser utilizado como un complemento necesario de la teora de la elevacin del riesgo.
87
TEORA DEL DELITO
88
IMPUTACIN OBJETIVA
89
TEORA DEL DELITO
107 REYES A. Y. La imputacin Objetiva. Ob. Cit. pp. 164 y ss. Ilustra el tema estableciendo una
diferencia entre conformidad y consentimiento, concedindole a la primera el mrito
de excluir la tipicidad que no se rige por las reglas del consentimiento, al cual considera
excluyente de la antijuridicidad.
108 REYES A. Y. La Imputacin. Ob. Cit. p. 146
90
IMPUTACIN OBJETIVA
91
TEORA DEL DELITO
92
IMPUTACIN OBJETIVA
Cuanto se dijo respecto del fin de proteccin de la norma que Roxin introdujo
a propsito de la elevacin del riesgo es totalmente aplicable en este caso112.
Ahora bien, para que se estructure una accin a propio riesgo se requiere:
a) que la victima debe tener bajo su control la decisin sobre el desarrollo
de la situacin peligrosa; b) La victima debe ser sujeto auto responsable y
el peligro conocido o cognoscible; c) El tercero no debe tener una especial
situacin de proteccin frente al bien jurdico, es decir, no debe ostentar
posicin de garante respecto de la persona que se auto pone en peligro.
111 El tema, in extenso por REYES A. Yesid en La Imputacin Objetiva. Temis. Ob. Cit. pp. 330 y ss.
112 RUEDA MARTIN, Mara ngeles. Ob. Cit. p. 358 y s.s.
93
TEORA DEL DELITO
Captulo III
CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA
PUNIBLE 113
3.1. AUTORES
3.1.1. Autor directo
3.1.1.1. Concepto unitario de autor
Desde la perspectiva causalista, se entiende que es autor todo aquel que
contribuye causalmente a la realizacin del hecho tpico, independiente-
mente de la mayor o menor importancia de su participacin e indepen-
dientemente de si realiz o no la descripcin tpica. Se llama unitario
este concepto porque no establece diferencias entre autores y participes
pues, en definitiva, aplicando la teora de la equivalencia de las condi-
ciones, todos los intervinientes aportan alguna condicin causal.
113 En fallo de casacin, Radicado 29221 de septiembre 2 de 2009, la Sala Penal realiz un pormenorizado
estudio, en parte obiter dicta, del concurso de personas en la conducta punible.
94
CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE
95
TEORA DEL DELITO
96
CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE
97
TEORA DEL DELITO
E. Sin los especficos elementos subjetivos del tipo: Son los casos que
la doctrina denomina instrumentos sin intencin, para diferen-
ciarlos en los casos en que se acta con error sobre el tipo. Alude a los
casos hipotticos de ausencia total de dolo.
98
CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE
99
TEORA DEL DELITO
120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Esta sentencia fue pronunciada despus de la entrega formal
de este mdulo pero a ella se alude ahora dado que la Sala Penal de la Corte apoyada en abundante
doctrina, abarc el tema de autores y coautores en un caso concreto que se resolvi por complicidad de la
persona acusada. Llama la atencin que en razn de las diferentes transcripciones, diga la Corporacin
que para el caso colombiano, esta teora de la concurrencia de personas en aparatos organizados de
poder con instrumento fungible pero responsable o autor tras el autor, slo en apariencia se refiere
a la autora mediata, con un autor atrs del autor material y se dice que aparentemente, porque si
se trata de coautora es claro que hay un autor tras el autor, fungible pero responsable, porque en la
autora mediata el autor material, como instrumento no es penalmente responsable.
El 16 de septiembre en proceso de nica instancia radicado bajo el nmero 29640, la Sala Penal de la
Corte Suprema ratifica su jurisprudencia sobre aparatos organizados de poder, en el caso concreto, el
apoyo econmico a un proyecto poltico por parte del paramilitarismo fue puesto al servicio de esa
causa con el evidente propsito de que el poltico ejerciera el poder que aspiraba obtener al servicio
del proyecto paramilitar que es precisamente como se manifiesta el concierto para promover aparatos
organizados de poder ilegales.
121 ROXIN C, sostiene que esta posibilidad hay que negarla en general. Autora y Dominio del Hecho en
Derecho Penal. Ed. Marcial Pons. Ediciones jurdicas. 2000. p. 511.
100
CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE
Podra ser el caso que se presenta con el delito de abuso de confianza para
el cual, como lo seala el artculo 249 de la Ley 599 es indispensable que
el sujeto activo que se aprovecha de un acosa mueble ajena, tenga en rela-
cin con dicha objeto una relacin jurdica de tenencia, es decir, que se le
haya confiado o entregado a ttulo no traslaticio de dominio. Pero puede
ocurrir que esa condicin jurdica (depositario por ejemplo), recaiga en
la persona jurdica y no en la persona natural que realiza la conducta.
Si este sujeto la realiz en representacin de quien tena la condicin de
tenedor, responder de abuso de confianza en virtud de la institucin
dispuesta por el inciso 3 del artculo 29122.
Ello no implica que la omisin sea necesariamente dolosa, puesto que, se repite,
lo que se prev es la realizacin del tipo objetivo, pero no la del tipo subjetivo.
3.2. COAUTORA
Esta modalidad implica la participacin plural de sujetos activos dentro
de la misma categora, vale decir, como autores. Se presenta cuando
varias personas celebran un acuerdo comn y llevan a cabo un hecho de
122 Los ejemplos se pueden multiplicar por ejemplo en el caso de artculo 298 que tipifica la especulacin si la
condicin de productor, fabricante o mayorista recae en la persona jurdica de la cual la persona natural que
la representa acta realizando la conducta prevista en esa norma. No es el productor, no es el fabricante,
pero adquiere esa condicin en virtud de la estipulacin por otro. As para el exportador, el importador, el
deudor de crdito oficialmente regulado, el que ejerce monopolio rentstico, el evasor fiscal, etc.
101
TEORA DEL DELITO
123 VELSQUEZ VELSQUEZ. Ob. Cit. p. 901. Se pregunta el autor si el coautor que as se incorpora
responde de los hechos delictuosos que los dems ya hayan ejecutado, por ejemplo, cuando ya se
apoderaron de unas mercancas de un depsito y el nuevo coautor se vincula para realizar nuevas
sustracciones. Considera no lgico responsabilizarlo de todo el hecho, porque si se trata de un plan
comn solo se le debe imputar la parte que realiz como coautor.
102
CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE
103
TEORA DEL DELITO
104
o hubiere prestado una contribucin accesoria, considerada principal
por haberse comprometido con el plan criminal. Podra ser el caso de
campanero en los asaltos colectivos a entidades bancarias.
3.3. COPARTICIPACIN
La participacin consiste en la intervencin en el injusto doloso ajeno,
por eso presupone la existencia del autor de un hecho principal al cual
se accede, por esto mismo se comprende que el tema se desarrolla dentro
del principio de accesoriedad.
Por otra parte,, desde el punto de vista de la estructura del delito, la doctrina
ha considerado tres posibilidades: 1) De accesoriedad mxima, consis-
tente en la exigencia de todos los requisitos para que el hecho principal se
105
TEORA DEL DELITO
3.3.1. Partcipes
Aunque el artculo 30 del C.P. menciona como partcipes al determinador
y al cmplice, lo cierto es que el artculo comprende tambin la intervi-
niente, figura que, desde luego, difiere de las dos anteriores.
3.3.1.1. Determinador
Quien determine a otro a realizar la conducta jurdica incurrir en la
pena prevista para la infraccin. Son formas de determinacin, la instiga-
cin, el mandato, el precio o promesa remuneratoria y en algunos casos
la actuacin indebida del agente provocador.
3.3.1.2. Cmplice
El cmplice contribuye a la realizacin de la conducta antijurdica
o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante.
Si el compromiso de prestar ayuda personal o real posterior surge
106
despus de la comisin del delito, ya no se puede hablar del cmplice
sino del encubridor.
128 Corte Suprema de Justicia. Sala de casacin penal. Segunda instancia R. 20704. o8/07 de 2003.
TEORA DEL DELITO
108
CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE
131 En estos eventos est prohibido al agente encubierto sembrar la idea de la comisin del delito en el
indiciado o imputado. Artculo 243, inciso 2 Ley 906/04.
132 GALN CASTELLANOS Herman. sobre el Agente provocador publicado por la revista
SINDRESIS de la Auditora General de la Repblica, N 1.
109
TEORA DEL DELITO
Captulo IV
ANTIJURIDICIDAD
110
ANTIJURIDICIDAD
111
TEORA DEL DELITO
112
ANTIJURIDICIDAD
La aparicin del Estado como forma poltica del mundo actual, concentra
el monopolio de la fuerza y convierte al Derecho como una concepcin
que se incrusta en la razn y fin del Estado, produciendo as un sistema
que se convierte en la fuente de la seguridad jurdica. No hay sistema
que no produzca, por su sola existencia, una cierta seguridad jurdica, ni
seguridad jurdica que se pueda concebir al margen del sistema140.
139 BUSTOS R., Juan. Manual de D.P., Ob. Cit. p. 155. BERDUGO G., Ignacio y ARROYO Z., Luis.
Ob. Cit. pp. 9 a 13.
140 PECES BARBA, Gregorio. DERECHO Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Editorial Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid 1993. p. 268
113
TEORA DEL DELITO
114
ANTIJURIDICIDAD
cada norma tiene y determina totalmente su bien jurdico, reducindolo a un problema interpretativo
y ajustado al querer del legislador. A esta direccin se vincula el finalismo ya que para Welzel el
bien jurdico es un bien vital fundamental del individuo o de la comunidad que es protegido por el
ordenamiento jurdico
146 Art. 5 C.P. N. El Estado reconoce sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables
de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad
147 BUSTOS R., Juan. Manual D.P. Ob. Cit. p. 133
115
TEORA DEL DELITO
148 As para Gimbernat Ordeig y para Roxin. Cita de BUSTOS R., Juan. En Bases Crticas. Ob.
Cit. 20p.
149 No era congruente entonces el artculo 29 del anterior cdigo penal, (1980) al estimar en sus tres
primeros ordinales que la accin penal es tpica pero no antijurdica, como si se tratara de acciones
prohibidas pero justas, lo cual es un contrasentido, porque slo lo injusto se tipifica. El artculo 29,
expresaba: El hecho se justifica cuando se comete: 1. En estricto cumplimiento de un deber legal. 2.
En cumplimiento de una orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
3. En legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico. Esta clase de
conductas, desde la perspectiva de la norma prohibitiva, deben ser consideradas como atpicas, puesto
que no es lgico prohibir que se cumpla con el deber, o ejercitar el derecho de una actividad lcita. En
la visin del tipo de injusto integrado, resulta claro excluirlo en las circunstancias transcritas.
116
ANTIJURIDICIDAD
Dado el carcter normativo del delito y del injusto, resulta entonces indis-
pensable analizar la elaboracin de su teora desde las funciones y refe-
rencias de la norma penal.
150 GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. Teora Jurdica del Delito. Ed. Civitas. 1988. p. 299 y ss.
151 BUSTOS R., J. Manual D.P. Ob. Cit. p. 47
117
TEORA DEL DELITO
Ahora bien, han existido posiciones muy importantes que slo admiten
como fundamento de la responsabilidad y de la punibilidad, la realiza-
cin de conductas desvaloradas por la Ley, desvalor de acto (tpicas) sin
sujecin alguna al resultado producido (desvalor de resultado).
118
ANTIJURIDICIDAD
153 SACHER de K., Mariana. Evolucin del tipo subjetivo. Ob. Cit. p.23.
119
TEORA DEL DELITO
jurdico, un gran impulso, como las tendran luego con la influencia del
positivismo natural, mecanicista y tcnico.
Sobre la base del naturalismo, como ya se dijo antes, FRANZ von LISZT
y ERNST BELING construyeron el sistema clsico del delito sobre el
esquema de la teora causal. Liszt, al definir la accin, se refiere a una
modificacin del mundo exterior. Pero, al sincretizar lo natural con lo
normativo, refirindose a lo fundamental del delito, expresa: El acto
contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los particu-
lares o de la colectividad, protegidos por las normas jurdicas, por consi-
guiente, una lesin o un riesgo de un bien jurdico, posicin coherente
con la aspiracin de desarrollar una ciencia penal integradora-supera-
dora del estudio estricto de las normas 154.
154 BERDUGO GMEZ, Ignacio. Reflexiones sobre la problemtica del Bien Jurdico. Universidad de
Salamanca. P.4
155 BUSTOS R., Juan. Manual, Ob. Cit. p. 141
120
ANTIJURIDICIDAD
121
TEORA DEL DELITO
C. Hay quienes afirman que no basta, para que quede excluido el injusto
que la accin sea valiosa, si el resultado es desvalorado (valor de accin-
desvalor de resultado), puesto que esta situacin puede conducir a un
error de prohibicin, que si fuere invencible, excluira la culpabilidad,
pero no el injusto y, si fuere vencible, habra que condenar por delito
doloso atenuado (teora estricta de la culpabilidad que ahora acoge el
nuevo cdigo penal colombiano: art. 32, ord. 10).
122
ANTIJURIDICIDAD
123
TEORA DEL DELITO
156 El ncleo de la ciencia del Derecho penal lo constituye la dogmtica penal (teora del derecho penal)
Ella parte de la Ley como fundamento y lmite elaborando el contenido conceptual y la estructura
de las proposiciones, ordenando la materia jurdica en un sistema en que tambin tienen tugarlas
decisiones de los tribunales y las opiniones cientficas, procurando encontrar nuevos caminos para la
construccin dlos conceptos y de la sistemtica. Cita de JESCHECK por BACIGALUPO Enrique.
Delito y Punibilidad. Ed. Civitas, 1983 p. 23.
157 GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. El Principio de la Antijuridicidad Material. Ed. Radar. 1993
p.72 se pronuncia en contra de la teora inmanente, la cual -dice - debe ser rechazada.
124
ANTIJURIDICIDAD
Como lo sostiene MUOZ CONDE 158sera bueno que por bien jurdico
pudiera entenderse algo concreto, realmente existente, bastara entonces con que
el legislador se remitiera a ese algo visible facilitando as el control de su decisin.
Pero esta va est vedada por cuanto existe una diferenciacin conceptual razo-
nable que la teora del bien jurdico ha desarrollado hace ya tiempo; una cosa es
el bien jurdico y otra cosa es el objeto de la accin. As, por ejemplo, en el hurto,
una cosa es el patrimonio econmico (bien jurdico) y otra cosa es la cosa mueble
ajena (objeto de la accin; y en la falsificacin de moneda una cosa es el trfico
monetario y otra cosa es la moneda concretamente falsificada159.
125
TEORA DEL DELITO
162 ZIGA RODRGUEZ, Laura. Libertad Personal y Seguridad Ciudadana. Ed. PPU p49.
163 La Mnima intervencin y la consideracin subsidiaria y fragmentaria ( ltima ratio) del Derecho
Penal, explica la significancia del bien jurdico para los fines punitivos y, en particular, para la
proporcionalidad de la pena segn la gravedad del hecho, por consiguiente, la daosidad insignificante
(bagatela) es impropia en un Estado Social que sustancialmente se apoye en criterios de ofensividad
y dignidad humana.
164 Del texto constitucional no se precisa, en efecto, si la vida es ms importante que la dignidad, la
libertad, la igualdad o la libertad de cultos, como tampoco define esos derechos fundamentales que,
como tales, son bienes jurdicos incuestionables.
165 Ib. p. 355 En esta condicin es el antiguo conflicto entre derecho positivo y derecho natural y entre
positivismo jurdico y iusnaturalismo ha perdido parte de su significado filosflco-poltlco, al haberse
cambiado los trminos de la separacin entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre derecho
como es y derecho como debe ser.
126
ANTIJURIDICIDAD
166 MUOZ CONDE, Francisco. Proteccin de bienes jurdicos como lmite constitucional del derecho
penal, en XX Jornadas Internacionales del Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia.
167 CADAVID QUINTERO, Alfonso. Introduccin a la Teora del Delito. Editorial Dik. 115p
127
TEORA DEL DELITO
168 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. Sobre la Teora del Bien Jurdico. Editorial Civitas. p. 101
169 Contra la pretensin de AMELUNG, reaccion HA SSEMER al pretender conservar el concepto de
bien jurdico. R. CALLIES (seguido por Mir Puig) define los bienes jurdicos como posibilidades de
participacin en los sistemas sociales
170 GMEZ B. J., Manuel. ibdem. Pp. 103,104
171 Ib. p. 105
128
ANTIJURIDICIDAD
172 BERDUGO G., Ignacio. Reflexiones sobre la problemtica del Bien Jurdico. 6p.
173 GMEZ BENTEZ, Ob.Cit. 111p
174 Ibdem 37p
129
TEORA DEL DELITO
130
ANTIJURIDICIDAD
propio del ser social en una sociedad democrtica, por eso el bien jur-
dico es un concepto propio a una sociedad democrtica y no a otro tipo
de organizacin social en que el comportamiento est determinado por
el Estado. Por eso mismo la relacin social expresa siempre una relacin
dialctica (dinmica), pues constantemente, por los intereses contra-
puestos existentes dentro del desarrollo social, se producirn procesos de
tesis, anttesis y sntesis178.
Conviene destacar que la reforma del cdigo penal, en cuanto al bien jur-
dico se refiere, resulta rescatable y bien importante dentro del contexto de
su ser y deber ser. No percatarse de ello, especialmente por quienes estn
llamados a aplicarla, implica hacerla nugatoria y simblica, sin ninguna
significacin instrumental, que ciertamente le sirve de complemento.
131
TEORA DEL DELITO
180 Una de las ms importantes discusiones al respecto se consigo en el fallo de la Corte Constitucional sobre
la eutanasia y los homicidios piadosos. Los salvamentos de voto son particularmente enriquecedores
de la controversia.
181 CUERDA RIEZU, Antonio. La Colisin de deberes en derecho penal. Ed. Tecnos. 1984. El tema de la
colisin de deberes tard, no obstante, bastante tiempo en asentarse en la dogmtica penal. La mayora
de los tratados de principios de este siglo ni siquiera lo mencionan, o si hablan de ello es de pasada p. 37.
132
ANTIJURIDICIDAD
133
TEORA DEL DELITO
183 Cabe citar aqu el caso de la transfusin de sangre en una persona que pertenece a los Testigos de
Jehov, que por su creencia religiosa est dispuesto a sacrificar su vida por la salvacin de su alma,
que resultara condenada si acepta la transfusin. Imagnese que quien se opone sea una persona
capaz, enfrentada a un mdico que considera tener el deber de salvarle la vida mediante el nico medio
disponible en el momento, precisamente el de la transfusin. Pero cmbese el ejemplo, y considrese
que quien necesita la transfusin es un menor y quien se opone a ella sea el padre del menor. Qu
sucede en uno u otro caso si el mdico omite la transfusin y quien la necesita muere?
184 ZAFFARONI, R. E. Ob. Cit. p. 390 y ss.
185 ZAFFARONI, Ob. Cit. p. 391
134
ANTIJURIDICIDAD
135
TEORA DEL DELITO
Formula el autor tres tesis que pueden resumirse as: a)- Los principios como
mandatos de optimizacin pueden ser cumplidos en diferentes grados.
Frente a ellos existen las reglas que pueden ser cumplidas o incumplidas.
La distincin entre unos y otras es de carcter cualitativo. Toda norma es
una regla o un principio. Pueden existir colisiones entre principios. En tal
caso, para resolver la colisin, se puede acudir a establecer una relacin de
precedencia entre los principios relevantes y as determinar una prioridad,
que no siempre ser la misma, porque va a depender de las condiciones
y las circunstancias del caso concreto. 189 b)- Conflictos entre reglas: Se
soluciona al introducir clusulas de excepcin o si declara la invalidez de
una de ellas. d) Ley de la ponderacin. La teora de los principios implica
proporcionalidad y esta tiene significacin a travs de tres sub-principios,
a saber: idoneidad, necesidad y racionalidad.
188 ALEXY ROBERT. Tres Escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios.
Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho. N 28. U, Externado de Colombia. p. 47
189 El autor ilustra el tema con el enfrentamiento entre el derecho a la vida del quien debe comparecer a un
juicio pero lo aqueja una grave enfermedad y el funcionamiento adecuado del sistema judicial. Si por
asistir el acusado expone su vida, este derecho precede al deber del Estado por preservar el sistema y
entonces adquiere prioridad. Pero al variar las condiciones tambin la solucin de esta colisin. Que
el derecho fundamental tenga prioridad significa que debe aplicarse la consecuencia jurdica prevista
por l. Ibdem p. 99
190 ZAFFARONI R. Ob. cit. P. 196, citando a PROTGORAS DE ABDERA (Siglo V a.d. C.) fue el
sostenedor de la teora del homo mensura:el hombre es la medida de todas las cosas.
136
ANTIJURIDICIDAD
137
TEORA DEL DELITO
Captulo V
ERROR DE TIPO Y ERROR DE ILICITUD
138
ERROR DE TIPO Y ERROR DE ILICITUD
En relacin con la teora del delito, tanto el error como la ignorancia inciden en el
conocimiento, que, como se ha dicho es bsico en el juicio reimputacin, puesto
que la conducta punible slo le puede ser atribuida a su autor en la medida que
de su capacidad de entender y de querer. El defecto del conocimiento, implica
entonces que su equivocacin puede versar, ora sobre los aspectos objetivos
del supuesto de hecho requerido en el tipo penal, o bien sobre su ilicitud, esto
es sobre su contradiccin con el derecho. De ello se deriva la distincin, no
pacfica por sus contenidos, entre error de tipo y error de prohibicin.
139
TEORA DEL DELITO
De esta manera, con Welzel se dir el solo sin conocimiento del injusto es
un dolo natural en el cual pueden incurrir tanto los imputables como
los inimputables, lo cual no era imaginable antes, cuando el dolo era
exclusivo de la culpabilidad y sta de los imputables. Esta postura dio
lugar a la teora de la culpabilidad, que se trata en este lugar para ilustrar
mejor la teora del error.
Segn esta teora, existe una separacin entre el conocimiento del tipo y
el conocimiento de la antijuridicidad, es decir, cada uno tiene una espe-
cial forma de conciencia. En sntesis, el conocimiento del injusto es elemento
de la culpabilidad, pero no hace parte del dolo, pues ste, desprovisto de ese cono-
cimiento, se ubica en el tipo196.
140
ERROR DE TIPO Y ERROR DE ILICITUD
141
TEORA DEL DELITO
La posicin sistemtica del error de tipo, como ya se dijo, es una simple conse-
cuencia del lugar que se asigne al dolo natural pues se entiende que este
error es la cara negativa o excluyente del dolo e implica ausencia de dolo. La
inclusin del dolo en el tipo, como ocurre en el sistema penal colombiano199
implica que el error es de tipo y que excluye o transforma el tipo subjetivo.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causal que excluya la respon-
sabilidad no supone entonces, la valoracin del hecho tpico como antijurdico, sino
que exige la ausencia de determinados elementos situacionales (objetivos) que consti-
tuyen el tipo de justificacin o de exclusin de responsabilidad penal. La cuestin de
199 Como antes se dijo, la inclusin del dolo en el tipo puede estar fundamentada desde la perspectiva del
finalismo, pero tambin se dijo, que a ello se llega por la aplicacin de la teora de la norma, entendiendo
que solo las conductas voluntarias pueden ser objeto de la prohibicin y por tanto prevenidas por las
normas penales que motivan al ciudadano para que las omita. Si el ciudadano incurre en la infraccin
de este tipo descriptivo lo hace con dolo o con culpa. pero si se equivoca en ello con error invencible no
hay dolo y si el error es vencible hay culpa.
142
ERROR DE TIPO Y ERROR DE ILICITUD
si concurre una causal de esa naturaleza, no es solo de naturaleza jurdica sino que
depende tambin de esos elementos situacionales (como la agresin en la legtima
defensa). El hecho antijurdico no solo ha de realizar la situacin prevista en el tipo posi-
tivo sino tambin no realizar la situacin propia de un tipo de justificacin o de exclu-
sin. Esta situacin es la integrada por los presupuestos objetivos de esas causales, por
consiguiente, el error sobre estos es un error sobre la situacin tpica de la justificacin
o exclusin. Terminolgicamente lo preciso sera designarlo como error de tipo negativo.
Todo ello muestra que desde el punto de vista dogmtico es perfectamente posible consi-
derar que el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin equivale al error
de tipo porque es un error sobre elementos de la infraccin200.
143
TEORA DEL DELITO
Ahora bien; establece el 32.11 de la Ley 599, que para estimar cumplida la
conciencia de antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportu-
nidad, en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injus-
tote su conducta.
144
ERROR DE TIPO Y ERROR DE ILICITUD
202 Se pregunta, quid juris, si el sujeto pretende la muerte de C, con quien ningn vnculo de parentesco existe,
pero por error en el golpe o por confusin de persona, da muerte a X, que es su padre.? Se resuelve como
error de tipo (circunstancia de agravacin) o por aberratio in personae. Si, conforme al planteamiento, el
error proviene de una confusin accidental, el evento no sale del campo del error accidental.
203 SALAZAR MARN, Mario. Ob. Cit. p. 209.
145
TEORA DEL DELITO
Captulo VI
CULPABILIDAD
6.1 CONCEPTO
Cuando el sistema penal reconoci, de una parte por el aporte del fina-
lismo a la doctrina penal como tambin por la importancia de la teora
normativa, que el dolo y la culpa son formas de la conducta y no de la
culpabilidad, se consider que la culpabilidad habra quedado vaca de
contenido, adems, considerando que la culpabilidad solo es posible
en libertad la ciencia haba reconocido su dificultad probatoria, por no
decir de constatacin imposible, se lleg a la propuesta de prescindir de
la culpabilidad y sustituirla por otros conceptos o simplemente reempla-
zarla por el de responsabilidad penal.
204 El articulo 29 superior consagra que toda persona se presume inocente mientras no se le
haya declarado judicialmente culpable.
146
CULPABILIDAD
147
TEORA DEL DELITO
148
CULPABILIDAD
206 BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal.
Ed. Trotta. Vol. I. 1997, p. 152.
149
TEORA DEL DELITO
La libertad del ser humano, que por supuesto existe, sin que por esto
pueda afirmarse que se puede ejercer de manera absoluta, no consiste en
el poder obrar de otra manera ni su determinacin por el bien y menos an
como determinismo causalista dentro de un simple mecanicismo natu-
ralista, sino su conciencia dentro de la relacin social y para se precisa
encontrar al individuo concreto, responsable de su propia actuacin.
De ello depende que una persona pueda responderle a una sociedad por
los roles que sistemticamente le impuso y en esta dimensin qu se le
puede exigir y reprochar frente a una situacin concreta. La exigibilidad
se constituye as en un factor de esa responsabilidad del sujeto culpable.
No se reduce entonces al estudio de una cuestin biosquica sino de una
cuestin histrico - social207.
150
Ap
Actividades pedaggicas
El mdulo comprende el estudio y anlisis de varios de los
elementos que constituyen el delito, desde una doble pers-
pectiva: la puramente terica y la sistemtica que corres-
ponde a la adoptada en la legislacin colombiana. Son dos
aspectos que interactan y se retroalimentan.
Ae
Autoevaluacin
1. Cinco integrantes del Comando Central de un movi-
miento subversivo, impartieron precisas instrucciones
a sus subordinados inmediatos para que ejecutaran
ataques terroristas a la infraestructura petrolera, con el
fin de crear un clima favorable a la poltica de explotacin
151
y exportacin de hidrocarburos; sin embargo, en el
209 Los presupuestos dados no coinciden necesariamente con hechos reales aunque se aproxima a la
tragedia de machuca, caso que fue analizado en casacin en providencia de Marzo 7 de 2007,
radicacin N 23825.
152
mandantes expresaron que su responsabilidad no va
153
Estimando que lo antes dicho constituye la prueba de los
J Jurisprudencia
Corte Constitucional:
C-674 Noviembre 18/98. Responsabilidad Penal por
conductas.
C-237 Mayo 20 de 1997. C-356 Mayo 6 de 2003. Ultima
Ratio
C-420 Mayo 28 de 2002. Antijuricidad
C-370 Mayo 14 de 2002. Derecho Penal culpabilista.
SU-1184 Nov. 13 de 2000. Posicin de garante.
C-370 Mayo 14 de 2002. Error de prohibicin
154
Casacin 27264 Junio 3 de 1983 - Autor mediato.
155
B Bibliografa
AGUDELO BETANCUR, NDIER ET AL. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2002.
156
BUSTOS RAMREZ, JUAN J., y HORMAZBAL
157
HERRERA LUCIO E. El error en materia penal. Abeledo-
158
MUOZ CONDE, FRANCISCO Y HASSEMER, WINFRED.
159
SALAZAR MARN, MARIO. Injusto Penal y Error. Ediciones
160
Septiembre de 2010