TEMA 1-.

DERECHO PENAL ECONMICO: CONCEPTO Y CONTENIDO

I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL ECONMICO

El DPE es el conjunto de normas jurdico-penales que protegen el orden econmico
El equilibro que se intenta mantener entre la defensa de valores patrimoniales individuales y los de carcter public (o entre
la economa de mercado libre y la economa dirigida) permite concebir el orden econmico desde una doble perspectiva,
dando lugar a 2 concepciones del derecho penal econmico: la estricta y la amplia

A) DERECHO PENAL ECONMICO EN SENTIDO ESTRICTO

El DPE en sentido estricto es el conjunto de normas jurdico-penales que protegen el orden econmico entendido como
regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa

El delito econmico en sentido estricto es la infraccin jurdico penal que lesiona o pone en peligro el orden econmico
entendido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa de un pas. Segn esto, el contenido queda
reducido a los delitos que atentan contra la determinacin o formacin de precios, los delitos monetarios, las infracciones
de contrabando, el blanqueo de capitales y el delito fiscal

B) DERECHO PENAL ECONMICO EN SENTIDO AMPLIO.

El DPE en sentido amplio es el conjunto de normas jurdico-penales que protegen el orden econmico entendido como regulacin
jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios

El delito econmico en sentido amplio es aquella infraccin que, afectando a un bien jurdico patrimonial individual, lesiona o
pone en peligro, en segundo trmino, la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios

Se incluyen: delitos de insolvencia, la competencia ilcita, la usura, la estafa, los fraudes alimentarios, delitos laborales, Propiedad
Industrial, Propiedad Intelectual, Secreto de Empresa, Consumidores, Delitos Societarios

II. CONSTITUCIN ECONMICA Y BIEN JURDICO PROTEGIDO

CONSTITUCIN ECONOMICA
Con el estudio por parte de la doctrina alemana de los aspectos econmicos de la Constitucin de Weimar nace el llamado
derecho constitucional econmico.
Por derecho econmico constitucional se entiende el conjunto de normas bsicas destinadas a proporcionar el marco
jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica, es decir para el orden y el proceso
econmico
En nuestro derecho constitucional destacar 2 constituciones espaolas: 1931 y la de 1978
Las normas bsicas del derecho constitucional econmico y que forman la constitucin econmica rigen, fundamentalmente,
la ordenacin de la propiedad y del trabajo, y la forma y extensin de la intervencin estatal.

1
El Art.- 38 CE es la pieza clave del derecho constitucional econmico en cuanto que reconoce como derecho fundamental la
libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, con los lmites que deriven de las exigencias de la economa y
de la planificacin
Nuestra Constitucin econmica es NEUTRAL, pero complaciente con un sistema que se puede caracterizar como
neocapitalista, un sistema sustentado sobre la economa de mercado, aunque con fuertes componente oligopolistas, los
actores principales son empresas privadas, en el que el estado tiene adems una funcin social.
Nuestra CE permite la aplicacin del cualquier programa poltico econmico
- El 1 lmite a la neutralidad constitucional es la imposibilidad de renunciar a intereses generales que exigen cierta intervencin
estatal (empleo, SS) y que impiden un liberalismo puro
- El 2 lmite es la imposibilidad de admitir un sistema econmico de planificacin total, centralizada e imperativa que ahogara
cualquier iniciativa empresarial autnoma.
En la Constitucin econmica, los bienes jurdicos que van a ser protegidos por el Derecho penal econmico, se mueven en la
categora de los llamados intereses colectivos difusos, cuya defensa parte de la necesidad de proteger la funcin social atribuida a
intereses de carcter individualista tales como la propiedad o la propia libertad de empresa
Destacar Artculos 128 CE (iniciativa pblica en la actividad econmica, monopolio, intervencin de las empresas) y el 131 CE
(Planificacin de la actividad Econmica general, Fomento sectorial)

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Aunque el orden econmico, tanto en sentido estricto como amplio es objeto de proteccin jurdica del DPE, entendemos que en su
aspecto amplio nunca se presenta como un bien jurdico protegido, de forma directa ni en sentido tcnico. Esto quiere decir, que
nunca se presenta como elemento del tipo de injusto
Solo orden econmico en sentido estricto aparece como jurdico protegido de manera directa o en sentido tcnico, si bien se
concreta en un determinado inters del la administracin
En puridad, el orden econmico como regulacin jurdica no suele aparecer como bien jurdico, concentrndose ms bien en un
inters del Estado susceptible de concrecin en cada figura delictiva en particular.

III. SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIN CRIMINALIDAD ECONMICA

A) CATEGORAS CRIMINOLGICAS
En la literatura criminolgica se utilizan varias expresiones para referirse al fenmeno de la criminalidad econmica. La de mayor
resonancia internacional es la de delincuencia de cuello blanco que nace con Sutherland en 1939
Se entiende como delincuencia econmica la relativa a las infracciones lesivas del orden econmico, cometidas por personas de alto
nivel socio-econmico en el desarrollo de su actividad profesional
Es tambin comn utilizar la expresin criminalidad de empresa referida a los delitos que se cometen a travs de una empresa como
entidad econmica colectiva que lesionan bienes jurdicos e intereses externos.
Aqu la empresa se caracteriza por la capacidad de influencia de la actitud criminal de grupo, las dificultades de determinacin
normativa de las competencias, las dificultades tcnicas para la imputacin jurdico- penal y la complicacin en la averiguacin del
verdadero responsable
B) IMPORTANCIA Y EFECTOS DE LA CRIMINALIDAD ECONMICA.
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La trascendencia de la delincuencia econmica afecta a daos de carcter econmico (daos materiales) y a daos inmateriales
Destacar tambin que los efectos lesivos de la delincuencia econmica se ven favorecidos por la delincuencia internacional
B.1) DAOS MATERIALES.
Los daos caractersticos de la delincuencia econmica son los Financieros. Pero existen otros daos materiales de mayor relevancia
como son: los atentados contra la vida, la integridad fsica y la salud, como ocurre en los fraudes alimentarios, manipulaciones con
medicamentos, cosmticos caso de la Collza
B.2) DAOS INMATERIALES Y OTROS EFECTOS.
Bajo esta denominacin se suele denominar a la prdida de confianza en el trfico mercantil, la deformacin del equilibrio de
mercado y la eliminacin de la competencia. Efectos:

a) El de resaca o espiral: la deslealtad en la competencia se produce cuando se han agotado las posibilidades legales de
lucha. En esta situacin quien primero delinque presiona al resto a la comisin de nuevos hechos delictivos (efecto de
resaca), y cada participante se convierte as en eje de una nueva resaca (efecto de espiral)

b) La reaccin en cadena: En un delito econmico de elevados daos materiales, el perjudicado constituye el 1 eslabn de
una cadena de vctimas porque hace transmitir de unos a otros las dificultades de pago, las crisis y las quiebras

c) Por ltimo, se ha hablado del poder corruptor que esta delincuencia ejerce sobre la Administracin pblica involucrando
a los funcionarios pblicos

IV. LA LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA ECONMICA

A) POSIBILIDAD DE LA LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA ECONMICA
La delincuencia econmica no es caracterstica exclusiva del sistema de libre mercado. Cada sistema tiene su delincuencia propia. Si se
admite como positiva la libertad de mercado y si se quiere conservar, habr que intensificar las medidas protectoras de la
competencia que a la vez reduzcan la delincuencia econmica. Conseguir este doble efecto es tericamente posible en un sistema
democrtico

B) DIFICULTADES PARA UNA PREVENCIN EFICAZ.

La lucha contra este fenmeno delictivo est lleno de dificultades que se derivan de:
- las especficas caractersticas del hecho
- de la especial actitud que mantiene la sociedad frente al delincuente y el delito
- de las dificultades para un tratamiento jurdico y una persecucin judicial eficaces

- Las especificas caractersticas del hecho.- una de las notas de mayor trascendencia del delito econmico es su apariencia
externa de licitud (resulta difcil ver en muchos casos si una operacin mercantil es un acto normal propio de un empresario
audaz o una estafa). Consecuencia de ello es, por un lado, la ausencia de afectividad del delito y de otro lado es la vigencia
de lo que se ha llamado moral de frontera (Grenzmoral- en el mundo rige el mnimo tolerable del comportamiento tico).
- La actitud social, destacar que existe la ausencia de negativa valoracin social que procede de varios factores: el aprecio a valores
materiales como el xito econmico o el lucro, la ausencia del crime appeal, la posicin social del autor y la consideracin de que slo
se lesiona el sector pblico, esta benevolencia se refleja en las escasas denuncias que se producen
3
- La tipificacin del hecho econmico lesivo reviste ms dificultades de las previstas.

Algunos autores no juristas han considerado tambin cierta dificultad en la exigencia legal del conocimiento de la antijuricidad para
determinar la culpabilidad del autor, habida cuenta que el delincuente, aunque consciente de la ilicitud de sus actos, no los considera
criminales

Destacar el problema relativo a la prueba procesal por imposibilidad de hacer comprender a un jurado la relevancia penal del hecho.
Observar tambin las dificultades de persecucin a nivel internacional.

V. LOS DELITOS ECONMICOS COMO MANIFESTACIN CARACTERSTICA DE LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL.
El DPE posee las particularidades para ingresar en la condicin de Derecho penal expansivo y Derecho penal simblico
(expresiones que definen una peligrosa situacin a la que ha llegado el Derecho penal) por lo que su legitimacin y su
justificacin dependern del modo con que consiga evitar las caractersticas negativas de ambas categoras
Se ha denunciado al Derecho penal moderno de expansivo en cuanto que, por razones ajenas a la prevencin o retribucin,
se afana por alcanzar todos los rincones del comportamiento antisocial.
Cuando ese Derecho penal expansivo es instrumentalizado polticamente, se utiliza la expresin Derecho penal simblico,
porque su finalidad no es la de proteger bienes jurdicos ni la de aplicarse al autor del delito, sino la de serenar ansiedades
consiguiendo as provecho poltico. Ejemplo Art. 294 CP (obstaculizacin a la accin inspectora)
EL DPE es prximo a intereses colectivos difusos (el mercado, la fe pblica, la distribucin de la renta, colectivo de
consumidores) caracterstica que le conduce a un ordenamiento penal muy cercano al que se justifica por la llamada sociedad
de riesgo en el que abunda delitos de peligro abstracto, las leyes penales en blanco o elementos normativos del tipo
Destacar tambin que se produce una administrativizacion del derecho penal en general pero particularmente del derecho
penal econmico, lo que merece severas crticas.
No son de recibo en el derecho penal moderno las estructuras tpicas por acumulacin y la aplicacin del principio de
precaucin.
El DPE en suma sufre una peligrosa tendencia a un derecho penal expansivo criticable, bien porque es puramente simblico
en el sentido ms negativo de la expresin, bien por que inunda reas propias del derecho administrativo sancionador

TEMA 2. DERECHO PENAL ECONMICO E INTEGRACIN EUROPEA

I. CONSIDERACIONES GENERALES.
El Derecho penal Europeo se ha convertido en los ltimos aos en el escenario ms innovador en la evolucin del Derecho
penal y, en particular, del DPE

El Tratado de la CEE 1957 no dispuso sobre competencias legislativas en materia penal.

La doctrina ya en la dcada de los 70, entenda que el ius puniendi es una expresin de soberana de los Estados por lo que el
Derecho penal no poda ser competencia de la CEE.

Esta concepcin, fue revisada en los ltimos aos y ya no resulta sostenible en el marco del TUE (Maastricht 1992) de forma
que los Estados Miembros han renunciando a importantes elementos constitutivos de su soberana.
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Hoy se entiende por la doctrina ms autorizada que la defensa jurdico penal de los bienes jurdicos comunitarios solo puede
ser competencia de la Unin. Motivos:

- porque los bienes jurdicos esenciales para la Unin solo pueden ser protegidos segn la experiencia a travs del derecho
penal
- porque cada estado no valora estos intereses con igual intensidad, produciendo una diversidad de las respuestas penales
que debilita la proteccin de los mismos
- una economa unificada si quiere lograr una economa social de mercado altamente competitiva y fomentar una
cohesin econmica requiere un derecho penal unificado

La renuncia al ius puniendi comienza con la eficaz proteccin de los intereses financieros de la UE en el marco de un espacio
judicial europeo

En la actualidad el derecho europeo no puede prescindir del derecho penal

II. EVOLUCIN DE LA PROTECCIN PENAL DEL SISTEMA SOCIOECONMICO DE LA UE.

La vaga e imprecisa expresin de intereses financieros define el objeto de proteccin jurdica del derecho penal econmico.
libro estos intereses financieros de la UE deben ser enlazados a aquellos valores de carcter patrimonial y econmico reconocid
llamado acervo comunitario y que, tienen carcter colectivo y sobrepasan los valores particulares de cada uno de los Estados

Desde la dcada de los aos 70 la cuestin sobre el alcance de las disposiciones penales de los estados miembros en relacin
con los intereses financieros ha sido objeto de muchos debates. Se incluyen dentro de los intereses- los presupuestos.

Pese al nuevo sistema de financiacin de la CEE (tratado de Mastrich 1992) tampoco recibi competencias sancionadoras
especiales que le permitieran arbitrar la propia proteccin de estos intereses

Sin embargo una va de solucin se presento con la sentencia del tribunal de justicia de las Comunidades europeas de 1989
conocido como la sentencia del maz griego.

El tribunal estableci en la Sentencia la obligacin por parte de los estados miembros de asimilar la proteccin de los
intereses financieros de la comunidad a sus propios intereses presupuestarios y disuasorias. Dicho principio jurisprudencial
paso a consagrarse como principio de asimilacin.

El nuevo tratado de msterdam impone tanto a la comunidad como a los EM la funcin de combatir el fraude y toda
actividad ilegal que afecte al presupuesto de UE

III. MODELOS DE UNIFICACIN DEL DERECHO PENAL ECONMICO EUROPEO:

1. ARMONIZACIN Y ASIMILACIN DEL DERECHO PENAL ECONMICO EUROPEO.
Desde la consagracin del principio de asimilacin (Articulo 209) la Comisin comenzo una serie de estudios para prevencin
y la lucha contra las practicas fraudulentas que daan los intereses financieros de las Comunidades

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Se llevaron a cabo varios estudios basados en derecho comparado a travs de la Direccin General de control financiero. Se
materializan en 3 propuestas: a) el Corpus iuris b) el Convenio PIE c) el Libro Verde para la creacin de un Ministerio Pblico
Europeo.

Se plasman en estos proyectos fundamentalmente 2 modelos de integracin de normas penales protectoras de los
intereses financieros de la UE:

a) modelo de armonizacin basado en la idea de unificacin de las normas jurdico penales de las distintas legislaciones
nacionales de los Estados Miembros
b) modelo de asimilacin basado en la idea de asimilar en las legislaciones nacionales de los EM, la defensa de los
intereses comunitarios a la de intereses nacionales propios

2. EL CORPUS IURIS.
El Corpus luris siguiendo el principio de armonizacin, tiene por finalidad unificar el tratamiento penal de los intereses
financieros de la UE. Se trata de figuras delictivas que los ordenamientos penales de los EM prevn tambin para la
proteccin de su Hacienda

Se proponen 8 delitos econmicos cuyo objeto es la proteccin de los intereses financieros de la UE: el fraude al presupuesto
comunitario, el fraude en concursos y subastas pblicas, el delito de corrupcin, el ejercicio abusivo del cargo, la malversacin
de fondos comunitarios, la revelacin de secretos oficiales, el blanqueo, la asociacin ilicita

La idea en que se basa el Corpus es proponer una definicin uniforme del fraude al presupuesto comunitario. A su vez
propone establecer de manera uniforme las penas

Por ltimo, el Corpus Inris contiene una 2 parte dedicada al procedimiento penal. Establece que se debe unificar tambin
el procedimiento en 3 principios:

a) el principio de territorialidad europea con la creacin de un Ministerio Pblico europeo b) el principio de garanta
judicial c) el principio de proceso contradictorio

3. CONVENIO PARA LA PROTECCIN DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UE (CONVENIO PIF).

Los esfuerzos llevados a cabo por la Comisin por avanzar en esta materia se comienzan a cristalizar con la presentacin de
una Propuesta de Acto del Consejo por el que se elabora el Convenio relativo a la Proteccin de los Intereses Financieros de
las Comunidades.

El objeto del Convenio es garantizar una mayor compatibilidad entre las disposiciones penales de los EM mediante la
creacin de normativas penales mnimas, a fin de que la lucha para combatir el fraude contra los intereses financieros de la
Comunidad resulte ms eficaz, ms disuasoria y reforzar la cooperacin en materia penal entre los EM

El Convenio determina tambin las normas de competencia de los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros,
normas de extradicin y persecucin, establece el principio judicial penal de cooperacin, el principio ne bis in dem

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El Convenio para la Proteccin de los Intereses Financieros de la Unin Europea (Convenio PIF) supuso un cambio de
estrategia en la poltica de la Comisin para lograr una efectiva proteccin de los intereses financieros, pues parte de un
concepto nico de fraude y la imposicin, al menos en casos graves, de penas privativas de libertad que los Estados
miembros deben adoptar en sus ordenamientos penales nacionales.

El Convenio ha sido objeto de importantes crticas por la Comisin de Libertades Pblicas y de Asuntos interiores del
Parlamento Europeo. Se echaron en falta la determinacin de una pena nica para todos los EM, la incriminacin del
fraude comunitario con disposiciones relativas al blanqueo de dinero y a la responsabilidad de funcionarios comunitarios,
as como la deficiencia de las reglas de competencia establecidas.

4. LIBRO VERDE PARA LA PROTECCIN PENAL DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UE Y LA CREACIN DEL FISCAL
EUROPEO.
La necesidad de perseguir el fraude contra los intereses de la UE y la ineficacia que haban demostrado las estrategias basad as
en el principio de asimilacin y de armonizacin, llevaron a la Comisin a proponer durante la Conferencia de Niza la creacin
de un Ministerio Pblico Europeo

La tesis sostenida por la Comisin en el Libro Verde parte de una comprobacin emprica indiscutible: la deficiente proteccin de los
intereses financieros de la UE permite un fraude elevadsimo. La solucin que se propone es la centralizacin de la persecucin penal de
los injustos que afectan al presupuesto comunitario: bsicamente los fraudes cometidos en las formas previstas en el art. 5 Libro Verde.

5. EL TRATADO DE LISBOA 2007 Y EL PROYECTO DE CONST EUR DE 2003.

El panorama del Derecho penal europeo se present dentro de un nuevo contexto con el Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa de 2003. El Proyecto, sin embargo, no logr salir adelante por la negativa de varios EEMM, y fue
sustituido por el actual Tratado de Lisboa de 13 diciembre 2007

5.1. PRINCIPIOS RECTORES DEL TRATADO DE LISBOA.

El Tratado de Lisboa persiste en la voluntad de construir un futuro comn de los EM confiriendo a la UE competencias para
alcanzar los objetivos comunes. Dichos objetivos comunes de la UE se basan sobre los valores fundamentales del respeto a la
dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad.

Para el desarrollo de dichos valores fundamentales la Unin establecer un mercado interior. Obrar en pro del desarrollo
sostenible de Europa basado en un crecimiento econmico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economa
social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de proteccin y
mejora de la calidad del medio ambiente

Se crea el Espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores garantizando la libre circulacin de personas

5.2. RECONOCIMIENTO DE UN CUERPO NORMATIVO CONSTITUCIONAL.

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El art. 67 del Tratado de Lisboa, es un reconocimiento explcito de un texto normativo constitucional para Europa, desde el
momento en que reconoce la Carta de Derechos fundamentales de Estrasburgo y se adhiere al Convenio Europeo de
Derechos humanos.

5.3. COMPETENCIAS LEGISLATIVAS DE LA UE EN EL MBITO DEL D. PENAL.

Dentro del marco de libertad, seguridad y justicia del art. 67, el Tratado de Lisboa, seala que la Unin, para la prevencin de
la delincuencia, se esforzar en garantizar un nivel de seguridad con medidas de coordinacin y cooperacin entre
autoridades policiales y judiciales, as como el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en materia penal

Para facilitar el reconocimiento mutuo, se faculta al Parlamento Europeo y al Consejo para establecer normas mnimas
referentes a la admisin de pruebas, los derechos en el proceso penal y los derechos de las vctimas, lo que significa el
embrin de un Derecho procesal penal europeo

Por 1 vez, se hace referencia expresa a la materia penal competencia de la UE.

La persecucin de la infraccin contra los intereses financieros de la UE se regir por el principio de asimilacin, disponiendo
el artculo 325 del tratado de Lisboa que los estados miembros adoptaran las mismas medidas que para combatir el fraude
que afecte a sus propios intereses financieros

IV. PANORAMA ACTUAL PARA UN FUTURO DERECHO PENAL EUROPEO.

CONSIDERACIONES GENERALES
A pesar de una discusin que lleva ya ms de 2 dcadas, el estado actual de la misma no parece moverse de las coordenadas
sobre la existencia o no de una competencia legislativa en materia penal y, sin embargo, la realidad muestra una influencia
indiscutible de las disposiciones europeas en la legislacin penal de los Estados miembros.

Es preciso reconocer que son numerosas las crticas al Derecho penal europeo. Comenzando, primero, por los resultados
monstruosos de la motorizacin legislativa

Se aprecia, en general, un Derecho penal expansivo, adelantando la proteccin de los bienes jurdicos a momentos previos a
su real puesta en peligro

El Derecho penal europeo quiebra, finalmente, por el dficit democrtico que significa el hecho de que legisle el ejecutivo
(Consejo de Ministros) por medio de directivas que describen, la infraccin5

Tambin el principio de asimilacin se critica porque (1) remite a derechos nacionales que no se conocen bien, (2) no hay
mecanismos suficientes de cooperacin judicial, (3) es imposible saber si una pena de un Estado miembro es efectiva,
proporcionada y disuasoria y (4) no existe armona entre las legislaciones72.

En sntesis, existe un movimiento intelectual en contra de atribuir competencias penales a la UE, es decir, a concederle el ius
puniendi propio de la soberana del Estado. Se piensa que la imputacin de un ius puniendi a la Unin sera el paso decisivo
hacia una Federacin, en realidad no deseada porque implicara prdida de la identidad nacional

PANORAMICA DE UN DERECHO PENAL EUROPEO VIGENTE

8
En este discurrir hacia un Derecho penal europeo, hay propsitos que se han cumplido como la vigencia de los principios de
asimilacin, armonizacin y reconocimiento mutuo, de la creacin de Instituciones de cooperacin judicial y policial y del
funcionamiento eficaz del TJCE, la aprobacin de una Carta de Derechos Fundamentales y la vinculacin al TEDH. A modo de
conclusin, interesa subrayar que:

1) Tenemos un Derecho penal europeo por aplicacin del principio de asimilacin.

2) Hay un Derecho penal europeizado como consecuencia de los principios de armonizacin y de reconocimiento
mutuo.
3) Se puede encontrar un Derecho procesal penal europeo y un Derecho europeo de ejecucin de penas en la
jurisprudencia tanto del TEDH como del TJCE y de la aplicacin del principio de reconocimiento mutuo de sentencias
y resoluciones
4) Estamos en camino de la creacin de una Fiscala europea, un autntico Derecho procesal europeo, tribunales
federales y normas europeas de ejecucin de penas.

TEMA 3.- DERECHO PENAL ECONMICO Y DERECHO ADMINT. SANCIONADOR.

I. CONSIDERACIONES GENERALES.
Hoy en da son el orden pblico y el orden econmico los sectores en los que se produce mayor colisin entre el Derecho
penal y el Derecho administrativo sancionador. La explicacin es que son sectores de especial intervencionismo estatal
regulado bajo una normativa jurdico-administrativa, con una proteccin severa de Derecho sancionador

Ha sido tradicional el estudio de los lmites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador (tambin llamado
Derecho penal administrativo). En el DPE la cuestin cobra especial importancia por el hecho de que la persecucin del hecho
delictivo est dependiendo, en muchos casos de actuaciones administrativas previas (delito fiscal)

II. LA LEGITIMIDAD DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN.

La Administracin ha obtenido, de uno u otro modo, un poder sancionador importante lo que, a nuestro modo de ver,
contradice la divisin de poderes.
Sin embargo, a partir del reconocimiento de la potestad administrativa en la CE, la discusin en torno a la legitimidad de la
potestad sancionadora de la Administracin adquiere otros tintes de nivel terico, cobrando mayor importancia la tesis, hoy
dominante, que la potestad administrativa sancionadora forma parte de un genrico ius puniendi del Estado, que es nico
aunque luego tenga lugar de dos formas distintas
El poder sancionador de la Administracin se reconoce en el Art. 25 CE al recoger el principio de legalidad administrativa y
tambin los artculos 9 y 106
Independientemente de la conveniencia o no de la existencia de esta potestad sancionadora de la Administracin es
habitual encontrar tal reconocimiento tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
Por lo tanto, en la actualidad se parte de la existencia de la potestad sancionadora de la Administracin y la discusin se
centra en saber si sta ofrece en su ejercicio las mismas garantas que se le ofrecen al justiciable en un proceso penal
9
III. POTESTAD DISCIPLINARIA Y POTESTAD GUBERNATIVA.
SANCIONES DE AUTO Y HETEROTUTELA.
La Administracin para cumplir sus funciones de polica est facultada para la utilizacin de instrumentos de fuerza. La
(LRJPAC) los enumera: apremio sobre el patrimonio, ejecucin subsidiaria, multa coercitiva, compulsin sobre las personas,
desahucio administrativo y la utilizacin de la fuerza pblica por razones de orden pblico.

Apoyndose analticamente en las distintas relaciones existentes entre el administrado y la Administracin, se distingue
entre sanciones disciplinarias y sanciones gubernativas. Las sanciones disciplinarias se explican por especiales relaciones de
poder a las que estn sometidos determinados administrados y que crea determinados deberes en relacin con un servicio
pblico (funcionarios, concesionarios, soldados, reclusos, etc.), mientras que las gubernativas obedecen a los deberes
genricos que todo individuo tiene frente al Estado.

El poder disciplinario habita una zona pacfica en relacin con el Derecho penal. El carcter de sus sanciones y el fundamento
que las justifica (las relaciones especiales de poder) difieren de los del Derecho penal. De ah la posibilidad de su acumulacin,
legal y doctrinalmente reconocida.

El tema realmente polmico es el relativo a la potestad gubernativa o correctiva de la Administracin, cuyos presupuestos,
funcin y finalidad son de difcil diferenciacin de los correspondientes a los rganos jurisdiccionales penales.

Distingue Garca de Enterra, dentro del poder sancionador de la Administracin, una potestad sancionadora de
autoproteccin administrativa, en que la Administracin busca su propia proteccin como organizacin o institucin, y
una potestad sancionadora de heterotutela con que la Administracin trata de proteger el orden social en su conjunto.

IV. INJUSTO PENAL-INJUSTO ADMINISTRATIVO.

La doctrina se ha preocupado insistentemente en hallar una diferenciacin entre el ilcito penal y el ilcito administrativo.

Goldschmidt crey encontrar la diferencia ortolgica entre el injusto administrativo y el penal en que el Derecho penal
protege derechos subjetivos o bienes jurdicos individualizados (segn los cnones clsicos de derechos individuales
independientes del Estado), mientras que el Derecho administrativo debe operar frente a la desobediencia de los mandatos
emitidos por la Administracin, que no protegen bienes jurdicos ya existentes, sino que estn al servicio de los deberes de
orden pblico y del bienestar y que por ello no contienen un desvalor tico
Por tanto en la actualidad no se reconoce una diferencia ontologica por su contenido sino nicamente por la naturaleza de
la sancin propuesta para cada una de ellos

Hoy es opinin comn que la diferencia entre ilcito penal y el ilcito administrativo, slo puede encontrarse en
consideraciones formales.

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- As se entiende por ilcito administrativo la infraccin castigada por rganos administrativos, en virtud de la facultad
gubernativa de la Administracin (o, en su caso, disciplinaria) y conforme a una reglamentacin procesal administrativa.
- Sera un ilcito penal, si la infraccin est castigada con una pena de las previstas en el Cdigo penal y aplicada por los
Tribunales de Justicia en virtud del ius puniendi y conforme a la LEC.

La pretensin doctrinal de encontrar una diferencia sustancial entre el ilcito penal y el ilcito administrativo, es decir, entre el
delito y la infraccin administrativa, ha de considerarse totalmente fracasada. Slo hay, pues, una distincin formal, ya que
el nico dato que permite distinguir una pena criminal de una sancin administrativa es el rgano del Estado que las aplica

Destacar que el legislador deba operar conforme al principio de subsidiaridad y recurrir a la sancin administrativa, en lugar
de a la pena criminal, cuando la perturbacin social se pueda subsanar mejor o igual con una sancin administrativa que con
una criminal.

Tambin en la doctrina administrativa y en la Jurisprudencia del TS es defendida la tesis de la identidad de las infracciones y
sanciones administrativas y penales (ST 9/2/1972)

V. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. POSICIN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL.
El poder sancionador de la Administracin en Espaa tiene un alcance que ha sido calificado de inadmisible en ningn otro
pas. Este excesivo poder tiene razones histricas y enlaza con la tradicional desconfianza respecto de la Administracin de
Justicia en el mbito poltico y con la responsabilidad que la Administracin tiene en sectores pblicos y en defensa de los
intereses colectivos (Sanidad, Transporte).
Dicho poder est hoy limitado por la Constitucin y es opinin comn que los principios generales del Derecho penal han de
ser aplicados al Derecho Administrativo sancionador y as se ha reconocido tanto por la jurisprudencia del TS como del TC,
dado que ambos son manifestacin del ordenamiento punitivo del Estado.

Hay que reconocer que esta doctrina sobre la aplicacin de los principios del Derecho penal al Derecho administrativo
sancionador, se matiz en el sentido de admitir ciertas peculiaridades. As, el TC reconoci la imposibilidad de hacer un
traslado en bloque de las garantas que limitan el ius puniendi de los Tribunales de Justicia y ha aludido a la cautela con la
que conviene operar. Esta operacin tiene que hacerse con matices, porque la aplicacin de dichas garantas al
procedimiento administrativo slo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza.

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de legalidad derivado de los artculos 25 y 53 de la CE significa que las sanciones administrativas (penas
pecuniarias) slo pueden imponerse mediante ley, al menos, ordinaria.
La vigencia del principio de legalidad en materia de Derecho administrativo sancionador significa, la cobertura de la
potestad sancionadora en una norma de rango legal, la interdiccin de penas privativas de libertad, el respeto de los
derechos de defensa reconocidos en el artculo 24 de la CE y la subordinacin a la autoridad judicial.
11
Desde el punto de vista tcnico jurdico significa que, en consecuencia, rigen tambin en materia de Derecho administrativo
sancionador (en relacin a la tipicidad) una exigencia de descripcin clara, concreta y exhaustiva de la conducta, con
exclusin de una posible interpretacin analgica y la determinacin de la sancin a imponer
Todos los principios rectores a los que nos hemos referido se encuentran recogidos en la LRJPAC: el principio de legalidad y la
consiguiente irretroactividad de las leyes, salvo la ley posterior ms favorable, la exigencia de tipicidad de las infracciones y
sanciones y la prohibicin de analoga in malam parte

3. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
Se vena exigiendo por parte del TS la necesidad de la concurrencia del principio de culpabilidad. Sin embargo, no hay un
apoyo legal apropiado para entender fundado el principio de culpabilidad.
La culpabilidad tiene que estar presente siempre como impone la Jurisprudencia elevando este requisito esencial a pieza
bsica del Derecho Administrativo sancionador
El principio de culpabilidad encuentra fundamento en los Arts. 131 (principio de proporcionalidad) y 137 (presuncin de
inocencia), sin que sea obstculo alguno el criterio de intencionalidad del Art. 131 o la simple inobservancia del Art. 130.

4. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.

El hecho infractor presenta una doble vertiente: como delito e infraccin administrativa simultneamente con la
correspondiente duplicidad de sanciones. Art. 25 CE
El Tribunal Constitucional desde su Sentencia 2/1981 ha sostenido reiteradamente que el principio general de derecho
conocido por non bis in dem supone, en una de sus ms conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -
administrativa y penal- en los casos en los que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una
relacin de supremaca especial de la administracin
La doctrina del TC en esta materia ha sufrido una reorientacin admitiendo la duplicidad de sanciones (STC 2/2003, de 16 de
enero).

La nueva doctrina se inclina por evitar una interpretacin que obligue a entender que existe una dependencia de la
jurisdiccin penal de las decisiones sancionadores previas de la Administracin. En definitiva se viene a sostener que
pueden coexistir una previa sancin administrativa y una posterior sancin penal, siempre y cuando en la aplicacin de la
sancin penal se tenga en cuenta el principio de proporcionalidad. La finalidad del principio non bis in idem sera evita.

TEMA 4.- AUTORA Y PARTICIPACIN EN DELITOS ESPECIALES Y EN RGANOS COLEGIADOS

I. CONSIDERACIONES GENERALES.
Abundan los supuestos en el Derecho penal econmico en que la determinacin de si se ha actuado como autor o como
partcipe presenta una problemtica especfica y particular.
A estas cuestiones, dedicamos 3 apartados: la autora en delitos especiales propios (Art. 31.1 CP), la participacin en delitos
especiales propios (Art. 65.3 CP), para acabar con una referencia a la responsabilidad penal en rganos colegiados, en
particular, a la posicin de garante de los Consejeros en los acuerdos tomados en el Consejo de Administracin

12
II. AUTORA EN DELITOS ESPECIALES PROPIOS: ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO (ART. 31.1 CP)
Artculo 31.1: El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o
representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades
o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
El artculo 31 es una clusula de extensin de la autora, pero referida a un supuesto concreto consistente en que el autor
del hecho acta en nombre o representacin de una persona fsica o jurdica sin la cualificacin exigida por el delito especial
propio
El legislador soluciona algunos de los problemas de imputacin ocasionados por la organizacin empresarial mediante la
figura del actuar en nombre de otro del art. 31
El art. 31.1 Cdigo Penal extiende la responsabilidad penal a los sujetos no-cualificados, siempre que hayan obrado en
representacin de la persona fsica o jurdica que poseyera tal cualificacin.
En los delitos especiales impropios el art. 31 no tiene aplicacin alguna, porque en stos el sujeto no cualificado siempre
puede ser autor del delito comn

2. FUNDAMENTO DEL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO.

Convenimos con Gracia Martn que el fundamento de la extensin de la responsabilidad ha de encontrarse en el principio de
la equivalencia.
Segn Gracia Martn la jurisprudencia mantiene una tesis similar condenando cuando quien acta lo hace desde una
plataforma de direccin y responsabilidad (SSTS 19 junio 1969, 4 julio 1969, 18 octubre 1969

El artculo 31.1 contina manteniendo la utilizacin de la criticada frmula de la disociacin. Se trata de una tcnica
conforme a la cual se distingue entre el comportamiento del sujeto idneo, de aqul que realiza el autor responsable,
exigiendo que quien acta detente la cualidad exigida por el tipo para ser sujeto activo. Pues bien, debido a dicha disociacin,
se sigue produciendo una laguna de punibilidad en los casos de actuacin en lugar de otro frente a delitos delimitados por
tendencias subjetivas egostas.

3. ELEMENTOS.
3.1. ACCIN TPICA.
El artculo 31.1 exige para la responsabilidad penal del autor que el sujeto acte, lo que significa que ha de realizar la
accin correspondiente al tipo delictivo, sin que baste con que el sujeto realice cualquier accin

3.2. ADMINISTRADOR DE HECHO - ADMINISTRADOR DE DERECHO.

El Art.- 31.1 no distingue entre directivos, rganos o representantes legales o voluntarios, sino que se refiere al
administrador de hecho o de derecho de la persona jurdica que realice la accin

13
Administrador de derecho
Por administradores de derecho, en principio habr de estarse a lo que dispongan las leyes mercantiles. Es, pues, un
elemento normativo. As pues, administrador de derecho es la persona fsica dotada de las facultades que la ley atribuye a la
figura del administrador nombrado por el rgano social competente, en virtud de acuerdo social formal y sustantivamente
vlido y debidamente documentado, que haya aceptado el nombramiento y se halle vigente, habindose practicado la
inscripcin del mismo en Registro Pblico
Tambin son administradores de derecho, el administrador judicial y los administradores concrsales. Se excluyen de la
condicin de administrador de derecho a los albaceas, los promotores de una entidad, a no ser que hayan sido nombrados
administradores por la Junta Constituyente, y el liquidador

Administrador de hecho
Desde el punto de vista estrictamente mercantil administrador de hecho es quien aparenta serlo de derecho, por lo que
debe abarcar exclusivamente aqul administrador de derecho cuyo nombramiento hubiere caducado por transcurso del
plazo legal, el nombrado como de derecho en el que concurran causas insalvables de prohibicin, incapacidad o
inhabilitacin que no hayan sido detectadas por quienes le nombraron y aqullos cuyos nombramientos o ceses no hayan
sido an inscritos en el Registro
As, son administradores de hecho, de un lado, los que entiende por tales el Derecho mercantil19. Pero, tambin, quienes
detrs de las fiducias, sociedades instrumentales o personas interpuestas, gestionan un patrimonio en una persona jurdica
Habr de incluirse a los apoderados, generales o especiales, y el factor
En ltimo lugar, habr de incluirse entre los administradores de hecho a quienes detentan la gestin del sector
correspondiente a que se refiere la norma: los directores generales, gerentes y, en general, el personal de alta direccin21.

Administrador de hecho sera, entonces, quin accede al ejercicio del dominio sobre la estructura social en la que se
protege el bien jurdico, con el reconocimiento, por lo menos tcito, de la entidad.
El administrador de hecho requiere una mnima apariencia formal y la posibilidad de lesionar el bien jurdico porque son
capaces, de manera eficaz, de cometer la conducta tpica, es decir, defraudar, contratar, librar, disponer de los bienes de la
sociedad o de contraer obligaciones a su cargo.
De ningn modo son administradores, ni de derecho ni de hecho, el letrado secretario de Consejo, el Presidente no
ejecutivo y el auditor de cuentas.

3.3. LA PERSONA JURDICA.

La persona jurdica es un ente capaz de ser sujeto de derechos o deberes y de ser centro de imputacin de efectos jurdicos
La doctrina est interpretando tan ampliamente el concepto de persona jurdica en el artculo 31.1, que incluye los
patrimonios autnomos (herencias yacentes, patrimonio del ausente, la masa del concurso, las sociedades de gananciales, el
patrimonio del nasciturus, la sociedad de cuentas en participacin, el patrimonio de una comunidad de propiedad horizontal)
y las sociedades irregulares y sociedades en formacin, A nuestro juicio, esto constituye una interpretacin extensiva no
deseable desde el punto de vista jurdico penal.

14
3.4. REPRESENTACIN LEGAL Y VOLUNTARIA DE OTRO.
El autor puede actuar tambin en representacin legal o voluntario de otro.

Representante legal es la persona que realiza funciones de gestin y administracin con poder otorgado por ministerio de la
ley o por designacin del representado.

El representante voluntario se caracteriza por recibir su poder de otra persona fsica y tiene como base el mandato. Para la
responsabilidad del artculo 31 no ser suficiente un poder general como los que tienen los procuradores o apoderados
generales. Ejemplo de representacin voluntaria se suele citar al comisionista

El artculo 31.1, es aplicable slo frente a aquellos delitos en que se exijan condiciones, cualidades o relaciones en el
sujeto activo. Segn la doctrina dominante con estas expresiones la ley se refiere slo a los elementos objetivos de la
autora. No entraran aqu en consideracin, por tanto, los elementos del dolo o los elementos subjetivos de lo injusto.

Segn E. Bacigalupo deben considerarse incluidos aqu los siguientes elementos:

1. Los que provienen de relaciones jurdicas patrimoniales como deudor, obligacin de entregar o devolver de la apropiacin
indebida, acreedor de la realizacin arbitraria del propio derecho.
2. Los que son consecuencia de una relacin como el administrador.
3. Los que son consecuencia de una posicin procesal como quebrado o concursado.
4. Los que son consecuencia de una funcin social a la que incumben especiales deberes de cuidado
5. Los que son consecuencia de obligaciones especficas del comercio
6. Los que son consecuencia de obligaciones fiscales como deudor tributario.

No es posible afirmar que el art. 31.1 sirva para fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurdicas ya que el
representante continua respondiendo siempre a titulo personal

III. PARTICIPACIN EN DELITOS ESPECIALES PROPIOS (ART. 65.3 CP).

Art. 65.3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones
personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a
la sealada por la Ley para la infraccin de que se trate.

Los arts. 31.1 y 65.3 excepcionan las reglas generales de autora y participacin tradicionales.
En efecto, como hemos visto, conforme a dicha teora ante un delito especial no sera posible castigar a nadie como autor si
no concurren en l las condiciones especficas o cualificacin exigidas por el tipo penal. Tampoco sera posible castigar como
partcipes a quienes no renan tales cualidades porque es requisito de las reglas de accesoriedad de la participacin que el
autor y el partcipe renan los mismos elementos objetivos de la autora.

15
Quien no reuniendo tales requisitos realizara directamente la conducta tpica (autor) o tomara parte en su ejecucin
(partcipe), como por ejemplo, el asesor fiscal, no podra responder como autor, coautor o partcipe de ninguno de estos
delitos.

El art. 65.3 es una regla de extensin de la participacin,

La Circular 2/2004 de la Fiscala General del Estado, apunta que debe entenderse que en caso de intervencin de un
extraneus en calidad de cmplice, a la rebaja de un grado que le corresponda por su participacin secundaria (art. 63 CP),
habr que aadirse la posible rebaja conforme al art. 65.3 CP por no infringir el deber especfico del autor intraneus. Habr
en estos casos que permitirse una doble atenuacin penal, por cmplice y por extraneus.
Por el contrario, en nuestra opinin el cmplice extraneus, ante la ausencia de un precepto que recoja la hiptesis concreta,
debera quedar impune.

IV. RESPONSABILIDAD PENAL POR DECISIONES DE RGANOS COLEGIADOS.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.
Nos referimos a los casos de la distribucin de responsabilidades en acuerdos tomados por varios miembros de un rgano
directivo de la empresa.
No existe en nuestro Derecho el llamado delito colegial
Por tanto, descartada la posibilidad de hablar de un delito colegial, las reglas
que se han de aplicar para determinar la responsabilidad en calidad de autores o
partcipes en decisiones colegiadas son las reglas generales en materia de autora y participacin y las reglas rectoras de los
delitos impropios de omisin.

Adoptar acuerdos y ejecutarlos son las dos conductas activas que pueden tener relevancia penal dentro de un Consejo de
Administracin de una sociedad.

COMPORTAMIENTO OMISIVO
Segn el art. 11 del CP para que la omisin sea punible debe de equivaler en gravedad a la accin positiva lo que ocurre
cuando el omitente infringe el deber de garanta (especial deber jurdico del autor) y cuando de su omisin se pueda
predicar causalidad hipottica del resultado (no evitacin del mismo).
Los administradores tienen el deber genrico de obrar como ordenado empresario y ser representantes leales (art. 127 LSA);
a la vez que el deber, tambin genrico, de solidaridad que incumbe a cualquier ciudadano (art. 195 CP). Ahora bien, no
basta
Al lado del deber genrico debe existir un deber especfico para dar lugar a la responsabilidad en la modalidad de comisin
por omisin, deber especfico que se deriva de la funcin de control del peligro que provenga de su condicin de admi-
nistrador.
El pensamiento de la injerencia debe de ser limitado, de modo que no basta para que nazca el deber de garanta, con la
accin anterior del Consejo, sino que es necesario que el administrador asumiera el deber de evitar el riesgo despus de
que hubiera surgido.
16
2. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.
Los deberes de los administradores encuentran en la actualidad su mximo desarrollo legislativo en la Ley de Sociedades
Annimas (LSA). El art. 127 LSA establece que los administradores desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado
empresario y de un representante leal determinando as el deber de diligencia, el art. 127 bis LSA les impone el
cumplimiento de los deberes legales y de los estatutos con fidelidad a inters social instituyendo el deber de fidelidad y el art.
127 ter LSA establece el deber de lealtad.
Al margen de los deberes impuestos por la LSA y en el marco de las sociedades cotizadas tambin merecen ser tenidos en
cuenta los deberes o las recomendaciones que les impone el Cdigo Unificado de Buen Gobierno Corporativo, su
incumplimiento debe ser explicado en el preceptivo Informe Anual de Buen Gobierno Corporativo
El Cdigo de Buen Gobierno Corporativo, establece especialmente, en aras de una administracin transparente, diversas
Recomendaciones para el desempeo de los debes del Consejo de de Administracin. Se recomienda que la administracin
de la sociedad sea siempre en defensa del inters social.

3. POSICIN DE GARANTE DE LOS ADMINISTRADORES (ART. 11 CP).

Constelaciones de casos de adopcin de acuerdos de rganos colegiados
A) Ejercicio del voto como acto preparatorio impune
Se ha dicho que tomar parte en una votacin no es acto ejecutivo sino preparatorio. La frontera entre acto preparatorio
impune y acto ejecutivo o comienzo de ejecucin depende de cada tipo, pero parece que la simple participacin en la vota-
cin es un acto preparatorio, impune si se trata de delitos patrimoniales o econmicos, no si se trata de un homicidio o en
general delitos contra las personas.

B) Administrador disidente
La oposicin al acuerdo es suficiente para exonerar al administrador mientras no origine o aumente el riesgo (lo que ocurre
con los acuerdos vinculantes) o no posea la posibilidad de evitar el resultado, caso en el que sera necesario realizar la accin
salvadora esperada para quedar exento de responsabilidad.
En la medida en que la teora de la imputacin objetiva, generalmente admitida, hoy por la jurisprudencia, exige la creacin o
elevacin del riesgo y su concrecin en el resultado, al administrador que votara en contra o se abstuviera, slo podra
imputrsele el resultado si con su actitud colaborara a la creacin o elevacin del riesgo. Debe concurrir, adems, el requisito
de concrecin de tal riesgo en el resultado y la posibilidad de evitarlo.
Para salvar la responsabilidad civil le bastar con votar en contra (arts. 133 69 LSA) y, segn en que casos tambin, deber
impugnar el acuerdo (art. 115 LSA).
Pero, la responsabilidad penal la obviara nicamente si se incumple uno de los tres requisitos: posibilidad de evitar el
resultado delictivo, creacin o agravacin del riesgo y concrecin de ste en el resultado.

C) Decisin por unanimidad de todos los miembros del Consejo

En este caso se aplican las reglas generales: cada uno vulnera su propio deber, sea en forma activa, sea en forma omisiva, de
manera dolosa o imprudente. No es un caso de coautora, sino de autora mltiple: cada partcipe es autor de la infraccin de
17
su deber individual sin que se requiera que haya existido una decisin y una ejecucin conjunta, como en los supuestos de la
coautora de los delitos de dominio.

D) Voto de administrador virtual

Mayor complejidad revisten los casos en los que se omite actuar o en los que la actuacin es slo aparente. Son supuestos de
ruptura de la efectiva colegialidad de la administracin societaria y de la consecuente concentracin del poder en la cabeza
de alguno o en uno de ellos, con la reduccin del papel de los otros, en la peor de las hiptesis, a meros objetos de
representacin, y en la hiptesis

DELEGACION DE FUNCIONES: DELEGACION DE LA POSICION DE GARANTE

En principio nuestra jurisprudencia ha admitido que los deberes que incumben al garante pueden ser objeto de delegacion,
siempre que esta tenga lugar asegurando la proteccion del bien que se debe proteger.
Por lo tanto, cabe pensar que el incumplimiento de los deberes de control podra fundamentar la responsabilidad penal por
omisin de los Consejeros que han omitido informarse sobre el curso de la ejecucin, obligacin especficamente impuesto
en el art. 127 LSA como inherente al deber de diligencia62, y. de tal forma, omitido impedir los actos de administracin
desleal del delegado. Tal responsabilidad podra tener su base legal en el art. 11 CP, que permite responsabilizar por el delito
activo al que omite impedir el perjuicio, cuando ste haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente (principio de injerencia).
Lo dicho se refiere slo al tipo objetivo y que la participacin en la administracin desleal siempre requerir una contribucin
dolosa al hecho

Voto irrelevante por innecesario

Se trata del supuesto del Consejero que emite su voto cuando ya se han emitido todos los votos suficientes que configuran la
mayora necesaria para imponer el acto correspondiente.
En tal caso es indiferente haber votado de forma afirmativa o negativa, pues los votos ya emitidos determinaban la
aprobacin de la decisin.
No resulta exento de responsabilidad criminal el administrador que votara cuando el acuerdo delictivo ya ha sido
adoptado por mayora suficientemente vinculante. El resultado delictivo (la fabricacin del producto defectuosos) le sera
igualmente imputado si cumple los 3 requisitos de la imputacin para lo que hay que tener en cuenta que, pese a la
innecesaridad de su voto, colabora y por tanto, su comportamiento crea o agrava el riesgo
Todos los votos contribuyen a la produccin del resultado delictivo y crean o agravan un riesgo penalmente relevante
Tambin rigen las reglas generales de la omisin en el caso de que la junta no tome decisin alguna o en el caso de que la
votacin y la decisin fueran por votacin secreta. En ambos casos el resultado es objetivamente imputable a todos los
consejeros omitentes.

TEMA 5.- LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS

LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS Y DE SUS RGANOS DE
GOBIERNO (ART 31 BIS Y 129 CP)
18
La nueva situacin legal tras la incorporacin del art. 31 bis CP y la nueva redaccin del art. 129 CP modifica a partir de su
entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 el escenario jurdico de las empresas y sus rganos de gobiernos y directivos
por la posible imputacin de delitos de los que la empresa resultar responsable en el orden penal.

ARTICULO 31 BIS:

1. En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern penalmente responsables de los delitos cometidos
en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de
derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente responsables de los delitos cometidos, en el
ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de
las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el
debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se constate la comisin de un delito que haya
tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta
persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando
como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularn las
respectivas cuantas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relacin con la gravedad de aqullos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles
por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su
responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustrado a la accin de la justicia, no
excluir ni modificar la responsabilidad penal de las personas jurdicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado
siguiente.

4. Slo podrn considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas haber realizado,
con posterioridad a la comisin del delito y a travs de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a. Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infraccin a las
autoridades.
b. Haber colaborado en la investigacin del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que
fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el
dao causado por el delito.
d. Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en
el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurdica.

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurdicas no sern aplicables al Estado, a las
Administraciones Pblicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Pblicas
Empresariales, a los partidos polticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho pblico, ni a aquellas
otras que ejerzan potestades pblicas de soberana, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales
que ejecuten polticas pblicas o presten servicios de inters econmico general.

En estos supuestos, los rganos jurisdiccionales podrn efectuar declaracin de responsabilidad penal en el caso de que
aprecien que se trata de una forma jurdica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el
propsito de eludir una eventual responsabilidad penal.

ARTICULO 129:

1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboracin, a travs o por medio de empresas, organizaciones,
grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurdica, no estn
19
 comprendidas en el artculo 31 bis de este Cdigo, el Juez o Tribunal podr imponer motivadamente a dichas empresas,
organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor
del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artculo 33.7. Podr tambin acordar la prohibicin definitiva
de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lcita.

2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior slo podrn aplicarse a las empresas,
organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en l mencionados cuando este Cdigo lo prevea expresamente, o
cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas
jurdicas.

3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensin de las actividades sociales y la intervencin judicial
podrn ser acordadas tambin por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instruccin de la causa a los efectos
establecidos en este artculo y con los lmites sealados en el artculo 33.7.

PRESUPUESTOS PARA LA IMPUTACIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS

El legislador ha establecido un doble sistema de responsabilidad penal de los entes colectivos: en el art. 31 bis CP y en el art.
129 CP. El art. 31 bis CP se recoge la responsabilidad penal de las que estrictamente sean personas jurdicas, dejando
subsistente el art. 129 CP para aquellas empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones
de personas que carezcan de personalidad jurdica (por ejemplo, a los grupos de empresas, sociedades civiles, agrupaciones
de inters econmico, y uniones temporales de empresas)
La responsabilidad penal de las personas jurdicas o de las agrupaciones sin personalidad jurdica se puede basar sobre 2
modelos de imputacin:
- El modelo de responsabilidad por atribucin o el modelo de responsabilidad por el hecho propio. Es decir, la persona
jurdica puede resultar responsable bien por la imputacin del hecho cometido por el administrador o responsable legal o
bien por la atribucin de responsabilidad a la persona jurdica de forma directa.

El Cdigo Penal ha optado por establecer un sistema de atribucin de responsabilidad a las personas jurdicas por el hecho
delictivo cometido por una persona fsica dentro de la estructura empresarial.
La no identificacin de la persona fsica concreta que hubiese actuado en nombre de la persona jurdica no significa la
inexistencia de un hecho de conexin y el reconocimiento de un hecho propio de la persona jurdica, ni tampoco una
responsabilidad objetiva de la empresa, sino que atribuye un hecho a la persona jurdica que ha tenido que cometerse por
quien ostente los cargos o funciones aludidas en el prrafo anterior (art. 31 bis 2).

Las caractersticas esenciales de este modelo de atribucin de responsabilidad penal a los entes colectivos son las siguientes:

a) Atribucin de la autora a la persona jurdica y hecho de conexin

La responsabilidad penal de las personas jurdicas se encuentra vinculada a la existencia de un hecho cometido por los
representantes legales o administradores de hecho o de derecho (31 bis 1) o por quienes, estando sometidos a la autoridad
de stos y no se hubiera ejercido el debido control, hubieran podido cometer el hecho en nombre de la persona jurdica, en
su provecho o por su cuenta (art. 31 bis 1.2. prr.), o, aunque no se identifique la persona concreta, el hecho haya tenido
que ser cometido por quienes ostenten los cargos o funciones aludidas en el prrafo anterior (31 bis 2).

20
Dicho con otras palabras, la responsabilidad penal de las personas jurdicas no depende de la responsabilidad penal de
persona fsica, sino de la existencia de un hecho de conexin atribuible a una persona fsica

En el supuesto de los entes colectivos contemplados en el art. 129 CP, por el contrario, no es suficiente con la existencia de
un hecho de conexin, sino que es requisito necesario para imposicin de alguna de las consecuencias accesorias que
exista un autor responsable del hecho al que se le haya impuesto una pena, toda vez que las consecuencias accesorias lo
son de la pena.
El art. 31 bis establece as bsicamente dos formas de atribucin de responsabilidad a la persona jurdica:
- La 1 forma de atribucin requiere la existencia de un hecho realizado por los administradores (de hecho o de derecho) o
por los representantes legales (hecho de conexin).
- En la 2 forma se hace depender la atribucin de la autora a las personas jurdicas adems de la ausencia del debido
control sobre las personas que hayan actuado bajo la autoridad de los administradores

El modelo de imputacin debe basarse sobre la existencia de un hecho de conexin y sobre la idea de la culpabilidad por
defecto de organizacin

El defecto de organizacin no slo debe ser un requisito de la responsabilidad por la infraccin del deber de vigilancia de los
administradores sobre sus subordinados, sino el presupuesto general que legitima la aplicacin de una pena a una persona
jurdica

Consecuentemente, aunque haya una actuacin delictiva de un administrador, representante legal o un empleado y sta se
hubiese producido a pesar de la existencia de una estructura organizativa adecuada y un control debido, se deber excluir la
responsabilidad penal de las personas jurdicas y slo responder, en su caso, la persona fsica responsable del hecho

Por otro lado, se exige adems que estos hechos hayan sido cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurdica y en
su provecho.

Por otro lado, es necesario que desde un punto de vista objetivo el hecho realizado por el administrador en representacin
de la persona jurdica le haya proporcionado adems a sta un provecho o ventaja como resultado de dicha accin.

El legislador no ha precisado la naturaleza del beneficio [beneficio econmicamente evaluable, beneficio estratgico desde
un punto de vista de la posicin mercado que puede proporcionar la conducta, beneficio en valores intangibles, etc

La responsabilidad penal de las personas jurdicas es acumulativa (art. 31 bis 2): responde tanto la persona fsica como la
jurdica.

21
 La responsabilidad penal de la persona jurdica no se excluye aunque la persona fsica concreta no haya sido individualizada o
no haya sido posible dirigir la accin penal contra ella. Tampoco se exime la responsabilidad de la persona jurdica aunque la
persona fsica que cometi el hecho hubiese fallecido o se hubiese sustrado a la accin de la justicia (art.31 bis)
Finalmente, la concurrencia en las personas fsicas de circunstancias que afecten a su culpabilidad o agraven su
responsabilidad tampoco excluir ni modificar la responsabilidad de la persona jurdica (art. 31 bis 3).

b) Delitos imputables a las personas jurdicas

A pesar de ser el art. 31 bis un norma contenida en la Parte general del Cdigo, el catlogo de delitos en los que el legislador
ha previsto expresamente la responsabilidad penal de las personas jurdicas es taxativo:

acceso ilcito a datos y programas informticos (art. 197.3), estafa (art. 251 bis), insolvencias punibles (art. 261 bis), daos
informticos (art. 264.4), propiedad intelectual, industrial y contra el mercado (art. 288), blanqueo de capitales (art. 302.2),
delitos contra la Hacienda Pblica (art. 310 bis), delitos contra trabajadores extranjeros (art. 318 bis), delitos contra la
ordenacin del territorio, urbanismo, patrimonio artstico y el medio ambiente (arts. 319, 327, 328), delitos contra la
seguridad colectiva
Es preciso sealar que el legislador no se ha limitado a un catlogo de delitos dolosos, sino que varias de las figuras delictivas
tambin son punibles a ttulo de imprudencia (44).

c) Atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (art. 31 bis 4)

El legislador ha establecido un especfico catlogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad de las personas
jurdicas que operan con posterioridad a la realizacin del hecho. As se contempla la confesin antes de que el
procedimiento se dirija contra sta, la colaboracin con la investigacin en cualquier momento del proceso, la reparacin o
disminucin del dao o haber establecido antes del comienzo del juicio oral medidas eficaces para prevenir hechos futuros y
descubrir delitos.

El establecimiento de los programas de compliance cuando stos se establezcan en la organizacin empresarial con
posterioridad al descubrimiento del hecho delictivo, stos debern ser tenidos especialmente en cuenta cuando fueran
establecidos con anterioridad a la comisin del hecho para determinar la culpabilidad de las personas jurdicas

Ello no significa que pueda ser considerado excluyente de la responsabilidad penal de la persona la mera existencia de
cualquier tipo de programa de compliance, sino que ste deber ser elaborado atendiendo a las distintas y concretas formas
de organizacin dentro de la empresa, de su objeto de negocio, de sus riesgos especficos, cobrando especial trascendencia la
supervisin interna dentro de la propia organizacin empresarial

La pena se agrava cuando concurra: reincidencia y la utilizacin de sociedades instrumentales. Tampoco se han previsto
especficas causas de justificacin que pudieran excluir la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

22
d) Exclusin de la responsabilidad de determinadas personas jurdicas (art.31 bis 5)
El legislador ha excluido de forma expresa la responsabilidad penal del Estado, de las Administraciones pblicas territoriales e
institucionales, a los Organismos reguladores, a las Agencias y Entidades Pblicas Empresariales, a los partidos polticos y los
sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho pblico, ni a aquellas que ejerzan potestades publicas de
soberana, administrativas o cuando se trate de sociedades mercantiles estatales que ejecuten polticas pblicas o presten
servicios de inters econmico general

No obstante, es preciso tener en cuenta que esta exclusin no rige para las sociedades mercantiles estatales que desarrollen
una actividad estrictamente mercantil,

e) Extincin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (art. 130.2 CP)

El legislador impide con una clusula de cierre toda posible extincin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas al
disponer que ni la transformacin, ni la fusin, absorcin, o escisin de la persona jurdica extinguir su responsabilidad, toda
vez que se trasladar a la nueva sociedad o entidad la responsabilidad penal de su antecesora. Tampoco ser posible evitar la
responsabilidad penal de la persona jurdica por medio de su disolucin,

LAS PENAS PREVISTAS PARA LAS PERSONAS JURDICAS EN EL C.P (33.7) Y LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A
LOS ENTES COLECTIVOS SIN PERSONALIDAD JURDICA (129)

El Cdigo Penal introduce tambin un especfico y extenso catlogo de penas aplicables a personas jurdicas en el art. 33.7 CP
y un catlogo de consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP para las asociaciones sin personalidad jurdica.

El legislador ha establecido ahora un confuso sistema: consecuencias accesorias (art. 129) para las empresas, organizaciones,
grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas sin personalidad jurdica y las penas (art. 33.7)
aplicables a las personas jurdicas en sentido estricto (56).

El art. 33.7 CP recoge entre las penas aplicables a las personas jurdicas: a) multa por cuotas o proporcional; b) disolucin de
la personas jurdica; c) suspensin de actividades; d) clausura
de sus locales y establecimientos; e) prohibicin de realizar actividades; f) inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas
pblicas, y g) intervencin judicial.

La multa es la pena por excelencia prevista por el legislador, mientras que las dems contempladas en el art. 33.7 quedan
reservadas para los casos de mayor gravedad en funcin de la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 66 bis:

MULTA POR CUOTAS O PROPORCIONAL

El legislador ha establecido para la pena de multa de las personas jurdicas los criterios:
- la extensin mnima ser de diez das y mxima de cinco aos (art. 50.3);

23
 - la cuota diaria tendr un mnimo de 30 euros y un mximo de 5.000 euros (art. 50.4);
- en el caso de la multa proporcional en atencin al beneficio obtenido, al perjuicio causado o a la cantidad defraudada,
cuando estos parmetros no sean posibles de determinar el Juez o Tribunal habr de motivar especialmente su
clculo y las multas previstas se sustituirn por las siguientes: multa de dos a cinco aos, cuando el delito cometido
por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos; multa de uno a tres aos, cuando la
pena de prisin prevista sea de ms de dos aos y no est incluida en el apartado anterior, y multa de seis meses a
dos aos en los dems casos (art. 52.4).

Por ltimo, se dispone la posibilidad de fraccionar el pago de la multa durante un periodo de hasta cinco aos cuando su
cuanta ponga en peligro la supervivencia de la empresa o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes o cuando
sea aconsejable por el inters general (art. 53.5 CP). Finalmente, si la persona jurdica no satisficiera voluntariamente o por
va de apremio la multa impuesta, se podr acordar la intervencin de la misma hasta el pago total de la multa.

Disolucin de la persona jurdica: la gravedad de esta pena implica adems no slo a los titulares de la persona jurdica, sino
que puede afectar de forma irreparable a derechos de terceros.

Suspensin de actividades de la persona jurdica la suspensin de las actividades sociales es de carcter temporal
Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos:
Prohibicin de realizar actividades sociales: la prohibicin de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito, puede ser definitiva o temporal, en este ltimo caso no podr exceder de los
quince aos.

Inhabilitacin: la pena de inhabilitacin para las personas jurdicas contempla 3 clases diversas de inhabilitaciones: la
inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, la inhabilitacin para contratar con el sector pblico y, por
ltimo, la prohibicin de gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social. La duracin mxima es de 15 aos

Intervencin judicial: la intervencin podr afectar a la totalidad de la organizacin o slo limitarse a algunas de sus
instalaciones, secciones o unidades de negocio. La intervencin se podr modificar o suspender en todo momento previo
informe del interventor y del Ministerio Fiscal. Por ltimo, se dispone que reglamentariamente se determinarn los aspectos
relacionados con el ejercicio del cargo de interventor

La clausura temporal de locales y establecimientos, la suspensin de actividades sociales y la intervencin judicial pueden
imponerse no slo como sancin, sino tambin durante el proceso como medidas cautelares

Penas del art. 33.7 c)-g): suspensin, clausura, prohibicin de actividades, inhabilitacin e intervencin: si la imposicin es
limitada, entonces su duracin no podr exceder de la duracin mxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso
en que el delito fuera cometido por una persona fsica; y si la imposicin es por ms de dos aos, ser necesario adems que
la persona jurdica sea reincidente o se trate de una persona jurdica pantalla.

24
 Penas del art. 33.7 b) y e): disolucin y prohibicin de actividades sociales: si la imposicin es con carcter permanente
debe concurrir adems que se est ante un supuesto del art. 66.5. o que se trate de una persona jurdica pantalla.

Penas del art. 33.7 e) y f): prohibicin de actividades sociales e intervencin judicial por ms de cinco aos: tambin deber
debe concurrir adems que se est ante un supuesto del art. 66.5. o que se trate de una persona jurdica pantalla.

Para la determinacin de la competencia para enjuiciar los delitos cometidos por personas jurdicas los arts. 14.3 y 757
LECrim establecen los criterios para establecer la competencia.

Se establece como criterio general la misma competencia que la que corresponda para enjuiciar el delito imputado al
administrador o al representante legal de la persona jurdica, ya que la responsabilidad penal de las personas jurdicas
depende del hecho realizado por stos, y sta responder por ese delito. La misma regla debera ser el criterio para la
aplicacin de las reglas de prescripcin.

RESUMEN:

1. La responsabilidad penal de las personas jurdicas es un sistema de responsabilidad directa que se acumula a la de las
personas fsicas (no son excluyentes una de la otra), si bien son independientes (no tienen que darse las dos a la vez,
pudiendo existir responsabilidad penal de persona jurdica sin responsabilidad penal de persona fsica).

2. Debe existir un delito doloso de una persona fsica en provecho de la persona jurdica, con la nica excepcin del
delito de financiacin del terrorismo donde cabe un comportamiento por imprudencia grave de la persona fsica1.

3. Hay dos modelos de conversin del hecho de la persona fsica en un hecho de la persona jurdica, definidos por el
Prembulo de la LO 5/2010 como una doble va para la fijacin de la responsabilidad de las personas jurdicas:

a) Que el delito sea cometido por un administrador o representante legal.

b) Que el delito sea cometido por una persona sometida a la autoridad de un administrador o representante legal
gracias a que alguno de stos no ha ejercido el debido control.

4. Se trata de un sistema de numerus clausus con un catlogo determinado por el legislador de los delitos susceptibles
de generar responsabilidad para la persona jurdica.

5. La pena fundamental en casos de personas jurdicas cuya actividad principal sea legal es la de multa. En realidad,
nuestro modelo exige una teora general de criterios de imputacin para poder imponer multas a personas jurdicas
y, adicionalmente, criterios adicionales especficos para imponerles sanciones interdictivas a determinadas personas
jurdicas que presentan una peligrosidad instrumental u organizativa o que no son ms que organizaciones o grupos
criminales con personalidad jurdica.

25
Todas las penas aplicables a las personas jurdicas tienen la consideracin de graves

RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS.

La responsabilidad penal de la persona jurdica da lugar a la responsabilidad civil directa regulada en el art. 116, por lo que en
estos supuestos carece de relevancia la regulacin del art. 120 CP con respecto a la responsabilidad civil subsidiaria. El
apartado 3 del art. 116 aadido por la LO 5/2010 establece la responsabilidad civil derivada de la penal en los trminos
establecidos en el artculo 110 de este Cdigo de forma solidaria con las personas fsicas que fueren condenadas por los
mismos hechos.

En el mismo sentido son aplicables todas las consecuencias accesorias de los arts. 127 y 129, como, por ejemplo, el comiso de
ganancias.

TEMA 6.- SENTIDO POLTICO CRIMINAL DE LA REGULACIN DEL ERROR EN EL DERECHO PENAL ECONMICO.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS: LA PROBLEMTICA

La problemtica fundamental que plantea la regulacin legal del error en el mbito de los delitos econmicos tiene relacin
con la existencia de numerosos tipos penales concebidas como leyes penales en blanco y con elementos normativos. La
existencia de complementos normativos extrapenales dificulta el conocimiento de los elementos constitutivos de la infraccin
Si bien se trata de un tema muy discutido por la doctrina alemana, en Espaa su tratamiento doctrinal ha sido muy escaso y
prcticamente nulo en la jurisprudencia. La cuestin no es sencilla: en la medida que la remisin a un complemento normativo incide
en la mayor o menor tipicidad del hecho, no se entiende por qu dicho error no debiera ser tratado como un error de tipo, es decir,
como: un error sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal

II. EL ERROR VENCIBLE DE PROHIBICIN.

ARTICULO 14:

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error,
atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su
caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su apreciacin.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si
el error fuera vencible, m aplicar la pena inferior en uno o dos grados.
En el Derecho penal econmico en el que generalmente la conciencia de la antijuricidad est dependiendo del conocimiento
exacto de la norma jurdica por parte del infractor (en normas penales en blanco o normas con especial tendencia a contener
elementos normativos), la extensin del castigo a los supuestos del error vencible de prohibicin, sin excepciones, no
satisface las ms elementales exigencias poltico-criminales.

26
El exacto entendimiento de la cuestin exige una exposicin de las 4 teoras que sobre la regulacin del error en general y del
error vencible de prohibicin en particular, se han elaborado desde hace algunas dcadas.

III. TEORAS DEL DOLO Y DE LA CULPABILIDAD.

La teora del dolo parte de la tesis de que ste incluye el conocimiento de la antijuricidad y, como dolus malus, se ubica en la
culpabilidad. La teora de la culpabilidad divide el dolo de modo que el dolo natural queda incluido en el mbito de lo injusto,
mientras que el conocimiento de la antijuricidad forma parte de la culpabilidad.

La teora estricta del dolo entiende que el error invencible de prohibicin, al excluir el conocimiento de la antijuricidad,
excluye el dolo y, por lo tanto, la responsabilidad criminal- mientras que el error vencible de prohibicin, aunque excluye
igualmente el dolo al eliminarse la conciencia actual de la antijuricidad, la omisin del deber de cuidado dirigido al
conocimiento de la antijuricidad del hecho, permite el castigo por imprudencia (culpa jurdica) en los casos en que el delito
correspondiente fuera susceptible de castigo en su forma culposa. Esta teora se producen lagunas inadmisibles

La teora limitada del dolo, partiendo de la base de que el conocimiento de la antijuricidad no necesita ser actual, sino que
basta con la posibilidad de dicho conocimiento, entiende que en el error vencible de prohibicin, cuando el desconocimiento
procede de una absoluta despreocupacin por el mandato jurdico no se podra excluir el dolo, castigando el hecho, por lo
tanto, con la pena correspondiente a ste. Esta teora carece hoy de partidarios

Para la teora de la culpabilidad estricta, el error de prohibicin no elimina el dolo que se concibe como dolo simple o dolo
natural formando parte del tipo de injusto, sino el conocimiento de la antijuricidad. De modo que si el error es invencible
excluye la culpabilidad y si es vencible disminuye el grado de sta en funcin del principio del poder de actuar de otro modo.

Una variante de la teora de la culpabilidad es aquella que, partiendo de la teora de los elementos negativos del tipo, concibe
siempre como error de tipo el que recae sobre los elementos objetivos de una causa de justificacin (teora limitada de la
culpabilidad). En la medida en que las causas de justificacin son elementos, aunque negativos, del tipo de injusto, un error
sobre cualquiera de los presupuestos objetivos de la misma constituye siempre error de tipo.

Aunque la regulacin del error del artculo 14 del Cdigo penal coincide con la llamada teora estricta de la culpabilidad, esto
no significa que del citado precepto se tenga que derivar necesariamente una determinada concepcin dogmtica del delito.
La doctrina ha reconocido claramente que la regulacin del error permite tanto la concepcin causal como la concepcin
final desde el punto de vista dogmtico.

IV. CRTICAS DE LA REGULACIN LEGAL.

Entre la solucin adoptada con anterioridad a 1983 en doctrina y jurisprudencia (teora estricta del dolo) como en el actual
14 (teora estricta de la culpabilidad) existen mutuas acusaciones de ser soluciones insatisfactorias desde el punto de vista
poltico-criminal.

A la solucin tradicional de la teora estricta del dolo se reprocha la laguna de impunidad que se deriva del escaso nmero de
figuras delictivas que se castigan a ttulo de imprudencia. De la teora de la culpabilidad que adopta el artculo 6 bis a) como

27
 el 14, se ha dicho que presenta implicaciones ideolgicas y es heredera descolorida de la doctrina error iuris criminalis nocet
ya que coopera al fortalecimiento del principio de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley

TEMA 7.- DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y DE POLTICA CRIMINAL.

II. DELITO FISCAL

Artculo 305.

1. El que, por accin u omisin, defraude a la Hacienda Pblica estatal, autonmica, foral o local, eludiendo el pago de tributos,
cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo
indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuanta de la cuota
defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales
indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco
aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta.

Las penas sealadas en el prrafo anterior se aplicarn en su mitad superior cuando la defraudacin se cometiere
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a. La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado
tributario.
b. La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de
una estructura organizativa que afecte o puede afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres a seis
aos.

2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior, si se trata de tributos, retenciones, ingresos a
cuenta o devoluciones, peridicos o de declaracin peridica, se estar a lo defraudado en cada perodo impositivo o de
declaracin, y si stos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referir al ao natural. En los dems
supuestos, la cuanta se entender referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea
susceptible de liquidacin.
3. Las mismas penas se impondrn cuando las conductas descritas en el apartado 1 de este artculo se cometan contra la
Hacienda de la Comunidad Europea, siempre que la cuanta defraudada excediera de 50.000 euros.

4. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin tributaria, en relacin con las deudas a que se refiere
el apartado primero de este artculo, antes de que se le haya notificado por la Administracin tributaria la iniciacin de
28
 actuaciones de comprobacin tendentes a la determinacin de las deudas tributarias objeto de regularizacin, o en el caso de
que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante
procesal de la Administracin autonmica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aqul dirigida,
o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la
iniciacin de diligencias.

La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles
irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de
regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin tributaria.

5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artculo, para la ejecucin de la pena de multa y la responsabilidad
civil, que comprender el importe de la deuda tributaria que la Administracin Tributaria no haya podido liquidar por
prescripcin u otra causa legal en los trminos previstos en la LGT, incluidos sus intereses de demora, los jueces y tribunales
recabarn el auxilio de los servicios de la Administracin Tributaria que las exigir por el procedimiento administrativo de
apremio en los trminos establecidos en la Ley.

1. BIEN JURDICO
El bien jurdico protegido en el delito fiscal es segn la doctrina dominante el patrimonio, en concreto, el erario publico. Se
trata de un delito socio econmico que atenta a los intereses patrimoniales del estado o de las entidades locales o
autonmicas
El delito fiscal afecta a toda una poltica criminal social que incide sobre el ahorro, la inversin, la distribucin de la renta
nacional
Adems destacar que con el delito fiscal el infractor incumple un deber constitucionalmente consagrado en el artculo 31. El
sujeto pasivo del delito ser el estado o ente autonmico, que segn los casos aparece como sujeto activo de la obligacin
tributaria

2. COMPORTAMIENTO TPICO: MODALIDADES

La conducta tpica del delito fiscal consiste en defraudar, por accin u omisin, a la Hacienda Pblica estatal, autonmica,
eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en
especie, obteniendo indebidamente devoluciones en especie o disfrutando beneficios fiscales
El aspecto nuclear del tipo lo constituye la defraudacin, que se viene entendiendo por la doctrina como perjuicio
patrimonial causado mediante engao. La Ley no castiga como delito fiscal todo perjuicio sufrido por el Erario Pblico a
consecuencia de un engao, sino slo el causado mediante ciertas formas de comisin:
a) elusin de determinados pagos
b) la obtencin indebida de devoluciones
c) el disfrute indebido de beneficios fiscales.

Los ELEMENTOS del comportamiento tpico: son 2

29
A) ENGAO
La tipicidad del engao viene limitada por la exigencia de que sea idneo para inducir a error. El engao puede cometerse
por accin o por omisin.
Un supuesto en el que no exista engao o fraude (ocultacin de informacin que impida a la administracin determinar el
hecho imponible) no es punible, con independencia de que implicara infraccin administrativa de la LGT Art.- 92. Ejemplo STS
Caso Filesa 1997

DIFERENCIACION DE OTRAS FIGURAS: Fraude a la ley tributaria y Economa de opcin.

Se dice que un hecho se realiza en fraude de ley cuando se produce un resultado contrario a la ley, pero amparado por otra
disposicin de finalidad diferente. En estos supuestos el perjuicio que pudiera sobrevenir a la Hacienda Pblica no es
consecuencia del engao sino de una deficiencia de tcnica legislativa

La economa de opcin se produce cuando la conducta puede subsumirse en diferentes normas eligiendo el contribuyente
aqulla que le sea ms favorable. Se encuentra permitida por el ordenamiento jurdico y reconocida como acto licito por el
TC.
En opinin del libro en ninguna de las 2 existe acto ilcito ya que no hay conducta fraudulenta

Negocio simulado
En ocasiones se confunde el fraude de ley con los actos o negocios simulados (Art. 16 LGT) en los que el sujeto, ausente otra
norma que le diera cobertura, falsea la realidad para que con tal simulacin se le aplique una norma que no le corresponde ni
por la letra ni por el fin de la misma. Estos casos si entran dentro del Art. 305

La jurisprudencia del TS establece como requisitos

1) la ficcin de un contrato en realidad inautntico, al que falta la causa jurdica
2) con la intencin finalsticamente dirigida a originar un perjuicio a tercera persona
3) produccin de un perjuicio concreto y conocido,
4) la conciencia y voluntad libre de la simulacin realizada, de la que debe derivarse, la existencia de un nimo
tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial

B) PERJUICIO
El artculo 305 exige la produccin de un perjuicio a la Hacienda Pblica que
exceda de 120.000 euros. La defraudacin inferior a dicha cantidad deja de ser delito para convertirse en infraccin
administrativa
La cuanta es un elemento del tipo con todas las consecuencias que ello implica como la exigencia de que sea abarcado por el
dolo del autor
El perjuicio se determina por la cuanta de lo impagado en caso de elusin de tributos o por el importe de la devolucin
indebidamente obtenida o el importe del beneficio fiscal indebidamente disfrutado

30
El mtodo fiscal del clculo de la cuanta. La LGT establece 3 formas de clculo: la estimacin directa, la estimacin objetiva y
la estimacin indirecta
La jurisprudencia del TS en ST 2/2/2003ribunal Supremo seala la incompatibilidad del mtodo de estimacin indirecta con
los principios propios del Derecho penal. La determinacin de la cuanta es una cuestin propia del proceso penal

MODALIDADES DE COMISION
1-ELUDIR EL PAGO
Eludir equivale a evitar una dificultad o hacer vana o frustrar una cosa por medio de artificios. Como norma penal en blanco
para determinar la existencia de la accin tpica del delito fiscal es necesario acudir a la determinacin del deber fiscal con-
creto que se supone infringido y ste, a su vez, depende del hecho imponible realizado
La conducta tpica del delito supone que el sujeto eluda el pago de conceptos fiscales:

a1. Tributos
El objeto de la elusin va referido a las tasas, a las contribuciones especiales y a los impuestos. Es posible gravar hechos
constitutivos de delito; o dicho con otras palabras, es posible que ganancias ilcitamente obtenidas sean objeto de
tributacin
El libro sostiene que no, por razones es de carcter tico consistente en que no se puede convertir al estado en cmplice del
delito del que se obtiene la ganancia que es sometida a tributacin. Este criterio que nosotros mantenemos, coincide con el
empleado en el mbito del Derecho comunitario

a2. Cantidades retenidas o que se hubieran debido retener

a3. Ingresos a cuenta de retribuciones en especie

Se ha incluido como novedad la elusin del pago de los ingresos a cuenta de retribuciones en especie 146. stos revisten la
misma naturaleza y carcter que las retenciones. Se trata en ambos casos de recaudacin y no de un deber distinto del deber
fiscal de tributar

2- OBTENCIN INDEBIDA DE DEVOLUCIONES

La conducta precisa la concurrencia del perjuicio para la Hacienda Pblica y el lucro del autor, de modo que slo se consuma
el hecho cuando el sujeto recibe la devolucin, sin que sea necesario el dao patrimonial efectivo

3- DISFRUTE INDEBIDO DE BENEFICIOS FISCALES

Lo decisivo en la modalidad de la conducta tpica del disfrute indebido de beneficios fiscales es la omisin de despejar a la
Administracin del error relacionado con un beneficio concedido. Este deber de despejar errores se refiere nicamente a los
errores de hecho.

3. SUJETO ACTIVO DEL DELITO.

31
Sujeto lo es el sujeto pasivo de la obligacin tributaria (o deudor tributario) o el titular de la ventaja fiscal indebidamente
obtenida
A nuestro juicio, el delito se presenta como un delito especial propio, no puede ser cometido por cualquiera- Sujeto activo
slo lo podrn ser en la medida en que la condicin en que se encuentran respecto de la obligacin tributaria les convierta
en obligado tributario del Art. 35 LGT.
Quien no reuniendo tales requisitos de la autora realizara directamente el fraude o tomara parte directa en su ejecucin (Ej.
asesor fiscal) no podr responder como autor ni como coautor pero podr ser partcipe e incurrir en responsabilidad de
inductor o cooperador
Si obrase como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica o en nombre o en representacin legal o
voluntaria de otro, responder el sujeto personalmente, aunque no concurran en l las cualidades que la correspondiente
figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en
cuyo nombre o representacin obre
4. ASPECTO SUBJETIVO.
La Ley no prev el castigo por imprudencia. Es necesario el dolo, que consiste en la conciencia y voluntad de que, mediante
engao, se causa injustamente a la Hacienda Pblica un perjuicio que excede de 120.000 euros
Dicho con otras palabras, ha de conocerse la existencia de la obligacin tributaria, si bien no se precisa un conocimiento
tcnico, bastando con el que corresponde al profano
Es suficiente segn la doctrina dominante la concurrencia de dolo eventual. Si el contribuyente ha obrado bajo error sobre la
existencia del deber fiscal ste excluye dolo.
En doctrina la cuestin es, sin embargo, muy discutida y se plantea si los errores sobre el deber fiscal deben ser considerados
como un error de tipo o como un error de prohibicin que elimina la conciencia de antijuricidad

5. ANTIJURICIDAD.
No hay obstculo para la admisin terica de las distintas causas de justificacin en el delito fiscal, si bien algunas, como la
legtima defensa, no parecen de idnea aplicacin.

6. CONSUMACIN Y FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN.

La consumacin se cifra en el momento en que se produce el perjuicio a la Hacienda
En los casos de obtencin de devoluciones o disfrute de beneficios, el perjuicio existe desde el momento en que la hacienda
paga. En los supuestos de elusin no resulta fcil determinar el momento en que el perjuicio se produce
A nuestro juicio el momento consumativo es el de la liquidacin definitiva
A nuestro juicio son posibles las formas imperfectas de ejecucin (Art. 16) en el delito fiscal. Tales formas imperfectas
requieren una culpabilidad idntica a la del delito consumado, por lo que el dolo ha de ir dirigido tambin a la produccin de
un perjuicio a la Hacienda que exceda de los 120.000 euros.
La ausencia de liquidacin definitiva con la que se determina el importe de la deuda y, por tanto, tambin el perjuicio, no
impide el castigo por tentativa, si bien implica una importante dificultad de prueba del dolo en estas formas imperfectas de
ejecucin.

32
7. PROBLEMAS CONCURSALES.
En relacin a los concursos, las defraudaciones realizadas en distintos perodos impositivos tratndose de un tributo
peridico o referidos a los distintos conceptos por los que un hecho imponible es susceptible de liquidacin tratndose de
tributos no peridicos, dar lugar a un concurso real de delitos. Dicho de otro modo, no cabe la acumulacin de las cuantas
de los distintos tributos no peridicos o de declaracin peridica que correspondan a hechos imponibles diversos

En definitiva no pueden acumularse los importes defraudados de distintos tributos aunque coincidan temporalmente (un
importe peridico y otro instantneo, un impuesto estatal y otro autonmico) Por tanto solo se pueden acumular los tributos
o pagos de devengo instantneo, pero de declaracin peridica

Concurso ideal habr en caso de alzamiento de bienes que, acompaado del engao, lesione los derechos de crdito de la
hacienda pblica y de los acreedores privados.

8. PENALIDAD.
El ARTCULO 305 prev como pena imponer prisin de 1 a 4 aos aos y multa del tanto al sxtuplo de la cuanta. Se
mantiene la medida de seguridad consistente en la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de 3 a 5 aos

9. EXCUSA ABSOLUTORIA.
En el artculo 305 apartado 4 se contiene segn doctrina dominante una excusa absolutoria
La norma del artculo 305.4 exime de responsabilidad penal al sujeto que regularice su situacin tributaria una vez
consumado el delito y cumpla con las deudas insatisfechas
a) antes de que la Adm. le haya notificado la iniciacin de actuaciones de comprobacin,
b) antes de tener conocimiento formal de cualquier tipo de actuacin penal (denuncia o querella del Ministerio Fiscal, del
Abogado del Estado o del representante procesal de la Administracin autonmica, foral o local)
c) antes de tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias por parte del Ministerio fiscal o del Juez de
Instruccin.

10. AUXILIO DE LA ADMINT. TRIBUTARIA EN LA EJECUCIN DE LA PENA.

11. PRESCRIPCIN.
El delito fiscal prescribe a los 5 aos segn el artculo 131. Sin embargo la prescripcin de la infraccin tributaria se ha
reducido a 4 aos. A nuestro juicio las disposiciones fiscales no pueden derogar lo establecido en el artculo 131 por lo que la
prescripcin establecida para el delito fiscal es de 5 aos
Transcurrido 4 aos desaparece el inters de la administracin en el cobro del tributo extinguindose por ende el bien
jurdico protegido. Se trata por tanto de un supuesto excepcional en el que el bien jurdico tiene un componente de
temporalidad resultante de la normativa jurdica tributaria
La jurisprudencia ha sido inicialmente de lo mas dispar en la interpretacin de este precepto y todava no ha encontrado una
solucin adecuada al tema, pero se puede afirmar que mayoritariamente se sigue el pronunciamiento de la sentencia del

33
 tribunal supremo de 26 de julio de 1999 se limita a sostener que el plazo de prescripcin del delito fiscal es indudablemente
el de 5 aos

III. DELITO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL

Artculo 307.

1. El que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de sta y conceptos de
recaudacin conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier
concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones
indebidas exceda de ciento veinte mil euros ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al
sxtuplo de la citada cuanta.

Las penas sealadas en el prrafo anterior se aplicarn en su mitad superior cuando la defraudacin se cometa concurriendo
alguna de las circunstancias siguientes:
a. La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado
frente a la Seguridad Social.
b. La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de
una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.

2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior, se estar a lo defraudado en cada liquidacin,
devolucin o deduccin, refirindose al ao natural el importe de lo defraudado cuando aqullas correspondan a un perodo
inferior a doce meses.

3. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin ante la Seguridad Social, en relacin con las deudas a
que se refiere el apartado primero de este artculo, antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras
dirigidas a la determinacin de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el
Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aqul dirigida.

La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles
falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber
cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin.

Las infracciones administrativas contra la seguridad social se encuentran reguladas en el RD Leg 1 de 1994 de 20 de junio

1. BIEN JURDICO.
El bien jurdico protegido es el patrimonio si bien se trata de un patrimonio concreto, el Erario de la tesorera de la
seguridad social. De forma indirecta tambin se lesionan la funcin recaudatoria de la SS, el deber de prestacin econmica o
de lealtad del contribuyente y la integracin de la funcin patrimonial, de justicia y poltico econmica

34
 2. COMPORTAMIENTO TPICO.
El comportamiento tpico del delito de fraude a la seguridad social tiene la estructura:
a) el aspecto nuclear del tipo lo constituye la defraudacin, cuyos elementos constitutivos se basan en el engao por
accin o por omisin y en el perjuicio
b) son 3 las modalidades de la conducta tpica, son la elusin del pago de las cuotas u otros conceptos de recaudacin
conjunta, la obtencin indebida de devoluciones de cuotas o conceptos de recaudacin conjuntas y el disfrute
indebido de deducciones
Se trata de una ley penal en blanco en el que tendr especial incidencia la determinacin del deber legal concreto que
establezca la legislacin de la SS, pues de este depender la determinacin de la conducta tpica

El sujeto pasivo, la institucin defraudada es la SS, cuyo patrimonio ha sido lesionado

El objeto material lo constituyen la cuota (obrera y empresaria) y los conceptos de recaudacin conjunta (las cotizaciones
por desempleo, fondo de garanta salarial)

3. SUJETO ACTIVO.
El delito de defraudacin a la seguridad social es un delito especial propio. Sujeto activo es quien ostente la condiciones de
tener asignado un numero patronal de registro en la SS, es decir, quien sea obligado por los deberes especiales dispuestos en
la legislacin

4. ASPECTO SUBJETIVO.
Se trata de una conducta exclusivamente dolosa siendo suficiente dolo eventual. No se contempla conducta culposa. El delito dol
requiere el conocimiento concreto del deber extrapenal

5. OTRAS CUESTIONES: REMISIN AL DELITO FISCAL.

Es igual al delito fiscal en relacin a la cuanta, consumacin y formas imperfectas, error, a las formas de participacin, a la
penalidad, excusa absolutoria y concurso

IV. DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES

Artculo 308.

1. El que obtenga subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones pblicas de ms de ciento veinte mil euros
falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la hubiesen impedido, ser castigado con la pena
de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de su importe.
Para la determinacin de la cantidad defraudada se estar al ao natural y deber tratarse de subvenciones obtenidas para el
fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades pblicas.

35
2. Las mismas penas se impondrn al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones
pblicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los
fines para los que la subvencin fue concedida.

3. Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un perodo de tres a seis
aos.

4. Quedar exento de responsabilidad penal, en relacin con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los
apartados primero y segundo de este artculo, el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un inters anual
equivalente al inters legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibi, antes de
que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones de inspeccin o control en relacin con dichas subvenciones,
desgravaciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el
Abogado del Estado o el representante de la Administracin autonmica o local de que se trate interponga querella o
denuncia contra aqul dirigida.

La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles
falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber
cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin.

El legislador mantiene dos sistemas para sancionar el fraude de subvenciones. Por un lado se tipifican como delito aquellos
fraudes que superen la cuanta de 80000 euros, subsistiendo como infracciones administrativas los fraudes que no alcancen
dicha cifra

1. BIEN JURDICO.
En las 2 modalidades el bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio de las administraciones publicas cuya lesin
implica no solo una disminucin del patrimonio sino un menoscabo del inters de la administracin al cumplimiento del plan,
proyecto o fin para el que fue establecido el rgimen de subvenciones y detrimento tambin de la legitima competencia
entre los concurrentes en el mercado

2. COMPORTAMIENTO TPICO. 2 modalidades

A- el fraude de subvenciones en sentido estricto, es decir, la obtencin fraudulenta de subvenciones, desgravaciones o
ayudas de las administraciones publicas
B- la malversacin de subvenciones, es decir, el incumplimiento de las condiciones de la subvencin, alterando
sustancialmente sus fines

A.- OBTENCION FRAUDULENTEA DE SUBVENCIONES

Artculo 308. apartado 1
36
Se exige que la subvencin haya sido obtenida en funcin del error en que incurren las administraciones pblicas por falsear
las condiciones
La accin fraudulenta consiste en que el autor solicite una subvencin, ayuda o desgravacin, sobre la base de declaraciones
incompletas o incorrectas o no proporcionando informaciones sobre los hechos relevantes para el otorgamiento de la misma,
incumpliendo la obligacin de informar

B.- INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES

Articulo 308. Apartado 2
El comportamiento de esta modalidad se caracteriza por el disfrute fraudulento de la subvencin concedida, es decir, por la
infraccin del deber de realizar la actividad que fundamenta la concesin tal y dispone la LGS

C.- OBJETO MATERIAL

Es una norma penal en blanco por lo que es necesario remitirse a la LGS. Se entiende por subvencin toda disposicin
dineraria realizada por cualquiera de los sujetos del artculo 3 a favor de personas pblicas o privadas y que cumpla los
siguientes requisitos
- que la entrega se realice sin contraprestacin directa de los beneficiarios
- que la entrega este sujeta al cumplimiento de un objetivo, ejecucin de un proyecto, cumpliendo las obligaciones
materiales y formales que se hubieran establecido
- que el proyecto, tenga por objeto el fomento de una a utilidad publica o inters social

3. SUJETO ACTIVO.
Segn el libro la obtencin fraudulenta de una subvencin, constituye un delito comn, que puede ser cometido por
cualquiera sin existir restriccin alguna al respecto
Por el contrario en la malversacin de subvenciones es un delito especial propio en cuanto que solo puede ser cometido por
quien ya obtuvo previamente la subvencin
Segn el artculo 11 LGS tendr la consideracin de beneficiario de subvenciones la persona que haya de realizar la actividad
que fundamento su otorgamiento o que se encuentre en la situacin que legitima su concesin

4. CONSUMACIN.
Como delito de resultado el momento de la consumacin ha de cifrarse en aquel momento en que despus de realizada la
accin fraudulenta, la administracin a continuacin de conceder el beneficio, entrega la cantidad al administrado.
Desde el punto de vista la consumacin se requiere nicamente la accin fraudulenta y el acto administrativo de concesin
La consumacin en el supuesto de la malversacin de subvenciones debe cifrase en el momento mismo en que se incumplen
las condiciones establecidas que alteran sustancialmente el fin para los que la subvencin fue concedida

5. ASPECTO SUBJETIVO.
Se trata de conductas dolosas, siendo suficiente el dolo eventual. El dolo debe abarcar el resultado del dinero siendo
admisibles formas imperfectas de comisin del delito

37
6. PENALIDAD.
Al lado de la prisin de 1 a 4 aos este prevista la multa del tanto al sxtuplo del importe de la subvencin. Se establece la
medida de seguridad consistente en la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y el derecho a
gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de 3 a 6 aos

7. EXCUSA ABSOLUTORIA.
La norma del artculo 308.4 exime de responsabilidad al que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en su inters
anual equivalente al inters legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales desde el momento que se percibi la
subvencin.
Esta eximente se encuentra condicionada tambin a 2 requisitos
a- que tenga lugar antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones de inspeccin o de control
b- en el caso de que tales actuaciones no se hubiera producido, antes de que el MF, abogado del estado o
representante del estado o representante de la administracin autonmica o local de que se trate, imponga querella
o denuncia
La excusa absolutoria no exime solo de responsabilidad en relacin con el fraude de subvenciones sino tambin de las
posibles falsedades instrumentales

8. CONCURSOS.
Resolvi la STC 13 de 2003 de 28 de enero, zanjo la problemtica de la concurrencia de las normas tipificadoras del delito de
estafa y del delito de fraude de subvenciones apoyando que la ratio de la especialidad radica en la cuanta, con lo cual el
fraude de subvenciones seria ley especial por encima de los 80000 euros y dejara de serlo por debajo de tal cantidad. Por
tanto entendi que castigar como delito de estafa las defraudaciones por debajo de dicha cuanta es lesivo del principio de
legalidad

V. INFRACCIONES CONTABLES PUNIBLES:

Artculo 310.
Ser castigado con la pena de prisin de 5 a 7 meses el que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil,
libros o registros fiscales:
a. Incumpla absolutamente dicha obligacin en rgimen de estimacin directa de bases tributarias.
b. Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio econmico, oculten o simulen la verdadera
situacin de la empresa.
c. No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones econmicas, o los
hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas.
d. Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.
La consideracin como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los prrafos c y d anteriores, requerir que se hayan
omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuanta, en ms o

38
menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensacin aritmtica entre ellos, de 240.000 euros por
cada ejercicio econmico.

1. BIEN JURDICO.
El bien jurdico protegido lo constituye el Erario Publico

2. COMPORTAMIENTO TPICO.
El artculo 310 sanciona penalmente el incumplimiento de obligaciones tributarias de carcter contable, dificultando de esa
forma la determinacin de la base imponible.
Contiene 4 conductas tpicas que se encuentran sujetas todas ellas a un requisito comn: que exista una obligacin
dispuesta en la ley tributaria, se trata de una norma penal en blanco para cuya integracin es necesario acudir a la LT.
Modalidades:

A.- INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO DE LA OBLIGACION DE LLEVAR CONTABILIDAD. Art.- 310.A

Solo quien carezca de contabilidad mercantil en sentido total incurre en esta modalidad
El precepto establece que dicho incumplimiento solo ser punible cuando el sujeto activo del delito impide determinar la
base imponible de un impuesto que deba ser estimado por la administracin sirvindose de datos consignado en libros y
registros
Se trata de una conducta omisita de peligro abstracto. En ningn caso se requiere que se haya producido un dao o peligro
efectivo para la hacienda publica

B.- CONTABILIDADES DISTINTAS. Art.-310.B

Se castiga aqu la conducta de llevar una contabilidad aparente destinada a ocultar o simular la verdadera situacin de la
empresa.

C.- OMISIONES Y FALSEDADES CONTABLES. Art. 310. C

Las conductas tpicas descritas en los apartados c y d encuentran condicionada su punibilidad al hecho de que ulteriormente
se ven acompaadas de la omisin de la declaracin tributaria por parte del sujeto pasivo o bien de la presentacin de la
mencionada declaracin reflejo de su falsa contabilidad. Lo que existe aqu son verdades manipulaciones puntuales en la
contabilidad.

3. SUJETO ACTIVO.
Es un delito especial propio el sujeto solo lo puede ser el obligado a llevar contabilidad

4. ASPECTO SUBJETIVO.
La conducta tpica es una conducta dolosa pro que no se regula la modalidad culposa

5. CONCURSOS.
39
En relacin con el posible concurso existente entre estos supuestos y el delito fiscal del cabe sealar que la jurisprudencia lo
resuelve como un concurso de normas aplicando el criterio de consumacin a favor del articulo 305
Cuando la cuota defraudada es menor a 12000 euros no habr lugar al concurso y se aplicara nicamente el delito contable
del artculo 310

VI. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA DE LA UNIN EUROPEA

Artculo 305. 3. Las mismas penas se impondrn cuando las conductas descritas en el apartado 1 de este artculo se cometan
contra la Hacienda de la Comunidad Europea, siempre que la cuanta defraudada excediera de 50.000 euros.

Artculo 306. El que por accin u omisin defraude a los presupuestos generales de la Unin Europea u otros administrados
por sta, en cuanta superior a cincuenta mil euros, eludiendo el pago de cantidades que se deban ingresar, o dando a los
fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella a que estuvieren destinados, ser castigado con la pena de prisin de
uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta.

Artculo 309. El que obtenga indebidamente fondos de los presupuestos generales de la Unin Europea u otros
administrados por sta, en cuanta superior a cincuenta mil euros, falseando las condiciones requeridas para su concesin
u ocultando las que la hubieran impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al
sxtuplo de la citada cuanta.

Artculo 627. El que defraudara a la Hacienda de la Comunidad Europea ms de 4.000 euros, por cualquiera de los
procedimientos descritos en el artculo 305, ser castigado con multa de uno a dos meses.

Artculo 628. El que defraudare a los presupuestos generales de la Comunidad Europea, u otros administrados por sta, u
obtuviera indebidamente fondos de las mismas, por alguno de los procedimientos descritos en los artculos 306 y 309, en
cuanta superior a 4.000 euros, ser castigado con la pena de multa de uno a dos meses.

1. CONSIDERACIONES GENERALES. El CP 1995 tipifica 3 conductas

- la defraudacin tributaria a la hacienda de las comunidades
- la elusin del pago de cantidades que se deban ingresar y la malversacin de fondos provenientes del presupuesto
comunitario
- La obtencin fraudulenta de fondos
El cdigo penal prev adems como consecuencia de lo dispuesto en la propuesta de trabajo del acto del consejo sobre el
convenio, las faltas de los artculos 627 y 628 cuando la cuanta de la defraudacin sea inferior a 50000 euros pero superior a
4000 euros

2. EL CONVENIO PIF.
-DELITO FISCAL CONTRA LA HACIENDA COMUNITARIA.- Articulo 305.3 y 627

40
Ser castigado quien por accin u omisin defraude a la hacienda de las comunidades, eludiendo el pago de tributos
(cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie) a la Hacienda de las
comunidades, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma. Las infracciones
que produzcan una defraudacin menor a 50.000 euros constituirn falta del artculo 627

LA DEFRAUDACION DE LOS PRESUPUESTOS DE LA UE Y MALVERSACION DE FONDOS Art.- 306

Es dar a los fondos una aplicacin distinta de aquella a que estuvieren destinados, es una forma de incumplir las condiciones
alterando los fines para los que fueron concedidos

LA OBTENCION FRAUDULENTA DE FONDOS.- ARTCULO 309 Y 628

Se tipifica aqu la obtencin fraudulenta de fondos, es decir, la obtencin de una subvencin falseando las condiciones
requeridas para su concesin u ocultando las que hubiesen impedido. Es la misma conducta del artculo 308.1 y por lo tanto
tiene las mismas caractersticas que aquella. Se incluyen los fondos estructurales
En ningn de los supuestos se ha previsto la aplicacin de la medida de seguridad ni la excusa absolutoria que permite la
regularizacin de la deuda

3. LAS CONDUCTAS TIPIFICADAS EN EL CDIGO PENAL.

VII. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS.

TEMA 8. DELITOS DE CONTRABANDO

I. CONSIDERACIONES GENERALES.
Los delitos de contrabando se regulan en la LO 12/1995 de 12 de diciembre de REPRESION DEL CONTRABANDO que viene a
sustituir a la LO 1982 como consecuencia de la configuracin de la UE como un mercado interior

II. CUESTIONES COMUNES Y BIEN JURDICO PROTEGIDO.

La nueva ley, introduce un ttulo preliminar de disposiciones comunes donde se establecen definiciones de los trminos
tpicos normativos con el fin de delimitar su mbito de aplicacin. Conceptos como importacin, exportacin, reas exentas
A partir de la consagracin del mercado nico, la aduana espaola ha dejado de actuar como frontera fiscal para el trfico
con otros estados de la UE, identificndose el territorio espaol como el comprendido en el territorio aduanero de la UE

La diferencia entre el delito y infraccin administrativa est en funcin de 3 criterios:

- La cuanta del valor de los gneros o efectos

- La ndole del objeto

- El modo de comisin

41
Estaremos siempre en presencia de un delito de contrabando sea cual sea la cuanta del valor, si se trata de drogas o cuando
el contrabando se realice a travs de una organizacin, aunque el valor sea inferior a 3 millones de pesetas
No es posible encontrar en el delito de contrabando un bien jurdico comn a todas las modalidades delictivas. Cada uno de
los comportamientos de contrabando tiene un sentido, una finalidad y una ratio distinta que determina un bien jurdico
protegido independiente.

Opinin distinta tiene algn autor al referir el objeto de proteccin a la Hacienda pblica identificando el bien jurdico con el
mismo delito fiscal
Delito continuado: Art. 2.2- Los comportamientos que sumados, constituyan exactamente 3 millones de pesetas o ms,
debern ser apreciados como delito continuado y no como pluralidad de faltas administrativas. No se podrn tomar en
cuenta para esta acumulacin aquellas infracciones administrativas que ya han sido calificadas como tales por la Adm.

La pena prevista para los delitos de contrabando es la de prisin menor y multa del duplo al cudruplo del valor de los
bienes, mercancas, gneros o efectos, estableciendo que los supuestos de drogas, estupefacientes, labores de tabaco, las
penas se impondrn en su grado mnimo y en los restantes supuestos en el medio o mximo

Arbitrio judicial: se permite que el juez, en atencin a las circunstancias del hecho y del culpable pueda rebajar en un grado
las penas anteriormente sealadas

Existir agravante si el delito se comete por medio de personas, entidades u organizaciones

Por organizacin debe entenderse aquel grupo de personas vinculadas con un mnimo de estabilidad, duracin, estructura
jerrquica, disciplina interna, normas orgnicas estatutarias y un nmero mnimo de miembros. No se entiende por
organizacin cuando se consuma un delito nico de contrabando que se auto disuelve una vez consumado este

En estos delitos se proceder al COMISO del objeto del delito, los materiales, instrumentos, maquinaria de fabricacin y
transformacin, los medios de transporte y las ganancias obtenidas del delito.

Se establecen una serie de lmites al comiso cuando sean de licito comerci y hayan sido adquiridos por un tercero de buena
fe, y la exclusin de los medios de transporte siempre que pertenezcan a un tercero que no haya tenido participacin

III. MODALIDADES (por razn del objeto)

1.- MERCANCIAS DE LICITO COMERCIO
Art. 2.1: Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes/mercancas, gneros sea igual o superior a 3.
000. 000 de pesetas, los que:

42
a) Importen o exporten mercancas de lcito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los
lugares habilitados. La ocultacin o sustraccin dolosa de cualquier clase de mercancas a la accin de la Administracin
aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldr a la no presentacin.

b) Realicen operaciones de comercio, tenencia o circulacin de mercancas no comunitarias de lcito comercio, sin cumplir los
requisitos establecidos para acreditar su lcita importacin

El bien jurdico protegido es el patrimonio de la Hacienda Pblica. Las mercancas de lcito comercio son todas aquellas que
no estn prohibidas. La mercanca ha de tener la propiedad de cambio o valor comercial, ha de tratarse de una mercanca de
obligada presentacin para su despacho de aduana

Se trata de un delito compuesto, formado por una accin positiva y de omisin. El elemento positivo consiste en el hecho de
la importacin o la exportacin y el negativo y emisivo la no presentacin de las mercancas en las oficinas de aduanas o
Administracin aduanera

El comportamiento activo de exportacin e importacin se consuma cuando el objeto sale o entra del territorio aduanero de
la UE. La consumacin del aspecto omisivo ha de depender de la existencia de un signo que sirva para determinar la no
presentacin por ejemplo un desembarco nocturno

La ocultacin o sustraccin dolosa de cualquier clase de mercancas a la accin de la administracin aduanara dentro de los
recintos o lugares habilitados equivaldr a la no presentacin

En el apartado b, el bien jurdico protegido es el inters del estado en el control de las importaciones. Se trata de una
norma penal en blanco. Por operaciones de comercio debemos entender cualquier operacin que implique trfico o
negociacin, transmisin de cosas o cesin de derechos o actos de disposicin.

2.- MERCANCIAS EN TRANSITO

Articulo 2.1:
c) Destinen al consumo las mercancas en trnsito con incumplimiento de la normativa reguladora de este rgimen aduanero,
establecida en el Reglamento nmero 2913/92, del Consejo, de 12 de octubre, y sus disposiciones de aplicacin y en el
Convenio TIR

Se trata de destinar al consumo mercancas en trnsito incumpliendo la normativa reguladora de este rgimen aduanero.
La entrada en vigor del mercado interior comunitario, al suprimir los controles fronterizos entre los estados miembros ha
dado lugar a un abuso de las facilidades ofrecidas al comercio regular
Los supuestos de fraude en el procedimiento de transito consisten fundamentalmente en no presentar las mercancas en la
oficina de aduana o en la falsificacin de los documentos aduaneros que declaren la presentacin en la oficina de destino, de
forma que las mercancas son introducidas y comercializadas sin haber pagado los impuestos debidos
43
Se trata por tanto de supuestos tpicos de elusin de aranceles aduaneros cuyo bien jurdico protegido es el inters del
estado en el control de las importaciones y en la proteccin del erario pblico comunitario

3.- GENEROS ESTANCADOS O PROHIBIDOS

Artculo 2.1: d) Realicen operaciones de importacin, exportacin, produccin, comercio, tenencia, circulacin o rehabilitacin
de gneros estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes.
Se entiende por genero estancado los artculos, productos o sustancias cuya produccin adquisicin, distribucin o cualquier
otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al estado, con carcter de monopolio, ejemplo tabaco,
petrleo, billetes de lotera

Por genero prohibido entiende la ley todos aquellos cuya importacin, exportacin, circulacin, tenencia, comercio o
produccin este prohibida expresamente por ley o reglamento de la UE

El bien jurdico debe entenderse como reforzamiento de las funciones de polica y servicio pblico de la Administracin del
estado, para evitar una competencia que supondra una merma de ingresos para el fisco o para evitar directamente dicha
merma de ingresos tributarios

4.- OBJETOS DEL PATRIMONIO HISTORICO ESPAOL

Articulo 2.1. e) Saquen del territorio espaol bienes que integren el Patrimonio Histrico Espaol, sin la autorizacin de la
Administracin cuando sta sea necesaria.

El bien jurdico que se trata de proteger es el patrimonio cultural de un pas. La exportacin de una determinada obra de
inters histrico o cultural ha de castigarse por delito de contrabando siempre en concurso con el correspondiente delito
patrimonial (hurto, robo, estafa)
Habr que tener en cuenta la declaracin de la Administracin del carcter histrico o artstico de la obra u objeto. Sera
punible no solo la exportacin sino tambin el alijo o transbordo en un buque clandestino

5.- ESPECIMENES DE LA FAUNA Y FLORA

Artculo 2.1: f) Realicen, sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos, operaciones de importacin, exportacin,
comercio, tenencia o circulacin de especmenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en
el Convenio de Washington y en el Reglamento 3626/82

Las especies de la fauna y flora silvestre son las recogidas en el reglamento relativo a la aplicacin en la comunidad del
convenio sobre comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres
Se trata de un caso de concurso que debe solucionarse conforme al principio de alter natividad del artculo 8.4 del cdigo
penal sancionado en el caso concreto de acuerdo a la norma que resulte ms grave

6.- MATERIAL DE DEFENSA O MATERIAL DE DOBLE USO

44
Artculo 2.1: j) Exporten material de defensa o material de doble uso sin autorizacin o habindola obtenido mediante
declaracin falsa o incompleta en relacin con la naturaleza o el destino ltimo de los mismos
El bien jurdico protegido es el inters de la administracin en el control de las exportaciones de esta clase de materiales
ante el posible peligro que su mal uso puede suponer para la seguridad exterior del estado de la de terceros pases
Por material de defensa se entiende el armamento y todos los productos y tecnologas concebidos para el uso militar.
7.- DROGAS, ESTUPEFACIENTES, ARMAS Y EXPLOSIVOS
Articulo 2.3. Cometen delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en el apartado 1 de este artculo,
si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando el objeto del contrabando sean drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas, sustancias catalogadas
como precursores, armas, explosivos o cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito o cuando el contrabando se
realice a travs de una organizacin, aunque el valor de los bienes, mercancas, gneros o efectos sea inferior a 3. 000. 000 de
pesetas.

Se solucionara por va de concurso de leyes el caso del trfico no autorizado que realiza el importador legtimo, los actos de
elaboracin sin autorizacin, de estupefacientes y posesin o trfico de estos productos por un tercero ajeno al contrabando.
Aqu el bien jurdico protegido en el conjunto del comportamiento es siempre el mismo y constituira una infraccin del non
bis in dem aplicar la pena prevista en los dos preceptos
Habr que apreciarse concurso de delitos en los casos de importacin ilegitima (irregular o clandestina) seguidos del trfico
de las drogas por el propio introductor o terceros con el relacionados: la ilcita obtencin del despacho de gneros
estancados o prohibidos acompaadas del posterior trfico efectivo de tales gneros

8.- LABORES DE TABACO

Articulo 2.3 b) Cuando se trate de labores del tabaco cuyo valor sea igual o superior a 1. 000. 000 de pts.

La previsin de esta conducta es consecuencia del impacto social, econmico y recaudatorio del comercio ilegitimo de
labores de tabaco que obliga a intensificar la reaccin jurdica frente a este ilcito
Existen una nueva ley 13/1998 que ha supuesto un importante cambio en esta materia dando una mayor extensin de los
supuestos de contrabando de gnero de licito comercio, lo que eleva el lmite de la cuanta del delito de 1 a 3 millones

El comercio al por menor de tabaco sin autorizacin administrativa por valor igual o superior a 1 milln podrn constituir
contrabando de gnero estancado. Como consecuencia de su liberalizacin, el tabaco adquiere carcter de mercanca de
licito comercio, y por lo tanto solo sern constitutivas delito la importacin de tabaco de pases no comunitarios por valor
superior a 3 millones como delito de gnero de libre comercio, solo en los casos en que no se presenten en las aduanas o
cuando se realicen operacin de comercio, tenencia o circulacin de mercancas no comunitarias sin cumplir los requisitos

TEMA 9. DELITOS E INFRACCIONES MONETARIOS.

45
I. CONSIDERACIONES GENERALES.
La integracin de Espaa en la UE ha significado un importante cambio en la materia de libre circulacin de capitales y una
progresiva des tipificacin de los delitos monetarios. La construccin de un mercado comn exiga la libre circulacin de
capitales entre los EM

II. DELITOS MONETARIOS Y CONTROL DE CAMBIOS EN EL DCHO PENAL ACTUAL:

Los delitos monetarios aparecen descritos en los artculos 6 y 8 de la ley 40/1979 sobre rgimen jurdico de control de
cambios. Son delitos monetarios las infracciones al sistema legal de control de cambios castigados con pena
El control de cambios debe definirse como el conjunto de normas de intervencin administrativa que pueden establecerse
sobre los actos, negocios, transacciones y operaciones de toda ndole entre residentes y no residentes que supongan, o de
cuyo cumplimiento se derivan o puedan derivarse cobros o pagos exteriores.
La intervencin administrativa puede revestir la forma de prohibiciones, autorizaciones previas, verificaciones o
declaraciones. Solo los comportamientos descritos en los artculos 6 y 8 que a su vez vayan acompaados de una
contravencin de control de cambios en el sentido de carecer de autorizacin o de infringir una prohibicin, pueden tener
relevancia jurdico penal
En la actualidad la regulacin relativa a los delitos monetarios se encuentra des tipificada por no exigirse en ningn caso
autorizacin

1. EL TRATADO DE ROMA.
El tratado de la CEE condicionaba el control de cambios sobre la base de una 2 vertiente:
- De un lado la libre circulacin de pagos

- De otro lado la libre circulacin de capitales

Por lo que respecta a la libre circulacin de pagos, en nuestro pas la libre circulacin de pagos estaba ya anteriormente
reconocida desde el momento en que la ley de control de cambios, autorizaba con carcter general los pagos referentes a
todas aquellas operaciones o negocios permitidos en el derecho positivo
Por lo que se refiere a la libre circulacin de capitales y que abarcaba las transacciones financieras de carcter autnomo, la
supresin progresiva de las restricciones ha sido ms un objetivo que una obligacin para los estados miembros

2. EL ACTA NICA EUROPEA Y LA DIRECTIVA 88/361.

La principal directiva en relacin al proceso liberalizador del mercado cambiario es la directiva 88/361 de 1988
Se estableca en la directiva que los EEMM suprimiran las restricciones que pudieran afectar a la libre circulacin de
capitales. En transposicin de dicha directiva se dicta el RD 1816/1991 sobre transacciones econmicas con el exterior
Como consecuencia de la supresin de las restricciones y la eliminacin de la exigencia de previa autorizacin administrativa
para las transacciones exteriores, desaparecen en ese momento las conductas tpicas de los delitos monetarios, subsistan
nicamente una excepcin: la exportacin fsica de moneda metlica, billetes, cheques bancarios
Destacar posteriormente el RD 1638/1996 que establece que es libre la salida del territorio nacional de moneda metlica,
billetes de banco y cheques bancarios al portador. Dicha salida est sometida a declaracin, no autorizacin, cuando su
importe sea superior a 6000 euros por persona y viaje
46
 3. LA LIBRE CIRCULACIN DE CAPITALES TRAS EL TRATADO DE MSTERDAM.
En la actualidad la regulacin se encuentra en los artculos 56 a 60 del ttulo III sobre libre circulacin de personas, servicios y
capitales en los que se establece la nueva regulacin de los movimientos de capitales

El artculo 56 seala que en el marco de las disposiciones del presente capitulo quedan prohibidas todas las restricciones a
los movimientos de capitales entre los EEMM y entre EEMM y terceros pases, des tipificando los delitos monetarios respecto
de los movimientos de capitales entre los EEMM.
Destacar que en el artculo 57.1 se establece cierta limitacin de circulacin de capitales con terceros estados. Se refiere a
circulacin de capitales que supongan inversiones directas, incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestacin de
servicios financieros o la admisin de valores en los mercados de capitales

TEMA 10. LA INSOLVENCIA PUNIBLE.

I. CONSIDERACIONES GENERALES.
Los delitos de insolvencia son figuras delictivas que afectan a un bien jurdico patrimonial, como es el derecho de crdito,
pero lesionan tambin en 2 lugar el orden econmico
Su importancia criminolgica estriba en uno de sus efectos ms significativos: la reaccin en cadena, ya que se van trans-
mitiendo de unos empresarios a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos masivos, el alza de inters en los
institutos de crdito, etc.
El Cdigo penal castiga como delitos de insolvencia el fraude para perjudicar los legtimos derechos de crdito de terceros o
hacer ineficaces los instrumentos mercantiles o los procedimientos judiciales establecidos para garantizar el cobro de lo
debido
Entre los delitos de insolvencias contenidos en el Cdigo cabe distinguir dos modalidades:
- El delito de alzamiento de bienes en sus diversas modalidades
- Los delitos de insolvencia concursal: delito de favorecimiento de acreedores, concurso punible y delito de
falsedad para obtener la declaracin del concurso

II. ALZAMIENTO DE BIENES:

1. CONCEPTO.
Artculo 257.
1. Ser castigado con las penas de prisin de 1 a 4 aos y multa de 12 a 24 meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte
o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo,
iniciado o de previsible iniciacin.

47
2. Lo dispuesto en el presente artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda
cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con independencia de que
el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada.

3. En el caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho pblico y la acreedora sea una persona
jurdico pblica, la pena a imponer ser de uno a seis aos y multa de doce a veinticuatro meses.

5. Este delito se perseguira aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin concursal.

La conducta de alzarse con los bienes en perjuicio de los acreedores del artculo 257 consiste en colocarse en situacin de
insolvencia frente a los acreedores, llegando a identificarse las expresiones alzarse e insolventarse.

La insolvencia se presenta como un estado de hecho. La insolvencia es un estado de desequilibrio patrimonial entre los
valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance para poder
satisfacer su crdito en el patrimonio del deudor. Tiene que ser una incapacidad definitiva para saldar las obligaciones

El estado de insolvencia permanece normalmente oculto, siendo su manifestacin ms caracterstica la cesacin de pagos.
Sin embargo no existe una relacin absoluta entre el incumplimiento de las obligaciones y el estado de insolvencia.

La insolvencia que hablamos es una insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita

La jurisprudencia ha negado la existencia de alzamiento de bienes cuando, a pesar de haberse ocultado bienes para no
satisfacer a un acreedor, quedan an bienes suficientes en el patrimonio del deudor que permitan atender las obligaciones

DELIMITACIN FRENTE AL DELITO CONCURSAL.

Se diferencian en que en el concurso se exige declaracin civil del concurso mediante auto
En lo dems, son exactamente iguales. Por ello el delito de alzamiento de bienes aparece como ley subsidiaria que slo deber
operar en caso de que no sea aplicable la ley principal

DELIMITACIN FRENTE AL DELITO DE ESTAFA.

La diferencia esta en el engao. En la estafa se exige el engao como elemento determinante de la disposicin patrimonial
de quien incurre en el error. En el alzamiento se presupone la existencia de una obligacin vlidamente constituida que es
burlada por una posterior actividad fraudulenta del deudor. De ah que quien contrae una obligacin con el nimo de no
cumplirla y para ello se alza posteriormente con sus bienes, incurre en delito de estafa y no de alzamiento, bien porque no
hay crdito exigible o porque el alzamiento aparece como acto posterior copenado.

48
 - El supuesto del deudor que dispone de una cosa ocultando la existencia de cargas, conducta prevista como estafa
en el artculo 251.2.. Doctrina y jurisprudencia han entendido que, en la medida en que la conducta se realiza en
perjuicio del acreedor titular del gravamen, estamos en presencia de un delito de alzamiento de bienes

- La conducta de otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, castigada en el artculo 251.3., existe estafa aun
cuando el otro al que se refiere el artculo sea un acreedor. En tal caso estaremos en presencia de un concurso de
leyes en que el artculo 257 opera como ley subsidiaria

2. BIEN JURDICO.
El bien jurdico protegido es el derecho del acreedor a la satisfaccin de sus crditos. Es el derecho a satisfacer en el
patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas. En este delito de alzamiento no se castiga el mero incumplimiento
de las obligaciones sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frusta el derecho de los acreedores
Segn la jurisprudencia el delito de alzamiento de bienes protege la garanta que el patrimonio del deudor ofrece al acreedor
para el cobro del crdito
El sujeto pasivo del delito de alzamiento es el acreedor (titular del bien jurdico protegido)

3. COMPORTAMIENTO TPICO.
Se entiende la conducta de alzarse como sustraccin de los propios bienes a la accin de los acreedores, de
modo que se hacen ineficaces los medios de ejercitar su derecho
La STS 13 marzo 1882 precisa que deben estimarse que se alza con sus bienes, no slo el que se fuga con ellos, sino el
que los oculta, enajena o sustrae fraudulentamente para hacer ineficaz la accin de sus acreedores
La conducta delictiva presupone la existencia de una relacin crediticia. El delito de alzamiento incluye obligaciones deri-
vadas de una relacin jurdico-privada y tambin una relacin jurdico-pblica
Se dispone que es indiferente la naturaleza u origen de la obligacin o deuda, ello no impide que la obligacin tenga
que estar vlidamente constituida y haber nacido con anterioridad al momento de la comisin del hecho
El delito subsiste aunque la obligacin no sea exigible. El tipo es de estructura abierta, por lo que pueden incluirse toda
clase de comportamientos. Las modalidades ms frecuentes son las de creacin de hipotecas, traspasos, donaciones o
enajenaciones ficticias que imposibilitan la realizacin del crdito.
La posibilidad de comisin del delito de alzamiento por omisin depende de la existencia de un deber de actuar por parte
del deudor.
Entre la conducta y la insolvencia ha de mediar una relacin de causalidad. La punibilidad de la insolvencia depende del
hecho de ser consecuencia de una disposicin fraudulenta de los propios bienes, de modo que la insolvencia que tiene un
origen fortuito (se queman las mercancas) no es punible. A nuestro juicio, esto implica exigir una relacin de causalidad
entre el comportamiento y la insolvencia y concebir sta como resultado de la accin
Causan la insolvencia tanto los comportamientos que provocan directamente el desequilibrio patrimonial, como aquellos
que se limitan a agravar una situacin de insolvencia fortuitamente sobrevenida.

49
 El delito de alzamiento es un delito de lesin en cuanto que que es necesario que el deudor se coloque en una situacin
de insolvencia impidiendo el cobro del crdito. La doctrina mayoritaria entiende que estamos ante un delito de peligro. La
jurisprudencia del TS sostiene que se trata de un delito de simple actividad o de riesgo

Objeto material: La accin tpica se realiza sobre los bienes del patrimonio del propio autor. Han de excluirse los bienes
inembargables, porque sobre ellos son ineficaces los procedimientos ejecutivos, y no son valores realizables.

SUJETO ACTIVO.
Es un delito especial reservado a los deudores. Por deudor hay que entender no solo el directamente obligado a la prestacin
sino tambin los obligados subsidiaramente, as pueden ser sujetos activos los avalistas, el fiador y el responsable civil
subsidiario del delito
Cuando el deudor sea una persona jurdica responder el administrador de hecho o de derecho que haya realizado el
comportamiento

ASPECTO SUBJETIVO.
El delito es de exclusiva comisin dolosa. El autor debe conocer que perjudica a sus acreedores. Sobre su prueba de este
elemento subjetivo se ha afirmado por la STS que aunque este no pueda ser acreditado de modo directo y objetivo se puede
inferir racionalmente de otros datos

4. ANTIJURICIDAD.
Discute la doctrina sobre el supuesto del que fortuitamente se insolventa y, obligado ante varios acreedores, salda sus
deudas con alguno de ellos perjudicando al resto. Esta conducta, denominada favorecimiento de acreedores, se realice sin
nimo de perjudicar a los acreedores pospuestos y siempre que no se haya admitido a trmite una solicitud del concurso, en
cuyo caso constituira un delito del Art. 259
De no existir esta coercin, el deudor es libre de efectuar el pago en el orden que desee, aunque lo haga con el nimo de
perjudicar a sus acreedores. Obra en ejercicio de un derecho (STS 18 de septiembre 2001).
La enajenacin de bienes para atender al estado de salud propio o de un familiar que coloque al deudor en estado de
insolvencia, puede ampararse en el estado de necesidad como causa de justificacin.

5. FORMAS DE APARICIN.
A) Consumacin y fases de ejecucin
El delito se consuma en e1 momento en que el sujeto se coloca en situacin de insolvencia frente a sus acreedores. El
perjuicio causado, consiste en la causacin de ese riesgo frente a la adecuada satisfaccin de los derechos
La expresin en perjuicio de sus acreedores se interpreta en el sentido de intencin del deudor que pretende salvar algn
bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada., obstaculizando as la va de
ejecucin de los acreedores
El perjuicio afecta al agotamiento del delito, pero no a su consumacin

50
 El hecho de que con posterioridad a colocarse el deudor en situacin de insolvencia se hayan solventado las deudas burladas
o se preste fianza, resulta indiferente para la consumacin del delito. A lo sumo podr fundamentar atenuante de
arrepentimiento
B) Autora y participacin
Autor slo puede serlo el deudor. Estamos ante un delito especial propio en cuanto que slo puede ser sujeto activo el
deudor. Segn Muoz Conde caben tambin aqu la autora mediata y la coautora no siendo necesario que los coautores
intervengan directamente en la ejecucin del hecho.

6. PROBLEMAS CONCURSALES.
El delito de alzamiento puede provocar un concurso real con otras figuras delictivas. La conducta de quien contrae una
obligacin con el nimo de no cumplirla y para ello se alza con los bienes origina un concurso de leyes con la estafa. Tambin
debe apreciarse concurso de leyes regido por el principio de consuncin con el delito de malversacin de caudales pblicos
El concurso ideal (unidad de accin) surge ms abundantemente con ocasin del delito de alzamiento de bienes. La conducta
de disponer de una cosa como libre, sabiendo que estaba gravada puede provocar esta clase de concurso entre la estafa y el
alzamiento si afecta, como sujetos pasivos, al acreedor y al adquiriente.
La conducta de disposicin de los propios bienes cuando stos estn embargados, y cuyo depsito ha sido encargado al pro-
pio deudor, determina un concurso ideal entre el delito de alzamiento y la figura prevista en el artculo 432,
En cuanto a la conducta de alzamiento realizada mediante la comisin de determinadas falsedades, la STS 16 febrero 1968
ha apreciado concurso ideal por entender que las falsedades eran medio necesario para la comisin de delito de alzamiento

7. LA PENA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

El delito se castiga con la pena de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.
Respecto a la responsabilidad civil no debe comprender el valor de la obligacin (...) que el deudor quera burlar, sino
nicamente los perjuicios ocasionados.
La abundante cifra negra del delito de alzamiento se debe principalmente a que el acreedor queda satisfecho con los
resultados obtenidos por la va civil. No interponiendo querella el propio acreedor, la persecucin de oficio resulta difcil por
falta de conocimiento de la comisin del hecho. De ah que, en la prctica, el delito aparece slo como perseguible a
instancia de parte

III. OTROS SUPUESTOS LEGALES DE INSOLVENCIA

1. DIFICULTADES DE LA EJECUCIN DE UN EMBARGO.
Artculo 257.
1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses:
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones que dilate,
dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o
administrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
Destacar la unitilidad del precepto segn el libro

51
 La accin es idntica a la del delito bsico de alzamiento, consistente en alzarse, o sea, insolventarse mediante actos de
disposicin o generadores de obligaciones.

La conducta tiene que realizarse con el fin de perjudicar a los acreedores y producir el efecto de dilatar, dificultar o impedir
un embargo o procedimiento ejecutivo. Pues bien, tanto el embargo como el procedimiento ejecutivo son elementos
normativos cuyo contenido depende de la norma jurdica que los regule.

2. PREEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN EX DELICTO.

Artculo 258:
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisin, y con la finalidad de eludir el cumplimiento
de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposicin o contrajere obligaciones que
disminuyan su patrimonio, hacindose total o parcialmente insolvente, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro
aos y multa de doce a veinticuatro meses.
El Art. 258: la insolvencia posterior a un hecho delictivo con nimo de defraudar

La accin consiste en alzarse con los bienes igual que el tipo bsico del Art. 257 CP. El tipo penal del Art. 258 no requiere que
la enajenacin de bienes que causan la insolvencia del autor haya sido simulada.
Se trata de un delito que protege el patrimonio de los acreedores no slo contra enajenaciones simulada, sino tambin de
aquellas enajenaciones reales que configuran un serio obstculo para hacer efectivo los crditos del o de los sujetos pasivos.

IV. LOS DELITOS EN EL MBITO CONCURSAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES.
2. CUESTIONES COMUNES
2.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO.
Doctrina y jurisprudencia dicen que el bien jurdico protegido en el concurso punible consiste en el derecho de los acreedores
a la satisfaccin de sus crditos- articulo 1911 CC
Hay sectores doctrinales minoritarios que han pretendido atribuir la condicin de bien jurdico a otros intereses como la
economa pblica o a la administracin de justicia
El concurso punible es un delito de lesin. No hay delito de concurso punible sin insolvencia es decir, sin incapacidad
patrimonial para satisfacer las deudas vencidas
Es indiferente que el crdito llegue o no a satisfacerse es decir que el acreedor resulte o no perjudicado en su patrimonio. La
lesin del bien jurdico es independiente del perjuicio patrimonial
El sujeto pasivo es todo acreedor cuyo derecho a la satisfaccin de sus crditos se haya visto lesionado por la situacin de
insolvencia

2.2. DECLARACIN CIVIL DEL CONCURSO.

La declaracin civil es una condicin objetiva de punibilidad del concurso punible. La declaracin es el acto procesal mediante
el cual el estado factico de la insolvencia adquiere la condicin jurdica de concurso. Sin declaracin no hay concurso
52
cualquiera que sea la situacin econmica del deudor. La declaracin tiene lugar mediante auto. Si el deudor fuera persona
jurdica el rgano de administracin ser el competente para decidir sobre la solicitud del concurso

3. DELITO DE FAVORECIMIENTO DE ACREEDORES PUNIBLE.

Artculo 259.
Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multa de 12 a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a
trmite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concrsales, y fuera
de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a
pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposicin del resto.

El Artculo 259 castiga una conducta de satisfaccin de un crdito, despus de admitida a trmite la solicitud de concurso con
2 modalidades: que haya creado acreedor preferente o que no lo haya.
Al favorecer a un acreedor frente a otro se lesiona el principio del par conditio credituorum
A nuestro juicio debe entenderse como un caso de agravacin de la insolvencia
Se trata de un delito especial propio en que solo puede ser sujeto activo quien este inmerso en dichos procedimientos
universales, es decir, los deudores concrsales
El acreedor beneficiado entendemos que solo puede ser participe en la medida en que obre con conocimiento.
Hay que entender que no hay delito de favorecimiento de acreedores cuando a pesar de posposicin de pago de un
acreedor, su crdito este garantizado por un bien existente o aval. Quedan excluidos pues aquellos acreedores como el
pignoraticio o hipotecario que tienen garantizado sus crditos con garanta

4. DELITO CONCURSAL
Artculo 260.
1. El que fuere declarado en concurso ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos y multa de ocho a 24 meses,
cuando la situacin de crisis econmica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que
acte en su nombre.
2. Se tendr en cuenta para graduar la pena: cuanta del perjuicio, nmero y condicin econmica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con l, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre,
podrn perseguirse sin esperar a la conclusin del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de este.
4. En ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdiccin penal.

4.1. CONDUCTA TPICA.

El concurso es un delito de insolvencia consistente en la causacin o agravacin de la insolvencia. El presupuesto objetivo es
la declaracin civil del concurso, consistente en la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles.
Estamos ante una insolvencia real, definitiva y no fortuita
La jurisprudencia parte de los principios siguientes:
a- el juez penal no queda vinculado por las resoluciones del juez del procedimiento concursal civil
b- la calificaicon civil de la quiebra como fortuita o culpable no es determinante para el juez penal
53
 c- las presunciones civiles iuris et de iure de causalidad, insolvencia o culpa entre tantas otras, no determinan en el
mbito jurdico penal la presencia del dolo necesario para la punibilidad de la conducta

DIFERENCIA CON EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES

No existe en puridad ninguna diferencia sustancial entre alzamiento de bienes y concurso punible. Solo existe una diferencia
de carcter formal consistente en la declaracin civil del concurso que debe darse en este ultimo delito. Esta circunstancia
produce la consecuencia que el delito de insolvencia puede producirse antes o despus de la declaracin del concurso

CONDUCTA TIPICA
El delito de concurso punible es la sustraccin por parte de quien esta civilmente declarado como tal, de los propios bienes a
la accin de los acreedores, de modo que se hacen ineficaces los medios de ejercitar su derecho a la satisfaccin. Es un tipo
de accin u omisin y resultado. El resultado tpico lo constituye la situacin de insolvencia. Entre comportamiento y
resultado ha de mediar relacin de causalidad

LA INSOLVENCIA COMO RESULTADO TIPCO

La insolvencia es el resultado del delito por lo que forma parte del tipo lo que implica que debe ser abarcada por el dolo y a
ella va referida la imputacin objetiva y la relacin de causalidad. Un sector de la jurisprudencia penal ha entendido que la
insolvencia ha de ser consecuencia de una deficiente e irregular administracin mercantil

4.2. SUJETO ACTIVO.

El sujeto activo es el deudor. En relacin al acreedor beneficiado, entendemos que solo puede ser participe en la medida en
que obre con conocimiento de estar realizando una aportacin sin la cual la conducta tpica no hubiera podido realizarse

4.3. ASPECTO SUBJETIVO.

El dolo ha de abarcar tanto la modalidad de conducta como el resultado de la insolvencia. La referencia del dolo al resultado
de insolvencia ha sido negada en varias ocasiones por distintos motivos que pueden reducirse a un argumento de ndole
psicolgica
La jurisprudencia mas reciente niega la necesidad en los delitos de insolvencia de un concepto de dolo especfico
considerando suficiente que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir, que disponga del conocimiento de que
objetivamente se produce dao

4.4. ESPECIALES FORMAS DE APARICIN.

El delito se consuma en el lugar y en el momento en que el deudor se coloca en situacin de insolvencia frente a los
acreedores. No se exige la produccin de perjuicio a los acreedores para la consumacin. Entendemos por tal perjuicio el
incobro definitivo de los crditos

Se plantea tambin la responsabilidad de quienes cooperan con el deudor. El concurso punible es un delito especial propio
por lo que rigen las reglas pertinentes en relacin con la participacin criminal. Destacar lo que establece el articulo 166 por
54
cuanto resultan tambin responsables como cmplices las personas que con dolo o culpa grave hubieran cooperado con el
deudor, administradores o liquidadores en cualquier acto que haya fundado la calificacin del concurso como culpable.

4.5. LA PENA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En cuanto a la responsabilidad civil el problema reside en determinar la cuanta de la indemnizacin sobre todo en los
supuestos en que la sentencia penal condenatoria se produce con anterioridad a la solucin del concurso. Mirar artculo 260
aparatado 3. La jurisprudencia sostiene que la responsabilidad civil del delito de insolvencia concursal debe incorporarse a la
masa de la misma.

5. DELITO DE FALSEDAD CONTABLE CONCURSAL.

Artculo 261.
El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr
indebidamente la declaracin de aquel, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos y multa de seis a 12 meses.
Se castiga la presentacin de datos contables falsos, incorrectos o inexactos para lograr la declaracin del concurso. Persigue
el precepto la proteccin del derecho de crdito

El sujeto activo solo puede serlo el legtimamente autorizado a solicitar la declaracin: el deudor o el acreedor. Los que
cooperen con el deudor respondern como participes
La consumacin del delito es independiente de que se logreo o no la efectiva declaracin de concurso es decir, basta con la
presentacin de los documentos

6. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES.

La eventual responsabilidad penal de administrador concursal mas que dar lugar a un delito concursal se encontrara dentro
del mbito del delito de administracin desleal o fraudulenta de la sociedad concursada

DEBERES DE LEAL ADMINISTRACION IMPUESTOS POR LA LEY CONCURSAL

La posibilidad de que el delito de administracin desleal sea aplicada a los administradores concrsales resulta del propio
articulo 35.1 donde se dice que los administradores concrsales y los auxiliares delegados desempearan su cargo con la
diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal, por lo que caben 2 tipos de infraccion de los deberes en
el ejercicio del cargo: lealtad y deber de no perjudicar el patrimonio administrado

DELITO DE ADMINISTRACION DESLEAL ARTICULO 295 CODIGO PENAL

Este tipo penal sera de aplicacin solo en los casos de concurso de una de las sociedades que prev el artculo 297. El
administrador concursal es un administrador de derecho dado que su condicin es consecuencia de una designacin
establecida en la ley y efectuada por una autoridad judicial. La accin tpica la puede realizar el administrado concursal toda
que precisamente este autorizado a disponer del patrimonio es decir, de los bienes de la sociedad

DELITOS DE ADMINISTRADOS DESLEAL- ARTICULO 252 CODIGO PENAL

55
El administrador concursal puede incurrir tambin en el delito del artculo 252, son los casos en los que el administrador
concursal perciba dinero en nombre del concurso y este dinero no sea ingresado en el mismo. En tales caos no es necesario
que se acredite donde fue ingresado sino solo que este no ingreso, pues es lo que constituye el perjuicio

V. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS.

Artculo 261 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos
en este Captulo, se le impondrn las penas:
- Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de
cinco aos.
- Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos
aos no incluida en el inciso anterior.
- Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en
las letras b a g del apartado 7 del artculo 33.

TEMA 11.- DEFENSA JURDICO-PENAL DE LA COMPETENCIA, DEL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES

I. CONSIDERACIONES GENERALES.

NORMAS PROTECTORAS DE LA COMPETENCIA

En nuestro pas existen disposiciones civiles, penales, administrativas, fiscales, laborales, orientadas a la proteccin de la
competencia. Destacar la ley de defensa de la competencia, la ley del mercado de valores y la ley de competencia desleal.
As como el RD de reglas europeas de la competencia

CONCEPTO DE COMPETENCIA
Proteger la competencia es proteger su funcin econmica (calidad y precio) y su funcin poltico social (acceso de otros
competidores, posibilidad de eleccin del consumidor)
Hablamos de una competencia imperfecta o relativa. El intervencionismo estatal en defensa de los intereses colectivos con
un, a veces, frreo control de precios y salarios, obliga a sostener que normalmente nos encontramos ante un sistema de
competencia relativa o de competencia imperfecta
La CE establece un modelo concreto de competencia imperfecta con los siguientes rasgos:
- libertad de acceso al mercado y multiplicidad de empresarios
- falta de homogeneidad de los productos y servicios y carcter sustituible de los mismos
- presencia en cada mercado de poderes econmicos que controlan la oferta y la demanda y los precios
- tendencia a la concentracin de empresas
- intervencin del estado en la economa

56
En defensa de la libertad de competencia el ordenamiento jurdico prohbe ciertas formas de competencia, son la desleal y la
restrictiva. Se podra decir que la defensa de la competencia viene a reconocer el derecho a competir que ostentan quienes
participan profesionalmente en el trfico econmico

LIBERTAD DE COMPETENCIA Y PROPIEDAD INDUSTRIAL

Los derechos de la propiedad industrial no solo no contradicen a las normas reguladoras de la libre competencia sino que las
complementan. Tanto las patentes como las marcas presuponen fundamentalmente la exigencia de un sistema de libre
competencia y son en definitivos medios de ordenar precisamente esa competencia

II. DELITOS QUE AFECTAN A LA CAPACIDAD COMPETITIVA DE LA EMPRESA:

1.DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

Por derecho de autor entendemos el conjunto de facultades que el creador tiene sobre su obra literaria, artstica o cientfica.
Caben 2 grandes sistemas de tratamiento de estas infracciones, segn se tipifica en funcin del carcter falseario o
defraudatorio del mismo.
En el derecho vigente espaol se ha preferido darle naturaleza como forma de defraudacin cupiendo que en rgimen
concursal, los hechos puedan constituir tambin delito de falsificacin o delito de estafa.
Los artculos 270 y siguientes son conductas que a pesar de su descripcin completa de la conducta prohibida, contienen
numerosos elementos normativos que remiten a la legislacin especial extrapenal para complementar: ley de la propiedad
intelectual
Entre las caractersticas ms importantes de la ley de propiedad intelectual se encuentran el reconocimiento expreso de que
la propiedad intelectual se adquiere por el solo hecho de la creacin de la obra literaria, artstica y cientfica siendo
irrenunciable e inalienable
Estos derechos se protegen a travs de sistema penal y civil

CONCEPTO DE DERECHO DE AUTOR Y BIEN JURIDICO Y PROTEGIDO

El objeto de proteccin jurdico penal lo constituye en principio el conjunto de facultades inherentes a la persona del autor
por el solo hecho de la creacin de su obra y las facultades de explotacin y disposicin libre de la misma, es decir el derecho
de autor

Son 2 facetas (derecho moral de autor-irrenunciables-inalienables- y derecho de uso exclusivo de la explotacin de la obra)
constituye el objeto de proteccin del bien jurdico penal
Hay que sealar que el cdigo penal de 1995 ha puesto un especial nfasis en la proteccin de la faceta fundamentalmente
patrimonial del bien jurdico exigiendo que el delito se cometa con nimo de lucro y perjuicio de tercero

MODALIDADES
57
Artculo 270.
1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de 12 a 24 meses quien, con nimo de lucro y en
perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique pblicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artstica
o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs
de cualquier medio, sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus
cesionarios.

No obstante, en los casos de distribucin al por menor, atendidas las caractersticas del culpable y la reducida cuanta del
beneficio econmico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artculo siguiente, el Juez podr imponer la
pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta das. En los mismos
supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigar el hecho como falta del artculo 623.5.

2. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte
o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida
autorizacin. Igualmente incurrirn en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha
autorizacin, tanto si stos tienen un origen lcito como ilcito en su pas de procedencia; no obstante, la importacin de los
referidos productos de un Estado perteneciente a la Unin Europea no ser punible cuando aquellos se hayan adquirido
directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

El artculo 270 recoge una pluralidad de comportamientos relevantes (reproducir, plagiar, distribuir, comunicar
pblicamente, importar, exportar, almacenar, fabricar, poner en circulacin o tener). La doctrina para la clasificacin
distingue los comportamientos entre plagio y explotacin usurpatoria

La obra literaria, artstica o cientfica o su transformacin, interpretacin o ejecucin, que constituye el objeto del derecho
del autor tiene que exteriorizarse en un objeto material

Segn la ley de propiedad intelectual son objeto de la propiedad intelectual todas las creaciones originales, literarias,
artsticas o cientficas, expresadas por cualquier medio o soporte tangible o intangible, actualmente conocido o que se
invente en el futuro.

Los sujetos pasivos son los titulares del derecho de autor para lo que debe tenerse en cuenta que como autor hay incluir no
solo al creador de la obra sino tambin a los traductores, editores y en general a los cesionarios de los derechos de autor

El registro no es necesario para la proteccin penal de la obra. El consentimiento del titular del derecho de autor elimina la
tipicidad del hecho

CONDUCTAS PUNIBLES:

58
 - PLAGIO: consiste en la suplantacin de la personalidad del autor que se suprime y aniquila como tal creador,
poniendo a otro en su lugar. No se entienden como plagio las cover versin que son interpretaciones artsticas. El
criterio esencial para calificar el plagio ser la existencia de identidad sustancial entre la obra original y la plagiada
- EXPLOTACIONES USURPATORIAS: es un supuesto de defraudacin consistente en reproducir, distribuir, comunicar
pblicamente o transformar la obra, importar, exportar o almacenar, incluyendo los programas de ordenador

ELEMENTO SUBJETIVO
Los comportamientos contra la propiedad intelectual son delitos de exclusiva comisin dolosa, para los que es suficiente la
concurrencia de dolo eventual. El dolo supone el conocimiento de que la obra que se plagia o sobre la que se lleva a cabo
cualquiera de las otras conductas de defraudacin no es propia. La nueva regulacin requiere que el comportamiento se
realice con nimo de lucro y perjuicio de terceros
Para la consumacin no es necesaria la obtencin de lucro pero si la causacin de un efectivo perjuicio.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Artculo 271.
Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de 12 a 24 meses e inhabilitacin especial para el ejercicio de la
profesin relacionada con el delito cometido, por un perodo de dos a cinco aos, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a. Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica.
b. Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilcitamente o a la especial
importancia de los perjuicios ocasionados.
c. Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio,
d. Que se utilice a menores de 18 aos para cometer estos delitos.

AUTORIA Y PARTICPACION
En trminos generales no se dan los presupuestos de aplicacin del articulo 30, se entiende que el sistema de la
responsabilidad en cascada del articulo 30 no esta pensada para estos delitos ya que no se le puede exigir a los directores,
editores e impresores la obligacin de garantizar que no se va a producir un plagio en la publicacin que dirigen

RESPONSABILIDAD CIVIL
Artculo 272.
1. La extensin de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artculos anteriores se regir por las
disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilcita y a la indemnizacin de daos y
perjuicios.
2. En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podr decretar la publicacin de sta, a costa del infractor, en
un peridico oficial.

2. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

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El sistema de proteccin industrial se describe los tipos penales mediante una reproduccin literal de la ley de Patentes y
Marcas

BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y REGISTRO

La propiedad industrial se caracteriza por tener distintas modalidades por un lado, se tutelen las invenciones o creaciones
intelectuales, y por otro lado se protegen los denominados signos distintitivos del empresario, de la empresa, del
establecimiento y de los productos o servicios que sean objeto de la actividad empresarial como son el nombre comercial,
marcas de producto o servicios y el rotulo del establecimiento
El objeto de proteccin lo constituye el derecho de propiedad industrial entendido como derecho de uso exclusivo derivado
del registro
Todas las manifestaciones del derecho a la propiedad industrial solo se adquieren en virtud de la inscripcin registral. El
inters general exige que los derechos de la propiedad industrial, es decir las concesiones de exclusiva no sean perpetuas. De
ah que las leyes establezcan un tiempo de duracin que va de diez a 20 aos segn la modalidad

PROTECCION PENAL DE LAS PATENTES Y MODELOS DE UTILIDAD (INVENCIONES Y CREACIONES INDUSTRIALES)

Artculo 273.
1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o
comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro,
fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos.
2. Las mismas penas se impondrn al que, de igual manera, y para los citados fines, utilice u ofrezca la utilizacin de un
procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente
obtenido por el procedimiento patentado.
3. Ser castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos tipificados en el prrafo primero de este
artculo concurriendo iguales circunstancias en relacin con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o
dibujo industrial o artstico o topografa de un producto semiconductor.

Comportamiento tpico
Son conductas que tratan de cubrir todo el ciclo de defraudacin de la propiedad industrial tanto en la usurpacin del
derecho del inventor como la explotacin ilegal. Se exige la ausencia de consentimiento del titular del derecho.
Es un tipo mixto alternativo por lo que la realizacin de cualquiera de las conductas ser suficiente para la tipicidad y aunque
se realicen varias de las acciones contempladas dar lugar a un solo delito

Objeto material
Se deben realizar sobre objetos amparados por los derechos de patentes o modelos de utilidad, sobre procedimientos objeto
de una patente o producto obtenido por el procedimiento patentado o modelos o dibujos industrial o artstico

Aspecto subjetivo

60
La conducta se caracteriza por ser dolosa siendo suficiente dolo eventual en el conocimiento del registro. El dolo requiere el
conocimiento de ajenidad y registro de la patente

Consumacin
Para la consumacin no es necesaria la produccin de un perjuicio. Se castigan exclusivamente las conductas que lesionan
como tal el derecho a la propiedad industrial independientemente de la produccin o no de un perjuicio econmico. Por eso
estamos ante un delito de pura actividad que excluye la posibilidad de tentativa

PROTECCION PENAL DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS

Artculo 274.
1. Ser castigado con las penas de seis meses a dos aos de prisin y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines
industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la
legislacin de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo usurpe un signo
distintivo idntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o
establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente, incurrirn en la misma
pena los que importen estos productos.

Artculo 275.
Las mismas penas previstas en el artculo anterior se impondrn a quien intencionadamente y sin estar autorizado para ello,
utilice en el trfico econmico una denominacin de origen o una indicacin geogrfica representativa de una calidad
determinada legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas, con conocimiento de esta proteccin.

Se protegen aqu los signos distintivos, es decir:

- los derechos que se derivan del nacimiento del derecho sobre la marcar (marcas, rotulo) Art. 274
- los derechos que se deriven de las denominaciones de origen o indicaciones geogrficas- articulo 275

El comportamiento tpico regulado en el artculo 274 presenta 3 elementos que son:

-la inscripcin registral - la finalidad industrial o comercial - la falta de consentimiento

Comportamiento tpico- conductas como reproducir, imitar, modificar o de cualquier otro modo utilizar un signo distintivo,
la posesin para su comercializacin o la puesta de comercio

La conducta deber producir confusin en el mercado- que haya un riesgo de identificar errneamente el origen o servicio, la
confusin se dar si el signo es idntico o semejante

Objeto material- la marca, el nombre comercial y el rotulo del establecimiento

Aspecto subjetivo- la conducta del Art. 274.1 se puede llevar con dolo directo o eventual
61
Consumacin- no es necesario la produccin de un perjuicio, se castigan exclusivamente las conductas que lesionan como
tal el derecho a la propiedad industrial. La consumacin de la conducta tpica se cifra as en el uso mismo de la marcar por
quien no es titular pues con ello se lesiona el derecho de exclusividad.

LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRAFICAS

Se entiende por denominacin de origen el nombre de una regin, de un lugar determinado o en casos excepcionales de un
pas, que sirve para designar un producto agrcola o un producto alimenticio. Es un nombre cuya calidad o caractersticas se
deban fundamentalmente al medio geogrfico con sus factores naturales y humanos cuya elaboracin se realicen en la zona
geogrfica delimitada
La conducta tpica es utilizar la denominacin de origen o indicacin geogrfica en el trfico econmico. La utilizacin debe
hacerse sin autorizacin para ello. Se exige el conocimiento de la proteccin de la denominacin de origen o identificacin
geogrfica
Aspecto subjetivo el legislador exige que sea de forma intencionada, es decir con dolo directo y en segundo lugar que el
autor tenga conocimiento de la proteccin otorgada

Tipo agravado- Artculo 276.

Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de 12 a 24 meses e inhabilitacin especial para el ejercicio de la
profesin relacionada con el delito cometido, por un perodo de dos a cinco aos, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:

Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica. Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al
valor de los objetos y a los perjuicios ocasionados. Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, Que se
utilice a menores de 18 aos.

DESCUBRIMIENTO DE PATENTE SECRETA

Artculo 277.
Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses, el que
intencionadamente haya divulgado la invencin objeto de una solicitud de patente secreta, en contravencin con lo
dispuesto en la legislacin de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional.

Bien jurdico se trata de un comportamiento vinculado a los intereses del estado en relacin con la defensa nacional.
Conducta tpica- el comportamiento punible consiste en descubrir tanto la solicitud de secreto como la patente secreta
concedida. Para la consumacin es necesario que el secreto se ponga en conocimiento de otra o otras personas sin necesidad
de su comprensin siempre que se este en condiciones de lograr dicha comprensin
El sujeto activo lo puede ser cualquiera (solicitante, funcionarios del registro )
Aspecto subjetivo- conducta para la que se exige expresamente dolo directo

DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS EMPRESARIALES.

62
Por secreto ha de entenderse el conocimiento reservado a un crculo limitado de personas y oculto a otras. Segn unos el
titular del secreto lo es quien estando llamado al conocimiento reservado manifiesta su voluntad contraria al
descubrimiento. Segn otros es quien resulta perjudicado en sus intereses
Desde el punto de vista penal un conocimiento reservado es secreto tpico cuando su descubrimiento lesiona el bien jurdico
que se trata de proteger. Aqu tambin se protege la propiedad industrial, pero la propiedad industrial no registrada: el
secreto
Los artculos 278, 279 y 280 protegen como bien jurdico la capacidad competitiva de la empresa en el mercado, otro sector
de la doctrina cifra el bien jurdico en la libertad de voluntad a que no sea conocido el secreto
La STS de 14/11/1964 entiende el delito como una accin contra el patrimonio industrial ajeno, teida por la deslealtad y el
abuso de una posicin privilegiada dentro de la empresa la cual siempre en riesgo por la competencia, incluye entre sus
derechos el de realizar investigaciones que deben permanecer secretos fuera del circulo de sus empleados y obreros
Sujeto pasivo lo es el titular del bien jurdico protegido, esto es el empresario

FIGURAS DELICTIVAS:

-DIFUSION, REVELACION O CESION DEL SECRETO POR SUJETO OBLIGADO A GUARDAR RESERVA
Artculo 279.
La difusin, revelacin o cesin de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligacin de
guardar reserva, se castigar con la pena de prisin de dos a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se
utilizara en provecho propio, las penas se impondrn en su mitad inferior.
El sujeto activo es quien tuviere legal o contractualmente obligacin de guardar reserva. Se trata de un delito especial
propio en el que el sujeto obligado quebranta deberes especficos respecto de un secreto del que ya tiene conocimiento
lcito
De acuerdo con el estatuto de los trabajadores el pacto de no competencia para despus de extinguido el contrato de trabajo
no podr tener una duracin superior a 2 aos para los tcnicos y de 6 meses para los dems trabajadores y establece que
solo ser vlido si concurren los requisitos- que el empresario tenga un efectivo inters industrial o comercial en ello y que se
satisfaga al trabajador una compensacin econmica adecuada

-DIFUSION DE SECRETO NO DESCUBIERTO

Artculo 280. El que, con conocimiento de su origen ilcito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de
las conductas descritas en los dos artculos anteriores, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de
doce a veinticuatro meses.
Es autor quien no conoce el secreto pero conoce que su soporte ha sido obtenido ilcitamente. Eso significa que la conducta
del artculo 280 no parece posible que incluya el apoderamiento sino solo la difusin, revelacin o cesin y que
descubrimiento significa aqu apoderamiento

-DESCUBRIMIENTO DE UN SECRETO DE EMPRESA

Artculo 278. -Apartado 1
63
El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o
electrnicos, soportes informticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o
instrumentos sealados en el apartado 1 del artculo 197, ser castigado con la pena de prisin de 2 a 4 aos y multa de doce
a veinticuatro meses.
Conducta tpica- solo puede ser sujeto activo un particular que revista 3 condiciones negativas que son- No le pueden
pertenecer los datos, documentos, soportes. No ha de ser titular del secreto y No ha de conocer el secreto por voluntad de
su titular
Sujeto pasivo solo puede serlo el empresario titular del secreto. El artculo 278 describe un doble comportamiento tpico
que es el apoderamiento e interceptacin.
Apoderamiento- Hay apoderamiento tanto en el comportamiento de arrebatar algo que no tenia como en retener lo
que uno ya tiene
Interceptacin- consiste tanto en interceptar comunicaciones (pinchazo) como en utilizar instrumentos. El objeto
pueden ser datos, soportes.

La consumacin para la conducta de apoderamiento solo precisa la accin de apoderarse sin que sea necesario que llegue a
ser conocido el secreto. Para la consumacin en la interceptacin adems de la instalacin debe captarse el sonido o imagen.

El objeto del descubrimiento es el secreto de la empresa que ha de entenderse equivalente al secreto industrial. Por secreto
de empresa o industrial es en principio el conocimiento reservado que versa sobre objetos de carcter empresarial o
industrial. Se diferencia de la patente en que en esta ltima se exige registro
En la medida en que el secreto de empresa o industrial versa sobre un objeto ilcito no es penalmente protegible, el
descubrimiento de esta clase de secretos resulta impune por ausencia de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, se
podra decir que el autor del descubrimiento ejercita un derecho conforme al nmero 7 del artculo 20

El consentimiento opera como causa que excluye la responsabilidad criminal

Dolo- la ley no prev el castigo a titulo de imprudencia, el dolo requiere conocimiento de que se trata de apoderamiento
interceptacin de un secreto de empresa o industrial y que con su descubrimiento se aumentara el nmero de conocedores
del secreto

El error elimina la culpabilidad si es invencible, el error de tipo vencible restara impune ya que no es punible la imprudencia
de hecho, no es culpable quien errneamente se cree con derecho a realizar el descubrimiento, por falta de conocimiento de
la antijuricidad

-DIFUSION, REVELACION O CESION DE LOS SECRETOS DESCUBIERTOS

Artculo 278. Apartado 2
Se impondr la pena de prisin de tres a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o
cedieren a terceros los secretos descubiertos.
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Se exige que el secreto haya sido previamente descubierto, es decir conocido aunque no fuera comprendido
Por secreto descubierto entendemos no solo aquel caso en el que el secreto es conocido por el autor del apoderamiento sino
tambin el supuesto en que el secreto solo sea conocido por aquel a quien se difunde, revela o cede
El dolo en el tipo agravado exige el conocimiento de que con la divulgaron aumente el numero de conocedores de secreto
No es exigible para la consumacin la concurrencia de un dao econmicamente valorable.
A nuestro juicio basta con poner en conocimiento de otro el secreto sin necesidad de su comprensin o inteleccin total
siempre que se est en condiciones de lograr dicha comprensin a consecuencia del comportamiento realizado por el sujeto
activo

III. DELITOS QUE AFECTAN A LOS CONSUMIDORES

1. DISPOSICIONES COMUNES.
Artculo 287.
1. Para proceder por los delitos previstos en la Seccin 3 de este Captulo, excepto los previstos en los artculos 284 y 285,
ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz
o una persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o
a una pluralidad de personas.

Artculo 288.
En los supuestos previstos en los artculos anteriores se dispondr la publicacin de la sentencia en los peridicos oficiales y, si
lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal podr ordenar su reproduccin total o parcial en cualquier otro medio
informativo, a costa del condenado.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en
este Captulo, se le impondrn las siguientes penas:
1. En el caso de los delitos previstos en los artculos 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283, 285:
a. Multa del doble al cudruple del beneficio obtenido o favorecido, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de prisin de ms de dos aos.
b. Multa del doble al triple del beneficio obtenido o favorecido, en el resto de los casos.

En el caso de los delitos previstos en los artculos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 284
a. Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de ms de dos aos de
privacin de libertad.
b. Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.

2. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas
en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.

65
Desde el punto de vista procesal los delitos contenidos en este captulo se configura como delitos semipublicos perseguibles
solo a instancia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo en los casos previstos en lo que podra intervenir el
MF

2. DETRACCIN DEL MERCADO DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD.

Artculo 281.
1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad con la intencin de desabastecer un
sector del mismo, de forzar una alteracin de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, ser castigado
con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondr la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidad o catastrficas.

En el desabastecimiento de materias primas o productos de primera necesidad el bien jurdico lo constituye los intereses de
los consumidores. Concretamente el nivel natural de la oferta como medio de alterar la libre configuracin de precios en el
mercado
Conducta tpica- consiste en detraer del mercado materias primas o productos de primera necesidad. Por detraer se ha de
entender desabastecer, apartar, desviar o hacer acopio de los productos afectados. No es posible forma alguna de omisin

Objeto material- el objeto se limita a las materias primas o productos de 1 necesidad. Son materias primas las materias que
la industria o la fabricacin necesitan para sus labores. Son productos de 1 necesidad los que cubren las necesidades bsicas
de los ciudadanos- alimentos

Aspecto subjetivo- se trata de un comportamiento de exclusiva comisin dolosa

Consumacin- se consuma en el momento mismo en que se detraen las materias primas o productos de 1 necesidad, sin la
necesidad de la produccin de ningn resultado ulterior
Concursos- no existe ningn obstculo para aplicar las reglas generales de los concursos en caso de aparicin de otros
resultados tpicos

Tipos Agravados- la conducta tiene a su vez un tipo agravado cuando el comportamiento se realicen en situaciones de grave
necesidad o catastrficas se impondr. Se trata de un elemento normativo que requirira de valoracin por parte de los
tribunales en funcin de las circunstancias concurrentes

3. PUBLICIDAD ENGAOSA.
Artculo 282.
Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que,
en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas sobre los
mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que
corresponda aplicar por la comisin de otros delitos.
66
Bien jurdico- son los intereses econmicos y sociales de los consumidores que se concreta especficamente en el derecho a
la informacin veraz sobre los productos o servicios que facilitan el conocimiento adecuado sobre el uso, consumo y
disfrute, de forma indirecta se est afectando tambin la libre competencia. Los sujetos pasivos son los consumidores.

Comportamiento tpico- consiste en hacer alegaciones falsa o manifestar caractersticas inciertas sobre productos o
servicios, en el marco de las ofertas o publicidad de los productos o servicios de modo que pueda causar un perjuicio grave y
manifiesto a los consumidores

El tipo penal se encuentra como una conducta de comisin activa, es hacer alegaciones o manifestar caractersticas (toda
discrepancia fundamental con la realidad)

La publicidad engaosa es definida como la publicidad que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo
afectar a su comportamiento econmico o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. El objeto material son los
productos y servicios que se anuncian u ofertan en el mercado

Las alegaciones falsas o las manifestaciones sobre caractersticas inciertas deben ser idneas para causar un perjuicio grave y
manifiesto a los consumidores. Se trata de un delito de peligro abstracto, por lo que no es necesario que el perjuicio tenga
efectivamente lugar sino que es suficiente con que la conducta sea objetivamente idnea para causar un dao

Sujeto activo- son los fabricantes y comerciantes constituyendo as un delito especial propio

Aspecto subjetivo- es un tipo penal de comisin dolosa, siendo posible el dolo eventual

Consumacin- el delito es un tipo de mera actividad que se consuma con la emisin de la publicidad u oferta, no siendo
necesaria la produccin efectiva del perjuicio

Concursos- se admite el concurso con otras conductas tpicas que puedan afectar a otros bienes como la salud de los
consumidores o el patrimonio de los mismos

4. ALTERACIN DE APARATOS AUTOMTICOS.

Artculo 283.
Se impondrn las penas de prisin de 6 meses a 1 ao y multa de 6 a 18 meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen
cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automticos, mediante la alteracin
o manipulacin

67
Bien jurdico- lo constituye el inters econmico de los consumidores. En esta conducta este se concreta en la correccin y
autenticidad en la mediacin del precio de venta al pblico y en su correspondencia con la cantidad del producto o servicio.
Es un delito comn

Comportamiento tpico- consiste en facturar cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por
aparatos automticos mediante la alteracin o manipulacin de estos. Se exigen 2 acciones- la de manipular y la de facturar
cantidades superiores

El objeto material lo constituyen aparatos automticos de mediacin, ejem cabinas

La facturacin de cantidades superiores debe efectuarse en perjuicio del consumidor

Consumacin- se consuma cuando se realiza la efectiva facturacin habiendo previamente alterado o manipulado los
contadores sin que sea preciso constatar ningn perjuicio patrimonial efectivo del consumidor por lo que no admite formas
imperfectas de ejecucin.

Aspecto subjetivo- comisin es exclusivamente dolosa, siendo posible admitir tambin la concurrencia de dolo eventual.
Tambin cabe la tentativa

Concurso- la facturacin falsa se puede encontrar en concurso ideal con un delito de estafa cuando adems de la facturacin
y la previa alteracin de los aparatos automticos haya un desplazamiento patrimonial por parte del consumidor

5. USURPACIN DE DERECHOS DE EMISIN Y PRESTACIN DE SERVICIOS MULTIMEDIALES.

Artculo 286.
1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del
prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusin sonora o televisiva, a
servicios interactivos prestados a distancia por va electrnica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado
como servicio independiente, mediante:

1. La fabricacin, importacin, distribucin, puesta a disposicin por va electrnica, venta, alquiler, o posesin de
cualquier equipo o programa informtico, no autorizado en otro Estado miembro de la Unin Europea
2. La instalacin, mantenimiento o sustitucin de los equipos o programas informticos mencionados en el prrafo 1.

2. Con idntica pena ser castigado quien, con nimo de lucro, altere o duplique el nmero identificativo de equipos de
telecomunicaciones, o comercialice equipos que hayan sufrido alteracin fraudulenta.

3. A quien, sin nimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una comunicacin
pblica, comercial o no, suministre informacin a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no

68
autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1, incitando a
lograrlos, se le impondr la pena de multa en l prevista.

4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos
de telecomunicacin, se le impondr la pena prevista en el artculo 255 de este Cdigo con independencia de la cuanta de la
defraudacin.

En nuestra opinin se protegen aqu dos cuestiones de un lado el derecho de los consumidores a la obtencin de un
determinad servicio de radiofusion y de otro tambin el derecho de emisin como aspecto patrimonial del derecho de
propiedad intelectual

Cualquier forma que permita la facilitacin de acceso inteligible a 3 por servicios de radio fusin sin consentimiento del
prestador de servicio, elemento comn a todas las modalidades. El consentimiento elimina la tipicidad del hecho

IV. DELITOS QUE AFECTAN AL LIBRE MERCADO

1. PROTECCIN DE LOS PRECIOS DERIVADOS DE LA LIBRE CONCURRENCIA (ALTERACIN DEL PRECIO DE LAS COSAS).
Artculo 284.
Se impondr la pena de prisin de 6 meses a 2 aos o multa de 12 a 24 meses a los que:

1. Empleando violencia, amenaza o engao, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre
concurrencia de productos, mercancas, ttulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas
muebles o inmuebles que sean objeto de contratacin, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros
delitos cometidos.
2. Difundieren noticias o rumores, por s o a travs de un medio de comunicacin, sobre personas o empresas en que a
sabiendas se ofrecieren datos econmicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de
cotizacin de un valor o instrumento financiero, obteniendo para s o para tercero un beneficio econmico superior a
los 300.000 euros o causando un perjuicio de idntica cantidad.
3. Utilizando informacin privilegiada, realizaren transacciones o dieren rdenes de operacin susceptibles de
proporcionar indicios engaosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros, o se
aseguraren utilizando la misma informacin, por s o en concierto con otros, una posicin dominante en el mercado
de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales.

Conducta tpica- consiste en intentar alterar los precios que habran resultado de la libre concurrencia, siempre que tal
intento se realice difundiendo noticias falsa, empleando violencia, amenaza o engao o utilizando informacin privilegiada

69
Aspecto subjetivo- el intento de alteracin se identifica con el dolo, el dolo requiere el conocimiento y voluntad referidos al
intento de alterar el precio y que tales intentos permitan llegar a alterar los precios que habran de resultar de la libre
concurrencia, todo ello con conciencia de su ilicitud

Consumacin- Es necesario para la consumacin que el hecho se objetivamente idneo para alterar el precio pero no es
necesario que la alteracin tenga efectivamente lugar, no siendo posible admitir casos de tentativa El delito se consuma en el
lugar en que se ejecutaron los comportamientos descritor por la ley

3. USO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA Y ABUSO DE MERCADO.

La informacin privilegiada es una modalidad de secreto. Nos sumamos a aquel sector doctrinal que entiende la prohibicin
del uso de la informacin privilegiada como lesin del control o regulacin del rgano supervisor del mercado que impone,
de otro lado, la informacin total al mercado

Bien jurdico- la doctrina mayoritaria seala al mercado. En definitiva para la doctrina mayoritaria es el normal
funcionamiento del mercado y la igualdad de inversores y operadores de bolsa lo que se convierte en objeto de proteccin.
Los elementos claves del bien jurdico giran alrededor de 3 elementos que son la transparencia, los precios y los inversores

DELITOD DE USO DE INFORMACION PRIVILEGIAS

Artculo 285.
1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna informacin relevante para la cotizacin de cualquier
clase de valores o instrumentos negociados en algn mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso
reservado con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para s o para un
tercero un beneficio econmico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idntica cantidad, ser castigado con la
pena de prisin de uno a cuatro aos, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitacin especial
para el ejercicio de la profesin o actividad de 2 a 5

2. Se aplicar la pena de prisin de cuatro a seis aos, la multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin o actividad de dos a cinco aos, cuando en las conductas descritas en el
apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prcticas abusivas.

2. Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.
3. Que se cause grave dao a los intereses generales.

No se incluye ningn comportamiento omisivo. La conducta debe producir un resultado consistente en un beneficio o un
perjuicio superior a 600000 euros

El delito quedara consumado cuando efectivamente se produzca dicho resultado. Sobre el momento de consumacin en
relacin al beneficio obtenido la doctrina dominante afirma que es cuando se produce el beneficio. El objeto material es la
informacin privilegiada

70
Se entiende por informacin privilegiada toda aquella de carcter concreto que se refiere a uno o varios valores negociables
o instrumentos financieros que no se haya hecho pblica y que de hacerse o haberse hecho podra influir de manera
apreciable sobre la cotizacin del mercado. La informacin debe haberse obtenido como consecuencia de la actividad
profesional o empresarial

Sujeto activo- es un delito especial, solamente pude ser el profesional del sector en que se emiten los valores o instrumentos
y el empresario emisor que usen o suministren la informacin privilegiada

4. PROTECCIN DE LA LIBERTAD DE PRECIOS EN SUBASTAS Y CONCURSOS.

Artculo 262.

1. Los que solicitaren ddivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pblica; los que intentaren
alejar de ella a los postores por medio de amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se
concertaren entre s con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren
la subasta habiendo obtenido la adjudicacin, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de
12 a 24 meses, as como inhabilitacin especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco aos. Si se tratare
de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes pblicos, se impondr adems al agente y a la
persona o empresa por l representada la pena de inhabilitacin especial que comprender, en todo caso, el derecho
a contratar con las Administraciones pblicas por un perodo de 3 a 5
2. El juez o tribunal podr imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artculo 129 si el culpable
perteneciere a alguna sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la
realizacin de tales actividades.

Se protege la libertad de pujas en la subasta y la convocatoria indeterminada y la libertad de ofertas en los concursos.
En ambos se protege la formacin de precios en el mercado y por lo tanto la libre concurrencia, limitndose el mercado a
un sector concreto (subastas y los concursos)
Conducta tpica- 4 comportamientos
- solicitar dadiva o promesa para no tomar parte en un concurso o subasta publica
- intentar alejar a los postores por medio de amenazas, dadivas, promesas o cualquier otro
- concertarse entre si con el fin de alterar el precio del remate
- quebrar fraudulentamente o abandonar la subasta habiendo obtenido la adjudicacin

Se trata de un tipo de peligro que exija que la conducta sea objetivamente idnea para alterar el precio. El dolo exige el
conocimiento y voluntad

Consumacin- para la consumacin basta la solicitud de dadiva, el intento de alejar postores por medio de cualquier artificio,
la concertacin para alterar el precio remate o la quiebra fraudulenta o abandono de subasta. Es por tanto indiferente que el
sujeto activo reciba o no la dadiva, los postores se alejen o no del remate, se logre o no alterar el precio del remate.
Se trata de un delito mera actividad y no caben formas imperfectas de ejecucin

2. ESTAFA DE INVERSIONES. 5. CORRUPCIN ENTRE PARTICULARES.

71
V. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS.

TEMA 12.- DELITOS SOCIETARIOS.

I. CONSIDERACIONES GENERALES.
1. BIEN JURDICO.

2. LMITES DE LA REGULACIN.
El cdigo penal llama delitos societarios a los que regula en el captulo XIII del ttulo XIII del libro II en sus artculos 290 a 297.
Se critica el desmedido afn represor del cdigo penal
El captulo XIII relativo a los delitos societarios describe conductas punibles de gestores de capitales ajenos, pero solo si estos
patrimonios pertenecen a sociedades o entidades anlogas

3. 4. AUTONOMA DEL DERECHO PENAL.

Para un sector el intrprete penal en este mbito debe acomodarse a la legislacin mercantil (tesis de la dependencia). Para
otros sin embargos los conceptos relativos a estos delitos deben interpretarse en funcin de los elementos hermenuticos
que proporciona el propio derecho penal, conforme a sus principios, fines y mtodos

Pues bien, el hecho de que el legislador espaol haya optado por la regulacin en el propio cdigo penal, el hecho de que
solo atribuyendo un contenido distinto al mercantil puede encontrarse coherencia y sentido a ciertas expresiones de la ley y
el hecho de que el propio cdigo define las cosas, en ocasiones, de modo radicalmente distinto al mercantil (por ejemplo
sociedad) abonan la tesis de que el derecho penal es libre a la hora de proporcionar contenido a determinados conceptos
A la hora de la prueba existen situaciones en las que el derecho penal no admite institutos validos en otras ramas del
derecho, por ejemplo la estimacin indirecta

5. CONCEPTO DE SOCIEDAD.
Artculo 297:
A los efectos de este captulo se entiende por sociedad toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de
crdito, fundacin, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de anloga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines
participe de modo permanente en el mercado
A juicio del libro, participar de modo permanente en el mercado es la exigencia ltima del precepto y alrededor de ella
deben rotar todas las interpretaciones, de modo que pueden quedar excluidas del precepto sociedades mercantiles que no
participen de modo permanente
La expresin permanente ha de entenderse en el sentido de que nace con la finalidad de operar regularmente en el
mercado.
Se entiende incluidas en el artculo 297 las sociedades de hecho (nacen sin voluntad de inscripcin) y las sociedades
irregulares que (son sociedades constituidas pero no inscritas)

72
6. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD.
Artculo 296.
1. Los hechos descritos en el presente Captulo, slo sern perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. Cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el
Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o
a una pluralidad de personas.

El articulo 296 convierte los delitos societarios en semipblicos exigiendo para su persecucin, denuncia de la persona
agraviada o del MF cuando sea aquella menor de edad, incapaz o desvalida. Sin embargo, la persecucin ser de oficio si
afecta el delito a los intereses generales de una pluralidad de personas

II. DELITO DE ADMINISTRACIN DESLEAL DEL PATRIMONIO AJENO

1. INTRODUCCIN.
Artculo 295
Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formacin, que en beneficio
propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la
sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta causando directamente un perjuicio econmicamente evaluable a sus
socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, sern castigados con la pena
de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
Segn el libro esta sera la figura bsica de los delitos contra el orden socio econmico

2. SUJETO ACTIVO.
La conducta tpica del delito de administracin desleal del patrimonio ajeno solo la pueden llevar a cabo los administradores
de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formacin. Se puede hablar de delitos especiales
propios

ADMINISTRADORES DE HECHO Y DE DERECHO

Se excluye de la condicin de administrador de derecho a los albaceas, los promotores de una entidad y el liquidador

3. BIEN JURDICO.
Es el patrimonio social, es decir, el conjunto de bienes y derechos econmicos que revisten la apariencia jurdica de
pertenecer a las entidades descritas en el artculo 297. Destacar la exigencia tpica de causar un perjuicio econmicamente
evaluable

73
La determinacin del perjuicio patrimonial se realice comparando el patrimonio antes y despus del negocio jurdico, siendo
necesario constatar la minoracin del patrimonio social analizando el balance societario globalmente considerado (activo y
pasivo) en relacin a la operacin efectuada
Constituyen elementos patrimoniales todas aquellas posiciones de poder sobre una cosa, valorables econmicamente, que
revisten una apariencia jurdica

4. CONDUCTA TPICA.
Los comportamientos descritos en el artculo 295 consisten en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad y
contraer obligaciones a su cargo, siempre que concurra abuso de las funciones propias de su cargo y aparte de dolo,
beneficio propio y perjuicio ajena
Se consuma cuando se produce efectivamente (directamente) un perjuicio en el patrimonio social

4.1. MODALIDADES.
a) DISOPNER FRAUDULENTAMENTE DE BIENES DE LA SOCIEDAD
Por disponer se entiende incorporar la cosa ajena al propio patrimonio. En este mbito se tiene que entender como la
incorporacin de la cosa sin ser definitivo el incumplimiento de entregar o devolver o en todo caso con nimo de entregar o
devolver
Se exige adems la produccin de un perjuicio en el patrimonio social consecuencia de la actuacin sobre los bienes
societarios.
El legislador en el artculo 295 est pensado en un acto de disposicin como si fuera dueo, en beneficio propio y perjuicio
ajeno, pero no como incumplimiento definitivo de la obligacin de entregar o devolver, sino como uso o abuso del
administrador respecto de los bienes de la sociedad de modo que supone una extralimitacin de las facultades
Tiene que concurrir con nimo de lucro (en beneficio propio o de un tercero) y real perjuicio econmicamente evaluable. Es
un delito de lesin y no de peligro

No parece posible la comisin por omisin, de modo que quedara impune el comportamiento desleal de quien desatiende
una actuacin que hubiera permitido un incremento patrimonial del bien administrado, destacar que no es la opinin comn

b.- CONTRAER OBLIGACIONES A CARGO DE LA SOCIEDAD

La conducta de contraer obligaciones a cargo de la sociedad (se entiende con abuso de las funciones propias de su cargo, en
beneficio propio y con perjuicio social) Debe de existir una relacin jurdica obligacional entre la entidad y un 3

CONSUMACION
El delito de administracin desleal requiere para su consumacin la produccin de un perjuicio patrimonial econmicamente
evaluable a los socios, depositarios, cuenta participes o titulares de los bienes.

ELEMENTO SUBJETIVO

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 El delito de administracin desleal del patrimonio social es un delito de comisin doloso. Dado la exigencia del tipo de una
disposicin fraudulenta en beneficio propio o de un tercero se ha de excluir la posible comisin de la conducta con dolo
eventual

CONCURSOS
El delito de administracin desleal puede entrar en concurso de delitos con varias figuras delictivas. El parecido que existe
entre la administracin desleal con las conductas descritas con la apropiacin indebida y la estafa permite la produccin de
un concurso de normas

2. DIFERENCIAS CON LOS DELITOS DE ESTAFA Y DE APROPIACIN INDEBIDA.

CONCURSOS
El delito de administracin desleal puede entrar en concurso de delitos con varias figuras delictivas. El parecido que existe
entre la administracin desleal con las conductas descritas con la apropiacin indebida y la estafa permite la produccin de
un concurso de normas

ADMINISTRACION DESLEAL- ESTAFA

Para la estafa se exige un engao como conducta determinante del acto de disposicin y el perjuicio mientras que en la
administracin desleal del patrimonio ajeno en vez de engao existe abuso de una relacin de confianza prexistente
Recientemente la jurisprudencia en la ST 906/2009 se ha referido a supuestos en los que se discute si la disposicin
patrimonial fraudulenta llevada a cabo por un director de una sucursal bancaria es en relacin al banco un supuesto de estafa
o de administracin desleal:
- Los supuestos en los que el director de la sucursal bancaria puede disponer sin tener necesidad de hacer autorizar la
disposicin patrimonial por alguna instancia superior (por ejemplo otorgar un crdito de hasta 3000 euros a un amigo que
sabe que no puede devolverlo, es un caso en el que realiza el acto de disposicin patrimonial, no engaa a nadie y realiza el
acta realizando el tipo de infidelidad, por lo tanto sera un caso de administracin desleal.
- El supuesto en los que el director de la sucursal bancaria necesita de una autorizacin de otro departamento superior, para
entregar como el caso anterior a un amigo es un supuesto de estafa por concurrir engao que ha inducido a error a quien
debera autorizar la disposicin patrimonial
- El supuesto en los que el director del banco engaa a sus superiores para que autoricen la disposicin patrimonial,
conociendo la falta de solvencia del cliente y, a su vez, se extralimite en la disposicin patrimonial, habr un concurso real
entre el delito de estafa y el de administracin desleal

APROPIACION INDEBIDA Y ADMINISTRACION DESLEAL

La diferencia se encuentra en que son distintos los bienes jurdicos, siendo la propiedad (o el derecho de crdito para el caso
del dinero) el objeto de proteccin en la apropiacin indebida frente al patrimonio del delito de administracin desleal
Entre el delito de apropiacin indebida y la administracin desleal hay una relacin de subsidiariedad siendo esta ltima la
norma subsidiaria que solo se aplicara en defecto de la apropiacin indebida

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El TS excluye del delito de apropiacin indebida ciertos supuestos de apropiacin de dinero e incluye otros. As se incluye el
depsito, comisin o administracin de dinero y excluye el prstamo mutuo, el depsito irregular

USOS ILICITOS NO DOMINICALES

La distincin entre la administracin desleal y la apropiacin indebida tena 2 extremos: de un lado la apropiacin definitiva
de la cosa (incumplimiento definitivo del deber de entregar o devolver) y del otro los simples usos ilcitos no dominicales que
no producen perjuicio
La expresin usos ilcitos no dominicales ha de referirse necesariamente a los actos sobre la cosa realizados no en concepto
de dueo y con nimo de reponer o en su caso de entregar o devolver
Entendemos por acto (ilcito) dominical aquel propio del dueo realizado con incumplimiento definitivo del deber de
entregar o devolver o con el nimo de no entregar ni devolver (pueden ser actos dominicales tanto los de enajenacin o
gravamen como los de uso, posesin o disfrute) y por uso (ilcito) no dominical aquel acto que se realiza sin que implique
incumplimiento definitivo de entregar o devolver o en todo caso, con nimo de entregar o devolver

Segn el libro, el uso ilcito no dominical nunca constituye apropiacin indebida pero cuando produce un perjuicio si es una
administracin desleal del artculo 295
Hay supuestos expresamente incluidos en el artculo 295 por toda la doctrina a los que se puede aplicar la etiqueta de uso
ilcito no dominical como los autoprstamos, los avales de la sociedad sobre operacin particulares del administrador, las
comisiones indebidas abonadas por la entidad administrada
El lmite est en el uso ilcito (no dominical) sin perjuicio ajeno que deviene impune

5. LA PENA.La pena de prisin es alternativa a la multa. A nuestro juicio la administracin desleal es, poltica criminalmente
hablando, una figura intermedia entre estos delitos tradicionales y la responsabilidad civil

III. DELITO DE INFORMACIN INVERAZ EN CUENTAS ANUALES Y OTROS DOCUMENTOS QUE REFLEJEN LA SITUACIN
ECONMICA DE LA EMPRESA.

Artculo 290.
Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formacin, que falsearen las cuentas anuales u
otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad, de forma idnea para causar un perjuicio
econmico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y
multa de seis a doce meses.Si se llegare a causar el perjuicio econmico se impondrn las penas en su mitad superior.

Se castiga la conducta que el legislador ha definido como falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar
la situacin jurdica o econmica de forma idnea para causar un perjuicio. Es un delito privado perseguible solo previa
denuncia

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El bien jurdico protegido ha de cifrarse en la confianza en la veracidad de los datos publicados e imagen fiel de la empresa
como garanta de una correcta gestin, revistiendo por tanto una naturaleza mixta, individual y colectiva de la que son
titulares los accionistas y la comunidad. El bien jurdico es el derecho a obtener una informacin veraz

CONDUCTA TIPICA
Nos encontramos ante un delito de peligro abstracto para el patrimonio de la sociedad, de los socios o de terceros o bien
con un delito de lesin cuando se produce un perjuicio econmico como es la modalidad del prrafo 2.
El patrimonio hay que considerarlo como bien jurdico protegido secundariamente y no como el principal
La conducta tpica consiste en presentar pblica o internamente a quienes tengan derecho a conocerlas, unas cuentas que
no reflejen una imagen patrimonial fiel
Segn el cdigo de comercio se exige que los vicios o irregulariddes en las cuentas anuales sean esenciales
El objeto de la accin son las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin econmica de la empresa
La conducta tpica solo es de comisin dolosa siendo suficiente el dolo eventual
Por cuentas anuales han de entenderse aquellas formalizadas y firmadas por los administradores y que auditadas o no, han
de depositarse en la entidad para que los socios puedan ejercer su derecho de informacin

SUJETO ACTIVO
El deber de formular las cuentas anuales solo le incumbe al empresario y a los administradores. El sujeto activo por tanto
ser quien tenga atribuidas facultades suficientes para lograr que el registro acepte el depsito de los documentos falsos o
que terceros, los auditores, acepten los otros documentos de cmo de la empresa
Ni los apoderadores, ni los mandatarios, ni los directivos en general tienen la posibilidad de realizar la conducta tpica,
tampoco podrn serlo los promotores, los fundadores ni los liquidadores, a lo sumo podrn ser castigados como participes

CONCURSOS
Podr apreciarse este delito en concurso con la estafa, apropiacin indebida o cualquier otro, existiendo concurso de normas
si el perjuicio ha sido originado por las propias falsedades, y concurso de delitos cuando esta haya sido el instrumento
defraudatorio
Habr concurso de delitos entre el prrafo del articulo 290 y el delito de estafa, mientas que subsistir el concurso de
normas si el enfrentamiento se diera entre el prrafo 2 del artculo 290 y este ltimo delito

IV. DELITO DE IMPOSICIN DE ACUERDOS ABUSIVOS.

Artculo 291.
Los que, prevalindose de su situacin mayoritaria en la Junta de accionistas o el rgano de administracin de cualquier
sociedad constituida o en formacin, impusieren acuerdos abusivos, con nimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los
dems socios, y sin que reporten beneficios a la misma, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos o
multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

77
 Si los acuerdos se imponen con nimo de lucro, en perjuicio de los socios y sin que reporten beneficios a la entidad
decimos que son abusivos

El bien jurdico protegido lesiona un hipottico deber de fidelidad o lealtad que implica un decaimiento del principio de
mayora a favor del de igualdad de trato. Pero al lado del deber de fidelidad o lealtad como objeto de proteccin jurdica ha
de incluirse tambin el inters patrimonial del socio individualmente considerado frente a posibles maniobras
defraudatorias adoptadas pro la mayora de una sociedad

El sujeto activo cualificado solo puede serlo el socio (mayoritario en la junta) o el administrador (mayoritario en el rgano de
administracin)
La conducta tpica consiste en imponer acuerdos abusivos prevalindose de la situacin mayoritaria. Se observa que esta
situacin mayoritaria ha de haberse obtenido por medios lcitos
EL objeto de la accin es el acuerdo abusivo. Ser punible cuando se perjudiquen los intereses particulares de los socios sin
que se exija para su castigo como delito el perjuicio del inters social bastando con que no reporte beneficios a la sociedad
El elemento subjetivo es doble, ya que el comportamiento ha de hacerse con nimo de lucro y en perjuicio de los dems
socios
Para la consumacin no es necesario que se produzca el perjuicio al socio sino que basta la adopcin del acuerdo abusivo,
con intencin de perjudicar, que no reporte beneficios

V. DELITO DE IMPOSICIN DE ACUERDOS LESIVOS.

Artculo 292.
La misma pena del artculo anterior se impondr a los que impusieren o se aprovecharen para s o para un tercero, en
perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayora ficticia, obtenida por abuso
de firma en blanco, por atribucin indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negacin ilcita
del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento
semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

Aqu la mayora de la que se aprovecha el autor esta fraudulentamente obtenida. Tiene el mismo bien jurdico que el artculo
291
Se trata de un tipo mixto alternativo. De modo que la pena es nica tanto si el sujeto se limita imponer el acuerdo, como si
adems se aprovecha de el
El objeto de la accin es el acuerdo lesivo.

El precepto seala 3 formas de obtener las mayoras ficiticas

- El abuso de la firma en blanco va referido al supuesto en el que el sujeto cumplimenta un documento en unas condiciones
distintas a las exigidas por el firmante y lo hace en provecho propio y en perjuicio ajena.
- La atribucin indebida del derecho de voto constituye la vulneracin de las normas mercantiles sobre la atribucin del
derecho de voto
78
- La negacin ilcita del derecho de voto, hay negaciones ilcitas del derecho de voto que son las limitaciones s impuestas
legalmente, salvo en esos casos, el derecho a votar es irrenunciable e inderrogable
El comportamiento debe hacer en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, lo que indica que se trata de proteger el
inters social y el patrimonial particular del socio

VI. DELITO DE NEGACIN DEL EJERCICIO DE CIERTOS DERECHOS DE LOS SOCIOS.

Artculo 293.
Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formacin, que sin causa legal negaren o
impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la actividad social, o
suscripcin preferente de acciones reconocidos por las Leyes, sern castigados con la pena de multa de seis a doce meses.

Es un delito societario castigado simplemente con multa y cuya existencia violenta frontalmente el principio de intervencin
mnima y el propio sentido comn
Entendemos por socio cualquier persona que se asocia para algn fin y que es titular de los derechos sociales recogidos en el
tipo como consecuencia de su aportacin al fondo comn

El bien jurdico habr de cifrarse en los derechos econmicos de los socios as entendidos, velando de este modo por la leal
gestin y administracin de los rganos de direccin de la entidad. Sujeto activo lo son los administradores de hecho y de
derecho

El comportamiento tpico consiste en negar o impedir el ejercicio de distintos derechos: los de informacin, participacin en
la gestin, control de la actividad social y suscripcin
Constituir hecho imponible el negar o impedir la asistencia y voto a las juntas en las que se nombran los rganos de control
y gestin, o el derecho a una representacin proporcional en el consejo de administracin o el derecho a solicitar la
convocatoria de junta general extraordinaria

IV. DELITO DE NEGACIN O IMPEDIMENTO DE LA INSPECCIN O SUPERVISIN.

Artculo 294.
Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formacin, sometida o que
acte en mercados sujetos a supervisin administrativa, negaren o impidieren la actuacin de las personas, rganos o
entidades inspectoras o supervisoras, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa de doce a
veinticuatro meses. Adems de las penas previstas la autoridad judicial podr decretar algunas de las medidas previstas en el
artculo 129 de este Cdigo

El comportamiento descrito en el artculo 294 consiste en negar o impedir actuaciones inspectoras o supervisoras. El
comportamiento tpico del articulo 294 no puede ser de mayor alcance que la infraccin administrativa correspondiente

79
 TEMA 13.- DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURDICO PROTEGIDO.

La incidencia del derecho penal en la relacin laboral encuentra hoy su fundamento en la defensa de los intereses de los
trabajadores. El Cdigo penal de 1995 ha regulado la proteccin penal de los derechos de los trabajadores en un nico y
exclusivo ttulo.
Destacar que concurren tambin en esta materia de derecho laboral, las sanciones administrativas y sanciones penales. Es
numerosa la legislacin administrativa sancionadora laboral y se debe destacar el estatuto de los trabajadores

El bien jurdico protegido se concreta en los intereses del trabajador como parte del contrato de trabajo, no se trata de los
intereses del trabajador individualmente considerado sino del trabajador como miembro de un sector de la comunidad con
una situacin concreta en el mercado de trabajo
Para la aplicacin de estos artculos es indiferente el nmero de trabajadores afectados

II. CONDUCTAS TPICAS

1. DELITOS CONTRA LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y DE LA S. SOCIAL.

I.- IMPOSION DE CONDICIONES LABORALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Artculo 311.
Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses:

1. Los que, mediante engao o abuso de situacin de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones
laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
2. Los que en el supuesto de transmisin de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el apartado
anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.
3. Si las conductas anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidacin se impondrn las penas superiores en
grado.

a) Conducta tpica
El comportamiento punible conforme al tipo bsico consiste en imponer o mantener condiciones. Tal conducta queda
limitada a su vez por los medios comisitos (engao o abuso de situacin de necesidad) y por los derechos lesionados
La expresin imponer debe entenderse como sometimiento de la voluntad del trabajador en relacin con su situacin
profesional, obligndole a aceptar unas condiciones laborales o de la Seguridad social que perjudique sus derechos. Se obliga
mediante engao o abusando de las necesidades de obtener un puesto, as como mediante violencia, amenaza,
intimidacin

80
 El consentimiento del trabajador no excluir la tipicidad ni actuara como causa de justificacin, ej necesidad del trabajo
El abuso de situacin de necesidad debe entenderse como que se exige que el empresario no se aproveche de una
determinada situacin en la que se puede encontrar el trabajador, que puede ser consecuencia tanto de su situacin
personal como de la situacin de un determinado sector del mercado de trabajo

La exigencia del tipo de estos medios comisivos es lo que permite distinguir la conducta constitutiva de delito de la infraccin
administrativa en la que solo se trata de imposicin de condiciones laborales lesivas de derechos o de condiciones de la SS
La imposicin de condiciones ha de lesionar (perjudicar, suprimir) los derechos de los trabajadores reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Se pueden lesionar todo tipo de derechos

El apartado segundo del artculo 311preve el mantenimiento de las condiciones lesivas impuestas por otro en caso de
transmisin de empresas. Se tiene como finalidad evitar que la compraventa o sustitucin del empresario permita mantener
las condiciones ilcitas impuestas a los trabajadores por su anterior empleador.

En relacin al sujeto activo, es opinin dominante que nos encontramos ante un delito especial propio que solo puede ser
cometido por el empresario pues es el que tiene trabajadores a su servicio

b) Elemento subjetivo
El dolo requiere el conocimiento y voluntad referidos a la imposicin de condiciones y que estas condiciones perjudican,
suprimen o restringen los derechos de los trabajadores, es suficiente el dolo eventual
c) Consumacin
La opinin dominante es que no se exige un perjuicio para los trabajadores, por lo que la consumacin se produce en el lugar
y tiempo en que se imponen las condiciones ilegales. Es desde el momento en que tales condiciones vinculan al trabajador,
se consuma el hecho, por ejemplo desde que al empleador se le hace firmar un contrato en blanco como requisito de entrar

d) Concursos
En la comisin del hecho pueden concurrir falsedades documentales, amenazas, apropiaciones indebidas, estafas, lesiones..
Debe apreciarse concurso de delitos cuando la imposicin de condiciones se realiza mediante la comisin de aquellos
hechos, ya que solo as se puede valorar en toda su amplitud la gravedad del comportamiento
La nica excepcin lo constituye el supuesto contenido en el apartado 3 del artculo 311 ya que ser ley especial en relacin
al delito de coacciones del artculo 172 CP

II.- TRAFICO ILEGAL DE MANO OBRA Y CONTRATACION ILEGAL DE EXTRANJERROS

Artculo 312.
1. Sern castigados con las penas de prisin de dos a cinco aos y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera
ilegal con mano de obra.
2. En la misma pena incurrirn quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo
empleo o condiciones de trabajo engaosas o falsas, y quienes empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en
81
 condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios
colectivos o contrato

Se entiende por trfico ilegal de mano de obra toda contratacin verificada al margen de la ley. La colocacin de un
trabajador por parte del empresario sin comunicarlo a las oficinas pblicas ni registrar los contratos de trabajo cuando as se
establezcan constituye simples infracciones leves
La conducta se consuma con la realizacin del acto de trfico sin necesidad de un perjuicio para el trabajador
El sujeto activo de este delito puede serlo cualquiera, pues el tipo no especifica un circulo de autores limitado a empresarios,
aunque en la prctica sern los que usualmente cometan estas conductas.

El prrafo 2 del artculo 312 describe diversos comportamientos:

- por reclutar hay que entender contratar a alguien con engao respecto de las condiciones de trabajo

- lo mismo ocurre con ofrecer empleo o condiciones engaosas o falsas

En ambos supuestos para la consumacin debe darse una efectiva contratacin o un abandono del puesto de trabajo
La conducta de emplear sbditos extranjeros sin permiso de trabajo se trata de contratar personal extranjero en
condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviese reconocidos
Sin embargo la misma conducta sin mediar engao ni abuso de situacin de necesidad constituye infraccin administrativa
muy grave
III.- MIGRACIONES FRAUDULENTAS O ILEGALES
Artculo 313.
1. El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa, ser castigado
con la pena prevista en el artculo anterior
2. Con la misma pena ser castigado el que, simulando contrato de colocacin, o usando de otro engao semejante,
determinare o favoreciere la emigracin de alguna persona a otro pas

Se entiende por migracin laboral todo movimiento de poblacin entre zonas distintas de uno o ms pases que tienen por
causa o finalidad la colocacin o empleo por cuenta ajena. Quedan excluidas las migraciones dentro del propio territorio

No se exige habitualidad bastando una nica intervencin. Al exigir que las inmigraciones sean clandestinas est exigiendo
que sean fraudulentas, con simulacin de contrato, o empresa, de salario, de vivienda o cualquier engao que obligue al
trabajador a trasladarse

La conducta tpica no est delimitada por las modalidades de comisin pudiendo ser autores todos los que promuevan o
favorezcan la inmigracin. La consumacin se verifica cuando se ha producido el traslado del sujeto pasivo

En el supuesto contenido en el prrafo 2 del artculo se contempla el caso inverso: EMIGRACIONES.

El tipo exige que estas tengan lugar simulando contrato de colocacin o bien usando engao semejante. La simulacin del
contrato deber incluir tanto la contratacin de forma distinta a la laboral como la contratacin laboral en que se falsean
82
datos en el propio contrato escrito, o habiendo otorgado el contrato sin forma especial, se producen variaciones engaosas
de forma indirecta
Las simulaciones ms comunes: alteracin de la fecha de ingreso, condicin del trabajador como fijo, eventual
Para la consumacin es necesario que el trabajador entre en Espaa o bien en el segundo supuesto la abandone
Al hablar del bien jurdico protegido no es necesaria la existencia de una pluralidad de trabajadores

IV.- DISCRIMINACION LABORAL

Artculo 314.
Los que produzcan una grave discriminacin en el empleo, pblico o privado, contra alguna persona por razn de su ideologa,
religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o
minusvala, por ostentar la representacin legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la
empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado espaol, y no restablezcan la situacin de igualdad
ante la ley tras requerimiento o sancin administrativa, reparando los daos econmicos que se hayan derivado, sern
castigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de 12 a 24 meses.
Este precepto tiene como finalidad proteger el principio de igualdad. La conducta tpica se describe como producir una grave
discriminacin en el empleo publico o privado. Por discriminacin hay que entender la diferencia de trato entre sujetos
contraria a la ley
La discriminacin ha de ser grave. La gravedad del hecho reside en la persistencia en la discriminacin. La conducta solo ser
punible siempre y cuando no se restablezca la situacin de igualdad ante la ley tras requerimiento o sancin administrativa.

Se exige adems la reparacin del dao que se haya derivado, ello solo podr tenerse en cuenta cuando se trate de una
discriminacin que tenga un dao econmico

Las causas de discriminacin se encuentran enuneradas en la ley, se trata de una enumeracin taxativa de modo que la
discriminacin por otras causas resultara atpica

La comisin de la conducta es de carcter doloso, sin que quepa excluir la posible comisin con dolo eventual, basta que el
sujeto conozca que la medida laboral que esta adoptando implica un trato diferente en razn de alguna de las causas de
discriminacin enumeradas. No es necesario que adems se produzca un perjuicio al trabajador

El sujeto activo es el empresario si el empleo es publico sern sujetos activos los funcionarios o autoridades competentes

2. PROTECCIN PENAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL Y AL DERECHO DE HUELGA.

Artculo 315
1. Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses los que mediante engao
o abuso de situacin de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.

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2. Si las conductas reseadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza, violencia o intimidacin se impondrn las
penas superiores en grado.
3. Las mismas penas del apartado segundo se impondrn a los que, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo
con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga.
Este precepto pretende proteger las libertades reconocidas en el artculo 28 CE Y 28.2 CE.

Desde la ptica sindical los sujetos pasivos son los trabajadores, es decir tanto aquellos que sean sujetos de una relacin
laboral como aquellos que lo sean de una relacin de carcter administrativo o estatutario al servicio de las administraciones
pblicas

La conducta tpica del aparatado 1 consiste en impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga. El
derecho de huelga se daa impidiendo su ejercicio o aadiendo consecuencias negativas, ejemplo el despido
La conducta tpica queda limitada por la necesaria concurrencia de engao o abuso de situacin de necesidad

Se prev un tipo cualificado en caso que la imposicin o abuso de situacin para impedir o limitar el ejercicio de la libertad
sindical o del derecho de huelga se lleve a cabo con fuerza, violencia o intimidacin
El apartado 3 del artculo 315 prev un supuesto de coacciones a iniciar o a continuar una huelga. Se trata de la proteccin
del derecho a no tomar parte de una huelga o a no continuar la huelga, se trata en definitiva de impedir a otro con violencia
hacer lo que la ley no prohbe o compeler a efectuar lo que no quiere

El sujeto activo puede ser una sola persona que actu de acuerdo con otras o un grupo. Si el sujeto acta por iniciativa
propia sin ponerse de acuerdo con otros, ser el supuesto de coacciones del artculo 172.2

3. PROTECCIN PENAL DE LA SALUD E HIGIENE EN EL TRABAJO.

Artculo 316.
Los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los
medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de
forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad fsica, sern castigados con las penas de prisin de seis
meses a tres aos y multa de seis a doce meses.

Artculo 317.
Cuando el delito del se cometa por imprudencia grave, ser castigado con la pena inferior en grado.

Destacar la ley 31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales. El bien jurdico objeto de proteccin se circunscribe a la
seguridad en el trabajo. Por tal se entiende la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las
condiciones materiales de la prestacin del trabajo

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El comportamiento tpico consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad
con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. La conducta puede realizarse tanto de forma activa como omisiva. La
conducta tpica requiere el incumplimiento de las normas reguladoras de los riesgos laborales

El incumplimiento de la normativa extrapenal tiene que poner en peligro grave la vida, salud o integridad fsica. De acuerdo al
entendimiento mayoritario de la doctrina es un delito de peligro concreto.

La gravedad del peligro se determina en funcin del pronstico de suma probabilidad de la lesin, de modo que ex ante no
quepa razonablemente confiar en la no produccin de un resultado de perdida de la vida o menoscabo relevante de la salud
o integridad fsica

El sujeto activo viene determinado por la regulacin administrativa: el obligado a cumplir con las normas administrativa de
prevencin. Es un delito especial propio

La ley 31/1995 determina como obligados al cumplimiento de la normativa a los empresarios, entidades que acten como
servicios de prevencin, las auditorias y las formativas en dicha materia
La conducta se puede llevar a cabo tanto de forma dolosa como imprudente. El dolo exigir el conocimiento de la
normativa existente en materia de prevencin y la creacin del peligro para la vida. Ente ambas conductas se trata de un
concurro aparente de normas que se ha de resolver por el principio de consuncin del articulo 8.3 a

III. CUESTIONES COMUNES A LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS.

Artculo 318 Cuando los hechos previstos en los artculos de este ttulo se atribuyeran a personas jurdicas, se impondr la
pena sealada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes,
conocindolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.
Este artculo 318 contempla 2 reglas especficas en relacin con la autora:
- extiende la autora a los administradores o encargados de servicio cuando los hechos se atribuyan a persona jurdica
- establece la responsabilidad por omisin de quienes conociendo los hechos y pudiendo evitarlos, no lo hicieron
Se exige que la persona fsica sobre quien recae la responsabilidad criminal cometa el hecho y tenga cargos de
responsabilidad en el ente social. Por ello la exigencia de que la persona fsica sea administrador o encargado
La comisin del hecho por parte del administrador o encargado del servicio ha de ser tambin culpable
Para determinar quin es administrador o encargado ha de entenderse no quien lleva este ttulo son quien realmente lo
administra, es decir quienes tiene capacidad resolutoria para decidir las condiciones o para modificarlas si el contrato se
verifico sin su conocimiento
El administrador o encargado tambin responden por los hechos cometidos por un tercero que hayan podido evitar sin
adoptar medidas para remediarlo, esas medidas tienen que tener un nexo causal con el hecho tpico
Al tratase de delitos especiales, esta especial previsin de la extensin de la responsabilidad penal a los administradores y
encargados de servicios no es necesaria ya que en estos supuestos sera aplicable la regla general de actuar en nombre de
otro del articulo 31 CP.
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La doctrina establece que este artculo es confuso y que no aporta una especial utilidad

TEMA 14.- BLANQUEO DE CAPITALES.

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURDICO PROTEGIDO.

Este delito cobra a partir del cdigo penal de 1995 dos caractersticas: 1-est constituido como figura delictiva independiente
del encubrimiento y 2 no se vincula ni con el narcotrfico ni con el terrorismo. Se considera que la nueva figura delictiva es
inoportuna por ser innecesaria, perturbadora y responde a la mentalidad de una clase burcrata
El legislador castiga estas conductas por 2 vas: infracciones administrativas y delito. La normativa administrativa se dirige a
prevenir y dificultar el blanqueo de capitales, imponiendo obligaciones administrativas de informacin y colaboracin a las
entidades financieras y otros agentes que interviene en el trfico mercantil

BIEN JURIDICOLa finalidad de la norma de blanqueo es la de impedir el delito originario que se est ocultando y se lesiona
por lo tanto el bien jurdico de este delito. Si con el blanqueo por ejemplo se est ocultando un delito fiscal, el objeto de
proteccin tanto de uno como de otro delito ser el erario pblico.
En la doctrina jurdico-penal la determinacin del bien jurdico ha dado lugar a diversas opiniones. Para la doctrina
dominante el delito de blanqueo es un delito pluriofensivo porque atenta tanto contra el orden socioeconmico como a la
administracin de justicia.

II. CONDUCTA TPICA:

Artculo 301.
1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que stos tienen su origen en una actividad
delictiva, cometida por l o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de
sus actos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En
estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente,
podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de
uno a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese
temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos.
La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el
trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas descritos en los artculos 368 a 372 de este Cdigo. En
estos supuestos se aplicarn las disposiciones contenidas en el artculo 374 de este Cdigo.
Tambin se impondr la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos
en los Captulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Ttulo XIX o en alguno de los delitos del Captulo I del Ttulo XVI.

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2. Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen,
ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de
alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos.

1. MODALIDADES.
En el artculo 301.1 se contemplan 3 grupos de comportamientos distintos:
- la adquisicin, conversin y transmisin de bienes
- ocultacin o encubrimiento del origen ilcito de los bienes
- ayuda para eludir consecuencias legales
Se trata de un tipo mixto alternativo pues contempla una pluralidad de acciones y la realizacin de cualquiera de ellas ser
suficiente para la realizacin del tipo objetivo
La finalidad de estas conductas es siempre la de conseguir que bienes de origen ilcito puedan ingresar en los circuitos
econmicos normales sin que se pueda detectar su origen y naturaleza, o ayudar a los que se dediquen a ello a que lo
consigan.
La posibilidad de comportamientos omisitos ha de admitirse y revisten especial importancia en particular respecto a los
deberes especficos impuestos de los sujetos obligados por la normativa administrativa de prevencin de blanqueo de
capitales, tambin la jurisprudencia ha admitido recientemente la posibilidad de aceptar la comisin por omisin en 2009
El objeto material se refiere a bienes procedentes de un delito. El delito que da origen al bien objeto de blanqueo debe
haberse cometido previamente
La jurisprudencia del TS no es particularmente exigente y admite que no es necesario en ningn caso que haya recado
sentencia condenatoria firme para tener por acreditado el delito previo, ni tampoco es necesario que el autor del delito
previo este identificado
El TC acepta la utilizacin en el procedimiento penal de las pruebas de indicios como pruebas de cargo sin que ello entrae
una lesin del derecho a la presuncin de inocencia

2. SUJETO ACTIVO.
Solo lo pueden ser 3 que no sean autores ni participes del delito previo. Un amplio sector doctrinal y la jurisprudencia
sostienen que el delito de blanqueo es un delito comn que puede ser llevado a cabo por cualquier sujeto sin restriccin
alguna del crculo de autores.

3. ASPECTO SUBJETIVO.
El artculo 301 exige que la conducta sea llevada a cabo con conocimiento de que los bienes tienen su origen en un delito
previo. Se describe una comisin llevada a cabo de forma dolosa. El dolo se ha de referir al conocimiento del origen ilcito de
los bienes, no se exige un conocimiento exacto o pormenorizada del delito basta con que sepa que se ha cometido un hecho
castigado por las leyes, resulta suficiente la concurrencia de dolo eventual.
El delito de blanqueo de capitales es el nico delito econmico que tiene tipificada la modalidad imprudente. Se ha de
entender que la imprudencia grave es un error que recae sobre el conocimiento del origen del bien

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 4. TIPOS AGRAVADOS.
A.- TIPO AGRAVADO POR PERTENENCIA A ORGANIZACIN
Artculo 302.

1. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn las penas privativas de libertad en su mitad superior a las
personas que pertenezca a una organizacin dedicada a los fines sealados en los mismos, y la pena superior en grado a los
jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.

2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis sea responsable una persona jurdica, se le
impondrn las siguientes penas:

a. Multa de 2 a 5 aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene una pena de prisin de ms de 5 aos.
b. Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.

B.- TIPO AGRAVADO POR LA CUALIFICACION DEL AUTOR

Artculo 303.

Si los hechos previstos en los artculos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero,
facultativo, funcionario pblico, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio, se le
impondr, adems de la pena correspondiente, la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio,
industria o comercio, de tres a diez aos. Se impondr la pena de inhabilitacin absoluta de diez a veinte aos cuando los
referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.

A tal efecto, se entiende que son facultativos los mdicos, psiclogos, las personas en posesin de Ttulos sanitarios, los
veterinarios, los farmacuticos y sus dependientes.

La jurisprudencia ha desarrollado el concepto de organizacin y ha sintetizado los elementos:

- existencia de una estructura mas o menos normalizada y establecida
- empleo de medios de comunicacin no habituales
- pluralidad de personas previamente concertadas y distribucin diferenciada de tareas o reparto
- exitencia de una coordinacin
- estabilidad funcional suficiente para la efectivadad del resultado jurdico apetecido
Quienes solo realizan tareas preparatorias del delito sin ninguna actuacin en la ejecucin del mismo y sin que conste que
hayan tomado parte en la realziacion principal del hecho, no deben responder como miembros de la organizacin

5. CONSUMACIN Y FORMAS IMPERFECTAS.

Es un delito de peligro concreto, la consumacin viene dada por la realizacin de la conducta tpica, sin excluir la posible
apreciacin de la tentativa

5. PARTICIPACIN.
Artculo 304.
La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los artculos 301 a 303 se castigarn,
respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.

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7. EXCEPCIN DE TERRITORIALIDAD PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL.
En el artculo 301.4 se establece una ampliacin de la vigencia espacial de la ley espaola (principio de justicia universal) al
establecer que el culpable ser igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes o los actos penados
hubieses sido cometidos total o parcialmente en el extranjero. La fundamentacin de tal extensin es el indudable carcter
transnacional que tienen las conductas de blanqueo

8. PROBLEMAS CONCURSALES.
En el mbito concursal se suscita la delimitacin entre la conducta de blanqueo de capitales y las conductas de receptacin y
de encubrimiento. Ciertamente existen elementos diferenciadores como la exigencia del nimo de lucro en el encubrimiento,
pero en caso de suscitarse tal colisin habr de apreciarse un concurso de normas que se debe resolver sobre la base del
principio de especialidad del artculo 8.1 del cdigo penal

9. COMISO DE LAS GANANCIAS OBJETO DEL BLANQUEO DE CAPITALES.

EL comiso de los objetos y de las ganancias procedentes del delito solo se dispone respecto de los delitos o faltas dolosas

Existe un requisito procesal indispensable que la imposicin del comiso este presidido por los principios acusatorios, de
inmediacin y contradiccin, as como el de proporcionalidad.

III. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS.

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