POLTICA CRIMINAL

Y SISTEMA PENAL
 AUTORES, TEXTOS Y TEMAS
CIENCIAS SOCIALES
Coleccin dirigida por Josetxo Beriain

41

Utopas del control

y control de las utopas
Proyecto Editorial en colaboracin entre
el OSPDH (Observatorio del Sistema Penal
y los Derechos Humanos de la Universitat
de Barcelona) y Anthropos Editorial

Coordinado por Roberto Bergalli e Iaki Rivera Beiras

 Iaki Rivera Beiras (Coord.)

POLTICA CRIMINAL
Y SISTEMA PENAL
Viejas y nuevas
racionalidades punitivas

Elisabet Almeda Samaranch Gabriel Mir Miquel

Gabriel Ignacio Anitua Marta Moncls Mas
Mnica Aranda Ocaa Ignacio Muagorri Lagua
Francisca Cano Lpez Gemma Nicols Lazo
Patricia Faraldo Cabanas Diego Zysman Quirs

Amb la collaboraci de la Regidora de Drets Civils

i de la Dona de l'Ajuntament de Barcelona

OSPDH @ANTHR0I>05
Ctmaton del scMna perol i ekdreb humara
 POLTICA Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades
punitivas / Iaki Rivera Beiras (Coord.). Rub (Barcelona) :
Anthropos Editorial ; Barcelona : Observatorio del Sistema Pe-
nal y los Derechos Humanos de la UB, 2005
494 p . ; 20 cm. (Autores, Textos y Temas. Ciencias Sociales ; 41.
Serie Utopas del control y control de las utopas)

Bibliografa p. 455-485
ISBN 84-7658-720-1
1. Poltica criminal 2. Criminologa 3. Ciencias sociales - Filosofa
I. Rivera Beiras, Iaici, Coord. II. Observatorio del Sistema Penal y ios
Derechos Humanos de la UB (Barcelona) III. Coleccin
343.9

Primera edicin: 2005

Iaki Rivera Beiras et alii, 2005

Anthropos Editorial, 2005
Edita: Anthropos Editorial. Rub (Barcelona)
www.anthropos-editorial.com
E n coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos
H u m a n o s de la Universidad de Barcelona
ISBN: 84-7658-720-1
Depsito legal: B. 1.094-2005
Diseo, realizacin y coordinacin: Plural, Servicios Editoriales
(Nario, S.L.), Rub. Tal. y fax: 93 697 22 96
Impresin: Novagrfik. Vivaldi, 5. Monteada y Reixac

Impreso en Espaa - Printed in Spain

Todos los derechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida, ni en todo ni en
parte, ni registrada en, o transmitida por, un sistema de recuperacin de informacin, en nin-
guna forma ni por ningn medio, sea mecnico, fotoqumico. electrnico, magntico,
electroptico, por fotocopia, o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.
 PRESENTACIN

1. La obra que se presenta a continuacin, bajo el ttulo PO-

LTICA CRIMINAL Y SISTEMA PENAL. VIEJAS Y NUEVAS RACIONALI-
DADES PUNITIVAS, representa la culminacin de u n proceso de es-
tudio, discusin e investigacin que h a tenido lugar en estos
ltimos tres aos; por cierto, tres aos cruciales en el terreno de
las polticas criminales.
En efecto, la misma comenz siendo concebida como u n ins-
trumento para los estudiantes de las ciencias penales menos con-
sideradas, como luego se sealar. Fue as como en unos inicia-
les cursos de Poltica criminal en el seno del Gradual en
Criminologa i Poltica criminal de la Universitat de Barcelona
fui concibiendo la idea de trazar u n recorrido que sirviese de
r u m b o histrico-poltico para que los estudiantes comprendie-
ran la historia del presente de las polticas penales, rastreadas
al estilo genealgico y seguidas analticamente. El entusiasmo y
participacin de los estudiantes contribuy a alimentar aquella
tarea inicial y la misma tom as el r u m b o de u n a investigacin
m u c h o mayor, m u c h o ms enjundiosa y que por ello requiri la
colaboracin de otros/as colegas docentes e investigadores/as (de
Barcelona, de Galicia y de Euskadi) quienes, con sumo gusto, se
unieron al proyecto que ahora se presenta.
As se fue gestando u n a obra historiogrfica sobre el trnsi-
to de las polticas penales, tal y como se expondr a seguido en
2). Lamentablemente, decisiones universitarias (motivadas p o r
otros intereses) provocaron que hubiese de a b a n d o n a r la do-
cencia de aquella asignatura p a r a h a c e r m e cargo de otra vincu-
lada a la Historia del pensamiento criminolgico. La obra estaba
en m a r c h a y el entusiasmo y apoyo estudiantil a c o m p a a b a el
proceso. Ello nos decidi a que, pese a m u c h o s sinsabores que
sera tedioso explicar aqu, debamos culminar y r e a d a p t a r en
parte el proyecto inicial.
El decidido apoyo de los amigos de Anthropos Editorial cons-
tituy otro aliciente para continuar en la tarea investigadora.
Asimismo, la ayuda recibida de la Regidora de Drets Civils i de
la Dona del Ajuntament de Barcelona para todas las actividades
que desarrollamos desde el Observatori del Sistema Penal i els
Drets Humans de la Universitat de Barcelona, contribuy en gran
medida a la realizacin del trabajo.
Por todo ello, quiero en primer lugar agradecer a las institu-
ciones mencionadas la confianza que en un determinado momento
nos otorgaron, as como las ayudas recibidas. Sin su concurso,
difcilmente este trabajo hubiese podido culminar A los/as com-
paeros/as que participan en el volumen con sus contribuciones
les agradezco tambin el esfuerzo realizado y me alegro de que,
una vez ms, nos podamos reunir en una experiencia colectiva de
reflexin, dilogo y, por ello, de franca comunicacin.

2. El volumen se ha estructurado en tres partes y a lo largo de

u n total de ocho captulos. La primera parte, pretende penetrar
en el debate gnoseolgico en t o m o a cuanto pueda entenderse
por Poltica criminal, Criminologa y Fenologa. Es sabido que
estas tres disciplinas, al menos desde el modelo integrado pre-
tendido desde JVIarburgo por Von Liszt hacia finales del siglo xix,
constituyeron junto al derecho penal las conocidas cien-
cias penales. Sin embargo, no es tan conocido por qu triunf
hegemnicamente u n a mera exposicin dogmtica de las nor-
mas penales, en detrimento de otras aproximaciones que fueron,
cuanto menos, silenciadas. Volver a recorrer el surgimiento de
estas disciplinas, conocer no slo sus elementos epistemolgicos
(objeto de estudio, mtodo, fuentes, estatus cientfico, etc.), sino
sus avatares histrico-polticos, puede ayudar a la comprensin
del fenmeno antes indicado y a desvelar por qu, en definitiva,
generaciones enteras de juristas y otros cientficos sociales no
tuvieron ocasin de formarse con el concurso de aportaciones
que, precisamente, algunas, venan a poner en cuestin el conte-
nido mismo de las n o r m a s (y praxis) punitivas.
Por ello, los iniciales captulos de esta primera parte abordan
el debate epistemolgico sobre las materias aludidas y, de inme-
diato, inician el recorrido del pensamiento criminolgico y pol-
tico-criminal que alcanzar hasta la etapa de enajenacin euro-
pea simbolizada en el universo concentracionario, parafraseando
a David Rousset, H a n n a h Arendt y otros supervivientes y estu-
diosos del Holocausto, de la Solucin Final y del genocidio euro-
peo que acab por costar la vida de ms de cincuenta millones
de seres humanos. Podr parecer increble a priori, pero anali-
zando en detalle el papel cumplido p o r algunos prestigiosos
penalistas afectos al rgimen nazi, podr comprenderse por qu
se menospreci u n abordaje poltico-criminal tras el fin de la
Segunda Guerra Mundial y se prefiri orientar al derecho pe-
nal en la ya aludida mera exposicin de unas categoras dogm-
ticas y supuestamente neutras. Como ha revelado Muoz Conde,
fue mejor, para no tener que hurgar en u n pasado autnticamente
criminal, reducir la enseanza de la cuestin criminal a un deba-
te entre causalistas y finalistas en el que se form a generacio-
nes enteras de juristas.
La segunda parte de la obra inicia su andadura precisamente
tras el final de la Segunda Guerra Mundial. Iba a iniciarse el mo-
mento dorado del constitucionalismo social, el del garantismo
penal para cuanto aqu interesa. Evidentemente ello no puede
comprenderse en su totalidad sin el recuerdo, sin la vigencia de
aquel universo concentracionario aludido. Como seal Adorno,
Auschwitz se erigi en u n nuevo imperativo categrico. Al grito
de Nunca ms! y como freno definitivo a la barbarie criminal y
enajenada del autoritarismo nazi-fascista (y de sus satlites), Eu-
ropa inauguraba, junto a la tarea de la reconstruccin continen-
tal, u n nuevo tipo de constitucionalismo que, con las garantas de
rigidez que le son propias, desplegaba amplios catlogos de dere-
chos fundamentales, civiles, sociales, polticos y procesales. En
todo ello tuvo u n papel protagonista la Resistenza que compren-
di que la lucha por los derechos construa un escenario que
deba ser fortalecido de modo permanente. El pensamiento y la
praxis crtica a t r a v e s a r o n E u r o p a y los E s t a d o s Unidos de
Norteamrica. Las distintas expresiones que en el campo de la
cuestin criminal se verificaron en las dcadas de los aos sesen-
ta y setenta modificaron substancialmente la epistemologa de
cuanto hasta entonces se defina como Criminologa. Su substi-
tucin por una Sociologa del Control Penal que, como ha seala-
do Bergalli, examina el sistema penal esttico (el mbito de crea-
cin de las leyes penales) y el sistema penal dinmico (vinculado
a los niveles de interpretacin y aplicacin de aquellas normas),
modific el objeto de estudio de aquella disciplina. Ahora se tra-
taba de analizar, bajo el paradigma de la definicin, cmo y por
qu (y bajo qu intereses) se sancionan determinadas normas
punitivas; asimismo, empezaron a ser analizadas la conforma-
cin y el comportamiento de las agencias del Sistema Penal: la
polica, la jurisdiccin y la crcel. Evidentemente, la mutacin
operada era total.
 Mas, el Estado social edificado a caballo de las Constitucio-
nes sealadas no tardara en entrar en crisis. O'Connor defini la
crisis fiscal del Estado cuando, a partir de la crisis de 1973, los
Estados comenzaron la reduccin del gasto pblico, del gasto
social. Ello iba a provocar notables consecuencias en el terreno
de las polticas penales, las cuales volveran a sufrir u n a impor-
tante involucin. De esta crisis tambin se ocupa la segunda par-
te de la obra, la cual se desdobla en sendos captulos que exami-
nan semejantes repercusiones en Europa, por u n lado, y en los
Estados Unidos de Norteamrica, por otro. La construccin de
la llamada cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal
(surgida para dar una respuesta extraordinaria a la emergencia
de la violencia poltica en Europa) y de la Criminologa de la In-
tolerancia de raigambre norteamericana y anglosajona (para go-
bernar punitivamente la pobreza y miseria ajenas a la lgica del
mercado), constituyen dos peligrosas lneas poltico-criminales
que, como representacin penal de la crisis del Estado social,
allanaron el camino mucho antes de los atentados a las Torres
Gemelas y al Pentgono, el 11 de septiembre de 2001 para el
recorte de libertades que venimos padeciendo en los ltimos tiem-
pos. Los diversos escenarios blicos y la imagen de la guerra como
discurso y praxis, cierran esta parte de la obra.
Finalmente, la tercera parte alcanza la comprensin de las
polticas penales que se han venido desarrollando en los ltimos
aos en el Estado espaol. En efecto, el Captulo VII aborda al-
gunos ejemplos concretos en t o m o al tratamiento penal que han
recibido ciertos problemas sociales. As, por ejemplo, el anlisis
de los principios constitucionales en materia poltico-criminal,
la gestin penal de los flujos migratorios, las respuestas legislati-
vas al llamado terrorismo, el abordaje penal de la cuestin minoril,
la construccin socio-legal del problema droga, las polticas pe-
nal-penitenciarias para las mujeres, son aqu examinados como
ejemplos paradigmticos del discurrir poltico-criminal de estos
aos. Parecera entonces que la nica imaginacin gubernamen-
tal ha sido la va de la criminalizacin o del tratamiento penal de
los problemas sociales. Es decir, el Sistema penal tambin en
Espaa, y en el marco del contexto occidental antes examinado,
se ha ido alejando cada vez ms de las bases liberales que en otro
tiempo le haban fundado.
La obra termina con u n captulo (el VIII) abocado al examen
de la ltima reforma espaola en materia de cumplimiento de
penas privativas de libertad y con u n a ltima reflexin en torno
a la idea de u n derecho penal intercultural en el marco de la
crisis del concepto de soberana. Dos importantes trabajos que

10
nos sitan en los bordes, en los lmites de las polticas penales a
que hemos llegado. Esperemos que los nuevos rumbos gubernati-
vos que ha iniciado el Estado espaol, nos devuelvan a una racio-
nalidad que pareca haberse extraviado; an no hay perspectiva
suficiente para ello, el tiempo dir hacia dnde se encaminarn
las polticas criminales. Pero, para poder comprenderlas, estimo
que la obra brinda no pocas herramientas.

3. A nadie escapa que estamos viviendo acontecimientos de

u n a vertiginosidad escalofriante en lo que hace al surgimiento
de nuevas racionalidades punitivas. La crisis de la cultura del
welfare en aquellos mbitos en los que alguna vez se disfrut
de la misma viene produciendo notables consecuencias en el
mbito de los sistemas penales. La cada del constitucionalismo
social, el descenso de garantas procesal-penales, la irrupcin
de tecnologas (incluso privadas) de carcter punitivo y de orien-
tacin claramente incapacitadora, devuelven a la penalidad el
rostro de crueldad que algunas operaciones reformistas haban
pretendido maquillar durante las ltimas dcadas. Las imgenes
se agolpan: Guantnamo, leyes patriticas que pretenden le-
galizar formas atenuadas de tortura, malos tratos a presos en
crceles iraques, impunidad para crmenes de guerra... Pero qu
supone todo ello al lado de las opciones blicas, de la guerra como
discurso y como praxis y de todos los eufemismos que la rodean
(vctimas colaterales, ataques preventivos...)? La excusa de la
guerra contra el terrorismo y el management del miedo que se
transmite a la sociedad justifica cualquier intervencin. Parece
que volvemos a pocas y a mbitos que Pietro Costa calific como
zonas de no-derecho, espacios ajenos a la regulacin jurdica
donde el Poder puede mostrarse en toda su majestuosidad.
Semejantes acontecimientos nos hablan de polticas autn-
ticamente criminales que nos sumen en el horror que nos trans-
miten los media desde que comenzamos el da por la m a a n a .
Cada da el horror supera el de la vspera... y lo peor es que seme-
jante barbarie se internaliza y se normaliza. Hacia dnde nos
encaminamos? Cul es el grado de amnesia en el que nos han
situado (y hemos permitido)? Por supuesto que no pretendemos
responder a semejantes interrogantes; no es poco plantearlos.
Adems, tal vez, s que podamos reflexionar si miramos el discu-
rrir de las polticas penales de los ltimos dos siglos. Semejante
ejercicio nos brinda, al menos, herramientas con las que pensar
el presente y desarrollar estrategias de conocimiento y resisten-
cia a la barbarie de u n a globalizacin que hasta ahora slo ha
demostrado ser u n proyecto de norteamericanizacin del planeta

11
en aras a la construccin de un mercado nico, global y sin las
trabas que otros pactos entre capital y trabajo antao preten-
dieron que la racionalidad mercantil no fuese la hegemnica.
Como indica Reyes Mate, volver a desarrollar una reflexin anam-
ntica sera, al menos, un importante paso adelante. Si a esa ta-
rea reflexiva puede en algo contribuir el presente volumen, en-
tonces el esfuerzo habr valido la pena.

IAKi RIVERA BEIRAS

Barcelona, octubre de 2004

12
 PRIMERA PARTE

DEBATES EPISTEMOLGICOS
Y DESARROLLOS HISTRICOS
 CAPTULO [

ELEMENTOS PARA UNA APROXIMACIN

EPISTEMOLGICA

Iaki Rivera Beiras

1) Los conceptos de Poltica y las distintas racionalidades

que les inspiran

Etimologa y primeros significados de la Poltica

Desde luego, no se pretende aqu ofrecer una teora general en

tomo a la poltica, ni siquiera en tomo al poder. El desarrollo de la
Ciencia y Filosofa polticas ha dado cumplida tcirea de ello y, como
es bien sabido, la vasta literatura en tomo a estos problemas es
tan amplia como la misma historia de la humanidad. Tan slo se
pretende que, antes de penetrar en los significados de lo que ha
sido establecido gnoseolgicamente como poltica criminal, se re-
flexione acerca de algunos elementos previos que han carac-
terizado, a travs del repaso por los autores ms clsicos de la
politologa, a lo que se ha denominado como actividad poltica.
Tal y como indica Bobbio en su Dizionario di Poltica (1992:
800), desde un punto de vista etimolgico, la poltica traduce
una derivacin del adjetivo de polis (politiks), significante de
todo lo referido a la ciudad. En ese sentido, el propio Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Espaola, la define como arte,
doctrina u opinin referente al gobierno de los Estados. // Activi-
dad de los que rigen o aspiran a regir los asuntos pblicos.
Por cuanto hace a su significado clasico-antiguo, sin duda, al
referirse a la poltica, debe hacerse una mencin especial a Arist-
teles, a partir de quien se localiza el primer gran tratado titulado
La Poltica, referido a la naturaleza, funciones y particiones del
Estado y sobre el arte y formas de gobernar la Polis. Aristteles
seal ya el decisivo elemento del poder al referirse a la polti-

15
ca, efectuando una tipologa que destac tres tipos de formas
de ejercer el poder: a) el poder paterno, ejercitado en nombre
del hijo; b) el poder desptico, ejercitado en inters del patrn; c)
el poder poltico, ejercitado en inters de quien gobierna y es
gobernado. Estas distinciones, como luego se ver, darn paso a
distintas expresiones de legitimacin del poder.

Expresiones modernas de la Poltica

Durante siglos, sin embargo, el trmino Poltica fue emplea-

do fundamentalmente para sealar obras dedicadas al estudio de
toda esfera de actividad humana que tuviese, en cualquier manera,
una relacin con el Estado (Bobbio, ibdem). Es a partir de la Edad
Moderna cuando el vocablo adquiere nuevas expresiones: como
ciencia del Estado, como doctrina del Estado (Jellinek, 1900),'
como Ciencia Poltica, como Filosofa Poltica (Hegel, 1821).^
Asimismo, ser tambin en esta poca cuando se retome y
se considere especialmente el elemento del poder (poltico)
como conjunto de actividades que se expresan en determinados
verbos: conquistar, mantener, defender, ampliar, reforzar, abatir.
La expresin de lo poltico, entonces, va a ir siendo paula-
tinamente asociada al control y, especialmente, al control del te-
rritorio, del espacio. Como indica Bobbio,

[...] a la esfera de la poltica pertenecen actos tales como mandar

(o prohibir) algunas cosas con efecto vinculante para todos los
miembros de un determinado grupo social; ejercitar un dominio
exclusivo sobre un determinado territorio; legislar con normas
vlidas erga omnes; extraer y distribuir recursos de un sector a
otro de la sociedad, etc.

En tal sentido, y dentro del significado propio de la Edad Mo-

derna del trmino Poltica, cuando la idea de Estado va asu-
miendo un lugar central, los verbos y las principales actividades
del poder poltico van a ser; organizEir, burocratizar, estudiar,
justificar, modificar el Estado. A partir de este momento, y a tra-
vs de la decisiva vinculacin con el poder, los tres conceptos
que rondan irn siempre vinculados: Poder-Poltica-Estado.
El problema de la legitimacin del poder se revela decisi-
vo. De acuerdo con la concepcin hobessiana, el poder se vincu-

1. Cfr. Doctrina General del Estado.

2. CT. Filosofa del Derecho.

16
la con los medios para obtener cualquier ventaja. B. Russel, en
1938, en su obra El Poder, entendi a ste como el conjunto de
medios que permiten producir los efectos deseados (1972). Max
Weber expres que poder significa la probabilidad de imponer
la propia voluntad, dentro de una relacin social, aun contra toda
resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabili-
dad (1984: 43). De ellos, y otros, se extraer la idea de que el
poder siempre supone la relacin entre dos sujetos, de los cuales
uno impone al otro su propia voluntad porque tiene la posesin
de los medios necesarios para ello; medios que siempre van a
referirse al dominio sobre otros o al dominio sobre la naturaleza.
El poder poltico se vincula con la primera expresin de domi-
nio o dominacin.

Algunas tipologas en tomo al poder-poltico

E n este punto, como se anticip ya, vale la pena recordar la

tipologa aristotlica que destac tres formas de ejercer el poder:
a) el poder paterno, ejercitado en n o m b r e del hijo; b) el poder
desptico, ejercitado en inters del patrn; c) el poder poltico,
ejercitado en inters de quien gobierna y es gobernado. Esta
tipologa fue perfectamente reasumida por el iusnaturalismo, el
cual se aboc al tratamiento de la cuestin ms trascendente cual
fue la de la legitimacin y el fundamento del poder, cuestiones
que pueden hallarse con claridad en el Cap. XV del Segundo Tra-
tado sobre el Gobierno, de Locke. All se aadirn a las mencio-
nadas formas de poder aristotlicas, ciertas fuentes de legitima-
cin: a) para el poder paterno: la naturaleza; b) para el poder
desptico: el castigo por u n delito cometido (la tnica hiptesis
en este caso: la del prisionero de guerra que ha perdido una gue-
rra injusta); c) para el poder civil: el consenso.
A semejantes fuentes de legitimacin del poder, le correspon-
den a su vez las tres frmulas clsicas de fundamento de las obli-
gaciones: ex natura, ex delicto, ex contractu. As, en la realidad de
los gobiernos, las relaciones entre soberano y subditos vendr
ms o menos asimilada al vnculo entre padre-hijo; amo-esclavo;
necesidad de lograr el bienestar pblico fundado en el consenso
(Bobbioop. cit.: 801).
Seala Bobbio que, dentro de u n a relacin de poder, y aten-
diendo al medio del que se sirve el sujeto activo para condicio-
nar el comportamiento del sujeto pasivo, pueden distinguirse tres
grandes clases en el mbito del concepto ms lato de poder: el
poder econmico, el poder ideolgico y el poder poltico.

17
 El primero, el poder econmico, implica la posesin de ciertos
bienes, especialmente para la produccin de otros bienes. Se man-
tiene la hegemona pagando un salario por la fuerza de trabajo.
El segundo, el poder ideolgico, se funda sobre la influencia
de ideas mantenidas por alguna persona investida de una cierta
autoridad (el sabio, el sacerdote, el gobernante) frente a la socie-
dad para cumplir el proceso de socializacin que se entender
como necesario para el mantenimiento de la cohesin social y la
integracin del grupo (ejemplo: el poder de definir).
El tercero, el poder poltico, est fundado en la posesin de
los instrximentos a travs de los cuales se ejercita la fuerza fsica
(las armas de cualquier especie y grado). Se trata del poder co-
activo en el sentido ms estrecho de la palabra.
Esas tres formas de poder sirven al mantenimiento de una
sociedad desigual: ya sea dividida entre ricos y pobres, sabios e
ignorantes, o fuertes y dbiles. En cualquiera de los tres casos, se
trata de mantener superiores e inferiores (Bobbio op. cit.: 802).
Esta distincin entre tres tipos principales de poder, se co-
rresponde con la mayor parte de las teoras sociales contempo-
rneas en las que se pueden observar tres subsistemas principa-
les como son la organizacin de las fuerzas productivas, la
organizacin del consenso y la organizacin de la coaccin.
Cuanto acaba de sealarse se vincula, entonces, con el ele-
mento de la fuerza y con el uso exclusivo de la misma. Se trata
claramente del poder de coaccin al que recurre todo grupo
social (la clase dominante de todo grupo social), en ltima ins-
tancia, como extrema ratio, para defenderse de los ataques exter-
nos o para impedir con la disgregacin del grupo la propia elimi-
nacin (Bobbio ibdem). Evidentemente, la fuerza y el poder de
coaccin sirven, en caso extremo, para impedir la insubordina-
cin o la desobediencia de una parte de la sociedad contra quien
detenta el poder y, en tal sentido, se revela como instrumento
para la conservacin del poder mismo.
Como se ir viendo ms adelante, la fuerza, el poder coacti-
vo, el ius puniendi del Estado, se expresan en amplias gamas de
sanciones posibles. Pero desde ya cabe sealar con Bobbio que,
por ejemplo, si bien la amenaza de sanciones econmicas consti-
tuye un poder de los que se est tratando, sin duda es la guerra el
ejemplo paradigmtico del uso de la fuerza.
Ahora bien, si el uso de la fuerza es una condicin necesaria,
o elemento distintivo del poder poltico (respecto de otros pode-
res), ello no significa que sea suficiente para ello. Tambin pue-
den usar la fuerza grupos armados, asociaciones para delinquir,
etc. y no por ello ejercitan un poder poltico considerado legti-
mo. Lo que caracteriza el uso de la fuerza para poder hablar
de poder poltico es la exclusividad de ese uso respecto de to-
das las personas y grupos sociales, a travs del proceso de mono-
polizacin de dicho uso, del ejercicio de la coaccin fsica. Este
proceso de monopolizacin se expresa con el proceso de crimi-
nalizacin y penalizacin de todos los actos de violencia que sean
cometidos por personas no autorizadas, extraos de los detentores
o beneficiarios del aludido monopolio.
Ello puede verse en la hiptesis hobbesiana que fundamenta
la teora moderna del Estado, el pasaje del estado de naturaleza
al estado civil, de la anarqua a la archa, del estado apoltico al
poltico, precisamente acontece cuando las personas renuncian
al uso individual de la propia fuerza (que le haca igual en el
estado de naturaleza) para ponerla en manos de una nica per-
sona o de u n nico cuerpo que de ahora en adelante ser el nico
autorizado a usar esa fuerza.'
En esa lnea se enmarca la conocida definicin de Weber del
Estado cuando en su Economa y Sociedad expresa:

[...] por Estado se debe entender un instituto poltico de activi-

dad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro admi-
nistrativo mantenga con xito la pretensin al monopolio legti-
mo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden vigente
[op. cit.: 43-44]."

El uso del derecho y de la poltica criminal, entonces, juga-

rn u n destacado papel en esa legitimacin del uso de la fuerza y
de la coercin fsica que, por medio del Derecho, devendr (o al
menos as se pretender) legtima. Sobre ello, que aqu slo se
apunta, se volver ms adelante.

Poder (y resistencia al poder) en Michel Foucault

Otra concepcin, diversa de cuanto se est sealando, es la pre-

sentada por Foucault, donde puede verse la muy interesante cues-
tin del binomio poder-resistencia. Junto al surgimiento histri-
co del derecho de resistencia y frente a la tradicin anarquista que

3. Cfr. El Uviatn, Tomo II, Parte II Del Estado.. Epgrafes XVII, XVIII, XIX
y XX (1994).
4. Asimismo, sealaba Weber respecto al lder poltico que es aquel capaz
de decidir responsablemente e imponer estrategias innovadoras dentro del marco
de la racionalidad jurdico-organizativa del Estado Moderno [...]. El lder poltico
no slo debe tener profesin (ser profesional) sino pasin (op. cit.: 44).

19
dicho tema reconoce, el mismo ha sido tambin tratado, desde otra
posicin, por Foucault, fundamentalmente, en su segunda etapa,
iniciada en 1971 y conocida bajo el nombre de su genealoga del
poder (cfr. Morey, 1983). En efecto, como seala Sauquillo (1989),

A un poder difuso que atraviesa el cuerpo social, Michel Foucault

opona mltiples focos de resistencia irreductibles a una estrate-
gia comn. En Histoire de la sexualite (I), La volante de savoir,
Foucault analiza las estrategias de resistencia en el conjunto de
las relaciones de poder. All no se seala para la resistencia una
relacin de exterioridad respecto de las relaciones de poderdon-
de hay poder hay resistencia, pero esta circunstancia no le con-
cede indefectibilidad al poden La interioridad de la resistencia
apunta a la misma versatilidad de uno y otro extremo del campo
de fuerzas poder y resistencia, de la misma forma que no exis-
te un centro de poder, tampoco existe un lugar del gran rechazo
[op. ci/.: 315-316].

A pesar de que Foucault, como se ha dicho, se ocup del tema

de la resistencia, no consigui desarrollar una teora general de
la misma. Y la explicacin de ello se halla precisamente en la con-
cepcin que del poder tena el escritor francs. En efecto, para
ste no exista u n poder centralizado, u n centro de poder, sino
redes de poder y, en consecuencia, si la resistencia es por l
entendida en connivencia contradictoria con el poder, all don-
de ste sea constatado, aqulla podr tener u n espacio de expre-
sin. Dicho de otro modo, si el poder es difuso, existirn diversas
formas de resistencia y no se expresar en una manera global de
contestacin. No obstante, Foucault ha diseado vas interesantes
para una comprensin del fenmeno de la resistencia. Pueden, en
extrema sntesis, sealarse:

que afirmar que no hay espacio de resistencia sin confron-

tacin o ejercicio de relaciones de poder, no convierte al poder
en una substancia fatal e innecesaria;
que tampoco conduce aquella afirmacin a renunciar a toda
forma de resistencia, sino al compromiso de que siempre se ha
de resistir a travs de una tarea de renovacin infinita que no
admite descanso;
que el trabajo de la libertad no se culmina, es propio de u n
estado insomne que apunta a u n a concepcin no teleolgica de
la accin poltica;
que en el combate poltico no se lucha por el desarrollo de la
justicia, la supresin del dominio de clase o el engrandecimiento de
la naturaleza humana: siempre que se lucha, se lucha por el poder;

20
 que toda relacin de poder implica u n a estrategia de lucha
que, a su vez, pretende erigirse en relacin de poder;
que esta manifestacin de materialismo poltico no desembo-
ca en el desfallecimiento, sino en la proliferacin de las diferencias.

El propio Foucault, a propsito de interrelacionar al poder

con la resistencia, sealaba...

[...] que no existen relaciones de poder sin resistencias; que stas

son ms reales y ms eficaces cuando se forman all mismo don-
de se ejercen las relaciones de poder; la resistencia al poder no
tiene que venir de fuera para ser real, pero tampoco est atrapa-
da por ser la compatriota del poder. Existe porque est all donde
el poder est: es pues como l, mltiple e integrable en estrate-
gias globales [1980: 171].

Una cita que Morey (1983) efecta de Foucault, resume de modo

bastante claro a qu tipo de estrategias se refiere el autor francs:

[...] el gran juego de la historia est en quin se apoderar de las

reglas, quin ocupar el lugar de los que las utilizan, quin se
disfrazar para pervertirlas, para utilizarlas en sentido contrario
y girarlas contra las que las haban impuesto; quin, introducin-
dose en el complejo aparato, lo har funcionar de tal manera que
los dominadores se encontrarn dominados por sus propias re-
glas [op. cit.: 356].

Consideracin del problema de los lmites del poder poltico

La cuestin del monopolio de la fuerza en el mbito de un

determinado territorio y en relacin a un grupo social, produce
ciertas consecuencias que se traducen en caracteres especficos
del poder poltico y que lo diferencian de toda otra forma de po-
der. Bobbio alude con ello a la exclusividad, la universalidad y la
inclusividad (op. cit.: 803). Por exclusividad se entiende la ten-
dencia que los detentores del poder poltico manifiestan a no per-
mitir en su mbito de dominio la formacin de grupos armados
independientes.' La universalidad se refiere a la capacidad que
tienen los detentores del poder poltico, y slo ellos, para tomar
decisiones legtimas y efectivamente operativas para toda la co-
lectividad. Por inclusividad se entiende la posibilidad de interve-

5. Este carcter permite, agrega el citado autor, distinguir un grupo poltico

organizado de la sociedad de ladrones (el tatrocinium de que hablaba Agustino).

21
nir imperativamente en toda posible esfera de actividad de los
miembros del grupo dirigindoles hacia un fin deseado a travs de
los instrumentos del ordenamiento jurdico, es decir, de un con-
junto de normas primarias dirigidas a los miembros del grupo y
de normas secundarias dirigidas a los funcionarios especializa-
dos, autorizados para intervenir en el caso de violaciones de las
primeras {op. cit.: 804).
Cuanto acaba de sealarse no significa que al poder poltico
no se le establezcan lmites o, lo que es lo mismo, no debe enten-
derse ese uso de la fuerza como ilimitado. Ahora bien, los lmites
al Estado y a su ejercicio monopolstico de la violencia y de la
coaccin fsica varan de una forma de Estado a otra. Bobbio se-
ala que, por ejemplo, el Estado teocrtico extender el poder so-
bre las esferas religiosas; el Estado laico no entrar en aquellas
esferas con su poder; el Estado colectivista extiende su poder so-
bre esferas econmicas; el Estado liberal clsico se retrae de ac-
tuar en ellas; o el Estado totalitario extender su poder en todas
las esferas. La cuestin de los lmites ser decisiva a la hora de
estudiar la Poltica criminal con el fin de examinar si aqullos
existen en mayor o menor medida, si se plantean modelos de dere-
cho penal mximo o mnimo, si se plantean modalidades de eje-
cucin penal duras o ms abiertas, etc. Sobre estas decisivas cues-
tiones se volver ms adelante.

La concepcin de la Poltica como relacin amigo-enemigo

Seal Cari Schmitt en 1927, en su obra La categora del polti-

co, que la esfera de la Poltica coincide con la esfera de amigo-
enemigo (cfn 1972). Con base en esta definicin el campo de ori-
gen y de aplicacin de la Poltica evidencia ante todo el antagonismo
y su funcin consistir en las actividades para agregsir y defender a
los amigos y desagregar y combatir a los enemigos. Seala Bobbio,
a partir del estudio que realiza sobre la obra de Schmitt, que ello se
apoya en sus concepciones sobre la moral, el arte, etc., las cuales
tambin se asientan sobre contraposiciones fundamentales, tales
como bueno-malo (desde un paradigma propio de la moralidad),
limpio-sucio, bello-feo (desde un punto de vista esttico), etc.
En esta visin, la Poltica asume el rasgo caracterstico del con-
flicto puesto que cualquier divergencia de intereses puede en al-
gn momento transformarse en rivalidad o antagonismo entre
personas o grupos sociales. El grado ms alto de conflicto pol-
tico se da, entonces, cuando el recurso a la fuerza debe ser em-
pleado. En esa direccin, indica Schmitt que el punto ms agudo

22
del conflicto poltico est sin duda representado por la guerra, tanto
la extema como la interna; el combate contra el enemigo.
Sobre el rol desempeado por Cari Schmitt en especial,
durante el rgimen nacional socialista alemn ser particular-
mente importante retomar esta consideracin de la Poltica m s
adelante, no slo cuando se traten las cuestiones atinentes a la
militarizacin del sistema penal y las apuestas blicas (y tan-
tos ejemplos de ello se ver que han habido en la historia), sino,
incluso, cuando se establezcan las categoras poltico-criminales
del llamado derecho penal del enemigo. Por ahora, conviene
entonces recordar que cuando se trata acerca de la Poltica:

a) lo que caracteriza el uso de la fuerza para hablar de poder

poltico es la exclusividad de esa utilizacin respecto de todas las
personas y grupos a travs del proceso de monopolizacin de la
misma, con la cual es posible el ejercicio de la coaccin fsica.
b) Este proceso de monopolizacin se expresa, a su vez, a
travs de los procesos de criminalizacin y penalizacin de to-
dos los actos de violencia que sean cometidos por personas no
autorizadas, extraos de los detentores o beneficiarios del aludi-
do monopolio.

Para acabar estas nociones meramente introductorias, cabe

insistir, una vez ms, que cuando hablamos de Poltica (y, como se
ver, especialmente de la adjetivada como Criminal), estamos tra-
tando sobre el uso de la fuerza, del empleo de la violencia y del
monopolio de la misma. Ms exactamente, se trataen el terreno
poltico-crmMaZ de gobernar a travs de la utilizacin de la coac-
cin fsica, llegando, si fuera preciso, a la aprehensin de los cuer-
pos, ya sea matando, encerrando, desterrando, expulsando, etc.
(Foucault 1988 y 1992).

La Poltica criminal y las categoras de lo poltico

y de lo cientfico

Una ltima reflexin que tambin ser retomada ms adelan-

te. Un tipo de conocimiento como el que se est tratando, estar
atravesado de racionalidad cientfica o identificar un catlogo
de decisiones potcas? Expresado de otro modo: en cuanto se
refiere al substrato epistemolgico de una forma de conocimiento
como la aqu abordada, puede hablarse de un conocimiento neu-
tral, cientfico o poltico? Estos decisivos interrogantes sern desa-
rrollados en diversas partes de esta obra, a la luz de las importan-

23
tes consideraciones que al respecto vertiera hace tantos aos Weber
en su obra precisamente titulada El Poltico y el Cientfico (1975).
Pero, desde ya, conviene recordar lo que en la Introduccin a
esa obra sealaba Raymond Aron a propsito de la clsica dicoto-
ma entre conocimiento cientfico y accin poltica:

Tanto si se trata de ciencia como de poltica, Max Weber perse-

gua siempre el mismo fin: delimitar la tica propia de una deter-
minada actividad, que l supona deba ser la que se ajustaba a
su finalidad peculiar [op. cit.: 34].

Desde ya conviene advertir, no obstante, que el tipo de desa-

rrollo que seguir esta obra, pretende siempre vincular el mbito
poltico (criminal) con el marco estructural, poltico, propio de
determinadas formas-Estado que contribuyeron a moldear las
elecciones de aquel mbito decisional.

2) Poltica criminal. Primeros e m p l e o s conceptuales

y Escuelas filosfico-penales

Reconoca Jimnez de Asa que es muy difcil saber quin em-

ple por primera vez el trmino de Poltica criminal. Recordando la
Sociologa Criminal de Ferri, indica que el autor italiano seala a
Feuerbach como quien la habra empleado en 1799. Sin embargo,
Jimnez de Asa establece que cinco aos antes ya la haba defini-
do su recalcitrante adversario Gallus Aloys Kleinschrod (1964:171).
Pese a ello, Jimnez de Asa es partidario de poner el punto de
arranque de la Poltica criminal un poco antes, cuando ya se haba
teorizado sobre la necesidad de reforma del Derecho penal. En
efecto, a partir de la obra del Marqus de Beccaria puede hallarse
una primera direccin de la Poltica criminal (op. cit.: 172), pese
a lo cual el citado autor admite que si la Poltica criminal fue
italiana por origen se hizo alemana por adopcin (ibdem).

Primeros debates epistemolgicos en tomo al estatus

de la Poltica criminal

Recordando una de las iniciales definiciones de Poltica crimi-

nal de Kleinschrod, la misma parece considerarse como arte le-
gislativo, lo que servir para diferenciarla ya del Derecho penal.
En tal sentido, la Poltica criminal sera el conocimiento de aque-
llos medios que el legislador puede hallar, segn la especial dispo-

24
sicin de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el Dere-
cho Natural de sus subditos. De all que Jimnez de Asa site en
aquel primigenio momento la posibilidad de integrar, en u n siste-
ma, al Derecho criminal y a la Poltica criminal (ibi'dem). Sobre
esta integracin posible, como se ver, se volver repetidas ve-
ces ms adelante.
Estas seran, entonces, las primeras definiciones que se ha-
llan en torno al contenido posible de la Poltica criminal y perte-
necen, como se ve, a los ltimos aos del siglo XVIII. Respecto de
ellas, Jimnez de Asa se ha mostrado crtico para anunciar que
los slidos cimientos de la nueva disciplina vendran ms tarde.
En efecto, l seal que aquellas primeras direcciones tuvieron
el defecto de que su majestuoso edificio careca de base slida,
ya que se construy con los simples datos del razonamiento y
con el mtodo lgico abstracto (ibdem). En este enfoque, es
citado Franz von Liszt como el autntico iniciador, desde el pun-
to de vista cientfico, de la disciplina Poltico-criminal. Para el
autor alemn, la misma puede ser concebida como...

[...] el contenido sistemtico de principios garantizados por la

investigacin cientfica de las causas del delito y de la eficacia de
la pena segn los cuales el Estado ha de emprender la lucha
contra el crimen, por medio de la pena y de sus institutos penales.'

Es decir, para el autor alemn, la Poltica criminal sera una

ciencia de posibilidades, agregando Jimnez de Asa que la
Poltica criminal se encuentra corriendo entre dos formas est-
ticas del Derecho penal: la filosofa y la legislacin vigente. Entre
estas dos lneas transversales marcha, pragmtica y componedora
la Kriminalpolitik: toma del ideal filosfico y biolgico lo que
estima posible segn las circunstancias de la poca; construye
un conjunto de doctrinas realizables y se esfuerza en verlas rea-
lizadas (op. cit.: 173).'
En el marco de estas distinciones conceptuales, que traducen
el autntico debate epistemolgico sobre la Poltica criminal (esto
es, sobre su objeto de estudio y su mtodo de trabajo), Jimnez
de Asa la distingue claramente de la Poltica social. Esta ltima
podra abarcar la misin de prevenir la comisin de delitos. E n

6. Cfr. i a idea delfinen el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo.

7. Junto a estos inicios de las postrimeras del siglo XIX y principio del XX, cabe
sealar una direccin ms biolgica de la Poltica criminal que llegara a su mo-
mento ms alto con E. Mezger quien, en un artculo publicado en italiano (Politica
crimnale, publicado en // pensiero Giuridico Pnale en 1937), la define como el uso
del Derecho penal desde el punto de vista de una lucha eficaz contra el delito.

25
cambio, la Poltica criminal slo tendra sentido y lugar cuando
el delito se ha perpetrado ya (cfr. op. cit.: 173).*
Descartada esa pretensin extensiva de la Poltica criminal y
ciendo a sta al conjunto de medios para combatir el delito una
vez cometido, Jimnez de Asa concluye indicando que muchos
sectores del penalismo alemn de fin del siglo xix y principios del
XX entendieron que la Poltica criminal deba comprender una
doble faz: a) como articulacin de medios para combatir el cri-
men despus que ste haya sido perpetrado; pero tambin, b) la
Poltica criminal deba incluir la tarea de crtica y reforma de la
las leyes vigentes.'

Auto-crtica y definitiva posicin de Luis Jimnez de Asa.

La Poltica criminal y las dems ciencias penales

Llegados a este punto, a uno de los nudos epistemolgicos

del estatus de la Poltica criminal, Jimnez de Asa presenta su
posicin respecto de la misma que, adems, presupone un im-
portante auto-revisin de sus propios planteamientos manteni-
dos tiempo atrs. El primer punto que abordar es el de la auto-
noma de la Poltica criminal.
Al respecto, indica que los que con Franz von Liszt pretenden
construirla como ciencia independiente...

8. Descarta tajantemente Jimnez de Asa que la Poltica criminal abarque

ambos campos (el de la prevencin y el de la represin del delito) como lo haba
pretendido Thomsen quien, a la necesidad de unificar todos ios medios de combate
contra el delito le haba denominado con un expresivo nombre, que le brinda la
admirable elasticidad de la lengua alemana: Verbrechensbekmpfungrecht (derecho
de lucha contra el delito) {op. cit.: i 73). Pero semejante concepcin, aade el autor
espaol, ensancha desmesuradamente el territorio de la Poltica criminal abarcan-
do, dentro de su rea, no slo los medios represivos sino tambin los preventivos
(op. ci7.:174).
9. En tomo a ello, Jimnez de Asa recuerda que esta frmula de Poltica crimi-
nal, que fue nueva en su tiempo y que tuvo tal xito que lleg a constituir una asigna-
tura de la carrera de Derecho en la Universidad de La Habana, adopt un programa
muy vasto. Reclam ante todo, un examen cientfico de las causas de la criminalidad
(Criminologa), a fin de que la pena pueda ser adecuada en la lucha contra el delito.
Resultando de la observacin que dentro de los criminales podran distinguirse tres
grupos delincuentes de ocasin; delincuentes por estado, corregibles; y delincuen-
tes por estado, incorregibles, se lleg a establecer un sistema perfectamente orga-
nizado de exigencias poltico-criminales. Al lado de la pena se ha establecido un do-
ble sistema de medidas que persiguen como fn, o la educacin correccional del
delincuente, o la proteccin de la sociedad contra el criminal. La Unin Internacio-
nal de Derecho Penal, fue propagandista del sistema {op. cit.: 174).

26
 [...] no hacen ms que mantener un dualismo viejsimo: el del
derecho natural y el positivo, y los que como Mezger la dotan
tambin de vida aparte con contenido biolgico la identifican
con la Criminologa [op. cit.: 175].

Inmediatamente seala que...

[...] aquellos que no queremos limiitar la ciencia del Derecho pe-

nal a una seca dogmtica legislativa, no nos sentimos propicios a
fraccionar as la ciencia del Derecho y vemos con malos ojos esa
pretendida autonoma de la Poltica criminal [ibdeni].

Concluye, por tanto, con la rotunda afirmacin relativa a que

<da Poltica criminal no puede considerarse como ciencia autno-
ma {ibdem). Ello requiere una ciefta explicacin. Como el mis-
m o autor reconoce, l haba afirmado lo contrario en 1918 y 1923
(esta ltima vez, en u n a conferencia pronunciada en Buenos Ai-
res) apegado todava a las enseanzas entonces muy frescas que
haba recibido en Alemania {op. cit.: 175). En efecto, all haba
defendido el estatus de ciencia para la Poltica criminal. Sin em-
bargo, la revisin de muchos postulados de la pretendida discipli-
na le llev a una posicin contraria. Ser mejor citar sus palabras
al respecto:

[...] si desentraamos lo que es, vemos que no se trata de una

rama cientfica. Es un mtodo de trabajo, o ms exactamente un
arte. Feuerbach, que fue uno de los ms grandes escritores de
Alemania [...], nos dice que la Poltica criminal es sapiencia del
estado legiferante, y el propio Henke, que en 1823 investiga las
causas del delito y el hombre criminal, la concibe tambin en
vista de la reforma legislativa. En 1918, al decir nosotros que era
una ciencia de posibilidades, emplebamos impropiamente la fra-
se de ciencia; pero vimos con exactitud que se trataba de una
serie de posibilidades para acercar a la realidad los principios
que nos han descubierto las ciencias explicativas del delito. Se-
ra, pues, una suerte de tercera componedora que, tomando de la
Criminologa lo que es posible dentro del ambiente, lo aproxima-
ba a la realidad. En esa especie de trasiego tena que irse vacian-
do el contenido de la supuesta ciencia, por lo que no es tal, sino
un arte de legislar en cada momento, segn las necesidades del
pueblo, tomando de los pensamientos cientficos lo que para el
instante sirve. He aqu por qu puesto que no se trata de una
ciencia no podemos decir que sea autnoma, independiente ni
podemos afirmar que sea Filosofa del Derecho penal, ni tampo-
co considerar que sea un aspecto de las ciencias causal-explicati-
vas [...]. No es ms que una parte del Derecho penal, como coro-
lario de la dogmtica: crtica y reforma [op. cit.: 175].

27
 En suma, la Poltica criminal, para Jimnez de Asa, no es ms
que el arte de traspasar en un momento determinado a la accin
legislativa la aspiracin proveniente de los ideales, ya realizable, y
ello dista mucho de asumir la categora de ciencia que se le quiso
dar y mucho ms de ser la moderna y prometedora disciplina que
pretendi haber creado Franz von Liszt (cfr: 176).
Para concluir esta primera parte del debate epistemolgico de
entonces, relativo al objeto de estudio, fuentes, mtodo y autonoma
de la pretendida disciplina, cabe recordar que, en las postrimeras
del positivismo (momento al que aluden la mayor parte de las obser-
vaciones anteriores), el conocimiento y abordaje de la llamada cues-
tin criminal se fue asentando sobre una divisin cuatripartita desde
el punto de vista gnoseolgico sobre la que volver ms adelante.
En efecto, cuatro direcciones poltico-cientficas (aunque al-
gunos nieguen la existencia conjunta de ambas expresiones) se
abocaron a dicho tratamiento:

a) la Criminologa: tradicionalmente, fue entendida como

ciencia que buscaba desentraar las causas de la criminalidad;
b) el Derecho Penal: entonces apareci definido como conjun-
to de normas jurdicas que buscaba luchar contra la criminalidad;
c) la Fenologa: fue concebida como la disciplina que, combi-
nando herramientas mdico-biolgicas y psiquitrico-pedaggi-
cas, deba aplicar sus tcnicas para alcanzar la correccin (fun-
damentalmente penitenciaria) de los infractores;
d) la Poltica criminal: tradicionalmente, fue conceptualizada
como un nexo entre las anteriores direcciones; o sea la poltica
que permite, una vez conocidas las causas de la criminalidad, que
se produzcan normas jurdicas que la combatan.

Ms adelante se vern los intentos integradores de estas co-

rrientes que conformarn las ciencias penales.

3) La concepcin de la Poltica criminal c o m o Escuela

(el Positivismo crtico, fundamentalmente alemn)

En el mes de diciembre de 1888, fue fundada la Unin Inter-

nacional de Derecho penal por Von Liszt, Van Hamel y Prins
quienes profesaban u n positivismo crtico (Jimnez de Asa
op. cit., Tomo II: 90).' Seala este autor que, en sus Bases para

10. Esta direccin criticista ha adquirido un rango superlativo y, en puridad,

28
un nuevo derecho penal, Dorado Montero la caracterizaba del si-
guiente modo:

[...] la Poltica criminal agrupa actualmente en torno suyo, a una

multitud de penalistas pertenecientes a distintas y aun opuestas
Escuelas. Representa algo as como una tregua entre los repre-
sentantes de stas, que deponen sus diferencias cientficas para
buscar un terreno prctico de inteligencia y de concordia. El punto
de unin es el siguiente: la lucha eficaz contra el delito, fin nico
de la justicia penal y la busca consiguiente de los medios ms a
propsito para conseguirlo [cfr op. cit.: 91].

Sobre esta direccin de la Poltica criminal, Jimnez de Asa

ha manifestado que se trat de u n a de las direcciones cientficas
ms componedoras de todas las eclcticas y la ms eficaz de
las direcciones del positivismo crtico. Evidentemente, se trata-
ba de uno de los momentos ms lgidos de la llamada lucha de
Escuelas que se desarroll tanto en el campo de la teora del
delito, cuanto en el de la(s) teora(s) de la pena (temas, ambos,
sobre los que se volver ms adelante).
Como caractersticas ms sobresalientes de esta nueva direc-
cin poltico-criminal, puede sealarse que la misma, en aras de
buscar una armona entre diversas posiciones, comenz por ex-
presar una repulsa de los postulados ms ortodoxos y audaces del
positivismo, tales como la discutida construccin del tipo delin-
cuente, aunque acept la naturaleza biolgica del crimen por ra-
zones interiores del sujeto y causas exgenas que influyen sobre
ste." En tal sentido, segn el tratadista espaol, esta Escuela ale-
m a n a se orienta decididamente en la direccin sociolgica, se-
gn gust definirse a s misma.'^

los neopositivistas que corrigen las primeras trayectorias de la escuela, se unen,

con sus nuevas posturas, al llamado positivismo crtico (Jimnez de Asa, ibi'dem).
11. Sobre esta aceptacin de la naturaleza biolgica del delito, Jimnez de Asa
destaca que, como la Escuela positivista, considera al delito hijo de dos grupos de
condiciones: las propias de la individualidad del delincuente, y las de tipo exgeno.
constituidas por las de carcter fsico y social, entre las que destacan, con mximo
empuje, las de esencia econmica (op. cit.: 91).
12. Sobre la amplia difusin que esta direccin poltico-criminal tuvo hacia
finales del siglo XIX, el citado autor indica que la escuela de Poltica criminal ha
tenido numerosos y selectos partidarios fuera de Alemania, sobre todo en Austria,
Suiza, Checoslovaquia, los Pases Nrdicos, Blgica y Holanda. Lammasch, Carlos
Stooss, Emilio Zrcher, Alfredo Gautier, Ernst Hafter, Emst Delaquis, Mirzicka,
Juan Carlos Guillermo Thyrn, Carlos Torp. Adolfo Prins y Gerardo A. Van Hamel,
son sus ms conocidos representantes, aunque no haya homogeneidad en los prin-
cipales filsofos de cuantos acabamos de nombrar (op. cit.: 91).

29
 El dualismo y los binomios con los que la cuestin cri-
minal debe ser afrontada a partir de estos momentos penas y
medidas de seguridad; culpabilidad y peligrosidad; culpabilidad
e inimputabilidad, comienzan a ser una caracterstica especial
de la direccin aqu examinada.'^
Jimnez de Asa aporta importantsimos elementos para ahon-
dar ms sobre el debate epistemolgico en tomo a la naturaleza de
la Poltica criminal y, en concreto, sobre su mtodo de trabajo, su
objeto de estudio y su vinculacin/separacin con las dems cien-
cias penales. Dentro de lo que l denomina caracteres de la direc-
cin poltico-criminal {op. cit.: 92 y ss.) destaca, en primer lugar, la
ya mencionada naturaleza eclctica de la misma, de la cual, y
ms cJl de este carcter componedor, se extraen los siguientes
elementos caractersticos:

a) en relacin al mtodo, la orientacin es muy clara: para las

ciencias penales debe reservarse un mtodo exclusivamente ex-
perimental; para el Derecho penal, en cambio, la metodologa de
trabajo slo puede emplear tcnicas de lgica-jurdica.
En efecto, como ms adelante se ver al examinar con detalle
el Programa Poltico-criminal de Franz von Liszt, ste distingui
claramente las esferas de accin del Derecho penal del resto de
las ciencias penales (la Penologa, la Criminologa y la Poltica
criminal). Si el Derecho penal slo poda quedar reducido, para
von Liszt, a la pura exposicin dogmtica del derecho vigente, su
mtodo no poda ser otro que el lgico-jurdico. En cambio, para
las dems ciencias penales y, en particular, para la Poltica cri-
minal, dada la tendencia biolgica que Von Liszt le imprime, el
nico mtodo aceptable deba ser el experimental.

13. A propsito de lo cual, Jimnez de Asa cita el ejemplo de la trascendencia que,

en Suecia, tuvo esta direccin poltico-criminal: el profesor de Limd, J.C.G. Thyrn,
autor del Proyecto de Cdigo Penal sueco, es imo de los que, con ms originalidad,
sustenta opiniones de ndole crtica que permiten afiliarle entre los poltico-criminalistas.
Parte del carcter peligroso de la criminalidad directo e indirecto por su naturaleza
contagiosa y dice que la reaccin contra el peligro social debe enfocar todos los aspec-
tos, creyendo que en este sentido se discute sin objeto si debe referirse preferentemente
al autor o al acto. Los medios radicales son los que atacan a las causas; el medio sintom-
tico ms importante est constituido por la pena, que debe usarse con prudencia y reco-
nociendo que la volimtad humana est determinada por causas. Todos los medios pue-
den reducirse a estos tipos concluye en anmonla con el pensamiento de Von Liszt:
inocuizacin, correccin e intimidacin, que deben ser empleadas en ntimo vnculo,
segn se trate de criminalidad crnica o aguda. Tambin ha de contemplarse la delin-
cuencia de los jvenes y la de los anormales. Y a este respecto Thyrn distingue, desde
las primeras pginas de su Principema, que el peligro social provenga de una "voluntad
capaz, imputable o incapaz inimputable". El tratamiento vara: pena en el primer caso, y
otras medidas que no tendrn el carcter de pena, en el segundo {op. cit.: 91-92).

30
 b) Por lo que se refiere a los presupuestos cientficos de trabajo
de cada disciplina, la direccin poltico-criminal aqu analizada
va a mantener la simultaneidad de la culpabilidad y de los esta-
dos peligrosos.
Pese a ello, que por otra parte no supone otra cosa que man-
tener clsicos conceptos de imputabilidad y culpabilidad, acep-
tando, en ocasiones la existencia de estados peligrosos, se lle-
gar a ciertos extremos de abominar del libro albedro, como
sucedera con Von Liszt.'''
c) Por cuanto se refiere a la concepcin del delito, es muy im-
portante destacar que es comprendido como fenmeno natural
pero, tambin, como ente jurdico.
En tal sentido, los partidarios de esta direccin poltico-cri-
minal no niegan que el delito sea un fenmeno natural promo-
vido por causas que ellos proclaman e ilustran. Pero, al mismo
tiempo, tuvieron perfectamente claro que la categora delito
es un producto de la dogmtica jurdica que le construye y le
define jurdicamente. Esta dualidad es perfectamente con-
gruente con los cimientos de la tendencia poltico-criminalista,
que no niega vida a la antropologa y sociologa criminales, pero
que reconoce su existencia fuera del Derecho penal (Jimnez
de Asa op. cit.: 93).
d) Por cuanto hace a la concepcin de la pena, los dualismos
anteriormente citados provocarn la consecuencia de recomen-
dar penas y/o medidas de seguridad como doble herramienta de
lucha contra el delito.

Como en su momento se ver, la lucha de Escuelas haba

provocado determinadas consecuencias ante el contrastado fra-
caso de las penas y, por ello, nuevas recomendaciones se reque-
ran. Conviene, en este punto, transcribir la larga cita de Jimnez
de Asa al respecto:

En este dualismo se halla depositada la ms pragmtica y com-

ponedora de las deas de la Escuela poltico-criminal. Saturaba

14. Pese a ello, debe recordarse con Jimnez de Asa que, en realidad, aqu se
hallan muchas opiniones diversas: en este punto surge una grande variedad de
posturas, que sera interminable recopilar. Hay un nutrido grupo de pensadores
que hacen gravitar siempre sobre sus construcciones la clsica frmula de la
imputabilidad, remozada en sus esencias [...]. Existen eclecticismos deterministas
e inimputabilistas que se dispersan en variadas teoras, de entre las que emergen,
por la gran autoridad de sus autores, la doctrina de la identidad individual y de la
semejanza social, de Tarde; la de la normalidad, de Von Liszt, y la de la intimidahilidad,
de Alimena, etc. {pp. cit.: 92).

31
 el ambiente una conviccin esclarecida por la prctica: las pe-
nas, esas armas viejsimas del vetusto derecho punitivo, haban
probado repetidamente su fracaso. Tal y como la pena-castigo se
estableca y ejecutaba en los Cdigos y en las prisiones, careca
de fin y no produca resultado beneficioso. Manejada por Von
Liszt la idea finalista, que cre Von Ihering, y transplantada al
Derecho penal la doctrina con el ttulo de la pena de fin, pareca
lgico que si las penas se hallaban en sus postrimeras, por au-
sencia de finalidad, era preciso arrumbarlas o fundirlas en un
nuevo troquel. Ni a lo uno ni a lo otro se atrevieron los prudentes
poltico-criminalistas y mantuvieron las penas con su vieja tni-
ca retributiva, aunque otra cosa quieran aparentar, encargndo-
las, de modo preponderante, de lograr el fin intimidador, que siem-
pre supieron cumplir Mas en la lucha contra el crimen era preciso
arribar a otras metas ms fecundas, que por no haberse enfoca-
do fueron causa del fracaso del viejo sistema punitivo. Esas fina-
lidades perentorias eran la inocuizacin de los incorregibles y la
enmienda de los susceptibles de correccin. La pena no tiene ms
objetivo que el retribucionista, y no es apta para conseguir esos
otros fines; por ello, los grandes componedores de la Poltica cri-
minal han acogido en sus planes de reforma penal, junto a las
penas de vieja estructura, las medidas de seguridad, encargadas
de llenar esa misin. Tan pronto como esas medidas se han insta-
lado en las obras tericas y en los proyectos legislativos, ha flore-
cido sobre ellas una fronda de opiniones contrapuestas, tendien-
tes a defender o negar sus diferencias con la pena [op. cit.: 93].

Con el mismo autor tan citado aqu puede ir terminando este

epgrafe. Cuando el tratadista valora la importancia, trascenden-
cia y consecuencias de la tendencia poltico-criminal analizada,
tras recordar una vez ms la tendencia conciliadora que caracteri-
z a la misma, efectiia una doble y antagnica conclusin. En pri-
mer lugar, se seala que, desde el punto de vista terico (o cientfi-
co), esta Escuela fue muy poco estimable por su falta de firme
criterio uniforme dirigente. Pero, en segundo lugar, se reconoce
que desde el punto de vista prctico y legislativo (o poltico), la
Escuela fue muy fecunda puesto que ha logrado inspirar a los
Cdigos que se han puesto en vigencia y los numerosos proyectos
de Europa y algunos de Amrica (op. cit.: 94).
Tras estas palabras, y ya para acabar, retomando los elementos
de la discusin epistemolgica que fueron sealados, conviene
recordar el interrogante de la obra weberiana: cuando discutimos
en torno al estatus de la disciplina poltico-criminalcrimnal es-
tamos ante una forma de conocimiento cientfica o poltica? Por
ahora, baste con volver a plantear la cuestin. Aiin queda mucho
por examinar antes de ensayar una respuesta.

32
4) Concepciones ms actuales de Poltica criminal

Poltica criminal o Poltica penal?

Muchos autores contemporneos comienzan por recordar los

significados iniciales de Poltica criminal. As, Zaffaroni, por ejem-
plo, al caracterizarla como Escuela, y para intentar armonizar
las distintas ciencias penales antes mencionadas, seala que...

[...] por poltica criminal puede entenderse una Escuela que as-
pir a entender que la Poltica criminal era la accin del Estado
contra el crimen, conforme a los resultados de la investigacin
criminolgica entendida como ciencia emprica [op. cit.: 149-150].

Agregaba aun que,

El planteamiento de esta corriente de marcado ^inte positivista

no era complicado: si sabemos cules son las acciones social-
mente daosas (antijuridicidad material) y la criminologa nos
indica los medios de atacarlas y prevenirlas, el derecho penal
tiene por funcin instrumentar jurdicamente esa prevencin
[ibtdem].

Aade el citado autor que de all que Von Liszt mximo ex-
ponente de esta corriente entendiera que el Derecho penal y la
Poltica criminal se hallaban enfrentados, porque en tanto la se-
gunda llevaba adelante el inters social por la prevencin del deli-
to, el primero constitua la "Carta Magna" del delincuente frente a
la sociedad {op. cit.: 150).
Al tratar ya sobre concepciones ms actuales, Zaffaroni indica
que puede ser deslindados dos significados de Poltica criminal:

a) como disciplina de observacin que determina cules

son los objetivos de los sistemas penales y en qu medida son
alcanzados en la realidad;
I) como el arte de legislar o aplicar la ley con el fin de obtener
los mejores resultados en la lucha contra el delito (cfr. op. cit.: 150).

Tras lo cual, brinda su propia definicin en torno a lo que

debe entenderse por Poltica criminal:

[...] la Poltica criminal es la poltica referente al fenmeno

delictivo y, como tal, no es ms que un captulo de la poltica
general del Estado.

33
 Agrega que, en ese sentido.

No est ni puede estar en oposicin al Derecho penal, porque

ste mismo es una materializacin de aqulla. La poltica penal
no sera ms que el aspecto ms importante de la poltica crimi-
nal [op. cit.: 150].'5

Con todo, el autor argentino prefiere la denominacin de Po-

ltica penal, entendiendo que sta se dedica a la cuestin de cmo
el derecho penal se dirige adecuadamente a su fin, cumpliendo as
correctamente su tarea de proteccin social (cft^. op. cit.: 151).

La funcin crtica de la Poltica penal

Es importante destacar que Zaffaroni revaliia el papel crtico

que le asigna a la Poltica penal. Seala al respecto que...

[...] naturalmente que las valoraciones que traduce la poltica pe-

nal pueden compartirse y analizar si es correcta su instrumenta-
cin (utilizando para ello los elementos aportados por la labor
sociolgica de campo) o someterse a crtica esas mismas valora-
ciones jurdicas [op. cit.: 152].

Insiste que, en ese sentido, n o es posible negar a la poltica

penal el cumplimiento de u n a funcin crtica, tanto de los valo-
res jurdicos como de likrealizacin social de esos valores. La
poltica penal no puede estir separada de las distintas posicio-
nes polticas generales que la sealizan y, por ende, su aspecto
crtico es innegable (ibi'dem).
Por otra parte, el papel crtico de la Poltica criminal es resal-
tado p o r diversos autores como procedente del mismo Iluminis-
mo, y como consecuencia de las distancias existentes entre u n
Derecho penal vigente y exponente de tiempos que deban pasar
y las aspiraciones de los Iluministas.'*

15. Aade el citado autor, al respecto, que el Derecho penal siempre es mate-
rializacin, o tiende a la materializacin, de una poltica penal, pero de ello no
puede seguirse que las consecuencias dogmticas sean meras soluciones a proble-
mas polticos que pareceran carecer de todo sustento distinto del ideolgico, por-
que ello le llevara a caer nuevamente en un positivismo insano (op. cit.: 150).
16. Sobre lo cual, opina Zaffaroni, que el sentido crtico de la poltica penal se
pone de manifiesto muy especialmente en el Iluminismo, en que el distanciamiento
que haba entre el Derecho penal positivo y los conceptos que sobre el mismo soste-
nan los iluministas, llev casi a una confusin entre la poltica penal y el Derecho
penal, que se aclaraba muy bien en la obra de Carmignani. Al desdibujamiento de

34
 Ms adelante, aclara Zaffaroni que no debe caerse en la con-
fusin de mezclar Poltica penal y Ciencia de la legislacin,
entendida sta como pura cuestin de tcnica legislativa: sta
sera una psima interpretacin degradante del concepto mismo
de la poltica penal (cfr. op. cit.: 153).
Tras estas aclaraciones de carcter epistemolgico, Zaffaroni
muestra su propia definicin de Poltica penal:

Es la ciencia o arte de seleccionar los bienes jurdicos que deben

tutelarse jurdico-penalmente y los mtodos para efectivizar di-
cha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a cr-
tica de las valoraciones ya hechas y de los mtodos ya elegidos
[cfr. op. cit.: 153].

Evidentemente, de una definicin semejante, el rol crtico de

la Poltica penal se revela decisivo. As, el citado autor recuerda
que ese carcter crtico es de primordial importancia en cual-
quier sociedad que quiera evitar cataclismos polticos para man-
tenerla permanentemente alerta. Como Zaffaroni destaca,

[...] la dinmica social siempre amenaza con anular la eficacia

de cualquier sistema penal, ya que puede provocar su prdida de
fundamentacin antropolgica. A la funcin crtica de la poltica
penal le incumbe la tarea de alertar permanentemente acerca de
estos fenmenos [159].

Ejemplos de ese papel crtico de la Poltica penal existen por

doquier. La valoracin poltica acerca de si es conveniente o
no la proteccin de ciertos bienes jurdicos como, por ejem-
plo, la vida intrauterina constituye uno de ellos: debe tipificarse
el delito de aborto, o no?; debe tipificarse siempre?; o slo en
ciertos supuestos?, etc.

Consideracin de la relacin entre Poltica penal

y legislacin penal

Continuando con la exposicin que al respecto brinda Zaffa-

roni, puede afirmarse que la Poltica Penal es fuente del Dere-

esos lmites, en gran parte por efecto del tremendo rigorismo cruel del derecho vi-
gente, obedeci, sin duda, la pretensin de extraer todo un sistema de Derecho penal
de la razn y, por ende, de considerar a la filosofa como fuente del Derecho penal, tal
como lo afirmaba Feuerbach o Grolmann, que iniciaba sus consideraciones con la
exposicin de la metafi'sica kantiana (op. cit.: 152).

35
cho Penal (en el sentido m s laxo de la expresin fuente). Ello
porque la Poltica Penal es lo que est inmediatamente antepues-
to a la ley penal, tanto lgica como cronolgicamente.''' En tal
sentido, la ley penal es formalizacin de una decisin poltica
previa (pp. cit.: 153).
En efecto, una norma jurdica (y no solamente en la esfera pe-
nal) presupone una decisin poltica. Sin decisin poltica sin
valoracin previa no puede haber produccin de normas jurdi-
cas, pues no habr una individualizacin del ente valorado a tute-
Isir jurdicamente. Ahora bien, como advierte Zaffaroni, si bien la
decisin poltica da origen a la norma, no significa ello que sta
quede sometida totalmente a la decisin poltica.

La norma es hija de la decisin poltica y, como tal, lleva su carga

gentica, pero se convierte en algo separado de ella, sobre lo que
la decisin poltica, una vez plasmada la norma, carece en abso-
luto de un derecho de vida o muerte sobre ella. El cordn umbilical
entre la decisin poltica y la norma lo corta el principio de lega-
lidad en un sistema como el nuestro [...] La principal carga
gentica de la norma se halla en el bien jurdico que tutela. Este
es el componente teleolgico (el para qu) de la norma, que la
mantiene vinculada a la decisin poltica. Pero si este compo-
nente teleolgico que le da sentido a la norma ha sido mal
traducido en la formulacin legal, este defecto ya no podr su-
plirse acudiendo libremente a la decisin poltica, sino que la la-
bor supletoria tendr limitaciones que dependen de cada siste-
ma, pero siempre hallar lmites [pp. cit.: 154].

Por otra parte, el mencionado autor recuerda que el ordenamien-

to jurdico de u n Estado no se agota, ni mucho menos, en el campo
de la legislacin penal, Un Cdigo Penal no nos dice cmo es todo
el Derecho (ni siquiera el penal) de un pas (155); hay otra normas
(procesales, penitenciarias, policiales, propias de la jurisdiccin, etc.),
que debern completar semejante ordenamiento. El conocimiento
de esa totalidad, que va mucho ms all de la Poltica penal, requie-
re la consideracin de muchos otros principios y decisiones.

17. Seala, al respecto, que nos estamos ocupando aqu de la poltica penal,
porque hemos destacado al comienzo que hay dos sentidos de la voz "fuente" que
pugnan siempre en todas las clasificaciones de las fuentes del derecho penal, ten-
diendo uno a ser estricto y el otro a cobrar mayor amplitud o laxitud. En este se-
gundo sentido, hemos afirmado que la poltica penal es la nica a la que podemos
asignar el carcter de fuente del Derecho penal, para no caer en un concepto de
fuente que por amplio se tomase cientficamente infecundo, lo-que, por cierto, no
implica el desconocimiento de todos los factores que concurren a la decisin pol-
tica que se plasma en la ley penal (cfr. op. cit.: 153).

36
 La normacin principal en cuanto a traduccin de principios po-
ltico penales es el estatuto jurdico del Estado, o sea, la Consti-
tucin misma. En un sistema como el nuestro en que la poltica
penal se decide por el principio de legalidad, sta le est asignan-
do necesariamente al Derecho penal la funcin de tutela jurdi-
ca, es decir, de seguridad jurdica. La funcin de lucha contra el
crimen, combate de la delincuencia, etc., ser necesariamen-
te subordinada a la misin de seguridad jurdica de que parte
toda la poltica penal del Estado. Es la seguridad jurdica la que
impone la adopcin misma del principio de legalidad, sin que le
sea posible absolutizar ninguna lucha contra el delito. Cuando
la poltica penal tiene p o r funcin exclusiva la lucha (preven-
cin, erradicacin, combate, eliminacin, etc.) contra el delito,
n e c e s a r i a m e n t e d e b e r e l i m i n a r el p r i n c i p i o de legalidad y,
consiguientemente, destruir la seguridad jurdica, porque quiz
con semejante poltica penal puede saberse que no ser nadie
atacado por el delincuente, pero tampoco nadie podr disponer
de nada con seguridad, porque nadie podr saber qu conducta
est prohibida [op. cit.: 155-156]."

Poltica penal y Dogmtica penal

P a r a t e r m i n a r e s t a i n i c i a l p r e s e n t a c i n s o b r e el d e b a t e d e l o s
e l e m e n t o s e p i s t e m o l g i c o s q u e d a n s u b s t r a t o a la P o l t i c a p e n a l ,
Z a f f a r o n i i n d i c a q u e el p a p e l d e la D o g m t i c a es el d e t e r m i n a r el
a l c a n c e del i n j u s t o , del r e p r o c h e , d e la p u n i b i l i d a d y d e la p e n a -
lidad, i n s e r t a n d o esta d e t e r m i n a c i n en u n sistema interpretativo
l g i c a m e n t e c o m p l e t o , q u e h a g a previsibles las soluciones p a r a
los c a s o s p a r t i c u l a r e s (op. cit.: 156).

18. Precisando an ms lo dicho, el citado autor agrega que un derecho penal

que no recepta el principio de legalidad, no por eso deja de ser derecho. Es verdad que
el derecho no puede regular conductas pasadas y tambin es verdad que si no conoce-
mos la decisin antes no podemos arreglar nuestra conducta conforme a ella, pero
histricamente no ha habido ningn orden positivo en que la inseguridad jurdica sea
de tal naturaleza. El principio de legalidad es un modelo ideal, porque siempre hay
grados de seguridad e inseguridad. Si en los sistemas positivos hubiese uno absoluta-
mente "seguro", nuestra tarea saldra sobrando. Esta seguridad absoluta fue la ilusin
de un momento, que qued atrs con los albores de la codificacin. Por otra parte,
una poltica penal que decidiese eliminar total la legalidad (dada por ley escrita o por
precedente), quedara en el puro nivel de decisin poltica. Se anulara todo el dere-
cho mediante una reduccin a un conjunto de decisiones polticas particularizadas.
El juzgador no traducira ninguna norma, sino que ante cada caso fijara arbitraria-
mente los lmites de lo prohibido, antijurdico y reprochable. Semejante visin es slo
especulativa, porque el derecho surge en cualquier sociedad, por primitiva que sea,
como un imperativo cultural, como parte necesaria del mundo al que el hombre es
lanzado (cfr. op. cit.: 156).

37
 En consecuencia, la decisin poltica constituye la carga
gentica que lleva la norma. La dogmtica penal no puede ser,
pues, un compartimento estanco de la poltica penal. La dogmtica
penal construye el sistema de comprensin de la ley (157) y, as,
no puede perder todo contacto con la decisin poltica que la gene-
ra. Ambas, dogmtica y poltica, se proyectan recprocamente. Con-
viene transcribir la cita que el autor argentino realiza de Hassemer:

La poltica penal operacionaliza las metas del sistema de derecho

penal adelantado en preceptos legales penales. Estos preceptos
imponen relevancia. Ellos definen las conductas que producen
conflictos jurdico-penalmente relevantes y definen la clase y l-
mites de la reaccin jurdico-penal. En eso se agota el poder de
definicin de la poltica criminal en direccin a la dogmtica pe-
nal. La dogmtica jurdico-penal operacionaliza las determina-
ciones de relevancia de la poltica criminal. Ejerce a este respecto
el poder de definicin. Los institutos dogmtico-penales definen
el mbito de las previas determinaciones de relevancia poltico-
criminales. Elabora continuamente reglas de lenguaje aplicables
a la decisin de casos con la delimitacin de la conducta y de la
reaccin jurdico-penal, conforme a la ley penal. All se agota el
poder de definicin de la dogmtica jurdico-penal en la direc-
cin de la poltica criminal [157].

En tal sentido, la proyeccin se verifica en dos direcciones:

por un lado, la dogmtica se proyecta hacia la Poltica penal,
pues la construccin dogmtica exhibe las deficiencias del texto
que interpreta y as se proyecta hacia la poltica penal facilitn-
dole la decisin poltica, obligndola a que exprese sus decisio-
nes con m a y o r perfeccin. Por otro lado, la Poltica penal se pro-
yecta sobre la dogmtica, pues ayuda a comprender el alcance
teleolgico de la n o r m a e intenta adaptar las variables impuestas
por la dinmica social.

5) Criminologa crtica y Poltica criminal: n u e v o s debates

epistemolgicos y c o n t o m o s ideolgicos

A continuacin se comentar, como ltimo epgrafe de este

captulo inicial, y para completar con nuevos elementos el debate
gnoseolgico sobre el estatus de la Poltica criminal, el importante
trabajo de Alessandro Baratta, Poltica criminal. Entre la poltica
deseguridady apoltica social (1998). Baratta comienza p o r p o n e r
de manifiesto que la Poltica criminal es una expresin ya de por s
compleja y problemtica, al haber posedo histricamente una

38
finalidad unvoca (el control de la criminalidad) pero un instru-
mental indeterminable (pues slo es definible negativamente).
Como ms adelante se ver, u n a de las controversias ms
importantes que se han verificado en este terreno, reside la opo-
sicin de la falsa alternativa entre poltica de la seguridad y polti-
ca social. En efecto, destaca Baratta que semejante contraposi-
cin no es lgica sino ideolgica" y...

[...] no sirve para esclarecer sino para confundir relaciones con-

ceptuales elementales que estn en la base del sistema de las nor-
mas y de los principios propios de la Constitucin de los Estados
Sociales de Derecho. Esto en general es verdadero, e incluso pro-
duce efectos particularmente graves cuando aquella alternativa
viene aplicada a la poltica criminal. El concepto de poltica crimi-
nal, en razn de estos efectos, adems de ser complejo y proble-
mtico, se toma inclusive un concepto ideolgico [op. cit.: 28].

Por ello, agrega Baratta, al funcionar la ideologa sustituyen-

do los conceptos por clichs su forma de operar resulta un ins-
trumento principal de legitimacin y reproduccin de la reali-
dad social. Es as como, por ejemplo, al sustantivo seguridad se
agregan los adjetivos nacional, pblica o ciudadana emplendo-
se connotaciones colectivas y no personales de la seguridad;

[...] es decir, no se trata propiamente de la seguridad de los dere-

chos de los sujetos individuales, cualquiera sea su posicin en el
contexto social, sino de la seguridad de la nacin, de la comuni-
dad estatal, de la ciudad" [...]. El adjetivo, por as decirlo, es-

19. Empleando ideologa en el sentido de una construccin discursiva de

hechos sociales apta para producir una falsa conciencia en los actores y en el
pblico (op. cit.: 29).
20. De cada una de las tres adjetivaciones del concepto seguridad, Baratta re-
cuerda que de la doctrina de la seguridad nacional queda todava el trgico recuerdo
en Amrica Latina, de los aos setenta y ochenta, cuando la ideologa autoritaria
inspirada en el principio schmittiano del amigo-enemigo, sirvi para sostener no
solamente un derecho penal del enemigo, cuyas seales todava estn presentes in-
cluso en los Estados con regmenes formalmente democrticos sino, sobre todo, im
sistema penal ilegal, paralelo al legal, y mucho ms sanguinario y efectivo que este
ltimo: un verdadero y propio terrorismo de estado, como aqul que se desarroll en
las dictaduras militares del Cono Sur. Por su parte, la doctrina de la seguridad pbli-
ca, marca fuertemente la historia del derecho penal en Europa y, al interior de sta,
representa el continuo compromiso entre la tradicin liberal y la de carcter autori-
tario, entre el Estado de Derecho y el Estado de polica o de la prevencin, entre la
poltica del derecho penal y la poltica de orden pblico. Mas prometedora, tambin,
entre otras razones porque es ms reciente, es la concepcin de la seguridad ciudada-
na, que atribuye a la poltica criminal, por primera vez, una dimensin local, par-
ticipativa, multidisciplinaria, pluriagencial, y que representa quiz un resultado his-
trico del actual movimiento de la nueva prevencin {op. cit.: 29-30).

39
 trangula al sustantivo. Desde el punto de vista jurdico, pero tam-
bin desde el punto de vista psicolgico, seguros pueden y de-
beran ser, sobre todo, los sujetos portadores de derechos funda-
mentales universales [op. cit.: 29-30].

Contina Baratta destacando que el claro empleo ideolgico

que estos conceptos h a n recibido, ha provocado que se hable de
seguridad pblica, y hoy incluso, seguridad ciudadana, siempre
y slo en relacin con lugares pblicos y de visibilidad pblica o
en relacin con u n pequeo nmero de delitos que entran en la
llamada criminalidad tradicional, que estn en el centro del este-
reotipo de criminalidad existente en el sentido comn y son do-
minantes en la alarma social y en el miedo a la criminalidad.

En la opinin pblica y en los medios de comunicacin de masas,

estos delitos son caracterizados por una regular reparticin de pa-
peles de la vctima y del agresor, respectivamente, en los grupos
sociales garantizados y respetables y en aquellos marginales y
peligrosos (extranjeros, jvenes, txicodependientes, pobres, sin
familia, sin trabajo, o sin una calificacin profesional). Las situa-
ciones de riesgo, a menudo gravsimas que sufren mujeres y nios
en el sector domstico, las limitaciones de los derechos econmi-
cos y sociales de los cuales son vctimas sujetos pertenecientes a
los grupos marginales y peligrosos no inciden en el clculo de la
seguridad ciudadana; delitos econmicos, ecolgicos, de corrup-
cin, desviaciones criminales al interior de rganos civiles y milita-
res, as como connivencias delictuosas por parte de los detentores
del poder poltico y econmico con la mafia, hacen parte de la cues-
tin moral pero no tanto de la seguridad ciudadana [op. cit.: 31].

De ah, entonces, la ambigedad ideolgica del concepto de

Poltica criminal, lo cual aun se acenta todava ms cuando se
pone en relacin con el de Poltica social. Como destaca Baratta, la
orientacin de la Poltica crimincJ hacia la Poltica de seguridad o
hacia la Poltica social, es una falsa alternativa. Y ello es as, no
slo porque con la criminalizacin de la Poltica social la alterna-
tiva desaparece, sino tambin porque es u n concepto estrecho y
selectivo de seguridad que condiciona el de Poltica social, el cual,
en un marco constitucional social debe corresponderse a una con-
cepcin integral de la proteccin y de la seguridad de los derechos.
Ms adelante, Baratta comienza el repaso histrico del con-
cepto de Poltica criminal, su significado lisztiano y la entrada
en crisis en la E u r o p a de los aos de 1960 del modelo integrado
de Ciencias Penales que Von Liszt programara a finales del si-
glo XIX (que ser analizado en el prximo captulo). Es a partir
de esa crisis cuando las hasta ahora denominadas ciencias pe-

40
nales van a experimentar importantes transformaciones. A par-
tir de ese momento,

[...] la sociologa criminal no es ms, segn la nueva perspecti-

va, una ciencia auxiliar de la dogmtica penal y de la poltica cri-
minal oficial; su punto de vista deja as de ser interno para conver-
tirse en extemo al sistema de la justicia criminal. ste se convierte
en el objeto de un saber que cada vez ms se aleja de la criminologa
tradicional y se aproxima a una teora y a una sociologa del dere-
cho penal, ambas en el vasto sentido de la palabra, refirindose no
solamente a los procesos institucionales de criminalizacin, sino
tambin a aquellos informales, como las reacciones de la opinin
pblica y publicada, y extendindose, al menos potencialmente,
a la dogmtica del derecho penal, considerada en su rol de instan-
cia constitutiva del sistema [op. cit.: 40].

Ello marca el m o m e n t o constitutivo de u n segundo modelo

integrado de las ciencias penales: el que resulta del concurso de
la dogmtica, teora y sociologa del derecho penal, cuando la
componente criminolgica no corresponde ms al paradigma
etiolgico, sino al paradigma de la reaccin social. Este modelo
es claramente diferente, como despus se ver, del modelo inte-
grado de Ciencias penales de Von Liszt pues el punto de vista de
la nueva criminologa ya no es ms interno (y por ello, auxiliar al
sistema), sino extemo al mismo.

Ello significa que las definiciones del comportamiento criminal

producidas por las instancias del sistema (legislacin, dogmti-
ca, jurisprudencia, polica y sentido comn), no son asumidas
como punto de partida, sino como problema y objeto de averi-
guacin, y son estudiadas en el contexto ms general de la teora,
de la historia y del anlisis contemporneo de la estructura so-
cial [op. cit.: 40].

De u n modelo semejante, basado en las contribuciones prin-

cipales de la Criminologa crtica, resultar un discurso cientfi-
co y u n a praxis poltica que hacen posibles el nacimiento d dos
controles diversos y corresponsables: un control interno al siste-
ma de justicia penal, de tipo formal y jurdico sobre la corres-
pondencia entre la realidad del sistema y los principios de igual-
dad, libertad y legalidad (y otro del derecho penal liberal fruto de
las promesas de la Modernidad); y un control extemo basado so-
bre criterios de justicia material y polticos que se refieren a los
efectos externos del sistema (tales como la seleccin y defensa de
los bienes jurdicos y la relacin entre beneficios y costos socia-
les de la intervencin del sistema penal).

41
 La ruptura con la tradicional forma de entender las Ciencias
penales en general y la Criminologa y la Poltica criminal, en
particular es absoluta. Aade Baratta al respecto,

[...] sostengo que no existe futuro para una disciplina que preten-
da encerrar dentro de su propia gramtica todas las dimensiones
comportamentales de la cuestin criminal, es decir, todas las si-
tuaciones de violencia y de violaciones de los derechos, as como
tambin de todos los problemas y conflictos sociales que se refie-
ren a la misma [op. cit.: 44].

En consecuencia, el modelo integrado al que se alude, slo

puede estar orientado por un norte especfico que tome a las per-
sonas como verdaderos sujetos y no como objetos (ni siquie-
ra, de estudio); ese norte, no es otro que el de la satisfaccin de
sus necesidades bsicas o, en otro lenguaje, de sus derechos ms
fundamentales. Y, en semejante tarea, el derecho penal tan slo, y
en el mejor de los casos, puede slo jugar un papel mnimo. El
Derecho penal mnimo, como nica consecuencia poltico-crimi-
nal de los Estados Sociales y Constitucionales de Derecho, pasar
a ser entendido como la parte residual de la poltica penal que
queda dentro del sistema de una Poltica integral de proteccin de
derechos. El salto de u n a Poltica criminal (en el tradicional senti-
do de la palabra), a otra como la mencionada, constituye u n desa-
fo a perseguir en las modernas sociedades democrticas. Con-
viene escuchar textualmente las palabras de Baratta:

La criminalizacin de la poltica social es una consecuencia de

la centralidad que la cuestin criminal ha adquirido en la cultu-
ra de la poltica y en el imaginario colectivo. La investigacin
acerca del sentimiento de inseguridad y de alarma social por la
criminalidad, ha revelado la capacidad del crimen de canalizar
(ms all de los lmites de la amenaza real que representa), el
ansia y la insatisfaccin debidas a la emergencia de otros pro-
blemas sociales, distorsionndose as la percepcin de ellos. La
emergencia criminal, incluso en las situaciones en que tiene co-
rrespondencia con la realidad, produce un oscurecimiento de
otras emergencias no menos graves. Para favorecer la emanci-
pacin de la cultura de la poltica de la cultura de lo penal,
puede servir un esfuerzo conjunto de la fantasa de los juristas
y de la imaginacin colectiva, dirigido a una relectura radical
de todas las necesidades y de todas las emergencias a travs del
sistema de los derechos fundamentales y de la arquitectura nor-
mativa de la Constitucin. No se trata solamente de disear el
derecho penal de la Constitucin, aunque esto es una tarea pre-
liminar a realizar; se trata de redefinir la poltica a la luz del

42
 diseo constitucional, como poltica de realizacin de los dere-
chos [op. cit.: 72].

Baratta va finalizando su exposicin reconociendo u n cam-

bio en sus propias posiciones al tratar de reconocer de inte-
grar u n principio de coordinacin entre todas las pticas dis-
ciplinarias y todas las agencias, penales y no penales, del Estado,
de los entes locales y de la sociedad civil, que permitiese no slo
la autonoma, sino tambin la coexistencia y la colaboracin, el
aprender recproco entre las diversas competencias, en la visin
y en el tratamiento de los eventos. Adoptando entonces lo que l
mismo denomina u n tercer modelo de integracin entre los dis-
cursos cientficos" (cfr. op. cit.: 16), empleando el canon de la
multidisciplinariedad y de la multiagencialidad, y teniendo pre-
sente el alto grado de diferenciacin al cual puede llegar el ins-
trumental del derecho penal, piensa que es posible llegar a pro-
poner estrategias de proteccin de los derechos que integren y
coordinen tambin intervenciones penales, cuando stas sean
inevitables, con otras intervenciones que provengan de los saberes
y de las agencias m s diversas.
Para terminar este captulo, puede resultar oportuno hacerlo
con la autntica propuesta de ndole poltico-criminal promovi-
da por Baratta quien, con toda claridad, si es que se quiere ha-
blar en estrictos trminos poltico-criminales, seala que slo el
derecho penal mnimo es el derecho penal de la Constitucin. Y
ello porque semejante propuesta es la que representa el espacio
residual que queda para la intervencin punitiva dentro de la
poltica integral de proteccin de los derechos cuando esa inter-
vencin se considere inevitable para responder reactivamente a
las gravsimas violaciones de derechos fundamentales.

En cuanto derecho penal de la Constitucin, el derecho penal

mnimo es una continua, vigilante e imaginativa obra de control
del sistema penal [...]; una obra que se dirige a realizar los prin-
cipios constitucionales en materia penal y los resultados de las
ms avanzadas investigaciones sobre el anlisis crtico del siste-
ma penal [,..]. La fuerza y no la debilidad del derecho penal m-
nimo deriva de su voluntad de permanecer realmente mnimo,
pagando de buen grado su posible eficacia real con la renuncia
programtica a programas de accin imposibles y a su eficacia
slo aparente o simblica. El derecho penal mnimo puede serlo
porque, sin ocupar el espacio de competencia de otras respues-

21. Como el lisztiano e, igualmente, de aquel realizado hasta ahora por la in-
tervencin de la Criminologa crtica (Baratta op. cit.: 76).

43
 tas preventivas y de otras respuestas reactivas (restitutivas, com-
pensatorias o de otra naturaleza), reconoce la eficacia y respeta
la competencia de stas. El derecho penal mnimo acta con sa-
bidura y con modestia en el contexto general de la poltica de
proteccin de los derechos. Es fuerte porque sabe ser mnimo;
sabe ser mnimo porque sabe que no est slo en la accin de
defensa de derechos [op. cit.: 76-77].

Conviene sealar que el recorrido cronolgico, conceptual y

terminolgico que se ha hecho en este primer Captulo acerca de
los significados de las expresiones poltica, poltica criminal,
poltica penal, etc., ha tenido como finalidad, precisamente,
mostrar tan slo alguno de los usos, de los velos ideolgicos y de
los significados guardados tras esas expresiones. Naturalmente,
ahora es tiempo de iniciar la historia del presente de semejan-
tes trminos. Slo rastrendolos en sus races genealgicas, se
podr intentar comprender de u n modo m u c h o ms acabado la
historia poltico-criminal y los principales sucesos algunos,
verdaderamente criminales que la han poblado.

44
 CAPTULO II

LA POLTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS

DEL PENSAMIENTO CRIMINOLGICO.
INTENTOS INTEGRADORES
Y LUCHAS DE ESCUELAS

1) La Escuela clsica y las primeras orientaciones

comprensivas de la cuestin criminal

Presupuestos generales

Como indica Jimnez de Asa (1990: 45 y ss.), el n o m b r e de

Escuela clsica fue adjudicado por Enrique Ferri con un senti-
do peyorativo sealando as, no lo que de consagrado o ilustre
pudiera tener, sino haciendo referencia a lo viejo y/o caduco.
Admite el citado autor que, dentro de la llamada Escuela clsi-
ca existen muchas variedades (respecto, por ejemplo, de la teo-
ra de la retribucin y de la prevencin) que, en su poca, no
eran reconducibles a u n a unidad.

Pero cuando el positivismo concibi al hombre y al delito como

objeto natural de la indagacin, las muy diversas Escuelas que
existan pudieron ser unificadas por contraste [op. cit.: 46].

Respecto a esta direccin poltico-criminal, brevemente, pue-

den sealarse determinadas caractersticas, las cuales a b u n d a n
en sus concepciones sobre varios de los elementos manejados
anteriormente en el debate epistemolgico indicado, esto es, en
relacin con mtodo de la pretendida disciplina y los posibles
objetos de estudio de la misma.
En cuanto se refiere al mtodo, la Escuela clsica defendi
u n o de tipo lgico-abstracto, que debe ser, sealaban, el propio
de u n a disciplina vinculada al Derecho pues ste, por ser tal, de-
ba trabajar con esa metodologa, ms bien de ndole dogmtica.
Por cuanto se refiere a los presupuestos sobre los que se cons-
truirn los principales objetos de estudio, en primer lugar, debe

45
mencioncirse que se consagr u n inicial concepto de imputabilidad,
basado en el libre albedro y la culpabilidad moral. Para Carrara,
el Derecho penal deba fundarse en tales presupuestos (cfn Pro-
grama del corso di diritto criminale dettato nella Regis Universit
di Pisa, 1859) que, como despus se ver, se fundaron la doctrina
del contrato social.
En u n contexto semejante, se construye una primera nocin
de delito, el cual pas a ser entendido como un ente jurdico, y
no como u n ente natural pues se trata claramente de u n con-
cepto jurdico producido por la definicin tpica que la
n o r m a penal realizar sobre u n acontecimiento de la vida huma-
na. Ello fue posible pues, como es sabido, la separacin entre
Derecho y Moral es una separacin ilustrada. En efecto, como
seala Ferrajoli,

[...] ello expresa la autonoma de la moral respecto al derecho po-

sitivo o a cualquier otro tipo de prescripciones heternomas y su
consiguiente concepcin individualista y relativista: los preceptos
y los juicios morales, con arreglo a esta concepcin, no se basan
en el derecho ni en otros sistemas de normas positivas religio-
sas, sociales o de cualquier otro modo objetivas, sino slo en la
autonoma de la conciencia individual. Y reflejan el proceso de
secularizacin, culminado al inicio de la Edad Moderna, tanto del
derecho como de la moral, desvinculndose ambos en tanto que
esferas distintas y separadas de cualquier nexo con supuestas
ontologas de los valores [1995: 218].'

Por lo que se refiere a la concepcin en tomo a la pena, la

misma fue siempre entendida como u n mal y no como u n medio
de tutela jurdica, salvo las excepciones de autores como Roma-
gnosi, Feuerbach o Bentham quienes no creyeron en el libre al-
bedro y asignaron a la pena un fin de defensa; p o r eso, seala
Jimnez de Asa, se les llam padres del positivismo {op. cit.:
46). Veamos con ms detenimiento estas direcciones.

La poltica penal de la Escuela clsica (por una pena justa)

Como indica Poulantzas, a propsito de analizar el modo a

partir del cual se justific el derecho a castigar en el Estado Ab-
soluto, esta forma-Estado se caracteriz...

1. Recuerda, el citado autor, cmo replicaba Hobbes a Sir Edward Coke al se-
alarle que no ei/a adura, sino la autoridad la que hace la ley (op. cit.: 221).

46
 [...] por el hecho de que el titular del poder estatal, por lo general
un monarca, concentra en sus manos un poder incontrolable por
las instituciones y cuyo ejercicio no es restringido por ninguna
ley limitativa, ya sea esta ley de orden positivo o de natural-divi-
no [1979: 204].

Por su parte, seala Baratta que la historia de las penas prece-

de a la historia de los delitos y sigue desarrollndose en buena
parte independientemente de sta (op. cit.: 79), lo cual lleva a
decir al autor italiano, provoca que los dos trminos que dcn con-
tenido a la clebre formulacin de Beccaria se debieron haber for-
mulado en orden inverso. En efecto, la intervencin del derecho,
en la historia relativa al poder de castigar, representa una impor-
tante transformacin cualitativa: aquella que concierne a la idea
de legitimacin del poder y se corresponde con un fenmeno ms
general en el desarrollo del Estado liberal moderno: el nacimiento
de una nueva forma de legitimacin del poder, esto es, la legitima-
cin a travs de la legalidad (Baratta op. cit.: 79).^
De ese modo, y en u n sentido similar a lo que Costa describe
a propsito de la construccin del proyecto jurdico iluminista
(1974), el poder de castigar se afirmar, polticamente, sobre
la ideologa contractual y, jurdicamente, sobre el principio de
legalidad del naciente Derecho penal liberal. As, ese poder de
castigar, paulatinamente se transforma en derecho a castigar. A
partir de ese momento,^ la historia del poder de castigar se con-
vertir tambin, en parte, en la historia del Derecho penal. Las
primeras tentativas por dotar de legitimacin plena a la inter-
vencin punitiva del Estado, se encuentran en las que han sido
denominadas como teoras absolutas de la pena, o el intento
por disear la pena justa.
Desde luego, detrs de todas estas teoras se encuentra la ideo-
loga contractualista que servir de base legitimadora a la potes-
tad punitiva del nuevo Estado. A partir de la concepcin rousseau-
niana de que la sociedad debe constituirse en una comunidad
poltica en la cual todos acten como iguales y donde la participa-

2. Este tipo de legitimacin se fue conformando a medida que se consolidaba el

Estado Absoluto, forma-Estado de transicin del feudalismo al capitalismo (cfr.
Poulantras op. cit.: 197 y ss.).
3. Conviene recordar en este punto que este trnsito del Antiguo Rgimen a la
Modernidad estuvo acompaado en el orden penal del nacimiento de los gran-
des principios garantistas reivindicados, primero, como principios de derecho na-
tural y, posteriormente, en una versin utilitarista y secularizada: la estricta legali-
dad, el carcter subsiguiente al delito de la pena, la lesividad, la exterioridad y la
culpabilidad de la accin criminal, la jurisdiccionalidad y la carga de la prueba
(Ferrajoli op. cit.: 260).

47
 cin de los sujetos sea directa, el problema a resolver por el con-
trato social sera encontrar una forma de asociacin que defienda,
respecto de toda la fuerza comn, a la persona y a los bienes de los
asociados y en virtud de la cual, cada uno, al unirse con todos, no
obedece, sin embargo, sino a s mismo y sigue siendo tan libre
como antes. Estas expresiones, tomadas de Rousseau (cfr. Costa
1974 o Cerroni 1979), son ilustrativas acerca de cmo la ficcin
representada por el contrato social devendr en la principal fuen-
te de legitimacin del nuevo orden poltico-jurdico.
Caracterstica principal de estas teoras absolutas, es que la
pena es entendida como fin en s mismo (ms adelante, a prop-
sito de analizar el llamado idealismo alemn, se explicar por
qu ello es as). En este sentido, ya sea como castigo o como
corresponsabilidad, como reaccin o como reparacin, o
como simple retribucin del delito, las teoras absolutas no
buscaron en principio ninguna utilidad a la imposicin de la
pena. Esta se justificaba por su intrnseco valor axiolgico, como
un deber ser metajurdico que posee en s mismo su propio
fundamento (Ferrajoli op. cit., Mir 1996). Simplemente, fue en-
tendindose que era justo pagar al mal con otro mal.
Ello proviene de la antigua vendetta: precepto divino de la
tradicin hebraica, aminorada, no obstante, por la norma evan-
glica del perdn en la tradicin cristiana y catlica. Dicha con-
cepcin gira alrededor de tres ideas: la venganza; la expia-
cin;'' el reequilibrio (entre pena y delito).
Se formula, as, el principio retributivo ms conocido: el del
talin, es decir, el principio de la retribucin de un mal con otro
igual. Jakobs ve en esta formulacin una primera limitacin de la
pena: el principio "ojo por ojo, diente por diente, mano por mano,
pie por pie", etc., limita la venganza a la medida de la prdida del
bien ocasionada por el hecho (cfr. 1995). Ferrajoli indica cmo el
talin supone la base de la primera doctrina relativa a la cali-
dad de la pena:

4. Paulatinamente, la pena deja de ser entendida como expiacin. Este trmino,

conviene recordarlo, posee diversas acepciones todas las cuales giran en tomo a una
misma idea central que es la que ir cambiando. En efecto, la expiacin es definida
como el acto de: a) borrar culpas, purificndose de ellas por medio de algn sacrifi-
cio; b) tratndose de un delito o falta, sufrir el delincuente la pena impuesta por los
tribunales; c) padecer trabajos como consecuencia de desaciertos o de malos pro-
cederes; d) purificar una cosa profanada, como im templo, etc. (Drale 1956).
La razn de este cambio en los elementos religioso-mgicos de la expiacin, hay
que entenderlo en la paulatina separacin de la antigua identificacin de religin-
Estado o moral-Derecho o delito-pecado aunque, como se est viendo, en un
periodo de transicin como el analizado, persistan ailn determinados resabios de anti-
guas concepciones ticos-religiosas jimto los nuevos postulados moderno-racionales.

48
 [...] el principio del talin, presente con connotaciones mgico-
religiosas en todos los ordenamientos arcaicos, desde el Cdigo
de Hammurabi hasta la Biblia y las XII Tablas [...], teorizada
por Aristteles y Santo Toms [...], perdura en la Edad iVIoder-
na hasta Kant y Hegel [...] y ha sido sostenida incluso por auto-
res ilustrados y utilitaristas quienes, en la bsqueda de crite-
rios objetivos e igualitarios de determinacin de la calidad de la
pena, sucumben igualmente a la ilusin de una cierta corres-
pondencia natural o sustancial de la misma con la calidad del
delito [op. cit.: 388].

Entradas en crisis tales ideas en el Iluminismo, posteriormente

son relanzadas gracias a dos versiones laicas. Veamos. Ha de
recordarse, ante todo, que las teoras absolutas de la pena siem-
pre h a n intentado responder al interrogante de por qu casti-
gar? La respuesta normalmente ha sido la siguiente: porque se
ha cometido un delito: punitur quia peccatum est.^ As, la pena
ha de imponerse por razones de justicia o bien, por imperio del
Derecho; ambos constituyen fines o valores absolutos.
Una de las iniciales argumentaciones de este tipo fue dada
por el filsofo alemn Kant para quien el ser h u m a n o es, ante
todo, libre. De acuerdo con esta concepcin, cuando el hombre
hace mal uso de su libertad se hace acreedor en justicia de
u n mal que es representado por la pena. Se esbozan as los funda-
mentos de la retribucin moral: la pena (y el derecho penal) pasa
a ser un imperativo categrico, una incondicionada exigencia de
justicia dado que sta ha de imperar a toda costa. El conocido
ejemplo kantiano de la disolucin de la sociedad y la funcin de
la pena en ese momento, es sumamente ilustrativo: si u n a socie-
dad decidiera disolverse, por mutuo acuerdo, tambin entonces
debera ejecutarse antes al ltimo asesino que se encontrase en
prisin; de lo contrario, el pueblo sera cmplice en la vulnera-
cin piiblica de la justicia (cfr. 1978 y 1984).
En esta visin del idealismo alemn ha de entenderse el m o -
delo kantiano de la pena: la respuesta penal nunca puede consti-
tuir un medio para conseguir u n bien (sea ste el bien del infrac-
tor o el de la sociedad). Por el contrario, la pena es un fin en s
mismo; concebir lo contrario supondra tratar al hombre como
u n instrumento puesto al servicio de determinados fines, menos-
cabndose as su dignidad h u m a n a y acercndolo a la categora

5. Como se ver ms adelante, el dogma propio de las teoras relativas se ex-

presar en la frase punitir, ne peccetur. Ambas frmulas son atribuidas a Protgoras
primero, con una reformulacin posterior de Grocio (v., entre otros, Cattaneo op.
cit., Jakobs op. cit., Ferrajoli op. cit.).

49
de un animal o confundindolo con los objeto,s de los derechos
reales (Kant op. cit.).
Como indica Roxin, Kant siempre acentia qvie no se trata en
primer lugar de obtener utilidades de la pena para el autor (o
sus conciudadanos) sino que, lo decisivo, ha de ser la proporcio-
nalidad con el anhelo de la pura y estricta justicia. Todo elpathos
del idealismo alemn est en la tan citada frase: cuando se in-
fringe la justicia no tiene valor que los hombres vivan sobre la
tierra (1992: 10-11).
Por su parte, la teora de la retribucin jurdica, propuesta
por el tambin filsofo alemn Hegel, ha presentado la
fundamentacin de la pena en el interior de un proceso dialcti-
co. En efecto, la tesis es que el delito supone la negacin del De-
recho y la antitesis supone que la pena es la negacin del delito.
Luego, la sntesis (negacin de la negacin) indica que la pena es
la afirmacin del Derecho.*
Cattaneo menciona tambin a Enrico Pessina como exponente
de la retribucin jurdica al mencionar que l defenda dos medios
de lucha por el derecho: la prevencin y la represin. Porque la
primera no siempre obtiene su finalidad, es necesaria la segunda
(Cattaneo op. cit.: 19). Indica este autor que Pessina define la pena
como aquel acto de la sociedad humana que en nombre del dere-
cho violado expone al delincuente a un sufrimiento como un me-
dio indispensable para la reafirmacin del derecho {op. cit.: 20),
palabras en las que encuentra reminiscencias de Carrara.
Se han sealado determinadas notas comunes a estas teoras
absolutas:

se ha de retribuir al autor del delito con una pena equiva-

lente al mal que ha ocasionado;

6. A pesar del pretendido carcter absoluto de estas teoras de fundamentacin

de la pena, al no apreciarse funcin alguna en ella, se ha sealado que, en reali-
dad, ambas perspectivas le asignan la funcin de realizacin de la justicia (Mir
Puig 1996 y, en el mismo sentido, v. Roxin 1976). Seala Jakobs que el sistema de
referencia de Hegel para fundamentar la pena es el concepto de Derecho. En ese
sentido, acepta Jakobs que la teora absoluta hegeliana posee una configuracin
muy similar a la que el penalista alemn efecta en la actualidad en tomo a la
prevencin general positiva {tal y como se ver ms adelante). En efecto, Jakobs
afirma que, en Hegel, la teora absoluta recibe una configuracin que en poco se
diferencia de la prevencin general positiva aqu representada {op. cit.: 22-23). Al
respecto, objeta Cattaneo que la denominada retribucin jurdica tenga suficien-
te autonoma cientfica: creo que, en definitiva, la llamada "retribucin jurdica" o
se reconduce a la retribucin moral o es una doctrina diversa de aqulla y es in-
oportuno atribuirle la cualidad de "retribucin". A mi juicio, la doctrina retributiva
tpica es siempre una doctrina de la retribucin moral {op. cit.: 14).

50
 en ningn caso la pena ha de perseguir finalidades tiles
de prevencin del delito;
la pena siempre ha de ser ejecutada y, adems, en su totalidad.

Crticas (posteriores)

Diversos tipos de cuestionamientos se han vertido a las teo-

ras absolutas de la pena. Roxin (1989J), por ejemplo, indica el
carcter ficticio de la creencia en que la supresin del mal causa-
do por el delito se logra mediante la aplicacin de u n a pena pues,
lo que acaba sucediendo, es que el mal de la pena se suma al mal
del delito. Asimismo, se objeta la pretendida equivalencia entre
el mal causado y la pena y, adems, aunque aqulla fuese posi-
ble, u n mnimo sentido de humanidad no permitira hoy una
aplicacin semejante.
Pero, adems de ello, el citado autor alemn seala que una
estricta concepcin retributiva de la pena puede llevar al recha-
zable supuesto de que la pena resulta exigible tambin cuando
en el caso concreto no es en absoluto necesaria para garantizar
la paz social y cuando, incluso, su imposicin puede acarrear
efectos socialmente daosos {op. cit.: 25). Y agrega, finalmente,
que la teora de la retribucin n o proporciona a la ejecucin
penitenciaria criterio alguno que sea de utilidad para hacer posi-
ble al autor una vida futura en libertad alejado del delito (ibdem).
Cattaneo (op. cit.), seala por su parte que la teora de la retri-
bucin penal est ntimamente ligada a la idea de la vendetta, idea
que ya puede hallarse en Sneca (cfr: 35), al tiempo que se recha-
za la fundacin del Derecho penal sobre la teologa moral, nocin
que llevaba a concebir la pena como expiacin moral y religiosa.
Mir Puig critica tambin estas teoras al sealar que no es
propia del Estado Moderno la aspiracin por la realizacin de la
justicia absoluta sobre la tierra; semejante tarea, aade este au-
tor, no se corresponde con u n Estado que, como el actual, man-
tiene una clara distincin entre Moral, Religin y Derecho y, re-
cordando a Roxin (1976), seala que las sentencias ya no se
pronuncian en n o m b r e de Dios sino en el del pueblo (1990: 54).
Por su parte, Ferrajoli, a propsito de analizar los trabajos de
Kant y Hegel, indica que pese a su autoridad, ambas concepcio-
nes son insostenibles pues parten de la errnea creencia de la
existencia de un nexo necesario entre culpa y punicin. Ferrajoli
seala, asimismo, que m u c h a s veces se cae en la confusin de
hablar de una misma forma sobre dos problemas completamen-
te distintos: los de la razn legal y los de la razn judicial de

51
la pena. O, formulado de otra manera, uno puede preguntarse:
por qu punir? (lo cual lleva a un problema de legitimacin
extema de la pena), o puede preguntarse: cundo punir? (pro-
blema de la legitimacin interna) (Ferrajoli op. cit.: 254 y ss.).
Slo esta ltima pregunta podra ser contestada: cuando exis-
ta delito. Por ello, la teora de la retribucin elude el problema de
la legitimacin extema de la pena (Ferrajoli op. cit.). En efecto,
indicar que la pena est justificada frente a la aparicin del delito
(o del pecado) slo equivale a decir cundo est justificada; pero
no por qu lo est. Ferrajoli destaca que este equvoco de n-
dole filosfica proviene de la confusin entre moral y derecho,
entre validez y justicia, entre legitimacin interna y justi-
ficacin extema. Y afirma que esta confusin se ve en las dos
teoras examinadas:

en la retribucin tica, porque atribuye directamente a

la pena un valor moral correlativo al desvalor ontolgicamente
asociado al delito;
pero tambin est implcita en la doctrina de la pena como
retribucin jurdica, la cual, asignando valor tico a la pena (y
al orden jurdico que aquella debe reparar) traduce u n a legiti-
macin moral de la pena an ms apriorstica e incondicionada
(v. Ferrajoli op. cit.: 254 y ss.).

Contina sealando el autor italiano que a la primera se le

designa con el nombre de moralismo o sustancialismo jurdi-
co (segn el viejo esquema iusnaturalista). A la segunda, como
legalismo o formalismo tico, de acuerdo con aquella perver-
sin ideolgica y autoritaria del positivismo jurdico segn la
cual el derecho se autojustifica slo en base a su propia forma y
a sus fuentes, prescindiendo de su contenido (Ferrajoli, ibdem).
Es claro que las doctrinas retribucionistas no pueden dar una
respuesta a la pregunta de por qu prohibir?, ni por qu pu-
nir?. Pues, tanto para la doctrina de la retribucin moral como
para la retribucin jurdica, de hecho, la prohibicin penal (a la
par que la respuesta punitiva) tienen un fundamento en s mis-
mas: en el desvalor tico o metajurdico asignado al delito y en el
valor general o metalegal de obedecer a las leyes.'

7. Concluye Ferrajoli mencionando que estas teoras resultan idneas para jus-
tificar modelos autoritarios de derecho penal mximo en la medida en que casan
o bien con concepciones jurdico-sustancialistas del delito y de la verdad judicial, o
bien con concepciones tico-formalistas del delito y del poder punitivo y prohibiti-
vo (1995; 257-258).

52
 Pese a que c o m n m e n t e se ha destacado que las teoras abso-
lutas no atribuyen a la pena funcin alguna. Octavio de Toledo y
Ubieto precisa que...

[...] a primera vista parece contradictorio formular esta cuestin

respecto de unas teoras que niegan que las penas cumplan fun-
cin alguna. Sin embargo, esta no es ms que la opinin de sus
propios partidarios: desde una perspectiva extema a la misma,
lo que se resalta [...], precisamente, es su contrasentido: por ms
que sus patrocinadores se rehusen a atribuir explcitamente una
funcin a la pena, resulta claro que en las teoras absolutas se le
asigna la de realizar la Justicia [1981: 203].

Finalmente, Bustos Ramrez indica que las teoras absolutas

pretendieron legitimar la pena sobre la base de una justicia
que fundamentaba su aplicacin en la libertad e igualdad natu-
rales de todos los hombres. Seala el autor chileno que...

No hay un fin externo a la pena, por eso es una concepcin ajena

al principio de utilidad. Su fin es interno, se agota en el manteni-
miento del propio sistema creado (es intrasistmico), esto es, la
validez del derecho. Pero la fundamentacin de la teora absolu-
ta retribucionista es falsa, ya que la libertad e igualdad naturales
de todos los hombres es una mera metfora, no tiene base alguna
en la realidad. Luego, si la fundamentacin es falsa, queda com-
pletamente en el vaco el planteamiento legitimador, la justicia
queda sin contenido, pasa a ser una mera etiqueta impuesta des-
de el poder [1986: 22].

Por su parte, Baratta seala que la percepcin del carcter

instrumental del derecho convierte en inadecuadas aquellas es-
trategias de legitimacin de la pena que se engloban bajo la eti-
queta de teoras absolutas. Justificar la pena con la pena mis-
m a en cuanto justa retribucin de la infraccin del orden
jurdico, es incompatible con el reconocimiento de la positividad
y de la instrumentalidad del derecho. Por esta razn, en la bus-
queda del criterio de justicia de las penas, las teoras utilitaristas
clsicas sustituyen la idea de la retribucin por la de fin {op. cit.:
82). Sobre estas apreciaciones se volver ms adelante.

53
2) La Scuola positiva y sus pretensiones cientficas

Presupuestos generales

Csar Lombroso (mdico hebreo de origen espaol) quiso

aplicar el mtodo experimental al estudio de la demencia y trat
de encontrar las notas diferenciales entre el delincuente y el loco.
Sin embargo, no encontr tantas diferencias como similitudes
pues ambos, seal, presentaba la moral insanity. Recogi datos
sobre los crneos, mandbulas, arcos cigomticos y fosas ocula-
res, medidas de altura, etc. Un da (en 1870) hizo la autopsia del
bandido Vilella y encontr en su crneo la famosa foseta occipital
media muy rara de hallar en u n hombre y s en los peces. Como
seala Jimnez de Asa,

[...] no volvi a hallar Lombroso la famosa foseta [...], pero en-

tonces le bast para ver, como en un chispazo sbito, la interpre-
tacin de todas aquellas anomalas somticas halladas en los cri-
minales. En realidad, el hombre delincuente reproduca al salvaje,
en verdadero atavismo que a veces se remontaba, en escala zoo-
lgica, a los seres prehumanos [49].

En 1876 publica su famoso Hombre Delincuente, pequeo

opsculo al principio y que se transforma posteriormente en una
obra de tres tomos y u n atlas. Al tratar all el crimen del soldado
Misdea (quien en u n rapto epilptico mat a varias personas)
Lombroso perfil su etiologa de la delincuencia con las explica-
ciones epilpticas por donde llega a una compleja constelacin
de causas del delito. En efecto, indica que el delincuente nato
es idntico al loco moral, con base epilptica, explicable por ata-
vismo y con un tipo fsico y psicolgico especial. Lombroso acaba
de crear la Antropologa Criminal.
En 1878 se le acerca Enrique Ferri, joven abogado que se
paseaba por las orillas del Amo para hacerse orador como Dems-
tenes (Jimnez de Asa, ibtdem). La Sociologa empezaba a bri-
llar y dio a la Escuela positiva la tendencia sociolgica que Lom-
broso termin por aceptar en el tercer volumen de la edicin
definitiva de El hombre delincuente.
Poco despus, se le acerc tambin Rafael Gar falo quien
era juez y barn, o sea, perteneca a la clase atacada por el Posi-
tivismo criminolgico pues ejerca la justicia que Lombroso y
Ferri cuestionaban (Jimnez de Asa op. cit.). Garfalo fue quien
abog por u n sistema penal verdaderamente duro y preconiz la
concepcin del delito natural que deduca de su anlisis de los

54
sentimientos. Mas, al final de su vida, se hizo fascista y reaccio-
nario (Jimnez de Asa op. cit.).
Desde el punto de vista poltico penal, puede afirmarse que la
Escuela positiva fue una autntica conmocin; nunca el delito y
el delincuente haban sido estudiados ms que como entes jur-
dicos. El Positivismo tuvo la aspiracin de ser un movimiento
internacional como propio de las ciencias no sociales, sino
naturales. Ahora bien, tampoco puede ser reconducido a una sola
direccin. Como indica .Jimnez de Asa, dentro del Positivismo
h u b o claras tendencias:

a) una antropolgica que evalu de modo primordial el fac-

tor endgeno (anormalidad biolgica);
b) otra sociolgica que dio ms importancia a factores o cau-
sas de la criminalidad exgenas (anormalidad social);
c) otra biolgico criminal que, como ciencia de sntesis, pro-
voc el nacimiento de la ciencia de la Criminologa.

Ahora bien, pese a estas tendencias, los principios fundamen-

tales del Positivismo son claramente opuestos a los de la Escue-
la clsica antes analizada. Si se examina de modo comparativo
podr comprobarse.
En cuanto al mtodo, habr de ser experimental: si el delin-
cuente es u n hombre y a l hay que atender, y el delito u n pro-
ducto de factores, para su estudio y para el hallazgo de remedios
puede y debe emplearse ese mtodo y no el lgico abstracto.
Por lo que se refiere a la responsabilidad, habr de ser so-
cial : derivada del determinismo y temibilidad del delincuente.
Ferri dedic su Tesis Doctoral a la negacin del libre albedro y
como determinista bas la responsabilidad en el hecho objetivo
de vivir en sociedad. Garfalo intent basar la responsabilidad
en el estado peligroso del delincuente.
La concepcin que se tendr del delito, es que el mismo repre-
senta un fenmeno natural y social que es siempre producido
por el hombre. Y, en cuanto a la pena, sta ser ante todo un medio
de defensa social. Sobre ello se volver en el epgrafe siguiente.
Para terminar el presente, indicar slo que el Positivismo tuvo
claras bases filosficas y biolgicas. Como ha descripto Jimnez
de Asa {op. cit.), filosficamente, la Escuela positiva apareci
como una reaccin contra el excesivo individualismo y, con Ferri,
lleg a encontrar en la doctrina socialista su fundamento polti-
co-social. En el plano metafsico hall su base en la doctrina de
Comte y hasta el nombre de positivismo arranc de la Filoso-
fa Positiva que aquel puso en boga. Biolgicamente, la Escuela

55
positiva italiana hall sustentacin en las teoras evolucionistas
de Darwin:

[...] las explicaciones que Lombroso dio del iiombre delincuente,

creyendo que la herencia retrotraa a los primitivos seres huma-
nos, responden a los puntos de vista imperantes entonces y que
luego seran revisados [Jimnez de Asa op. cit.].

La poltica penal de la Escuela positiva (hacia una pena til)

Como parece claro, las teoras absolutas de la pena intentaron

responder al citado interrogante de: por qu punir?, lo cual sig-
nifica que las mismas miraban al pasado: por aquello de retribuir
el mal ya causado.
Por el contrario, las teoras relativas de la pena, esbozadas por
la Escuela positiva, pretendieron responder a otra pregunta: Para
qu castigar? En esta nueva visin, la pena ya no ser concebida
como un fin s misma sino como un medio para alcanzar deter-
minados fines: u n medio para la prevencin. En consecuencia,
estas teoras se orientaron hacia el futuro. Se trata de utilizar la
pena (utilidad) como u n instrumento que permita evitar el deli-
to, protegiendo de este modo determinados bienes jurdicos que
se estiman necesarios para la convivencia social (cabe recordar
ahora, nuevamente, la frmula latina delpunitur, ne peccetur, que
ya fue mencionada).
Estas teoras han sido denominadas relativas porque la
imposicin de la pena slo se justifica si la misma atiende al lo-
gro de un fin, precisamente, el de ser til para prevenir la comi-
sin de delitos.
El origen de estas teoras relativas se remonta, en realidad, al
pensamiento iluminista del siglo xviii. Como destaca Ferrajoli, el
utilitarismo constituye un elemento constante y esencial de toda la
tradicin penal liberal, desarrollndose como doctrina jurdica y
poltica por obra del pensamiento iusnaturalista y contractualista
con el que se ponen las bases del Estado de derecho y, con l, del
Derecho penal moderno. Cesare Bonesana iVIarqus de Beccaria al
abogar por una profunda reforma penal, insista en que el n de la
pena deba ser impedir al infractor causar nuevos delitos Y, al mis-
mo tiempo, retraer a los dems de cometerlos (1986). Posterior-
mente, la Escuela Sociolgica de Franz von Liszt centr su aten-
cin en el sujeto que ya ha delinquido a fin de evitar su reincidencia.
Pese a estas notas comunes de las teoras relativas, las mis-
mas se elaboraron desde puntos de vista diversos, atendiendo

56
quin ha de ser el destinatario sealado por la pena: unas centra-
ran su atencin en el sujeto infractor (las llamadas teoras de la
prevencin especial); otras se desarrollaran mirando a la socie-
dad en su conjunto (denominadas teoras de la prevencin gene-
ral). Todas ellas sern estudiadas a continuacin.

Las teoras de la Prevencin Especial de la Pena

Como acaba de indicarse, las teoras de la prevencin especial

de la pena se elaboraron mirando al sujeto que ya ha delinquido
para intentar que no vuelva a hacerlo. Por ello se entiende que la
prevencin especial no puede operar, como la general, en el mo-
mento de la conminacin legal, sino en el de la ejecucin de la pena.
Tras la inicial formulacin utilitarista, la prevencin especial
fue extendindose a partir del ltimo tercio del siglo XIX como
consecuencia del auge de las ideas positivistas. Como seala
Ferrajoli, es a partir de ese m o m e n t o cuando sobre la persona-
lidad criminal se construir un saber cientfico. La preten-
sin por clasificar y medir el comportamiento humano, por se-
parar los corregibles de los incorregibles, los sanos de los
enfermos, etc., ser comn a las tres orientaciones preventivo-
especiales que se han conocido, algunas incluso desde antiguo:
a) las moralistas de la enmienda; b) las naturalistas de la de-
fensa social; y c) las teleolgicas de la diferenciacin de la pena
(cfr. op. cit.: 265).
En la primera de las orientaciones mencionadas, se trata el
concepto de la poena medicinalis, fruto de una concepcin espiri-
tualista del hombre informada por el principio del libre arbitrio
en su forma ms abstracta e indeterminada. Esta visin pedaggi-
ca de la pena informa en la poca medieval todo el derecho penal
cannico. Directamente ligadas a estas antiguas y nunca extintas
tradiciones, la idea de la pena como medicina del alma entendi-
da casi ms como un bien que como un mal para el que la sufre
recobra vigor en el siglo pasado inspirando, an con diversos ma-
tices, las dos versiones de la moderna pedagoga penal: la catlica
(sostenida por Karl Roeder entre otros) y la idealista (de Ugo
Spirito). As, el fin de la pena, segn todos ellos, ser el de la
reeducacin y recuperacin moral del condenado, a quien se pre-
supone sujeto inmoral a redimir (cfr. Ferrajoli op. cit.: 266).
Las doctrinas sealadas en la segunda direccin, parten de la
idea que el delincuente es un ser antropolgicamente inferior,
desviado (degenerado) y que, el problema de la pena, equivale
por tanto al de las defensas ms adecuadas de la sociedad frente

57
al peligro que representa. Se asigna a la pena y, fundamental-
mente, a la medida de seguridad, el doble fin de curar al conde-
nado (al presuponerle sujeto enfermo) y/o de segregarlo y neu-
tralizarlo (al verlo como individuo peligroso) (Ferrajoli, ibdem).
Seala Ferrajoli que, en el presente siglo, aunque con premisas
diversas, estas teoras fueron acogidas en la Unin Sovitica por
obra de Lenin, Evgenii Pasukanis y Petr I. Stucka.
Finalmente, la tercera orientacin correccionalista, confa la
funcin de prevencin especial de las penas a su individualiza-
cin y diferenciacin. Como se ver despus, en Alemania, a par-
tir de la Escuela Sociolgica de Franz von Liszt comenz a di-
fundirse la idea relativa a que la finalidad preventivo-especial
requera investigaciones en torno a las distintas categoras de
delincuentes y ya no, como hasta entonces, de modo uniforme
para cualquier infractor. En esa lnea, Von Liszt sealaba que el
derecho penal deba prestar atencin a los resultados de las in-
vestigaciones antropolgicas y sociolgicas de los delincuentes.
Como indica Paul, el progreso cognitivo articulado por la
Escuela moderna de Von Liszt no slo cambi radicalmente los
frentes del discurso teortico penal, sino tambin los presupues-
tos y los criterios para el contenido y la extensin de la pena y de
sus procesos de amenaza, sancin y ejecucin. Esto significaba
que el predominio de la teora de la pena absoluta fue definitiva-
mente roto. Comenz irreversiblemente la poca de la despedida
de Kant y Hegel que haba mantenido, durante muchos dece-
nios, la doctrina "majestuosa" de la pena retributiva con encan-
tos lricos y legitimaciones idealistas (1986: 64).
El famoso Programa de Poltica criminal de la Universidad
de Marburgo, en el cual Von Liszt desarrolla la idea del fin en el
Derecho penal (cfr. 1882), estableci tres posibles efectos de la
prevencin especial:

la intimidacin del infractor no necesitado de correccin;

la inocuizacin del autor no susceptible de correccin;
la correccin del delincuente susceptible de correccin y
necesitado de ella.

Ferrajoli indica, a propsito del Programa de IVIarburgo de

Von Liszt, que el resultado prctico de esa doctrina es sustan-
cialmente convergente con el de las orientaciones positivistas de
la defensa social, concretndose en una tendencial subjetivizacin
de los tipos delictivos y en la propuesta, que tanta fortuna tendr
en la cultura y en la prctica penal de este siglo, de la diferencia-
cin de la pena segn la personalidad de los reos (op. cit.: 268).

58
 Jakobs seala como caracterstica fundamental de estas teo-
ras la pretensin de considerar como misin de la pena desalen-
tar al autor con respecto a la comisin de hechos futuros: la
influencia sobre el autor debe realizarse de modo que se le impi-
da por la coercin fsica cometer otros hechos o que se le impul-
se a no cometerlos por su propia voluntad (op. cit.: 29).
Pasemos, pues, al anlisis de las diversas claves en las cuales se
han expresado las concepciones preventivo-especiales de la pena.

La Prevencin Especial Negativa

Ya se ha indicado que Jakobs seala como caracterstico de

este tipo de prevencin especial, que la influencia que la pena ejer-
za sobre el infractor de la ley penal debe realizarse de modo que se
le impida por la coercin fsica cometer otros hechos delictivos
{op. cit.: 29). Es decir, se trata de afirmar la funcin de la pena
como aquella que es til para la neutralizacin del transgresor.
Cabe tambin recordar, en este sentido, las palabras que al
respecto mencionaba Garfalo: la reaccin estatal (la pena) con-
siste en la exclusin del miembro cuya adaptacin a las condi-
ciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposible
[...]; esta separacin debera consistir en la exclusin absoluta
del criminal de toda clase de relaciones sociales para concluir,
finalmente, afirmando que el nico medio absoluto y completo
de eliminacin es la muerte (1912: 265).
Como se ver, puede incluir diversas modalidades: custodia
en lugares separados, aislamiento, aniquilamiento fsico, cierto
tipo de penas corporales, ciertas intervenciones quirrgicas, etc.
(Barattaop. cit.: 83).
Este autor, tras indicar cmo ha operado esta teora en el con-
texto de regmenes autoritarios (se refiere a las dictaduras lati-
noamericanas de la dcada de 1970), advierte que tampoco Eu-
ropa se ha visto libre, en los ltimos decenios, de respuestas
punitivas que recuerdan la neutralizacin ya mencionada: el
rpido desvanecimiento del mito del "tratamiento" ha ido acom-
paado en Europa, en la mitad de los aos de 1970, de una trans-
formacin funcional de la institucin carcelaria, en parte, indu-
cida por la lgica de la respuesta penal al terrorismo [...]. Esta
transformacin en sentido custodialista de la crcel, el aumento
de la poblacin carcelaria en espera de juicio y, sobre todo, el
surgimiento de una crcel de mxima seguridad con las tecnolo-
gas del aislamiento y de la aniquilacin fsica, constituyen sig-
nos evidentes de la importancia adquirida por la teora de la pre-
vencin especial negativa, tambin en Europa (op. cit.: 87).

59
 Sin embargo, y pese a esa revigorizacin del discurso puniti-
vo de estas ltimas dcadas apuntado por Baratta (revigorizacin
que, como ha podido detectarse, es contempornea y paralela a
la aparicin de la legislacin y cultura de la emergencia penal,
procesal y penitenciaria), como ha sido ya esbozado, la preven-
cin especial negativa posee antecedentes lejanos. Al presentar,
de modo global, las orientaciones por las cuales discurrieron las
teoras de la prevencin especial, se avanz algo en t o m o a las
denominadas doctrinas teraputicas que, ahora, es necesario
retomar (v. Ferrajoli op. cit.: 266 y ss.).
En efecto, presuponer que el transgresor es un sujeto enfermo
y/o peligroso, puede traer como consecuencia la creencia acerca de
la necesidad no slo de curarlo y/o tratarlo, sino de segregarlo defi-
nitivamente, neutralizarlo o eliminarlo. Ya se ha visto que aquellas
orientaciones decimonnicas entendieron que el infractor de la
norma penal poda ser considerado como un ser antropolgicamente
inferior y, adems, existieron tendencias que argumentaron cien-
tficamente la herencia de determinadas tendencias criminales.
En esta lnea, las penas habran de consistir en medidas tcnica-
mente apropiadas para las diversas exigencias teraputicas u
ortopdicas de la defensa social: medidas higinico-preventivas, te-
raputico-represivas, mdico-quirrgico-eliminativas.

Estas teoras son la versin penal y criminolgica del determinis-

mo positivista, es decir, de una concepcin opuesta pero igual-
mente metafsica del hombre, considerado como entidad animal
carente de libertad y completamente sujeta a las leyes de la nece-
sidad natural [Ferrajoli op. cit.: 266-267].

Penas de muerte, penas y medidas de reclusin a perpetuidad,

cumplimiento ntegro de penas privativas de libertad (sin disfrute
de beneficios de CEircter penitenciario que reduzcan la permanen-
cia en los institutos penales), determinadas modalidades duras
de ejecucin de penas privativas de libertad (aislamiento celular,
planificacin de crceles de mxima seguridad, elaboracin de fi-
cheros de internos considerados como extremadamente peligro-
sos a quienes se les restringen las condiciones de vida penitencia-
rias, etc.), medidas de segregacin por tiempo indeterminado y toda
la gama de intervenciones de carcter mdico-quirrgico que inca-
paciten (total o pcircialmente) determinadas aptitudes o inclina-
ciones del transgresor, constituyen algunos ejemplos de respues-
tas punitivas que se incardinan en clave preventivo-especial negativa.
La neutralizacin, la mera contencin o la eliminacin fi'sica
del transgresor (o tambin, en este ltimo caso, de algn rgano

60
del mismo), constituyen las funciones atribuidas a estas penas
y/o medidas por las doctrinas comentadas. Como destaca Ferrajoli,
estas teoras...

[...] son el resultado de una desafortunada mezcla de las ideas de

Lombroso acerca del delincuente nato o natural y la des-
igualdad natural de los hombres, y de las de Spencer acerca de la
sociedad como organismo social y las de Darwin sobre la se-
leccin y la lucha por la existencia, que, aplicadas a semejante
organismo, le legitimaran para defenderse de las agresiones
externas e internas mediante prcticas de saneamiento y de pro-
filaxis social [op. cit.: 2671

Al respecto, sealaba Cuello Caln en 1940 que, en esa poca...

[...] se practicaba con finalidad puramente eugensica, de hi-

giene social, en numerosos pases (especialmente en diversos
estados de los Estados Unidos), la esterilizacin de ciertos delin-
cuentes y de anormales (idiotas, imbciles, etc.) con el prop-
sito de evitar una descendencia tarada y dotada de inclinacio-
nes antisociales y delictuosas [op. cit.: 642].

Agrega, como novedad de aquellos aos, que recientes le-

yes, han comenzado a prever medidas de castracin a transgre-
sores sexuales como medio de prevenir este gnero de delitos.
Finalmente, recuerda que el Congreso Penitenciario Internacio-
nal de Berln (celebrado en 1935) adopt u n voto favorable a la
introduccin de la esterilizacin y de la castracin como medi-
das preventivas (pese a oponerse un importante nmero de ar-
gumentos de ndole religioso, filosfico y cientfico). El esplen-
dor de estas prcticas se verificara en esos mismos aos en la
alemania nazi, como se ver ms adelante.

La Prevencin Especial Positiva

Como se ha mencionado ya, las doctrinas que justifican la

p e n a con funciones de enmienda, correccin, readaptacin,
resocializacin, etc. (todo el catlogo de las llamadas ideologas
re (Zaffaroni, 1983), aunque se remontan a los orgenes del pen-
samiento filosfico-penal, recibieron un vigoroso desarrollo a
partir de la cultura penal de la segunda mitad del siglo XIX y del
presente siglo (Ferrajoli op. cit.).
Paul, como ya se ha mencionado anteriormente, seala a Von
Liszt como el iniciador de las nuevas teoras de la pena a finales
del pasado siglo. A partir de sus programas de reformas, la pena

61
no debera consistir en una reaccin retributiva ciega frente al
delito, sino en una accin racional de objetivos conscientes de
lucha anticriminal {op. cit.: 63). En consecuencia, la pena habra
de ser entendida a partir de unos objetivos preventivos.

La teora de la pena en su concepto preventivo fue una conse-

cuencia directa del paradigma ilustrado de las ciencias sociales
que comenz a imponerse al final del siglo pasado en todos los
mbitos cientficos [ibdern].

En efecto, la idea antiliberal del delito como patologa, y de la

pena como tratamiento, se convertirn en los pilares de las teoras
preventivo-especial positivas. As, la pena ir asumiedo una ejecu-
cin teraputica diferenciada, que ha de apuntar a la transforma-
cin conductual del transgresor (Pavarini, 1986, o 1994a, o 1994b),
para lo cual, la psicologa primero, y la pedagoga despus, se con-
vertirn en ciencias auxiliares de la misma.
Como ndica al respecto Octavio de Toledo y Ubieto, la Es-
cuela positiva italiana supuso u n claro ejemplo de la incidencia
en la materia jurdica del desarrollo de las ciencias naturales y
su mtodo experimental.

De ah que su arranque sea la afirmacin del determinismo biol-

gico o social del hombre y, por tanto, la negacin del libre albe-
dro. Consiguientemente, se opone a toda consideracin retri-
bucionista de la pena, que se sustituye por medidas que consignan
la no comisin de futuros delitos por el ya delincuente, bien corri-
gindolo, bien inocuizndolo [1981: 210-211].

Precisa ms an. Octavio de Toledo y Ubieto, que la premisa

de las mismas es la peligrosidad, no la culpabilidad basada en la
libertad de voluntad en que se asienta la pena retributiva.
Pese al inicial auge de la prevencin especial positiva, a partir
de la dcada de los aos de 1960, la misma fue sometida a una
amplia reformulacin. El fn de la pena comenz a definirse de un
modo uniforme a travs del concepto de resocializacin. Paulati-
namente, el causalismo antropolgico y biolgico fue siendo aban-
donado debido a su imposibilidad de verificacin cientfica.
La corresponsabilidad de la sociedad en el delito y la impor-
tancia de la ejecucin penal basada en la idea de tratamiento, en-
tre otras cuestiones, fue difundiendo la adopcin de diversas ins-
tituciones (conocidas unas y novedosas otras) que comenzaron a
posibilitar dejar de ejecutar total o parcialmente la pena en de-
terminados casos, cuando las condiciones del infractor as lo
permitiesen. Es el caso de, por ejemplo, la condena condicional.

62
la libertad condicional, los beneficios penitenciarios, o la sus-
pensin de la ejecucin de la pena (Mir Puig op. cit.: 44).
Jakobs indica que uno de los principales casos en los que se
aplica este tipo de prevencin especial es en el tratamiento pre-
ventivo de aqullos en que resulta verosmil tanto la educabilidad
como un dficit de educacin, concretamente: el tratamiento de
jvenes y adolescentes (op. cit.: 30). Por ello, seala el autor ale-
mn, el Derecho penal juvenil es el reino de la prevencin espe-
cial {ibdem) agregando a continuacin que, su sustitucin por
medidas no punitivas es una consecuencia preventiva especialmen-
te conveniente, pero slo si el dficit educativo se pone de mani-
fiesto claramente y cabe solucionarlo en la prctica, pues de lo
contrario tambin el Derecho penal juvenil se suma al modelo de
la prevencin general positiva (ibdem).
Numerosas son las objeciones que se han sealado a propsito
de la prevencin especial. As, por ejemplo, se ha dicho que si el
nico fin de la pena fiese el de impedir la reincidencia del sujeto, el
recurso a la pena no debera vincularse con la tendencia del autor a
la reincidencia. Ello, que puede ser impredecible, choca adems
con el obstculo de dejar delitos impunes muchas veces (Mir Puig
1990: 62). De otra parte, si la prevencin especial fuese el nico
fundamento de la pena, en determinadas occisiones se permitira la
aplicacin de penas muy graves por hechos menores, como sera el
caso de multirreincide icia en delitos contra la propiedad.
E n otro orden de crticas, se ha objetado el ahora s verifica-
ble fracaso de la principal finalidad de la prevencin especial,
cual es la de evitar la reincidencia: son m u c h o s los que vuelven a
delinquir tras haber cumplido una condena, lo cual puede de-
mostrar desde el fracaso del tratamiento penitenciario orientado
a la resocializacin, hasta la falacia representada por intentar
ensear a alguien a vivir en libertad privndole de la misma al
propio tiempc (Bergalli 1980 o 1992).
En el mismo sentido, Mir Puig recuerda cmo, desde 1950 en
adelante, ha decado la confianza en la implementacin de pro-
gramas terapatico-penitenciarios individualizados: es cuestio-
nable la eficacia del tratamiento en condiciones de privacin de
libertad, como lo prueban los altos ndices de reincidencia; pero
tambin se advierten los peligros que supondra para las garan-
tas individuales una ideologa del tratamiento llevada al extre-
mo (1986: 5t.)-
Asimismo la resocializacin es cuestionada por quienes su-
brayan la inadmisibilidad en un Estado de Derecho de la pre-
tensin de modificar la conducta de los infractores imponindoseles
contra su volu. .tad determinados tratamientos que suelen basarse

63
en una lgica de carcter premial/punitiva (Garca-Bors Esp
1993a). Al respecto, Bergalli formula la siguiente observacin:

[...] en virtud de qu principio se legitima un cuadro de interven-

ciones destinado a obtener una mera adhesin de conducta por
la va de un sistema de premios a la fidelidad de la autoridad o
de quien la representa. Esos premios, que se otorgan sobre una
base legal [...], responden sin embargo a unas tcnicas psicolgi-
cas de puros reflejos provocados que, obviamente, poseen un efec-
to limitado en el tiempo y se orientan a obtener un resultado
inmediato, condicionado a una meta prefijada [1992: 18-19].

Aade este autor, que la crtica que en general ha sido seala-

da al conductismo o comportamentismo obehaviourismo
en aquellas versiones queprovienen de la reflexologa de Pawlow
continuando en los nf:jques de Watson, Skinner o Jones, se
agudiza an ms nu.ando se analizan las consecuencias de las
terapias coniportamentistas aplicadas en mbitos cerrados.
Enrse spntido, Ferrajoli seala que...

[...] la pena que asume la forma de tratamiento y que apunta a la

transformacin de la personalidad del condenado no importa
si es con el auxilio del sacerdote o del psiquiatra mediante su
reeducacin hacia los valores dominantes, se resuelve, en la me-
dida en que el tratamiento no es compartido por el condenado,
en una afliccin aadida a su reclusin y, ms exactamente, en
una lesin a su libertad moral o interior que se suma a la lesin a
su libertad fsica o exterior que es propia de la pena privativa de
Hbertad [op. cit.: 270-271].

Por otra parte, es necesario destacar que la configuracin de la

pena (privativa de libertad) como tratamiento, ha ido provocando
paulatinamente que los derechos fundamentales de los reclusos
condenados se conviertan en meros beneficios penitenciarios
que se concedern o se denegarn en funcin de una constan-
te evaluacin de la conducta y de la personalidad de aqullos. As,
las posibilidades de disfrutar de salidas temporales o de ver antici-
pada incluso su libertad, se reducirn en funcin de aquellos cri-
terios, ptimos, eso s, para lograr el gobierno disciplinario de la
crcel. La devaluacin de los derechos fundamentales de los
presos, con la consiguiente configuracin de un ciudadano de
segunda categora, se va perfilando claramente con esta tecnolo-
ga punitivo-premial (al respecto, v. Rivera Beiras 1996 y 1997).
La vulneracin del principio del hecho, en la cual incurrira
la teora preventivo especial, ha sido denunciada por Jakobs (cfr.
op. cit.: 31 y ss.). Este autor parte de admitir que, al menos nomi-

64
nalmente, en la prevencin general puede limitarse la responsabi-
lidad a la medida en la cual el autor haya perjudicado la validez de
la norma (prevencin general positiva), o a la experiencia fctica
de que se obedezca la norma (prevencin general negativa).

Por el contrario, en la prevencin especial es desde el principio

imposible a excepcin de los autores ocasionales desalentar
al autor, con la sola punicin, de que cometa delitos como los que
ha ejecutado, pero dejarlo por lo dems sin tratamiento. No hay
ningn mtodo que ensee cmo disuadir al autor de cometer
hurtos o estafas de mediana importancia, es decir, slo de aque-
llos hechos del mismo tipo que el cometido. Aun cuando no se
siguiera un principio como todo o nada, sino que se aceptase
que una persona se halla ms o menos adaptada socialmente, re-
sulta ajena a la experiencia, al menos en la mayora de los casos, la
idea de poder adaptar a una persona no adaptada exclusivamente
segn la clase y la medida del hecho cometido. Por ello, la teora
de la prevencin especial debe despedirse del principio del hecho:
el hecho no es sino motivo para el tratamiento [op. cit.: 31].

Esta discordancia de la vinculacin del Derecho penal a un

hecho considerado como socialmente daoso fue percibida por
Von Liszt. Destaca Jakobs cmo, en virtud de su solucin, el De-
recho penal debe representar el lmite infranqueable de la Polti-
CT criminal, lo que significa que la imposicin de una pena debe
decidirse recurriendo al Derecho Penal, donde rige el principio
de hecho, pero p a r a la clase y medida de la pena debe recurrirse
a la "Poltica criminal" {ibdem)-
Paul, por su parte, destaca que la piedra de toque de estas
teoras es su verificacin prctica {op. cit.: 65), es decir, que su
justificacin ha de ser analizada a la luz de la .praxis de la ejecu-
cin penal y del sistema penitenciario {ibdem).
Por ello, concluye este autor, ha de ahogarse por u n nuevo
realismo epistemolgico, el cual tendra como inmediato ob-
jeto de conocimiento, la realidad de \a praxis, la relacin de las
teoras con los datos empricos que aqulla suministra: la cues-
tin por los nuevos horizontes de los esfuerzos tericos [...] para
futuras reformas penales, pasa por los presupuestos de la praxis.

Las teoras de la Prevencin General de la Pena

Baratta {op. cit.) destaca que estas teoras, que tienen por des-
tinatario de la pena al conjunto social, pueden presentar (como
se ver a continuacin), dos contenidos diversos: uno, que puede
denominarse como disuasivo (prevencin general negativa).

65
el cual se dirige a crear contra-motivaciones en los transgresores
potenciales y, otro, que podra ser calificado como expresivo
(prevencin general positiva), el cual estara orientado a decla-
rar y reafirmar valores y reglas sociales, contribuyendo as a la
integracin del grupo social en t o m o a aqullos.
Indica Bustos Ramrez que estas teoras, como todas las pre-
ventivas, pretenden legitimarse desde la utilidad, cumplien-
do consecuencias externas beneficiosas para la sociedad.

Para ello fundamentan la aplicacin de la pena en la racionali-

dad puramente psicolgica del hombre o en su racionalidad eco-
nmica lo cual tiene a su vez como condicin la racionalidad
del Estado [op. cit.: 22].

Agrega este autor que, al partirse de u n a irracionalidad ge-

neralizada, cualquier persona podra quedar aprehendida por
una legislacin de emergencia. Lo til es la seguridad del Esta-
do. La prevencin general se convierte tambin en u n plantea-
miento ideologizante (encubridor de la realidad) y de carcter
simblico (ajeno a la utilidad para los hombres): slo manifesta-
cin del poder del Estado,a travs del control formalizado que es
el derecho penal (ibi'dem).
Como ya fue esbozado, estas teoras de fundamentacin de la
pena se orientan hacia el conjunto social, a la sociedad, en las dos
claves anunciadas: la denominada prevencin general negativa (o
intimidatoria) y la llamada prevencin general positiva (o inte-
gradora). Pasemos al anlisis de la primera de estas expresiones;
la segunda se ver ms adelante a propsito de otras lneas polti-
co-criminales ms modernas.

La Prevencin General Negativa

Seala Ferrajoli que esta teora es la nica que tiene el mrito

de no confundir programticamente el derecho con la moral o la
naturaleza,

[...] o por lo menos de ser en sus propsitos ideolgicamente neutral.

Ello depende del hecho de que no fijan su vista en los delincuentes,
ni como individuos ni como categoras tipolgicas, sino en la gene-
ralidad de los asociados, no atribuyendo sin embargo valor de un
modo apriorstico como hacen las doctrinas de la prevencin po-
sitiva a la obediencia poltica de estos a las leyes [op. cit.: 21 di

Aade el autor italiano, que su utilitarismo se conecta direc-

tamente con la tradicin ilustrada que teoriz, con gran firmeza.

66
la separacin entre el derecho y la moral. Ferrajoli distingue dos
subgrupos: a) las doctrinas de la intimidacin ejercida sobre la
generalidad de los asociados por medio del ejemplo ofrecido
por la imposicin de la pena llevada a cabo con la condena; i)
las de la intimidacin dirigida tambin a la generalidad, pero
por medio de la amenaza de la pena contenida en la ley (276).
Se ha dicho que esta teora de justificacin de la pena dirige
su atencin a la sociedad como conjunto de delincuentes en
potencia (Jan Vallejo 1993: 30) intentando evitar que sus miem-
bros delincan. En esta perspectiva, la pena es contemplada como
una amenaza dirigida al ciudadano para que se inhiba de come-
ter delitos.
Al respecto destaca Jakobs lo siguiente:

[...] tambin se encuentra en la prevencin general la idea de que

la misin de la pena es hacer desistir (intimidar) a autores poten-
ciales. En esta variante de la prevencin general no se trata del
significado expresivo de la pena como contradiccin de la infrac-
cin de la norma, sino del carcter intrnseco del sufrimiento
propio de la pena como consecuencia del comportamiento in-
fractor [op. cit.: 26].

En el Antiguo Rgimen, dicha funcin era desempeada por

el momento de ejecucin de las penas, el cual normalmente tena
un carcter pblico y u n contenido altamente aflictivo. Poste-
riormente, a partir de la teora de la coaccin psicolgica de Feuer-
bach, aquella funcin intimidatoria se traslad al momento de la
conminacin legal (Mir Puig 1996).
En efecto, esta versin de la prevencin general consiste en
conminar o amenazar con la futura imposicin de una pena, la
realizacin de acciones consideradas delictivas. Es decir, se trata
de inhibir los posibles impulsos delictivos de autores potenciales
indeterminados. Para Feuerbach, la pena actuara como coac-
cin psicolgica en el abstracto momento de la conminacin le-
gal; por su parte, la ejecucin penal, vendra a confirmar la serie-
dad de la amenaza legal.
Jakobs, cuando examina la teora de la coaccin psicolgi-
ca de Feuerbach, destaca que ste parta de que todas las con-
travenciones de la ley parten de la sensualidad, del apetito
del hombre que se ve impulsado a la comisin por el placer en (o
procedente de) la accin. Y, al no poderse impedir a los sujetos a
travs de la coercin fsica la ejecucin de los hechos,

[...] no le queda al Estado otro medio que intervenir por medio de

la sensualidad misma en la sensualidad [...] y neutralizar el est-

67
 mulo sensorial mediante otro estmulo sensorial [...]. Se neutrali-
zan los impulsos hacia la accin cuando todo ciudadano sabe con
certeza que a la infraccin seguir un mal mayor [...]. Esta con-
ciencia se le transmite al ciudadano al amenazar una ley con el
mal mayor, la pena [Feuerbach, citado por Jakobs op. cit.: 26].

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que psira Feuerbach (como

b u e n kantiano), la efectividad de la pena es algo secundario
(de no serlo as, y ha de recordarse aqu lo dicho a propsito del
idealismo alemn, se abusara del reo como simple medio para
el provecho de otros). En efecto, al constituir la utilidad u n se-
cundario efecto de la pena, sta acaba fundamentndose absolu-
tamente: <da pena es la consecuencia jurdicamente necesaria del
delito (Feuerbach, citado por Jakobs op. cit.: 26-27). As, con-
cluye Jakobs, debe permitirse vincular lo til con lo necesario en
trminos absolutos y configurar de u n modo m s impresionante
la realizacin de la conminacin penal (ibtdem).
Pese a ello, el propio Jakobs abre el captulo de las crticas a
esta visin. En primer lugar, seala que en la teora de Feuerbach,
el doble valor de la punicin no est nada claro (op. cit: 27).
Argumenta que, como muestra de que la conminacin legal va en
serio, la punicin debe actuar conforme a fines, mientras que como
pena al autor debe ser ajena a fin alguno.
Sin embargo, Jakobs admite que el modelo de Feuerbach...

[...] ofrece ciertamente una armona de los principios penales

ms importantes: se veda el tratar al autor como un objeto de
los derechos reales (fundamentacin absoluta de la pena), se
impiden las infracciones (coaccin psicolgica de la conmi-
nacin penal) y se vincula estrechamente la pena a la ley (con-
minacin precisa y descripcin tambin precisa del comporta-
miento con anterioridad al hecho) [op. cit.: 27].

De todos modos, pese a estos reconocimientos, concluye ma-

nifestando que el modelo tiene defectos que lo hacen inservible, al
no basarse los hechos en u n clculo racional de sus consecuen-
cias, y u n clculo racional no se atiene a la secuencia jurdica-
mente necesaria de hecho y pena, sino que tiene en cuenta la
probabilidad efectiva de resultar castigado o de sustraerse a la
pena, lo cual podra dar lugar a u n a diferencia importante {ibdem).
Seala asimismo Jakobs que, desde la base, la teora de la
prevencin general negativa parte de un equvoco: mide el be-
neficio potencial del delincuente y compensa esta ventaja me-
diante u n mal, pero no atiende al dao que el hecho produce en
el orden social. Si se quiere que para otros autores deje de ser

68
atractivo el hecho, el mal debe ser ms importante que el benefi-
cio del hecho; pero ste es independiente del dao social que el
hecho produce (op. cit.: 28).
Otras objeciones tambin se han sealado a esta teora. De
u n a parte, la misma permitira elevar las penas de modo indefi-
nido para lograr as su mayor efecto intimidatorio {cfr. Roxin op.
cit.: 18). Para evitar que ello suceda, la prevencin general nece-
sitara u n correctivo que no puede extraerse de su propia lgica
(ejemplo: la culpabilidad por el hecho).
Por otra parte, se ha observado que desde u n punto de vista
emprico es cientficamente indemostrable el pretendido carc-
ter intimidatorio de la prevencin general negativa. Como indica
Roxin, cada delito es ya, por el hecho de existir, u n a prueba en
contra de la eficacia de la prevencin general (op. cit.: 18).

Las postrimeras del Positivismo

Seala Jimnez de Asa que mucho tuvo que ver el giro pol-
tico de Ferri en la evolucin del Positivismo y su declive.

El giro ferriano haba de ser en poltica an ms sorprendente:

despus de haber sido socialista y de haber dirigido el Avanti, el
famoso orador y socilogo inclin su rodilla septuagenaria ante
el fascismo, deseoso de llegar a los bancos del Senado [53].

As, puede afirmarse que, tras haber abominado del Derecho y

de haber credo que las normas jurdicas slo seran u n captulo
de la Sociologa, los propios positivistas adoptaron u n importante
sesgo jurdico.'
Indica Jimnez de Asa (op. cit.: 56 y ss.) que, desde el punto
de vista Poltico-criminal, el Positivismo contribuy para bien
y para mal a:

Paralizar el Derecho penal porque al mezclar una ciencia

causal-explicativa, cual es la Criminologa, con una ciencia cul-
tural y normativa, que es el Derecho, produjo un resultado hbri-
do que tena que ser por esto infecundo.
Aunque parezca paradoja, retras al mismo tiempo el pro-
greso de la Criminologa por esa confusin e hibridez.

8. El discpulo preferido de Ferri, Felipe Grispini, escribi su Curso de Derecho

Penal que es una obra de rgida dogmtica. El ejemplo ms importante del sesgo
jurdico del Positivismo se encuentra en el Proyecto de Cdigo Penal preparado
para Italia en 1921 por una Comisin presidida por el propio Ferri y que tendra,
despus, importante influencia en Latinoamrica.

69
 As se hace tmido y borroso, y finalmente traidor, cuando
Ferri lo afilia al fascismo, afirmando que ste haba hecho por el
Positivismo, en pocos aos, ms que el rgimen liberal en varias
dcadas.
Al suplantar la Dogmtica con la crtica y la reforma, de-
gradan la calidad de la Ley y la ponen al mismo nivel que las
opiniones de los autores (Jimnez de Asa ibdem).

Pese a ello, el aludido autor le reconoce que...

Como toda ley tiene una base fctica, al descubrir nuevos

hechos se h a ampliado el contenido del derecho con nuevas ex-
periencias. El Positivismo atac el formalismo excesivo de las
normas del derecho llenndolas de realidad. Cierto que ha sido
la Poltica criminal y no la Escuela positiva quien ha adaptado
esos hechos a la posibilidad jurdica; pero su observacin ha co-
rrespondido a la Criminologa.
El principal mrito de Lombroso, ms que de los positi-
vistas sertsu stricto, fue crear una ciencia indita hasta entonces.
Una ciencia causal-explicativa del fenmeno de la criminalidad,
que hasta que l la capt slo era capaz de crear conceptos de
derecho en los que el delito era u n ente jurdico y el delincuente
sujeto del acto, como en Derecho civil lo es del contrato o del
testamento {ibdem).

Finaliza Jimnez de Asa con una importante reflexin, so-

bre todo til para pensar en lo que vino despus: Esta ciencia
nueva, el da en que no hagamos valoraciones desvaloraciones,
ms bien sobre la conducta criminal, reemplazar al derecho
punitivo. Repetimos lo que tantas veces hemos dicho, con indig-
nacin de a l g u n o s / u m a s : la Criminologa se tragar al Derecho
penal {ibdem).

3) La anttesis de las propuestas poltico-criminales

decimonnicas: la postura de la corriente anarquista

En primer lugar, tal y como sucede con otras formas de ex-

presin del pensamiento, debe aclararse que las expresiones
movimiento, pensamiento y tradicin anarquista/libertaria son,
por s mismas, confusas, poco precisas o demasiado abarcadoras.
Como se ver a continuacin, se trata en realidad de una serie de
pensadores, activistas y autores que expresan de modos (a veces
incluso muy) diferentes algunas ideas que s son comunes. Como

70
ha podido sealar Jimnez de Asa, la ms absoluta negacin
del ius puniendi est representada por los anarquistas puros.
Quienes piensan que la vida debe organizarse con ausencia de
toda autoridad o gobierno, sin ms vnculos normativos que la
concienciad de la propia personalidad y la solidaridad natural y
espontnea, en u n sistema econmico colectivista o comunista li-
bertario, no pueden reconocer al Estado que niegan derecho
alguno para castigar (1964: 16). Mas, pese a ese elemento comn,
algunos han querido encontrar en tiempos ms remotos (como
los siglos XV y XVl) expresiones anarquistas y negadoras del ius
puniendi, por ejemplo en Moro y Campanella, aunque ha quedado
demostrado, con lecturas ms atentas, que tanto en la Utopa como
en la Ciudad del Sol, no slo pervivan los castigos, sino que inclu-
so se conocieron all algunos seversimos.' Por ello, se trata en
realidad de una serie de expresiones que, para cuanto aqu se es-
tudia, tienen en comn su (ms o menos radical) rechazo al ius
puniendi estatal.
Entre los anarquistas puros, Jimnez de Asa {op. cit.: 20)
menciona a B r u n o Wille quien estima superfluo todo castigo
porque el hombre nace bueno y sin las coacciones de la sociedad
vigente no llegara a delinquir, e incluso si el delito se produce no
debe intervenirse con sanciones tasadas, sino permitir la natural
reaccin que produzca el atentado (ley de Lynch). Tambin se
cita el caso de Emilio Girardin quien pone en duda el derecho
social a imponer castigos aunque admitira alguno que fuese til,
tarea absurda, concluye, porque la reincidencia demuestra la
inutilidad de todos.
En Espaa, el anarquismo tuvo u n particular desarrollo. Bre-
vemente puede sealarse que en 1869 se fund en Madrid el Club
de Antn Martn, primer ncleo de la Internacional (rota sta
tres aos ms tarde por las divergencias entre Bakunin y Marx
que daran lugar a la creacin de la Segunda Internacional, socia-
lista). En 1870, apareci el primer peridico anarquista de Espa-
a: La Solidaridad y, al ao siguiente, el primero de signo anarco-

9. En efecto, tal y como Jimnez de Asa ha narrado, en la Utopa de Moro se

establecieron penas infamantes para el honor de los codiciosos, severas amonesta-
ciones para los padres que no cuidaron debidamente de la virginidad de sus hijas, la
ms dura esclavitud a los profanadores del matrimonio y, si estos llegasen a reinci-
dir, incluso se prev la pena de muerte. En el caso de la Ciudad del Sol de Campa-
nella, la pervivencia de las penas se constata con la especial previsin del destierro,
azotes, deshonor, privacin de la mesa comn, privacin de asistir al templo, abs-
tencin del comercio camal, expresiones autnticamente talionales y muerte en de-
terminados casos. Eso s, no exista la crcel: slo prevean una torre para la reclu-
sin de enemigos y rebeldes (cfr. op. cit.: 17).

71
 colectivista: El Condenado. Jimnez de Asa, para el caso espa-
ol, atribuye gran parte del origen de las ideas penales de Pedro
Dorado Montero a la influencia del pensamiento libertario y,
aunque luego tome otros rumbos, no deja de percibirse (en
Dorado) el repudio original contra el castigo (op. cit.: 20).
Dentro de los anarquistas de signo cristiano, Jimnez de
Asa menciona el caso clebre del conde Len Tolstoy frente al
derecho punitivo. Su doctrina, afirma el espaol, predica la no
resistencia al mal con la violencia basndose en los Evangelios.
Dentro de esta misma tendencia, menciona ms adelante el caso
de Alejandro Goldenweiser para quien el crimen contiene en s
la pena y la pena en un crimen: dejad al delincuente con las con-
secuencias de sus actos: el malestar interior, el rastro que deja
tras de s el mal, los remordimientos, la impulsin al suicidio,
unido ello a la censura social de los dems y el menosprecio del
prjimo (op. cit.: 22).
Finalmente, Jimnez de Asa hace espacial mencin a los
anarquistas que l denomina como conciliadores. El caso del
conde Pedro Alejandro Kropotkin es aqu tal vez el ms clebre.
Sus protestas contra las crceles, recordando que antes de Pinel
tambin se miraba a los locos como endemoniados, le llevaron a
afirmar que no hay medicina alguna que pueda competir con la
libertad, el trabajo independiente y el tratamiento fraternal.
Partiendo de similares postulados ticos, Jimnez de Asa cita el
ejemplo de Slovief para el cual la privacin de libertad en las
crceles es una forma inferior al tiempo presente (de hace un
siglo!) aceptando, solamente, alguna tutela pblica compuesta
de hombres competentes para corregir a los culpables [...]. Fun-
dado en este principio, el sistema penitenciario ms equitativo y
humano que el presente, ser tambin ms eficaz {op. cit.: 25).
Y es por ah por donde, el propio Jimnez de Asa, va a sentar
su posicin personal cuando afirma que coincide con este crite-
rio el maestro espaol Dorado Montero, que da a estas concepcio-
nes una nueva orientacin con su Derecho protector de los crimina-
les. Es, como Slovief, un negador del Derecho punitivo expiatorio,
pero postula el tratamiento estatal sobre los delincuentes. Por eso
seguidores nosotros de este ideario consideramos que la posi-
cin de Dorado ms que de negaciones es de sntesis, la ms afor-
tunada de las sntesis (op. cit.: 25). En el siguiente epgrafe se
volver sobre ello, cuando se analicen las recomendaciones polti-
co-criminales del llamado correccionalismo espaol.
Ms all de estas consideraciones, merece ser destacada la au-
sencia de estudios y de consideraciones del pensamiento anarquis-
ta en las disciplinas sociales que se ocuparon de la cuestin crimi-

72
nal, incluso dentro del pensamiento crtico de dicha cuestin. Lo
que s ha sido un poco ms explicado, tal y como ya se mostr ante-
riormente, es el intento del ms rancio Positivismo criminolgico
por combatir y, sobre todo, por criminalizar al anarquismo. Ya con
ocasin del I Congreso Nacional (italiano) de Antropologa Crimi-
nal, Lombroso cirgumentaba en 1884, en sus estudios sobre el de-
lito poltico que, entre sus variadas mcinifestaciones, se hallaba la
personalidad de los anarquistas, exponentes de un cierto materialis-
mo somtico (cfr. Bulferetti 1975: 310 y ss.). En efecto, afirmaba
Lombroso que, entre los ms tristes males de la sociedad, se encon-
traban la criminalidad, la prostitucin, el alcoholismo y la anar-
qua, exponentes de patologis que evidenciaban la disposicin
antisocial orgnica de ciertos individuos.
Cuando Lombroso publica Los anarquistas en 1894, perfila
sus concepciones sobre tales individuos. Creyendo que son los
exponentes de la caballera ligera del socialismo, entiende que
la sociedad y el gobierno les vean como diablicos adversarios,
ingenuos e idealistas [...] representantes de temperamentos epi-
lpticos y criminales polticos por pasin. Como ha sealado
Bulferetti, para Lombroso, los anarquistas eran la expresin de
un intento de volver a formas sociales de barbarie primitiva, de
un regreso al hombre prehistrico, a una edad que todava no
conoca la autoridad del pater familias (op. cit.: 332-333). Por
ello, les consideraba como exponentes de una conjuncin de cri-
minalidad y locura y, en consecuencia, representantes claros de
un tipo criminal completo. Agrega Bulferetti que ello era, a su
vez, complementado con las opiniones de ciertos Magistrados
quienes, como Spingardi, le haban dicho a Lombroso: no he
visto nunca un anarquista que no presente rasgos faciales asim-
tricos y otras caractersticas del tipo criminal (op. cit.: 335).
Por todo ello, Lombroso terminaba proponiendo, desde el pun-
to de vista poltico-criminal, una serie diversa de penas, medidas
y tratamientos para los anarquistas, dependiendo todo ello de sus
caractersticas criminales. Desde reclusin en establecimientos
manicomiales, a secuestros en islas del Ocano para los ms peli-
grosos, llegando a aceptar la pena de muerte para los irreductibles
(op. cit.: 337).
Cabe tambin recordar, en este sentido, las palabras que en re-
lacin con los anarquistas mencionaba Garfalo en la defensa de
una concepcin jcrevenivo especial negativa de las penas: la reac-
cin estatal (la pena) consiste en la exclusin del miembro cuya
adaptacin a las condiciones del medio ambiente se manifiesta
incompleta o imposible [...]; esta sepsiracin debera consistir en
la exclusin absoluta del criminal de toda clase de relaciones so-

73
ciales para concluir, finalmente, afirmando que el nico medio
absoluto y completo de eliminacin es la muerte (1912: 265).
En efecto, agregaba Garfalo que esta pena (capital) consti-
tuira el medio ms adecuado para efectuar la seleccin artificial
que la sociedad debe realizar eliminando de su seno a los indivi-
duos antisociales e inadaptables a la vida social, siendo el nico
medio para verificar la eliminacin de esos temibles delincuen-
tes pues, la crcel, aun la perpetua, siempre ofrece el riesgo
de posibles evasiones y la posibilidad de que una revolucin
abra las puertas de las crceles (cfn op. cit.: 343 y ss.).
Para concluir este apartado, conviene pensar en algn aspec-
to final para ulteriores reflexiones. Aludo a la posible conexin
entre esta tradicin libertaria como posible antecedente de al-
gunas de las corrientes ms radicales de la llamada Criminologa
crtica que, muchas dcadas despus, perfilara lo que se cono-
ce como movimientos abolicionistas que, precisamente, vinie-
ron a negar la legitimidad del Estado para intervenir coactivamen-
te en las esferas ms ntimas de los ciudadanos. Esta hiptesis
tambin podra dar lugar a ciertas investigaciones que busquen
las conexiones de ciertos filones analticos. Si estas vinculacio-
nes existiesen, ms llamativo sera an el silencio que ciertas
posiciones hegemnicas impusieron al conocimiento y al desa-
rrollo de esta corriente histrica.

4) El Correecionalisnto y la Terza Scuola: una alternativa

crtica al Positivismo ortodoxo

En sus Principios de Derecho Penal (1990), Jimnez de Asa

destaca entre los ilustres precursores de la tendencia que aho-
ra se examinar a Platn que, en Protgoras, Gorgias y Las Leyes,
ya hablaba de la enfermedad del alma y de la pena como me-
dicina. Tambin, en el mismo sentido precursor que traza una
larga lnea histrica en esta direccin, el mencionado autor des-
taca las obras (y las vidas) de San Juan Crisstomo y Clemente
XI, quienes pretendieron corregir a los reos y al mismo John
Howard que dese reformar los presidios para que los hombres
no se corrompieran en ellos (cfr. op. cit.: 59).'"

10. Aade que, ms modernamente, cabra citar como precursores de la teora

correccional, en Alemania, a Grolmann, Henk, Abegg y Spangenberg. Y sobre todo,
aparecen ceidos al pensamiento correccional estos autores: Stelzer, que en 1811
habl de la "correccin jurdica" y Gross, que en 1829 se ocup de la "correccin
intelectual" (ibdem).

74
 De alguna manera, entonces, el c a m i n o estaba p r e p a r a d o
para que transitaran las ideas de Carlos David Augusto Roeder
quien escribi, en 1839 (en latn), su folleto sobre la pena co-
rreccional donde defendi la tesis de la correccin moral.
Como es bien sabido, ste era discpulo de Krause y emple la
filosofa de su maestro para sus desarrollos jurdico-penales.
Como ya se ver m s adelante, algn tiempo ms tarde, seme-
jantes ideas fueron retomadas por Franz von Liszt p a r a hablar,
eso s, de la correccin civil , y no moral, de los susceptibles
de enmienda.
La llamada tendencia correccionalista tuvo un importante
desarrollo en Espaa. Giner de los Ros tradujo a Roeder y cre
la doctrina de la tutela penal. Ms adelante, como se ver en-
seguida, ello desembocara en el famoso derecho protector de
los criminales de Pedro Dorado iVIontero. Estas expresiones son
las que podran denominarse como direcciones del positivismo
crtico, las cuales reaccionaron contra los extremismos del Po-
sitivismo ortodoxo, que haba llegado a subordinar totalmente lo
jurdico a la esfera de lo biolgico y de lo social.
Expresado as, entonces, dentro de este positivismo crtico
pueden verse, al menos, tres tendencias:

a) E n Espaa: con el denominado derecho protector de los

criminales de Pedro Dorado Montero;
b) en Italia: con la llamada Terza Scuola que, con Carnevale
y Alimena, alcanzaran a situarse entre la Escuela clsica y la
positiva.
c) en Alemania: con la direccin poltico-criminal que le
imprimira Franz von Liszt (la cual se abordar, separadamente,
en el epgrafe 4 del presente captulo).

A continuacin, sern examinadas cada una de estas direc-

ciones.

La direccin correccionalista en Espaa

Para entender las bases filosficas de las que se nutri el

correccionalismo, es preciso partir de lo que fue el movimiento \o-
sco krausista que, conviene anticiparlo con Fernndez Rodrguez,

[...] es de calificacin difcil, no solamente por el sincretismo

que lo informa y por la frecuencia con que Krause esgrime crite-
rios de direcciones filosficas de ardua conjugacin, sino tam-

75
 bien por la personal y oscura terminologa que utiliza el funda-
dor en su elaboracin [1976: 15]."

Agrega la autora citada, que el profesor de Berln y Gotinga,

concibi el Derecho como u n conjunto de condiciones sociales
necesarias para que el ser h u m a n o pueda alcanzar su destino,
condiciones que dependen de la voluntad h u m a n a y que deban
cumplirse a fin de que el h o m b r e pudiese alcanzar su finalidad
tica (ibtdem). En tal sentido, su obra se limita al establecimien-
to de los postulados fundamentales de u n sistema sin acometer
su desenvolvimiento. E n el mbito de la Filosofa del Derecho,
sus desarrollos se encuentran en Ahrens y, en el especfico cam-
po del Derecho penal y de la ciencia penitenciaria, en Roeder.
Este ltimo autor, profesor de la Universidad de Heidelberg,
tuvo muy poca difusin en Alemania pero s en Espaa, de la
mano, precisamente, de la filosofa krausista. Sostiene Cuello Ca-
ln (1940) que Roeder concibi a la pena como el medio racio-
nal y necesario para reformar la injusta voluntad del delincuen-
te, pero la reforma n o deba limitarse a alcanzar la simple
legalidad extema de las acciones h u m a n a s sino la ntima y com-
pleja justicia de su voluntad {op. cit.: 40).
Surga, fruto de las anteriores ideas, la llamada teora de la
mejora, por la cual.

Debe la pena revestir el aspecto de un tratamiento puramente

correccional o tutelar y no debe pronunciarse de un modo fijo e
invariable, si no que durar ms o menos tiempo segn tarde
ms o menos en reformarse la mala voluntad que se desea mejo-
rar [Cuello Caln op. cit.: 40].

A propsito de examinar los principales rasgos de las tesis

correccionalistis, Fernndez Rodrguez seala las siguientes notas:
El derecho, al caracterizarse como el todo de las condiciones
de la vida racional que en sociedad dimanan de la libre voluntad,
se origina en la necesidad, no en el Poder.

Los que ostentan el poder, esto es, aquellos que poseen los medios
necesarios para remediar las necesidades de los pobres y de los

11. Seala la autora citada, a apropsito de la obra de Krause, que la misma no

slo abarc temas filosficos sino tambin cuestiones de las ciencias especiales y
que sus construcciones, se integraron en un intento, no siempre afortunado, de
sntesis del subjetivismo de Kant y Fitche con el absolutismo de Schelling y Hegel.
Krause haba sido, en la Universidad de Jena, discpulo de Fitche y Schelling y en
su obra se percibe con nitidez la influencia de Kant, del que se consideraba conti-
nuador {op. cit.: 15-16).

76
 dbiles, estn obligados a realizar tan humanitaria y justa labor.
En consecuencia, corresponde al Estado proporcionar ayuda a los
delincuentes, que de todos los integrantes del cuerpo social son
los que ms necesitados de auxilio se encuentran precisamente
por su incapacidad para una vida jurdica libre [op. cit.: 26].

El delito es considerado como u n a determinacin defectuosa

de la voluntad, contraria al derecho.

El delito, objetivamente contemplado, carece de sustancia pro-

pia; no es ms que un sntoma incidiario de la mala voluntad
del agente, de una conformacin psquico-moral patolgica que
exige un tratamiento idneo. La causa, pues, de la incapacidad
social del delincuente est en su voluntad enferma [ibdem].

El delincuente, en esta visin, es entonces u n miembro de la

sociedad que se ha hecho acreedor de la tutela del Estado en
virtud de su propia incapacidad para la vida jurdica libre.

Tutela que, lgicamente, se arbitra no slo en inters del sujeto

sino tambin en el del propio Estado [op. cit.: 27].

Los fines de la pena, en consecuencia, deben consistir en la

correccin o enmienda moral del infractor intentando u n a au-
tntica transformacin interna del mismo.

Mediante este tratamiento el Estado procura el regreso del

delincuente al orden jurdico en que se inserta la vida comunita-
ria. La radicalidad de esta postura se construye sobre la afirma-
cin de que a la mencionada correccin deben ser subordinadas
cualesquiera otra finalidad, ya que slo por medio de la misma,
pueden retomar estas voluntades enfermas a los cauces mora-
les y jurdicos [op. cit.: 27].

Esta dimensin tutelar que se preconiza para la pena, se reve-

lar en la recomendacin poltico-criminal del establecimiento
de penas privativas de libertad y, slo como excepcin, y para
infracciones menores, se aceptarn las penas de tipo pecuniario.

Se preconiza un sistema celular penitenciario sobre dos bsicas

argumentaciones: se evita as el contagio del sujeto que pudiera
derivarse del estrecho contacto con otros delincuentes y se favo-
rece, por otro lado, el recogimiento del delincuente, lo que inci-
dir propiciamente en su educacin y reforma moral. En perfec-
ta congruencia con las afirmaciones sentadas se proscriben en
forma radical las penas de muerte y las perpetuas, por su eviden-

77
 te incapacidad para alcanzar el nico y exclusivo fin de la pena,
ms arriba expresado [ibdem].

Por ltimo, se recomienda una poltica criminal basada en la

creacin de u n tratamiento penal absolutamente individualizado,
como no poda ser de otra forma debido a la filosofa de correccin
que subyace a esta corriente.

Por ello, se postula un sistema de condenas absolutamente inde-

terminadas o solamente determinables a posteriori. Se sostiene
que la sentencia debe revestir un carcter tan provisional como
un tratamiento mdico, ya que la peita se constituye en verdade-
ra medicina social y moral a la que el delincuente tiene un perso-
nal derecho. Solamente la correccin del delincuente justifica la
terminacin de la pena. Se atribuye, adems, una trascendental
importancia a la libertad condicional, en cuanto nica garanta
firme y fehaciente de la curacin moral del reo y de su recupera-
cin para la vida en sociedad; el periodo de prueba que ello supo-
ne probar la eficacia de la tutela moral y jurdica que sobre el
sujeto ha actuado [op. cit.: 281,,

Como es bien sabido, sobre estas bases generales del llamado

correccionalismo, fue construida en Espaa la direccin que
con Pedro Dorado Montero, edific el (amoso Derecho protector de
los criminales. En respeto a la verdad, debe sealarse que, ya an-
tes, y a peirtir de la difusin de las tesis krausistas, por obra de la
traduccin que de ste hiciera Giner de los Ros, este ltimo autor
creador del Laboratorio de Criminologa, en su Ctedra haba
equiparado, en Espaa, la pena con la tutela jurdica refirindose
expresamente a una tutela de tipo penal.^^
Para Jimnez de Asa, la obra de Dorado Montero constituye
la ms lograda sntesis. Es decir, entre la tesis (representada
por las doctrinas de fundamentacin del ius puniendi estatal ab-
solutas y relativas, ya analizadas) y la anttesis (postura asu-
mida fundamentalmente por los anarquistas, quienes negaron
autoridad al Estado para castigar). Dorado Montero, para el ci-
tado autor.

12. Se integra, en consecuencia, en la ms pura formulacin roederiana sin par-

ticipar del eclecticismo que ostenta la lnea tradicional espaola en su insercin con
el correccionalismo. De ah que, sin ningn gnero de dudas, nos encontremos ante
la autntica figura espaola encuadrable en la lnea correccionalista en sentido es-
tricto. Por otra parte, se ha destacado su aportacin, anticipada en muchos aos a las
teoras hoy vigentes, en tema de "pedagoga correccional"; elaboracin en la que se
percibe su inters por los problemas criminolgicos y con la que se complet la es-
tructura correccionalista montada por Roeder (Fernndez Rodrguez op. cit.: 58).

78
 [...] es el gran maestro que en vez de apresurarse a evitar que el
derecho punitivo se derrumbe y se busquen nuevas frmulas para
mantenerle en pie, lo deja desplomarse y, en el viejo solar, limpio de
los escombros del prejuicio, edifica el Derecho protector de los cri-
minales, que es negatorio del multisecular ius puniendi en cuanto
ste es, en su sentido estricto, el derecho de imponer castigos; pero
que no puede incluirse en la anttesis anarquista porque proclama
el derecho del Estado a intervenir en el tratamiento de los violado-
res de la norma. Esta doctrina del Derecho protector de los crimi-
nales es, a nuestro juicio, la verdadera Escuela espaola de moder-
na factura [Tratado de Derecho Penal, Tomo II: 28].'^

Cuello Caln, por su parte, consideraba a Dorado Montero como

firme seguidor de la corriente espaola correccionalista al haber
concebido el sistema de su Derecho protector de los criminales
como una pura pedagoga correccional y, por ello, desprovisto
por completo de cualquier sentido represivo y doloroso, animado
tan slo de una finalidad tutelar y protectora {op. cit.: 158).
Finalmente, Fernndez Rodrguez cuando examina al salman-
tino, le atribuye u n carcter eminentemente eclctico (cfr. op.
cit.: 59). En efecto, indica la citada autora, ese eclecticismo no
nace de la combinacin de los postulados clsicos y correccio-
nalistas, sino de la fusin de estos ltimos con los positivistas, en
u n intento serio de actualizacin del pensamiento roederiano.

Esta puesta al da es lo que constituye su doctrina que no es otra

cosa que la sustitucin del Derecho penal retributivo e intimi-
dante por un Derecho protector de los criminales. Mediante ste,
la justicia penal abandonara su funcin retributiva para cum-
plir una funcin de patronato, orientada a la modificacin de la
voluntad criminal, con base en el estudio psicolgico de las cau-
sas de la criminalidad en el caso concreto. Se convertir, en con-
secuencia, en una pedagoga correccional orientada por la psico-
loga [op. cit.: 59].

13. Agrega el tratadista espaol que la filosofa preparaba la sntesis desde

que puso mano en la indagacin del derecho de penar. Ya hemos visto cmo se
logra por Dorado en una doctrina genial. Los ideales del gran maestro salmantino
hallan hoy refuerzo psicolgico en las concepciones del Psicoanlisis y de la Psico-
loga profunda. Los ms avanzados psicoanalistas, partiendo de que el sentimiento
de culpabilidad estimula la comisin de delitos, para lograr la pena, con lo que
sta, lejos de intimidar al hombre, le sirve de incentivo, y los partidarios de la psi-
cologa individual, que despus de interpretar el delito como muestra de "desalien-
to", piensan que el castigo "desalentar" ms al delincuente, coinciden en el repu-
dio de todo el sistema represivo vigente y postulan tratamientos educativos y
resocializadores {op. cit.: 29).

79
 La misma autora, por ello, califica la propuesta poltico-cri-
minal de Dorado Montero de utpica (cfr. ibdem), pese a lo
cual no le niega un enorme significado y anticipacin de los tiem-
pos y, por ello, u n indiscutible lugar en el p a n o r a m a propio del
llamado correccionalismo.

La llamada Terza scuola italiana

En el Tomo I de su Tratado de Derecho Penal, Jimnez de Asa

denomina como tena scuola la direccin iniciada en Italia por Ma-
nuel Camevale quien inicia una posicin crtica de ndole inter-
media entre el clasicismo y el positivismo. En u n intento por cal-
mar Icis luchas de Escuelas (entre las dos posiciones mencionadas),

[...] el autor italiano califica su propia aportacin como unitaria

pues intenta resumir los caracteres del clasicismo excesiva clasura
de la ciencia jurdica punitiva, concepto formal del delito, haber credo
fundamentar la responsabilidad en el libre albedro, y haber limita-
do la represin dentro de una idea exagerada de los derechos del
individuo frente al Estado, y seala que los positivistas en pocos
aos organizaron una Escuela que se coloca en el extremo opuesto
de la precedente, bastando para clasificarla tomar a la inversa los
caracteres antedichos [cfn Jimnez de Asa op. cit.: 87].

Seala el mismo autor que, para Camevale, aunque ms abierto

a los conocimientos antroposociolgicos, debe mantenerse la per-
sonalidad del derecho penal, ha de hablarse de causalidad y no de
fatalidad del delito, de lo que concluir el italiano que es inadmisible
la categora del delincuente nato, debiendo aceptarse desde el
punto de vista poltico-crminal la reforma social como primer
deber del Estado en la lucha contra la delincuencia {pp. cit.: 88).'''
Otro representante mencionado por el mismo autor de esta
direccin poltico-criminal intermedia y positivista crtico en
Italia es Bemardino Alimena, a quien califica como naturalista
crtico. El camino ahora recorrido parte, una vez ms, de la Filo-
sofa del Derecho. En este caso, una vez despojada sta de toda
metafsica, habra encontrado insuficiente al positivismo, el cual
debe ser sometido a crtica. Conviene aqu, para entender mejor

14. Destaca Jimnez de Asa que, con el tiempo, Camevale se hace mstico y
en 1935 nos habla de una "misin heroica del Derecho" oponiendo -en su trabajo
escrito en el ao 1937 a la mera concepcin formal, una "substancia esencial"
que logre el triunfo del "espritu del bien" contra el "espritu del mal", que es el
delicuente (ibdem).

80
esta postura, reproducir la cita que transcribe Jimnez de Asa
del autor italiano examinado:

En el Derecho Penal, ms que en los dems derechos, tiene impor-

tancia la persona humana. Mientras las dems ramas del Derecho
tienen sobre todo por objeto el equilibrio y la tutela de las cosas, de
las relaciones y de los hechos, ante los cuales desaparece la perso-
na, en el Derecho penal, en cambio, el objeto principal es la valora-
cin de la persona que queda ms all de la cosa, de la relacin, del
hecho. En el Derecho penal es substancial la investigacin filosfi-
ca y a nosotros nos corresponde la tarea de integrar la exigencia
jurdica con la exigencia psicolgica y sociolgica [cfr op. cit.: 88].

Por ello, califica la postura de Alimena como claramente in-

termedia al apartarse tanto del idealismo abstracto como de la
metafsica materialista. De este modo, se rechaza por u n lado la
Escuela clsica, el libre albedro y los anlisis abstractos del de-
lito; pero, por otro lado, de la Escuela positiva se combate la
teora de la anormalidad morbosa del delito, la del tipo delin-
cuente y la fusin del Derecho con la Sociologa criminal.
Finaliza Jimnez de Asa destacando que en el mbito de la
responsabilidad es donde ms claro aparece el pensamiento in-
termedio de Alimena pues no cree ste en el libre albedro de
los clsicos que entiende contradictorio con el concepto de res-
ponsabilidad, pero tampoco acepta construir la responsabilidad
sobre el molde hecho de la imputabilidad fsica.

En suma, la terza scuola acepta el principio de defensa social,

pero no entendida sta en el sentido naturalista, ni meramente
utilitario y basa en ella el Derecho penal, que tiene como medida
la justicia y como lmite el mnimo de sufrimiento individual den-
tro del mximo de defensa de la sociedad. La visin del delito
como fenmeno individual y social, as como la negacin del li-
bre albedro aproxima a sus defensores a la Escuela positivista;
en cambio, la distincin entre imputables e inimputables les
emparenta con la Escuela clsica [cfr op. cit.: 88-89].

5) La Escuela de Marburgo: Franz von Liszt y el intento

por construir la Ciencia Universal del Derecho Penal

Caracteres generales

Como gran y directo conocedor de la obra de Von Liszt, y a

propsito de comenzar a tratar el famoso programa poltico-cri-
minal de Marburgo, que ahora ser aqu analizado, Jimnez de
Asa empieza por recordar su propia y nueva concepcin de la
Poltica criminal sealando que...

[...] acaso fuera excesivo titular una de las acepciones de Poltica

criminal con el desmesurado vocablo de ciencia, como lo hici-
mos hace aos. Una ciencia existe cuando tiene objeto y mtodo
propios, y la poltica, incluso la apellidada criminal, acaso no tenga
un mtodo caracterstico ni un objeto definido. Ms an: la polti-
ca y la ciencia son dos expresiones que se contradicen.'' Dejemos
o.tan slo la famosa frase Poltica criminal como hiptesis de traba-
i jo o, en todo caso, como un arte de legislar, en vista de los datqs de
la Filosofa y de las ciencias causal-explicativas [1990: 61]."

Y por all, Jipinez de Asa da su propia definicin de Poltica

criminal como el conjunto de principios fundados en la investiga-
cin cientfica del delito y de la eficacia de la pena, por medio de los
cuales se lucha contra el crimen, valindose no slo de los medios
penales sino tambin de los de carcter asegurativo (op. cit.: 62).
Para tratar sobre la aportacin poltico-criminal de Von Liszt,
que aqu se har examinando con cierto detalle su obra LM idea del
fin en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo de
1882, conviene antes sentar algunos caracteres generales de esta
Escuela, la cual, como se ver ms adelante, supuso el primer in-
tento serio de desarrollar una ciencia de conjunto del Derecho
penal (con el Derecho penal en sentido estricto, la Criminologa y
otras disciplinas). Pero sobre ese intento integrador se volver
despus. Ahora conviene, primero, conocer esos caracteres gene-
rales siguiendo el modelo epistemolgico de analizar el mtodo y
los objetos de estudio de una pretendida disciplina.
En cuanto al mtodo es importante destacar que si la Escuela
clsica propugn uno de tipo lgico-abstracto (propio del Dere-
cho), y la Positiva uno experimental; la direccin poltico-crimi-
nal proclam la necesidad de emplear u n mtodo jurdico, para
indagar el contenido del Derecho positivo; y el mtodo experi-
mental, como nico til para el trabajo criminolgico.
En lo que se refiere a la concepcin del ser humano, puede
sealarse que la Poltica criminal de Von Liszt proclama la ne-
cesidad de considerar u n nexo subjetivo en la responsabilidad, si
bien independizndolo de la libertad moral. Los poltico-crimi-

15. Sobre las incompatibilidades, a veces, supuestas, entre actividad poltica y

actividad cientfica, convendra recordar lo que antes fue tratado a propsito de la
obra de Max Weber El Poltico y el Cientfico (op. cit.).
16. Pese a lo cual Jimnez de Asa seala que se debe a Mezger que diera el
nombre de Poltica criminal a su famoso libro de Criminologa (con cuyo ltimo
epgrafe ha aparecido la traduccin espaola).

82
nalistas reconocen la imputabilidad de los delincuentes norma-
les y, en cambio, proclaman el estado peligroso como base de la
medida que ha de tomarse sobre los delincuentes que se desvan
de la norma (Jimnez de Asa op. cit.: 63).
La concepcin del delito que aqu prevalece es la propia de u n
concepto jurdico; pero como fenmeno natural, tambin se afirma
que surge en la vida por impulso de factores endgenos y exgenos.'^
Por cuanto hace al concepto de penas y medidas, esta direc-
cin, si bien no abjura de la pena, s proclama que debe tener un
fin, pero adems la misma slo puede aplicarse a los delin-
cuentes imputables, en tanto que los peligrosos sern corregidos
o inocuizados por medidas de seguridad. Luego ello ser exami-
nado con ms detenimiento.
De estos caracteres generales ha sealado Jimnez de Asa,

[...] como vemos, el ms caracterizado dualismo tipifica la Polti-

ca criminal: mtodos jurdicos de un lado, y experimentales de
otro; concepcin del delito como entidad jurdica y como fen-
meno natural; imputabilidad y estado peligroso, y como conse-
cuencia, penas y medidas de seguridad [op. cit.: 63],

Y, entonces, el juicio de valor que le merece a Jimnez de

Asa, tambin tiene dos caras:

Reconozcamos que desde el punto de vista filosfico la Poltica

crimhal presenta abigarrado contenido, muy poco digno del ran-
go de ciencia. En cambio, ese pragmatismo ha sido causa de que
pudieran injertarse en las leyes las ms nuevas medidas. Hoy
podemos decir que desde el Cdigo noruego de 1902 hasta los
ms modernos documentos, como el Cdigo brasileo de 1940 y
el Proyecto de Peco para la Repblica Argentina, todas las legis-
laciones penales tienen carcter poltico-criminal [ibdem].

Anlisis del Programa poltico-criminal de Marburgo:

La idea del fin en el Derecho penal

La obra comienza poniendo de relieve la discusin sobre el

problema del fundamento y de las funciones de la pena, es decir,
del por qu y del para qu castigar: retribucin, prevencin, pro-
teccin de bienes jurdicos?... Para su desarrollo, se divide en va-
rias partes que sern ahora analizadas.

17. Y la Unin Internacional de Derecho Penal, autntico portavoz del polti-

co-criminalista, subraya el factor econmico en la produccin del crimen (Jimnez
de Asa ibdem).

83
 La primera parte El punto de partida comienza por re-
cordar y poner de relieve que...

[...] todo el desarrollo en el sistema penal, en el buen sentido

como en el malo, reside en la lucha de las teoras absolutas fren-
te a las teoras relativas y de cada una de ellas con las dems
[1882: 44]."

Von Liszt comienza poniendo de relieve la preeminencia que

siempre tuvieron las teoras absolutas sobre las relativas, fruto de
la importancia intelectual del idealismo alemn de Kant y Hegel.
En tal sentido, recuerda las palabras vehementes de Binding pro-
nunciadas en 1878, texto que se reproduce ntegramente por lo
ilustrativo de las expresiones que revelan los momentos ms lgi-
dos de la lucha de Escuelas:

En los ltimos tiempos tuvo lugar, de forma simultnea al des-

moronamiento de la concepcin iusnaturalista del Estado una
nueva victoria de las teoras absolutas sobre las teoras relativas
Y con razn! En efecto, sin perjuicio de la consideracin que
merecen el ingenio y la actitud generosa de muchos de los parti-
darios de las diversas teoras, no puede ocultarse su inconsisten-
cia cientfica. En su opinin, el delito no es fundamento, sino
slo presupuesto necesario de la pena. Pero por qu razn? Por
qu en ese caso slo se sanciona el delito una vez que se ha come-
tido? Por qu el delito es el nico sntoma que revela los peli-
gros que amenazan a la sociedad? Cmo llega entonces la teora
relativa a sancionar a aquel que ha cometido el hecho, cuando
ste no es en s el fundamento de la pena, sino que slo revela el
autntico fundamento, que es la falta de seguridad de la socie-
dad? [...] Y cmo puede justificar la teora relativa que el delin-
cuente que es todava una persona pueda ser denigrado como
objeto de un experimento para comprobar si el hecho de que a l
se le imponga una pena puede obstruir en el futuro esa fuente de
males para otras personas iguales a l? Sobre todo si se tiene en
cuenta que, en muchos casos, este experimento fracasa, pues
entonces se malogra el fin de la pena, cuyo nico fundamento
jurdico es la adecuacin a ese fin. Finalmente, la teora relativa
ha de ser consecuente con sus principios. El Derecho penal no
debera ser detentado por el Estado, sino por los grupos sociales
amenazados, sin consideracin a las fronteras estatales. Sin em-
bargo, la realidad muestra lo contrario. Una teora del Derecho

18. Se emplea aqu para el examen de La idea del fin en el Derecho penal. Progra-
ma de la Universidad de Marburgo de 1882, la publicacin que, precedida del Estu-
dio Preliminar de Zugalda Espinar, fue publicada por la Editorial Gomares en la
serie Los Argonautas.

84
 penal que no sepa decir en suma por qu impone penas; por qu
slo las impone a los delitos despus de haber sido cometidos;
por qu castiga al delincuente [...]; por qu, en fin, consiente que
el Estado castigue al delincuente, una teora semejante no puede
aspirar a tener un lugar en nuestra ciencia [op. cit.: 45-46].
i
Pese a esas crticas, Von Liszt recuerda que las teoras relativas
han vuelto a emerger de la mano de Ihering, quien ha designado
el fin como impulso engendrado por el Derecho y el Estado
(ibdem). Asimismo, recuerda ms adelcuite, la fuerza que estas ideas
estaban por entonces recobrando en Italia (con la Scuola Positiva)
aunque Von Liszt advierte que no comparte todos sus postulados.
Y por all, es donde von Liszt va a sentar su posicin personal:

Sintetizar de nuevo mi opinin. La pena es, en su origen es de-

cir, en todas sus formas primitivas que podemos conocer en los
comienzos de la historia de la civilizacin una respuesta ciega,
instintiva, impulsiva y no determinada por la representacin de un fin
a alcanzar, contra las perturbaciones de las condiciones de vida de
los individuos. No obstante, la pena ha ido modificando paulatina-
mente su carcter. Su objetivacin es decir, el traspaso de la reac-
cin, que se encontraba en un primer momento en manos de crcu-
los afectados, a rganos de enjuiciamiento sereno e imparcial
hace posible la reflexin sobre sus efectos. La experiencia da luz
para comprender la adecuacin al fin de la pena. La pena, a travs
de la idea del fin, adquiere extensin y profundidad, y as se desa-
rrollan tanto los presupuestos de la pena (el delito) como el conte-
nido y alcance de la misma (el sistema penal). Con la influencia de
la idea del fin, la fuerza de la pena se convierte en Derecho penal.
La misin a cumplir en el futuro es conducir el desarrollo iniciado en
el mismo sentido y transformar consecuentemente la reaccin ciega
en proteccin de bienes jurdicos orientada al fin [op. cit.: 49]."

Sentada esta importante postura, el Programa de Marburgo

pasa a analizar el trnsito de la pena instintiva hasta su posterior
objetivacin en la segunda parte del mismo, titulada La pena como
accin instintiva.
En primer lugar, Von Liszt advierte que la pena no es, preci-
samente, como los partidarios de las teoras relativas admiten de
forma unnime, u n invento del ingenio h u m a n o y u n resultado
de un clculo aritmtico del Estado.

La pena no tiene su origen en la idea del fin, sino que se ha en-

gendrado independientemente de ella y la ha precedido en la his-

19. Las cursivas son nuestras.

85
 toria de la civilizacin [...]. Si fuese una creacin de la inteligen-
cia humana cmo podramos explicar los fenmenos del mun-
do animal anlogos a la pena primitiva, que slo se diferencian
de ella desde un punto de vista cuantitativo. La pena primitiva es
una accin instintiva [op. cit.: 51].

Esa accin instintiva, que es el alma de la pena, se repre-

senta para Von Liszt en dos sentidos distintos: uno de tipo nega-
tivo, por la ausencia de finalidad, por el dao que pueda produ-
cir, por lo meramente vengativo o irracional que posea, etc. Pero
tambin se manifiesta en un sentido positivo, porque es el re-
sultado de la tendencia de autoafirmacin individual, de preser-
vacin del individuo (y, por tanto, tal vez en lltimo trmino de
conservacin de la especie) que reacciona contra las perturba-
ciones de sus condiciones de vida que proceden del exterior, con
acciones de repulsa contra el origen de aquella perturbacin [,..].
Como el animal, el hombre primitivo reaccionaba frente a las
perturbaciones extemas (ibdem).
La pena primitiva, destaca, contuvo tambin dos expresiones
que se infieren de lo anterior: a) la pena como instinto de autocon-
servacin, de forma inmediata; y, b) la pena como instinto de
conservacin de la especie, de forma mediata. Y, justamente, en
la segunda de las direcciones apuntadas,

[...] la pena tuvo que comportar un carcter social desde un prin-

cipio y aparecer por ello como una reaccin social contra pertur-
baciones sociales [op. cit.: 52].-^

Comienza, a partir de aqu, el estudio sobre la transformacin

y evolucin de la pena que, al menos, conocer tres estadios: a) la
primera forma de pena primitiva, que consisti en la venganza de
sangre (enraizada en las formas primitivas como venganza de fa-
milia o de estirpe y que contempl en seno, incluso, la reparacin
econmica del lesionado y su familia); b) una segunda forma, re-
presentada por la expulsin de la comunidad de pa^ la prdida de
la paz (por la cual se expulsaba a los individuos qiie quedaban a
merced de los lobos para morir y de paso se les confiscaba el patri-
monio); c) la tercera forma, en la que ya surgira la pena estatal
(fruto de la transformacin de las sociedades familiares y las co-
munidades de paz en uniones de carcter estatal). Esta ltima for-
ma, poda ser ejercida por el caudillo, o por el jefe del ejrcito en
la guerra, o por el sacerdote como gua de la asamblea del pue-

20. Las cursivas son nuestras.

86
ble... Aqu s aparece claramente, seala el autor alemn, el carc-
ter social de la pena que, en consecuencia, requerir por primera
vez de rganos sociales.
Destaca el citado autor que lo verdaderamente importante de
estas formas punitivas primitivas es que estn absolutamente des-
provistas de cualquier juicio de carcter tico:

La accin instintiva se caracteriza a diferencia de la accin vo-

luntaria porque tiene lugar sin acomodacin a una ley conocida,
a una norma que sea admitida como tal. En otras palabras: la tica
es un producto de la historia del gnero humano. En cambio, la
pena est ah antes de que ese producto de la historia se hubiera
formado. Por tanto, de ello se infiere tambin aqu la independen-
cia de la primitiva pena de la tica. El concepto de culpabilidad es
fruto de un desarrollo largo y paulatino [op. cit.: 60-61].

Inmediatamente, la tercera parte del Programa poltico-cri-

minal examinado, pasa al examen de la Objetivacin de la Pena
donde, indica Von Liszt, el gran cambio consistir en que la ac-
cin instintiva se transforme en accin voluntaria; es decir, en
el hecho de que se descubra la adecuacin al fin de la actuacin
instintiva y la representacin del fin se constituya en motivo de
la accin (op. cit.: 63). ''
A partir de esta idea, el citado autor completa su anlisis al
afirmar que la idea del fin es la que diferencia la accin voluntaria
de la accin instintiva. Y, ms an, el fin de la pena ser el orienta-
do a la proteccin de los bienes jurdicos y es precisamente por
ello que devino imprescindible su utilizacin (cfr Von Liszt op.
cit.: 63-65). La objetivacin necesaria de ese empleo punitivo es
justamente lo que requiri...

[...] el traspaso de la funcin de la pena de los crculos inmedia-

tamente interesados a rganos de examen imparciales y desinte-
resados. Una cierta objetivacin se encuentra ya en la pena pri-
mitiva, pero en principio el paso decisivo se dio con el traspaso
total de la pena al Estado, el cual acta con objetividad desapa-
sionada [op. cit.: 65].^'

21. Sobre ese proceso de racioncdiTXcin punitiva, desde otro ngulo, puede acudirse
a las obras de Weber, Foucault o Garland. En efecto, entre otros, estos son los autores
que han descripto ms acabadamente el proceso de racionalizacin y l^urocratizacin.
En especial Weber al describir el nacimiento del proceso penal, la plasmacin en nor-
mas jurdicas de los valores y bienes a proteger, la aparicin del principio de legalidad
(y la consiguiente primera autolimitacin del poder del Estado), la creacin de profe-
siones y de redes y organizaciones para administrar la justicia; etc.

87
 Semejante proceso de objetivacin es, justamente, segn Von
Liszt, el que acabar por provocar el surgimiento del poder pe-
nal del Estado, del ius puniendi. A partir de estas reflexiones, el
autor examinado da paso a la Cuarta Parte del Programa: El Prin-
cipio de determinacin de medida de la pena.
Von Liszt empieza aqu por recordar que las teoras absolu-
tas, a lo sumo, pudieron fundamentar la imposicin de la pena
cuando se ha cometido un delito pero, advierte de modo interro-
gativo: cunta penal Destaca as que la medida, la cantidad y la
calidad de la reaccin punitiva, nunca p u d o ser determinada por
esas teoras absolutas. La naturaleza estrictamente poltica que
subyace a semejantes valoraciones aflora de inmediato: cmo
determincir entonces la gravedad de los delitos e imponer, por
ejemplo, pena de muerte, reclusin perpetua o de diez aos?, se
pregunta. Sin duda, responde, ello es u n a tarea estrictamente
poltica. Como tambin lo es, agrega enseguida, la competencia
estatal para determinar qu valora ms, qu bienes jurdicos pro-
teger ms. Concluye: nada de ello revela una tarea jurdico-
dogmtica sino poltico-criminal {op. cit.: 66-67).
El autor examinado presenta aqu algunas de las soluciones
que se h a n ensayado para responder a los interrogantes seala-
dos. Recuerda la propuesta de Feuerbach, quien abogaba por
medir la pena a travs de datos objetivos (gravedad del delito, del
derecho lesionado) y subjetivos (peligrosidad del autor, grado de
su culpabilidad, direccin de su voluntad). Inmediatamente Von
Liszt presenta sus objeciones a un planteamiento semejante pues:
1) ello, en la praxis, es sumamente difcil de alcanzar y des-
orienta al juez; 2) ambos criterios son contradictorios entre s;
3) qu juzgamos entonces: el hecho o al autor? (pp. cit.: 69).

Sin duda, una mayora abrumadora de juristas se manifiesta con

toda contundencia a favor de la primera de las alternativas que se
han formulado. No obstante, estamos convencidos de que, si se ana-
liza la cuestin ms de cerca, el juicio tico sobre la forma perma-
nente en la que se expresa la voluntad es lo que decide la totalidad
de una serie de cuestiones para la mayor parte de los partidarios de
la Justicia proporcional [...]. Quien, como jurista, toma en conside-
racin la disposicin existente en el momento del hecho como ad-
quirida, y por ello la disminucin de la libertad de voluntad, ha de
aceptar circunstancias atenuantes de la pena para el delincuente
habitual. Tan pronto como nos hemos adentrado en el campo del
juicio de valor moral, se nos ha desvanecido el terreno firme bajo
nuestros pies [...]. En cualquier caso, una cosa me parece segura.
La idea de la Justicia proporcional tampoco es idnea para funda-
mentar la determinacin de la medida de la pena [pp. cit.: 70-71].

88
 Ser desde estas reflexiones, desde donde Von Liszt acabe
por sentar su idea central recuperando la idea del fin: el nico
fin de la pena debe ser la proteccin de bienes jurdicos. Nues-
tra concepcin de la pena como proteccin de bienes jurdicos
reclama inexcusablemente que en los casos particulares se im-
ponga aquella pena (segn su contenido y extensin) que sea
necesaria y, por tanto, que a travs de la pena resulte protegido el
m u n d o de los bienes jurdicos [...]. La pena correcta, es la pena
necesaria {ibdem).
Sin embargo, pese a ese pulido razonamiento, inmediatamente
advierte la revelacin de la gran contradiccin paradgica del
mismo: la pena es u n a espada de doble filo pues busca proteger
bienes jurdicos al mismo tiempo que, para ello, debe lesionar bie-
nes jurdicos. All reside el misterio de la pena. Semejante dile-
m a slo puede ser resuelto para Von Liszt a travs de u n mtodo;

nicamente existe un mtodo por el que puede encontrarse res-

puesta a estas preguntas con aboluta certeza: el mtodo de las cien-
cias sociales, el estudio sistemtico de las masas. La estadstica cri-
minal, en el ms amplio sentido de la palabra, puede conducimos a
la meta. Si nuestro propsito es constatar con precisin cientfica
la eficacia de la pena en la proteccin de bienes jurdicos y en la
prevencin de delitos, debemos analizar el delito como fenmeno
social y la pena como fimcin social. Tan slo en este terreno pue-
de dirimirse definitivamente la discusin [op. cit: ll}.

Pese a la recomendacin mencionada, el autor examinado

debe reconocer que todava no poseemos en la actualidad u n a
estadstica criminal con estas caractersticas, o sea, plena de
exigencias cientficas {ibdem).
Von Liszt pasa, a continuacin, a la quinta parte de su Pro-
grama, titulado La pena como proteccin de bienes jurdicos, don-
de su propuesta poltico-criminal se va completando con reco-
mendaciones especficas. Empieza p o r r e c o r d a r que la pena
siempre indica coaccin y, adems, en u n a doble direccin: a)
como contra-motivacin para que el potencial autor no delinca;
b) como fuerza (representa el secuestro del autor).
De ah infiere que correcin, intimidacin e inocuizacin re-
presentan los efectos inmediatos de la pena y, al mismo tiempo,
constituyen las posibles formas de proteccin de bienes jurdicos.
Adems, agrega que cada una de esas tres formas/funciones de la
pena, corresponden a tres categoras de infractores penales:
Los incorregibles: la clula cancerosa del delincuente habitual.
Se trata de casos de enfermedad social que, indica, reciben el nom-
bre e proletariado. E n efecto.

89
 La lucha contra la delincuencia habitual exige igualmente un
conocimiento minucioso del que hoy todava carecemos. Se trata
slo de uno de los eslabones aunque muy peligroso y significa-
tivo de la cadena de casos de enfermedad social que se puede
designar sintticamente con la denominacin general de proleta-
riado: mendigos y vagabundos; alcohlicos y personas de ambos
sexos que ejercen la prostitucin; timadores y personas del
submundo en el ms amplio sentido de la palabra; degenerados
espirituales y corporales [op. cit.: 84].

Sentadas estas conceptualizaciones, vendrn enseguida las re-

comendaciones poltico-criminales. El autor alemn {M"ecisa que,
a partir de estadsticas penitenciarias, se demuestra que el trata-
miento actual para los reincidente:; es errneo e insostenible [...].
Y no tiene sentido que luego se les deje en libertad. Entonces, si
nosotros no queremos decapitar ni ahorcar, y no podemos depor-
tar, nicamepte nos queda la cadena perpetua (o, en su caso, la
pena por tiempo indeterminado) (ibdem). Para este tipo de su-
puestos, Von Liszt recomienda para estos casos, trabajo forzado y
el establecimiento de una esclavitud penal (para utilizar su fuerza
de trabajo), nicos medios para lograr la inocuizacin. Pero, no
siendo ello suficiente para estos supuestos, recomienda, asimis-
mo, que ello debera combinarse a su vez con castigos corporales
como pena disciplinaria. Tambin debera contemplarse la im-
posicin de la pena accesoria- de prdida obligatoria y perma-
nente de los derechos civiles. Desde el punto de vista de la articu-
lacin de los sistemas penitenciarios, el autor alemn recomienda
que estos se acompaen de aislamiento celular, incomunicacin,
arresto en oscuridad y ayuno. Sin embargo, tras advertir que pue-
de haber a veces error del Juez, deben preverse los Consejos de
Vigilancia quienes, cada cinco aos, podran formular ante el Juez
una propuesta de excarcelacin.
Los necesitados de correccin: Von Liszt incluye aqu a los
propensos por una predisposicin hereditaria o adquirida. En
estos supuestos, advierte el autor que debe tenerse u n especial
cuidado con la recomendacin de la privacin de libertad pues,
aunque no dudar en proponerla, las crceles, como las fondas,
los burdeles y las tabernas les pueden perder (op. cit.: 86).
Por ello, su Programa recomienda que estos principiantes
deban recibir u n a muy severa educacin prolongada. Las penas
privativas de libertad deben tener aqu una diiracin mnima que
no baje del ao. Recomienda para este supuesto, u n a suerte de
rgimen progresivo que se va atenuando con el tiempo. Los cas-
tigos corporales y penas disciplinarias estaran aqu excluidas.
Aade tambin que, cada ao el Consejo de Vigilancia podra

90
recomendar la excarcelacin y el liberado podra quedar en li-
bertad vigilada policialmente. Finalmente, recomienda tambin
la creacin Centros semi-oficiales para el alojamiento y ayuda a
los reclusos excarcelados.
Los ocasionales: para quienes afirma que la pena debe aqu
exclusivamente restablecer la autoridad de la ley que se ha in-
fringido. En estos casos, la pena debe ser intimidacin, adver-
tencia hasta cierto punto contundente: escarmiento {op. cit.: 89).

Sera recomendable en gran medida una pena privativa de liber-

tad nica, con un mnimo no excesivamente pequeo (nunca por
debajo de seis semanas) y un mximo no excesivamente alto (diez
aos son ms que suficientes) [op. cit.: 90].

Para acabar esta parte. Ven Liszt aade que la pena de muerte
le parece innecesaria en cuanto que los incorregibles ya pueden
ser inocuizados por los medios ya vistos. Su propuesta poltico-
criminal queda sintetizada: inocuizacin de los incorregibles y
correccin de los necesitados de correccin. Todo lo dems, est
de sobra.
Finalmente, la sexta parte del Programa de Marburgo la
Conclusin, comienza con la advertencia de que el estudio
del delito como u n fenmeno tico-social y de la pena como u n a
funcin social, ha de ser el justo punto de atencin de nuestra
Ciencia. En el camino integrador que va a proponer, advierte
del hecho de que existen especialidades de ciencias auxiliares a
las penales: antropologa criminal, psicologa criminal, estads-
tica criminal...

Una lucha fructfera contra la delincuencia slo puede plantear-

se con la contribucin de las disciplinas citadas con la ciencia
del Derecho Penal. En esta lucha, a nuestra ciencia le correspon-
de la direccin [ibdeni].

Completando la pretensin e intento de integracin para la

construccin de la ciencia total, menciona tambin la imprescin-
dible contribucin de los estudiosos y operadores (profesores,
jueces, abogados y funcionarios de polica). Y termina:

En mi opinin es indiscutible que la doctrina cientfica, la legis-

lacin y la jurisprudencia dedicadas al Derecho Penal en ningn
modo son suficientes para la tarea de extraordinarias dimensio-
nes que les corresponde en la vida social. Tan slo el reconoci-
.,miento de este hecho marca ya el camino d* una reforma por
dentro. Ojal la inevitable reforma de nuestro Cdigo penal no

91
 afecte improvisadamente a la regulacin jurdicamente profusa
e imprescindible sobre la ejecucin de las penas! [ibdem].

Hasta aqu, el anlisis del Progama de Marburgo de Franz ven

Liszt que, entre otras cuestiones, traduce la lucha de Escuelas
que, en el campo de las teoras de la pena y, en definitiva, en el
de la justificacin de la misma se verificaba hacia finales del
siglo XIX con especial virulencia en ciertos casos, como se ha podi-
do ver, en Europa. Veamos, a continuacin, qu suceda por esas
mismas fechas en los Estados Unidos de Norteamrica.

6) Los debates poltico-criminales en los Estados Unidos

de Norteamrica a fin del siglo x i x y el surgimiento
de una justicia de/para los jvenes

Analizar la situacin que, por la misma poca, se estaba verifi-

cando en los Estados Unidos de Norteamrica obedece a tres ra-
zones. La primera, por exigencias de rigor histrico cronolgico,
antes de avanzar a periodos posteriores. En segundo lugar, por-
que, como ms adelante se tendr ocasin de comprobcir, la polti-
ca criminal norteamericana ejercer u n a poderosa influencia
planetaria que no se comprender si no se analizan sus inicios
decimonnicos y evoluciones posteriores. Finalmente, debe des-
tacarse la ausencia de estudios que analicen los debates polticos
norteamericanos; normalmente, y en el mejor de los casos, aqu-
llos se han centrado en perspectivas exclusivamente europeas.
A continuacin se abordar, primero, el paso de unos modelos
poltico-penitenciarios clsicos a otros basados en el mito de la
rehabilitacin y el surgimiento de la new penology. Posteriormen-
te, se examinar el surgimiento de la justicia de/para los jvenes.
Ellas constituyen las principales herencias de las aportaciones
poltico-criminales de los Estados Unidos de Norteamrica cuan-
do terminaba el siglo XIX, aunque su vigencia, como se ver, se
prolong durante muchas dcadas posteriores.

De los sistemas fadlfico y aubumiano al Congreso

de Cincinnati de 1870

Ya desde la poca de la independencia de los Estados Unidos

de Norteamrica, en 1776, fue notoria la importancia que cierta
experiencia religiosa produjo en el mbito punitivo. En efecto,
est muy documentada la influencia que desde los EE.UU. re-

92
 cien independizados, habran ejercido las comunidades cuque-
ras en la construccin de los primeros sistemas penitenciarios.
En ese sentido, es indudable que la influencia de aqullas quie-
nes insistan desde Pensilvania en la abolicin de las leyes ingle-
sas cuyas sanciones suponan sufrimiento corporal a los in-
fractores penales fue notoria en la primera legislacin del pas
recin independizado. Por otra parte, el Prembulo del Bill de
1779 redactado por Blackstone y Howard instaba a que tales
personas fuesen sometidas a una detencin aislada, a un trabajo
regular y a la influencia de la instruccin religiosa. Ello fue pro-
vocando una paulatina reduccin de las medidas que tenan por
objeto el cuerpo de los condenados.
En 1790 se abolieron los trabajos forzados, las mutilaciones
y los azotes. Asimismo, se aprob por un periodo de prueba de
cinco aos una forma de privacin de libertad en una seccin
de la Walnut Street Jail en la ciudad de Filadelfia (que afect
solamente a treinta reclusos). Pero, en realidad, fue en 1829 cuan-
do se inaugur, tambin en Filadelfia, la Eastem Penitentiary,
primer establecimiento destinado a ejecutar el llamado sistema
fladlfico. Sandoval Huertas mencionaba cuatro elementos ca-
ractersticos de este sistema: aislamiento o segregacin celular
permanente, prohibicin de trabajar, educacin religiosa y silen-
cio absoluto (1982: 86). Por otra parte, en 1818, en la ciudad de
Aubum, en el Estado de Nueva York, se inaugur otro estableci-
miento penitenciario en el cual se aplic el rgimen de Filadelfia.
Sin embargo, cuando Elam Lynds fue nombrado director del
mismo, instituy una variante de aquel sistema: aislamiento ce-
lular nocturno, trabajo en comn, disciplina seversima y silen-
cio absoluto (Sandoval Huertas 1982: 91).
Ms all de las caractersticas de aquellos primeros sistemas
penitenciarios, que produjeron abominables efectos sobre los
moradores de las crceles norteamericanas, pese a las intencio-
nes de los pios cuqueros, interesa destacar aqu que la carac-
terstica comn a ambos sistemas, era que consagraban frmu-
las de cumplimiento ntegro de las condenas, sin posibilidad de
adelantamiento del tiempo final de ejecucin.
Conviene recordar aqu que, en Europa, un poco antes de
promediar la mitad del siglo Xix, se iba configurando un sistema
penitenciario progresivo que permiti evaluar constantemen-
te la disciplina y laboriosidad de los reclusos, permitindoles una
mejora (o lo contrario) de sus condiciones de vida carcelarias si
acataban las normas. Posteriormente, ese sistema sent las ba-
ses para que naciera el instituto de la libertad condicional que
permiti, a los presos, despertar la esperanza o expectativa de

93
recuperar antes su libertad y, a las autoridades penitenciarias,
construir sistemas de premios y castigos que asegurasen el buen
gobierno disciplinario del instituto penal.
A esos antecedentes, y volviendo al mbito norteamericano,
debe destacarse el Informe presentado por los penlogos Enoch
Wines y Theodore Dwight en 1867. Este Repon on the Prisons and
Reformatories ofthe United States and Canad puso de relieve las
insuficiencias del sistema penal y penitenciario de aquel pas, el
cual no alcanzaba la correccin de los infractores (Rotman 1995).
Tres aos ms tarde, en 1870, se celebr en Cincinnati el primer
National Congress on Penitentiary and Reformatory Discipline^ or-
ganizado por la New York Frisan Association, en el que particip el
propio Sir Waiter Croffton quien, desde Irlanda, propiciaba la adop-
cin de un sistema progresivo o mark system. Las conclusiones
de dicho Congreso sentaron las bases de la new penology, autnti-
ca nueva propuesta poltico-criminal penitenciaria. La educacin
religiosa e industrial, las preocupaciones sanitarias en las prisio-
nes, la necesidad de crear establecimientos separados para hom-
bres, mujeres y jvenes y la recomendacin para la adopcin de
modelos de sentencias y penas indeterminadas, marcaban los hi-
tos fundamentales de la nueva filosofa y poltica penal. El castigo
ya no sera entendido en su antigua concepcin clsica; los nue-
vos postulados exigan pensar e intentar la correccin de los in-
fractores y la prevencin de nuevos delitos.

La New Penology, la experiencia del Reformatorio de Elmira y

el triunfo de la indeterminacin punitiva

Con las bases que se han sealado escuetamente, se abra paso

una nueva concepcin penal, fuertemente defendida en los Con-
gresos Penitenciarios Internacionales que, tanto en los EE.UU.
como en Europa, se erigan en el nuevo escenario de la difusin
del positivismo criminolgico durante toda la segunda mitad del
siglo XIX. El nacimiento del reformatorio para jvenes, el em-
pleo del sistema de marcas, la aparicin de laparole (o libertad
condicional) y la bsqueda de la enmienda de los infractores,
eran los nuevos pilares del sistema penal.
Elemento decisivo de las nuevas propuestas poltico-crimi-
nales fue la sentencia indeterminada. Ella permitira, de acuer-
do con sus defensores, que los infractores penales corregibles
se esforzaran en su enmienda y acabaran antes su privacin de
libertad. Por el contrario, ella serva para que los incorregibles
no pudiesen reanudar su carrera (Zysman 2001 y 2002). En el

94
ao de 1876, en el Estado de Nueva York, se inaugur el primer
establecimiento que puso a prueba las nuevas ideas: el Reformato-
rio de Elmira que, incluso, dio nombre al Elmira System como
nueva lnea poltico-criminal. Muchos penlogos de entonces se
apresuraron a visitarlo y a publicar informes y comentarios elo-
giosos sobre el nuevo establecimiento y sistema.
Por su parte, el citado Congreso de Cincinnati de 1870 haba
recomendado, como se dijo, la adopcin de la indeterminate
sentences (sentencias o penas indeterminadas). Con este concep-
to se aludi a la recomendacin poltico-criminal consiste en que
los Jueces no pronunciaran en sus sentencias u n tiempo fijo o
determinado de privacin de libertad (pues no podan saber cun-
do el reo estara corregido). En su lugar, se propuso que la
determinacin de la pena quedara para momentos posteriores,
en fase ejecutivo penal. De este modo fue que, en 1877, Nueva
York dict la primera Ley de Sentencia Indeterminada que fue
especialmente ensayada en el Reformatorio de Elmira. Jimnez
de Asiia explica y transcribe el texto de la nueva filosofa:

Toda sentencia que en lo sucesivo se pronuncie enviando al re-

formatorio a una persona por felona u otro crimen, habr de ser
una sentencia que condene en general al encarcelamiento en el
Reformatorio que en Elmira tiene el Estado de New York; por lo
tanto, los Tribunales que pronuncien tal sentencia no fijarn l-
mite alguno a la duracin de la misma. Los managers del Refor-
matorio quedan autorizados por esta ley para sealar el momen-
to en que ha de concluir la prisin de las personas sobre quienes
recaigan sentencias en la forma dicha; pero esa prisin no exce-
der nunca del maximun de duracin sealado por la ley para el
delito por el cual haya sido condenado el sujeto de que se trate.
Cuando la direccin del Reformatorio estime que un detenido es
capaz de vivir en libertad sin violar las leyes, y que, segn toda
probabilidad, su liberacin es compatible con la seguridad p-
blica, entonces se le libera bajo condicin y, ms tarde, definiti-
vamente [1989: 254-255].

A partir de la norma comentada, muy pronto se legisl en otros

Estados de Norteamrica de manera similar; la sentencia indeter-
minada, se generaliz rpidamente. En 1910, el octavo Congreso
Penitenciario Internacional se celebr en Washington: aqu triunfa-
ra definitivamente la propuesta indeterminista (Zysman 2002:18).^^

22. Seala este autor que debe tenerse presente que luego de Cincinnati, la
propuesta indeterminista haba sido debatida nuevamente en el Congreso Peniten-
ciario Internacional de Londres de 1872. A su vez, en el Congreso Penitenciario de

95
A este Congreso asisti, por Espaa, Pedro Dorado Montero y entre
sus conclusiones figuran las siguientes:

PRIMERA: el Congreso aprueba la sentencia de duracin indeter-

minada como principio cientfico; SEGUNDA: la sentencia de du-
racin indeterminada deber ser aplicada a las personas moral o
mentalmente defectuosas; TERCERA: deber aplicarse, adems,
como parte importante del sistema educativo, a los criminales,
sobre todo a los jvenes delincuentes, que tienen necesidad de
tratmiento educativo, y cuyos crmenes son debidos, sobre todo,
a circunstancias individuales; CUARTA: la introduccin de este sis-
tema depender de las condiciones siguientes: I. Que las ideas
corrientes acerca de la culpabilidad y de la pena no estn en con-
tradiccin con el concepto de la sentencia de duracin indeter-
minada. II. Que un tratamiento de individualizacin del delin-
cuente est asegurado. III. Que el Consejo para la libertad
condicional {Board of Parole or Conditional Relase) est com-
puesto de manera que excluya toda influencia de fuera en forma
de una Comisin a la cual sean llamados, por lo menos, un repre-
sentante de la magistratura, otro de la administracin peniten-
ciaria y otro de la ciencia mdica. La fijacin de un maximun de
penas {maximun penalty) no se recomienda sino en los casos en
que esto sea necesario a causa de la novedad del sistema y de la
falta de experiencia [citado por Zysman 2002: 19-20].

Como destaca el citado autor, este sistema de p e n a indeter-

m i n a d a termin p o r d o m i n a r todo el p a n o r a m a legislativo de
los EE.UU. a partir de la dcada de los aos de 1930 (ibdem).
Por el mismo, se establecan leyes que fijaban a veces slo u n
tope mximo por delito y, otras veces, u n m n i m o y u n mximo,
normalmente muy alto (diez o veinte aos, o prisin de por vida).
En el margen tan amplio, el juez condenaba no a u n a cantidad
precisa, sino a u n rango de p e n a a cumplir (por ejemplo, con-
denaba de u n o a seis aos).

Estocolmo de 1878, Whalberg haba propuesto "penas especiales" (e incluso deten-

cin de por vida) para habituales, fundado en una mayor culpabilidad (y no aun
peligrosidad) del sujeto. Pese a ello, no haba pronunciamiento especial a favor de
la pena indeterminada. S iban ganando peso en cambio las tesis de la Escuela
positiva y, luego, de la Unin Internacional de Derecho Penal. Ahora bien, en 1900
se haba celebrado en Bruselas el sexto Congreso Penitenciario Internacional, con-
siderado de la "sentencia indeterminada" por su gran debate donde fue recha-
zada, pero se aceptaba la libertad condicional y el aumento progresivo de pena
para los reincidentes. S se admitan ya con reticencias, la indeterminacin para las
medidas de educacin, proteccin, y slo la indeterminacin de duracin para su-
jetos irresponsables por enfermedad mental. Indirectamente, tambin comenza-
ban a diferenciarse las penas de medidas de seguridad hasta conformar el sistema
de "doble va" que hoy conocemos (2002: 19).

96
 En la ejecucin de la pena, el condenado deba someterse a un
tratamiento con las siguientes caractersticas: sistema progresi-
vo de marcas y liberacin condicional. Si su conducta en prisin
era considerada satisfactoria, suba a una categora ms elevada
acercndose a la liberacin por libertad condicional, la que de-
penda de la decisin de la autoridad de la direccin (Board of
Managers) representada por un grupo de notables que resolva
en vista del informe del director del establecimiento. Si, una vez
liberado, su comportamiento era bueno, obtena la libertad com-
pleta. Si no lo era, retomaba al establecimiento donde poda ser
retenido hasta el cumplimiento del mximo de la duracin de la
pena [op. cit.: 20-21].

Como ms adelante se ver, este sistema dur en los Estados

Unidos de Norteamrica, exactamente un siglo. Su duracin reve-
la la fortaleza que el mismo adquiri. Pero, antes, es necesario
todava analizar la otra gran herencia del movimiento que se est
examinando: la aparicin de u n sistema penal de/para los jvenes.

El nacimiento de una justicia penal de/para los jvenes

Antes de nada, debe aclararse que para acercarse a u n estu-

dio relativo a la problemtica que plantea la denominada cues-
tin minoril, parece oportuno sealar que semejante cuestin
no puede identificarse homogneamente en todo lugar y en cual-
quier periodo histrico. E n efecto, ha de sealarse, en primer
lugar, que lo que hoy identificamos como nio, adolescente o
joven, traduce la construccin de una categora social que no
existi siempre (Baratta 1998).
El m u n d o antiguo, la Edad Media e, incluso, los albores de la
Modernidad (a finales del siglo xviii), no conocieron la categora
social de la minoridad. El nio afrontaba muy tempranamente
responsabilidades adultas y su incorporacin al m u n d o adulto
(ya sea en el mbito recreativo, familiar, o en el de la produccin
agrcola) se verificaba m u y pronto. En u n contexto semejante,
cabe afirmar que la duracin de la infancia era notoriamente
breve, a lo sumo poda extenderse desde los primeros aos de
vida sumamente frgiles hasta su rpida y temprana incor-
poracin al mundo laboral. Slo a partir de ese momento el nio/
joven comenzaba a importar u n poco ms, es decir, en la medida
o en funcin de su aporte, de su fuerza de trabajo que pasaba a
contribuir al sostenimiento econmico de una unidad familiar,
generalmente. Una situacin de tal tipo puede decirse que, aproxi-
madamente, se mantendr hasta entrado el siglo XIX, poca en la

97
 cual comenz a verificarse una separacin del m u n d o de la in-
fancia del m u n d o adulto (Ferrajoli 1998, Baratta 1998, Beloff
1998, Garca Mndez 1998).
Tal vez por estas caractersticas apuntadas puede afirmcirse que
una situacin como la descripta se reproduca en el mbito del
control jurdico penal. En efecto, los sistemas de justicia atribuan
una responsabilidad por igual y, aunque marcaran ciertas diferen-
cias, puede afirmarse que las instituciones penitenciarias reciban
adultos y nios, con las tan difundidas imgenes de abusos que se
producan en su interior fruto de semejante tipo de convivencia.
Este tipo de control jurdico penal fue construyndose con
una caracterstica especial y que, como dato para la reflexin,
puede decirse que constituye u n elemento estructural de la justi-
cia minoril que persiste, claro que con diferencias, hasta la ac-
tualidad: la ambigua naturaleza de una intervencin nacida en-
tre pretensiones tutelares y realidades punitivas.
Junto a cuanto se ha mencionado, es necesario entender que
determinados acontecimientos de ndole poltica, econmica y
cultural, propiciciran en el periodo histrico de desarticulacin
del Antiguo Rgimen y paulatino asentamiento de la Modernidad
el cambio que se est sealando. En efecto, los importantes flujos
migratorios constituyeron en no pocos casos, autnticas explosio-
nes demogrficas con las crisis que fruto de ello comenzEiron a
sufrir las urbes. Entre estos nuevos factores caben destacarse, por
ejemplo, las importantsimas cantidades de trabajadores jvenes
que fueron incorporndose a la naciente fbrica en los albores de
la sociedad industrial. Ello provoc toda una nueva consideracin
en tomo a la vagancia y la ociosidad, las cuales deJEiron de tener el
estatuto sagrado propio de pocas medievales, para pasar a ser
consideradas autnticas lacras sociales que fue necesario con-
trolar y combatir Comenz, entonces, la lucha contra la ociosidad
y la paulatina penetracin de la poblacin en la lgica manufactu-
rera; las fiestas patronales, por ejemplo (nicos descansos para la
clase trabajadora) comenzaron a ser drsticamente reducidas en
pro de la productividad. Estos nuevos elementos anunciaron que
se asista al surgimiento de un nuevo concepto que fue erigido en
el dogma de los nuevos tiempos: el culto al trabajo. Finalmente,
el nacimiento de toda una serie de instituciones totales coadyuvaron
a cuanto se est indicando: en efecto, no puede olvidarse que en
esa poca se asisti tambin al surgimiento de los asilos, los hospi-
cios de pobreza (espaoles), las fbricas, elbridwell (britnico), las
casas di lavoro (italianas), los spin-huis y rasp-huis (holandeses),
los hospitales generales (franceses), los orfanatos, los manicomios,
los lazaretos, los befotrofios, las penitenciaras, los reformatorios...

98
 Como tanta literatura ha indicado, todo esos acontecimien-
tos propiciaran el surgimiento del Gran Encierro: la sociedad
industrial naca por entonces combinando el invento de las liber-
tades con la invencin de las disciplinas (v. Foucault 1976;
Melossi-Pavarini 1980; Rusche-Kirchheimer 1981; entre otros).
En este contexto de profunda transformacin social, poltica y
cultural, es donde puede localizarse el surgimiento de la categora
social del menor y, consecuentemente, el inicio de particulares
formas de control asistencial-punitivo. Veamos entonces algu-
nos de los primeros elementos de las legislaciones decimonnicas
en materia penal juvenil.
Dentro del movimiento propio de la codificacin que abarc
gran parte del siglo xix, puede sealarse que muchas de las prime-
ras iniciativas legislativas consideraron siempre a los menores de
siete aos de edad como seres absolutamente inimputables para
los fines propios del derecho penal.^^ Normalmente, salvo excep-
ciones, se consider que para los mayores de siete aos y menores
de diecisiete, deba procederse a una investigacin acerca de si el
menor haba obrado, o no, con discernimiento.
Ese sistema provoc interpretaciones muy diversas por su va-
guedad y por la evidente dificultad de averiguar cundo conoca o
no, el infractor, el aspecto o contenido antijurdico de su accin.
La consideracin del discernimiento tuvo mucha importancia
en las concepciones retributivas (absolutas) de las penas, y puede
decirse que su empleo fue decayendo a medida que las concepcio-
nes relativas (utilitaristas) de las mismas iban ganando terreno.
Es importante mencionar, a propsito de la consideracin del
discernimiento, que mientras el mismo fue utilizado, u n a de
las consecuencias que ello produjo, entre otras, fue que a los
mayores de siete aos a quienes se probara que haban actuado
con discernimiento, se les impondra la misma pena de crcel
que para los adultos.
Posteriormente, tales edades fueron modificndose y, en ge-
neral, elevndose hasta alcanzar en Europa, ya a finales del siglo
XIX y en los albores del siglo XX, la mnima edad de 16 aos, y la
consecuente desaparicin del juicio sobre la capacidad de dis-
cernimiento analizada. Ello fue, aproximadamente, contempo-
rneo a la idea de sacar a los menores del derecho penal para
colocarles en nuevas instituciones donde pudieran aplicrsele
tratamientos y protecciones diversas. Naca, as, el famoso mo-
vimiento de salvacin del nio, tan bien descripto por Platt
(1982) Todo ello desembocar, justo a fin del siglo xix, concreta-

23. Cfr., por ejemplo, el primer Cdigo Penal en Espaa de 1822.

99
 m e n t e en 1899 y tras la experiencia del Reformatorio de
Elmira, en la creacin del p r i m e r Tribunal para Nios (la fa-
mosa/Mven/e Court), en la ciudad norteamericana de Chicago.
Pero es muy importante, ms all de las prescripciones nor-
mativas y de la aparicin de estos primeros Tribunales minoriles,
hacer referencia a las iniciativas en donde, con anterioridad a la
fecha indicada, se sentaran las bases ideolgicas del surgimiento
de una justicia penal de/para los menores, separada de la justicia
penal de/para los adultos. Aludo con ello a la paulatina celebra-
cin, en la segunda mitad del pasado siglo, de los ya mencionados
Congresos Penitenciarios Internacionales (tanto los de EE.UU.
como los de Europa) en el seno de cuyos debates se sentaron los
pilares poltico-criminales, de esta nueva forma de control formal
para los jvenes. Tales congresos, que se celebraron primero en
Europa y luego en los Estados Unidos de Norteamrica, traduje-
ron en sus ponencias, debates y cuestiones analizadas, los prime-
ros principios y fundamentos de la justicia penal minoril.
Como bien describi hace u n siglo Cadalso (1922), en el seno
de aquellos debates doctrinales emergieron con fuerza los postu-
lados del positivismo y correccionalismo decimonnicos que sen-
taron las bases de la pretensin cientfica de abordar el proble-
m a de la desviacin y de la criminalidad. All fueron abordadas
cuestiones decisivas tales como los tipos de arquitectura peniten-
ciaria; el rgimen y las primeras formas de tratamiento peni-
tenciario de la criminalidad; los problemas derivados del alco-
holismo, la pornografa, y prostitucin; los debates sobre la
justificacin de penas y de medidas de seguridad; el tratamiento
de los enfermos mentales y la organizacin de los manicomios; o
los problemas derivados de la juventud y la creacin de los pri-
meros reformatorios.
En cuanto concierne a esta ltima cuestin, cabe sealar por
ejemplo que se teoriz en t o m o a las condiciones que permitie-
ron la separacin de los menores de adultos en las instituciones
de segregacin, abogndose por la prohibicin de la reclusin en
establecimientos carcelarios de los menores de dieciocho aos.
Muchas de estas cuestiones fueron diseadas por quienes in-
tegraron la categora de la primera iniciativa social que, en
este sentido, fue representada por aquellos sectores de la noble-
za que se dedicaron filantrpicamente a la asistencia, por
ejemplo, de las mujeres de vida licenciosa, los presos pobres o
los menores abandonados y/o infractores. La constitucin de las
primeras Asociaciones de Dama y Caballeros, que florecieron en
toda E u r o p a en este periodo, es u n claro reflejo de cuanto se est
diciendo (v. Cadalso 1922, Salillas 1918).

100
 Esta iniciativa social fue la que sent las bases de un pri-
mer modelo pedaggico en el tratamiento de los menores. En
efecto, en los debates de los Congresos Penitenciarios Interna-
cionales abogaron, por ejemplo, para que a los menores interna-
dos en Reformatorios se les proporcionara una enseanza mo-
ral, religiosa e industrial, que existiera una disciplina severa
(aunque no excesivamente dura), que se crearan (en el exterior
de los muros) las primeras Sociedades de Patronato para que
velasen por la educacin, el control y asistencia de las familias y
que, semejante forma de intervencin, no cesase una vez que el
menor hubiera abandonado la institucin cerrada, en una clara
suerte de asistencia educativa post-correccional.
Asimismo, es llamativo descubrir cmo, en el interior de los
debates protagonizados en los Congresos Penitenciarios Interna-
cionales, se insista ya entonces en la necesidad de introducir y
disear ciertas alternativas al encierro custodial de menores,
ahogndose por la adopcin de ciertas medidas tales como la co-
locacin de jvenes en familias, el mantenimiento de jvenes en
situacin de libertad vigilada, la creacin de las primeras Escue-
las Industriales y Profesionales, la necesidad de crear Juntas de
Barrios para el estudio de los problemas juveniles, o la defensa de
la creacin de los primeros Delegados de FYoteccin a la Infancia.
Como puede advertirse, tales iniciativas constituyen tal vez los
primeros antecedentes de muchas de las instituciones/medidas
penal-juveniles que an subsisten en la actualidad (De Leo 1985).
Se lleg, incluso, a la articulacin de verdaderos programas de
tratamiento para el combate contra ciertas causas que eran se-
aladas como responsables de la desviacin y la criminalidad. Por
ejemplo, los Programas de lucha contra el alcoholismo juvenil que
contena tres niveles de actuacin distinguidos: a) el general, con-
sistente en alejar a los nios y jvenes de establecimientos de su-
ministro de bebidas alcohlicas; b) el especial, que prevea la ense-
anza obligatoria antialcohlica; c) el represivo, que prevea
expresas prohibiciones de expender bebidas alcohlicas a meno-
res de diecisis aos, con fuertes sanciones en caso de contraven-
ciones. Como puede verse, toda una verdadera estrategia de hi-
giene social en el abordaje de los disturbios juveniles.
Tambin en el msirco de las sesiones de estos Congresos Peniten-
ciarios Internacionales se abog por la creacin rpida de las prime-
ras Colonias Educadoras de Jvenes abandonados y pervertidos.
Desde el punto de vista procesal y judicial, se conocieron en tales
debates las primereis iniciativcis tendentes a prohibir determinadas
publicidades en la celebracin de los juicios y audiencias a menores,
recomendndose la realizacin de los mismos a puerta cerrada.

101
 Por lo que se refiere a cuestiones especficas de legislacin
minoril, se defendi all la necesidad de comenzar a promulgar
autnticos Cdigos de la Infancia que sirviesen para la armoni-
zacin de las legislaciones dispersas y que, asimismo, se regula-
sen con sumo detalle todas las cuestiones relativas al ejercicio de
la patria potestad (De Leo 1985, Rivera Beiras 2002).
Finalmente, es importante sealar que estas iniciativas fue-
ron tambin acompaadas por todas las direcciones que prove-
nan de los primeros intentos por la articulacin de derechos
sociales para las mujeres embarazadas, en clara traduccin de
las luchas del movimiento obrero que tambin alcanzaron estas
esferas comentadas (por ejemplo: la consagracin de los dere-
chos a las mujeres para que no trabajasen en el ultimo mes del
embarazo o la lucha por el establecimiento de los primeros segu-
ros obligatorios para obreras) (Platt 1982, Baratta 1998).
No parece haber demasiada dificultad para afirmar, enton-
ces, la profunda importancia que tuvo para la construccin de
una primera forma de justicia penal minoril, las iniciativas y
debates de estos Congresos Penitenciarios Internacionales que
cerraron el siglo XIX con todo el autntico andamiaje ideolgico
que proporcion el positivismo criminolgico." El Positivismo
sent las bases cientficas de una nueva forma de intervencin
penal sobre los jvenes. Educacin y re-educacin inauguraron
el catlogo de ideologas re que presupona una previa patolo-
ga en el sujeto desviado o infractor la cual deba ser tratada a

24. En efecto, los presupuestos positivistas cambiaron, como puede sintetizarse

rpidamente sentaron los fundamentos nuevos de la intervencin. As:
el objeto de estudio se desplaz del delito al hombre delincuente (naca una
Criminologa que buscaba desentraar las causas individuales del comportamien-
to desviado y/o criminal dando lugar al llamado paradigma etiolgico de la crimi-
nalidad);
se pas a la negacin consecuente del libre albedro y a su sustitucin por un
ms o menos rgido determinismo mecanicista;
las causas individuales de la criminalidad, sobre todo a partir de la Scuola
positiva italiana, quedaran identificadas en base a factores o disturbios biolgicos,
psicolgicos o sociales;
la responsabilidad individual fue sustituida por el concepto de peligrosidad
como nuevo fundamento de la reaccin penal;
semejante reaccin, entonces, debi tener un carcter teraputico: las penas
debieron ser sustituidas por medidas de seguridad, como medicina del alma;
a partir de all, ser clsico ya el binomio culpabilidad/pena; peligrosidad/
medida de seguridad;
su duracin se recomendar como indeterminada (en la clebre formulacin
de Jimnez de Asa, cfr. 1955);
esta nueva ideologa encontr en el campo minoril (y en otros) un frtil cam-
po de experimentacin.

102
travs de una medida de seguridad. Se construy de ese modo un
modelo correccionalista preocupado por clasificar, separar y co-
rregir tendencias, estados peligrosos, etc.
Como ejemplo de lo dicho, cabe recordar que Pedro Dorado
Montero seal en 1915 en su famoso Derecho Protector de los
Criminales, que los delincuentes, como los locos, los prdigos,
los vagabundos y los menores, son especiales, a veces, anorma-
les. La edad, entonces, ser una especial variable a considerar
para la medicin de las patologas, las desviaciones, etc. (como
la prodigalidad, la enfermedad mentaLu otras).
A modo de conclusiones, entonce^las nuevas lneas poltico-
criminales que, tanto en los Estados Unidos de Norteamrica
como en la Europa de finales del siglo XIX y principios del XX,
edificaron un sistema de justicia penal minoril, lo hicieron sobre
bases muy definidas y persistieron durante muchas dcadas pos-
teriores. En efecto, a partir de este momento, los menores fue-
ron tambin clasificados como anormales y consecuentemente,
potencialmente peligrosos, necesitados de atencin y de control.
Para ello, se les comenzaron a aplicar medidas teraputicas y
por tiempo indefinido Las primeras Leyes de Tribunales Tutela-
res de Menores, en las primeras dcadas del siglo XX, adoptaron
rgidamente los presupuestos sealados. A modo de ejemplo,
puede decirse que tales legislaciones sealaron:

una presuncin, inris et de iure (sin admisin de prueba en

contrario) de inimputabilidad a menores, normalmente, de 16 aos,
los nios y jvenes fueron considerados como enfermos a
curar, ms que como culpables a corregir,
los Jueces que integraron estos primeros Tribunales Tute-
lares, deban ser una suerte de Psiclogos o terapeutas, antes que
autnticos juristas,
el presupuesto de la actuacin penal no fue slo el delito
cometido sino la conducta irregular y peligrosa,
esas conductas a examinar por los nuevos Tribunales Tute-
lares no consistieron slo en los delitos cometidos sino, por ejem-
plo, en fugas del hogar, alcoholismo, conductas inmorales, vaga-
bundeo, callejeo...
se lleg a abogar por la criminalizacin de conductas no
tipificadas como delito,
en consecuencia, los Tribunales Tutelares fueron ser compe-
tentes sobre nios y jvenes viciosos, fueran o no delincuentes,^'

25. Como seal en Barcelona Ramn Albo, en 1920, el hecho de que el niflo
haya delinquido, en la mayora de los casos, no es ms que un accidente.

103
 la reaccin jurdica ya no consisti en una pena es decir,
en un mal sino en una medida educativa y tutelar es decir, en
un bien, a fin de que con ella se alcanzara la correccin moral
del menor,
ahora bien, nada de ello obstaba a la notoria dureza de las
medidas (Cuello Caln lleg a justificar el carcter educativo de
los azotes, siempre y cuando, eso si, se aplicaran con finalidad
paternal, como derecho de correccin),
la duracin de la medida pas a ser indefinida, con el nico
limite de que no sobrepase la mayora de edad civil.

Ms all de esas cuestiones sealadas a propsito de men-

cionar algunos rasgos caractersticos de las nuevas legislaciones
de Tribunales Tutelares de Menores, las concepciones indica-
das comportaran consecuencias especficas en el orden juris-
diccional y procesal. Veamos algunas de ellas.
En primer lugar, y por cuanto atae a aspectos jurisdicciona-
les, ya se insinu que no se requera en los Jueces una especial
formacin jurdica, ni que fuesen jueces de carrera; en todo caso,
era preferible que se tratara de personas de probada moralidad y
vida familiar intachable. En segundo lugar, y en lo relativo al
procedimiento seguido en tales Tribunales Tutelares de Meno-
res, ha de sealarse la total inexistencia de un verdadero proce-
so propio de la legislacin ordinaria: no se requiri ni el princi-
pio de publicidad ni tampoco el principio de prctica de las
pruebas. En tercer lugar, y por cuanto se refiere a las garantas
procesales, puede sealarse la total ausencia de las mismas, al
consagrarse autnticos procesos inquisitivos con claro despre-
cio de orientaciones acusatorias: tampoco se entendi necesaria
ni la intervencin del Ministerio Publico, ni del abogado defen-
sor, ni la vigencia del principio de contradiccin (Cuello Caln
sealaba que el Juez es el padre, el protector, el amigo y el maes-
tro del nio, para qu entonces tener un abogado?, ibdem).
Y ya para terminar, como se ha ido viendo a lo largo de estas
pginas, el pretendido carcter paternalista y asistencialista de
estos modelos protectores y tutelares en el marco de accin pe-
nal sobre los nios y jvenes, tradujo en realidad la autntica
apora que se haba anunciado antes como problema estructural
del derecho penal minoril: su ambigua naturaleza entre preten-
siones tutelar/paternalistas y realidades punitivas. En efecto, el
sistema examinado permiti la criminalizacion y persecucin de
conductas no tipificadas penalmente como delitos (en flagrante
violacin del principio de legalidad y del principio de tipicidad).
Adems, consagr unos procesos tutelares que, en realidad, su-

104
pusieron el desmantelamiento de unas garantas procesales que
haban sido una conquista de la Modernidad. Asimismo, en tales
procesos no se respetaron los siguientes derechos: el derecho a
obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales, el derecho a ser
informado de la acusacin y cargos contra el menor, el derecho a
un proceso pblico, el derecho a utilizar los medios de prueba
para su defensa, el derecho a no confesarse culpable, el derecho
a no declarar contra s mismo, el derecho a la presuncin de
inocencia, etc. Tambin, y como no poda ser de otro modo, la
ejecucin de drsticas medidas de seguridad privativas de liber-
tad, se realiz sin ningn tipo de control jurisdiccional (eviden-
ciando la violacin de la garanta ejecutiva derivada del princi-
pio de legalidad en la tradicin que proviene del Derecho penal
liberal). Y, finalmente, como se ha visto, todo ello propici la
tolerancia e incluso la recomendacin para la aplicacin de pa-
ternales castigos corporales. En sntesis, el modelo tutelar o de
la proteccin comport la -ms absoluta desproteccin de los
menores frente al ius puniendi del Estado.
La pregunta final que emerge de todo lo analizado, desde una
perspectiva actual y tras haber recorrido un siglo desde el mo-
mento que se ha examinado, es hasta qu punto arrastramos
todava hoy, tanto en la legislacin como en las prcticas, los resa-
bios de un modelo positivista de intervencin?
Ello se deja tan slo como reflexin para ser retomada ms
adelante, cuando se trate la poltica criminal adoptada en Espaa
en materia de minoridad y juventud. Todava es preciso analizar
otras evoluciones e involuciones polticas y poltico penales.

105
 CAPTULO III

EL AUTORITARISMO POLTICO-CRIMINAL

Mientras el referido movimiento reformista continuaba con

su evolucin en los Estados Unidos de Norteamrica bajo u n sig-
no poltico liberal, Europa, en las primeras dcadas del siglo XX,
conoci una involucin poltica y, por ende, tambin poltico-
criminal. El autoritarismo, comenzaba a despuntar. Como ha
sealado Jimnez de Asa,

[...] las Escuelas Penales pertenecen al pretrito. El antiguo es-

plendor polmico ha plegado sus alas. Hoy, ni aun en Italia se
debate ya en nombre del positivismo o de la direccin clsica.
Muertos sus jefes, han desaparecido los contrastes. Ya Franz von
Liszt, en su gran Tratado, nos habla de la dulcificacin de las
oposiciones [...]. La lucha de Escuelas ha terminado [...]. Pero,
en el mismo instante en que sus enconos se acallaban, otro pro-
blema ms ingente e insoluble se dibuja en el horizonte: el con-
flicto poltico penal. [1990: 68].

Esto lo anunciaba el citado autor en Buenos Aires, en 1923,

con ocasin de estudiar tres instituciones penales que...

[...] ms directamente podan hacer peligrar los derechos del hom-

bre que la Revolucin Francesa proclam: el estado peligroso, el
libre albedro y la sentencia indeterminada.

Aada que ahora, ya no se trata de u n problema de tcnica,

sino de concepcin vital: se trata de saber si predominar el de-
recho penal liberal o si ser reemplazado por el derecho autori-
tario (ibdem).
Los totalitarismos europeos, empezaban a irrumpir. As, antes
de pasar al examen de esta nueva direccin poltico-criminal.

107
Jimnez de Asa recuerda los tres pilares bsicos del derecho pe-
nal liberal para luego ver qu sucedi con esos pilares en los
ejemplos autoritarios. Esos pilares, en sus propias palabras, son
el principio de libertad, el de igualdad y el de fraternidad.'
Agrega el mencionado autor que el primer ataque contra los
principios liberales vino de la m a n o del campo cientfico, del
positivismo naturalista que contribuy a quebrantar y demoler
las garantas de la Escuela clsica. Posteriormente, los avatares
seran de signo claramente poltico:

En tres pases se ha instalado un derecho penal autoritario: Ru-

sia, Alemania e Italia, aunque con distinto fin y con diferente
signo. El vigente autoritarismo de Rusia ejerce una dictadura del
proletariado para acabar con las clases sociales que mantienen
]a desigualdad y la opresin. En Alemania se practic un rgi-
men dictatorial en beneficio de la comunidad de raza y de sangre
que necesitaba una conduccin (Fhrung) y que encam en un
conductor {Fhrer). En Italia la dictadura fue de un Estado
con pretendido carcter nacional.
Expresamente hemos omitido mencionar otro pas bajo rgi-
men de dictadura: Espaa. Y no slo lo he silenciado por mi ca-
lidad de espaol, sino porque en mi patria la dictadura existente
no tuvo en su origen nada de espaola. Fue producto importado
de Italia y de Alemania. Y hoy no es cosa moderna, sino un Esta-
do Cesreo-papista [op. cit.: 70].

A continuacin se tratarn los ejemplos de los tres Estados

mencionados por Jimnez de Asa, adems del caso espaol. Cabe
advertir, que, desde luego, los ejemplos que se abordarn sern

1. Al respecto, destaca que en el Cdigo Penal francs de 1791, quedaron plena-

mente plasmados los principios revolucionarios de libertad, igualdad y fraternidad.
El principio de libertad est encamado en el famoso apotegma nullum crimen, nulla
poena sine legge, que los alemanes quieren vinvular a Feuerbach y que en realidad se
origina en la filosofa de Rousseau. El de igualdad se plasma en la figura del delito
"tipo", dirn ms tarde los penalistas modernos; es decir, en la definicin objeti-
va de cada una de las especies delictivas, y con tanto rigor se exigi, que el Cdigo de
1791 no admita diferencias subjetivas en cada delito concreto, lo que era absurdo, ya
que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales.
Por eso se introducen luego circimstancias atenuantes en la legislacin francesa. Mas
el tipo o figura de delito se mantiene en el derecho penal liberal, como garanta de la
libertad, puesto que es consecuencia de la mxima nullum crimen sine legge, y como
esencia de la igualdad penal, ya que ante el delito in species no hay privilegios perso-
nales. Por ltimo, el principio de fraternidad se traduce en derecho penal en la dulci-
ficacin y benignidad de las penas. La Revolucin francesa asegura definitivamente
el movimiento, de antes citado, en pro de la abolicin del tormento y de los suplicios
atroces. Todas las legislaciones contemporneas, con excepcin de los Estados auto-
ritarios, han consagrado los principios liberales de! derecho penal y fie el clasicismo
el que ms enrgicamente los protegi (op. cit.: 69).

108
mostrados panormicamente y sin la pretensin de u n estudio
profundo sobre cada uno de ellos. El caso de Espaa ser anali-
zado con mayor detalle para poder entender las evoluciones que
ms adelante se consignarn. En la tendencia de esta obra, cuan-
to se pretende con ello es mostrar las tendencias, las evoluciones
y en este caso las involuciones que el desarrollo poltico-cri-
minal iba a experimentar en Europa occidental en el periodo
comprendido entre las dos guerras mundiales.

1) La poltica criminal y el autoritarismo sovitico

Seala Jimnez de Asa que, al instalarse el bolchevismo en

Rusia, y tras la abolicin de las leyes del zarismo, las comisiones
encargadas de impedir la contrarrevolucin y el sabotaje comen-
zaron a juzgar conforme a la conciencia revolucionaria (op. cit.:
70). Pueden citarse determinadas medidas, propuestas y conjun-
tos de principios que van marcando el inicio de una particular
direccin poltico-criminal: los Principios de Derecho penal,
de 1919 que son breves y elementales (ibdem); el Cdigo Pe-
nal de 1922; los Principios de 1924; y el Cdigo de 1926.
Ello constituye el primer conjunto de la legislacin penal so-
vitica heredera de la Revolucin bolchevique. Jimnez de Asa,
al respecto, seala algunos caracteres anti-liberales especficos
de la nueva orientacin poltico-criminal.

Su institucin ms tpica es la analoga, o sea, la facultad otorga-

da al Juez para incriminar acciones que no estn definidas ni
penadas en la ley, siempre que se halle definida y penada una
figura delictiva similar (anloga) [op. cit.: 70],

Asimismo, el mencionado autor destaca el desprecio por el

legalismo que haba podido garantizar la libertad individual. La
nueva direccin poltico-criminal quebranta, a su juicio, el princi-
pio de nullum crimen, nulla poena sine lege, a travs del empleo de
la analoga. Aade que, tambin, se ataca la tipicidad, en que en-
c a m la igualdad, puesto que el Cdigo penal ruso declara que
no basta para ser incriminable que u n delito est definido en la ley,
puesto que ha de existir peligrosidad del autor [op. cit.: 71). Final-
mente, indica que el nuevo rgimen despreci tambin el princi-
pio de fraternidad al aplicar en gran escala la pena de muerte,

[...] si bien hay que hacer notar que fue ms como defensa revo-
lucionaria que como medida jurdica, y que las sanciones propia-

109
 mente penales del Cdigo ruso tienden a ser ms humanas y
menos largas que las de los Cdigos de occidente. En los ltimos
aos tambin la URSS modifica sus leyes punitivas en un sentido
de mayor severidad [ibdem].

No deberan olvidarse, dentro de estas medidas, los interna-

mientos en campos de trabajos, las experiencias de los gulags y
similares.
Ms all de ello, parece importante destacar, tambin, ciertas
experiencias en torno a la doctrina poltico penal del nuevo
rgimen surgido de la revolucin sovitica. Como indica Snchez
Vzquez (1976), durante los primeros aos posteriores al triunfo
revolucionario se intent construir u n a nueva teora del dere-
cho (cfr: i). En tal sentido,

[...] el primer intento serio en esta va es el de P.L. Stuchka, pri-

mer Comisario del Pueblo de Justicia, quien en 1921, publica La
funcin revolucionaria del derecho y del Estado. En esta obra par-
te de la definicin del derecho, elaborada conjuntamente por l y
el Colegio del Comisariado del Pueblo de Justicia de 1919, que
dice as: El derecho es un sistema (u ordenamiento) de relaciones
sociales que corresponde a os intereses de la clase dominante y
est protegido por la fuerza organizada de esta clase [...]. Desde su
enfoque clasista, admite la necesidad de un derecho socialista,
que corresponda al estado proletario, establecido por la Revolu-
cin de Octubre. Stuchka ve en este derecho nuevo una exigen-
cia misma de la revolucin: En realidad, un derecho nuevo nace
siempre por medio de una revolucin y es uno de los medios de
organizacin de toda revolucin: un instrumento de reorganizacin
de las relaciones sociales en inters de la clase victoriosa. A los ojos
de Stuchka, la Revolucin de Octubre no puede escapar a esta
ley. Slo en la sociedad comunista del futuro y no durante el
periodo de transicin de la dictadura del proletariado el dere-
cho junto con el Estado dejar de existir [op. cit.: i-ii].

En el ao de 1924, aparece la publicacin de La teora general

del derecho y del marxismo, de Pashukanis y, en 1930, El Estado
sovitico y la revolucin en el derecho, donde revisa autocrticamente
algunas de las idea de la primera obra citada. En 1936, fue nom-
brado vicecomisario de Justicia dentro de las tareas emprendidas
para la preparacin de la Constitucin que se aprueba en ese ao.

1936 es tambin el ao en que la estrella de Pashukanis comienza a

declinar vertiginosamente. Se hace una autocrtica severa, particu-
larmente en lo que se refiere a sus ideas acerca de la extincin del
derecho y del estado. Sin embargo, pese a esa autocrtica radical.

110
 en enero de ese mismo ao es tachado de enemigo del pueblo, lo que
le conduce inexorablemente a sufrir la represin stalinista. Sus
ideas, junto con las de Stuchka, son condenadas por Vishinsky, quien
los acusa de espas y saboteadores. Finalmente, a raz del XX
Congreso del PCUS, en el que Jruschov denuncia y condena los
mtodos represivos de Stalin, Pashukanis es rehabilitado al procla-
marse su inocencia del cargo de enemigo del pueblo, aunque se
sigue afirmando el carcter errneo de sus ideas (op. cit.: iv).

Como ha sealado Snchez Vzquez, las tesis de Pashukanis

que sern objeto de las ms duras crticas en la dcada de 1930,
pueden sintetizarse del modo siguiente: todo derecho, hasta su
completo agotamiento, es derecho burgus; por tanto, en el perio-
do de transicin no admite un nuevo contenido proletario o socia-
lista; en este periodo tiene lugar ya el proceso de su extincin gra-
dual y mientras sta llega a su fin, cabe utilizarlo en beneficio de
su inters de clase (op. cit.: xi). Vemoslo con ms detenimiento.
La llamada perspectiva marxiana aqu sintetizada ha tenido,
en efecto, expresiones distintas. Son tradicionalmente citados en
esta lnea interpretativa, los trabajos de Pashukanis (fundamen-
talmente Law and Marxism. A general theory, 1978) relativos a las
formas y categoras del derecho burgus y a la poderosa carga
ideolgica que el derecho y los sistemas punitivos impone
como medio de legitimacin de las desiguales relaciones entre cla-
ses sociales (cfr. op. cit.: 138). Para el jurista ruso, el Derecho cum-
ple la funcin de otorgar una ptina de legalidad a un tipo espec-
fico de relaciones econmicas burguesas y capitalistas
legitimndolas plenamente. En sntesis,

[...] el derecho materializa y universaliza categoras caractersticas

de un modo de produccin sustentado en la diferencia de clases.

O sea, un cierto dogma marxista la economa molde al de-

recho parecera aceptar su propia cara opuesta:

[...] las formas legales proporcionan una importante estructura

normativa que sanciona las relaciones capitalistas y refuerza las
normas econmicas apropiadas.

Es por aqu por donde el Derecho presenta su mayor poten-

cial ideolgico: esto es, cuando una poderosa ideologa jurdi-
ca ayuda a legitimar u n a desigualdad expresndose a travs de
categoras que se presentan como universales.
Pashukanis destacar asimismo que las formas mercantiles
del derecho, tambin hacen su aparicin en el derecho penal.

111
Usando como escenario teatral el proceso penal ante los Tribu-
nales, el jurista ruso desvelar la falacia de considerar a los suje-
tos que all interactan como iguales, libres, propietarios.... Y,
sobre semejante mitificacin, ideolgica, de la realidad, se sus-
tentarn las doctrinas penales.
Los presupuestos mercantil-burgueses del derecho se ven tam-
bin en el terreno penal cuando se argumenta en torno a la igual-
dad o equivalencia, o pago de la deuda, o retribucin, etc., de la
pena respecto del delito. Ello hace que renazca aquella figura que
convierte al delito en u n contrato que se cierra involuntaria-
mente. Obviamente, destaca el ruso, ello no tiene asidero en una
realidad que se edifica sobre la desigualdad, la pobreza, la dife-
rente distribucin tanto de renta como de oportunidades, etc.
En sntesis en una visin semejante, el derecho deviene instru-
mento de dominacin de clase y a veces, de terrorismo de clase. Ade-
ms, desde luego, cumple la funcin de proteger la propiedad de
las clases dominantes y las estructuras morales y sociales que les
sustentan. En tal sentido, el derecho debe dirigirse tambin con-
tra quienes atenten contra ese statii quo, los elementos que per-
dieron su posicin en la sociedad, que han quedado en los lmites
de la misma, que son ajenos, extraos al proyecto jurdico hege-
mnico. Asimismo, indica Pashukanis, el derecho se apartar
cuando los intereses de clase exijan actuar de otro modo.
Respecto de la crcel, Pashukanis indicar que se tratar de
u n invento tpicamente burgus. En efecto, la idea de retribu-
cin se vincula profundamente con el concepto de hombre en
abstracto y con el trabajo h u m a n o abstracto, medible en trmi-
nos de tiempo:

[...] las relaciones econmicas capitalistas dieron origen a la no-

cin del hombre como poseedor de la mano de obra y de la liber-
tad, ambos calibrados en trminos de tiempo y, de esta manera,
el capitalismo a su vez origin el encarcelamiento moderno que
se fundamenta precisamente en esta mentalidad.

Tambin respecto de las ceremonias carcelarias, Pashukanis

adelanta algo que luego caracterstico en Foucault: la pena va
mucho all de la libertad, engloba procedimientos disciplinarios,
correctivos, juicios y juicios hasta el infinito...
Garland objeta a Pashukanis cierta rigidez en su anlisis, al no
haber observado el ruso que las formas jurdicas se han ido cam-
biando, suavizando, etc., y en consecuencia escapando a una rigi-
dez econmica tan marcada: la aparicin de las penas indetermi-
nadas, los conceptos de irresponsabilidad penal, ciertas categoras
de la psicologa criminal, etc., muestran estos cambios. Le cues-

112
tiona adems una reduccin muy simplista de la funcin de clase
que tiene la penalidad
Por su parte, J i m n e z de Asa sealaba que las tesis de
Pashukanis eran compartidas por gran parte de los juristas so-
viticos en la dcada de los aos de 1920 pero que conocern un
duro destino en la dcada siguiente, en funcin de los cambios
que se operan all.

En efecto, a medida que transcurre esa dcada, junto a los xi-

tos alcanzados en la esfera de la industrializacin, se produce
un proceso de centralizacin y burocratizacin en el Partido y
los diferentes rganos socialistas dando lugar a las formas
antidemocrticas de direccin que se conocen con el eufemismo
de culto a la personalidad. En el marco de este proceso, la
teora y la prctica jurdicas sufren un cambio sustancial. En el
terreno terico, el cambio se manifiesta en las crticas cada vez
ms severas a las tesis de Pashukanis. En el terreno prctico, se
acenta cada vez ms el aspecto represivo en el ordenamiento
jurdico, con la particularidad de que ese aspecto incide particu-
larmente sobre la vieja guardia bolchevique y sinceros revolu-
cionarios como Pashukanis [...]. El primer ataque a fondo lo lan-
za, el 20 de enero de 1937, P. Yudin quien, frente a la doctrina de
Pashukanis, sostiene que el derecho sovitico es un verdadero
derecho [...]. Desaparecido Pashukanis, sus ideas no descansan
en paz y se convierten en blanco predilecto de los ataques en la
primera Conferencia de juristas soviticos (julio de 1938), a las
que dedica la mayor parte de su Informe Vishinsky, quien por
una larga dcada va a ser el mximo exponente sovitico en teo-
ra del derecho y del estado a la vez que el mximo responsable
de la prctica jurdica como Procurador General de la URSS
[op. cit.: xix-xx].

2) La poltica criminal del fascismo italiano

Seala Jimnez de Asa (cfr. Tratado, tomo II op. cit.: 170 y

ss.) no se lleg a la total destruccin de los principios del Dere-
cho penal liberal como en Alemania y en la Unin Sovitica.

Esta diferencia resulta de las diferencias fundamentales de uno

y otro Derecho. La nacin es la base del orden legal en Italia,
mientras que en Alemania es el pueblo (op. cit.: 171).^

2. En palabras de Fassone, si el fascismo supuso la absolutizacin del estado,

la pena tuvo que adquirir un estatus de necesidad tica (1980: 62).

113
 En consecuencia, agrega el citado autor, no se borr del C-
digo la mxima del nullum crimen, nulla poena sine lege. Sin
embargo aade, el Derecho Penal fascista fue antiliberal
(ibdem). As lo demuestra la existencia de la delincuencia polti-
ca y de los delitos estatales. Pero, adems, lo que fue la Ley de
Defensa del Estado y las que la complementaron.
En efecto, el citado profesor destaca que los italianos de los
tiempos de Mussolini hicieron del Derecho penal un claro ins-
trumento del fascismo y, a medida que los aos transcurrieron,
en vez de aflojar el tono desptico, acentuaron el carcter auto-
ritario. Cuando Benito Mussolini liga su patria al Reich, y cons-
truye con Hitler el famoso Eje, m u c h a s disposiciones del
nacionalsocialismo, las leyes racistas alemanas y el antisemitis-
mo, imprimen u n fuerte carcter en la nueva legislacin italiana,
copindose m u c h a s normas en la pennsula itlica (al igual que,
por cierto, sucedi en la Francia de Petain).
En tal sentido, recuerda, por ejemplo, la restauracin de la
pena de muerte en 1926, defendida por penalistas italianos como
Hugo Conti, Silvio Longhi, Vicente Manzini e incluso Ferri. Res-
pecto de este ltimo, recuerda cmo la tendencia fascista en el
orden legal fue elogiada por l, afirmando que las leyes penales
de la poca mussoliniana eran realizacin de la Escuela positiva
y que l mismo no haba logrado en la Cmara italiana, lo alcan-
zara despus el fascismo.

Sus loas a Mussolini considerndole gua y fuerza que debie-

ra ser conservada por mucho tiempo para bien de Italia se hi-
cieron tan frecuentes como descaradas. Despus, los penalistas
italianos fueron fascistizndose [op. cit.: 172].

Jimnez de Asa recuerda, incluso, citas de penalistas italia-

nos del momento que se encargaron de sealar las incidentales
diferencias con el Derecho nacionalsocialista, tales como Florian
quien destacaba que la nebulosa teora de la analoga, proveniente
del Norte, se disipa con el calor del sol latino. Aunque tambin el
mencionado autor recuerda a quienes se distanciaron de ello cues-
tionando el r u m b o que tomaba la Italia de entonces. En tal senti-
do, menciona a Luis Lucchini y Gerardo Daniel, este ltimo huido
de Alemania.
La nazificacin de la legislacin italiana es comentada por
Jimnez de Asa en sus referencias a las rabiosas concepciones
del voluntarismo del delito en conjunto y a la crueldad de las pe-
nas. En el mismo sentido, cuestiona la impugnacin que se hizo
del mtodo racional, los ataques que recibi el formalismo jurdico

114
y la modificacin del criterio de la relacin entre el juez y la ley al
criticarse la mxima nullum crimen sine lege (cfr. op. cit.: 172-173).
Dentro de estas descripciones generales del Derecho penal
fascista, el citado autor menciona que no se lleg a romper abier-
tamente con el concepto de bien jurdico aunque sus alcances
fueran reducidos al asignarle un mero carcter metodolgico,
es decir, considerarle como u n punto de partida para la formula-
cin de los conceptos jurdicos. Respecto a la concepcin de la
pena, el mencionado autor sealaba que...

Desde otro campo, tambin Lombardi estima que la pena no es,

como crey Kant, un imperativo categrico de la razn, sino un
imperativo categrico del estado: el fin de la pena es reafirmar la
voluntad de ste. El Derecho penal no es sino una fuerza eminen-
temente poltica para la defensa del orden [op. cit.: 173].

En los orgenes de esta direccin poltico-criminal, Jimnez

de Asa recuerda las lecciones de Arturo Rocco en el segundo
decenio del siglo XX, quien consagr el mtodo tcnico jurdico,
llegando a considerar el Derecho penal como u n a ciencia exclu-
sivamente positiva, de la que se parta todo vestigio del pensar
filosfico y cualquier planteamiento sociolgico criminal.

Pero as se cae en otro defecto, que censuraran las generaciones

que suceden a los tcnicos juristas: la excesiva importancia de la
forma y de la construccin lgico-formal de los conceptos divor-
ciados a menudo de la realidad, especialmente en cuanto al deli-
to respecta, que al ser analizado en sus elementos, pierde su sen-
tido de acto total y orgnico [ibdem].

Desde el punto de vista punitivo, e incluso penitenciario, Elvio

Fassone ha examinado con sumo detalle las consecuencias del
advenimiento del fascismo en Italia y la involucin que el mis-
mo supuso (cfr. 1980: 53 y ss.). As, este autor relata cmo se veri-
fica el cambio de la Administracin penitenciaria italiana a partir
de u n Decreto de 31 de diciembre de 1922. La llamada Scuola
umanistica propicia u n r e t o m o a concepciones ticas del Dere-
cho penal cayendo en la confusin entre Derecho y Moral. Pero
ello no era sino la traduccin penalstica de la concepcin del Es-
tado/asc5a como una unidad tica-religiosa-social (tal y como
Rocco lo defini en 1928).

A partir del principio e que es delito toda accin que viola nues-
tros sentimientos morales a la Scuola no le repugna la incrimi-
nacin del suicidio, de la legtima defensa y del estado de necesi-

115
 dad, desde el momento en que tambin en estas situaciones se
expresa el egosmo y la venganza en nuestra fisonoma violenta y
rudimentaria [op. cit.: 54].^

Agrega el autor italiano que es notorio que el fascismo se

present histricamente como u n a de las primeras experien-
cias de rgimen de masas y cmo, por ello, un rgimen auto-
crtico y antidemocrtico se esfuerza, en contraste con sus ca-
racteres, por obtener el mayor apoyo posible de las masas o,
al menos, su adhesin a la poltica del rgimen. En ese marco
poltico general es donde cobra fuerza la idea penalstica de
que la sancin penal explica (y, en consecuencia, legitima) su
funcin dirigindose no slo contra el infractor a ttulo indivi-
dual, sino a toda la colectividad, la cual tambin viene envuelta
en el acto delictivo ya sea por razones de hermanamiento con
quien sufre, ya sea en virtud de la constatada reafirmacin de
los valores transgredidos.
Ello no impide (ms bien, ser al contrario) que en temas de
imputabilidad se considere la existencia de sujetos inimputables
y, en consecuencia, no reeducables o incorregibles. Para esta ca-
tegora, la poltica criminal fascista tambin emplear (como se
ha visto de la nacionalsocialista) las soluciones para los llama-
dos delincuentes habituales, es decir, para quienes padecen
taras personales. Tales soluciones deban encaminarse hacia
direcciones exclusivamente neutralizadoras, lo que determi-
nara procesos de estigmatizacin a priori [Fassone op. cit.: 57].
La ideologa de la defensa social prestar todo su amplio
servicio a las orientaciones poltico-criminales fascistas. Como
indica Fassone, ese concepto servir de soporte y como objetivo
legislativo. Se aceptar entonces que el Derecho penal sea no otra
cosa que un derecho de conservacin y de defensa del propio Esta-
do, nacido con el estado mismo, similar pero sustancialmente dis-
tinto del derecho de defensa del individuo y dirigido al aseguramien-
to y garanta de las condiciones fundamentales e indispensables de
la vida en comn (cfn op. cit.: 60).
Dentro de ese contexto general, Fassone sintetiza en concre-
tos ejemplos los rasgos sobresalientes de la legislacin fascista,
propios de una concepcin tica de los preceptos penales:

reintroduccin de la pena de muerte;

eliminacin de las atenuantes genricas;
elevacin general de los mnimos de las penas;

3. Traduccin del autor.

116
 proliferacin de casos de concurso de delitos;
posibilidad de aplicacin retroactiva de la persecucin penal.

El citado autor concluye sealando que, si la n o r m a penal

sanciona una violacin del orden tico, ello queda escrito para
siempre en la mente del hombre y, en consecuencia, los princi-
pios de legalidad y de irretroactividad no tienen ya razn de ser
{op. cit.: 67).
Para acabar este epgrafe, es interesante recordar las siguien-
tes palabras de Jimnez de Asa en relacin a la poca posterior
al fascismo (que, en algn sentido, recuerdan tambin lo sucedi-
do en Alemania u n a vez derrocado el nazismo):

Al ser vencida Italia y derrocado el fascismo, pareca que en De-

recho penal cambiaran tambin las direcciones totalitarias. Pero
no es as enteramente. Los profesores removidos de sus ctedras
por su filiacin fascista, vuelven a ellas, y los esfuerzos para
mantener el Cdigo penal de 1930 se multiplican, al parecer con
xito hasta ahora [op. cit.: 174].

3) La poltica criminal del franquismo espaol

\) La Guerra Civil

Ante todo es necesario sealar la dificultad que supone tratar

de analizar qu ocurri en el sistema penal y en las crceles es-
paolas durante los aos por los que transcurri el conflicto b-
lico. Si se efectia un repaso de las principales obras de la doctri-
na penffenc!ar5/a espaola, podr constatarse que esta poca no
aparece casi nunca analizada. Los textos de los principales re-
presentantes del penitenciarismo actual pasan, en su mayora,
del anlisis de las lltimas normas penitenciarias de la II Rep-
blica a las primeras de la dictadura. En ese sentido, la continui-
dad legislativa es tal que, pese a las reformas introducidas por el
rgimen autoritario, da la sensacin de que no hubo una guerra
civil con la duracin y con el carcter sangriento que tuvo la
espaola entre 1936 y 1939.''

4. Y a ello alude Bergalli cuando seala que El estudio de esta institucin (se
refiere a la crcel) si bien relativamente profundo en la disciplina jurdico-peniten-
ciara, no ha salido, sin embargo, del intento de brndar un conocimiento acerca de
los ordenamientos reglamentarios y de las propias leyes penales que han justifica-
do su presencia; como, asimismo, tampoco la crnica sobre la vida en las prsiones
ha procurado su relacin con el mbito estructural exterior a la institucin [...].

117
 Se ha utilizado aqu un material bibliogrfico que, combina-
do con la escasa literatura que se encuentra dedicada a este tema
(que analiza las n o r m a s del derecho penitenciario militar) con
los estudios efectuados por los historiadores que h a n analizado
los acontecimientos blicos, puede ayudar a intentar reconstruir
el p a n o r a m a penal y penitenciario espaol de los aos de la Gue-
rra Civil. Seguidamente, pues, se tratar este convulsionado pe-
riodo histrico analizando conjuntamente los acontecimientos
polticos y blicos con las principales medidas adoptadas en el
mbito penitenciario, de modo tal que stas aparezcan encua-
dradas en el contexto poltico-militar entonces predominante.

2) La militarizacin del sistema penal y penitenciario

Pocos das despus de la sublevacin, aparecen los primeros

organismos provisionales que coordinarn las acciones del ban-
do nacionalista: el 24 de julio se constituye en Capitana Gene-
ral la Junta de Defensa Nacional en Burgos (a quien le correspon-
de la organizacin del nuevo Estado espaol). En Salamanca
se instalaron la Secretara General, la de Prensa y Propaganda y
la de Relaciones Exteriores (adems de estar all el Cuartel Gene-
ral de Franco) y, en Valladolid, la Jefatura de Orden Pblico. El
general Mola da claras instrucciones de cmo ha de proceder la
Junta para el cometido que de ella se esperaba:

[...] se tendr en cuenta que la accin ha de ser en extremo vio-

lenta para reducir lo antes posible al enemigo, que es fuerte y
bien organizado. Desde luego sern encarcelados todos los direc-
tivos de los partidos polticos, sociedades o sindicatos no afectos
al Movimiento, aplicndose castigos ejemplares a dichos indivi-
duos para estrangular los movimientos de rebelda o huelgas [ci-
tado por Rilova Prez 1989: 39].

Para ello ha de recurrirse a un instrumento bsico: la militari-

zacin de la justicia civil. Un decreto de la Junta de Defensa Na-
cional establece los juicios suman'simos de acuerdo con las dispo-
siciones del Ttulo 18 del Cdigo de Justicia Militar, y del artculo

Empero, de toda esa plyade de buenos trabajos algunos considerados como cl-
sicos por la disciplina penitenciaria no es posible extraer conclusiones que con-
sientan relacionar el uso de la crcel con un determinado proyecto poltico-social,
aplicado en la sociedad espaola del periodo, ni tampoco llegar a saber si el discur-
so de los penitenciaristas de la poca se compadeca con la prctica real de la ejecu-
cin de penas privativas de libertad (1988: XI y XII).

118
17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con ciertas modificacio-
nes: no es necesario que el reo sea sorprendido in fraganti; tampo-
co es preciso que la pena a imponer sea la de muerte o perpetua;
podrn desempearlos cargos de jueces, secretarios y defensores,
todos los Jefes y Oficiales del Ejrcito (Rilova Prez op. cit.: 39).
Durante el mes de agosto de 1936, se organiza la represin: el
Gobierno Civil (a cuyo frente se encuentra el general Dvila) y los
tribunales militares, inician las detenciones, traslados, excarcela-
ciones y ejecuciones. Junto a esta represin institucional, los fusi-
lamientos incontrolados y espontneos (sin expedientes previos)
surgen en los primeros momentos del alzamiento militar a cargo
casi siempre de fuerzas de la Falange y milicias (Rilova Prez op.
cit.: 41). Normalmente, las ejecuciones tienen lugar en las inme-
diaciones de las crceles.'
En octubre de aquel ao, Franco es proclamado General-
simo y Jefe del E s t a d o ' aunque la naturaleza jurdica y poltica
del Estado nacional-catlico no se configurara hasta ms tarde,
cuando aparece ya u n partido nico.
El 2 de noviembre toma posesin el nuevo Inspector Delega-
do de Prisiones de la Zona Nacional, Joaqun Moral y Prez de
Aboe. El propio general Dvila da posesin del alto cargo al nue-
vo Inspector. Como seala Rilova Prez,

[...] la toma de posesin del nuevo Inspector Delegado conlleva

la reorganizacin de un Cuerpo, civil en esencia pero mediatizado
por los condicionamientos inherentes a la situacin blica del
momento, dirigido por jefes militares y al que se le impone una
apertura a nuevos contingentes de funcionarios procedentes de
las bajas escalas militares y de tropa [op. cit.: 44].

La reestructuracin que realizar el nuevo Inspector comien-

za por u n a primera toma de contacto encaminada a conocer la
situacin de los establecimientos penitenciarios,'' u n r e t o m o al

5. Para un anlisis en profundidad relativo al nmero de fusilados durante la

Guerra Civil espaola (y en la post-guerra) puede consultarse la obra, ya citada, de
Rilova Prez (el cual cifra en ms de 700 los ejecutados solamente en Burgos, y
consigna unos cuadros con los nombres y apellidos, edad, residencia, profesin,
ingreso en prisin y fecha de la muerte, de las personas ejecutadas en Burgos du-
rante los primeros cinco meses de la Guerra Civil, pp. 46-50). Asimismo, pueden
consultarse los trabajos de Bueno Ans (el cual menciona unos 200.000 fusilamien-
tos, 1978: 125), o las obras de Salas Larrazabal (1977), y de Molina (1958).
6. Para un conocimiento ms acabado del encumbramiento de Franco, va-
se la obra de Carr, ya citada, pp. 643 y ss.
7. Rilova Prez cita las primeras disposiciones encaminadas a conocer el esta-
do real de las prisiones:

119
Reglamento de los Servicios de Prisiones de la monarqua (el de
1930) y a la integracin del Cuerpo de Seguridad Interior de Pri-
siones en el de Guardianes de Prisiones.
A todo esto, la mayor parte de los directores de las crceles
haban sido sustituidos (y detenidos) por Capitanes del Ejrcito*
pasando as a depender, de facto, muchas prisiones a la jurisdic-
cin militar.
Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que los funcionarios
penitenciarios destituidos provenan en su mayora del Cuerpo
de Seguridad Interior de Prisiones que haba sido creado por la
Repblica y eran, en consecuencia, claramente sospechosos para
los mandos del Ejrcito franquista. Tambin se confa al Ejrcito
y a las milicias,' la vigilancia exterior de los establecimientos
penitenciarios.
Por lo que respecta al nmero de reclusos de estas primeras
etapas de la Guerra Civil espaola, hay que sealar en primer

1) Interesa saber, en primer lugar, qu nmero de funcionarios componen la

plantilla del Cuerpo de Prisiones con expresin de nombres, cargos, categoras y
situacin administrativa.
2) Si no se hallan prestando sus funciones, la causa que lo ocasiona, y en cuanto
a los que estn afectos a alguna responsabilidad gubernativa o judicial, la que ste
sea, la autoridad que la haya impuesto y la causa que la motivase, as como si por
consecuencia de tal determinacin no prestaren servicio.
3) Hojas de servicios de los funcionarios del expresado Cuerpo que se hallen
prestando servicio, firmadas por los interesados en forma de declaracin jurada y
visadas por el director del Centro.
4) Estado numrico de la poblacin recluida, entindase, a ese efecto, las pro-
vinciales y de partido, clasificndose con la debida separacin por grupos numri-
cos los que extinguen pena, de los preventivos y los gubernativos.
5) Estado demostrativo de los gastos de material de toda clase causados en los
establecimientos, expresando los libramientos recibidos, cuentas rendidas, etc.
Y 6) Relacin sumaria de utensilio y mobiliario y estado de la situacin del
vestuario, equipo y calzado existente en los establecimiento y anexos, con la clasifi-
cacin reglamentaria del estado de su uso (Diario de Burgos, 3 de noviembre de
1936, citado por Rilova Prez).
8. Muchos de estos Capitanes duraban muy poco tiempo como directores de
las crceles, por problemas internos de stas o por ser requerida su presencia para
nuevos destinos propios de la guerra. Un ejemplo de ello lo seala Rilova Prez a
propsito de la crcel de Burgos. La Junta de Disciplina del da 20 de julio de 1936
toma conocimiento de la detencin y sustitucin del hasta entonces director de la
prisin (Pealver) por el Capitn de Infantera Miranda Benito pero, al cabo de
escasos dos meses, es sustituido por otro Capitn (Garca Jurez), quien modifica-
r el rgimen de comunicaciones entre los reclusos y sus familiares (op. cit.: 43).
9. Como seala Rilova Prez, a propsito de estas milicias, que incluyen ele-
mentos de organizaciones derechistas, radicales, falangistas y albianistas que por
su edad no podan acudir al frente [...] una parte de estos individuos pas a rellenar
el puesto dejado por los funcionarios del Cuerpo de Prisiones que haban cesado
temporal o definitivamente por llamamiento a filas o por depuracin de responsa-
bilidades polticas (op. cit.: 40).

120
lugar el notable aumento de los ingresos de detenidos en las cr-
celes. Rilova Prez, en el caso de la prisin burgalesa, seala que,

[...] durante los das que transcurrieron desde el Alzamiento has-

ta fin de mes, se registra un volumen de ingresos ciertamente
espectacular que alcanza la cifra de 633 individuos. Prcticamente
todos estn sometidos a la jurisdiccin militar [ibdetn: 40].

La famosa obra de Ruiz Vilaplana, Doy fe (1977),'"es un claro

testimonio de los ndices de encarcelamientos de esta poca: ci-
fra en unas 3.000 personas la poblacin total del penal burgals
con una tendencia alcista que alcanza 3.500 reclusos ya en 1941.
Las condiciones en que viva esta poblacin reclusa eran p-
simas, producto del hacinamiento provocado por tan elevados
ndices de encarcelamiento. Rilova Prez cuenta que, dado que
la crcel de Burgos haba sido edificada para dar cabida a unos
800 o 900 reclusos,

[...] al ms que triplicarse la poblacin hubieron de construirse

en el patio de talleres autnticos barracones, y habilitarse a tal
efecto los bajos de los dormitorios, en tomo al patio central. Con
una terminologa muy de la poca y que ha perdurado hasta el
presente, se ha venido denominando a dichos dormitorios bri-
gadas [ibdem: 40].

Por su parte. Roldan Barbero seala que la poblacin total

encarcelada en Espaa durante la guerra oscila entre...

[...] los 213.000 de la Estadsdca Oficial y los 280.000 sugerida

por algin terico del penitenciarismo de posguerra (se refiere a
Tamames); en cualquier caso, un volumen desorbitante en pro-
porcin a la capacidad mxima de unas 20.000 unidades de los
establecimientos penales [ibdem: 187].

Estas cifras coinciden con las sealadas por Aylagas (1951:

85) y, asimismo, por Bueno Ans (1978: 125).
En el marco de este nuevo derecho penitenciario militar,"
y como consecuencia de la enorme masificacin carcelaria que

10. Rulz Vilaplana era Secretario judicial en 1936 y es tenido por un gran cono-
cedor de este tema y citado repetidamente por Rilova Prez, Carr y Hugh Thomas
(Historia de la Guerra Civil espaola 1936-199,1976).
11. Sobre el derecho penitenciario de carcter militar, puede consultarse el trabajo
de investigacin histrica efectuado por Garca Valds, Derecho Penitenciario Militar
(1989; 81-209). All, el citado autor seala que hay que referirse a una legislacin de
guerra para analizar la situacin penitenciaria propia de la Guerra Civil espaola (90).

121
se h a sealado, se dictaron algunas normas que, intentaron con-
trolar la insostenible situacin penitenciaria.
El 28 de mayo de 1937'^ se dict un Decreto concediendo el
derecho al trabajo a los prisioneros de guerra y presos comunes
(conectado con la libertad condicional),

[...] bien en calidad de peones, sin perjuicio de que por conve-

niencias del servicio puedan ser utilizados en otra clase de em-
pleos o labores, en atencin a su edad, eficacia profesional o buen
comportamiento, bien en ocupacin distinta, en cuyo caso sera
aumentado su jornal en la cantidad que se sealase [Garca Valds
op. cit.: 171].

Estos reclusos tenan la consideracin de personal milita-

rizado, y deban vestirse con el uniforme que se estableci. En
consecuencia, q u e d a r o n sujetos al Cdigo de Justicia Militar
y al Convenio de Ginebra de 27 de junio de 1929 (Garca Valds,
ibdem).
Por Orden del Ministerio de Justicia de 7 de octubre de 1938'^
cobr vida la famosa institucin de la redencin de penas por el
trabajo-'^ (Bueno Ans 1978: 114).
sta fue una de las medidas ideadas para intentar resolver el
problema de la masificacin carcelaria y vaciar en gran medida
las prisiones sin tener que promulgar una amnista (Bueno Ans
ibdem). Se cre as el Patronato Central de Redencin de Penas
por el Trabajo cuando el n m e r o de prisioneros de guerra haba
aumentado considerablemente, a raz de las victorias del Ejrci-
to franquista frente al republicano, con sus consecuentes contin-
gentes de prisioneros.''' Son los acontecimientos blicos, en con-
secuencia, los que propiciaron la aparicin de esta institucin

12. Unos das antes, el 15 de mayo de aquel ao, haba cado el gobierno de
Largo Caballero (que se haba constituido el 4 de septiembre de 1936) siendo asu-
mido por Negrn dos das ms tarde. A estas alturas, Espaa est claramente dividi-
da en dos zonas: el gobierno republicano con sede en Madrid, y Franco (designado
Jefe del Gobierno por la Junta de Defensa Nacional) en Burgos, el cual intenta
tomar la capital (en marzo de 1937), pero fracasa. Un mes ms tarde, las ciudades
de Guemica y Durango son bombardeadas por la Legin Cndor. El 31 de octu-
bre de ese ao, el gobierno republicano se traslada a Barcelona.
13. Por estas fechas, el Ejrcito nacional haba logrado llegar hasta el Medite-
rrneo, cortando en dos partes la Espaa republicana. Catalua, donde estaba el
gobierno de la Repblica, queda aislada de Valencia y de Madrid. Cuando la Orden
de 7 de octubre es dictada por el Ministerio de Justicia del gobierno nacional, Cata-
lua est ya prxima a ser derrotada.
14. Esta institucin se ide no slo ante la enorme masificacin carcelaria, sino
tambin ante la larga duracin de las condenas impuestas por los tribunales milita-
res (Roldan BarberoOjt?. cit.: 188).

122
jurdica." A este Patronato se aadieron las Juntas Locales, pre-
sididas un miembro de la Falange, en los pueblos donde residan
las mujeres y los hijos de los presos.
Cuando la Guerra Civil concluye (el 1 de abril de 1939), se
dictan otras normas que, como la Ley de 8 de septiembre de ese
ao, crea las colonias penitenciarias militarizadas. A peirtir de aqu,
el rgimen y la disciplina en las crceles espaolas continuar adop-
tando un tono marcadamente militar.'^

15. La redencin de penas por el trabajo fue presentada por los tericos del
penitenciarismo franquista como una invencin del nuevo rgimen. Bueno Ars
seala que algunos autores llegaron a decir que haba sido el propio Franco el crea-
dor de esta institucin; en este sentido, apunta que Prez del Pulgar, en su obra La
solucin que Espaa da al problema de sus presos polticos (1939), Cuervo en sus
Fundamentos del nuevo sistema penitenciario espaol (1941) o Aylagas en El rgi-
men penitenciario espaol (1951), as lo sealaron.
Sin embargo, como seala Bueno Ars, la redencin de penas por el trabajo no
era una institucin absolutamente original [...]: contaba con el precedente de las
rebajas de condena que reconoca el Cdigo Penal de 1822 (arts. 144 y ss.) y la
Ordenanza General de los Presidios del Reino de 1834 (arts. 303 y ss.), menciona-
dos asimismo en el art. 252 del Real Decreto de 5 de mayo de 1913 [...], as como los
bonos de cumplimiento de condena previstas en el art. 174 del Cdigo Penal de 8
de septiembre de 1928 (op. cit.: 114).
En efecto, tal y como ha podido comprobarse en el anlisis que se hizo de
tales normas en sus respectivos apartados, la institucin contaba con tales prece-
dentes. Lo nico verdaderamente original del sistema franquista fue la forma
en que se ejecut la redencin y los mdulos que se aplicaron para contabilizar
los das redimidos. En el apartado correspondiente, se analizar con mayor deta-
lle esta cuestin.
Adems de estos precedentes que respecto a la redencin de penas por el tra-
bajo se situaron en las normas sealadas, existan tambin otras noticias sobre
esta institucin que provienen de algunas prcticas penitenciarias. As, Roldan
Barbero apunta que la tcnica de acortar la duracin de la pena en premio a la
laboriosidad se haba experimentado ya suficientemente dentro del rgimen
presidial. Desde su constitucin, los presidios singularmente los africanos
haban asumido la elemental distincin entre buenos y malos presos. Y uno de los
beneficios reconocidos a los primeros, ora por va legal, ora por va consuetudi-
naria, haba consistido, precisamente, en un recorte de la pena por su aplicacin
al trabajo {op. cit.: 188).
16. Roldan Barbero seala que El mejor "derecho" de los sublevados hizo que,
al finalizar la guerra, se procediera penalmente contra los partcipes y provocadores
de la iniquidad vencida. De las tres medidas represivas ms exteriorizables: multi-
plicacin de penas de muerte, concentracionismo y reclusin interna, estas dos
ltimas deben ser especialmente ponderadas cuando se recapacita sobre la verda-
dera dimensin del castigo constrictor de la libertad. El fenmeno de los campos
de conc - ; < icin no puede entenderse fuera de la violencia y el desasimiento cau-
sados p j r guerra [...]. La Espaa republicana hizo efectivos los campos en los
mismos <-, nienzos de la contienda civil. Y a rengln seguido fueron reproducidos
por la Esp.ia de Franco. Se constituyeron en algn lugar exterior, sin acotaciones
previas, ;; in de hacer frente a la avalancha de prisioneros de guerra. Durante la
lucha, el v ilumen y las vicisitudes de los mismos dependi consecuentemente de
los xito., de cada bando (op. cit.: 186).

123
 En sntesis, puede destacarse del breve repaso que aqu se ha
hecho de algunos de los numerosos acontecimientos penitencia-
rios que se verificaron durante los aos de la Guerra Civil espa-
ola, que aqullos estuvieron fuertemente determinados por las
circunstancias blicas. Slo as puede comprenderse por qu, en
aos posteriores, la situacin penitenciaria estar marcada por
un tono y por u n a disciplina militar Obviamente, las reformas
emprendidas en tiempos de la II Repblica quedaran as anula-
das, como se ver a continuacin.
El impresionante hacinamiento penitenciario, la explotacin
de los reclusos mediante los trabajos forzados, la disciplina es-
trictamente militar en las crceles, la necesidad de habilitar cas-
tillos, monasterios y otros viejos establecimientos que de ningu-
na m a n e r a estaban preparados para funcionar como prisiones,
la miseria econmica en la que se vio envuelta la Pennsula o el
trato que recibieron los presos polticos y prisioneros de guerra
(adems de los cientos de miles de fusilados), dibujan el sombro
p a n o r a m a que caracterizar al mbito penitenciario tras el final
de la Guerra Civil. El ltimo parte publicado en el Cuartel Gene-
ral de Franco, el 1 de abril de 1939, dando por terminada la gue-
rra, supone el inicio de una nueva etapa que ser analizada a
continuacin.

1939. El inicio de la dictadura

Como seala Bueno Ans,

[...] las especiales condiciones sociales creadas por la divisin de

los espaoles en dos bandos, y las econmicas que afloraron en
la posguerra, se reflejaron de modo particularmente acusado en
las prisiones, instrumento de opresin de los vencidos por los
vencedores [1978: 114].

En efecto, como no poda ser de otro modo, la teora peniten-

ciaria de la posguerra civil fue elaborada por los propios funcio-
narios de prisiones procedentes, en un primer momento, del
Cuerpo de ex-combatientes de la Guerra Civil. Fue muchos aos
despus, cuando surgiran reformas en los reglamentos peniten-
ciarios, y cuando el personal penitenciario comenzara a egresar
de la Escuela de Estudios Penitenciarios.
Por esas razones, no es posible efectuar un anlisis conjunto
de toda la dictadura franquista pues sta conoci diversas etapas
que evidencian un cambio, al menos en la letra de la ley, desde los
primeros aos de la posguerra (en los que Espaa se vio sometida

124
al aislamiento internacional" y a recomendaciones de boicot di-
plomtico por parte de las Naciones Unidas) a pocas posteriores
(en las que se oper una apertura formal del rgimen hacia el ex-
terior en busca de una legitimacin internacional que provoc una
cierta modernizacin de las instituciones).
Desde el punto de vista penitenciario, pueden tambin sea-
larse dos periodos diferenciados en funcin de los acontecimien-
tos carcelarios y de las normas penitenciarias que se fueron san-
cionando.
Adoptando la divisin propuesta por Oriol Mart {La COPEL:
Historia de una lucha silenciada, 1977: 35) y por Lurra {Rebelin
en las crceles, 1977) se ha optado aqu por diferenciar dos eta-
pas cuyas fechas lmite, son en principio provisionales: un pri-
mer periodo que se sita entre la posguerra civil y hasta 1962/63;
y un segundo periodo, que transcurre entre los aos 60 hasta la
muerte del dictador.
Evidentemente, los cambios operados en los aos sesenta en el
mbito penitenciario espaol son producto, una vez ms, de las
particulares circunstancias sociop>olticas y econmicas jx)r las que
atraves Espaa en muchos aspectos de la vida social.
A continuacin, se abordar la situacin penal y penitencia-
ria propia de la dictadura franquista, en los periodos que se han
indicado, en estrecha relacin con los acontecimientos polticos,
sociales y econmicos que se sucedieron en los mismos.

Primer periodo (de la posguerra civil hasta 1962/63)

Tras la victoria militar franquista, comienza una labor legisla-

tiva que habra de servir de marco jurdico a la nueva forma-Esta-
do. En esa direccin, se sanciona un Decreto en julio de 1939 que
obliga a los docentes a adaptar sus enseanzas al dogma, a la
moral y al derecho cannico. Al ao siguiente, se sancionaran
leyes contra la francmasonera y el comunismo y, en 1941 se pro-
mulga la Ley sobre seguridad del Estado que castigaba con pena
de muerte los delitos de traicin definidos por el Cdigo Penal.
Luego de constituidas unas Cortes, en absoluto representativas,
se sanciona el nuevo Cdigo Penal y, en 1945, se promulga el Fue-

17. Prueba de este aislamiento internacional referido ahora slo al mbito

penitenciario es el hecho de que, por ejemplo, en la revista que editara la Escuela
de Estudios Penitenciarios no se public, durante mucho tiempo, ni una sola con-
tribucin procedente del extranjero (Roldan Barbero op. cit.: 207). Muchos aos
despus comenzaron a intercalarse, en aquella publicacin, algunas contribucio-
nes de Marc Ancel, Pinatel...

125
ro de los Espaoles que pretende sentar las bases de la nueva
democracia orgnica (canalizada a travs de la familia, el mu-
nicipio y el sindicato). Tambin en ese ao se sancionara el Cdi-
go de Justicia Militar atribuyndose a la jurisdiccin castrense el
enjuiciamiento y castigo de los delitos polticos.'* Y, es tambin
en 1945, cuando las Naciones Unidas niegan la entrada de Espa-
a en la Organizacin."
Desde el punto de vista socioeconmico, es preciso sealar
que la economa espaola qued profundamente quebrantada al
finalizar la contienda, sin divisas ni reservas de oro, muy dismi-
nuida su capacidad de produccin y con un comercio interna-
cional muy reducido. Por otra parte, el conflicto producido por
el estallido de la II Guerra Mundial dificult el aprovisionamien-
to, implantndose un intervencionismo rgido en todos los sec-
tores de la economa y la produccin. El Estado intentaba obte-
ner la autarqua econmica pero ello era irrealizable a causa del
estrangulamiento en el comercio exterior. Expresin legal de esa
autarqua econmica son las dos leyes industriales de 1939: de
Proteccin y Fomento de la Industria Nacional y de Ordenacin
y Defensa de la Industria Nacional.^"
Evidentemente, la deteriorada situacin econmica de Espa-
a se iba a reflejar en sus crceles.^' Desde el punto de vista del
anlisis de los derechos fundamentales de los reclusos, cabe de-
cir que, adems de estar completamente hacinados, como ya se
ha sealado.

18. La militarizacin de la justicia lleg, incluso, a afectar a aquellas conduc-

tas delictivas que nada tenan que ver con los llamados delitos polticos. Draper
Miralles (1984: 29), al explicar su propio caso, deja constancia de ello: Junto con
un compaero [...] haba cometido un atraco al Banco de Marruecos [...]. En conse-
jo de guerra, fui condenado a un total de treinta aos de presidio.
19. Adems de esta prohibicin, el 12 de diciembre de 1946 la ONU recomien-
da el boicot diplomtico a Espaa. La admisin en las Naciones Unidas, no se pro-
ducir hasta el 14 de diciembre de 1955.
20. En este sentido, uno de los arquitectos de la economa de guerra, Pars Eguilaz,
escriba que en 1940 el ingreso nacional, a precios constantes, haba vuelto a ser el
de 1914, pero, puesto que la poblacin haba aumentado el ingreso per cpita se
reduca a niveles decimonnicos; es decir, la guerra civil haba provocado ima rece-
sin econmica sin precedentes (citado por Carr: 703). El historiador ingls agrega
que el transporte era, segn el embajador de los Estados Unidos, "indescriptible-
mente malo": los caminos haban degenerado, los puentes haban sido volados y la
mitad del material rodante de los ferrocarriles se haba perdido {op. cit.: 703).
21. Crceles a las que iban a parar, adems de los numerossimos presos polti-
cos, individuos que haban delinquido a raz de la miseria existente y a los cuales se
les imponan dursimas penas; por ejemplo, quince o veinte aos de prisin por
robar gallinas, sacos de patatas, alubias, etc., que se cumplen "a pulso" en las ms
duras condiciones (Oriol Mart op. cit.: 38).

126
 la calidad y cantidad de los alimentos no poda ser peor y
jscasa;^^
lo mismo suceda con la asistencia higinica y sanitciria: el
tradicional absentismo de los mdicos, la falta de medicamentos y el
hecho de que fueran los propios reclusos quienes deban prestar esa
asistencia, provocaba tan elevados ndices de enfermedades y muer-
tes que es opinin unnime que este apartado de la vida carcelaria
fue seguramente el ms abandonado (Bueno Ars, ibdem: 122);"
otro tanto puede sealarse en lo relativo a la instruccin y
a la educacin, las cuales eran elementales debido a que, como
consecuencia de la ausencia de maestros, eran tambin los reclu-
sos quienes impartan clases a sus c o m p a e r o s ; "
y, asimismo, la miseria econmica se reflejaba en el trabajo
penitenciario, el cual tuvo un carcter m a r c a d a m e n t e explota-

22. Bueno Ars destaca dos razones principales que produjeron semejante si-
tuacin alimenticia: la escasa consignacin presupuestaria y la mala administra-
cin. Seala este autor que el recluso haba de completar su alimentacin por su
cuenta, en los economatos de los establecimientos, que tampoco han carecido de
irregularidades. La aceptacin o rechazo de los paquetes de comida procedentes
del exterior se haca, en ocasiones, de manera arbitraria, con mayores exigencias
para los presos polticos (op. cit.: 122).
23. Rilova Prez indica, a propsito del Centro Penitenciario de Burgos, en los
aos 1944-45, que hay cantidad de enfermos carenciales no registrados; la
avitaminosis y la tuberculosis, especialmente, hacen mella en este colectivo bajo en
defensas orgnicas, y por ello expuesto a mltiples contagios (1987: 63). Indica
este autor que el presupuesto asignado a la crcel era de 3 pesetas diarias por reclu-
so sano, y 6 por enfermo.
Por su parte, Draper Miralles seala, respecto a la crcel de El Puerto de Santa
Mara (en los aos cincuenta) que en el Penal la cuestin mdica se llevaba a la
perfeccin: no haba mdico. Para los casos de urgencia, pero de muchsima urgen-
cia, se requeran los servicios de un mdico de la poblacin. La enfermera estaba
atendida por presos-practicantes. Algunos de ellos en su vida hablan visto ni un
paquete de gasas, pero era igual: se trataba de atender a presos. Las plazas de prac-
ticante eran consideradas lugares de privilegio (op. cit.: 41).
24. Excepcin hecha de la educacin religiosa que, en principio, era obligato-
ria. Los reclusos deban asistir a la catequesis y a los actos del culto catlico que se
consideraban actos regimentales puesto que, como seala Buenos Ars, del grado
de instruccin religiosa que hubiera adquirido (valorado, naturalmente, por el ca-
pelln catlico), poda depender la progresin de grado y la libertad condicional.
Las Memorias de la Direccin General de Prisiones hablaban de una cierto nmero
de conversiones todos los aos y de un alto nivel de cumplimiento del precepto
de comulgar por Pascua, pero cabe conjeturar que tales conversiones eran falsas o
interesadas, motivadas por el aliciente penitenciario (op. cit.: 121).
Rilova Prez indica que el maestro de la post-guerra es una figura nueva. El
viejo Cuerpo de Magisterio, siempre mal pagado y de talante progresista, ha sido
fuertemente depurado y el vaco docente hay que cubrirlo con individuos proce-
dentes de Alfreces Provisionales y otras escalas bajas del Ejrcito, abundantes al
trmino de la guerra. El acceso es de lo ms simple: cursillo patritico (1987: 68).
En el mismo sentido. Garca Gil (1976: 53-55).

127
dor en beneficio del contratista, o en beneficio de los altos car-
gos directivos (Bueno Ans, ibdem: 121). De todos modos, la
posibilidad de obtener redenciones de la pena, provocaba deman-
das de trabajo a u n en esas condiciones."

El 23 de diciembre de 1944 se sancion el nuevo Cdigo Pe-

nal. Este texto m a n t u v o la pena de m u e r t e y la complicada escala
de p e n a s privativas de libertad que se haba conocido en el Cdi-
go de 1848,

[...] determinando la aplicacin de la pena en cada caso confor-

me a la gravedad (valorada desde la perspectiva del legislador,
naturalmente) del hecho cometido [Bueno Ars, ibdem: 116].

Pese a m a n t e n e r los m s t r a d i c i o n a l e s p r i n c i p i o s r e t r i -
bucionistas, a';=".rt algunas figuras p r o p i a s de la prevencin
especial y que a t i e n d e n a la p e r s o n a l i d a d de los infractores:
s u s p e n s i n condicional de la pena, sistema progresivo, liber-
tad condicional y r e d e n c i n de p e n a s p o r el trabajo, la cual es
as i n c o r p o r a d a al Cdigo (art. 100),^' sin distincin de presos

25. En estos primeros aos del franquismo, el trabajo penitenciario an no habla

adquirido la importancia que tendr a partir de la reforma de 1968 que le atribuira
el carcter de elemento esencial del tratamiento penitenciario,fruto de las ideas del
neo-psicologismo que llev al trabajo penitenciario a la independencia, dotndolo de
un sentido muy preciso (vase, sobre este particular, Bergalli 1976). En los primeros
tiempos de la dictadura, el trabajo penitenciario no haba adquirido ese cientificismo
de pocas posteriores, mantenindose su concepcin de trabajo/redencin y su
utilizacin como mano de obra barata, o gratuita, para la reconstruccin nacional
(en obras pblicas, construccin de monumentos y dems trabajos penosos).
En este sentido Rilova Prez seala que, en la crcel de Burgos en 1944-45, hay
que imaginar a una poblacin reclusa de ms de mil hombres deambulando por el
patio, sin otras ocupaciones que las puramente mecnicas de limpieza e higiene,
necesarias para justificar la redencin. Hasta el 1 de marzo de 1945 no se hacen
gestiones, en este caso por parte de dos industriales locales, para instalar un taller
de carpintera y otro de alpargatera en el Centro Penitenciario. Mientras se efec-
tan los trmites, la nica actividad industrial que existe en la prisin es la de
elaboracin de pan, concesin hecha al seor Buniaga, de Zaragoza, y que, lgica-
mente, proporciona pocos puestos de trabajo (op. cit.: 66).
26. Antes de ser incorporada al Cdigo Penal de 1944, la redencin de penas
por el trabajo haba sido prevista en las normas del periodo blico (Decreto de 28
de mayo de 1937 y Orden del Ministerio de Justicia de 7 de octubre de 1938), como
se seal en su momento. Tambin se ha dicho ya que, pese a los intentos tericos
del penitenciarismo franquista por querer sealar a esta institucin jurdica como
diseada por ellos, la misma contaba con varios antecedentes en normas y en prc-
ticas antiguas. Lo que no se explic anteriormente por no ser aqul el sitio apro-
piado es el peculiar mtodo con el que se aplic esta medida hasta su incorpora-
cin en el Cdigo Penal. Lo explica claramente Bueno Ars:
En virtud de la redencin, a la que se atribuy un origen apostlico y cristiano
que se refleja en su misma denominacin, el condenado reciba el "premio" de un

128
polticos o c o m u n e s y prevista p a r a p e n a s de m s de dos aos
de d u r a c i n .
Sobre esta institucin, Jimnez de Asa ha manifestado que
es u n a incongruencia entre u n benvolo ttulo y su real conteni-
do de crueldad y a r m a poltica expresin que, citada por Garrido
Guzmn, es estimada por ste como improcedente y fruto de
la pasin poltica {op. cit.: 177), a la vez que defiende la introduc-
cin de esta institucin en la legislacin penal y penitenciaria por-
que permite...

[...] al penado acortar la duracin de la pena con su esfuerzo

personal, haciendo del trabajo un instnimento idneo del trata-
miento penitenciario.

Sin embargo, semejante instrumento era, p a r a Bueno Ars,

[...] escaso, poco atractivo y muchas veces explotador [...], los

salarios han sido ridculos y la seguridad social prcticamente
nula, as como la seguridad e higiene en el trabajo [ibdem: 121]."

da de condena descontada por cada da de trabajo efectivo y buen comportamien-

to, pero, manifestndose lenta la eficacia de esta disposicin, dado el desmesurado
nmero de aos de condena impuesta a los responsables de delitos de "rebelin
militar", el Patronato de Nuestra Seora de la Merced, organismo creado en el seno
del Ministerio de Justicia, entre otros fines, para la gestin de la redencin de pe-
nas y la libertad condicional, lleg a establecer mdulos de hasta cinco das de
condena por uno de trabajo (Acuerdo de 10 de agosto de 1943). De este modo se
hace manifiesto el peculiar sentido del principio de jerarqua de las normas jurdi-
cas que tena el "Nuevo Estado", pues si una Orden Ministerial, al crear la reden-
cin de penas, modificaba lo dispuesto en el Cdigo Penal y en el Cdigo de Justicia
Militar (de 25 de junio de 1890) sobre la duracin de las sanciones, la misma Orden
Ministerial era a su vez modificada por Acuerdos de un organismo de rango infe-
rior, que ni siquiera se publicaban en el Boletn Oficial del Estado {op. cit.: 114).
Sobre este tema puede consultarse, adems, el artculo de Zurita Garca, La
Redencin de penas por el trabajo: controvertido origen y dudosa justificacin ac-
tual (1989).
27. Draper Miralles relata cmo funcionaba en la prctica la oferta y la con-
cesin de las redenciones de la pena: En el semanario interior de las prisiones,
que se llamaba Redencin y supla la ausencia de prensa en los establecimientos, se
anunciaban plazas disponibles de cocineros, panaderos, cometas, tambores, msi-
cos para las bandas de los centros, enfermeros para el Centro Antituberculoso Pe-
nitenciario, para el Hospital o el Psiquitrico, as como puestos de trabajo especia-
lizados en los diversos talleres penitenciarios. Todos los presos, de buena conducta
por supuesto, podan aspirar mediante el envo de una instancia informada por
la direccin del centro de procedencia a la Seccin de Clasificacin. Los puestos
ms apreciados eran los de cocineros porque, aparte de comer bien, cosa muy apre-
ciada en aquellos aos de hambre, en la cocina se redima el doble que en el resto
de trabajos y destinos iop. cit.: 54-55).

129
 Las normas jurdicas que sustentaron el rgimen penitencia-
rio de la dictadura en estos primeros aos son, fundamentalmente,
dos. El 5 de marzo de 1948 entr en vigor u n nuevo Reglamento
de los Servicios de Prisiones que desarrolla los criterios del C-
digo Penal de 1944. Este Reglamento, prolijo y farragoso que
no ofrece m u c h o destacable, en palabras de Bueno Ans (op.
cit.: 24), deca en su prembulo que su finalidad era, entre otras,
dar un rigor cientfico al rgimen penitenciario espaol con arre-
glo a las ms avanzadas doctrinas, conceba al recluso como
persona h u m a n a , susceptible de regeneracin, mediante u n tra-
tamiento penitenciario fundado en principios de caridad cristia-
na que lo alejan del peligro de la reincidencia.
La clasificacin que efecta de las prisiones introduce algu-
nas novedades: junto a las centrales, provinciales y de partido,
aparece la prisin central de observacin, la prisin central de
poltico-sociales y las prisiones centrales de delitos comunes (las
cuales, a su vez, se dividen en centrales para delitos contra la
propiedad y centrales para delitos contra las personas). Se man-
tiene el sistema progresivo pero se establece que el primer perio-
do ha de sufrirse por aquellos a quienes faltan ms de tres aos
para su liberacin en la prisin central de observacin (Garrido
Guzmn ojt7. cit.: 177).
El 2 de febrero de 1956 se sanciona otro Reglamento, el cual,
en opinin de Garrido Guzmn,

[...] supuso un avance tcnico manifiesto siendo su principal no-

vedad la adaptacin general a las Reglas Mnimas de Ginebra de
1955, regulando expresamente los derechos y deberes de los
reclusos [op. cit.: 178].

Bueno Ars opina de forma similar agregando que prevea

la posibilidad de reclamaciones y quejas contra los abusos ad-
ministrativos (op. cit.: 118).^' Pese a ello, el propio Bueno Ars
seala que la disciplina era militarizada, las Juntas de Rgi-
men y Administracin eran prcticamente la voz de los directo-
res, autnomos en sus decisiones, contra quienes no caba prc-
ticamente recurso jurdico hbil (op. cit.: 120)."

28. En tomo a las Reglas Mnimas de la ONU, puede consultarse el Captulo 2

de la Seccin 1." de la I Parte de esta tesis.
29. En este sentido, pese a las afirmaciones de los citados autores en el sentido
de que el Reglamento de 1956 regula los derechos de los presos y prev la posibili-
dad de recursos y quejas, pueden leerse las siguientes palabras de Garca Valds
pronunciadas en una conferencia en 1977 cuando, a propsito de la sancin de
celdas de aislamiento y los recursos jurdicos con que poda contar el recluso para

130
 Personalmente, estimo que difcilmente puede afirmarse que
este texto adoptaba las recomendaciones de las Naciones Unidas
en sus Reglas Mnimas cuando contina estableciendo una dis-
ciplina de carcter militar en las crceles, sistema que de ningn
modo se encuentra previsto en las Reglas de Ginebra de 1955.
Tampoco parece que sea moderno como indica Bueno Ans si
se piensa que, en lo que atae al tratamiento penitenciario, el
Reglamento de 1956 no recoge el tratamiento con vocacin au-
tnoma (Roldan Barrero op. cit.: 210) y, en lo relativo al rgi-
men disciplinario, sus disposiciones contienen sanciones de gran
dureza (Bueno Ans op. cit.: 121). Garca Valds, por su parte,
sealaba que este Reglamento estaba...

[...] tericamente adaptado a las Reglas Mnimas del tratamiento

de los reclusos aprobadas en Ginebra en 1955 [op. cit.: 59].

Es cierto que este texto de 1956 introdujo algunas novedades

que, formalmente, suponan cierta recepcin de las Reglas Mni-
mas de la ONU (no puede olvidarse, por otro lado, que Espaa
haba sido admitida en las Naciones Unidas el ao anterior). Pero
apareca ms como una fachada hacia el exterior en unos aos
en los cuales, tras ms de una dcada de aislamiento, el rgimen
franquista obtena cierta legitimacin internacional y, por ello,
empiezan a detectarse...

[...] signos de acercamiento a la opcin aliancista triunfadora de

la II Guerra Mundial [...] El pas abri sus puertas a Europa ofre-
cindoles su sol y sus bajos precios [Roldan Barrero op. cit.: 209].

Al margen de las disposiciones relativas al estatuto de los fun-

cionarios penitenciarios (a quienes equiparaba a los civiles), la
situacin cotidiana de las crceles espaolas no vari sustan-
cialmente en lo relativo a la tutela de los derechos fundamentales
de los internos (rgimen disciplinario, trabajo penitenciario, ins-
truccin y educacin, alimentacin, asistencia higinica y sanita-
ria, censura de prensa, etc.).

su defensa, manifestaba: es una sancin de cumplimiento inmediato; el funciona-

rio o el Jefe de Servicios viene a decir: a celdas! hasta que seas odo a los quince
das en la Junta de Rgimen, y all tendr el interno unos brevsimos minutos para
contrarrestar los cargos; la experiencia que se tiene es que generalmente se confir-
ma en toda su intensidad el periodo celular impuesto; le queda eso s, el Recurso de
Alzada ante la propia Administracin penitenciaria por parte del recluso, incluso el
Contencioso Administrativo, pero yo aseguro que cuando se resuelve, a lo mejor a
su favor, el contencioso, han pasado tres aos, y la sancin en celdas era de ciento
veinte das (1977; 63).

131
Segundo periodo (de los aos sesenta a la muerte del dictador)

Tras la formacin de su sexto gobierno en 1957 en el cual

Franco incluy a los tecncratas del Opus Dei (Carr 1988) el 22 de
julio de 1959 se anuncia el Plan de Estabilizacin.^" Tiempo des-
pus, a finales de 1963, aparecer el Primer Plan de Desarrollo,^'
al que le seguir un segundo Plan en 1968.^^ Estas medidas econ-
micas pretendan combatir la alarmante inflacin que padeca por
entonces Espaa, incentivar la inversin, modernizar las estruc-
turas econmicas, fomentar el turismo y, en general, modificcir
los rgidos principios que la autarqua haba impuesto hasta en-
tonces. Paralelamente a tales procesos, se producen importantes
movimientos migratorios tanto en el interior de la Pennsula como,
asimismo, hacia el exterior (Francia, Alemania, Blgica, etc.).
Paulatinamente la oposicin a la dictadura se va organizando.
Los disturbios estudiantiles de 1956, recobran su fuerza con la agi-
tacin obrera y estudiantil de mayo y junio de 1962. Tras la implan-
tacin del estado de emergencia en el Pas Vasco y Asturias apEire-
cen, en esta ltima regin una oleada de huelgas en el momento en
que se produce la fundacin de Comisiones Obreras (CC.OO.). En
junio de 1962, la oposicin espaola se rene en Munich. Dos aos
ms tarde se producir la protesta de los intelectuales contra la
represin de la huelga minera de Asturias. La Ley Orgnica del

30. El Plan de Estabilizacin, elaborado por los ministros Ullastres y Nava-

rro Rubio de acuerdo con la Organizacin Europea de Cooperacin Econmica
(OECE) y el Fondo Monetario Internacional (FMI) tuvo, como puntos esenciales
los siguientes:
a) contencin del crdito y de los gastos pblicos, as como la congelacin de
precios y salarios;
b) no emisin {desde 1958) de ms Deuda Pblica pignorable;
c) establecimiento de un tipo de cambio (60 pesetas por 1 dlar) que pretenda
fomentar el ingreso de divisas de la balanza de pagos;
d) liberalizacin gradual de las importaciones protegidas en lo sucesivo por un
nuevo Arancel de Aduanas; y
e) nueva legislacin sobre inversiones extranjeras.
31. El primer Plan de Desarrollo busc orientar la iniciativa privada y reorga-
nizar la inversin pblica. Ello se pretendi mediante:
a) la ordenacin de una disciplina de las empresas nacionales;
b) el desarrollo regional (mediante la creacin de polos de desarrollo y de for-
macin industrial: Huelva, Burgos, La Corua, Valladolid, Sevilla, etc.);
c) la reestructuracin de la industria; y
d) la expansin de las exportaciones.
32. El segundo Plan de Desarrollo vino motivado por ciertos desequilibrios pro-
ducidos en el despliegue del primer Plan que haban producido una nueva devalua-
cin monetaria (en noviembre de 1967). Este segundo Plan tiene las mismas carac-
tersticas que el primero y ofrece muy pocas novedades con respecto a aqul
(Tamames 1976).

132
Estado es sancionada en 1966, reconocindose la libertad religiosa
e intentndose una reorganizacin del sistema sindical.
En 1969, siendo ya Carrero Blanco Jefe del Gobierno, el esta-
do de excepcin es implantado en Espaa. Las huelgas acompa-
an, u n ao ms tarde, el famoso Proceso de Burgos contra
dirigentes de ETA. La agitacin social, las huelgas y la oposicin
poltica (fundamentalmente, a travs del Partido Comunista de
Espaa) acompaan, de este modo, a las medidas econmicas
que pretenden modernizar al pas y terminar con el ostracis-
mo espaol de la poca anterior
Ya se ha dicho citando a Oriol Mart, que la crisis de la
autarqua y los primeros pasos hacia una apertura del rgimen,
se dejaron sentir en el interior de las crceles puesto que los reclusos
tuvieron mayores posibilidades para organizarse. Sobre este pun-
to, relativo a la actitud de la poblacin reclusa, se volver ms
adelante con detenimiento. Interesa ahora sealar las reformas
legislativas emprendidas en el mbito penal-penitenciario en esta
poca de cambios y de modernizacin del rgimen franquista.
Por lo que hace al ordenamiento penal, en 1963 se produce una
nueva reforma del Cdigo de 1944 que mantiene las paredes maes-
tras del Cdigo de 1848 pero descansa inmediatamente en el texto
refundido de 1944 (Rodrguez Devesa op. cit.: 121). Este texto
revisado de 1963 fue modificado despus en dos ocasiones. Por
Ley de 21 de diciembre de 1965 se dio una nueva redaccin al art.
222 sobre huelgcis punibles. Posteriormente, la Ley 3/1967, de 8 de
abril, introdujo una serie de reformas que provocaron...

[...] gran excitacin en la Prensa y en los Colegios de Abogados

que protestaron reiteradamente durante su discusin [Rodrguez
Devesa op. cit.: 123]."

En noviembre de 1969, el Pleno de la Comisin General de Co-

dificacin dictamin un Anteproyecto de reforma de Cdigo Penal,
en el cual se trata de equiparar, en lo relativo a la proteccin pe-
nal, al Jefe del Estado y a su sucesor, o al sucesor de la Corona.^"

33. Estas reformas hacan referencia, fundamentalmente, a los siguientes pun-

tos: se modific el Captulo I, Ttulo II, Libro II, dndole la rbrica de Delitos
contra el Jefe del Estado, altos organismos de la Nacin, forma de gobierno y Leyes
fundamentales. Se aadan los delitos de ultrajes a la Nacin espaola, delitos
contra altos organismos de la Nacin, contra las Leyes fundamentales, delitos de
Prensa e Imprenta, asociaciones ilegales y desrdenes pblicos.
34. Asimismo, se introduce el delito de genocidio, se amnenta la represin del
trfico de estupefacientes y se modifica la rbrica de la Seccin 3.", Captulo II,
Ttulo II, Libro II, que pasa a ser delitos contra la libertad religiosa, la religin del
Estado y las dems confesiones.

133
 Por otra parte, el 4 de agosto de 1970, se sancion la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitacin Social en cuya Exposicin de Mo-
tivos se deca que era necesaria para defender a la sociedad con-
tra determinadas conductas individuales que, sin ser, en general,
estrictamente delictivas, entraan un riesgo para la comunidad.^^
Como sealan Barbero Santos y Morenilla Rodrguez,

[...] a pesar de que la ley expresamente manifiesta que respeta el

indispensable principio de legalidad, amparados de las garan-
tas individuales, la realidad es que los estados de peligrosidad
que prev, si tienen carcter pre-delictual, se oponen por este
slo hecho al principio de legalidad citado [1978: 218]."

En cuanto a las disposiciones, pretensiones y aplicacin prc-

tica de estas normas, conviene citar el siguiente anlisis de Bar-
bero Santos y Morenilla Rodrguez pues, para los fines que este
trabajo se propone, es lo suficientemente elocuente como para
que se justifique aqu su insercin:

La Ley de PRS reguladora, segn su denominacin, de la peli-

grosidad social, y su antecedente inmediato, la Ley de Vagos y
Maleantes de 4 de agosto de 1933, no limitaron su aplicacin a
una pragmtica defensa de la sociedad, sino que tuvieron el am-
bicioso propsito de servir con los medios ms eficaces a la ple-
na reintegracin de los hombres y de las mujeres que, volunta-
riamente o no, hubieran podido quedar marginados de una vida
ordenada y normal, segn manifestaba la Exposicin de Motivos
de la ley en primer lugar citada. Para el cumplimiento de estos
fines, se previo la creacin de establecimientos especiales y la
dotacin de personal idneo, que no llegaron a tener realidad, no
obstante la intencin de los legisladores. La inexistencia de los
primeros tuvo que ser suplida con unos centros especiales desti-
nados al cumplimiento de medidas o con otros penitenciarios,
habilitados para esa finalidad, dependientes ambos de la Direc-
cin General de Instituciones Penitenciarias, con el resultado de
que en la prctica las medidas de seguridad y rehabilitacin so-
cial se ejecutaron de manera anloga, cuando no idntica a las
penas [...]. Desde otra perspectiva, la Ley de PRS ha tenido desde
sus orgenes la enemiga de quienes no comparten el criterio legal
de imponer unas medidas de seguridad privativas o restrictivas

35. Esta normativa vena as a sustituir a la antigua Ley republicana de Vagos y

Maleantes de 1933, a la cual ya se ha hecho aqu referencia en su momento.
36. Sealan asimismo estos autores que, no es extrao por ello, que la LPRS,
al igual que su antecesora, la LVM [...], haya tenido y tenga el rechazo de los penalistas
sensibles a la salvaguarda de los derechos humanos fundamentales, que han exigi-
do su derogacin {op. cit., p.218).

134
 de derechos individuales basadas en la peligrosidad social de
quienes no han llegado a cometer hechos tipificados como
delictivos. Esta orientacin legislativa espaola constituye una
excepcin en el derecho comparado y por la inexistencia de
medios resocializadores significa en ms de un caso una puni-
cin de conductas predelictivas [1979: 218-219].

En cuanto a lo que se acaba de sealar por los autores cita-

dos, ello ser retomado ms adelante cuando se haga referencia
a las reivindicaciones de los reclusos, en los aos de la transicin
poltica espaola. Queden pues, por el momento, apuntadas es-
tas notas acerca de la LPRS.
Un ao ms tarde, la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, refor-
ma nuevamente el Cdigo Penal, cuyo texto refundido aparece
en 1973. Contiene nuevas disposiciones relativas al terrorismo y
a la proteccin de la persona del Jefe del Estado y su sucesor,
amplindose el arbitrio judicial en estos delitos. Se modifica tam-
bin la regulacin relativa a las asociaciones ilcitas, sntoma
de que la ley no tiene la efectividad que se deseara en la prcti-
ca (Rodrguez Devesa o;?, cit.: 127). El concepto de propaganda
ilegal se extiende al uso de smbolos o emblemas propios de las
asociaciones declaradas ilegales. En general, el Cdigo pretende
acomodarse a lo convenido en tratados internacionales y, segiin
Rodrguez Devesa, tiene el manifiesto deseo de favorecer a la
rehabilitacin del delincuente {op. cit.: 128).
Una nueva Ley, 39/1974, de 28 de noviembre, introdujo nue-
vas modificaciones en el Cdigo Penal: elevacin de las cuan-
tas de las penas de multa e introduccin del concepto de doble
reincidencia (con la consiguiente agravacin de las penas pri-
vativas de libertad). En agosto de 1975, poco tiempo antes de la
m u e r t e de Franco, se sancion el Decreto Ley 10/75 sobre pre-
vencin del terrorismo, que trajo un...

[...] extraordinario endurecimiento de las nuevas sanciones pe-

nales [Rodrguez Devesa op. cit.: 131].^'

En el contexto que brevemente se ha expuesto aqu, caracte-

rizado por la necesidad que el rgimen franquista tena de mo-

37. Este Decreto Ley fue objeto de una importantsima crtica (Barbero Santos
1976: 17) y de un recurso de contrafuero que no prosper. La razn de su
promulgacin, segn Rodrguez Devesa, se basa en el hecho de que entre 1968 y
1974 fueron asesinadas 47 personas, de ellas 30 agentes del orden pblico, en atenta-
dos en los que en muchas ocasiones no se pudo capturar a los autores, provocando la
natural alarma. La exasperacin de las penas vino a responder, por consiguiente, a
una fe en la eficacia de la prevencin general, pronto defraudada (pp. cit.: 131-132).

135
dernizar sus estructuras econmicas, pero enfrentado a una opo-
sicin cada vez ms organizada, a la cual se intent controlar
mediante el endurecimiento de la legislacin penal y de peligro-
sidad social, la legislacin penitenciaria tambin fue modificada
en numerosas ocasiones.
E n 1964 se reform, por Decreto de 27 de julio, parte del Re-
glamento de los Servicios de Prisiones de 1956, en lo relativo a
los trabajos de los reclusos y se estableci la estructura y funcio-
namiento gestor de aqul, denominado Trabajos Penitenciarios
que, en 1962, haba sido clasificado como entidad estatal aut-
noma del grupo A rgimen de autofinanciacin (Bueno Ans
op. cit.: 116)."
Por Decreto de 25 de enero de 1968, se produce una reforma
de m u c h a mayor importancia (Bueno Ars op. cit.: 116) que
introdujo en el sistema penitenciario espaol el t r a t a m i e n t o
criminolgico encaminado a la reforma del penado.^' El sistema
progresivo continu estando compuesto por cuatro periodos o
grados: reeducacin, readaptacin social, pre-libertad y libertad
condicional. Bueno Ars seala que este sistema, que no fue una
novedad de este Decreto,

[...] adquiri una gran flexibilidad en cuanto que ni el penado

necesitaba pasar por todos ellos, pudiendo ser clasificado direc-
tamente en el segundo o tercer grado, ni cada uno de los grados
o periodos tena una duracin prefijada de antemano como en el
Reglamento de 1956 [ibdem: 116-117].

La progresin o regresin de grado, dependa de la evolucin

de la personalidad de los reclusos. Esta evolucin sera, ahora,
valorada por los Equipos de Tratamiento y Observacin que, por
primera vez en Espaa, se crean con estas reformas. Estos Equi-
pos los formaban profesionales en ciencias h u m a n a s y, para la

38. Para un conocimiento ms acabado en tomo a esta reforma puede verse la

tesis doctoral de De la Cuesta Arzamendi, El Trabajo Penitenciario Resocializador,
teora y regulacin positiva (1982).
39. Garrido Guzmn seala, a propsito de este Decreto, que recogi las nue-
vas soluciones que la moderna Ciencia Penitenciaria ofrece, aplicando mtodos
nuevos a los complejos problemas de reeducacin y readaptacin social del delin-
cuente (op. cit.: 178). Entiendo que esta opinin no es acertada pues el Decreto de
1968 no establece mtodos de tratamiento (a pesar de crear los Equipos Tcnicos o
la Central de Observacin) a diferencia de otros pases que ya lo hacan (Mapelli
Caffarena op. cit.: 68 y ss.), incluyendo la terapia social u otros tratamientos espec-
ficos. Por ello no puede calificarse al Decreto de 1968 como moderno, ni sealar
que incorpor nuevas soluciones o mtodos nuevos (sobre este tema, vase
BergalliI980).

136
coordinacin de los mismos, se creaba en Madrid la Central Pe-
nitenciaria de Observacin"" integrada por un jurista criminlogo,
u n psiclogo, u n pedagogo, u n socilogo, u n endocrinlogo, u n
psiquiatra y un moralista (sacerdote). A estos especialistas se
sum un nmero no determinado de asistentes sociales.'" De este
modo, apunta Bueno Ars,

[...] queda claro que el sistema penitenciario espaol, pese a con-

servar la denominacin de progresivo, ha pasado en realidad a
identificarse con los modernos sistemas de individualizacin
cientfica [ibdem: 117].

Garca Valds opina que ese carcter cientfico que preten-

dan introducir estas nuevas disposiciones, estara presente tan
slo en la letra de la ley pues:

[...] se careca de toda nocin sobre la observacin y el trata-

miento cientficos [...]. Ante el intento de introduccin de ellos
en la reforma reglamentaria de 1968, se hace patente la resisten-
cia de un sector predominante de funcionarios a la creacin de
los Equipos de Observacin, los Educadores y la Central de Ob-
servacin. En general, impera la inercia y la resistencia del siste-
ma al cambio [ibdem: 119].

Por otra parte, se modifica la regulacin de la redencin de

penas por el trabajo en sentido beneficioso, seala Bueno
Ars (ibdem: 117) y la asistencia religiosa se convierte en vo-
luntaria (ello, en armona con las nuevas disposiciones conteni-

40. En realidad, la Central Penitenciaria de Observacin se haba creado por

Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1967 que, en opinin de Bueno Ars,
recoga las intenciones del gobierno espaol de adaptarse a las orientaciones del II
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Londres en 1960 (op. cit.: 25).
Roldan Barbero ha sealado al respecto que a la tecnocracia se le abran de
par en par las puertas de las prisiones. La resocializacin del penado se converta
sin paliativos en un problema cientfico. A Alarcn no le han faltado razones para
contraponer las ventajas del juicio de expertos al "ojo de buen cubero" dominante
en la antigua prctica penitenciaria, juicio aqul especialmente majestuoso en de-
cisiones vitales para el penado como la asignacin de periodo, la concesin de la
libertad condicional e, incluso, la graduacin de la pena mediante la redencin de
penas por el trabajo (1988: 213).
41. Respecto a la incorporacin de estos tcnicos en las tareas propias del tra-
tamiento penitenciario, que consagra este Decreto de 1968, Roldan Barbero seflala
que el neo-psicologismo [...] lo ha llevado a la independencia (se refiere al trata-
miento), dotndolo de un sentido muy preciso: dirigismo de unos poderes superio-
res penetrados de un saber cientfico el de las ciencias del comportamiento hu-
mano {op. cit.: 210). No por casualidad ha sido definido como el trabajo de
especialistas, seala Garrido Guzmn {op. cit.: 291).

137
das en la Ley de 28 de junio de 1967 que estableca el ejercicio
del derecho civil a la libertad religiosa).
Por u n Decreto Orgnico del Ministerio de Justicia (de 12 de
junio de 1968) se reorganizaba la Direccin General de Prisiones
que pasa a denominarse Direccin General de Instituciones Pe-
nitenciarias.''^ Posteriormente se crea u n Cuerpo de Tcnicos de
Instituciones Penitenciarias (por Ley de 22 de diciembre de 1970)
para atender a las tareas que la reforma de 1968 haba introduci-
do en el sistema penitenciario espaol (Equipos Tcnicos, Cen-
tral de Observacin).''^
A pesar de sus disposiciones, esta Ley de 1970 no dio los fru-
tos esperados por la escasa remuneracin que se destin a los
funcionarios, unido a la dureza del trabajo que stos haban de
desempear, y a la mala calidad de los cursos impartidos por la
Escuela de Estudios Penitenciarios (ibdem: 123).
Para ir terminando con esta exposicin, puede sealarse que,
como ha tenido ocasin de comprobarse a lo largo de las pginas
anteriores, la situacin penal y penitenciaria de la primera poca
de la dictadura franquista experiment un gran retroceso respecto
a las reformas que haba implantado la II Repblica. Las cifras que
sealan una poblacin reclusa cercana a las 300.000 personas en
los aos inmediatamente posteriores al final de la contienda ex-
presan, por s mismas, el profundo deterioro de esta situacin.
Ya se ha mencionado anteriormente que los ndices de pobre-
za, h a m b r u n a y miseria que se constatan en los primeros aos de
la posguerra, se dejaron ver de u n modo muy acusado en el inte-
rior de las crceles. De este modo, todas aquellas situaciones que
afectan directamente a los derechos fundamentales de los reclusos
(alimentacin, asistencia higinica y sanitaria, instruccin y edu-
cacin, trabajo penitenciario, etc.), asumirn rasgos notoriamente
degradantes. A ello ha de aadirse la prolongada duracin de las
condenas impuestas p o r los Tribunales, ya sea por la comisin

42. Reorganizndose tambin los organismos dependientes de la Direccin

General, esto es, el Consejo General Penitenciario (de nueva creacin). Trabajos
Penitenciarios, el Patronato de Nuestra Seora de la Merced y la Escuela de Estu-
dios Penitenciarios.
43. El Reglamento de 1956 haba establecido un tumo de provisin de las Jefa-
turas de Servicio, directamente entre licenciados en derecho, lo que permiti la
entrada en el Cuerpo Especial de un nmero selecto de funcionarios que constitu-
yeron un ncleo esperanzador, pero la Reforma de la Funcin Pblica de Lpez
Rod en 1964 acab con esta posibilidad y degrad el citado Cuerpo (y tambin los
dems) frenando lamentablemente la entrada de nuevos licenciados y poniendo de
relieve que una reforma administrativa no puede hacerse por tericos de nivel ge-
neral (Bueno Ars op. cit.: 123).

138
de actos que fueron definidos como delitos polticos, o por
acciones destinadas a procurar, simplemente, algo de alimento.
Como rasgo sobresaliente de semejante situacin, cabe des-
tacar la militarizacin de todo el sistema penitenciario y, en gran
parte, del sistema penal. Las estipulaciones contenidas en el C-
digo de Justicia Militar (1945) y en los Reglamentos de los Servi-
cios de Prisiones (1948 y 1956), son un claro exponente de ello.
Posteriormente, y cuando se inicia el segundo periodo de los
que aqu se han sealado el de la aparente apertura de la dic-
tadura, la progresiva organizacin de la oposicin poltica al
rgimen franquista y la atencin internacional en torno a la si-
tuacin espaola, fueron algunas de las mltiples y complejas
razones que explicaran determinados cambios en el mbito pe-
nitenciario. De todos modos, la tutela de los derechos fundamen-
tales de los reclusos continu mostrando u n panorama particu-
larmente sombro. Las sucesivas y numerosas reformas en materia
penal y penitenciaria, as lo demuestran.
Tal y como seala De Sola Dueas,

El franquismo como en otras parcelas no hizo sino retomar

las lneas maestras decimonnicas, sustentadas formalmente en
unas leyes penales de corte liberal-conservador, con los retoques
necesarios para amortiguar precisamente ese barniz liberal (in-
compatible con su ideologa) y las adiciones, en algunos aspectos
muy nuevas que reforzaron sus designios totalitarios. Los t-
midos intentos de la II Repblica de poner al da las normas pe-
nales y penitenciarias quedaron evidentemente desterrados. Y la
larga duracin del rgimen trajeron consigo un grave retroceso y
una profunda desconexin respecto a las transformaciones pol-
tico-criminales europeas [1979: 16].

En efecto, las Leyes promulgadas en 1963, 1967, 1971 y 1974

todas ellas introduciendo modificaciones al Cdigo Penal evi-
dencian un claro endurecimiento de la poltica criminal del Esta-
do franquista. A ello ha de aadirse la sancin de la Ley de Peli-
grosidad y Rehabilitacin social (1970) que, por su p r o p i a
naturaleza y finalidades, acentuaran an ms la vulneracin de
las garantas procesal-penales de carcter individual, tal y como
destacados autores, que han sido citados, se ocuparon de sealar.
Por otra parte, desde el punto de vista estrictamente peniten-
ciario, la evolucin de los acontecimientos sociales, exteriores a
la crcel, una vez ms, se dej sentir en el interior de sta. La
irrupcin de los tecncratas en el Gobierno se tradujo en la san-
cin de unas normas penitenciarias que, como el Decreto de 27
de julio de 1964 y, especialmente, el de 25 de enero de 1968, crea-

139
ron por primera vez en Espaa los Equipos de Observacin
y Tratamiento junto a la Central de Observacin. La aparente
modernizacin del sistema penitenciario dictatorial que pre-
tende obtener u n a legitimacin nacional e internacional, a tra-
vs de su pretendido carcter cientfico encuentra, en estas
disposiciones, su ms clara traduccin.
De todos modos, y como seal el propio Garca Valds, no
hay pruebas de que tales reformas tuviesen algiin tipo de inci-
dencia en el interior de las crceles; en ellas todo permaneci
ms o menos igual.
El cambio que se aprecia en el mbito penitenciario vino
motivado por otras razones que han sido sealadas en el primer
prrafo de esta sntesis. Aunque tales razones sern desarrolla-
das con mayor profundidad posteriormente, conviene sealar por
ahora que, como consecuencia de la paulatina organizacin de
la oposicin poltica, de la atencin internacional sobre Espaa
y del ingreso en prisin de u n nuevo tipo de reclusos polticos,
las reivindicaciones protagonizadas por estos ltimos, fundamen-
talmente: a) el reconocimiento de u n estatuto diferenciador de
los presos comunes y; b) la proclamacin de una amnista polti-
ca, encuentran u n importante eco en el exterior de la crcel (bas-
te recordar el IV Congreso de la Abogaca espaola) que provo-
car la a p a r i c i n de los p r i m e r o s enfrentamientos e n t r e la
poblacin reclusa (la poltica) y la direccin de los Centros
Penitenciarios. Las primeras (o conocidas) huelgas de hambre,
la redaccin de escritos de denuncias en torno a la situacin
carcelaria (malos tratos, sanidad, talleres...) y otras medidas de
protesta semejante, son u n ejemplo de ello.
La convivencia entre presos polticos y sociales va a provocar
u n a progresiva politizacin de los comunes.'*'' El recurso a la
violencia, como medio idneo para canalizar sus reivindicacio-
nes, parece aflorar en el motn de Tarragona (1972). Sin embar-
go, dicho recurso no se har patente hasta el inicio de la Tran-
sicin Poltica; la decepcin por el Indulto de 1975 y, sobre todo,
el sentimiento de discriminacin que provocar en los reclusos
sociales la concesin de las amnistas a los polticos, son factores

44. Como puede apreciarse, el hecho de que los llamados presos comunes
comiencen a autodenominarse sociales, evidencia un cambio en ellos, una toma
de conciencia que, anteriormente, a los aos sesenta y setenta, es prcticamente
imposible comprobar. Estar en la crcel como consecuencia de una estructura
social injusta o desigual, ser una de las reflexiones y estandartes ms importan-
tes de los movimientos asamblearios de presos sociales que actuarn en los aos
de la Transicin Poltica espaola.

140
decisivos para entender los sucesos carcelarios ocurridos tras la
muerte de Franco.

4) La poltica criminal del nacionalsocialismo alemn

Jimnez de Asa ha podido explicar cmo, en el / / / Reich, la

polmica fue predominantemente doctrinal y la actividad legis-
lativa no logr la completa reforma del Cdigo (1990: 71). Desta-
ca el aludido autor que, en 1933, al poco de llegar Hitler al poder,
el Ministro de Justicia de Prusia public la Memoria para la Re-
forma del Derecho Penal en la cual aparece la caracterstica del
voluntarismo en u n Derecho penal de raza y de sangre. Entre los
rasgos sobresalientes de la nueva direccin poltico-criminal del
rgimen nazi, Jimnez de Asa seala que...

En noviembre de 1933 trabaj en el proyecto del nuevo Cdigo

Penal una Comisin de peritos y profesores, y la Academia de
Derecho intervino en la empresa desde 1934. Se han publicado
los trabajos, pero el nuevo Cdigo no ha visto la luz. En cambio,
por disposiciones legiferantes, se ha reformado el Cdigo Penal
hasta destruir sus garantas liberales, y leyes concretas han pre-
tendido ejercer una proteccin de raza y de pureza de sangre con
sentido seversimo [ibdem].

La destruccin a la que aluda el profesor citado, es con-

cretada inmediatamente, siguiendo con la mencin de los tres
pilares de la Ilustracin antes citados. La libertad consagrada en
el principio nullum crimen sine lege es demolida por la Ley de
1935, al consagrarse, como fuente del Derecho penal, no slo la
analoga, sino el sano sentimiento del pueblo.
La igualdad encarnada en el tipo como carcter del deli-
to, desaparece con la pretendida captacin de la voluntad cri-
minal. De ah que, por ejemplo, se castiguen de igual m a n e r a la
autora que la complicidad o se persigan muchos actos prepara-
torios como tentativa.''^
La fraternidad, entendida como la bsqueda de una dulcifica-
cin de los castigos, agrega Jimnez de Asa, queda definitiva-
mente muerta (op. cit.: 72). Como se ver enseguida, a propsi-
to de tratar algunos autores comprometidos con el nazismo, en

45. Destacaban algunos poltico-criminalistas nazis que se deba destruir la

tipicidad (la cual, conviene recordar, haba sido descubierta en Alemania algunas
dcadas antes) para captar mejor la voluntad delictuosa.

141
el nacionalsocialismo se niega, a quienes no estn dentro de esa
comunidad, la categora de semejantes (ibdem).
La pena de muerte (Ley de 4 de abril de 1933) y otras medi-
das quirrgico-represivas-eliminativas, ejecutadas con fines se-
lectivos de poltica y eliminacin de la disidencia, permiti
variadsimas formas: leyes de esterilizacin de anormales (Ley
de 14 de junio de 1933), para dejar una raza pura, inmaculada e
inteligente; castracin de delincuentes (Ley de 24 de noviembre
de 1933) y depuraciones en el peor sentido de la palabra de
razas inferiores a la aria, constituyen slo algunos de los ejem-
plos legales de las nuevas direcciones poltico-criminales y
nunca mejor empleado este calificativo! que el rgimen nazi
transitara por entonces.
No hace demasiado tiempo que, en Alemania, se ha verifica-
do un inters por investigar el sombro p a n o r a m a que condujo al
Holocausto. Y, en particular, ese renovado inters, se ha centra-
do en los ltimos aos en descubrir el papel que habran cumpli-
do algunos acadmicos en la legitimacin poltico-cientfica del
nacionalsocialismo, algunos de los cuales han sido durante
dcadas (en Espaa y en Amrica Latina) grandes maestros
de la dogmtica jurdico penal. En Espaa, nadie como Muoz
Conde ha podido desenmascarar a ciertos personajes encumbra-
dos durante generaciones enteras y que haban sido importantes
idelogos de la poltica criminal nazi.
E n efecto, el autor sevillano, gracias a u n laborioso y dilatado
periodo de investigacin sobre la des-nazificacin operada tras
el fin de la II Guerra Mundial, h a desvelado el rol de ciertos aca-
dmicos que, como E d m u n d Mezger, se comprom^etieron con el
rgimen del Fhrer, primero, a u n q u e supieron travestirse con u n
manto de olvido (demcrata), una vez derrotado el rgimen tota-
litario."*

46. Por cierto que estas actividades cientficas de Muoz Conde le supondran
el ataque ms duro que puede leerse en la Doctrina penal espaola contempornea.
En efecto, cuando el mencionado autor publica la 2." edicin de su Edmund Mezger
y el Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de la polmica entre cau-
salismo y finalismo (2001), donde desvela el pasado nazi de Mezger, algunos pena-
listas espaoles del presente, le lanzan un dursimo ataque publicado en Cuadernos
de Poltica criminal. Cobo del Rosal, al negar las imputaciones sobre el pasado nazi
de Mezger, seala que carecen por completo de fundamento, que son insultantes y
propias de quien acta con mala fe. Por cierto que, un tiempo despus, Muoz
Conde publica la 3." edicin de la obra antes citada. Es ahora cuando, con ms
datos que en la edicin anterior, el pasado nazi y colaboracionista de Mezger aflora
con mayor detalle lo que pone evidencia la ligazn que an conserva parte de la
tradicin acadmica espaola con personajes serviles a las peores expresiones del
nacionalsocialismo alemn.

142
 Ahora bien, ms all de lo mencionado hasta ahora, es impor-
tante ver cmo algunos de los pilares poltico-criminales ms im-
portantes del nazismo haban sido construidos en la etapa ante-
rior de la Repblica de Weimar (1918-1933). En la 3." edicin de
la obra Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios
sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo (2002), Muoz
Conde rastrea incluso ms atrs: ciertos cimientos autoritarios ya
se haban puesto a travs de los programas poltico-criminales de
Von Liszt y Beling. Pero las aportaciones ms importantes al
posterior autoritarismo penal, partiran de dos iniciativas polti-
co-criminales de la Repblica de Weimar. La primera servira de
soporte a las nuevas orientaciones nazis; la segunda, por el contra-
rio, sera combatida por stas para su sustitucin por otra.
La primera que menciona el autor sevillano es la que corres-
ponde al tratamiento de los delincuentes habituales {op. cit.: 35 y
ss.). A partir del desarrollo de un programa para la aplicacin de
medidas de seguridad a tales tipos de infractores, vuelven a aflo-
rar las propuestas de Von Liszt para la inocuizacin de quienes
aquel autor alemn consideraba como incorregibles. Esas reco-
mendaciones, en realidad no cuajaran como derecho positivo hasta
1933 cuando se inicia el periodo nazi. La lucha contra el cncer
del proletariado que Von Liszt haba anunciado en su programa
de Marburgo es reelaborada as en la Repblica de Weimar y ser
legislada a partir de 1933 {op. cit.: 37-38). Miles de personas fue-
ron sometidas a custodia en seguridad durante el rgimen
nacionalsocialista.'" Por todo ello, afirma Muoz Conde que...

[...] la poltica criminal del nacionalsocialismo no supuso real-

mente una ruptura, sino una continuacin de la poltica criminal
plateada por la burguesa conservadora que finalmente ostenta-
ba el poder en la ltima etapa de la Repblica de Weimar Aun-
que esta afirmacin pueda parecer exagerada, en todo caso no
cabe duda de que al nacionalsocialismo le vena muy bien para
llevar a cabo su particular poltica criminal la fundamentacin
conservadora y autoritaria que desde los tiempos de Von Liszt se
haba mantenido como un hilo conductor en los Proyectos de la
Repblica de Weimar en relacin con el tratamiento de los delin-
cuentes habituales [op. cit.: 46-47]."

47. Ms de 16.000 menciona Muoz Conde {op. cit.: 43).

48. Aade el citado profesor que en este sentido, la reforma penal nacional-
socialista fue, por lo menos en sus orgenes, la culminacin de la ideologa anti-
liberal y autoritaria que caracteriz a buena parte de los penalistas, jueces y pro-
fesores universitarios, ms importantes en el periodo de la Repblica de Weimar
{op. cit.: 47).

143
 La segunda lnea poltico-criminal de la Repblica de Weimar
reside, segn Muoz Conde, en el nuevo concepto de la culpabilidad
(cfr. op. cit.: 48 y ss.)- En efecto, predominaba hasta entonces un
concepto meramente psicolgico de la culpabilidad fruto de una
concepcin naturalista de la Psicologa de entonces.'" La aporta-
cin de la poca de Weimar consistir en la elaboracin de u n
concepto normativo de la culpabilidad. Naca as la idea de
reprochabilidad y la consecuente teora de la no exigibilidad.'"
Esta concepcin, siempre entendida como una garanta peira los
ciudadanos frente al ius puniendi estatal fue rpidamente negada
por el nacionalsocialismo quien la critic con suma dureza al opo-
nerse a la voluntad disponible del pueblo alemn (cfr. Muoz
Conde op. cit.: 56 y ss.). Ello permitira, como se ver enseguida,
su sustitucin por otras concepciones elaboradas, aparentemen-
te, de modo neutro, por la nueva dogmtica jurdico penal nazi.
Las bases del Derecho penal nacionalsocialista se hallan en
dos importantes conceptos:

a) la eliminacin y liquidacin de los elementos de la pobla-

cin perjudiciales al pueblo o a la raza, como nuevo fin que debe
tener la pena; y
b) la traicin o el quebrantamiento del deber de fidelidad del
individuo para con la comunidad del pueblo alemn, como fun-
damento y esencia del concepto material de delito (Muoz Con-
de op. cit.: 75).

Ideas como las del derecho penal de la voluntad, la sustitucin

del derecho penal de resultado por un derecho penal de peli-
gro y del concepto de bien jurdico por el de quebrantamiento
del deber, y la aplicacin de la misma pena para la tentativa y el
delito consumado (uno de los deseos ms fervientes de Hitler),
eran los principios fundamentales que caracterizaban el derecho
penal nacionalsocialista [op. cit.: 87].

Como se podr observar en el siguiente epgrafe, m u c h a s de

estas cuestiones son las que han estado en la base de la discusin
entre causalistas y finalistas, discusin dogmtica y en conse-

49. De all que mientras todo lo objetivo se inclua en la tipicidad y antiju-

ricidad; y lo subjetivo se cargaba a la culpabilidad resultara entonces la exclusin
de la responsabilidad por el resultado o responsabilidad puramente objetiva. Se
trataba de excluir la culpabilidad cuando el resultado no era atribuible a una actua-
cin dolosa o culposa de quien lo haba causado,
50, Por la cual es exigible, un juicio de reproche. De otro modo, no habr repro-
che penal cuando, teniendo en cuenta algunas circunstancias concomitantes al caso,
no se le pueda exigir al autor un comportamiento distinto del que observ.

144
cuencia aparentemente neutra que, pese a que pretendi cons-
truir u n debate cientfico y alejado de cuestiones poltico-cri-
minales, encuentra en estos momentos sus ms preclaros orge-
nes ideolgicos. Tal vez ello explique, como se ver, por qu...

[...J ningn penalista en esta nueva etapa de la Repblica Federal de

Alemania^' dijo nada, ni tuvo el mal gusto de hablar de los cam-
pos de concentracin, de Dachau, de Buchenwald, de Auschwitz, de
las leyes racistas, de las 60.000 penas de muerte aplicadas durante
el dominio nacionalsocialista, de las cuales ciertamente unas 40.000
fueron pronunciadas por Tribunales militares, pero por lo menos
otras 16.000 fueron pronunciadas por Tribunales civiles, ordina-
rios o especiales, a intemamientos en campos de concentracin, en
los que la mayon'a mora al poco tiempo [Muoz Conde op. cit.: 88].

El desnazificado, primero, y ahora desmitificado Mezger, con-

tribuy a sentar las bases las bases del rgimen de terror al escribir
que el Estado alemn se construa sobre dos ideas bsicas: el pue-
blo y la raza. Esos elementos, prosegua el autor, son esenciales
para el Derecho penal como sntesis de la idea de responsabili-
dad del individuo frente a su pueblo y de la idea de la confirmacin
racial del pueblo como u n todo (cfr. Muoz Conde op. cit.: 139).
Ello fue promoviendo u n Derecho penal basado en medidas
de higiene racial entendido como u n Derecho penal del enemi-
go. Dos ejemplos poltico-criminales, finalmente, ilustran clara-
mente hasta dnde lleg la orientacin penal nacionalsocialista.
Siguiendo a Muoz Conde cabe mencionar:
El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los Extraos
a la Comunidad. As podan ser definidos desde quien, por su perso-
nalidad o forma de conduccin de vida, fuera incapaz de cumplir
con sus propias fuerzas las exigencias mnimas de la comunidad del
pueblo, hasta quien rechace el trabajo y lleve una vida intil o
tenga inclinacin al vagabundaje o mendicidad. Para estas perso-
nas se prevean medidas policiales por ser extraos a la comuni-
dad, o remisin a centros asistenciales comarcales, o intema-
miento en campamento (campo de concentracin), o pena de
reclusin por tiempo indeterminado, o pena de muerte. Adems,
los extraos a la comunidad de los que pueda esperarse una heren-
cia indeseable para la comunidad del pueblo, sern esterilizados.'^

51. Se refiere a la poca posterior a la Segunda Guerra Mundial.

52. Una amplia informacin sobre este Proyecto, sus orgenes, los responsa-
bles de su elaboracin, la intervencin de Mezger, su correspondencia con otros
colegas comentando el proyecto y el cobro de honorarios por su participacin, lo
proporciona Muoz Conde {op. cit.: 171-259).

145
 El Programa de Esterilizacin de los asocales en el Nacional-
socialismo. Se advierte que el punto de partida para este Progra-
ma, fue la Ley de Prevencin de Descendencia Patolgica Heredi-
taria (de 14 de julio de 1933), por la cual poda ser esterilizada
una persona que padeciera una enfermedad hereditaria (la ley
consideraba como tales al retraso mental congnito, la esquizo-
frenia, la locura manaco-depresiva, la epilepsia grave, la ceguera
grave, la sordera grave, la deformidad corporal grave, el alcoho-
lismo grave...). Importantes experiencias (o, mejor dicho, experi-
mentos) se desarrollaron al amparo de estas direcciones. El pres-
tigioso Profesor E d m u n d Mezger...

[...] present en el Congreso de la Sociedad de Biologa Criminal

(1937), un trabajo en el que entre una muestra de casi 6.000 sen-
tencias que le suministran para su estudio las autoridades com-
petentes, se analizan 301 decisiones de esterilizacin de internos
de centros penitenciarios, acordadas por los Tribunales de Salud
Hereditaria del Estado de Baviera, a peticin de los Directores
de los Centros Penitenciarios de aquel Estado [Muoz Conde op.
cit.: 270].

Despus de cuanta barbarie se viene comentando (que, con-

viene sealar, es una nfima parte del sistema poltico penal nazi),
tal vez sea oportuno para terminar, pensar en la racionalidad
de un sistema semejante y adonde apunt el mismo. Y ello con-
viene hacerlo, otra vez, gracias a la obra de Muoz Conde:

A un rgimen como el nacionalsocialista, por criminal que fuera,

y a sus muchos y muy cualificados asesores cientficos, crimi-
nlogos, historiadores, socilogos, bilogos y juristas, no se les
puede negar una cierta dosis de racionalidad y coherencia en lo
que hicieron. Las prcticas eugensicas en los asocales, igual
que las genocidas racistas con los judos y gitanos, cumplan o
pretendan cumplir una funcin que, por supuesto, iba ms all
de la lucha contra la criminalidad y la retrica de la pureza racis-
ta. En el fondo toda esta poltica cumpla una funcin que direc-
tamente influa en el mercado de trabajo y en el desarrollo eco-
nmico e industrial de la Alemania Nazi, o mejor dicho, de la
clase empresarial que se beneficiaba con esta poltica de control
y exterminio de la mano de obra excedente no cualificada, o in-
til para ser aprovechada de forma rentable, consiguiendo, al
mismo tiempo, un disciplinamiento, a travs de la violencia y el
terror, de las masas trabajadoras restantes [op. cit.: 286].

146
5) Los debates entre causalismo y finalismo:
una discusin neutra de la dogmtica jurdico-penal?

Planteamiento de la discusin

La discusin que ahora se analizar se verific en Alemania,

aunque tuvo proyecciones internacionales (en Europa y en Am-
rica Latina) durante m u c h a s dcadas, como se ver, en el campo
de la teora del delito y, en concreto, alrededor del concepto de
accin. La misma se incluye en este captulo, como epgrafe
final, no slo por haberse iniciado en Alemania sino por los con-
tomos ideolgicos que bordearon a la m i s m a y que resultan aqu
relevantes a efectos poltico-criminales. Primero se har, enton-
ces, una descripcin del planteamiento de la cuestin aparen-
temente neutra para que, ms adelante, se puedan vislumbrar
sus implicaciones ideolgicas.
Inicialmente, en la Alemania de las ltimas dcadas del siglo
XIX, los esfuerzos por elaborar una teora del delito lograron u n
acuerdo bsico y frreo a travs de Von Liszt y M.E. Mayen Sin
embargo, posteriores elaboraciones hicieron que brotaran obje-
ciones y se fortalecieran las disidencias. Dos posturas encontra-
das surgieron; la llamada teora o corriente causal de la ac-
cin; y la teora o corriente final de la accin.
Lo destacable es que, como afirma Novoa Monreal, ambas
perspectivas definen de modo idntico al delito: esto es, como
conducta tpica, antijurdica y culpable (cfr. 1980). Por tanto, la
diferencia estribar en cmo se entendieron estos trminos que
configuraron la estructura de la teora del delito. Y, ms en con-
creto, el primero de ellos: el debate sobre el concepto de la accin.
Veamos, suscintamente, las principales concepciones de cada una
de ellas.

La teora clsica o causal de la accin

A continuacin, se ver cmo es analizado cada uno de los

elementos de la estructura del delito. Para esta direccin, la con-
ducta humana es el sustrato bsico del concepto de delito. Se
genera a partir de un movimiento muscular de una persona
apto para determinar, por lo general, u n cambio en la disposi-
cin o en el curso de las cosas o acontecimientos del m u n d o ex-
terior. Ms ^n concreto se afirmaba que la accin (con relevan-
cia penal>'era: a) u n movimiento corporal; b) producido por un
impulso de la voluntad; c) que causaba una modificacin del

147
m u n d o exterior. En consecuencia, el ncleo esencial de esta co-
rriente recaa sobre el nexo de causalidad.^^
Esta teora realiz un esfuerzo grande para mantener a la
conducta como algo situado en el plano fsico, en el que no apa-
reca como determinante ningn ingrediente psquico (este lti-
mo quedar para su valoracin en el mbito de la culpabilidad).
En tal sentido, hay acuerdo en sealar que no hay accin en ca-
sos de meros actos reflejos, en estados de inconsciencia absoluta
o cuando se aplica fuerza fsica irresistible en el sujeto incri-
minado. A favor de esta posicin se expresa Novoa Monreal, quien
afirma que...

[...] este concepto de conducta o accin permite simplificar en

gran medida la comprensin de la compleja elaboracin jurdica
que es el delito y facilita la fundamentacin de un derecho penal
de hecho [1980: 30].

En t o m o al anlisis de la tipicidad de la conducta, el mismo

autor seala que es funcin del legislador escoger, entre las mu-
chas acciones h u m a n a s que importan u n a violacin de las nor-
mas jurdicas, aquellas que, por especiales razones de inters
social, deben dar lugar a la aplicacin de una pena (ibi'dem). Exi-
gencia poltico-criminal del Principio de Legalidad es que el se-
alamiento preciso y previo de las conductas por la Ley es tenido
como garanta de libertad, igualdad y seguridad jurdica, pues
nadie puede ser penado por u n hecho que de antemano no estu-
viese previsto en la Ley como delito y sancionado con una pena
{nullum crimen nulla poena sine lege). La necesidad jurdica de
que la ley penal haga una determinacin muy precisa de las con-
ductas h u m a n a s que pueden originar responsabilidad criminal
{mandato de determinacin), obliga al legislador a determinar con
suma precisin la forma en que se realicen aquellas conductas
(de relevancia penal).
El tipo (como elemento del delito) fue descubierto por Beling
y obliga desde ese m o m e n t o al legislador a que deba construir
sus preceptos sancionatorios sobre la base de una descripcin lo
ms precisa posible. Sin embargo, la pura realizacin de una
conducta ajustada a esas caractersticas no es suficiente para atri-
buir a quien las lleva a cabo una responsabilidad penal e impo-
nerle, como consecuencia, una pena. Y ello porque el concepto

53. Mir Puig pone el siguiente ejemplo: el conductor que atropella a un peatn
causa un resultado (el atropello), mediante un movimiento corporal (conducir) que
puede considerarse causado por un impulso de la voluntad (el que determina a condu-
cir) aunque esta voluntad no alcance al resultado del atropello (Mir Puig op. cit.: 154).

148
 del legislador acerca de esa responsabilidad exige que, conjunta-
mente, se compruebe que dicha conducta es contraria al ordena-
miento jurdico y que puede ser reprochada personalmente a su
autor. En consecuencia, la cuidada elaboracin de estas descrip-
ciones objetivas llamada tipo no significa que cualquier con-
ducta h u m a n a que se encuadre en ellas constituya delito, sino
que permite iniciar una indagacin posterior ms profunda que
podemos llamar valorativa, destinada a verificar desde dos n-
gulos: de la conducta por s misma y de la disposicin subjetiva
del autor, la reprobacin legal que ser indispensable para u n a
atribucin definitiva de responsabilidad penal al autor. Lo ms
que se puede deducir de la tipicidad de una conducta es que, en
principio, la misma tiene inters para la ley penal y podra cons-
tituir u n hecho punible que permitiera la aplicacin de u n a pena
a un sujeto en tanto dos sucesivas valoraciones, as lo autoricen.
Por cuanto hace a la antijuricidad, se trata ahora del elemen-
to del delito que implica el primer examen valorativo que se hace,
desde un punto de vista jurdico, de un fenmeno del m u n d o
fsico proveniente de u n ser h u m a n o que fue entendido como de
inters para el Derecho penal, por medio de la tipicidad. Este
examen est dirigido a verificar si ese fenmeno, prescindiendo
de quien lo realiz, concuerda o no con las normas jurdicas.
Se tratar de considerar, en esta ponderacin, a todo el orde-
namiento jurdico y no slo a las reglas del Derecho penal. En los
ordenamientos jurdico-penales, la antijuricidad est negada,
nicamente, si concurren causas de justificacin. Dicho de otro
modo, la antijuricidad se convierte en regla general de las con-
ductas tpicas, a menos que, excepcionalmente, una causa de jus-
tificacin las ampare.
Finalmente, en atencin a las consideraciones sobre la culpa-
bilidad, puede decirse que, si la antijuricidad es la valoracin de
la conducta por su significado propio desde u n punto de vista
objetivo, la culpabilidad, constituye la valoracin que se efecta
jurdicamente respecto de la disposicin personal del agente en
relacin con el hecho tpico y antijurdico concreto que l h a
realizado. En toda manifestacin humana, lo corporal est de-
terminado por lo anmico. Por eso, en el examen que se hace de
la disposicin personal del agente, el objeto de la valoracin es
su disposicin anmica en lo referente al injusto cometido. So-
bre la base de todo ello, se llega a formular el juicio de reproche
al sujeto, en el que esencialmente consiste esta caracterstica de
la culpabilidad. As, se van a distinguir las dos clsicas formas
posibles de culpabilidad:

149
 dolosa: el sujeto realiza la conducta tpica y antijurdica
querindola como tal, ya sea porque se ajuste a su objetivo perse-
guido, ya porque tenga voluntad, al menos, de realizar el movi-
miento corporal aceptando los resultados que de l se derivan y
que prev como posibles;
culposa: el sujeto no admite las consecuencias tpicas y
antijurdicas que derivan de su movimiento corporal, pero debi
preverlas, y abstenerse de ste, si hubiera puesto en su actuar el
debido cuidado.

Pues bien, verificada la concurrencia de estas tres fases de

anlisis, es posible concluir que...

[...] un injusto determinado puede ser reprochado personalmen-

te a quien intervino en l y, en presencia de una conducta previa-
mente caracterizada como tpica y antijurdica, al sumrsele la
culpabilidad, se puede tener por perpetrado un hecho punible,
capaz de producir a su ejecutor la aplicacin de una sancin pe-
nal especfica [Novoa op. cit.: 42].

La teora final de la accin

Desde el llamado finalismo, se le reproch a la anterior con-

cepcin:

El planteamiento causal conduca a una concepcin muy insatis-

factoria de la omisin que no es un movimiento corporal, en sen-
tido estricto, que cause una modificacin del mundo exterior [Mir
Puig op. cit.}.

Por otra parte, esta nueva direccin entendi que la volun-

tad, como manifestacin psquica capaz de dirigir el actuar del
hombre hacia el logro de determinados fines, tiene un papel de-
cisivo dentro de la conformacin del concepto de accin. Esta
voluntad integra, junto con el movimiento muscular h u m a n o lo
que constituye u n a accin humana: ambos aspectos se entendie-
ron como inseparables dentro del concepto de accin.
All, sealaron los finalistas, radica la diferencia entre u n
suceso natural y u n a accin h u m a n a , pues aqul no es dirigido
conscientemente desde el fin a alcanzar, sino que se desarrolla
causalmente ciego. Welzel sealaba que...

La accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por

eso, acontecer final y no solamente causal. La finalidad o el

150
 alcance final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las conse-
cuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir
su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el
fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin.

El finalismo seal que podan distinguirse dos fases de la

direccin final de la accin:

La primera, sera la que transcurre en la esfera anmica y

se subdivide en: a) anticipacin del fin que el autor quiere reali-
zar; b) seleccin por el autor de los medios necesarios para la
realizacin del fin propuesto; c) consideracin de los efectos con-
comitantes que van unidos al proceso causal.
La segunda fase, sealaron, consiste en llevar adelante la
accin en el m u n d o real, con miras al fin y poniendo en movi-
miento el plan establecido.

As, del conjunto inagotable de acciones posibles, el ordena-

miento jurdico-penal escoge y prohibe, en primer lugar, aque-
llas en las cuales la voluntad de realizacin (dolo) est dirigida a
la produccin de u n a situacin o un proceso (resultado) social-
mente no deseado; con ellas forma el cuerpo principal de los ti-
pos penales: los delitos dolosos de comisin.
En cierta medida, el ordenamiento tambin se ocupa de ac-
ciones finales, no por su fin, sino en cuanto el sujeto no emplee
en la eleccin y aplicacin de sus medios de accin el cuidado
requerido, como mnimo de direccin final, para evitar efectos
no queridos y socialmente daosos: estos constituyen los delitos
culposos de comisin.
Y, en una proporcin m u c h o menor, el ordenamiento pena la
omisin de acciones necesarias para la conservacin de un esta-
do deseado socialmente: es decir, los delitos de omisin.
De todo ello emerge la diferencia fundamental de la direc-
cin/nafo/a: en efecto, resulta. qu.e el dolo pasa a formar parte de
la accin, concebida como estructura unitaria indivisible, en la
mayor parte de los tipos penales.
Como se puede observar, la teora de la accin final se niega a
separar dentro de u n hecho tpico doloso los aspectos material y
subjetivo en la forma en que lo h a c e la teora clsica del
causalismo. Para esta liltima, el aspecto subjetivo se lleva a la
ulterior fase de la culpabilidad.
La importancia y la consecuencia de la adopcin de la
postura finalista, radica en que como para ella slo existe u n ac-

151
tuar del hombre en aquello que sea final, es decir, en que se d
anticipacin de consecuencias, eleccin de medios y ordenacin
de los mismos a u n concreto objetivo perseguido, la conclu-
sin necesaria ha de ser que todo aquello que un ser h u m a n o
pueda provocar dentro del seno de la vida social, cualesquiera
que sean sus consecuencias, no puede quedar sometido a la le-
gislacin penal si no puede ser caracterizada como accin final
(por no reunir la calidad de conducta humana).

Los orgenes ideolgicos del debate (discusin dogmtica

o poltico-criminal?)

Es llamativo observar que la polmica entre causalismo y

finalismo alcanz una importancia temporal y espacial ver-
daderamente notoria. Desde el punto de vista temporal, si bien,
como se h a dicho, la misma se remonta en determinados auto-
res a las primeras dcadas del siglo xx, en realidad, cobr fuer-"
za despus de acabada la II Guerra Mundial y durante las dca-
das sucesivas a 1945. En cuanto su trascendencia espacial, no
cabe duda que la polmica traspas las fronteras alemanas y ali-
ment los debates en otros pases tanto de Europa como de Am-
rica Latina. Frente al renovado inters por desarrollar el debate
sealado, dos interrogantes surgen para situarle correctamente:
a) por qu ese repentino inters por discutir los elementos de la
estructura del delito a partir de la dcada de los aos de 1950?; b)
se trat de u n a polmica propia de la dogmtica jurdico-penal
o fue una discusin poltico-criminal? Veamos.
Muoz Conde seala que resulta evidente que la discusin sobre
complejos problemas dogmticos del Derecho penal desarrollada
en la Repblica Federal de Alemania despus de la II Guerra Mun-
dial, pudo ser empleada peira soslayar o no tener que hablar de las
barbaridades perpetradas por el Derecho penal nacionalsocialista
y desvincularse de las directrices poltico-criminales de aquella
poca (2002:91). As, recuerda las calificaciones de apoltica que
la dogmtica jurdico penal reciba del des-nazificado Mezger en
1950. La tesis sustentada por Muoz Conde es clara a este respecto:
era siempre mejor intentar regresar a una dogmtica jurdico penal
abstracta, muy confusa en ocasiones y realmente apartada de las
necesidades cotidianas de la gente; ello le imprimira aquel carcter
apoltico, neutro, cientfico y reservado slo a los especialistas
que los nuevos tiempos los del olvido reclamaban.
Welzel, el oponente finalista de Mezger, sealaba en la dca-
da de los aos de 1970 que la dogmtica jurdico penal se haba

152
constituido en importante muro de contencin contra las posibi-
lidades de manipulacin poltica, incluso y especialmente
durante el rgimen nazi. En consecuencia, la dogmtica jurdico
penal se eriga en pilar fundamental de la ciencia jurdica: la
enseanza del Derecho penal se deba restringir a la exposicin
dogmtica; ella es la que verdaderamente le otorgara el carcter
cientfico y serio y situado por encima de los tiempos y los
avatares polticos. Y, sin duda, ese fue el planteamiento que do-
min la ciencia alemana del Derecho penal en las dcadas de los
aos de 1950, 1960 y 1970 (y, por su influencia, domin tambin
en otros pases, particularmente en Espaa y Amrica Latina).
Se construy as un Derecho penal neutro y la polmica entre
causalistas y finalistas se convirti en u n a especie de guerra ci-
vil entre, por y para penalistas^ (Muoz Conde op. cit.).
Sin embargo, pese a la pretensin de Welzel y de toda la tra-
dicin neutra y cientfica iniciada entonces, Muoz Conde re-
cuerda que...

No s hasta qu punto Welzel estaba convencido de que sus plan-

teamientos dogmticos estaban por encima de las tendencias
poltico-criminales que le toc vivir en la primera etapa de su
vida acadmica [...]. Como es sabido, el reproche ms firme que
se ha hecho a su teora es precisamente que, desde el punto de
vista poltico-criminal, favoreca el Derecho penal de la voluntad
patrocinado por ios penalistas nazis ms destacados, al
subjetivizar en demasa el concepto de ilcito o injusto, preconi-
zar que la tentativa sea castigada con la misma pena que el delito
consumado, ampliar la punibilidad de la tentativa idnea a casos
rayanos en la tentativa irreal o el delito imposible; tesis que evi-
dentemente son ms afines, en todo caso, a un Derecho penal
autoritario que a un Derecho penal liberal. Desde luego, se hace
difcil admitir que la dogmtica jurdico penal que surgi en Ale-
mania en los umbrales del siglo XX, en plena expansin del Impe-
rio prusiano, regido por la frrea mano del Canciller Otto von
Bismarck, haya llegado hasta nuestros das y atravesado todo el
siglo XX sin ms incidencias en su evolucin que las motivadas
por su propia dinmica; y que momentos tan dramticos como
los de las Guerras Mundiales y situaciones polticas tan distintas
como la Repblica de Weimar, el nacionalsocialismo, la divisin
en dos Estados y la posterior reunificacin a finales del siglo XX
no hayan dejado ninguna huella, ni influido en su elaboracin. Y
an ms difcil todava es admitir que esa Dogmtica puede estar
no slo por encima del tiempo, sino del espacio y ser utilizada
como un instrumento asptico en cualquier lugar, independien-

54. Las cursivas son nuestras.

153
 temente de las particularidades polticas, sociales, culturales y
econmicas del respectivo pas [op. cit.: 93].

Evidentemente, la polmica entre causalistas y finalistas se va

entonces situando en un plano especfico, que no es otro que el rol
ideolgico que cumpli en una doble direccin: primero, para echar
un manto de olvido sobre el horror del papel que cumpli la cien-
cia penal en el pasado nazi y, posteriormente, de paso, para edifi-
car u n pretendido Derecho penal apoltico, neutro y cientfico en
cuyo seno no tengan cabida debates y verdaderos cuestio-
namientos de ndole poltico-criminal. Esta posicin ha sido,
sin duda, la que gan la batalla, al menos la de la enseanza de la
disciplina en las Universidades europeas y latinoamericanas. Pero
conviene no olvidar nunca, entonces, las races ideolgicas auto-
ritarias de las que ha emergido u n a ciencia penal semejante.
Finaliza Muoz Conde sealando que esa direccin hegem-
nica y pretendidamente neutra, estuvo presente en Alemania hasta
finales de la dcada de los aos de 1960 cuando, '^n un ambiente
ms liberal y comprometido con los derechos humanos, se mo-
dificaran ciertas posiciones (cr. op. cit.: 107). En efecto, esos
son los aos del gobierno de coalicin presidido por Billy Brandt
quien, durante el dominio nazi, haba vivido en el exilio de No-
ruega. Desde el punto de vista poltica criminal, es la poca del
emerger de Claus Roxin, quien recuperar la presencia de la po-
ltica criminal en un sentido nuevamente integrador con la dog-
mtica jurdica, en el intento de construir un modelo penal pro-
pio de u n Estado no slo de Derecho, sino tambin Social. Pero
ello es parte de un desarrollo histrico que ser presentado ms
adelante.

154
 SEGUNDA PARTE

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Y POLTICA CRIMINAL:
INICIOS, DESARROLLOS Y CRISIS
 CAPTULO IV

PRINCIPIOS ORIENTADORES
DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Iaki Rivera Beiras

1) Orgenes de la cultura del welfare. Teora del Estado,

poltica crminal y cambios de paradigmas

Recuerda Ferrajoli (2001), a propsito de abordar el problema

de los fundamentos del derecho a castigar, que fue en el terreno del
Derecho penal donde, en los siglos xvii y xviii la filosofa del
iusnaturalismo racionalista, libr sus batallas contra el despotis-
mo represivo e inquisitivo del Antiguo Rgimen y fue definiendo
los valores de la civilizacin jurdica moderna y las lneas maes-
tras del Estado de Derecho: el respeto a la persona humana, los
valores de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad
y libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de expresin y
la primera funcin del Estado protector de unos derechos. Poste-
riormente, diversos factores contribuyeron a intentar desmoronar
aquel edificio de la Modernidad. El autor italiano menciona, entre
los ms relevantes, el repliegue reaccionario del pensamiento libe-
ral de fin del siglo XIX; una burda epistemologa positivista basada
exclusivamente en la aproximacin acrtica al solo derecho que
es; una suerte de paradjica naturalizacin del derecho penal
como fenmeno extemo e independiente de la obra de los juristas,
susceptible de conocimiento o a lo sumo de explicacin, pero no
de justificacin o de deslegitimacin; y por ello la reduccin de su
legitimacin extema o poltica a la interna o jurdica o la confu-
sin de su justicia con su mera existencia.
En el terreno poltico-criminal, el siglo XIX, en su segunda mi-
tad, present un panorama novedoso en distintos escenarios. Des-
de la Scuola Positiva italiana' a la Escuela de Marburgo alema-

1. Cfr. Garfalo (1912) en a Criminologa.

157
na,^ o desde el Correccionalismo espaoP a la New Penology de los
EE.UU.'' (tras las experiencias del reformatorio de Elmira), una
nueva racionalidad punitiva se iba imponiendo, como traduccin
penal del paradigma etiolgico de la criminalidad. Los Congresos
Penitenciarios tanto los primeros europeos y norteamericanos,
cuanto, posteriormente, los de carcter internacional constitu-
yeron el escenario ms emblemtico de representacin del nuevo
saber cientfico, criminolgico y penolgico. En efecto, L s cues-
tiones all debatidas no slo revelaron la nueva fe en la correccin
de las patologas individuales a travs del sistema penal, sino que
aquellos debates (y aquellas creencias) fundaron el nuevo saber
cientfico. Sus debates sobre arquitectura penitenciaria, rgimen
y primeras formas de tratamiento de la criminalidad, o los proble-
mas derivados del alcoholismo, la pornografa, y prostitucin (como
nuevas causas del comportamiento desviado), el tratamiento de
los enfermos mentales y la organizacin de los manicomios, los
problemas derivados de la juventud y la creacin de los primeros
reformatorios, o las discusiones sobre la justificacin de penas y
de medidas de seguridad (tanto en el mbito adulto cuanto en el
minoril que se estaba por entonces edificando), llevaron incluso a
la defensa poltico-criminal de las condenas (ms o menos) inde-
terminadas, en unos mbitos geogrficos ms que en otros.' El
modelo correccionalista viva su momento de esplendor que se
extendera hasta el surgimiento en Europa de los totalitarismos
nazi y fascista,* los cuales edificaran los sistemas penales de signo
ms autoritario del siglo XX (Jimnez de Asa, IQS).'
Los desastres blicos de la II Guerra Mundial, el Holocausto
judo y la tarea de reconstruccin europea iniciada a partir de 1945
marcaron al menos para la Europa continental el inicio de
una nueva forma-Estado con un modelo constitucional heredero

2. Cfr. Franz ven Liszt (1995) en La idea delfn en el Derecho penal: Programa de
la Universidad de Marburgo de 1882.
3. Cfr. Cuello Caln (1958) en La moderna fenologa (represin del delito y trata-
miento de los delincuentes. Penas y medidas: su ejecucin).
4. Cfr. R o t h m a n (1980), en Conscience and Convenience. The asylum and its
altematives in progressive America.
5. En los EE.UU. la adopcin de diversos modelos de indeterminacin de la
pena desde finales del siglo XIX hasta hace pocos aos revela, con mucha ms
fuerza que en el m u n d o jurdico continental europeo, la profunda fe en el modelo
rehabilitador
6. E, inmediatamente seguidos por los modelos autoritarios de la Francia ocu-
pada y las dictaduras imperantes por dcadas en Portugal y en Espaa.
7. Como ha sealado Jimnez de Asiia, mientras aquel Movimiento Reformista
continuaba con su evolucin en los EE.UU. bajo un signo poltico liberal, Europa,
en las primeras dcadas del siglo XX, conoci una involucin poltica y, por ende
poltico-criminal. El autoritarismo, comenzaba a despuntar {op. cit.).

158
de la Resistenza (en el particular caso italiano) de quienes haban
sufrido en sus entraas los efectos del derecho penal autoritario
mencionado. En efecto, la Constitucin italiana inauguraba el
movimiento del llamado constitucionalismo social que, como se
ver, acogera una tradicin propia del welfare en una reinter-
pretacin adaptada a la cultura jurdica continental europea, todo
lo cual tuvo decisivas implicancias en las formas de legitimar la
intervencin jurdico penal. Esto requiere una explicacin.

2) Modelos para el bienestar: tradicin inglesa/

norteamericana y tradicin continental europea

Para hablar de los orgenes de la cultura del welfare, habra

que remontarse a la importancia que desde la segunda mitad del
siglo XIX fue adquiriendo la llamada cuestin social (nacimiento
del movimiento obrero, primeras luchas colectivas, nacimien-
to del sindicalismo, etc.). En la Inglaterra del ao 1900 empieza
a aparecer una primera e importante legislacin social/fabril.
Tambin en la Alemania de fin del XIX Bismarck se crean los
primeros programas de seguros obligatorios contra la enferme-
dad e invalidez. En este rpido bosquejo, puede sealarse que a
esa tendencia por atender la cuestin social, le seguiran las
legislaciones de Dinamarca y Suiza de los primeros aos del si-
glo XX. Naca as u n a primera forma de welfare que, para desa-
rrollar ese asistencialismo, deba acudir a u n recurso princi-
pal: la recaudacin fiscal de impuestos.
En tal sentido, puede afirmarse que asistencia social moder-
na y recaudacin impositiva, nacen en una relacin contempo-
rnea. Empieza a concebirse la idea de que el Estado debe asu-
mir la responsabilidad de mantener unos mnimos vitales para
el conjunto de la poblacin mediante una concentracin de re-
cursos y una dispersin de los riesgos. La seguridad social
en sentido amplio, trata de cubrir el conjunto de la poblacin del
pas r e d i s t r i b u y e n d o p a r t e de los excedentes m e d i a n t e u n a
fiscalidad directa y progresiva.
Ahora bien, las primeras teorizaciones sobre el sostn finan-
ciero del modelo welfare, vendran de la m a n o del concepto de
Estado Fiscal, gracias a dos autores decisivos. En efecto, como
ha revelado Gough (1979), Goldscheid en 1917 y Schumpeter en
1918 destacarn la importancia de los estudios de sociologa fis-
cal al reconocer que la historia fiscal de un pueblo es parte esen-
cial de su historia general (la idea del Presupuesto como esque-
leto del Estado). Schumpeter afirmar que el espritu de un

159
pueblo, su nivel cultural, su estructura social, los hechos que
pueden determinar su poltica, todo esto y ms, est escrito con
claridad en su historia fiscal y sin retrica de ningn tipo.' Como
consecuencia de estos enfoques surgi la expresin Estado fis-
cal (nexo indudable entre Estado e impuestos).
La recaudacin de impuestos, como pilar fundamental del
nuevo Estado, requiri, a su vez, de una fuente de legitimacin
que justificara el poder incluso coercitivo que el Estado asu-
ma en dicha tarea. La doctrina de la relacin de sujecin general
brind su soporte terico-poltico (al tiempo que dibuj para siem-
pre la posicin asimtrica, y subordinada, de los ciudadanos res-
pecto del Estado). En efecto, como ha destacado Lasagabaster la
doctrina de la relacin de sujecin general constituye una tpica
institucin del Derecho pblico (fundamentalmente administra-
tivo) originada en la segunda mitad del siglo Xix en Alemania en
un m o m e n t o de transicin en que se solapaban el principio mo-
nrquico y el de la soberana popular (1994: 26). Tambin Santi
Romano, hace poco ms de un siglo, sealaba que las relaciones
entre Estado y los subditos se resuelven en u n derecho gene-
ral de supremaca (cfr 1900) del primero sobre los segundos
que se encuentren en su territorio; en sntesis: los subditos de-
ban contribuir, con sus impuestos, a las arcas del Estado para
que ste, gracias a la recaudacin, pueda garantizar ciertos ser-
vicios pblicos.' La prestacin de estos ltimos se erigi, enton-
ces, en fuente de legitimacin para la potestad recaudatoria del
Estado (incluso por la va coercitiva).'"
Con estas contribuciones, las primeras formas del welfare pre-
sentaron ciertas caractersticas: el Estado empez a ser ms
intervencionista en la regulacin del mercado de mercado; las
huelgas, los sindicatos y la primera legislacin social comenza-
ron a ser entendidos como parte de la cuestin social que el
Estado deba regular y proteger; la regulacin del trabajo, ho-
rarios, descanso, vacaciones, derechos sociales incipientes, etc.,
marcaron as u n a primera forma de asistencialismo.
Las manifestaciones del mismo, en la cultura poltica y econ-
mica de los EE.UU. e Inglaterra de fines del Xix y primeras dca-

8. Cfr. Gozzi (1990; 1106).

9. En igual sentido, Garrido Falla 1987: 170.
10. Mayer representa el mayor exponente de la teora comentada en el Dere-
cho pblico alemn del siglo XIX. Indicaba este autor (en la 3.' edicin de su De-
recho Administrativo alemn, publicado en 1924) que sujecin, significa vnculo
de dos personas desiguales desde el punto de vista del derecho, cuyo contenido lo
determina la voluntad de la persona superior. En este sentido, la relacin entre el
Estado y el subdito es un vnculo de sujecin importante (1982, vol. I: 136).

160
das del XX, se orientaron en esa direccin. En cambio, el asisten-
cialismo europeo continental (nacido con Bismarck en Alemania
a fin del Xix) sufri, como ya se mencion, una abrupta ruptura
con el surgimiento de los totalitarismos europeos (URSS, Alema-
nia, Italia, Espaa, Portugal, la Francia de Petain...) que desem-
bocaron en el Holocausto y en la II Guerra Mundial, adems de la
proliferacin dictatorial. Como es sabido, al trmino de la II Gue-
rra Mundial Europa qued devastada. Deba comenzar entonces,
la tarea de la reconstruccin europea, la cual se bas en dos gran-
des presupuestos: la cooperacin internacional (que deba servir
para reconstruir el continente y mejorar la calidad de vida de los
habitantes) y, como despus se ver, el inicio de un derecho inter-
nacional de los derechos humanos (como tarea inseparable de la
reconstruccin, que evitase para siempre la repeticin de los des-
manes). La recuperacin modernizada del Estado del Bienestar
sera retomada y se entendera por ste como...

[...] el conjunto de servicios sociales provistos por el Estado, en

dinero o en especie, as como la regulacin de actividades priva-
das de individuos o empresas [Gough 1979: 22].

En el terreno poltico-criminal, y en relacin al constitu-

cionalismo social de post-guerra (que consagr la frmula del Es-
tado Social y Democrtico de Derecho), Ferrajoli defiende la tesis
de que en la segunda mitad del siglo XX ha tenido lugar un autn-
tico cambio de paradigma en el derecho positivo de las demo-
cracias avanzadas, el cual impone una revolucin epistemolgica
en las ciencias penales y, en general, en la ciencia jurdica en su
conjunto. Como se ver enseguida, tal cambio de paradigma en la
estructura del derecho positivo se ha producido, en Europa, sobre
todo despus de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garan-
tas de rigidez de las Constituciones introducidas con la previsin
de procedimientos especiales para su revisin, adems del control
de legitimidad de las leyes por parte de tribunales constituciona-
les {op. cit.: 22-23)." Y no es casual que todo ello haya tenido lugar
tras la derrota del fascismo y del nazismo.
Como indica el autor italiano, en el clima cultural y poltico que
acompa el nacimiento del constitucionalismo actual la Carta
de la ONU de 1945, la DUDH de 1948, la Constitucin italiana de

11. Si bien, las garantas de rigidez haban sido conocidas en diversos ejem-
plos, antes, no fue hasta despus de la II Guerra Mundial, cuando la dea de un
slido techo constitucional siempre por encima de la legalidad ordinaria pene-
tr en la cultura jurdica y en el sentido comn.

161
1948 y alemana de 1949 se tom consciencia de que el consenso
de las masas en el cual tambin se haban fundado las dictaduras
fascistas no bastaba para garantizar la calidad de un sistema polti-
co y, en consecuencia, se volvi a descubrir el significado y el valor
de la Constitucin como lmite y vnculo de cualquier poder, inclu-
so mayoritario. En consecuencia, se construa de ese modo una
estructura del ordenamiento jurdico mucho ms compleja y con
una doble artificialidad: 1) no slo por el carcter positivo de las
normas producidas (que es el rasgo especfico del Positivismo Jur-
dico); 2) sino tambin por su sujecin al derecho (que es precisa-
mente el rasgo tpico del Estado Constitucional de Derecho). Y, en
este ltimo, la produccin jurdica misma se halla disciplinada por
normas de derecho positivo no slo en lo que hace a su procedi-
miento de formacin, sino tambin a sus contenidos.
A este sistema de legalidad, Ferrajoli le denomina como mo-
delo o sistema garantista {op. cit.: 25):

[...] gracias a l, el derecho contemporneo no slo programa sus

formas de produccin (a travs de procedimientos sobre forma-
cin de las leyes) sino que, adems, programa sus contenidos
sustanciales [...] [ibdem],

vinculndolos normativamente a los principios, valores y dere-

chos inscritos en sus Constituciones mediante tcnicas de garan-
ta que la cultura jurdica tiene el deber de elaborar.'^ Ferrajoli
considera que an no somos plenamente conscientes del alcance
revolucionario del aludido cambio de paradigma que es,

[...] sin duda, la mayor conquista jurdica del siglo: una suerte de
segunda revolucin que cambia, junto con la estructura del dere-
cho, el papel de la Ciencia jurdica, el de la Jurisdiccin, la natu-
raleza de la Poltica y la propia calidad de la Democracia." Como

12. Ferrajoli recuerda as las clsicas preguntas relativas a la legitimacin del

derecho penal: cundo y cmo prohibir, juzgar y castigar? Tales interrogantes
que se vinculan con el problema de la legitimacin de ese terrible derecho (en
alusin al ius puniendi), se resuelven ahora por los principios garantistas de las
Constituciones; lesividad y materialidad de los delitos; garantas del juicio; carga
acusatoria de la prueba; derechos de la defensa. Todos los cuales han dejado de ser
principios tericos para convertirse en normas jurdicas vinculantes para el legisla-
dor (autntica poltica criminal del garantismo penal).
13. La primera revolucin, en el campo de la construccin de la Modernidad, fue
la idea de la construccin de la mera legalidad. Consecuencia de ello, hie la omnipo-
tencia del legislador. As, en oposicin a las viejas consideraciones iusnaturalistas, se
logr la identificacin de la validez de las leyes con su positividad, es decir, con su
produccin segn las formas previstas en el ordenamiento con la consiguiente ga-
ranta de la certeza del derecho y de la sujecin a la ley del poder judicial. La ciencia

162
 consecuencia de ello, en el Estado constitucional de Derecho, el
legislador ya no es omnipotente: las leyes no slo sern vlidas
por su procedimiento de creacin, sino por ser coherentes con
los principios constitucionales. Y tambin dejara de ser omni-
potente la Poltica: tambin ella y la legislacin (que es su pro-
ducto), quedarn subordinadas al derecho. El cambio es total:
ya no ser el Derecho el que pueda ser concebido como instru-
mento de la poltica, sino que la poltica ha de ser asumida como
instrumento para la actuacin del Derecho [op. cit.: 27].

En u n marco semejante, el sistema penal garantista y las

penas, seguirn siendo justificados en aras al cumplimiento de
viejas (y nuevas) utilidades. En efecto, frente a la aspiracin
resocializadora y rehabilitadora de viejo cuo, Ferrajoli le adju-
dicar a la pena la funcin de ser til para evitar que el infractor
penal reciba un castigo informal (espontneo, salvaje) y, en todo
caso, superior al dao que le ocasione la pena legal. En esa fun-
cin de minimizacin de daos que revela, en el mbito puni-
tivo, la aspiracin garantista de velar por los derechos funda-
mentales reside la nueva fuente de legitimacin. Junto a ello,
la necesidad de superar las opciones custodiales y de limitar tem-
poralmente a las existentes, completa el cuadro sealado.
Mas, todo ello, como es bien sabido, requerira de apoyos, in-
versiones y gasto del Estado Social. Como se ver ms adelante,
ese cimiento sera justamente el que empezara a flaquear.

3) El nuevo orden planetario tras el final

de la 11 Guerra Mundial

a) La Organizacin de las Naciones Unidas y la Declaracin

Universal de los Derechos Humanos

Como afirma Morenilla Rodrguez, la internacionalizacin de

la proteccin de los derechos humanos es un hecho histrico re-
ciente que suele situarse generalmente en las postrimeras de la II
Guerra Mundial, como efecto de las masivas violaciones de dere-
chos y libertades fundamentales realizadas por el nazismo antes y
durante la guerra.

jurdica se haca dogmtica, o vinculada a los dogmas de la ley. La segunda revolu-

cin, tras el fin de la II Guerra Mundial, tuvo lugar con las instituciones rgidas que
completaban el paradigma del Estado de Derecho o sea, la sujecin a la ley de todos
los Poderes Pblicos, incluso de la mayora, que se subordina, tambin l, al dere-
cho, ms precisamente a la Constitucin. Y no slo en cuanto a las formas sino en
relacin a los contenidos.

163
 Result entonces manifiesta la estrecha relacin entre el Estado
democrtico de derecho y el respeto a los derechos del individuo,
entre el reconocimiento y proteccin de esos derechos y la esta-
bilidad interna de un pas, as como que la proteccin de los de-
rechos humanos no era exclusivamente un problema interno
como desde el siglo Xix se vena creyendo sino que afectaba
directamente a las relaciones internacionales y, a la postre, a la
paz mundial [1988].

En este contexto, las potencias aliadas se reunieron en la Con-

ferencia de San Francisco en 1945 cuando se vislumbraba el
final de la II Guerra Mundial y elaboraron la Carta de las Nacio-
nes Unidas (que se firm el 26 de junio de 1945) establecindose
la Organizacin de las Naciones Unidas para asegurar la paz in-
ternacional. En desarrollo de esta finalidad, el 10 de diciembre de
1948, fue proclamada la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos para que, tal y como dijo el Presidente de la Asamblea
General de las Naciones Unidas ese mismo da,

[...] millones de hombres, mujeres y nios de todo el mundo, a

muchos kilmetros de Pars y de New York, puedan recurrir a
este documento en busca de ayuda, gua e inspiracin [Amnista
Internacional, 1988].

A pesar de tan esperanzadoras palabras, la tutela efectiva de

los derechos reconocidos en la Declaracin encontr varios obst-
culos que se derivaban de diversos aspectos. En primer lugar, la
Declaracin careca de fuerza obligatoria para los Estados. En
segundo lugar, tampoco contaba con un sistema de proteccin
internacional que pudiese garantizar su cumplimiento ante la fuerte
resistencia de los Estados a renunciar a sus concepciones nacio-
nalistas y, en consecuencia, a aceptar una forma de control supra-
nacional de sus asuntos internos.'''
Adems, el progresivo empeoramiento de las relaciones en-
tre los antiguos aliados y la divisin del m u n d o en bloques, junto
a las profundas desigualdades sociales, econmicas y culturales,
hacan muy difcil o ilusoria la idea del Prembulo de la Declara-
cin de 1948 orientada a que tanto los individuos como las ins-
tituciones..., promuevan, mediante la enseanza y la educacin,
el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren... su recono-
cimiento y aplicacin universales.

14. Para un anlisis detallado en tomo al contexto histrico en el cual se proclam

la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, puede consultarse, por todos, la
obra de Peces Barba, Derechos Fundamentales, Ed. Latina Universitaria, iVladrid, 1980.

164
 Pese a todo ello, la Declaracin supuso la plasmacin de toda
una serie de derechos fundamentales y de garantas que, poste-
riormente, y a travs de distintos procesos, se han ido incorporan-
do en textos normativos tanto internacionales como nacionales."
Como ms adelante se tratar, en el caso de Espaa por ejemplo,
la Constitucin de 1978 hace un expreso reconocimiento de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos cuando estipula
que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las li-
bertades que la Constitucin reconoce, habrn de interpretarse de
conformidad con la Declaracin (junto a los Tratados y Acuerdos
internacionales ratificados por E s p a a ) . " Y, por aplicacin de lo
dispuesto en el art. 53.1 y 2, ello vincula a los poderes pblicos
pudiendo cualquier ciudadano, en consecuencia, recabar la tutela
de los derechos contenidos en la Declaracin."
La Declaracin de 1948 contiene u n extenso catlogo de dere-
chos fundamentales de la persona y, asimismo, establece una serie
de garantas que tiendan a la proteccin de aqullos. Ahora bien,
es importante sealar una limitacin de tales derechos que ya se
observa en las disposiciones de la Declaracin y, posteriormente,
ser recogida por otras normas e interpretada por los organis-
mos jurisdiccionales, como se ver en su momento. Se trata de
la posible restriccin de los derechos fundamentales en aras a sa-
tisfacer las justas exigencias del orden pblico que se contempla
en el art. 29.2. Si bien es cierto que dicha restriccin encuentra, a
su vez, un lmite cuando se establece que estos derechos y liber-
tades no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a los
propsitos y principios de las Naciones Unidas (art. 29.2 in fine),
no deja de constituir un importante precedente que, posteriormen-
te, ser desarrollado en otras disposiciones normativas y en de-
cisiones jurisdiccionales que vendrn a configurar una deva-
luacin de toda una serie de derechos fundamentales para las
personas. Quede, pues, apuntada esta restriccin como primer
antecedente (que ya se observa en la Declaracin de 1948, tras el
final de la II Guerra Mundial) de las limitaciones que, posterior-
mente, se verificarn en orden a una tutela efectiva de los dere-
chos fundamentales.
Aclarada, pues, la limitacin apuntada, es necesario efectuar
u n a enumeracin que, aunque sealada aqu de forma escueta.

15. En este sentido, supone ms una declaracin programtica que un con-

junto de disposiciones de aplicacin directa y obligatoria.
16. Vase el art. 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978.
17. Ello se deduce de las disposiciones contenidas en el art. 53.1 y 2 de la Cons-
titucin Espaola.

165
mencione los principales derechos fundamentales que la Decla-
racin Universal consagra para el tema que aqu interesa. Y ello
porque resulta incuestionable que, tras el final de la II Guerra
Mundial, la Declaracin de 1948 marc el inicio de unos princi-
pios rectores de actuacin que al situarse en el mbito de la
ONU fundaban hace poco ms de cincuenta aos u n nuevo
orden planetario. Con el recuerdo fresco de los horrores vividos
poco antes, la Declaracin de 1948, sintticamente, mencionaba
los siguientes principios/derechos fundamentales:

igualdad de todos los hombres (arts. 1 y 7);

prohibicin de discriminacin por razn de raza, color, sexo,
lengua, religin, opinin poltica, origen nacional y social, posi-
cin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin (art. 2);
derecho a la vida, libertad y seguridad de la persona (art. 3);
prohibicin de la esclavitud (art. 4);
prohibicin de torturas y penas (o tratos) crueles, inhuma-
nos o degradantes (art. 5);
derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales de Justicia
contra las vulneraciones de derechos fundamentales (arts. 8 y 10);
prohibicin de detenciones y/o destierros arbitrarios (art. 9);
derecho a la presuncin de inocencia (art. 11.1);
derecho a una defensa con plenas garantas (art. 11.1);
principio de legalidad (art 11.2);
prohibicin de injerencias arbitrarias en la corresponden-
cia (art. 12);
derecho de asilo en caso de persecusin (art. 14.1);
derecho a la libertad de expresin y de opinin (art. 19);
derecho a recibir informacin y a difundirla (art. 19);
derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica
(art. 20);
derecho de sufragio (art. 21.3);
derecho a la seguridad social (art. 22);
derecho al trabajo (art. 23.1);
derecho a igual salario por igual trabajo (art. 23.2 y 3);
derecho al descanso, tiempo libre y vacaciones peridicas
pagadas (art. 24);
derecho a la salud y al bienestar (art. 25);
derecho a la educacin gratuita (art. 26);
derecho a las artes y a la cultura (art. 27.1 y 2).

En efecto, como puede observarse fcilmente, los principios

de un nuevo orden planetario en el terreno poltico, pero tam-
bin en el social, laboral y cultural, se estaban sentando.

166
b) El surgimiento de un Derecho Internacional
de los Derechos Humanos

Una vez proclamada la Declaracin Universal de Derechos

H u m a n o s de 1948, y al carecer la misma de fuerza obligatoria
para los Estados adems de no contar, como ya se mencion,
con u n sistema de proteccin internacional que asegurase su
cumplimiento, la Asamblea General de las Naciones Unidas
intent la adopcin de diversos Pactos Internacionales para pa-
liar las carencias y dificultades sealadas.'*
Recin el 19 de diciembre de 1966 se promulgaron no sin
esfuerzo dos Pactos internacionales: el de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales y el de Derechos Civiles y Polticos.
Pero, en realidad, tal y como Morenilla Rodrguez apunta, el
Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos no entr en
vigor hasta el 3 de enero de 1976 y el Pacto internacional de De-
rechos Econmicos, Sociales y Culturales hasta el 23 de marzo
de 1976, luego de conseguir ambos las treinta y cinco ratificacio-
nes que para su entrada en vigor requeran los arts. 49 y 91, res-
pectivamente {op. cit.: 17).
En cada uno de estos pactos internacionales se estableci un
sistema de proteccin distinto y, en el caso del Pacto internacional
de Derechos Civiles y Polticos, se aadi un Protocolo Facultati-
vo por el cual, los Estados Parte en el Pacto que lo deseen, recono-
cen la competencia del Comit de Derechos Humanos (nico r-
gano de control), destinado a examinar denuncias de individuos
que estimen vulnerados los derechos que el Pacto les reconoce.
Como afirma Morenilla Rodrguez,

[...] el sistema de proteccin universal de los derechos humanos

instituido por las Naciones Unidas adolece de un grava defecto
de complejidad y de inconcrecin derivado de las dificultades
polticas ya aludidas (se refiere aqu al progresivo empeoramien-
to de las relaciones entre los antiguos Aliados y a la escisin del
mundo en bloques antagnicos), que exigen frmulas laxas en la
definicin de derechos y, sobre todo, unos medios de control con
tales requisitos que los hacen ineficaces y que son siempre fa-
cultativos, o sea que un Estado puede aceptar el Convenio pro-

18. En este sentido, Fernndez Rosas manifiesta que en todos los supuestos en
que se ha planteado una violacin de los derechos humanos en relacin con la paz y
la seguridad internacional, ha aparecido el eterno lmite de la accin de as Naciones
Unidas: el principio de no intervencin en los asuntos internos de los Estados (La
proteccin internacional de los derechos humanos y su proyeccin en el ordena-
miento jurdico interno, en Poltica y Derechos Humanos, obra colectiva, Femando
Torres Editor, Valencia, 1976).

167
 lector sin aceptar el mecanismo de control internacional que hace
posible esa difusa proteccin [op. cit.: 17].

Dentro de este mtrco internacional, relativo a las Naciones

Unidas y al margen de los dos Pactos Internacionales ya seala-
dos se han ido elaborando una serie de Convenios sobre aspec-
tos concretos dentro de este verdadero Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, tales como el Convenio sobre la preven-
cin y castigo del delito de genocidio (de 9 de diciembre de 1948),
la Convencin sobre el estatuto de los refugiados (de 28 de julio de
1951), el Convenio sobre los derechos polticos de la mujer (de 20
de diciembre de 1952), la Convencin complementaria del Conve-
nio sobre la esclavitud de 25 de septiembre de 1926 (de 7 de sep-
tiembre de 1956), las Reglas Mnimas para el tratamiento de los
reclusos (de 31 de julio de 1957), la Declaracin sobre derechos del
nio (de 1959), la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin racial (de 21 de diciembre de 1965), la
Convencin internacional contra la toma de rehenes (de 17 de di-
ciembre de 1979), la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer (de 18 de diciembre de
1979), o la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crue-
les, inhumanas o degradantes (de 10 de diciembre de 1984). A ellos
habra que aadir los textos internacionales de carcter laboral y
educativo, tales como los Convenios 45 (de 21 de junio de 1935), 87
(de 9 de julio de 1948), 98 (de 1 de julio de 1949), 138 (de 26 de
junio de 1973), o el 151 (de 27 de junio de 1978), todos ellos de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), como, as mismo, la
Convencin de la UNESCO relativa a la lucha contra la discrimina-
cin en la esfera de la enseanza (de 14 de diciembre de 1960).
Baste, por el momento, esta mera enunciacin de normas in-
ternacionales generales. Quedaran por analizar multitud de cues-
tiones en t o m o a las mismas: los procesos e ideologas que estu-
vieron en la base de su elaboracin, el valor jurdico de las normas
internacionales, los mecanismos de proteccin de las mismas, etc."
Por ltimo, sealar que este Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos tuvo posteriormente un desarrollo regional.
As, en el caso de Amrica, la Organizacin de Estados America-
nos (OEA) aprob varios documentos importantes en materia de
Derechos Humanos: la Carta de Bogot, la Declaracin americana

19. Para un exhaustivo anlisis en torno a las cuestiones que acaban de men-
cionarse, acerca de los numerosos derechos fundamentales reconocidos en las nor-
mas internacionales que se han enumerado, puede consultarse la obra de Peces
Barha, Derechos fundamentales (1980).

168
de los derechos y deberes del hombre, el Pacto de San Jos de
Costa Rica y la Carta interamericana de garantas sociales. La Con-
vencin americana sobre derechos humanos fue aprobada en 1969
y entr en vigor en 1978, creando dos organismos: la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Amnista Internacional, 1983).
En el caso de frica, los Jefes de Estado de la Organizacin
de la Unidad Africana (OUA), decidieron la redaccin, en 1979, de
una Ccirta de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
En el caso de Europa, como luego se ver, el Consejo de Eu-
ropa adoptara el 4 de noviembre de 1950, el Convenio Europeo
para la proteccin de los derechos h u m a n o s y las libertades fun-
damentales que ser analizado con detalle ms adelante.
A continuacin se analizarn algunas de las disposiciones de
la normativa internacional sealada, en lo que a sus repercusio-
nes poltico-criminales se refiere, dentro del nuevo orden m u n -
dial que por entonces se estaba fundando.

h.l) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

En primer lugar, y p o r lo que respecta a la vigencia de este

Pacto en Espaa, se h a de sealar que el mismo fue publicado en
el B.O.E. n. 103, de 30 de abril de 1977 formando, pues, parte
del ordenamiento jurdico espaol. Desde el punto de vista pol-
tico penal, interesa destacar aqu los siguientes derechos y liber-
tades fundamentales reconocidos en este Pacto Internacional:

El derecho a la vida: se halla consagrado en el art. 6 al sea-

larse que el derecho a la vida es inherente a la persona humana.
A continuacin, se dispone que este derecho estar protegido por
la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. El n. 2
del art. 6, en referencia a aquellos pases que no hayan abolido la
pena capital, establece que slo podr imponerse sta por los de-
litos ms graves y de conformidad con las leyes que estn en vigor
en el momento de cometerse la infraccin penal (en aplicacin del
principio de legalidad). El prrafo 4. de este artculo reconoce el
derecho de todo condenado a muerte de solicitar el indulto o la
conmutacin de la pena, medidas que podrn ser concedidas en
todos los casos. Se prohibe, en todo caso, la pena capital para
menores de dieciocho aos y mujeres embarazadas (art. 6.5).
Prohibicin de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes: esta garanta fundamental se consagra en el art. 7 del
Pacto Internacional. La utilizacin de los trminos nadie ser
sometido a..., no tiene ninguna limitacin ni restriccin poste-

169
 riores; se reconoce, pues, para todas las personas. Y se aade, fi-
nalmente, que en particular nadie ser sometido sin su libre con-
sentimiento a experimentos mdicos o cientficos, en claro re-
cordatorio y/o advertencia a los crmenes del nazismo.
Prohibicin de la esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos
u obligatorios: el art. 8 establece estos derechos fundamentales pero,
algunos de ellos, contienen excepciones. El n.l del citado precep-
to establece que nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud
y la trata de esclavos estarn prohibidos en todas sus formas. Por
su parte, el n. 2 dispone que nadie estar sometido a servidum-
bre. Como puede observarse, estas dos normas no contienen res-
triccin ni limitacin algunas, siendo por ello aplicables a todos.
No sucede lo mismo con el n.3 del art. 8 que, tras establecer que
nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligato-
rio, dispone a continuacin que los trabajos forzados que se de-
sarrollen durante la ejecucin de una pena de prisin no infringi-
rn el precepto anterior, siempre y cuando la pena sea impuesta
por u n tribunal competente, y la misma lleve aparejado el desarro-
llo de tales trabajos forzados. As mismo, tampoco se considerarn
as (a los efectos de estas disposiciones) los trabajos o servicios
que... se exijan normalmente de una persona presa en virtud de
una decisin judicial legalmente dictada o de una persona que
habiendo sido presa, en virtud de tal decisin, se encuentra en
libertad condicional.
El derecho a la libertad: El mismo se encuentra reconocido
para todo individuo en le art. 9.1 del Pacto Internacional. A con-
tinuacin, se dispone que nadie podr ser sometido a detencin
a prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad salvo
por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento esta-
blecido por sta. Inmediatamente se consagran una serie de ga-
rantas de tipo procesal-penal. Las primeras se refieren a los dere-
chos de la persona detenida los cuales pueden sintetizarse del modo
siguiente: derecho a ser informado de las razones de la detencin
y acusacin (art. 9.2); derecho a ser conducido, sin demora, a pre-
sencia judicial (art. 9.3); derecho a ser juzgado en un plazo razo-
nable o a ser puesto en libertad (art. 9.3); derecho a recurrir a u n
tribunal contra la detencin (art. 9.4); derecho a una reparacin
en caso de detencin ilegal (art. 9.5). Las dems garantas se refie-
ren al proceso penal con independencia de que la persona est o
no en prisin. Se trata de las siguientes: derecho a la presuncin
de inocencia (art. 14.2); derecho a ser informado de la acusacin
en una lengua que comprenda (art. 14.3,a); derecho de defensa
(art. 14.3,b y d) que incluye la defensa de oficio gratuita; derecho
a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 14.3,c); derecho a inte-

170
rrogar a testigos (art. 14.3,e); derecho a contar con un intrprete
ante el tribunal (art. 14.3,f); derecho a no declarar contra s mismo
ni a confesarse culpable (art.l4.3,g); derecho a presentar un re-
curso contra la sentencia ante un tribunal superior (art. 14.5); de-
recho a una indemnizacin por error judicial (art. 14.6); prohibi-
cin de la doble punicin (non bis in dem) (art. 14.7).
Legalidad en el cumplimiento de las penas privativas de la
libertad: El art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos contiene una serie de disposiciones especficamente re-
feridas a la forma que ha de revestir la privacin preventiva de
la libertad. Se trata de una garanta que, como consecuencia de la
aplicacin del principio de legalidad (recogido en el art. 15), se
traduce en este caso en la estipulacin de unos requisitos mni-
mos que han de cumplirse en el mbito penitenciario. Es impor-
tante sealar, por otra parte, que el precepto que a continuacin
se analizar establece, asimismo, varias disposiciones que por
lo que estrictamente se refiere a la privacin de la libertad ya
haban sido estipuladas por las Reglas Mnimas aprobadas por el
Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas el 31 de julio
de 1957 (por Resolucin 663 C), las cuales sern objeto de u n
anlisis exhaustivo posteriormente. En primer lugar, el n.l del
art. 10 del Pacto Internacional, contiene una disposicin de ca-
rcter general al estipular que toda persona privada de libertad
ser tratada h u m a n a m e n t e y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. Se trata, pues, de una norma que ha-
br de servir como orientacin para todas aquellas regulaciones,
actividades administrativas, decisiones jurisdiccionales, etc., que
se refieran al mbito penitenciario. A continuacin, en el n. 2 del
art. 10, se establecen una serie de estipulaciones que, por la pro-
funda importancia que las mismas revisten en el interior de una
crcel, conviene analizar separadamente:

1) Se establece la obligacin de que los reclusos preventi-

vos estn separados de los penados. En este sentido, el apar-
tado a) del art. 10.2 dispone que los procesados estarn separa-
dos de los condenados. La utilizacin del trmino procesados
no puede referirse ms que a aquellos individuos que, estando
en la crcel, no han sido todava juzgados. En virtud del manda-
to contenido en esta disposicin, ellos han de estar separados
(fsicamente, ha de entenderse) de quienes ya han sido condena-
dos por u n tribunal. Esta separacin ha de respetarse escrupulo-
samente, salvo en circunstancias excepcionales segn dispone
este apartado, introduciendo una excepcin a la regla general
que ha de ser la separacin entre unos y otros. Por ello, entiendo

171
 que a pesar de la inconcrecin de esas circunstancias excepcio-
nales, ello ha de interpretarse en el sentido de no hacer habitual
lo que es excepcional; es decir, no puede admitirse a la vista de
esta disposicin la convivencia prolongada entre reclusos pre-
ventivos y penados alegndose razones de masificacin de un
Centro Penitenciario, por ejemplo.
2) Tambin este apartado a) del art. 10.2 establece que los
reclusos que estn en rgimen de preventivos, sern someti-
dos a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin de perso-
nas no condenadas. Se refiere, evidentemente, al a m p a r o otor-
gado por la presuncin de inocencia. En este sentido, sino se ha
probado judicialmente (y mediante resolucin que sea firme) la
responsabilidad criminal de una persona, sta sigue siendo ino-
cente hasta que se demuestre lo contrario. En consecuencia, no
se le puede aplicar un tratamiento destinado a corregirle, reedu-
carle, resocializarle, etc., pues an no se ha probado que haya
delinquido. Por ello, entiendo que la redaccin de este precepto
no es acertada, pues al estipularse que sern sometidos a un
tratamiento distinto... parece posible que alguna modalidad tra-
tamental les sea aplicada cuando, en realidad, la presuncin de
inocencia no permite que ningn preso preventivo sea someti-
do a tratamiento alguno. En su m o m e n t o se volver sobre este
importante aspecto de la privacin preventiva de la libertad. Por
ahora, baste sealar tan slo la preocupacin que refleja esta dis-
posicin en el sentido de distinguir claramente el diverso estatus
jurdico que tienen las personas recluidas, segn lo estn en cali-
dad de preventivos o de penados.
3) El siguiente apartado se refiere a la situacin de los meno-
res de edad que se encuentran privados de su libertad. La letra b)
del art. 10.2 establece que los menores procesados estarn se-
parados de los adultos. Hay que sealar que, en este caso, la
garanta reconocida no posee excepcin alguna, a diferencia del
supuesto anteriormente comentado. No se establece, de todos
modos, qu ha de entenderse por menores lo cual habra sido
importante de determinar por el hecho de que en numerosas le-
gislaciones nacionales la mayora de edad penal no coincide con
la civil, tal y como sucede en Espaa.
4) Asimismo, y en referencia a estos menores procesados, se
dispone finalmente que debern ser llevados ante los tribunales
de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.
Pese a esta preocupacin por limitar la duracin de la prisin pre-
ventiva para los menores, no se establece la duracin mxima de
sta dejando, seguramente, su especfica regulacin a lo que dis-
jongan las legislaciones nacionales.

172
 En el apartado n. 3 del art. 10 se establece que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esen-
cial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. La
redaccin de esta disposicin traduce las por entonces moder-
nas orientaciones acerca de la idea del tratamiento teraputico
de los condenados.^" Asimismo, la parte final de esta disposicin
estipula que los menores delincuentes estarn separados de ios
adultos y sern sometidos a u n tratamiento adecuado a su edad y
condicin jurdica. Evidentemente, esta n o r m a se orienta slo a
los menores que ya estn condenados, excluyndose a quienes
estn en calidad de preventivos. No se entendera de lo contra-
rio, que la finalidad de ese tratamiento fuese la reforma y re-
adaptacin social, por aplicacin de la presuncin de inocen-
cia. Parecera, pues, que el p r o p s i t o f u n d a m e n t a l de esta
disposicin no es otro que el de insistir en el diferente tratamien-
to que ha de dispensarse a menores y a adultos recluidos.
La idea que, entiendo, subyace en todas estas estipulaciones
es la de que la ejecucin de las penas privativas de libertad (y,
asimismo, la simple estancia en la crcel de aquellos sujetos que
an no han sido juzgados) ha de ajustarse a la legalidad, ha de
observar toda una serie de requisitos legalmente establecidos.
Sobre esta idea central se volver repetidamente en este trabajo
cuando, posteriormente, se analicen las n o r m a s que de m o d o
especfico regulan la vida en las penitenciarias, la jurispruden-
cia que ha ido configurando el alcance y lmite de las disposicio-
nes legales, y la realidad que, cotidianamente se sucede en el
interior de los centros de reclusin institucional.

Algunos Principios Generales del Derecho de trascendencia

poltico-criminal: El Pacto Internacional se refiere, en diversos
artculos, a los principios generales del derecho. Interesa aqu
destacar el claro reconocimiento de dos de ellos: el principio de
igualdad, y el principio de legalidad. El primero viene estableci-

20. En torno a este tema puede consultarse la obra de Bergalli 1976, especial-
mente cuando explica el origen del concepto de tratamiento teraputico del conde-
nado, no slo como consecuencia de un mayor progreso cientfico en el campo de
la ejecucin de las penas privativas de libertad, sino tambin por el desalojo del
concepto introducido como resabio de todo el desarrollo histrico referido de
que el trabajo constitua el medio fundamental del tratamiento y consiguiente re-
adaptacin social (p. 27). Acerca de la idea de readaptacin social, puede recurrirse
a toda la sntesis realizada por Bergalli en esta obra, contenida en el cap. 11 (Con-
cepto usual de readaptacin social) as como las crticas a la misma, las cuales, y
a propsito de la Ley Penitenciaria Nacional de la Repblica Argentina, se exponen
en el cap. III de la misma obra (Crticas a la idea de readaptacin social en la Ley
Penitenciaria Nacional).

173
do en los arts. 14.1 y 26. El art. 14.1 se refiere a la igualdad de
todas las personas ante los tribunales y cortes de justicia. A
continuacin se especifican los derechos de todo individuo en
la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal... al-
gunos de los cuales ya se analizaron antes aqu. Los que ahora se
agregan, pues, son los siguientes:

a) derecho a ser odo pblicamente y con todas las garan-

tas, por u n tribunal competente, independiente e imparcial es-
tablecido por la ley. Sin embargo, ese mismo requisito de publi-
cidad puede ser restringido para la prensa y el pblico por
razones de tipo moral, de orden pblico o seguridad nacional, o
por respeto a la vida privada de las partes, etc.
b) derecho a que toda sentencia penal ser pblica. Esta
garanta slo puede ser limitada en los casos en que el inters
de los menores de edad exija lo contrario....

Por su parte, el art. 26 se refiere en sentido amplio al princi-

pio de igualdad ante la ley con su inmediata consecuencia de
prohibir las discriminaciones por razones de raza, color, idioma,
religin, opinin y posicin econmica.
Por lo que respecta a\ principio de legalidad, el art. 15.1 esta-
blece que nadie ser condenado por acciones u omisiones que
en el m o m e n t o de cometerse no fueran delictivas segn el dere-
cho nacional e internacional. Tampoco se impondr pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si
con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la impo-
sicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
El primer aspecto de esta disposicin se refiere a los actos u omi-
siones delictivas (que no podrn castigarse penalmente si no te-
nan tal carcter cuando fueron cometidos) y a las penas a impo-
ner por los mismos (las cuales han de ser aquellas que la ley prevea
en el m o m e n t o de la comisin del hecho). El segundo aspecto
que, en materia penal es consecuencia del principio de la ley ms
beneficiosa al reo, establece la posibilidad de aplicar retroac-
tivamente una ley (penal, y ms beneficiosa) como nica excep-
cin al principio general de irretroactividad de las leyes.
El n. 2 del art. 15 contiene u n a excepcin genrica al princi-
pio de legalidad al disponerse que, a pesar de lo establecido en
relacin al mismo, no se violar el principio de legalidad judi-
cial y penal si los actos u omisiones cometidos fueran delictivos
segn los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional. Con esta amplsima excepcin a u n
principio tan fundamental, como lo es el de legalidad, se le priva

174
al mismo de gran parte de su eficacia. I c r ->tra parte, esta misma
excepcin ser recogida posteriormente en I r - tadosjnternacio-
nales de mbito ms restringido, o regionales, tal y Cv. p o se har
notar en su momento.

Derecho a la libertad de expresin: Se encuentra reconocido

en el art. 19.2 del Pacto Internacional. Su ubicacin hace pensar
que, en realidad, se trata de una consecuencia de la disposicin
contenida en el n. 1 del mismo precepto, que establece que na-
die podr ser molestado a causa de sus opiniones. Segn dispo-
ne el art. 19, el derecho a la libertad de expresin supone el ejer-
cicio y disfrute de varias libertades individuales: la de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin con-
sideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin. A pesar de este amplio reconocimiento, en el apartado
3 del art. 19, y tras establecerse que el ejercicio de estos derechos
entraa deberes y responsabilidades especiales, se consignan
ciertas limitaciones al mismo: a) para asegurar el respeto a los
derechos o a la reputacin de los dems; b) para la proteccin
de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas. Estas posibles limitaciones al derecho a la libertad de
expresin h a n de estar, sin embargo, fijadas por la ley.
Prohibicin de injerencias arbitrarias o ilegales en la corres-
pondencia: Esta garanta halla su reconocimiento en el art. 17.1
y 2 del Pacto Internacional. A la proteccin al secreto de la co-
rrespondencia se aaden la vida privada, la familia, el domicilio,
la honra y la reputacin de las personas.
Derecho de reunin pacfica y de asociacin: El primero viene
reconocido por el art. 21, exigindose como nico requisito para
el ejercicio del mismo, su carcter pacfico con exclusin, en
consecuencia, de las reuniones violentas. El mismo precepto
seala que este derecho puede ser restringido, legalmente, en in-
ters de: a) la seguridad nacional; b) la seguridad pblica o el or-
den pblico; c) la proteccin de la salud o la moral pblica; d) las
libertades de los dems.
El derecho de asociacin se recoge en el art. 22 del Pacto
Internacional, cuando en su n. 1 se establece la posibilidad de
asociarse libremente con los dems. Asimismo, a continuacin
se completa con el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos
para la proteccin de sus intereses. Tambin, en su momento, y
por lo que al mbito penitenciario se refiere, se analizar el posi-
b h ejercicio de estos derechos fundamentales por la poblacin
reclusa, las disposiciones normativas en t o m o a los mismos, y.

175
especialmente, las discusiones parlamentarias y las enmiendas
presentadas a los proyectos de leyes penitenciarias, en lo que a
este tema se refiere.
Las restricciones que posee el ejercicio de este derecho fun-
damental, se establecen en el n." 2 del art. 22 del Pacto Interna-
cional, y son de naturaleza prcticamente idntica a las seala-
das a propsito del derecho de reunin pacfica. Tan slo sealar,
pues, que el n. 3 de este precepto afirma, expresamente, que
los Estados Partes en el Convenio de la Organizacin Interna-
cional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la
proteccin del derecho de sindicacin no podrn adoptar me-
didas legislativas que supongan un menoscabo a tales derechos
fundamentales.
El Derecho de Sufragio: Se encuentra reconocido en el art.
25 del Pacto Internacional, para todos los ciudadanos... y sin
restricciones indebidas. En u n sentido amplio, habra que ha-
cer referencia no slo al derecho a votar, sino tambin a ser ele-
gido, y a participar en la direccin de los asuntos pblicos.

b.2) El Convenio Europeo para la proteccin de los derechos

humanos y las libertades fundamentales

La proteccin internacional de los derechos h u m a n o s adqui-

ri, en el mbito de Europa occidental, algunos rasgos distintos
a los expuestos anteriormente por la homogeneidad de ciertas
situaciones sociopolticas y econmicas de los Estados que la
integran. Como se sabe, Europa fue la regin que sufri con ms
dureza los efectos de los totalitarismos que llevaron a la II Gue-
rra Mundial. Ello motiv, quizs con ms deseo y necesidad que
en otras reas geogrficas, que la defensa de los derechos y liber-
tades fundamentales fuera reconocida como u n elemento esen-
cial de la reconstruccin regional. Adems, histricamente, Eu-
ropa haba conocido las tradiciones liberales de la Ilustracin y,
como refiere Morenilla Rodrguez,

[...] la Revolucin Francesa supo enunciar y divulgar las viejas

libertades inglesas propugnando un orden jurdico-poltico para
el control de la accin del Estado mediante la divisin del poder
y el reconocimiento de unos derechos que garantizaban la liber-
tad del individuo frente a los abusos de las autoridades del Esta-
do. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
y la Constitucin francesa de 1791 formularon las bases de un
sistema ya puesto en prctica unos aos antes por los revolu-
cionarios americanos consistente en enunciar unos derechos
fundamentales y seguidamente establecer un marco poltico del

176
 Estado cuyos poderes se controlan recprocamente para asegu-
rar la libertad del individuo [op. cit.: 18].

Si bien tales afirmaciones podran ser matizadas en varios as-

pectos, interesa por ahora resaltar solamente la recepcin euro-
pea en pleno siglo XX de esa tradicin liberal surgida dos si-
glos antes. Precisamente esa tradicin liberal, unida al desastre de
la II Guerra Mundial y, junto a ellas, la necesidad imperiosa que
tena el Viejo Continente de efectuar una reconstruccin acelera-
da (con el auxilio de la primera potencia mundial) en aras a la
participacin en la economa de mercado, trazaron las pautas que
daran inicio a la idea de la construccin de una unidad euro-
pea. ste es el marco en el cual hay que entender la tarea iniciada
por Europa occidental tras la II Guerra Mundial. Es en esta poca
cuando comenzar a transitarse el camino hacia un movimiento
unificador que, limitado a la regin que se analiza, se enmarcar
en el mbito de la ONU, cuya Carta en su art. 52.1 permiti,
precisamente, la accin regional con el fin de alcanzar aquellos
fines y principios de las Naciones Unidas entre los cuales figura el
respeto y la proteccin de los derechos humanos.
Dentro de este contexto surgi el Estatuto por el que se cre
el Consejo de E u r o p a en mayo de 1949. sta fue la primera vez
que surga en E u r o p a u n a organizacin que agrupaba a los pa-
ses democrticos. Aos ms tarde surgira la Comunidad del
Carbn y del Acero (en 1951), la Comunidad Europea de Energa
Atmica y la Comunidad Econmica Europea (en 1957). Como
seala Morenilla Rodrguez,

[...] el Consejo de Europa se propona como uno de sus objetivos

principales la salvaguarda y el desarrollo de los derechos huma-
nos y libertades fundamentales y se organizaba con una Asam-
blea Consultiva como rgano deliberante e integrada por repre-
sentantes de los Parlamentos de los Estados Miembros, un Comit
de Ministros como rgano ejecutivo que se forma con ministros
(de Asuntos Exteriores) de los respectivos Estados Partes o con
sus Delegados con facultades para hacer Recomendaciones a
los gobiernos de los Estados sobre las medidas que estima proce-
dentes para la consecucin de los fines del Consejo, y un Secreta-
rio General, como rgano que dirige la Oficina de la Organizacin
y la preparacin de las actividades del Consejo, con el concurso de
los Comits de expertos gubernamentales [op. cit.: 19].

La perspectiva que dominar esta integracin regional no ser

ya de simple cooperacin, como en las Naciones Unidas, sino
que ser de integracin institucional. Tal y como apunta Fernn-
dez Rozas,

177
 [...] el Consejo de Europa es el ncleo centra) de la ideologa de-
mocrtica que impregna constitutivamente todo el mbito de las
Comunidades Europeas y ha desarrollado a partir de su constitu-
cin en 1949 la proteccin de los derechos humanos de acuerdo
con el espritu de la Carta [op. cit.: 121].

Cuestin distinta es que, en el mbito de la privacin de liber-

tad, los resultados obtenidos hasta la fecha, en cuanto a la tutela
de los derechos fundamentales de los reclusos, sean positivos. La
principal tarea emprendida por el Consejo de Europa fue la ela-
boracin del Convenio Europeo para la proteccin de los dere-
chos h u m a n o s y libertades fundamentales en la lnea de la Decla-
racin Universal de la ONU de 1948. A continuacin, se analizar
con cierto detenimiento este trascendental documento que sent
en Europa las bases de un modelo poltico penal del que emana-
ran numerosas decisiones y disposiciones.

Naturaleza y alcance del CEDH

El da 4 de noviembre de 1950 se firm, por quince democra-

cias europeas, el Convenio Europeo para la proteccin de los
derechos h u m a n o s y libertades fundamentales (en adelante,
CEDH) que entr en vigor el 3 de septiembre de 1953. Este docu-
mento, si bien fue elaborado en la lnea de proteccin de los de-
rechos h u m a n o s contenidos en la Declaracin Universal de 1948,
limit dicha tutela a aquellos derechos que encontraban meno-
res dificultades para una eficaz proteccin internacional (JVIore-
nilla Rodrguez op. cit.: 19).^'
La gran novedad que introdujo este Convenio consista en
que, desde ese momento, se permita que los particulares que se
considerasen vctimas de u n a violacin de los derechos recono-
cidos quedasen legitimados para acudir a la Comisin que el
documento estableca. Ello supuso u n a novedad sin precedentes
en el derecho internacional. En efecto, hasta ese m o m e n t o era el
Estado y nunca los particulares el nico sujeto de derecho
internacional.

21, Para un anlisis profundo en tomo a los numerosos aspectos que plantea el
CEDH pueden consultarse, adems de la ya citada obra de Morenilla Rodrguez, las
de: Bandrs Snchez-Cruzat. El Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre, Barce-
lona 1983; Garca Morillo, El amparo judicial de los derechos fundamentales, Madrid
1985; Fernndez de Casadevante, La aplicacin del Convenio Europeo de Derechos
Humanos en Espaa, Madrid 1988; o la Monografa de Civitas dirigida por Antonio
Lpez Pina, titulada La Garanta Constitucional de los Derechos Fundamentales. Ale-
mania, Espaa, Francia e Italia, en la cual se resean numerosas contribuciones de
los ms prestigiosos especialistas europeos en esta materia (Madrid 1991).

178
 Cc)mo afirma Morenilla Rodrguez,

[...] era siempre el Estado el que asuma la representacin y de-

fensa del individuo y, por ello, en caso de ser denunciado no po-
da ser defensor y acusado al mismo tiempo [op. cit.: 20].

A partir del CEDH, pues, cualquier persona poda dirigirse

ante los organismos que el mismo ha creado directamente aun-
que, claro est, esta legitimacin queda supeditada a una De-
claracin expresa del Estado Parte. En este sentido, Fernndez
Rozas ha manifestado que...

[...] tiene la novedad de atribuir directamente a los individuos la

titularidad de los derechos reconocidos en el Convenio y otorgar-
les la capacidad procesal para actuar directamente ante la Comi-
sin [...] La proteccin otorgada en este marco afecta a cualquier
derecho reconocido en el Convenio y en los Protocolos, cuya vio-
lacin se realice en el mbito de la jurisdiccin de cada uno de
los Estados Partes [...]. En tal sentido, el Convenio afecta a na-
cionales y extranjeros [op. cit.: 121-122].

De todos modos, entiendo que habr que matizar estas afir-

maciones pues el complejo entramado procedimental estableci-
do para dirigirse a los organismos de proteccin de los derechos
y libertades reconocidos en el CEDH, no permite que los particu-
lares accedan directamente ante el Tribunal Europeo (s, ante la
Comisin).
Al revestir la forma jurdica de un Tratado Internacional, bien
directamente, o bien mediante una ley especial de incorporacin,
el CEDH pasa a formar parte del ordenamiento jurdico interno
siendo de aplicacin directa por las autoridades y rganos ju-
risdiccionales en los pases miembros. De este modo, se con-
vierte en u n a garanta internacional de proteccin de determina-
dos d e r e c h o s fundamentales m e d i a n t e la a s u n c i n , p o r los
Estados Parte en el Tratado Internacional, de unas obligaciones
que pueden ser exigidas, no slo por los Estados contratantes,
sino por los particulares, convirtindose en u n a garanta colec-
tiva complementaria, y no sustitutiva, de la obligacin de pro-
teccin que incumbe a todo Estado de derecho, condicin indis-
pensable p a r a ser admitido como m i e m b r o en el Consejo de
Europa (Morenilla Rodrguez op. cit.: 20).
Por lo que se refiere a la vigencia del CEDH en Espaa, es
preciso sealar que fue ratificado por instrumento de 26 de sep-
tiembre de 1979 (B.O.E. de 10 de octubre del mismo ao). Poste-
riormente, Espaa ha ratificado el Protocolo II (que atribuye al

179
Tribunal Europeo de Derechos H u m a n o s la competencia nece-
saria para dar dictmenes consultivos, mediante instrumento de
18 de marzo de 1982 B.O.E. de 11 de mayo del mismo ao) y
el Protocolo VI (sobre abolicin de la pena de muerte, por instru-
mento de 20 de diciembre de 1984 B.O.E. de 17 de abril de
1985). Todo ello supone que, por aplicacin de lo dispuesto en
el art. 96.1 de la Constitucin Espaola de 1978, las estipulacio-
nes del Convenio han pasado a formar parte del ordenamiento
jurdico espaol, pudiendo, cualquier persona, invocar sus dis-
posiciones ante los tribunales y autoridades administrativas di-
rectamente. Y, de acuerdo a lo establecido en el art. 10.2 de la
Constitucin, sta ha elevado el CEDH y la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la categora de fuen-
te primaria de interpretacin de la Constitucin en materia de
derechos h u m a n o s .

Derechos fundamentales reconocidos

El derecho a la vida: Su regulacin se contiene en el art. 2.1

del CEDH, para toda persona (sin distincin, en consecuencia,
entre nacionales y extranjeros). Este artculo aclara, asimismo,
que nadie podr ser privado de su vida intencionadamente pero,
de inmediato, comienzan a establecerse varias limitaciones al
derecho a la vida:

a) salvo en ejecucin de u n a condena que imponga pena

capital dictada por un tribunal al reo de u n delito para el que la
ley establece esa pena.
La concrecin a esta disposicin hay que buscarla en el Pro-
tocolo VI (firmado y ratificado por Espaa) en el cual, a pesar
de estipularse la abolicin de la pena de m u e r t e (art. 1), se per-
mite que u n Estado pueda prever en su legislacin la pena de
m u e r t e por actos cometidos en tiempo de guerra, o de peligro
inminente de guerra (art. 2).
b) La muerte no se considerar infligida con infraccin del
presente artculo cuando se produzca como consecuencia de un
recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario (art. 2.2):
en defensa de una persona contra una agresin ilegtima
(art. 2.2,a);
para detener a una persona conforme a derecho o para im-
pedir la evasin de un preso o detenido legalmente (art. 2.2,b);
para reprimir de acuerdo con la ley, una revuelta o insu-
rreccin (art. 2.2,c).

180
 Prohibicin de tortura, penas o tratos inhumanos o degra-
dantes: Este derecho fundamental se regula en el art. 3 del CEDH,
y est destinado a todas las personas, sin exclusin (de ah la
utilizacin de las palabras nadie podr ser sometido a ...).
La concrecin de estos vocablos, en especial de la palabra
tortura, se encuentra en la Convencin contra la Tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanas, o degradantes.
No existe limitacin alguna con respecto al derecho fundamen-
tal de no ser sometido a tortura. Mayores problemas se plantean
cuando se han de precisar las palabras penas o tratos inhumanos
o degradante, especialmente, en el mbito de la ejecucin de las
penas privativas de libertad (pinsese, por ejemplo, en los llama-
dos regmenes cerrados, celdas de castigo o aislamiento, etc.).
Prohibicin de realizar un trabajo forzado u obligatorio: La
consagracin de este derecho fundamental se contiene en el art.
4.2 del CEDH. En principio, la prohibicin se extiende a todos,
por la utilizacin de los trminos nadie podr ser constreido
a.... Sin embargo, el n. 3 del mismo artculo estipula una basta
relacin de excepciones en las cuales no se considera como tra-
bajo forzado u obligatorio, una serie de situaciones. Interesa
resaltar aqu tan slo aquellas que ataen al mbito penitencia-
rio, excluyendo las dems excepciones (servicio militar, objecin
de conciencia, situaciones de emergencia o calamidad, etc.) que,
al menos directamente, no se refieren a la privacin de la liber-
tad. Sealada esta limitacin, las excepciones que merecen aqu
ser destacadas son las siguientes:

a) todo trabajo exigido normalmente a una persona privada

de libertad en las condiciones previstas por el art. 5. del presente
Convenio (art. 4.2,a). El art. 5 al que se remite la disposicin co-
mentada estipula las condiciones que ha de revestir la privacin de
libertad. Me remito a lo que se manifestar cuando analice esa
especfica disposicin, la cual, tambin, contiene excepciones.
>) o durante su libertad condicional.

Derechos fundamentales y garantas procesal/penales: A con-

tinuacin se expondrn, primero, en los siguientes apartados,
las estipulaciones normativas relativas a las garantas de ndole
procesal de las personas acusadas en u n procedimiento penal.
Se consignarn, en consecuencia, las disposiciones del CEDH
que afectan a las siguientes cuestiones:

I) derecho a la libertad,
II) derechos de toda persona detenida.

181
 III) derecho a ser conducido a presencia judicial,
IV) derecho a ser juzgado en un plazo razonable (o a ser puesto
en libertad),
V) derecho a presentar u n recurso sobre la legalidad de la
detencin,
VI) derecho a la presuncin de inocencia,
VII) derechos fundamentales del acusado en un proceso penal
(que incluyen los derechos a ser informado de la causa de la acu-
sacin, el derecho de defensa y el derecho a la prueba),
VIII) y el principio de legalidad.

El derecho a la libertad.
En relacin, pues, con el derecho a la libertad, el art. 5.1 del
Convenio Europeo seala que toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad
salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento esta-
blecido por la ley. Las excepciones a este enunciado de carcter
general son las siguientes:

a) Si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia

dictada por u n tribunal competente (art. 5.1,a);
h) Si ha sido detenido preventivamente o internado, confor-
me a derecho, por desobediencia a una orden judicial o para ase-
gurar el cumplimiento de u n a obligacin establecida por la ley
(art. 5.1,b);
c) Si h a sido detenido preventivamente o internado, confor-
me a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judi-
cial competente, cuando existan indicios racionales de que ha
cometido u n a infraccin o cuando se estime necesario para im-
pedirle que cometa u n a infraccin o que huya despus de haberla
cometido (art. 5.1,c);
d) Si se trata del intemamiento de un m e n o r en virtud de
una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educa-
cin o su detencin, conforme a derecho, con el fin de hacerle
comparecer ante la autoridad competente (art. 5.1,d);
e) Si se trata del intemamiento, conforme a derecho, de una
persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de
un enajenado, de alcohlico, de un toxicmano o de un vagabun-
do (art. 5.1,e);
f) Si se trata de la detencin preventiva o del intemamiento,
conforme a derecho, de u n a persona para impedir que entre le-
galmente en el territorio contra la que est en curso un procedi-
miento de expulsin o extradicin (art. 5.],f).

182
 Informacin de derechos a la persona detenida.
El art. 5.2 del Convenio establece que toda persona detenida
preventivamente debe ser informada, en el ms breve plazo y en
una lengua que comprenda, de los motivos de su detencin y de
cualquier acusacin formulada contra ella. Hay que sealar que
esta disposicin no excluye a nadie (por la utilizacin de los tr-
minos toda persona) y que no se encuentran restricciones ni
excepciones de ningn tipo en el texto del Convenio Europeo
constituyendo esta disposicin, en consecuencia, una garanta
fundamental de todos los individuos.

Derecho a ser conducido a presencia judicial.

Este derecho fundamental tambin se establece en el art.
5.2 del Convenio p a r a toda persona detenida preventivamente
o internada en las condiciones previstas en el prrafo l.c) del
presente artculo. La remisin a dicho apartado supone, en
consecuencia, que este derecho es aplicable a aquellas perso-
nas sobre las cuales existan indicios racionales de haber come-
tido una infraccin, o se suponga que va a cometerla, o que
hayan huido tras la comisin de la misma. Este derecho-garan-
ta fundamental supone, citando textualmente la disposicin,
el ser conducido sin dilaciones a presencia de u n juez o de
otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judi-
ciales.

Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en

libertad.
Tambin el art. 5.2 del Convenio consagra este derecho fun-
damental. Por lo que respecta a la puesta en libertad, se aade
que la misma puede ser condicionada a u n a garanta que ase-
gure la comparecencia del interesado en juicio. Hay que desta-
car que si bien se proclama el derecho a ser juzgado en un plazo
razonable, dicho plazo no se estipula ni, tampoco, se determina
el alcance del trmino razonable. Evidentemente, vuelve aqu
a plantearse el problema de la posible colisin de esta disposi-
cin con la establecida en el art. 6.2 del Convenio que reconoce
la presuncin de inocencia de toda persona hasta que su culpa-
bilidad haya sido legalmente declarada.
El derecho a ser juzgado en un plazo razonable se completa
con las disposiciones contenidas en el art. 6.1 del Convenio que
establece que toda persona tiene derecho a que su causa sea
oda equitativa, pblicamente y dentro de u n plazo razonable,
por u n tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley,
que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de ca-

183
rcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en
materia penal dirigida contra ella.
A continuacin, esta norma estipula cmo ha de fallarse el
proceso, mediante sentencia que debe ser pronunciada pbli-
camente. Sin embargo, el pronunciamiento pblico de la sen-
tencia contiene ciertas excepciones relativas al acceso, del pbli-
co y de la prensa, a la Sala de Audiencia durante la totalidad o
parte del proceso en inters de:

a) la moralidad;
b) el orden pblico o la seguridad nacional en una sociedad
democrtica;
c) los intereses de los menores;
d) la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso;
e) los intereses de la justicia.

Derecho a presentar un recurso sobre la legalidad de la deten-

cin.
El art. 5.4 del Convenio Europeo establece que toda persona
privada de su libertad, mediante detencin preventiva o interna-
miento tendr derecho a presentar un recurso ante u n rgano
judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la legali-
dad de su privacin de libertad y ordene su puesta en libertad si
fuera ilegal.
Se trata, nuevamente, de una garanta procesal que ha de ase-
gurar la legalidad de una detencin o prisin preventiva, toda
vez que la persona a la cual se le aplique esa medida cautelar,
est, ante todo, amparada por la presuncin de inocencia. En
caso de prosperar el recurso interpuesto por el detenido, o inter-
nado, ste ha de ser puesto inmediatamente en libertad, pero,
adems, tendr el derecho a una reparacin, tal y como estable-
ce el art. 5.5 in fine del Convenio Europeo, disposicin que com-
plementa la anterior

Presuncin de inocencia.
El derecho fundamental a la presuncin de inocencia se esta-
blece en el art. 6.2 del Convenio para todas las personas hasta
que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. En princi-
pio, el derecho a la presuncin de inocencia no tiene lmites ni
excepciones respecto a nadie. Sin embargo, la regulacin de me-
didas restrictivas de libertad, con carcter preventivo, suponen,
jurdica y fcticamente, limitaciones a la misma. En su momento
se analizar la institucin de la prisin preventiva, en relacin con
el derecho fundamental a la presuncin de inocencia.

184
 Derechos fundamentales del acusado en un proceso penal.
En primer lugar, hay que sealar, con carcter previo al an-
lisis que se expondr a continuacin, que a los derechos-garan-
tas que se relacionarn en este apartado hay que aadir en el
caso de que el acusado se encuentre privado punitivamente de
su libertad aquellos/as que se estudiaron anteriormente. En
efecto, unos y otros suponen garantas procesales en el procedi-
miento penal cuyo ejercicio estar obviamente condicionado a
la situacin de prisin o libertad de la persona acusada.
En segundo lugar, se ha de advertir que, a pesar de referirse
los derechos del acusado a una misma circunstancia, cual es la
de ser ejercidos en un procedimiento penal, sern aqu analiza-
dos por separado debido a las evidentes diferencias que revisten
unos en relacin a los dems.

Derecho a ser informado de la naturaleza y de la causa de la

acusacin.
El reconocimiento de este derecho se haya previsto en el art.
6.3,a del Convenio Europeo. Este derecho a la informacin de la
naturaleza y de la causa de la acusacin formulada se comple-
menta con unas especificaciones tan fundamentales como el pro-
pio derecho, a tal punto que, sin ellas, aqul quedara vaco de
contenido. En efecto, el acusado tiene derecho a ser informado
de la naturaleza y causa de la acusacin en el ms breve plazo,
en una lengua que comprenda y detalladamente. Con respec-
to a la primera especificacin, se h a de sealar que el Convenio
no establece qu se entiende por ms breve plazo, lo cual ha-
bra entonces de entenderse como sinnimo de inmediatamente
a ser formulada la acusacin. Como se ver, ello es de suma im-
portancia para el ejercicio del derecho de defensa que se recono-
ce seguidamente.
En cuanto al idioma en el cual se ha de informar de la acusa-
cin a la persona, ste se ha de expresar en una lengua que com-
prenda. Esta disposicin se ha de integrar con aquella conteni-
da en el apartado e) del mismo artculo, que establece el derecho
a ser asistido gratuitamente, sino comprende o no habla la len-
gua empleada en la Audiencia.
En ltimo trmino, la informacin acerca de la naturaleza y
causa de la acusacin se ha de efectuar detalladamente. El uso
de este trmino indica que se han de proporcionar cuantos me-
dios sean necesarios, y cuantas veces haga falta, para que el acusa-
do comprenda perfectamente el motivo de la acusacin, los he-
chos que se le imputan, la pena que se solicita, las circunstancias
modificativas de su posible responsabilidad, etc. Todo ello sern

185
cuestiones previas, y de capital importancia, para que una vez in-
formado perfectamente de la acusacin, el acusado pueda ejercer
el derecho de defensa; de otro modo, ste se vera vulnerado.
Por ltimo, sealar que este derecho a la informacin de la
naturaleza y causa de la acusacin no est restringido a nadie, ni
limitado por ninguna circunstancia.

Derecho de defensa.
Su plasmacin se encuentra en los apartados b) y c) del art.
6.3 del Convenio Europeo. En primer lugar, el apartado >) esta-
blece el derecho a disponer del tiempo y de las facilidades nece-
sarias para la preparacin de su defensa. La importancia de esta
disposicin est fuera de duda y as lo ha establecido la jurispru-
dencia de los organismos creados por el Convenio Europeo para
la tutela efectiva de los derechos reconocidos en l. El acusado
ha de disponer, no slo de una asistencia letrada por l elegida,
sino que ha de contar, asimismo, con el tiempo y con las facilida-
des que sean necesarias para la preparacin de su defensa. Tal y
como anteriormente se ha sealado, el correcto ejercicio de este
derecho exige, previamente, una correcta y detallada informa-
cin sobre la naturaleza y causa de la acusacin; u n derecho ha
de ser presupuesto del otro.
El derecho de defensa puede ser ejercido: por el propio acu-
sado, por u n defensor libremente escogido por l, y si no tiene
medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un
abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan
(letra c del art. 6.3).
La persona que se encargue de la defensa del acusado puede,
en consecuencia, no ser siempre u n Letrado. Respecto a la ac-
tuacin de este ltimo es necesario hacer alguna precisin. Si es
elegido por el acusado, y ste dispone de medios para pagarlo,
parece claro que el tribunal siempre ha de aceptar la designa-
cin efectuada por el acusado. Pero si ste no puede satisfacer
los honorarios de u n profesional que le defienda, podr solici-
tar el nombramiento de u n abogado de oficio y el tribunal deci-
dir haber lugar o no a dicha designacin si los intereses de la
justicia as lo exigen.
Esta redaccin parece rebajar de categora el reconocimiento
de un derecho, que sin duda es fundamental, para la tutela de los
intereses y necesidades de la persona acusada en un procedimien-
to penal. En efecto, la estricta aplicacin del tenor literal de esta
ltima disposicin dejara en una situacin de indefensin al acu-
sado, el cual podra, en consecuencia, tener que defenderse a s
mismo no ya porque lo desee, sino porque carezca de medios

186
econmicos para sufragar los gastos de una defensa en procedi-
mientos normalmente complejos para una persona que sea lego en
derecho. Entiendo que, no obstante la redaccin de la norma aqu
analizada, su estricta aplicacin vulnerara el principio de igual-
dad ante la ley y su inmediata consecuencia, cual es la prohibicin
de discriminacin por el origen social del acusado que, especial-
mente, se consagra en el art. 14 del propio Convenio Europeo.

Derecho a la citacin e interrogatorio de testigos.

Este derecho es, en realidad, una especie del gnero dere-
cho a la prueba, el cual, no se menciona en el Convenio Euro-
peo. Hay que tener presente, de todos modos, que el art. 6.3 esta-
blece que todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes
derechos... que son los tres que se estn aqu analizando. Si,
como mnimo, el acusado tiene derecho a que se le informe cla-
ramente sobre todos los puntos de la acusacin, derecho a una
defensa y derecho a la citacin e interrogatorio de los testigos,
no pareciera que pueda ponerse en duda su genrico derecho a
la prueba. Por otra parte, el reconocimiento de la presuncin
de inocencia como derecho fundamental, obliga a reconocer el
derecho a la prueba; lo contrario supondra dejar sin contenido
efectivo el derecho fundamental a la presuncin de inocencia.
El derecho a la prueba testifical se establece en el apartado
d del art. 6.3: (derecho a) interrogar o hacer interrogar a los
testigos que declaren contra l y a obtener la citacin y el inte-
rrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas
condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.
La finalidad principal de esta disposicin parece ser la bsque-
da de una igualdad procesal entre las partes personadas en un pro-
cedimiento contradictorio como lo es el penal, ms que el especfi-
co derecho a citar e interrogar a los testigos. A esa conclusin puede
llegarse si se comparte la tesis de que la prueba testifical no es
ms que una especie del gnero derecho a la prueba (que inclu-
ye, adems, la prueba documental, pericial, etc.) y que, asimismo,
este derecho a la prueba (o a valerse de todos los medios de prue-
ba), est implcitamente, no especficamente, reconocido en el Con-
venio por lo que se ha apuntado con anteriorioridad.

Principio de legalidad.
El principio de legalidad, que constituye una de las garantas
ms importantes de los individuos y de la sociedad en gene-
ral, se encuentra recogido en el art. 7.1 del Convenio Europeo
cuando establece que nadie podr ser condenado por una accin
u omisin que, en el momento en que haya sido cometida, no cons-

187
tituya una infraccin segn el Derecho nacional o internacional.
Igualmente no podr ser impuesta una pena ms grave que la apli-
cable en el momento en que la infraccin haya sido cometida.
Este precepto establece las dos vertientes del principio de le-
galidad. La primera se refiere a la legalidad que ha de revestir
u n a condena impuesta: slo pueden sancionarse aquellas accio-
nes (u omisiones) que estn legalmente previstas como delitos
en el m o m e n t o de su comisin. Y, asimismo, la pena que se im-
ponga por esa accin (u omisin) delictiva ha de estar prevista
legalmente y no puede ser ms grave que la estipulada en el mo-
mento de la comisin.
Si bien, en principio, esta disposicin es aplicable a todas las
personas, sin distincin de ningn tipo (por el uso de las pala-
bras nadie podr ser condenado...), en el n. 2 del art. 7 se
estipula u n a excepcin importante. En efecto, esta n o r m a dispo-
ne que el presente artculo no impedir el juicio y el castigo de
una persona culpable de u n a accin u omisin que, en el mo-
mento de su comisin, constitua delito segn los principios ge-
nerales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Es decir que, as como el art. 7.1 establece que la accin u
omisin ha de estar definida como delito por el derecho nacional
o internacional, el n. 2 del mismo artculo posibilita que esa ac-
cin u omisin sea enjuiciada y castigada aunque no est le-
galmente prevista como delito. La definicin del carcter
delictivo de una accin u omisin se permite, en consecuencia,
que sea efectuada por los principios generales del derecho que,
adems, sean reconocidos por las naciones civilizadas. Eviden-
temente, el problema que produce esta excepcin a una garanta
tan fundamental como el principio de legalidad es doble: por una
parte, no se concretan cules son esos principios generales del
derecho, y, por otra, mucho ms espinoso ser conocer entonces
qu principios no especificados son los que comparten las
naciones civilizadas, concepto que, por lo dems, tampoco se
define puesto que no se hace referencia a los Estados que han
elaborado el Convenio Europeo.

Derecho al respeto de la vida privada y familiar y de la co-

rrespondencia: Estos derechos fundamentales se establecen en el
art. 8.1 del Convenio Europeo: toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar y de su correspondencia.
En principio, como se ve, el reconocimiento de los mismos no
excluye a nadie de su ejercicio. Sin embargo, y pese a ello, el n.
2 del art. 8 establece una serie de excepciones al mismo que se
relacionan a continuacin:
 a) que la injerencia en la correspondencia sea necesaria
p a r a la seguridad nacional;
b) o para la seguridad pblica;
c) o para el bienestar econmico del pas;
d) o para la defensa del orden y la prevencin del delito;
e) o para la proteccin de la salud o de la moral;
/) o para la proteccin de los derechos y las libertades de los
dems.

Ahora bien, tales excepciones al derecho al respeto de la co-

rrespondencia han de observar dos requisitos: a) que esta inje-
rencia (de la autoridad pblica) est prevista por la ley; b) que
la injerencia se realice en una sociedad democrtica.
El requisito de la previsin legal, que permitira no respetar
estos derechos fundamentales, supone una aplicacin del princi-
pio de legalidad, en este caso, referido a la actividad de la admi-
nistracin que ha de desarrollarse conforme a derecho. En cuan-
to al segundo requisito, el Convenio no precisa qu entiende por
sociedad democrtica.

Derecho a la libertad de expresin: El art. 10.1 del Convenio

Europeo dispone que toda persona tiene el derecho a la libertad
de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la
libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que
pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin considera-
cin de fronteras. En consecuencia, este derecho fundamental
se compone de una serie de libertades: libertad de opinin, liber-
tad de recibir informaciones o ideas y libertad de comunicar in-
formaciones o ideas.
El reconocimiento de las mismas no excluye, en principio, a
nadie (toda persona...) y la circulacin de tales opiniones, in-
formaciones o ideas, n o puede restringirse a ningn mbito geo-
grfico (sin consideracin de fronteras). Este amplio recono-
cimiento encuentra, sin embargo, numerosas restricciones y/o
excepciones, tal y como se expone a continuacin:

a) Una, genrica, al establecerse que el presente artculo no

impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusin,
de cinematografa o de televisin a u n rgimen de autorizacin
previa (art. 10.1 in fine);
b) Otras que pueden someterse a ciertas formalidades, con-
diciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que cons-
tituyan medidas necesarias, en u n a sociedad democrtica, para:
b.l) la seguridad nacional.

189
 b.2) la integridad territorial,
b.3) la seguridad pblica,
1.4) la defensa del orden y la prevencin del delito,
b.5) la proteccin de la salud o de la moral,
1.6) la proteccin de la reputacin o de los derechos aje-
nos, para impedir la divulgacin de informaciones confiden-
ciales o p a r a garantizar la autoridad y la imparcialidad del
poder judicial (art. 10.2).

Como puede observarse, pese al reconocimiento de estas li-

bertades individuales que pueden disfrutarse sin consideracin
de fronteras, los lmites al ejercicio de las mismas son de diver-
sa ndole. En primer lugar, el Convenio Europeo faculta a los
Estados para establecer u n rgimen de autorizacin previa a
ciertas empresas dedicadas a medios de comunicacin de ma-
sas: radio, cine y televisin. No sucede lo mismo, por tanto, con
la prensa escrita la cual, entonces, no podra estar sometida a
ningn rgimen semejante.
E n segundo lugar, el ejercicio de las libertades sealadas pue-
de, adems, ser sometido a ciertas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones. La disposicin comentada seala ex-
presamente que tal ejercicio entraa deberes y responsabilida-
des, lo cual, en realidad, sucede con todos los derechos, inclui-
dos los fundamentales, por la propia naturaleza de los mismos
las exigencias de la convivencia social. Por ello, la mencin espe-
cial que esta disposicin efecta acerca del ejercicio de estas li-
bertades, en el sentido e que pueden producir deberes y respon-
sabilidades, parece querer sealar la posibilidad de establecer
restricciones especiales. Y, en efecto, a continuacin se seala
una vasta serie de limitaciones, excepciones, etc.
En tercer lugar, se ha de sealar que cualquier excepcin al
libre ejercicio de estas libertades ha de estar prevista por la ley
(lo cual supone u n claro rechazo a cualquier actuacin arbitra-
ria de los poderes pblicos, y u n a consecuencia ms del princi-
pio de legalidad de la actividad administrativa). Y esta previsin
legal se exige para cualquier excepcin al ejercicio de las liberta-
des comentadas, esto es, para las formalidades, condiciones, res-
tricciones o sanciones. La necesaria regulacin legal de estas li-
mitaciones exige, adems, que stas sean necesarias en u n a
sociedad democrtica sin que, nuevamente, se precise qu se
entiende por tal.

Derecho a la libertad de reunin pacfica y de asociacin: El

reconocimiento de este derecho fundamental se contiene en el art.

190
 11.1 del Convenio Europeo cuando se dispone que toda persona
tiene derecho a la libertad de reunin pacfica y a la libertad de
asociacin, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y
de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.
Como puede observarse, este derecho fundamental incluye,
tambin, varias libertades individuales: libertad de reunin pa-
cfica, libertad de asociacin, libertad de fundar sindicatos con
otras personas y libertad de afiliarse a los mismos. Es, pues, u n
derecho que agrupa varias libertades estableciendo u n a cierta
progresin entre las mismas (reunirse, asociarse y sindicarse).
Se establecen dos requisitos para el ejercicio de las mismas:
el primero consiste en que tales actividades han de revestir el
carcter de pacficas descartndose, en consecuencia, cualquier
actividad violenta. El segundo requisito, referido a la libertad de
asociacin, a la de fundar sindicatos con otras personas y a afi-
liarse a los mismos, hace referencia a que el ejercicio de tales
libertades ha de tener por finalidad la defensa de sus intereses.
El reconocimiento, pues, de estas libertades es amplio, para toda
persona sin exclusin, en consecuencia, de nadie.
Sin embargo, el n. 2 del art. 11 seala una serie de lmites y/o
excepciones al ejercicio de las mismas. Las restricciones que se
sealan han de ser previstas por la ley excluyndose, por consi-
guiente, todo tipo de actuacin arbitraria de los poderes pblicos
y, a la vez, sin que sea ajustada a derecho la imposicin de otras
restricciones que las establecidas legalmente, por aplicacin del
principio de legalidad. Parece excluirse, asimismo, cualquier im-
posicin de restricciones por va reglamentaria si se observa el
tenor literal de esta disposicin. Tambin, las medidas limitadoras
del ejercicio de estas libertades tienen que ser necesarias en una
sociedad democrtica sin que, tampoco aqu, se precise el signi-
ficado de sta. Con tales requisitos, los lmites se refieren a los
siguientes supuestos:

a) la seguridad nacional;
b) la seguridad pblica;
c) la defensa del orden y la prevencin del delito;
d) la proteccin de la salud o de la moral;
e) la proteccin de los derechos y libertades ajenas;
f) se permite, asimismo, la imposicin de restricciones para
los miembros de las fuerzas armadas, de la polica o de la
Administracin del Estado.

Derecho a la concesin de un recurso efectivo cuando se vio-

len los derechos y libertades reconocidos en el Convenio: Este dere-

191
cho fundamental se recoge en el art. 13 del Convenio Europeo
para su ejercicio ante una instancia nacional, incluso cuando la
violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejerci-
cio de sus funciones oficiales. El ejercicio del mismo, pues, est
sujeto a u n nico requisito: la violacin que se invoque en el re-
curso se ha de referir, necesaria y exclusivamente, a los derechos y
libertades expresamente reconocidos en el Convenio Europeo sin
que sea posible, por tanto, alegar otro tipo de violaciones.
El reconocimiento de este derecho no tiene otro lmite que el
sealado y es aplicable a toda persona. Tal y como se seal
anteriormente, al hacer referencia a la naturaleza y alcance del
Convenio Europeo, esta proteccin alcanza a cualquier violacin
que se realice en el mbito de la jurisdiccin de cada uno de los
Estados Partes, comprendindose, en consecuencia, tanto a na-
cionales como a extranjeros.
El ejercicio del derecho a un recurso efectivo contra las viola-
ciones de derechos y libertades previstas en el Convenio, permi-
te la presentacin del mismo ante una instancia nacional. En
realidad, dicha posibilidad se traducir en un requisito esencial
si, posteriormente, se pretende invocar este precepto ante los
organismos creados por el Convenio Europeo para la tutela efec-
tiva de los derechos y libertades reconocidos en el mismo.

Prohibicin de discriminacin: La fundamental garanta de

impedir que se produzcan situaciones discriminatorias se con-
templa en el art. 14 del Convenio Europeo, cuando dispone que
el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio ha de ser asegurado sin distincin alguna, especial-
mente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opinio-
nes polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una
minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin.
Si bien a lo largo del articulado del Convenio Europeo no se
establece expresamente el principio fundamental de igualdad
ante la ley, la consagracin de la prohibicin de discriminacio-
nes (distincin es el trmino empleado en el art. 14) supone
la otra cara de un m i s m o derecho fundamental. Uno es corola-
rio inmediato del otro. Por otra parte, la redaccin de la prcti-
ca totalidad de los artculos del Convenio contenidos en su T-
tulo Primero toda persona tiene derecho a ..., o bien nadie
podr ser sometido a... y que se han transcripto aqu, no
parece dejar lugar a dudas en cuanto al reconocimiento del prin-
cipio de igualdad ante la ley.
Esta prohibicin de discriminaciones por razn de sexo, raza,
color, etc., lo es para el goce de los derechos y libertades reco-

192
nocidos en el presente Convenio, es decir, que no alcanza a otros
derechos que no sean los previstos en el Convenio Europeo.
Finalmente, y en lo que respecta a la situacin de los extran-
jeros, en principio, el art. 14 del Convenio prohibe efectuar dis-
tinciones por razn de [...] origen nacional, pertenencia a una
minora nacional, nacimiento.... Ello se refiere, como ya se ha
apuntado, al goce de los derechos y libertades reconocidos en el
presente Convenio. No se refiere, pues, a los derechos y/o acti-
vidades polticas de los extranjeros, puesto que el Convenio no
trata acerca de tales cuestiones. Tan slo en el art. 16 hay una
referencia a las mismas.

Posibilidad de derogacin y/o restriccin de los derechos y li-

bertades fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo: El art.
15 del Convenio Europeo, en sus apartados 1, 2 y 3, establece la
posibilidad de que los Estados Partes puedan ejercer un derecho
de derogacin (art. 15.3) de aquellas obligaciones previstas en
el presente Convenio (art. 15.1). Ello puede ejercerse, segn
estipula esta disposicin en caso de guerra o de otro peligro p-
blico que amenace la vida de la Nacin. Ahora bien, la prctica
de semejante medida limitadora de los derechos y libertades ga-
rantizados previamente, ha de observar una serie de requisitos:

a) la derogacin de las obligaciones previstas slo puede lle-

varse a cabo en la medida estricta en que lo exija la situa-
cin (art. 15.1);
b) se ha de cuidar que tales medidas no estn en contradic-
cin con las otras obligaciones que dimanan del Derecho in-
ternacional (art. 15.1.);
c) as y todo, el derecho de derogacin de las Altas Partes Con-
tratantes no autoriza ninguna derogacin al art. 2, salvo para
el caso de muertes resultantes de actos ilcitos de guerra (art.
15.2). Se trata de establecer un respeto al derecho a la vida
reconocido en el Eirt. 2 del Convenio pero al cual, en reali-
dad, se le agrega ahora un nuevo supuesto de restriccin a los ya
contenidos en ese artculo y que se han analizado cinteriormente;
d) tampoco pueden ser derogadas las disposiciones conteni-
das en los arts. 3 (prohibicin de torturas y penas o tratos
inhumanos o degradantes), 4.1 (garanta de no sometimiento
a esclavitud o servidumbre) y 7 (principio de legalidad). Ello,
. en aplicacin de lo previsto en el prrafo 3 del art. 15;
e) el ejercicio de este derecho de derogacin obliga a la Alta
Parte Contratante a tener plenamente informado al Secretario
General del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los

193
 motivos que las han inspirado. Deber igualmente informar al
Secretario General del Consejo de Europa la fecha en que esas
medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del
Convenio vuelvan a tener plena aplicacin (art. 15.3).

Adems de estas restricciones que, con carcter general, pue-

de imponer u n Estado Parte en el ejercicio de su derecho de de-
rogacin, el Convenio dedica otra disposicin relativa a los dere-
chos polticos de los extranjeros. As, su art. 16 establece que
ninguna de las disposiciones de los artculos 10, 11 y 14 podr
ser interpretada en el sentido de que prohibe a las Altas Partes
Contratantes imponer restricciones a la actividad poltica de los
extranjeros.
En este sentido, el reconocimiento de los derechos a la liber-
tad de expresin con sus libertades derivadas: de opinin y de
recibir o comunicar informaciones o ideas (art. 10), el dere-
cho de reunin pacfica y libertad de asociacin (art. 11) o la
garanta de prohibicin de discriminaciones (art. 14), no impli-
ca que los Estados Partes no p u e d a n limitarlos para el ejercicio
de derechos polticos para los extranjeros. Esta nueva restric-
cin supone, nuevamente, otra genrica y aadida a las limita-
ciones ya sealadas expresamente tras el reconocimiento de cada
uno de esos derechos y libertades fundamentales.
Eso s, las restricciones y/o derogaciones que se han sealado
no podrn ser aplicadas ms que con la finalidad para la cual
han sido previstas, segn estipula el art. 18 del Convenio Euro-
peo, agregndose as un requisito de carcter general a la amplia
posibilidad que se reconoce a los Estados Partes para ejercer li-
mitaciones, excepciones y derogaciones de los derechos y liber-
tades reconocidos.
Por ltimo, otra disposicin genrica completa el cuadro ex-
puesto, en el sentido de prohibir que cualquier estipulacin con-
tenida en el Convenio se interprete para dedicarse a una activi-
dad o realizar u n acto tendente a la destruccin de los derechos
o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitacio-
nes ms amplias de estos derechos o libertades que las previstas
en el mismo (art. 17). Y ello, se aclara, est dirigido a un Esta-
do, grupo o individuo, es decir, sin excluir a nadie.

Como ha podido verse, este Derecho Internacional de los Dere-

chos Humanos, tanto en el mbito de la Organizacin de las Na-
ciones Unidas primero, cuanto en el del Consejo de Europa des-

194
pues, levantaba un edificio al menos en el plano normativo
que, teniendo muy presentes los efectos de los totalitarismos y de
la Guerra Mundial, entonces tan recientes, fund un nuevo orden
internacional con especiales repercusiones poltico penales.
A continuacin, se examinarn algunas direcciones ms espe-
cficas que, en el continente europeo se plasmaran en sispiraciones
profundamente democrticas y, en algunos casos, en propuestas
crticas, superadoras y alternativas en el campo del Sistema Penal.

4) Italia: el garantismo penal y la propuesta poltico-

criminal de un derecho penal mnimo

Tal como se vio al inicio del p r e s e n e captulo, Ferrajoli sostie-

ne la tesis relativa a que en la segunda mitad del siglo XX ha teni-
do lugar u n autntico cambio de paradigma en el derecho positi-
vo de las democracias avanzadas, el cual impuso una revolucin
epistemolgica en las ciencias penales y, en general, en la ciencia
jurdica en su conjunto. Tal cambio de paradigma, en la estructu-
ra del derecho positivo se habra producido, en Europa, sobre
todo despus de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garan-
tas de la rigidez de las Constituciones introducidas con la previ-
sin de procedimientos especiales para su revisin, adems del
control de legitimidad de las leyes por parte de tribunales consti-
tucionales (op. cit.: 22-23). Y, como tambin se ha visto ya, no es
casual que semejantes transformaciones hayan tenido lugar tras
la derrota del fascismo y del nazismo. Como ha sealado tambin
el citado autor, en el clima cultural y poltico que acompa el
nacimiento del constitucionalismo actual la Carta de la ONU de
1945, la DUDH de 1948 y las Constituciones italiana y alemana de
la inmediata post-guerra se tom consciencia de que el consen-
so de las masas en el cual tambin se haba fundado las dictadu-
ras fascistas no bastaba para garantizar la calidad de un sistema
poltico y, en consecuencia, se volvi a descubrir el significado y
el valor de la Constitucin como lmite y vnculo de cualquier
poder, incluso mayoritario.
El sistema poltico y jurdico que emergera de un mode-
lo semejante, de acuerdo a Ferrajoli sera, precisamente, el mo-
delo garantista. En l, no slo la produccin jurdica misma se
halla disciplinada por normas de derecho positivo en lo que hace
a su procedimiento de formacin, sino tambin a sus contenidos.

A este sistema de legalidad podemos denominarlo como modelo

o sistema garantista [...]. Gracias a l, el derecho contemporneo

195
 no slo programa sus formas de produccin (a travs de procedi-
mientos sobre formacin de las leyes) sino que, adems, progra-
ma sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente
a los principios, valores y derechos inscritos en sus Constituciones
mediante tcnicas de garanta que la cultura jurdica tiene el de-
ber de elaborar {op. cit.: 25].

Ferrajoli recuerda as las clsicas preguntas relativas a la legiti-

macin del derecho penal: cundo y cmo prohibir, juzgar y cas-
tigar?. Tales interrogantes que se vinculan con el problema de la
legitimacin de ese terrible derecho (en alusin al ius puniendi), se
resuelven ahora por los principios garantistas de las Constitucio-
nes: lesividad y materialidad de los delitos; culpabilidad; garantas
del juicio; carga acusatoria de la prueba; derechos de la defensa.
Semejantes principios han dejado de ser simples orientacio-
nes tericas para convertirse en normas jurdicas vinculantes para
el legislador He ah u n ejemplo claro, pues, de una poltica cri-
minal del Garantismo penal. Fruto de todo ello, es la nueva for-
ma de interpretacin de la ley conforme al modelo garantista, don-
de la validez de las leyes ya no es u n dogma unido a su mera
existencia o validez formal, sino una cualidad contingente ligada
a la coherencia de sus significados con la Constitucin. Como
destaca el citado autor italiano, la interpretacin de la ley es siem-
pre tambin u n juicio sobre la propia ley, de la cual jueces y ju-
ristas deben elegir nicamente los significados vlidos, o sea,
compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con
los derechos fundamentales establecidos por ellas (ibdem).
Esta nueva forma de interpretacin de la ley debe reflejar u n a
tensin constante entre los distintos niveles del ordenamiento
jurdico: entre el nivel constitucional, que incorpora normas y
principios de justicia bajo la forma de derechos fundamentales y
el nivel legislativo, cuyas normas siempre sern censurables como
ilegtimas en el supuesto de incoherencia con la Constitucin.
Ferrajoli destaca as la funcin y la dimensin poltico-crimi-
nal del nuevo paradigma constitucional, en u n a doble direccin:
a) como crtica del derecho existente, mediante el anlisis y la cen-
sura de sus perfiles de invalidez constitucional (o sea, proposicio-
nes desde dentro); y, b) como diseo del derecho que debe ser,
identificando las lagunas, las garantas que an faltan y que deben
ser introducidas con apoyo en los derechos sancionados en las
Constituciones (es decir, recomendaciones desde afuera).
En tal sentido, el modelo poltico-criminal garantista es, nun-
ca, el derecho conseguido sino el derecho por alcanzar, un modelo
a seguir. Y, as, ese modelo poltico-criminal, asume el rol de tra-
zar una determinadapot/ca del derecho, o mejor, una poltica por

196
los derechos humanos. Se trata, entonces, de un rol poltico-mili-
tante en esa direccin. Ferrajoli lo indica con notable claridad:

Aunque esta orientacin es todava minoritaria en la cultura aca-

dmica, es precisamente sta la perspectiva que ha tomado cuer-
po en los ltimos aos a travs del desarrollo de movimientos de
jueces y de juristas democrticos, o en los grupos de magistrados
democrticos surgidos en Italia, Francia, Espaa y Amrica Lati-
na, en el movimiento de la criminologa crtica, en las asociacio-
nes comprometidas en la reforma de la crcel y en la defensa de
los derechos de los presos y, en fin, en el movimiento por una
refundacin democrtica y garantista del derecho penal [...]. Estos
movimientos han nacido siempre de la conciencia y de la denun-
cia de la ilegalidad, de la prctica del derecho respecto de sus
propias fuentes de legitimacin jurdica, y por ello del compro-
miso de transformarlo. Si bien es posible que esta perspectiva se
base en una confianza excesiva en el papel garantista del dere-
cho, yo creo que con independencia de nuestro optimismo o pe-
simismo, para la crisis del derecho no hay otra respuesta que el
propio derecho. Como hemos visto, el paradigma garantista del
constitucionalismo democrtico, no slo expresa un modelo de
derecho y de Estado, sino tambin un modelo de democracia;
por ello lo sostiene la fuerza de la razn y de los valores de la
libertad, igualdad y justicia, cada vez ms universalmente com-
partidos [op. cit.: 30-31].

Ahora bien, para acabar de comprender mejor la propuesta y

la praxis garantista, debe todava profundizarse en el modo y for-
ma de sus inicios y en el clima cultural que aliment su gestacin.
Para comprender el sentido global del programa de Ferrajoli
pueden recordarse las palabras que escribe Bobbio en el Prlogo
de Derecho y Razn:

[...] es la conclusin de una extenssima y minuciosa exploracin

llevada a cabo durante aos en las ms diversas disciplinas jur-
dicas, especialmente en el derecho penal, y de una larga y apa-
sionada reflexin nutrida de estudios filosficos e histricos so-
bre los ideales morales que inspiran o deberan inspirar el derecho
de las naciones civilizadas [...]. La idea que gua el conjunto de la
obra es la ilustrada y liberal, ilustrada en filosofa y liberal en
poltica, segn la cual, frente a la gran anttesis entre libertad y
poder que domina toda la historia humana [...] es buena y por
consiguiente deseable y defendible la solucin que ampla la es-
fera de la libertad y restringe la del poder [op. cit.: 13 y 14].

En relacin con cuanto acaba de decirse, es preciso sealar

que, como se ha ido viendo ya, Ferrajoli identificar Garantismo

197
con im ideal modelo de Estado de Derecho, no slo como Estado
liberal (y por ende protector de los derechos individuales), sino
tambin como Estado social (garante tambin de toda una serie
de intereses difusos, de derechos sociales). Es decir, queda cla-
ro en su trabajo que no puede existir una determinada concep-
cin en torno al derecho (tambin el penal), sin una previa con-
cepcin relativa a la forma-Estado. Por ahora, baste sealar que
Estado concebido por Ferrajoli se fundar en el respeto (efecti-
vo) por los derechos individuales, en el nexo de unin entre lega-
lidad y libertad, en la separacin entre derecho y moral, en la
aceptacin de la diversidad y de la desobediencia civil, en la in-
dependencia (real) del poder judicial. Es decir, la tradicin ilus-
trada, como ya se apunt, aparece claramente en los presupues-
tos de su trabajo. Pues bien, es en esa tradicin en la cual nacieron
y donde han de recuperar su plena virtualidad las garantas pe-
nales y procesales.
Pero, de qu garantas se est hablando? Ferrajoli (op. cit.:
93 y ss.) recuerda sobre qu bases edificar u n modelo de derecho
penal garantista modelo slo tendencial y nunca perfectamente
satisfacible. En este sentido, el Garantismo Penal habra de es-
tar presidido por ciertos principios, los cuales, a su vez, derivan
de u n a serie de axiomas generales del derecho penal liberal:

1. No puede haber pena sin delito > Principio retribucionista.

2. No puede haber delito sin ley > Pr. de legalidad.
3. No puede haber ley (penal) sin necesidad > Pr. de necesidad.
4. No puede haber necesidad sin injuria > Pr. de lesividad.
5. No puede haber injuria sin accin > Pr. de exteriorizacin.
6. No puede haber accin sin culpa > Pr. de responsabilidad.
7. No puede haber culpa sin enjuiciamiento > Pr. de jurisdic-
cionalidad.
8. No puede haber enjuiciamiento sin acusacin > Pr. acu-
satorio.
9. No puede haber acusacin sin pruebas > Pr. de verificacin.
10. No puede haber pruebas sin defensa > Pn de contradiccin.

El citado autor seala que estos diez principios, que ordena-

dos sistemticamente, definen con gran fuerza lingstica ei
modelo garantista de derecho o de responsabilidad penal, han de
sentar las reglas del juego fundamentales del Derecho Penal
(ibdem). Dicho esto, y aunque m s tarde se volver sobre las
concretas propuestas de Ferrajoli, puede intentarse previamente
trazar panormicamente algunas notas generales de lo que se
conoce como Garantismo penal.

198
 Suele mencionarse que dicha corriente surgi durante los
aos de 1960 y 1970 en el contexto italiano (Baratta 1985, Pava-
rini 1985). Zaitch y Sagarduy precisan que el garantismo naci
arraigado al marxismo de la nueva izquierda y en la ideologa (y
en la prctica) antiinstitucionalista, principalmente extendida
entre profesores de izquierda, jueces y abogados progresistas y
activistas de movimientos sociales. Ello habra sucedido, agre-
gan los citados autores, combinando dos caractersticas: a) u n a
fuerte tradicin en derecho escrito, principios constitucionales
y conquistas liberales histricas (legalismo, proporcionalidad,
etc.); y, b) una prctica estatal autoritaria con ausencia de un
Estado benefactor, u n a dbil democracia y u n a variada gama de
violaciones a aquellos principios del derecho penal liberal (cfr.
1992: 43-44).
En el seno de la contestacin articulada por la cultura jurdica
progresista italiana de aquellos aos, el garantismo, en la teora,
luch por una redenicin de los bienes jurdicos protegidos que
implicaba la criminalizacin de nuevos campos (bienes sociales o
difusos como la salud y la seguridad en el puesto de trabajo, el
entorno ecolgico, etc.) o el intento de desarrollar un enfoque
marxista y materialista de la cuestin criminal (Zaitch y Sagarduy
op. cit.: 44). En la prctica, continan sealando los citados auto-
res, adopt la forma de un uso alternativo del derecho, es decir,
la utilizacin como jueces y abogados de las herramientas lega-
les en la idea de defender una de las partes en que se divide la
sociedad, u n uso "clasista" del derecho con la Constitucin demo-
crtica como principal referente. Tom, asimismo, la forma del
asociacionismo judicial, del uso del habeas-corpus y de las senten-
cias de anti-constitucionalidad (ibi'dem). Todo ello para que no
se cometiera el error de abandonar el sistema de garantas del
Estado de Derecho (Bergalli 1986: 108).
No es sencillo describir el substrato terico y epistemolgico
del Garantismo penal. No obstante, puede intentarse alguna sn-
tesis. En primer lugar, cabe sealar la distincin entre derecho y
moral, que ya fue apuntada, como dos momentos o niveles dis-
tintos de legitimacin. En u n nivel extrajurdico (legitimacin
extema) estarn presentes las ideas de u n modelo conflictivo de
la sociedad, con intereses contrapuestos y con la decisin sobre
qu bienes jurdicos deben ser protegidos en primer trmino. En
el momento jurdico (legitimacin interna), la tradicin iluminista
(el legalismo beccariano y una reformulacin del utilitarismo
benthamianoj surge claramente. Como se ver a continuacin,
precisamente el ltimo de los citados elementos permitir la le-
gitimacin del derecho penal al limitarse su intervencin.

199
 En ntima relacin con cuanto se acaba de decir a propsito
del utilitarismo penal, Ferrajoli comienza por advertir que las
diferentes doctrinas de prevencin elaboradas histricamente (y
que se corresponden con las aqu examinadas en los primeros
epgrafes de la presente obra), poseen un lmite claro:

[...] el ajuste del fin utilitario de la pena al exclusivo parmetro

beccariano y benthamiano de la mxima felicidad dividida en-
tre el mayor nmero. En razn de este lmite, que depende a su
vez de la atribucin a la pena del nico fin de prevenir los deli-
tos, he caracterizado al moderno utilitarismo penal como un uti-
litarismo a medias, referido slo a la mxima utilidad de la mayo-
ra, expuesto a tentaciones de autolegitimacin autoritaria e
incapaz de proporcionar adems de criterios de justificacin
criterios de deslegitimacin de los sistemas penales concretos y
de cada una de sus instituciones [1995: 331],

A ese respecto, Ferrajoli agrega que un utilitarismo semejan-

te, al orientar el derecho penal nicamente hacia el fin we peccetur,
encamina sus opciones hacia la adopcin de modelos penales
mximos e ilimitadamente severos. Para superar esas deficien-
cias y fundamentar una doctrina adecuada de la justificacin
externa y al mismo tiempo de los lmites del derecho penal
(ibdem), Ferrajoli seala que es imperioso recurrir a un segun-
do parmetro de utilidad: adems del mximo bienestar posible
de los no desviados, tambin el mnimo malestar necesario de
los desviados (op. cit.: 332). Conviene aqu detenerse u n momen-
to p a r a el anlisis de su propuesta.
El segundo de los parmetros mencionados por el autor ita-
liano, no puede referirse al fin de la prevencin de los delitos.
Citando a Carrara, Ferrajoli recuerda aquello de que pretender
que la pena impida el delito en todos los facinerosos es imposi-
ble y, el intentar lograrlo, fue causa fatal para el progresivo en-
carnizamiento de los suplicios (ibdem). Dicho de otro modo, la
existencia del delito, confirma el fracaso de la (previa) pena. A
partir de estos presupuestos, Ferrajoli desarrolla su teora de le-
gitimacin. Conviene recordar sus propias palabras:

Hay, sin embargo, otro tipo de fin al que cabe ajustar el principio
de la pena mnima, y es la prevencin no ya de los delitos, sino de
otro tipo de mal antittico al delito que suele ser olvidado tanto
por las doctrinas justificacionistas como por las abolicionistas.
Este otro mal es la mayor reaccin informal, salvaje, espont-
nea, arbitraria, punitiva pero no penal que a falta de penas po-
dra devenir de la parte ofendida o de fuerzas sociales o institu-
cionales solidarias con ella. Es el impedir este mal, del que sera

200
 vctima el reo o incluso personas ligadas a l, lo que representa,
me parece, el segundo y fundamental fin justificador del derecho
penal [op. cit.: 332],

Por si existe alguna duda en t o m o a las ideas expresadas,

Ferrajoli aade a continuacin que la pena no sirve slo para
prevenir los injustos delitos, sino tambin los castigos injustos;

[...] que no se amenaza con ella y se la impone slo ne peccetur,

sino tambin ne pumetur; que no tutela slo a la persona ofendi-
da por el delito, sino tambin al delincuente frente a las reaccio-
nes informales, pblicas o privadas [ibdem].

En tal sentido, agrega ms adelante que la pena m n i m a de la

que hablaban los ilustrados no slo es u n medio sino que consti-
tuye u n fin en s misma: el fin de la minimizacin de la reaccin
violenta al delito.

Y a diferencia del de la prevencin de los delitos, este fin es tam-

bin idneo para indicar, en razn de su homogeneidad con el
medio, el lmite mximo de la pena por encima del cual no se
justifica el que se sustituya a las penas informales [ibdem].

Inmediatamente despus de esbozar estas ideas, Ferrajoli reco-

noce que las mismas no son extraas a la tradicin ilustrada en
tomo a la pena. En efecto, se ha dicho que la pena era el producto
de socializar primero y estatalizar despus la venganza privada,
concebida sta, en la tradicin iusnaturalista, como u n a expresin
del derecho natural de defensa (que en el Estado de Naturaleza
corresponda a cada hombre para su supervivencia y conservacin).
De all que se halla concebido y justificado el derecho penal como
un derecho (ya no natural, sino positivo) de defensa social que
habra perfeccionado el derecho natural de defensa individual.
Mas, pese al inicial reconocimiento meneionado, el autor ita-
liano advierte que esta tesis ha de ser vuelta del revs. No se
trata de u n a tesis explicativa, sino ms bien de una doctrina nor-
mativa (op. cit.: 333). Ferrajoli refresca la memoria al decir que,
histricamente, el derecho penal no naci como desarrollo de la
venganza sino, antes al contrario, como negacin de la misma;
no en continuidad sino en descontinuidad con la venganza.

Y se justifica no con el fin de garantizarla, sino con el de impedir-

la [...]. En este sentido, bien se puede decir que la historia del
derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga
lucha contra la venganza [ibdem.].

201
 El citado autor recuerda que esa lucha tuvo dos grandes mo-
mentos: a) cuando la venganza se regula como derecho-deber
privado, que incumbe al ofendido y a su grupo de parentesco
segn los principios de la venganza de la sangre y de la regla del
talln; y, b) cuando se produce la disociacin entre juez y ofendi-
do y la justicia privada (los linchamientos, suplicios, etc.) deja
de tutelarse y se la prohibe.

El derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la

reaccin bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por una
relacin triltera! en la que se sita en una posicin de tercero o
imparcial una autoridad judicial [ibden].

Lo indicado hasta ahora, continiia sealando Ferrajoli, no

significa que la prevencin general de los delitos no sea una fina-
lidad esencial del derecho penal. Esa sera la finalidad primor-
dial, no de las penas, pero s de las prohibiciones penales desti-
nadas a la proteccin de los derechos fundamentales de los
asociados. As, el derecho penal tendra una doble funcin pre-
ventiva: a) la prevencin general de los delitos y, b) la prevencin
general de las penas arbitrarias o desproporcionadas. La prime-
ra funcin indicara el lmite mnimo y la segunda el lmite mxi-
m o de las penas. Ahora bien, contina sealando,

[...] de los dos fines, el segundo por lo general olvidado es sin

embargo el ms significativo y el que en mayor medida merece
ser subrayado. En primer lugar porque, mientras que es dudosa
la ideoneidad del derecho penal para satisfacer eficazmente el
primero [...], es por el contrario bastante ms segura su idonei-
dad para satisfacer el segundo. En segundo lugar porque, mien-
tras la prevencin de los delitos y las exigencias de seguridad y
de defensa social siempre han ocupado el lugar ms alto en el
pensamiento de los legisladores y de las dems autoridades p-
blicas, no puede decirse lo mismo de la prevencin de las penas
arbitrarias y de las garantas del acusado. En tercer lugar, y so-
bre todo, porque slo el segundo fin y no el primero es a la vez
necesario y suficiente para fundamentar un modelo de derecho
penal mnimo y garantista [...]. Ms an: slo el segundo fin, esto
es, la tutela del inocente y la minimizacin de la reaccin al deli-
to, sirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de
control social de tipo policial, disciplinario o incluso terroris-
ta que de un modo ms expeditivo y probablemente ms efi-
ciente seran capaces de satisfacer el fin de la defensa social res-
pecto al que el derecho penal, ms que un medio, es por
consiguiente un coste, o si se quiere un lujo propio de sociedades
evolucionadas [op. cit.: 334].

202
 A partir de all, Ferrajoli afirmar que el fin general del derecho
penal es la proteccin del ms dbil. De acuerdo con la doble finali-
dad que el derecho penal puede cumplir (mencionada anteriormen-
te), este modelo de derecho penal buscar la proteccin del dbil u
ofendido o amenazado por el delito y la proteccin del dbil ofendi-
do o amenazado por la venganza. Por ello, las dos finalidades pre-
ventivas estn conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente
la "necesidad poltica" del derecho penal como instrumento de tute-
la de los derechos fundamentales, definiendo stos normativamente
los mbitos y lmites de aqul en cuanto bienes que no est justifica-
do lesionar ni con los delitos ni con los castigos {op. cit.: 335).
Ahora bien, dicho esto, el autor italiano advierte que semejan-
te legitimidad no es al menos, necesariamente democrti-
ca, en el sentido de que no proviene del consentimiento de la
mayora. Pero s es garantista pues, garantismo, en efecto, sig-
nifica precisamente, tutela de aquellos valores o derechos funda-
mentales cuya satisfaccin, an contra los intereses de la mayo-
ra, es el fin justificador del derecho penal {ibdem). Concluye
este apartado Ferrajoli precisando que, un sistema penal, est jus-
tificado slo si la suma de las violencias delitos, venganzas y
castigos arbitrarios que est en condiciones de prevenir es su-
perior a la de las violencias constituidas por los delitos no preve-
nidos y por las penas establecidas para stos. Al tener que aceptar
que un clculo semejante es imposible, Ferrajoli admite que la
pena slo puede ser justificada como mal menor respecto a otras
reacciones no jurdicas que pudieran producirse y que,

[...] ms en general, el monopolio de la potestad punitiva est tan-

to ms justificado cuanto ms bajos sean los costes del derecho
penal respecto a los costes de la anarqua punitiva [pp. cit.: 336].

Para concluir, pueden enumerarse las razones que Ferrajoli

sintetiza para demostrar que su modelo normativo de justifica-
cin satisface las condiciones de adecuacin tica y de consis-
tencia lgica exigidas. Seran las siguientes:

a) al orientar el derecho penal hacia el fin preventivo general

negativo (de las penas informales y de los delitos) se excluye
la confusin entre derecho (penal) y moral que caracterizaba a
las anteriores teoras;
b) adems, se respondera a las preguntas de por qu prohi-
bir? y por qu castigar? imponiendo a las prohibiciones y a las
penas dos finalidades distintas: el mximo bienestar posible de los
no desviados y el mnimo malestar necesario para los desviados;

203
 c) al asignar al derecho penal el fin de minimizar las lesiones
de los derechos de los desviados adems del de minimizar las
lesiones de los derechos de los no desviados, se excluiran auto-
justificaciones apriorsticas de modelos de derecho penal mxi-
mo y permite slo justificaciones a posteriori de modelos de de-
recho penal mnimo;
d) este modelo de derecho penal permitira una rplica per-
suasiva, aunque siempre condicionada, contingente, sectorial y pro-
blemtica a las doctrinas abolicionistas. En efecto, si estas
doctrinas ponen de manifiesto los costes del derecho penal, el
modelo de justificacin aqu presentado subraya los costes, del
mismo tipo pero potencialmente ms elevados, que no slo para la
generalidad sino tambin para los reos pueden provenir de la anar-
qua punitiva subsiguiente a la ausencia de derecho penal {op.
cit.: 337). Tales riesgos son: el del abandono del sistema social al
bellum omnium y a las reacciones salvajes o desenfrenadas contra
las ofensas (con el inevitable predominio del fuerte sobre el dbil);
y el de la regulacin disciplinaria de la sociedad, capaz de preve-
nir las ofensas y las reacciones a ellas con medios tal vez ms efi-
caces que las penas, pero ms costosos para la libertad de todos.

5) Pases Bajos y Escandinavos: la poltica

del abolicionismo penal

Se presenta ahora una rpida descripcin de los denominados

planteamientos abolicionistas del Derecho penal, tal y como se anun-
ci al inicio de este trabajo. Obviamente, tales planteamientos no se
han orientado a la bsqueda de una legitimacin de la potestad puniti-
va del Estado, sino todo lo contrario. Pese a ello, se incluyen en el
presente ensayo por entender que no quedara completo el debate
relativo a la pena, si no se exsiminaran en el mismo aquellas ideas que
abogan por una superacin de las tradicionales formas punitivas.
Por ello, y aunque pudiera objetarse que no puede hablarse
de abolicionismo penal en el interior de u n trabajo dedicado a
los fundamentos del ius puniendi estatal, porque ambas fr-
mulas son contradictorias entre s, desde u n punto de vista ex-
clusivamente didctico puede entenderse su inclusin en esta
sede. Como se ver, adems, el trmino abolicionismo no es un-
voco y presenta diferentes significados histricos.
Seala Larrauri que la primera dificultad que surge cuando
se estudia el "movimiento" abolicionista es precisamente la de
determinar si ste puede ser adecuadamente descrito como un
movimiento. Al amparo de los planteamientos abolicionistas se

204
han desarrollado diversas organizaciones especialmente en Escan-
dinavia en los aos sesenta y setenta [...] que declaran como obje-
tivo estratgico la abolicin del sistema cEircelario (1987: 95).
Por su parte, Mauricio Martnez indica que por abolicionismo
se conoce una corriente de la criminologa moderna o crtica, que
como su nombre lo indica, propone la abolicin no slo de la cr-
cel, sino de la totalidad del sistema de la justicia penal (1995:13).
Pese a definirlo de tal modo, el citado autor tambin coincide en
sealar a continuacin que la propuesta abolicionista ha sido tan
controvertida que su sola definicin es problemtica.
El autor mencionado precisa an ms indicando que el posi-
ble objeto de estudio de esa criminologa comprendera:

a) el derecho penal como conjunto de textos, doctrinas y con-

ceptos;
b) las actividades de un cierto nmero de organismos pbli-
cos relacionados entre s como polica, juzgados, administracin
penitenciaria, etc., legitimadas por medio del derecho penal;
c) las concepciones de estos organismos relativos al delito y
al delincuente;
d) el vnculo especial entre estos organismos y los medios de
comunicacin;
e) los productos inmediatos del sistema, como las sancio-
nes penales; y
f) la estructura de poder en el interior de cada uno de los
organismos que constituyen el sistema (cfi". op. cit.: 14).

En tal sentido, concluye el citado autor, la desaparicin del

sistema en su totalidad es el objetivo de esta corriente pues se teme
que la abolicin de slo alguna de las partes integrantes del siste-
ma pueda ocasionar lo contrario de lo que la corriente se propone;
es decir, en lugar de combatir un instrumento autoritario, cual es
el sistema penal, segn ella, se podra ms bien lograr una involu-
cin antidemocrtica del Estado liberal moderno (op. cit.: 15).
Esa abolicin del sistema penal parte de una serie de presu-
puestos que pueden resumirse en la expresin de que el propio
sistema penal es en s mismo un problema social a erradicar
(Mauricio Martnez 1995: 57). En efecto, tal y como agrega el
citado autor, el sistema penal se caracterizara por las siguientes
notas que exponen una suerte de pliego de cargos (Mauricio
Martnez op. cit.: 57 y ss.):

a) es anmico (pues las normas no cumplen las funciones es-

peradas: no protegen a los ciudadanos ni a las relaciones socia-

205
 les, la intimidacin de las normas no evita la comisin de delitos,
es falsa la igualdad de su aplicacin, es sumamente selectivo,
no reeduca al infractor sino que lo destruye [...];
b) transforma las relaciones sociales en actos individuales (por-
que el acto tomado como delito es slo la interrupcin de una
relacin compleja y prolongada entre los protagonistas);
c) tiene una concepcin falsa de la sociedad (pues el sistema
penal parte de una ideologa que presupone un consenso social
en el cual slo el acto desviado es la excepcin; en consecuencia,
no se considera el disenso, el conflicto, la diversidad, etc., como
componentes aceptables y normales del orden social);
d) reprime las necesidades humanas (porque si la mayor parte
de los delitos o conflictos son expresin de necesidades humanas
frustradas o insatisfechas, el sistema penal con su respuesta
punitiva slo expresa la represin de stas y no su satisfaccin);
e) concibe al ser humano como un enemigo en guerra (pues el
sistema penal acta como un ejrcito en estado de guerra, donde
el hombre es el enemigo a eliminar y muchas veces concebido
como un estado enemigo. De ah la lucha contra las campaas
blicas del derecho penal: guerra contra la delincuencia; gue-
rra contra las drogas, etc.);
f) defiende y crea valores negativos para las relaciones sociales
(porque el sistema penal acta con los mismos valores e instru-
mentos que predica combatir. Ejemplo de ello sera la utiliza-
cin de un instrumento sumamente violento como lo es la cr-
cel, para luchar contra la violencia);
g) la pena impuesta por el sistema penal es ilegitima (pues al
imponerse sin aceptacin del condenado o transaccin entre
aqul y la vctima del delito, pierde legitimidad material y se con-
vierte en puro autoritarismo);
h) la prisin no es slo privacin de libertad (al incidir brutal-
mente en la esfera personal, social, afectiva, laboral, etc., del so-
metido a dicha pena);
) el sistema penal estigmatiza (la vieja marca impuesta so-
bre el cuerpo de los condenados en el Antiguo Rgimen, ha sido
substituida por una nueva huella del exconvicto con la que
ha de vivir el sometido al sistema penal);
/) el sistema penal sigue siendo una mquina que produce do-
lor intilmente (y ese dolor representado fundamentalmente
por la pena no hace otra cosa que sumarse al dao producido
por el delito); y finalmente,
k) al sistema penal no le interesa la vctima (cuyos intereses
ocupan un lugar muy secundario en los procedimientos penales,
destinados, primordialmente, a la averiguacin de la verdad).

206
 Ms all de estas premisas actuales, es preciso aclarar que no
existe una nica manifestacin relativa al abolicionismo ni,
m u c h o menos, ese movimiento nrdico de las ltimas tres dca-
das representa la tradicin abolicionista iniciada hace dos siglos.
En efecto, entre finales del siglo xviii y principios del Xix se
sitan las primeras manifestaciones en torno a la eliminacin de
la pena de muerte como sancin punitiva a travs de los trabajos
de autores como Beccaria, Howard o Bentham.
Si se acude, por ejemplo, a las obras de Cuello Caln publica-
das, claro est, varias dcadas antes de los aos de 1960 y 1970
mencionados por Larrauri, podr constatarse la antigedad
del denominado movimiento abolicionista. En efecto, en 1940, el
citado autor dedicaba el Captulo L del primer volumen de su
Derecho Penal a la exposicin de la corriente abolicionista.
Seala este autor que la campaa contra la pena de muerte co-
menz a finales del siglo xviii. Ctase en primer lugar a Beccaria,
que ms bien que atacar la pena de muerte combati su frecuen-
te aplicacin [...]. Entre los primeros abolicionistas debe contar-
se a Robespierre, que la combati con ardor no obstante lo cual
envi a miles de hombres al cadalso {op. cit.: 632).^^
Agregaba an Cuello Caln que los abolicionistas utilizaban
a veces argumentos de ndole moral que parten de la ilicitud
natural de esta pena y, otras veces, razonamientos fundados
en consideraciones de carcter prctico de utilidad social
(ibi'dem). Ms adelante, el citado autor destacaba que, gracias a
los trabajos del movimiento abolicionista, son numerosos los
pases que han abolido la pena de muerte {op. cit.: 636 y ss.), a
partir de lo cual, efecta un estudio relativo al abolicionismo en
las legislaciones, decimonnicas. Como se ve, parece fuera de
toda duda que la tradicin abolicionista (en su primera versin,
es decir, en su manifestacin contra el empleo de la pena capi-
tal), proviene desde los inicios del propio Derecho penal liberal.
Ahora bien, ms all de esa tradicin, es verdad que en las
ltimas tres dcadas, aproximadamente, en el mbito de los pa-
ses nrdicos surgieron determinados movimientos que tuvieron
en comn una lucha contra el empleo de otra pena: la pena pri-
vativa de libertad."

22. En efecto, pese a ello, Robespierre present a la Asamblea Constituyente

una proposicin pidiendo la abolicin de la pena capital.
23. En tomo al momento al cual ahora se alude, pueden consultarse, entre otros,
los trabajos de Bahl (1991), Blad (1991), Festinger/Schachter/Back (1950), Franke
(1991), Haan (1986,1991a, 1991b), Hulsman (1986), Kelly (1991), Kommer (1990),
Mathiesen (1974), Mathiesen/Schafft (1991), Ryan/Ward (1992), Tulkens (1991), Van
Swaaningen (1991 y 1996) o Zaitch/Sagarduy (1992). Tambin The European Group

207
 En el caso de los Pases Escandinavos, por ejemplo, sealaba
Bergalli (1983) que fue seguramente en ellos donde por primera
vez comenzaron a formularse propuestas concretas y alternativas
al pensamiento penal tradicional. Para explicar en qu contexto se
formulciron algunas de esas propuestas y, especficamente, aque-
llas que se dedicaron al mbito de lo carcelario, el citado autor
indica que es justo sealar que el Instituto de Criminologa de la
Universidad de Oslo (Noruega), desde su fundacin en 1954 por
John Andenaes en el mbito de la Facultad de derecho, pero mu-
cho ms desde que Nils Christie es su director, trabaja con una
inclinacin diferente. Sus primeros trabajos son poco conocidos
pues su alcance estaba limitado a quienes conociesen idiomas es-
candinavos. Mas a medida que se van publicando los Scandinavian
Studies in Criminology obviamente en ingls se difunden las
orientaciones alternativas que de ellas emergen [...]. El ms afa-
mado hasta ahora de todos los trabajos publicados es el que difun-
de la obra de Thomas Mathiesen, The Politics ofAbolition. En l se
vierte el anlisis de los movimientos y agrupaciones de detenidos
en establecimientos penitenciarios escandinavos, los cuales actan
en pro de la reivindicacin de sus derechos humanos y para que se
les reconozca la posibilidad de constituir sindicatos con aptitud
para luchar por la vigilancia de tales derechos (1983: 231-232).
Bergalli se refera al surgimiento, hacia mediados de 1960,
de diversos movimientos de apoyo a los reclusos en los pases
escandinavos: K r u m en Suecia, Krim en Dinamarca y Krom en
Noruega.^'' La importancia de estos colectivos fue tal que pueden
encontrarse permanentes referencias a los mismos en cuantas
publicaciones europeas se h a n ocupado de este tema.
Numerosas modificaciones se han operado desde que los ci-
tados movimientos aparecieron hasta la actualidad. Tambin el
propio Mathiesen, quien ha participado activamente desde su
creacin en estos movimientos (principalmente en el de su pas,
Noruega) ha experimentado u n a importante evolucin que se
aprecia en sus escritos de la dcada de los aos setenta en com-
paracin con los tiempos posteriores."

for the Study ofDeviance and Social Control, en sus numerosos Boletines publica-
dos en los ltimos aos, ha generado una importante literatura sobre las estrate-
gias del movimiento abolicionista.
24. Para una informacin detallada en tomo a la aparicin y a las principales
actividades emprendidas por estos movimientos, durante los primeros aos tras su
creacin, vase por todos, Mathiesen (1974).
25. Puede ser interesante, en consecuencia, constatar cmo se ha producido una
transformacin en los objetivos y en las estrategias de estos importantes colectivos.
Sealaba Mathiesen (1974), que durante los primeros aos de las actividades de Krum,

208
 Pero, al margen de la lucha por la abolicin estratgica de la
crcel, los abolicionistas plantean la necesidad de acabar con las
penas y, ms an, con el propio derecho penal (y con el lengua-
je penal).^' A ello se ha referido, entre otros, Hulsman, cuando
aboga por la devolucin del conflicto a sus protagonistas (vc-
tima del delito y ofensor) para que el conflicto no sea (la situa-
cin problemtica, como califica a los problemas relacionados
con el delito), apropiado por las instancias de control formal
del Estado (polica, jueces e instituciones penitenciarias). Para
ello, seala este autor, han de establecerse mecanismos de com-
pensacin entre la vctima y el ofensor, en un intento de volver
al mbito civil del derecho penal (cfn 1986)."

Krim y Krom, la perspectiva abolicionista era la dominante (tanto del sistema penal
en general, cuanto del penitenciario en particular) y, precisamente por ello, las rela-
ciones con las autoridades penitenciarias no eran especialmente buenas.
En relacin con las posterioress orientaciones de estos movimientos, en espe-
cial de Krom, seala el citado autor a propsito de analizar el contenido del
Norwegian national report, elaborado por Mathiesen y Schafft (1991), que sus prin-
cipales acciones en la actualidad pueden resumirse del modo siguiente;
a) sin abandonar el tono crtico, Krom est hoy ms abierto a reformas positi-
vas' que, en el mbito penitenciario, eran categricamente rechazadas por Mathie-
sen en su obra de 1974.
b) Actualmente, dicha organizacin estara intentando elaborar estrategias
limitadoras defensivas frente a la constante expansin de la crcel. En el pasa-
do, como se ha visto, la nica estrategia vlida ofensiva consista en la aboli-
cin directa de las instituciones penitenciarias.
c) En el presente se atiende ms al sistema de justicia penal en su totalidad que
al sistema penitenciario en particular, preocupacin ms especfica de la actividad
de Krom en los aos sesenta y setenta.
A ello puede agregarse que, en los ltimos aos, estos movimientos sin aban-
donar la perspectiva abolicionista de la crcel han comenzado a mostrar una
preocupacin cada vez mayor en cuanto a los derechos fundamentales de los reclusos
se refiere (para mayor informacin en relacin a cuanto puede configurar una cul-
tura de la resistencia en el mbito carcelario, v. Rivera Beiras 1993).
26. En efecto, como indican Zaitch y Sagarduy, el abolicionismo pretende en-
caminarse hacia un nuevo vocabulario [...] un nuevo conjunto de definiciones,
muchas de las cuales recuperan ideas muy antiguas como "santuario" o "repara-
cin", y otras dan una nueva dimensin a vocablos de uso comn como "dificulta-
des", "conflictos", o "situaciones problemticas" (1992: 34).
27. Aunque con otra terminologa, es interesante destacar que algunas de las
ideas que acaban de transcribirse, como propias del movimiento abolicionista, en
realidad han sido expresadas muchas veces en otros contextos. Por ejemplo, cuan-
do se alude, en el mbito propio del Derecho penal, de la funcin y lmites del
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos (cfr. Octavio de Toledo y Ubieto
1990) se alude precisamente a la idea de que mientras para llevar a cabo el control
que pretende el Derecho, se observa que son suficientes otros mecanismos jurdi-
cos menos traumticos que los penales, se tiene que recurrir a aqullos y desechar
stos (9). Como se ver posteriormente, sta es tambin una de las ideas centrales
de la corriente identificada con una reduccin del Derecho penal (o Derecho
penal mnimo).

209
 Para entender ese razonamiento, es preciso tener en cuenta el
contexto histrico-cultural en el cual se han desarrollado estas mo-
dernas versiones del abolicionismo penal. En primer lugar, como
indican Zaitch y Sagarduy, se ha de sealar que los abolicionistas
rechazan la definicin de delito, o mejor dicho, lo definen por su
negacin (1992: 33). Ello proviene, a juicio de estos autores, del
cruce de diversas tradiciones culturales e intelectuales. Efectuando
un retrato epistemolgico del abolicionismo, los citados autores
encuentran influencias del interaccionismo simblico (pues otor-
gan mucha importancia a los procesos de definicin y construccin
de la realidad social); de \a. fenomenologa (al entender que la obje-
tividad del mundo institucional es un producto humano u objeti-
vidad construida); del utopismo (nunca negado por los propios
abolicionistas); de una tradicin libertaria (al ser los abolicionistas
muy hostiles a toda forma de institucionalizacin); del humanismo
(al reclamar la incorporacin de un humanismo tico dentro de
una teora crtica del derecho penal y de la sociedad) e, incluso, de
ciertos pensamientos religiosos (lo cual recuerda las ideas de Hulsman
cuando indica que el delito ha de entenderse en una relacin del
hombre con Dios y con las normas religiosas que Dios ha impartido
a la humanidad). Convendra aqu tener presente cuanto se men-
cion anteriormente a propsito de una posible conexin entre los
precedentes propios de la corriente o tradicin anarquista, con las
formulaciones y las praxis del movimiento abolicionista.
Es Blad quien relata algunas de las experiencias destinadas a
civilizar el derecho penal que mencionaba Hulsman. As, el pri-
mer autor seala que uno de los intereses fundamentales de uno de
los grupos abolicionistas holandeses (Voices), como ejemplo de la
estrategia abolicionista que le es propia, era crear las condiciones
necesarias para posibilitar mecanismos de mediacin entre el
ofensor y la vctima, al creer que el delito deba ser visto como un
problema social y por lo tanto no slo concernira nicamente al
ofensor. Considerando a este ltimo sujeto, iniciaron un proyecto
experimental llamado acuerdo penal (penal settlement) consistente
en que la vctima y el ofensor lleguen a un acuerdo sobre el modo
de reparar el mal causado. El logro del pacto liberara de los cargos
de una acusacin y, si alcanzado el acuerdo ste no se respeta, di-
cha infraccin debera ser considerada como un incumplimiento
de contrato que dara lugar a una reclamacin civil (como se ve, se
trata de un intento de civilizar el carcter penal del proceso).^'

28. Para ayudar al ofensor a cumplir el acuerdo, Voices tambin inici un pro-
yecto de posibilidades de ganar dinero (Money-eaming-possibilities") persua-
diendo a los empresarios a contratar al ofensor

210
 Blad concluye sealando que, en los pocos aos de su existen-
cia. Volees, a travs de sus proyectos ha dejado clara que su crtica
consiste en ofrecer alternativas. El proyecto de acuerdo penal
reseado, ha sido concebido para sustituir el procedimiento cri-
minal existente y, en ese sentido, tiene algo de la alternativa inaca-
bada de Mathiesen.^'
Las distintas experiencias implementadas por el abolicionismo,
sus diversos fundamentos epistemolgicos (que resumidamente
fueron citados) y las tradiciones tambin distintas que nutren a
esta corriente, han llevado a diferentes autores a preguntarse si
el abolicionismo es una teora, un nuevo paradigma, un movimiento
social...? Al respecto, Mauricio Martnez indica lo siguiente:

a) no obstante no constituir u n nuevo paradigma en el senti-

do exigido por Kuhn para las revoluciones cientficas, se reco-
noce que el abolicionismo provoca u n a crisis de paradigma en
cuanto logra debilitar la fe que se tena en el sistema penal, po-
niendo en discusin todos los conceptos que tradicionalmente lo
h a n sostenido (1995: 17).
b) El mismo autor, al analizar si el abolicionismo expresa (o
se nutre de) una nueva teora, destaca que, siempre, determina-
dos objetivos de poltica criminal estimulan el desarrollo de de-
terminadas teoras criminolgicas. En tal sentido, precisa, si hay
necesidad de una teora criminolgica que pueda servir de fun-
damento cientfico al abolicionismo [...] es necesario recurrir a
los enunciados principales del labelling approach (op. cit.: 17-18).
c) En cuanto al debate que el abolicionismo ha suscitado en tor-
no a si es (y a si debe ser) u n movimiento social y/o poltico, Mauricio
Martnez expresa que esta corriente ha sido criticada tanto por ser
un movimiento de tal ndole, como por no serlo. Mathiesen, con-
siderado el estratega del abolicionismo, plantea concretamente la

29. Junto a todo ello, Volees ha elaborado, dentro de lo que denomina refor-
mas positivas, un Cdigo del Visitante de Crceles (Vii/ori Code). Estas reglas
deberan uniformar la poltica de visitas a las crceles para los grupos y asociacio-
nes de carcter no gubernamentales que, en la actualidad, se basa en la decisin
individual del director del Centro.
Por lo que se refiere a la incidencia efectiva que han tenido en Holanda las
crticas y las propuestas de ste y de otros grupos abolicionistas, Blad destaca que
se las ingenian para tener un fuerte soporte en los medios de comunicacin: los
ms importantes peridicos cuentan con sus opiniones para comentar aconteci-
mientos y son tratados como una organizacin respetable. De acuerdo con Willem
de Haan (1986 y 1991), miembro l mismo de otra asociacin abolicionista (la Liga
Coornhert), sta ha hecho una sustancial contribucin a la creacin y manteni-
miento de un clima penal en Holanda en el que el pensamiento crtico sobre la
justicia criminal y las reformas penales, puede ser aceptado.

211
necesidad de que los ideales abolicionistas sean llevados adelante
por un movimiento social o poltico, en el sentido de un comporta-
miento colectivo que cubra un gran nmero de personis intencio-
nalmente dirigido a transformar las estructuras autoritarias del Es-
tado capitalista moderno. Las personas indicadas para llevar a cabo
dicha empresa, para constituir el movimiento, seran en primer lu-
gar los mcirginados, los desviados, los desempleados, las mujeres y
los prisioneros {op. cit.: 19). Sin embargo, y pese a ello, las crticas
llegaron precisamente por el lado de la supuesta confusin entre
actividad cientfica y lucha poltica (ibdem).

Las crticas que se le han sealado a los abolicionistas, fun-

damentalmente de los sectores que propician un reduccionismo
penal, son diversa ndole. Sin perjuicio de cuanto se dir al res-
pecto en el siguiente epgrafe, conviene anticipar por ahora que
unas crticas se centran en el hecho de objetar que ese proceso
de civilizar al derecho penal puede acabar transformndose
en u n proceso de criminalizacin de la Ley civil. Otras, advier-
ten de la desigualdad existente entre vctima y ofensor, lo cual,
normalmente, no puede asegurar u n a compensacin equitati-
va por el dao causado.
Tambin se ha objetado que la posibilidad de que el ofensor
realice trabajos en beneficio de la comunidad no supone otra
cosa que volver a unas formas de penalidad que han sido conoci-
das en la antigedad y que, precisamente, su carcter utilitario y
de explotacin de una m a n o de obra gratuita o barata, fueron los
argumentos que motivaron su abolicin.
Se ha sealado, asimismo, que no es posible exportar el
modelo abolicionista a otras reas en las cuales existe u n ndice
de conflicto social elevado y en donde, en consecuencia, el Dere-
cho penal sigue siendo necesario pues, su abolicin, acarreara
consecuencias ms negativas que su mantenimiento (en este sen-
tido, como se ver ms adelante. Silva Snchez 1992).
Finalmente, se critica que los mecanismos civiles de com-
pensacin entre vctima y ofensor, corren el riesgo de no prestar
atencin a las garantas que son propias del Derecho penal y del
Derecho procesal penal, garantas que provienen de la Moderni-
dad. Como se ve, una vez ms, las distintas tradiciones tienen un
peso decisivo en el enfoque que se examina (para conocer el al-
cance de estas todas estas crticas, v. Pavarini 1985).
Pese a tales crticas, existe u n generalizado acuerdo en sea-
lar que el abolicionismo contribuy a desvelar la inflacin puniti-
va que padecen los sistemas penales contemporneos. Tambin
se reconoce que sus ideas ayudaron a potenciar mecanismos de

212
arbitrajes no penales y al diseo de formas de regulacin de con-
flictos tales como, por ejemplo, la reparacin. Asimismo, algunas
de las iniciativas abolicionistas que anteriormente se han citado,
como, por ejemplo, la relativa a los trabajos al servicio de la comu-
nidad, han sido incorporadas paulatinamente en diversos ordena-
mientos penales, como es el caso del nuevo CP que en Espaa fue
aprobado recientemente, sin que muchas veces se reconozca la
tradicin de la que provienen institutos de esa ndole.
Por otra parte, como ha sealado Scheerer (1997), la cons-
tante descalificacin que se hace del abolicionismo (de la cr-
cel), al ser tachado de utpico, es muy frgil. Tan en contra
puede estarse de la crcel como de la tortura; aun cuando esta
ltima subsista, ha de ser combatida, y no por creer que no pue-
da ser erradicada se ha de dejar de denunciarla. No podra, aca-
so, decirse lo mismo de la institucin carcelaria?
Ms all de todo ello, como recientemente revelara Hulsman,
existen tantos p u n t o s de u n i n e n t r e el abolicionismo y el
garantismo que resulta evidente que ambas corrientes preten-
den la reduccin de la intervencin penal hacia lo mnimo que
pueda ser posible. Tal vez, sinceramente, como el profesor ho-
lands nos revelara hace tan poco tiempo, sera mejor conocer
ciertos aspectos biogrficos de la vida de quienes h a n sido
enrolados en estas corrientes, sin pretensiones estrictamente aca-
dmicas que pueden desdibujar u n p a n o r a m a de compromiso.'"

6) Reino Unido: la formulacin poltico-criminal

del Realismo de Izquierdas

Como destacan Zaitch y Sagarduy, desde 1973, Taylor, Walton

y Young haban iniciado el camino hacia u n enfoque materialista
del problema del delito'' que dara origen a la llamada Criminologa,
nueva, crtica o radical (1992: 36 y ss.). Esta nueva aproxi-
macin desafi los paradigmas por entonces hegemnicos en la
Criminologa, fruto de contribuciones poltico culturales que pro-
cedan de la New Left britnica y de la New Deviancy Theory norte-
americana. El cambio de paradigma se haba iniciado:

30. Me refiero a la entrevista que he podido realizar a Louk Hulsman en la que

revela aspectos biogrficos muy trascendentes para conocer el autntico background
abolicionista, y que recientemente ha sido publicada por Anthropos Editorial en la
Revista Anthropos. Huellas del Conocimiento en homenaje a la memoria de Ales-
sandro Baratta (cfr 2004).
31. Aluden con el!j a la aparicin de la Nueva Criminologa.

213
 Esto signific sin duda un ataque fuerte contra aquellas explica-
ciones, nociones y planteos tradicionales sobre el delito: el con-
senso de valores fue reemplazado por el pluralismo; la determina-
cin del comportamiento humano por la concepcin voluntarista
de libre arbitrio y espontaneidad; la patologa por definiciones di-
ferenciales de normalidad; la realidad ontolgica del delito por la
construccin social del etiquetamiento; el correccionalismo por
una no-intervencin radical; la condena moral del desviado por la
simpata e identificacin con los extraos; la accin por la reac-
cin; el problema etiolgico del delito por el problema etiolgico
de la criminalizacin; la definicin legal del delito por definicio-
nes sociaZes y subjetivas, etc. [op. cit.: 37].

Semejantes cambios epistemolgicos sobre la forma de abor-

dar tericamente, pero tambin de intervenir en la praxis poltico-
criminal de forma diferente, provocaron el surgimiento de diver-
sas tendencias en la nueva criminologa radical britnica de entonces.
Pueden as identificarse paradigmas marxistas e interaccionistas,
algunas con visiones muy radicales sobre el delito. As, por ejem-
plo, los trabajos de Quinney quien atac duramente los plantea-
mientos positivistas hasta entonces dominantes defendiendo la idea
de la existencia de una subjetividad radical para la cual nada
existe objetivamente y, en cuanto al delito, asegura que ste s-
lo existe si se dan tres condiciones: a) una tarea de etiquetamiento
oficialmente realizada sobre una persona; b) por instituciones au-
torizadas para ello; c) en el marco de una sociedad polticamente
organizada para ello (cfr. Zaitch y Sagarduy op. cit.: 38).
Tambin en el sentido radical que se menciona, pueden
citarse los trabajos de Schwendinger en los que se sostiene que
ya no es posible restringir el concepto de delito a las violaciones
de las leyes. En esa direccin, sostuvieron que era necesaria una
verdadera tarea de redefinicin del concepto de delito en la que
deba p r i m a r el aspecto de violacin de los derechos humanos.
En consecuencia, situaciones tales como la pobreza, el racismo,
el sexismo o la guerra imperialista, podan y deban ser conside-
radas como delitos (Zaitch y Sagarduy op. cit.: 38-39).
Pese a estas contribuciones que estuvieron en la base de la
revolucin epistemolgica de la misma disciplina criminolgica,
dentro del propio movimiento de la Criminologa crtica surgie-
ron discrepancias y autocrticas en la segunda mitad de los aos
setenta que se intensificaran ms ain en la dcada posterior. El
idealismo inicial, fue dando paso a u n realismo posterior
Diversos fueron los aspectos de esta evolucin.
En primer lugcir, puede decirse que el propio enfoque materia-
lista propici las acusaciones de idealismo al asegurar que el

214
acto desviado y delictivo no es, solamente, el resultado de u n eti-
quetamiento, sino que detrs de l hay una base material que no
puede ser negada. A partir de 1975 con la nueva obra de Taylor,
Walton y Young (Criminologa Crtica), la crtica y autocrtica se
hizo ms contundente y fue sentando las bases de lo que se conoce-
ra como Realismo de izquierdas (Left Realism). Zaitch y Sagarduy
explican las nuevas bases tericas y prcticas del modo siguiente;

As, el delito no era una mera etiqueta sino el producto de la

brutalizacin, el individualismo competitivo, algo determinado;
no una actividad de gente viviendo en el ocio sino en el mundo
del trabajo; no algo slo mistificado por las estadsticas y la ideo-
loga, sino reflejando necesidades reales, miedos justificados,
contradicciones histricas; no una autntica expresin de plura-
lismo sino un acto que daaba directamente intereses ms o
menos consensuados (vida, propiedad, etc.); no un ataque contra
los poderosos sino una actividad en gran medida intra-clase en
su objetivo, impacto y distribucin [op. cit.: 39].

Los nuevos tiempos realistas se iniciaban con profundas

revisiones de planteamientos anteriores. Tony Platt, por ejem-
plo, sealaba en 1978 que los intereses de la clase trabajadora no
se vean agredidos tan slo por la guerra y explotacin imperia-
lista sino por la violencia domstica, las violaciones a mujeres, el
maltrato a nios, el homicidio, etc. Y, lo ms importante, agrega-
ba, es que ello no slo causa sufrimiento evidente a las vctimas
directas de tales agresiones sino, lo que es ms grave, semejante
situacin socava la solidaridad colectiva. Por all, se volver a
entender entonces que el delito es realmente un problema; que
el sufrimiento h u m a n o y el fracaso personal, muchas veces pro-
vocado el delito son acontecimientos y situaciones reales; que
el delito est localizado y fiscalizado geogrfica y socialmen-
te sobre los sectores realmente vulnerables de la sociedad;

[...] que el delito no es una actividad de los Robin Hood modernos

la vasta mayora de los delitos de la clase trabajadora tiene lugar
dentro de ella. Es en su esencia intra y no inter-clasista. Es ms
bien intra que inter-racial. Tanto los delitos de la clase trabajadora
como los de cuello blanco ocurren contra las personas ms vulne-
rables econmica y socialmente [Zaitch y Sagarduy op. cit.: 40].

En el mismo sentido, sealaban en 1992 Matthews y Young

que los estudios sobre victimizacin han logrado demostrar que el
impacto del delito es muy desigual, recayendo desproporcionada-
mente sobre los sectores ms pobres y vulnerables de la poblacin

215
(cfr. 1992: 14). En consecuencia, y de manera paradjica, entien-
den los citados autores que son los grupos sociales ms desfavore-
cidos quienes terminan pagando desproporcionadamente el costo
de financiacin de u n sistema de justicia criminal cada vez ms
caro. Este convencimiento llev a Taylor a sealar que ley y or-
den, entonces, representa una frmula que debera verse ms
propiamente como un tema de la izquierda y no de la derecha,
emergiendo la necesidad de reformular una respuesta social de-
mocrtica (de izquierda) que est en contacto con los miedos rea-
les y las ansiedades de los habitantes (cfr: 1981).
Por todo ello, y este sera uno de los rasgos distintivos del
Realismo de izquierda del identificado como de derecha
(Right Realism), el delito es entonces u n poderoso smbolo
significante de la naturaleza profundamente antisocial del siste-
m a capitalista y contribuye seriamente a la produccin de situa-
ciones como el desempleo, el individualismo competitivo, etc.,
pero nunca podra se concebido como u n a forma de rebelin
poltica. Este Realismo de Izquierdas volver a hablar de cau-
sas de la conducta delictiva. La teora de la privacin relativa
ser til para ello. Por medio de la misma se explicar que la
gente experimenta u n nivel de injusticia en la distribucin de
recursos y utiliza medios individualistas en el intento de salir de
esa situacin. E n ese sentido, el Realismo de Izquierdas preten-
de separar realidad de fantasa entendiendo que es la Poltica
la que, en definitiva, determinar las condiciones sociales que
causan el delito, el grado de igualdad o selectividad del sistema
penal, la conformacin y actuacin de sus agencias de aplica-
cin, etc. A esa actividad y proyeccin polticas es, pues, hacia
donde debe atraer su campo de actuacin. Si bien el positivismo
err en las causas del delito, indican, la Criminologa debe con-
siderar como importante tema a tratar, precisamente el de las
causas de aquel tipo de comportamiento; ello ser una impor-
tante tarea poltica a desarrollar para mejorar las condiciones de
vida materiales, cuya privacin pueden llevar al delito.
Tambin, y adems del substrato epistemolgico que se est
comentando, n o puede olvidarse otro de naturaleza profundamente
poltica. Los aos a los que se est haciendo referencia funda-
mentalmente los de la dcada de 1980 son los propios de la he-
gemona de la derecha conservadora en la que ocup el poder
Margaret Thatcher. Por tanto, el Realismo de Izquierdas fue una
autntica poltica criminal de la oposicin (aunque posturas
realistas britnicas pueden hallarse antes) y en ese contexto de-
ben ser vistas sus propuestas y los conceptos que se han mencio-
nado. As podrn entendidas sus ideas y propuestas acerca de que

216
el delito es un problema real que debe abordarse a travs de pro-
cesos estatales centralizados y formalizados (a travs de la legisla-
cin penal, el trabajo social, la justicia criminal, etc.). Pero tam-
bin, y es otra profunda diferencia con los Realistas de Derecha,
ello debe de ir acompaado de profundas mejoras que pasan, no
tanto por la poltica criminal, sino por la poltica social (mejora de
la calidad de vida de los habitantes, de los barrios, de los equipa-
mientos sociales, etc.). Respecto a la poca que se ha sealado,
Matthews y Young sealaron que...

La aparicin en Gran Bretaa de trabajos de realismo crimino-

lgico radical ha sido asociada generalmente al crecimiento del
thatcherismo. Sin duda que el mismo cre una serie de proble-
mas y desafos, pero el realismo criminolgico no fue simple-
mente un producto gubernamental, ms bien ambos fueron pro-
ducto de los cambios en las condiciones socioeconmicas durante
la dcada de 1970. En el terreno de ley y orden, el problema
del delito y de su control haba empezado a tomar nuevas dimen-
siones y significados. Cuando en la vspera de las elecciones de
1979 se le pregunt a Margaret Thatcher si habra del problema
de ley y orden un tema central, ella respondi, con cierta justi-
ficacin, que no era ella sino la propia gente la que asegurara
que dicho tema fuera prioritario. Numerosas encuestas de opi-
nin llevadas a cabo durante la dcada siguiente, indicaron que
el problema del delito fue despus del desempleo, la segunda causa
de preocupacin pblica [1992: 13-14].

Indican adems Matthews y Young por qu califican de ra-

dical a ese Realismo de Izquierdas, lo cual explican desde dis-
tintas pticas que integran su propuesta poltica. En primer lu-
gar, porque la reconocida seriedad del problema del delito es
tal que requiere una respuesta que vaya ms all de la ingeniera
asistemtica y de ajustes a corto plazo. E n segundo trmino, la
adjetivacin de radical sugiere la construccin de una respuesta
poltica que no quede subsumida en el consenso liberal-conser-
vador tradicional. En tercer lugar, es radical porque pretende
atacar la raz del problema del delito. Finalmente, tambin lo es
porque se inspira libremente en la tradicin del pensamiento cr-
tico que pretende la desmitificacin de las relaciones sociales
(cfr. 1992: 17-18).

El trmino realismo viene a indicar el surgimiento de una

Criminologa que, aun mantenindose radical, es simultnea-
mente alternativa y aplicable. Es una Criminologa que expresa
un compromiso con la investigacin emprica minuciosa, reco-
noce la objetividad del delito, hace frente a los efectos dainos y

217
 desorganizadores del mismo, y enfatiza la posibilidad y el deseo
de involucrarse en reformas progresistas [op. cit.: 18].

En cuanto a los rasgos ms especficos que diferenciaran al

Realismo de Izquierdas del de Derechas, indican Matthews y
Young que son lo opuesto. En efecto, indican que mientras los
Realistas de Derecha priorizan orden sobre justicia, los de
Izquierdas dan prioridad a la justicia social como un medio para
conseguir una sociedad equitativa y ordenada. As, agregan, mien-
tras los primeros vuelven a las teoras genticas e individualistas
para echarle la culpa a la clase baja, los segunlos sealan la
injusticia social que margina a amplios sectores de la poblacin
y genera delito. Eso s, admiten que si algo tienen en comiin los
dos realismos, es el rechazo del utopismo al sealar que no
hay soluciones mgicas y que todas las intervenciones en el con-
trol del delito tienen u n costo social que debe considerarse en
relacin con su efectividad (op. cit.: 19).
En tal sentido, finalizan su estudio con las siguientes pala-
bras que sintetizan su programa de actuacin poltica y el hori-
zonte de la misma:

[...] el Realismo de Izquierdas involucra la repolitizacin del de-

lito. Sostiene que ste no puede reducirse efectivamente a travs
de polticas individualistas, tecnocrticas o administrativas, como
sugieren los neoconservadores. Por el contrario, como la Crimino-
loga radical siempre ha enfatizado, la reduccin del delito re-
quiere apreciar una amplia gama de procesos polticos y estruc-
turales que escapan a las fronteras de la Criminologa tradicional.
Esto no significa que no puede hacerse nada, ms que una fun-
damental transformacin de la estructura social, sino que la efec-
tividad de las estrategias particulares estar seguramente condi-
cionada por esos procesos ms amplios. De esta manera, la
Criminologa marcha ineludiblemente hacia la esfera poltica ms
general, y el control del delito debe de forma inevitable volverse
parte de un programa poltico global. Por demasiado tiempo pre-
tendimos que poda ser de otra manera [op. cit.: 35].

218
 CAPTULO V

LA CRISIS DEL WELFARE

Y SUS REPERCUSIONES
EN LA CULTURA POLTICA EUROPEA

Iaki Rivera Beiras

y Gemma Nicols Lazo

1) Orgenes y razones de la de-construccin del welfare

(Iaki Rivera Beiras)

Recordaba O'Connor los titulares de los peridicos norteameri-

canos de la dcada de los aos de 1960 y principios de los de 1970:

La Compaa Lockeed consigue garantas crediticias; Segn

el Presidente la guerra de Vietnam no ha proporcionado benefi-
cios; Nueva emisin de cincuenta millones de dlares de la
BART; Los gastos del programa de asistencia mdica para an-
cianos suben un 20 %; Incremento del 30 % del presupuesto de
la ciudad; La huelga de maestros entra en su tercera semana
[1973: 19].

Tales noticias, en forma de titulares periodsticos, reflejan u n

conflicto social latente que ser precisado de inmediato por el
citado autor an con ms detenimiento, y expresa algunas cau-
sas explicativas del inicio de una profunda crisis:

Cada clase y grupo econmico y social quiere que el Gobierno

gaste crecientes sumas de dinero en un nmero creciente de
cosas. Pero ninguno quiere pagar nuevos impuestos o mayores
ndices sobre los viejos impuestos. En realidad, casi todo el
mundo quiere impuestos ms bajos y muchos grupos han lleva-
do a cabo, con xito, campaas en pro de una reduccin de los
mismos. Las demandas de la sociedad sobre los presupuestos
locales y estatales parecen ilimitadas, pero la voluntad y la ca-
pacidad de los ciudadanos de pagar los gastos que stas conlle-
van resultan estrechamente limitadas. Y a nivel federal, los gas-
tos se han incrementado con ms rapidez que la produccin
total [op. cit.: 20].

219
 Refiere O'Connor que en los aos de 1970 el director del Sis-
tema de la Reserva Federal sealaba que se hallaba ante una ver-
dadera encrucijada respecto a sus planes fiscales. Aceptaba as
este director de la Reserva Federal que muchos ciudadanos esta-
ban profundamente alarmados por la creciente proporcin en
que los impuestos federales, estatales y locales reducen sus in-
gresos. En tal sentido, la tendencia a gastar ms de lo que se est
dispuesto a financiar a travs de los impuestos estaba llegando a
arraigar y a convertirse en profundamente amenazadora. Admi-
ta el mencionado director que, en aquel entonces, no se vislum-
braba u n fin prximo del dficit federal. Numerosos programas
federales conllevaban u n enorme aumento del gasto y haba pro-
puestas para ser discutidas en el Congreso cuyo efecto sera in-
crementar enormemente el gasto en los aos sucesivos. Con se-
mejante horizonte, precisaba O'Connor:

Hemos denominado crisis fiscal del Estado a esta tendencia del

gasto gubernativo a aumentar ms rpidamente que los ingresos.
No es que haya una ley inflexible por la que el gasto tenga que
crecer siempre con mayor rapidez que los ingresos, pero es un
hecho que las necesidades crecientes a las que slo el estado pue-
de hacer frente producen mayores demandas sobre el presupues-
to estatal [op. cit.: 21].

Diversos factores en forma individual o combinada, podan con-

trarrestar la crisis. Por ejemplo: se podan desatender las necesida-
des de las personas que dependen de los servicios pblicos (como
ocurri en Nueva York con la reduccin de la asistencia social du-
rante la recesin de 1970-71); puede ocurrir que las grandes com-
paas que desean prstamos y subvenciones gubernamentales no
los obtengan (como sucedi en el Congreso con la propuesta de
subvencionar el desarrollo del avin supersnico civil); puede lle-
gar el Gobierno a congelar los salarios y los sueldos en un intento
por paliar la crisis fiscal. Adems, agrega O'Connor, se puede obli-
gar a los ciudadanos a pagar impuestos ms elevados y precisa que...

[...] ni el volumen ni la composicin del gasto del Gobierno ni la

distribucin de las cargas fiscales estn determinados por las le-
yes del mercado, sino que reflejan los conflictos sociales y econ-
micos entre grupos y clases y estn estructuralmente determina-
dos por ellos.

En sntesis, tal y como se va viendo, el Estado del Bienestar

empieza a quebrarse, la base presupuesta que haba sido uno de
sus presupuestos fundantes tambalea y el dinero no alcanza.

220
 Necesitamos un modo de comprender esta crisis fiscal y, en lti-
mo tiempo, de actuar sobre ella [...]. Necesitamos una teora del
presupuesto gubernamental, un mtodo para descubrir su signifi-
cado en la economa poltica y en la sociedad entera [op. cit.: 21].

O'Connor aclara que su obra tratar sobre la problemtica de

la poltica fiscal, recordando que el objetivo de la misma consiste
en descubrir qu principios rigen el volumen y la distribucin de
los recursos y gastos estatales y la distribucin de la carga impositiva
entre distintas clases econmicas. Recuerda a los fundadores de la
poltica fiscal Rudolph Goldscheid y Josep Schumpeter y del
ltimo rememora sus esperanzadoras palabras sobre la poltica
fiscal, optimismo que juzgar como prematuro:

La hacienda pblica constituye uno de los mejores puntos de par-

tida para el anlisis de la sociedad, especialmente, aunque no de
un modo exclusivo, en lo que se refiere a su vida poltica. La
plena fecundidad de esta aproximacin se aprecia singularmen-
te en los momentos cruciales, o mejores pocas, en que las for-
mas existentes comienzan a desaparecer y a transformarse en
algo nuevo. Esto es verdad tanto para la significacin causal de
la poltica fiscal [...] como para la significacin sintomtica [...].
A pesar de todas las salvedades que siempre hay que hacer pode-
mos referimos a un campo especial: la sociologa fiscal, de la que
puede esperarse mucho [op. cit.: 22].

Evidentemente, la obra de O'Connor se refiere a la situacin de

los Estados Unidos de Norteamrica tras el final de la segunda
Guerra Mundial, frente a lo cual, y a los fines que aqu interesan,
cabra formular la pregunta de si es ello extrapolable a la situa-
cin europea? Para comprender el sentido de su obra y, en conse-
cuencia, penetrar en las explicaciones y razones de la crisis fiscal
del Estado, es preciso recordar que O'Connor parte de u n a s
premisas (tomadas de la economa marxista y adaptadas al proble-
ma del anlisis presupuestario), que l mismo identifica clciramente:

El Estado capitalista debe tratar de satisfacer dos funciones bsi-

cas y a menudo contradictorias: acumulacin y legitimacin. Esto
quiere decir que el Estado debe intentar mantener o crear condi-
ciones en las cuales sea posible la acumulacin rentable de capi-
tal. Adems el Estado debe tratar tambin de mantener o crear
las condiciones necesarias a la armona social.'

1. Un Estado capitalista que empleara abiertamente sus fuerzas coercitivas

para ayudar a una clase a acumular capital a expensas de otras clases, perdera su

221
 En el indicado sentido de que la crisis fiscal solamente puede
comprenderse partiendo de las categoras econmicas marxistas
bsicas, O'Connor explica que los gastos estatales tienen un doble
carcter de consumo social y de gasto social. Respecto al primero,
explica que se trata de los proyectos y servicios que disminuyen el
coste de reproduccin del trabajo. Ejemplo clsico: la seguridad
social, la cual hace aumentar el poder de reproduccin de la fuer-
za de trabajo a la vez que disminuye el coste del trabajo. Por cuan-
to se refiere al gasto social, aclara que semejantes gastos no son
productivos, sino que se trata de los proyectos y servicios nece-
sarios para el mantenimiento de la armona social, para que el
Estado cumpla la funcin de legitimacin. Ejemplo: la asistencia
social, cuyo objetivo principal es mantener la paz social entre los
trabajadores en paro (para evitar rebeliones que supondran ms
gasto). Como se puede observar, O'Connor pone de manifiesto el
carcter dual y contradictorio del Estado capitalista^ y sobre la
base de esa estructural contradiccin, que generar crisis econ-
micas, sociales y polticas, se desarrollar toda su obra.
Por otra parte, esas crisis (que en el fondo son derivaciones de
la crisis fiscal del Estado) se agravan cuando la actividad privada
pretende apropiarse de poder estatal para la defensa de sus pro-
pios intereses de acumulacin. La lucha que presentan las rei-
vindicaciones de sectores particulares y corporativos (empresas
y sindicatos) son u n claro exponente de que esa lucha se dar en
un terreno poltico.
Ahora bien, si ese p a n o r a m a ya se vislumbraba como estruc-
turalmente contradictorio en los aos 60 y primeros 70 (no pue-
de olvidarse que todo lo mencionado antes fue escrito con ante-
rioridad a la crisis energtico-econmica de 1973-74), dicha crisis
mostr los lmites de las polticas keynesianas del Estado Social
para afrontar la recesin econmica, la inflacin y el desempleo.
Como seala Silveira Gorski (1998), nuevos signos indicaban una

legitimidad y socavara por tanto el fundamento de la lealtad y el apoyo de que

gozara. Pero un Estado que ignorara la necesidad de favorecer el proceso de acu-
mulacin de capital se arriesgara a agotar la fuente de su propio poder: la capaci-
dad de la economa de generar excedentes y los impuestos sobre este excedente
(como sobre otras formas de capital) (O'Connor op. cit.: 26).
2. Indica que debido precisamente a ese carcter dual y contradictorio del Es-
tado capitalista, casi todos los sectores de la Administracin estatal se encuentran
comprometidos en la acumulacin y en la legitimacin, y los gastos de casi todos
los Estados presentan este carcter dual. Por ejemplo, algunos gastos de educacin
representan un capital social (por ejemplo, los maestros y el equipo necesarios para
reproducir y aumentar el nivel tcnico y la habilidad de la fuerza de trabajo), mien-
tras que otros desembolsos representan gastos sociales (por ejemplo, los salarios
de los policas de los campus) (op. cit.: 27).

222
era nueva y plena en problemticas desconocidas: 1) quiebra del
modelo de Bretton Woods sobre los tipos de cambio de moneda
(el dlar pierde su hegemona como moneda de reserva); 2) paso
a u n sistema de cambios flexibles y ya no m s fijos; 3) a u m e n t o
del precio de las materias primas; 4) disparo de la inflacin eco-
nmica y de las devaluaciones monetarias; 5) consecuente ines-
tabilidad de los mercados financieros.
En muy pocos aos la recesin golpeara con mucha fuerza a
los pases industrializados y, en ellos, se comenzara entonces a
vislumbrar unas nuevas estrategias para luchar contra la crisis.
Tomemos el caso de Italia, pas como vimos emblemtico en el
nacimiento de aquel Constitucionalismo social.
En 1975 se presenta el Informe a la Comisin Trilateral
sobre la gobernabilidad en las democracias occidentales. Como
destaca Silveira se indicaban all tres tipos de amenazas para
estas democracias:

a) las externas: o provenientes de la Inflacin y de los cam-

bios econmicos que a nivel internacional se estaban operando;
b) las sociales: propias de la irrupcin de nuevos valores y de
la descomposicin social consecuente;
c) las internas: la prdida del control social o de la genera-
cin de u n exceso de d e m a n d a s sociales.

En sntesis, como destaca Silveira, empieza a difundirse la

idea de que cuanto m s democrtico es u n sistema poltico, ms
expuesto est a las amenazas internas (op. cit: 89). Se aboga en
el Informe por poner lmites a la democracia sin mesura del
Estado social porque u n espritu de democracia demasiado difu-
so e invasor puede constituir u n a amenaza intrnseca y daar
cualquier forma de asociacin. La crisis, y las consecuencias de
la misma, estaban anunciadas.

2) El p a s o del sistema d e organizacin fordista al post-

fordista e n el mbito de la vida laboral, social y cultural
(Iaki Rivera Beiras)

Destaca Silveira que diversas lecturas pueden hacerse sobre

la crisis del Estado social. Al menos, dos:

1) Una primera lectura de tipo Institucionalista (Hunting-

ton). Esta explicara que la crisis se provoc al darse una situa-
cin ingobernable provocada por: las demandas sociales, las

223
 demandas salariales (en definitiva, una sobrecarga de deman-
das). En consecuencia, debera reforzarse la disciplina y restrin-
girse las demandas. Todo ello, adems, muestra precisamente,
los lmites fiscales del Estado.
Sin embargo, u n a interpretacin semejante no penetra en la
complejidad del problema y, en consecuencia, deviene necesario
ahondar en la:
2) lectura que pone en relacin la crisis con la quiebra del mo-
delo fordista de sociedad. Ese modelo se bas en determinadas
caractersticas: asentado en el trabajo en serie (la cadena de
montaje de Henry Ford), donde se prevea que el crecimiento de
los salarios estara en directa relacin con el a u m e n t o de la pro-
ductividad, ello llevara a una distribucin de los recursos eco-
nmicos contndose, tambin, con un generalizado sistema de
Seguridad Social. Semejante modelo, en definitiva, redundara
en la extensin del Bienestar a la mayora de la poblacin.
Es decir, la vida segura, el trabajo hasta la jubilacin, la
aspiracin por colocar en la fbrica a los hijos y seres queri-
dos, todo ello iba construyendo u n a particular tica del traba-
jo y un autntico estilo de vida que coadyubava al nacimiento
de una verdadera conciencia de clase.

A este respecto, Silveira indica que...

[...] en la postguerra europea, los poderes econmicos y polticos

respondieron a la crisis econmica, social y poltica de los aos
treinta y cuarenta con el modelo fordista de sociedad. Este se
caracteriz a grandes rasgos por: la organizacin taylorista del
trabajo, el crecimiento de los salarios en funcin de la producti-
vidad, una distribucin pblica de recursos econmicos, el esta-
blecimiento de un sistema generalizado de seguridad social, el
desarrollo del consumo de masas y la extensin del bienestar a la
mayora de la poblacin. La extensin de este modelo de socie-
dad, que Galbraith llam sociedad opulenta, no hubiera sido
posible sin el sistema de equilibrios internacionales surgido de la
segunda guerra mundial y sin la creacin de organizaciones eco-
nmicas internacionales GATT, Bretton Woods, FMI, BM
dedicadas a favorecer la expansin del conjunto de las econo-
mas capitalistas occidentales. El eje del sistema fordista de so-
ciedad fue el Estado social. En la base de esta forma de Estado
estaba la denominada ecuacin keynesiana: la idea de que era
posible combinar crecimiento ilimitado con una mejor distribu-
cin de la riqueza y una mayor equidad social. El Estado social
de la postguerra signific la institucionalizacin de una forma de
mediacin entre las necesidades sociales y la lgica de valoriza-
cin del capital [134-135].

224
 En ese marco de seguridad, partidos polticos y sindicatos
participaban en el intercambio, en la negociacin de conflictos.
Pero el modelo fordista de sociedad entr en quiebra con la cri-
sis del Estado social y las transformaciones econmico-polticas
del contexto internacional de los aos 70 y 80. Esto nos sita ya
en las puertas del proceso de globalizacin econmica.
Se penetraba de este modo en el Mamado post-fordismo. Como
seala Silveira, esquemticamente, se sucederan determinados
acontecimientos que contribuyen al proceso sealado: una ofen-
siva neoconservadora en los aos de 1979/80 (Reagan y Thatcher),
que ira provocando u n vuelco autoritario en las relaciones entre
Estado y Sociedad; en el mbito econmico, se asistira a u n a
gran movilidad mundial del capital, acompaado de un pro-
ceso de privatizacin de empresas pblicas. En definitiva, el tra-
bajo como elemento fundante de aquel orden social se dilu-
ye poco a poco y, sobre todo, se precariza. E m p i e z a a cambiar la
legislacin protectora del trabajo. El puesto de trabajo se hace
precario y el Estado empieza a retirarse de su funcin de garante
y protector. Como seala Silveira:

[...] la crisis del Estado social no se puede aislar de la ofensiva

neoconservadora iniciada por Reagan y Tliatcher en los aos ochen-
ta y continuada despus por los gobiernos europeos occidentales.
El remedio sugerido en el Informe a la Trilateral encontr respues-
ta en casi todos los pases capitalistas occidentales con un cambio
en las formas de gobierno. Las polticas neoconservadoras logra-
ron autonomizar el sistema poltico de las demandas sociales y
dieron un vuelco autoritario a las relaciones entre el Estado y la
sociedad civil. Se pusieron en prctica medidas de reduccin o de
contencin del gasto pblico, legitimadas muchas veces como
medidas urgentes y temporales (eliminacin de la escala mvil y
de la seguridad en el empleo, privatizacin de las empresas
estatalizadas, etc.) [...]. Con estas medidas el capital materializ
su iTiptura con el compromiso sociopoltico del estado social. Como
es conocido, la crisis econmico-energtica internacional de 1973
fue una crisis de oferta. Pero los costes crecieron no slo porque
aument el precio del petrleo sino porque el capital se neg a
continuar produciendo y, en consecuencia, a invertir, mientras no
cambiaran las polticas social, econmica y laboral del estado so-
cial. Para el capital, las polticas de pleno empleo, seguridad y bien-
estar social haban actuado como caldo de cultivo para el surgi-
miento de movimientos sociales con nuevas demandas. El capital
quera volver a establecer mecanismo reguladores del trabajo y a
disciplinar a los trabajadores. La crisis del Estado social surgi,
por tanto, de la ruptura del compromiso poltico establecido
entre los trabajadores y el capital [137-138].

225
 Dentro de todo este proceso es muy importante considerar la
importancia de las nuevas tecnologas y de la informtica, que
permitieron que las empresas puedan actuar en diversas partes
del m u n d o derrumbndose la cadena de montaje. En efecto, la
nueva industria, las empresas en red, distribuidas por los Con-
tinentes donde se pueda pagar poco, muy poco, el trabajo y se
logre flexibilidad en las prestaciones de las m q u i n a s y sin-
cronizacin en el proceso de unin del trabajo semielaborado, el
producto final y la introduccin en el mercado. Ello ha provoca-
do importantes transformaciones en la concepcin del tiempo y
delespacio. En efecto, como seala Silveira,

[...] el modo de produccin fordista implicaba una determina-

da forma de organizar el tiempo y el espacio de trabajo Esto
permita a su vez que los trabajadores establecieran comuni-
caciones personales y vnculos comunes y que se formara una
conscencia de clase colectiva. Entre los trabajadores, los em-
presarios y los sindicatos exista unapraxis concreta. Pues bien.
El post-fordismo ha transformado estos vnculos y esta praxis
separando los lugares donde se forman las necesidades socia-
les y se realiza la reproduccin social de aqullos donde se
lleva a cabo la produccin de bienes. El nuevo paradigma pro-
ductivo ha restablecido el trabajo fragmentario, precario, fle-
xible e inestable [140].

En efecto, los trabajadores de antes han perdido su propia

identidad como colectivo, ahora estn aislados y sin vnculos.
Ahora, en el mejor de los casos, han pasado de ser ciudadanos a
ser consumidores si tienen medios para consumir, si no, queda-
rn reducidos a habitar en los espacios de la exclusin social.
Entramos poco a poco, en una nueva sociedad: la llamada so-
ciedad del riesgo.

3) La desembocadura e n la sociedad del riesgo.

Su marco terico europeo (Gemma Nicols Lazo)

La modernidad desarrollada parece que tiene adscrito un des-

tino de peligro del que no hay forma de escapar. La sociedad in-
dustrial clsica, con sus nociones de Estado nacional soberano,
de confianza en el progreso, de clases, de conocimiento cientfico
y de bienestar, se transforma en una nueva figura: la sociedad
del riesgo. Esta nueva sociedad se organiza alrededor del con-
cepto de riesgo y gestiona sus conflictos en trminos discursivos
y tecnolgicos igualmente de riesgo.

226
 La sociedad del riesgo, tal y como fue definida por Ulrich
Beck en 1986, representa la agona de una civilizacin que se ha
puesto en peligro a s misma. Sus mismos progresos desencade-
nan la produccin de nuevos riesgos que se revisten de una impor-
tancia indita y particular La sociedad actual se enfrenta a ame-
nazas de catstrofes ecolgicas, al desmoronamiento del sistema
ntrasocial propio de la sociedad industrial que genera miedo e
inseguridad al individuo (Beck 1998: 2000) y a otros grandes pe-
ligros o inseguridades fabricadas como consecuencia de las
crisis econmicas y de las erosiones del Estado de bienestar all
donde lleg a existir, de la legitimidad del sistema poltico y del
Estado de derecho (Beck 2000: 138). La sociedad vivir obsesio-
nada por la seguridad (Lea 2004).
Beck considera que la lgica de la sociedad industrial occi-
dental, que consista en la produccin y distribucin de la ri-
queza, se substituye en la modernidad reflexiva^ o posmoder-
nidad, por la lgica de la produccin y la distribucin del riesgo
(1998: 25-92). En la primera, el conflicto entre quien posea y
quien no posea riqueza generaba situaciones de clase. En la
segunda, genera situaciones de peligro. Este cambio de lgica
se fundamenta en la expansin de cierto bienestar que h a he-
cho que en los pases occidentales pierda urgencia la lucha por
el abastecimiento de las necesidades bsicas. El Estado de bien-
estar, opina, ha a c a b a d o con la m i s e r i a m a t e r i a l a u t n t i c a
(ibi'dem: 26). En cambio, h a n aparecido riesgos que a m e n a z a n
con la destruccin de las bases naturales de la vida en u n a me-
dida desconocida h a s t a el m o m e n t o .
Nada de todo esto significa, sin embargo, que en la moder-
nidad reflexiva hayan desaparecido las desigualdades sociales,
ni que los riesgos incidan por igual a todos los miembros de la
poblacin. Muy al contrario hay zonas de solapamiento entre la
sociedad industrial estamentalizada en clases y la sociedad del
riesgo (ibdem: 40-41).
De igual forma, surgen desigualdades internacionales entre
diferentes zonas geogrficas del globo terrqueo. Los pases del
tercer m u n d o sufren en mayor grado los peligros y catstrofes
ecolgicas (ibdem: 47-50). El propio sistema econmico globa-
lizado les hace vctimas de la cara ms oscura del progreso tecno-
lgico e industrial.

3. Beck no considera que haya surgido una etapa distinta a la Modernidad,

pese a que se producen alteraciones sustanciales en los parmetros modernos. As,
opina que la sociedad del riesgo en la que vivimos es la misma sociedad moderna
que se ha modernizado (modernidad reflexiva) (2000: 140).

227
 Las capas de la poblacin ms pudientes podrn comprar-
se la tan ansiada seguridad que les proteja de estos riesgos, como
por ejemplo cambiarse de lugar de residencia, o de configura-
cin de la vivienda, o adquirir otros alimentos de mejor calidad.
Es en este punto en el que se alzan la mayora de las crticas''
a la teora de la sociedad del riesgo. Se considera que los tericos
del riesgo otorgan u n a insuficiente atencin a las bases estructu-
rales y de clase y a la diferente capacidad que tienen los indivi-
duos y las comunidades a la hora de enfrentar el riesgo. Se con-
sidera, por el contrario, que la distribucin del riesgo s tiene
una lgica de distribucin como aquella de las clases sociales y
que el riesgo constituye un elemento de conflicto ms (Rigakos y
Hadden 2001: 73; Robertson 1999).
Estas teoras consideran que los riesgos que acechan a la
posmodemidad son en su mayora invisibles y sus consecuencias
incalculables o impredecibles. Ante esta situacin, el poder de
definicin del riesgo se convierte en una posicin sociopoltica
clave. En la discusin piiblica, ornamentada con una pluralidad
de interpretaciones sobre el alcance, la urgencia y la existencia de
los riesgos, acontece una fractura entre la racionalidad social y la
cientfica en el trato con los potenciales de peligro (Beck 2000:
35). Ser de suma relevancia el acceso a los medios de comunica-
cin para definir el riesgo en u n sentido o en otro (ibi'dem, 38).
Paralelamente al reparto y la definicin de los riesgos globales,
la modernidad reflexiva est transformando las estructuras
sociales de la sociedad industrial clases sociales, formas fami-
liares, roles de gnero, matrimonio, profesin, etc. generando
riesgos e incertidumbres personales. El proceso de individuali-
zacin y destradicionalizacin crea u n individuo carente de nexos
que le inspiren seguridad o certidumbre.
Pese a la subsistencia de las diferencias, en los pases occi-
dentales las clases sociales ven desmantelarse los entornos so-
ciales marcados estamentalmente y las formas de vida propias
de su cultura. Las clases sociales pierden su conciencia de perte-
nencia a un grupo unido de individuos. Este hecho puede tener
dos posibles causas. Por u n lado, la aparicin de un nuevo para-
digma productivo ha roto las comunicaciones personales y los
vnculos comunes que se creaban entre los trabajadores y que

4. Otra de las crticas de las que han sido objeto las teoras del riesgo es aquella
que seala que el riesgo no es exclusivo de la poca posmodema. El riesgo y su
gestin constituyen un proyecto poltico desde el nacimiento mismo del capitalis-
mo y de la modernidad el riesgo es una racionalizacin poltica del capital. Desde
esta postura, la nica variacin acontece en el refinamiento de la tecnologa para
su gestin, pero no en su naturaleza (ver Rigakos y Hadden 2001, Rigakos 2001).

228
favorecan la consolidacin de una consciencia de clase colecti-
va. Estos cambios han provocado una prdida de la identidad
colectiva de los obreros, induciendo al trabajador a verse como
un individuo aislado y sin vnculos (Silveira 1998: 140).
Por otro lado, se h a de hacer referencia al llamado efecto
ascensor (Beck 1998: 102-104), cuyas columnas son el incre-
mento de las rentas del trabajo, la reduccin de la j o m a d a labo-
ral y el aumento de la esperanza de vida. Este trmino viene a
explicar el fenmeno relativo a la mejora del poder adquisitivo y
de las condiciones de vida de la poblacin durante la poca del
Estado de bienestar. Este fenmeno en ningn momento redujo
las situaciones de desigualdad material sino que explica cmo
las clases sociales han subido todas un piso hacia arriba mante-
niendo las diferencias econmicas entre ellas.
Actualmente, sin embargo, se est dando tambin u n efecto
ascensor hacia abajo. Una nueva pobreza, creada por el desem-
pleo masivo y por esas zonas grises que se mueven entre la pre-
cariedad laboral y el trabajo ilegal, se instala en las sociedades
occidentales.
Los riesgos del m u n d o laboral (precariedad, despido, paro,
traslado del puesto de trabajo...) que los individuos han de en-
frentar son transformados y desmontados polticamente como
fracaso personal (ibi'dem: 117; Lea 2004). Ser el individuo el
nico responsable de su situacin, ya no la sociedad. Problemas
de esta magnitud son, pues, aceptados sin trascendencia polti-
ca. Son eliminados mediante la individualizacin.
Paralelamente, los individuos se liberan de las asignaciones
estamentales de rol. Sobre todo es la mujer, con la incorpora-
cin al m u n d o educativo y al laboral, la que rompe con las for-
mas tradicionales de vida que le imponan u n papel de subordi-
nacin y reclusin en la domesticidad de la casa, a pesar de que
continen las contradicciones en los proyectos de vida compa-
ginar la autonoma econmica y profesional con la maternidad y
la vida en pareja. Este hecho, adems de otros factores, provoca
la puesta en cuestin de las bases de la familia nuclear, es decir,
el matrimonio, la sexualidad y la paternidad.
En todas las dimensiones de la biografa personal aparecen po-
sibilidades y obligaciones de eleccin. El futuro es ms abierto,
existen mayores oportunidades y, tambin, innumerables incgni-
tas que elevan la incertidumbre de las vidas y generan, por lo tanto,
riesgo (Giddens 1999: 42). El proceso de individualizacin aboca
al individuo a una nueva dependencia, la dependencia del merca-
do en todos los aspectos de la vida mercado de trabajo y merca-
do de bienes de consumo (Beck 1998: 168; Bauman 1999: 110).

229
 Esto va acompaado de una muerte de lo social como con-
secuencia del exacerbado individualismo que debilita la socie-
dad en su conjunto como lugar de solucin de conflictos. En el
mbito poltico, se produce u n a prdida del inters por la cohe-
sin social general, que provoca u n debilitamiento de la esfera
pblica, minando, as, el propio sistema democrtico (Lea 2004).
El concepto de riesgo va aparejado de trminos como pro-
babilidad, futuro, incerteza. Su gestin, ya que los riesgos no son
erradicables, ha de ir acompaada de algn tipo de garanta o ase-
guramiento que minimice sus efectos o, simplemente, los distri-
buya. La gestin del riesgo pasara en primer lugar, por una fase
de definicin o concepcin, que llevara a la realizacin de un cl-
culo probabilstico. Bajo la base de este clculo se podra elaborer
algn plan de aseguramiento que permitiese su redistribucin. Se
trata de u n a previsin basada, pues, en u n clculo actuaran
(Giddens 1999: 42-43).
La gestin del riesgo pretende ser amoral o neutra, pero esta
postura es en s ideolgica. El actuarialismo o gestin actuarial
del riesgo est fuertemente vinculado con los ataques neoliberales
contra el Estado de bienestar keynesiano (O'Malley 2001: 98). El
actuarialismo emerger, as, como una herramienta de gobierno
propio de la lgica mercantilista y neoliberal de la posmodemidad.
En las postrimeras del siglo XX, han proliferado en numero-
sas reas de estudio los anlisis actuariales sobre riesgos que se
nutren del marco terico arriba descrito. Tambin la criminologa
ha hecho uso de este discurso para explicar la relacin entre de-
lito, p o s m o d e r n i d a d y n u e v a s formas penales, as c o m o la
centralidad del riesgo en las formas emergentes de control penal
(Kemshall 2003).
En la sociedad del riesgo la criminalidad es considerada y
gestionada como u n riesgo no erradicable, pero ste no es el
resultado de un peligro concreto del que es portador u n indivi-
duo o incluso u n grupo determinado, sino que es u n efecto de la
correlacin de datos abstractos o factores que hacen ms o me-
nos probable la materializacin de comportamientos indeseables
(Castel cit. en Zysman 2000: 110).

5. Actuarial es un adjetivo que significa relativo al actuario de seguros o a

sus funciones, es decir, relativo a clculos matemticos y a conocimientos estads-
ticos, jurdicos y financieros concernientes a los seguros y a su rgimen, propios de
las entidades aseguradoras (^Diccionario de la Lengua Espaola).

230
Nueva Derecha y Law and Economics

La criminologa llamada actuarial y managerial ha ido configu-

rndose y expandindose desde los aos ochenta, aunque ha sido
en la dcada de los noventa cuando sus tcnicas han comenzado a
ser mucho ms visibles tanto en el mbito anglosajn como en el
europeo continental. Actuarialismo y managerialismo, pese a no
significcir exactamente lo mismo, responden a una misma lgica
tecnocrtica y han sido asimilados como manifestaciones de una
misma racionalidad que impregna las tcnicas de control del delito
en la actualidad (Van Swaaningen 2000:104; Zysman 2000: 96-97).
La criminologa actuarial supone u n cambio de paradigma
ya que abandona el discurso correccionalista propio del welfare
y rechaza los esquemas tericos modernos del control del delito.
Durante el siglo XX el inters de la criminologa haba residido
en suministrcir explicaciones terico-empricas que dieran res-
puesta a cules eran las causas del delito. De las diferentes hip-
tesis que se generaban, se desprendan diversas tcnicas o proce-
dimientos que tenan como finalidad eliminar, atajar o reducir
las causas que provocaban la delincuencia. Subyaca la confian-
za en que la previa eliminacin de las causas podra comportar
la desaparicin de su efecto-consecuencia, esto es, el delito.
La mayora de las teoras- S'ociolgicas sobre las causas de la
desviacin presuponan la transformabilidad del individuo si se
le aplican las modalidades de intervencin oportunas. El objeti-
vo de esta intervencin sobre el individuo era, pues, el de corre-
gir, tratar y modificar el comportamiento del delincuente para
evitar que delinquiera en el futuro. Era el auge de las teoras de
la rehabilitacin o la reinsercin. La penalidad se torna til con
el modelo definido como correccional que conlleva una fuerte
inversin de los Estados en estrategias de reinsercin social y de
prevencin de la criminalidad (De Giorgi 2004).
El surgimiento del paradigma actuarial transforma este mode-
lo, que supone el rechazo de la focalizacin sobre los individuos y
la causacin transformando la tecnologa del poder misma. Ya no
va a ser el proyecto disciplinario,^ entendido en el sentido fou-

6. Durante el periodo del welfare en los pases occidentales y la hegemona del

modelo correccional suele considerarse que la disciplinariedad/oMcau/iana sufri
transformaciones que la extendieron de las instituciones compactas crcel, hos-
pital. Escuela, cuartel, etc. a otros mbitos sociales o instituciones de tratamien-
to en los que se tomaba algo ms difusa pero no menos poderosa (De Giorgi 2004).
Hay otros autores, sin embargo, que consideran que durante el periodo del welfare
ya se ejerca otra modalidad de poder, distinta de la disciplina, basada en controles
regulatorios que estaban focalizados en la gestin de poblaciones, no de indivi-

231
caultiano como la modalidad de poder que garantiza la docilidad
y la utilidad de los individuos mediante tcnicas que permiten el
control minucioso y la intervencin en las operaciones del cuerpo
y el alma (Foucault 1986), el eje en tomo al que van a girar las
prcticas de control de la actualidad. El propio Foucault ya anun-
ci la emergencia de tcnicas de gobermentalidad que se sepa-
raran del modelo disciplinario y se dirigiran a colectividades con-
sideradas como conjunto de agregados configurando una estrategia
distinta a aquella diseada por l (De Giorgi 2004). El poder
actuarial avanza por todos los campos sociales y reemplaza la
ciudad punitiva por la sociedad del riesgo (O'Malley 2004).
A partir de los aos setenta, crece la desilusin sobre la gran
mxima de progreso, reforma y humanitarismo tpica de la mo-
d e r n i d a d y va d e s a p a r e c i e n d o el o p t i m i s m o r e s p e c t o a la
resocializacin, tanto en el plano terico como en el poltico-crimi-
nal. Se considera que la rehabilitacin y otros mtodos de control
individual no son efectivos para la prevencin de la delincuencia.
Ello es debido, por un lado, a las incisivas crticas que se han alzado
contra ella respecto a su ineficacia para reducir la criminalidad que
se basaban en las elevadas tasas de reincidencia que hacan pbli-
cas muchos estudios del momento. Por otro lado, el ideal reha-
bilitador tambin fue rechazado porque la sociedad para la cual fue
ideada haba desaparecido (Matthews 2003). En el modelo posfor-
dista de sociedad, en la que un empleo seguro es un espejismo y
donde los mecanismos socializadores establecidos se encuentran
en un notable declive, no es posible seguir hablando de rehabilita-
cin. Se abandona el modelo correccional y surge el actuarial.
El sistema de justicia criminal moderno entra, por tanto, en
crisis, lo cual se interpreta como u n problema o asunto de efica-
cia. Ante esta crisis, podran apuntarse dos opciones. La primera
consistira en el replanteamiento de las causas de la crisis, para
intentar solucionar los problemas por una va social mediante la
reimplantacin de las redes que h a n sido eliminadas p o r el
desmantelamiento del Estado del Bienestar. La segunda opcin
consistira en la aceptacin de la inevitabilidad de la sociedad
del riesgo, dominada por la racionalidad econmica e intentar
gestionar la criminalidad con tcnicas de manage actuarial (Van
Swaaningen 2000: 95).

dos, a travs de la regulacin en trminos de distribuciones estadsticas. Ejemplos

de ello seran la seguridad social, el subsidio de desempleo o el seguro pblico de
salud. Esa modalidad comportara tcticas y categoras basadas en el riesgo, pero
con la finalidad de realizar una gestin socializada. Sera una especie de
actuarialismo socializado (O'Malley 2004).

232
 Para entender por qu triunf la segunda opcin, provocando
sustanciales cainbios poltico-criminales incluso un viraje de pa-
radigma, es necesario hacer referencia al contexto cultural y pol-
tico de fines de los aos setenta y ochenta. El actuarialismo no es
nicamente la tecnologa de gestin de la delincuencia en el mar-
co de la sociedad del riesgo sino que es una nueva racionalidad
penal fruto del auge del neoconservadurismo o de la nueva dere-
cha en los pases occidentales sobre todo en los anglosajones.
La llamada nueva-derecha considera que el welfare fomen-
ta la dependencia de los individuos respecto del Estado, que su-
pone u n elevado costo econmico para las arcas estatales cri-
sis fiscal del Estado y que limita y obstaculiza la productividad
del sector privado. Abogan por la privatizacin y el aumento de
la mercantilizacin. En este contexto, la administracin pblica
de tipo weberiana adoptar tcnicas manageriales del sector
privado, con la finalidad de una mayor eficiencia y desburocra-
tizacin (Estvez 2001). Es el New Public Management, ms in-
fluido por las disciplinas econmicas o contables que por aque-
llas de las ciencias sociales (Faulkner 2000: 82; Young 2003: 112).
E n el mbito criminolgico, se abandona la idea de que la
delincuencia existe como causa de determinadas privaciones o
problemticas sociales. No se muestra inters en las causas del
delito, ni en las condiciones en que ste se comete, ni en la res-
ponsabilidad que la sociedad puede tener en ello (De Giorgi 2004;
Faulkner 2000: 82; Kemshall 2003). Se adopta u n escepticismo
respecto a la utilidad de las prcticas penales que se traduce en
la expresin nothing works (Martinson 1974). En un sentido dis-
tinto, la eliminacin de las causas sociales del delito restau-
ra la responsabilidad del delincuente sobre sus actos y eso pro-
duce tambin efectos sobre el castigo' (O'Malley 2004).
En la expansin de las concepciones neoliberales y de sus
repercusiones en la poltica criminal se ha de destacar el rol de-
sarrollado por los think tanks de Estados Unidos y de Inglaterra.
Estos institutos o centros de estudios elaboran ideas, teoras y
polticas neoliberales de las que se nutren los gobiernos y sus
programas polticos. Suelen destacarse el Manhattan Institute,
Heritage Foundation, Amerian Enterprise Institute y Cato Institute
en Estados Unidos y el Centre for Policy Studies, Institute of
Economic Affairs y Adam Smith Institue en el Reino Unido
(Wacquant 2000: 25 y 40).
En este contexto tiene vital importancia el movimiento de
corte ultra-neoliberal Law and Economics anlisis econmico

7. Ver lo referente al ust desert en el captulo siguiente.

233
 del derecho, liderado por la Escuela de Chicago, que desde fi-
nales de los aos sesenta se ha ido expandiendo desde los Esta-
dos Unidos hasta la Europa continental (Zysman 2003). Este
movimiento pretende realizar una explicacin econmica del
derecho configurando una teora del comportamiento que pro-
nostica cmo respondern los individuos ante los cambios en las
leyes (Cooter y Ulen 1998: 14). El mtodo es, obviamente, mate-
mtico y estadstico y se aplicar muy especialmente a la
implementacin de polticas pblicas -fase de aplicacin del
derecho (Becker 1974: xiii; Roemer 2002: 495).
En el mbito de la poltica criminal, este movimiento consi-
dera que los conceptos econmicos bsicos, como racionalidad,
maximizacin, costos y beneficios esperados, arreglos institucio-
nales, intereses especiales, derechos de propiedad, equilibrio y
eficiencia son tambin fundamentales para entender, explicar,
predecir y combatir de manera efectiva la actividad criminal
(Roemer 2002: 495).
La teora econmica del delito y del castigo tiene como prin-
cipal objetivo la disuasin en la comisin de delitos, mediante la
modificacin del precio del delito para todos los delincuentes,
potenciales o reales (Ehrlich 1981:311; Cooter y Ulen 1998: 550).
Se trata de encontrar las polticas ptimas que minimicen la pr-
dida social del delito de forma eficiente (Becker 1974: xiv; Cotter
y Ulen 1998: 566), es decir, aquellas polticas criminales que
maximicen la disuasin para un gasto dado pblico, pero tam-
bin privado,^ ya que los recursos siempre son limitados.
La premisa de la que parte este discurso economicista es que
el delito es una eleccin racional. El delincuente es una persona
racional amoral (Cootery Ulen 1998: 552-556; Ehrlich 1982: 126-
129; Roemer 2002: 136-152), que escoge el delito tras un previo
anlisis en el que el beneficio esperado ganancias sea percibi-
do mayor que los costos del delito castigo, resistencia de la vc-
tima, etc. Se trata del homo economicus que habita el mundo de
los seguros mbito tan estrechamente ligado a la gestin de los
riesgos y a las prcticas actuariales. En este anlisis, se excluye
cualquier valoracin al respecto que no sea la pura racionalidad
econmica del delincuente (De Giorgi 2004). La eleccin de los
instrumentos ptimos de castigo para aumentar los costos del de-

8. Es importante resaltar la funcin que se le otorga a la seguridad privada y a

la intervencin de los ciudadanos en la proteccin contra el delito y en la disuasin.
Desde una perspectiva econmica, aumentan el costo del delito (ver Becker 1974:
35-36, Cooter y Ulen ] 998: 574-576). Ver en las pginas 14 y 15 el papel de la victi-
ma en el control del delito.

234
lito y conseguir, as, la disuasin sern la nica cuestin de discu-
sin acadmica entre los defensores del movimiento Law and
Economics. Los autores se debaten entre la multa y la crcel, uti-
lizadas alternativamente para conseguir ese efecto disuasivo.
Generalmente, entre los instrumentos de castigo considera-
dos ptimos, se destaca muy especialmente la incapacitacin
selectiva, que busca restringir la comisin de delitos, por un tiem-
po ms o menos prolongado, a travs de la imposicin de impe-
dimentos fsicos, esto es, mediante el internamiento en la pri-
sin (Zysman 2004). Tambin, algunos autores han llegado,
incluso, a justificar la pena de muerte, como el instrumento ms
eficiente en el control del delito (barato y disuasivo).'
En este contexto, la pena no cumple ninguna funcin de uti-
lidad de las declaradas hasta el momento. No tiene ms finalidad
que la de gestionar o manage, no erradicar, eficazmente, a bajo
costo, una delincuencia que se supone preexistente y normal. La
poltica criminal tan slo es una tcnica para evaluar y manejar
la criminalidad casi de la misma forma con que se gestiona el
trfico vial (Garland en Lea 2004).

El control economicista del delito como gestin de un riesgo.

La criminologa actuarial o administrativa

La poltica criminal actuarial se nutre, pues, de las dos fuen-

tes explicadas; en primer lugar, de la concepcin de riesgo y su
manejo centrales en la sociedad posmodema y, en segundo lu-
gar, del auge del neoconservadurismo economicista.
De entre las primeras teorizaciones sobre actuarialismo cabe
destacar las de Malcom Feeley y Jonathan Simn a principios
de los noventa que bautizaron estas novedosas tendencias de la
poltica criminal con el trmino nueva penologa.'" La nue-
va penologa surgira en los Estados Unidos hacia el final de
los aos setenta y se extendera posteriormente por todo el
mundo occidental. Su lgica actuarial modifica los presupues-
tos bsicos del sistema penal sobre los que se haba desarrolla-
do la penologa durante el siglo XX (Feeley y Simn 1995: 99).

9. Ver en este sentido, el anlisis sobre el efecto disuasivo de la pena capital en

Cooter y Ulen 1998: 601-608.
10. Con este concepto de 'newpenology o nueva penologa tambin se cono-
ci el sistema de sentencing surgido tras el Congreso Penitenciario de Cincinnati de
fin del siglo XIX y que estuvo vigente hasta la segunda mitad del siglo XX en los
Estados Unidos (ver cap. 6 de la presente obra). Feeley y Simn recurren al mismo
trmino para referirse a la poltica criminal actuarial.

235
La nueva penologa es descrita de la siguiente forma por sus
teorizadores:

La justicia actuarial es nebulosa, pero significante. La justicia

actuarial envuelve el cmo concebimos y hablamos sobre polti-
ca criminal, pero no es una ideologa en el sentido estrecho de un
conjunto de creencias e ideas que restringen la accin. Envuelve
prcticas, pero no es reductible a una tecnologa especfica o
conjunto de comportamientos. En verdad, es poderosa y signi-
ficante precisamente porque carece de una ideologa bien
articulada y de una identificacin con una tecnologa especfica.
Su amorfia contribuye a su poder [cit. en Zysman 2004].

La vieja penologa tena como unidad de anlisis al indivi-

duo, siendo relevante para el sistema penal el principio de culpa-
bilidad. De esto se derivaban unas teoras de la pena orientadas
hacia la persona. A esta vieja penologa se contrapone la nueva
penologa, que busca regular los niveles de desviacin sin inter-
venir ni responder a individuos desviados o a malformaciones
sociales (Feeley y Simn 1995: 36). Feeley y Simn opinan que:

[...] la nueva penologa se encuentra marcadamente menos

preocupada por la responsabilidad, la falta, la sensibilidad mo-
ral, el diagnstico o la intervencin y el tratamiento al individuo
ofensor [ibtdem: 36].

A la nueva penologa le corresponden nuevos discursos, nue-

vos objetivos y nuevas tcnicas. Su lenguaje es actuarial de cl-
culos probabilsticos y distribuciones estadsticas aplicables a la
poblacin, que proporcionarn u n a forma de visualizar la pobla-
cin en categoras y subpoblaciones segn criterios de riesgo. El
discurso es similar al de la responsabilidad extracontractual; sin
principio de culpabilidad y en base al principio de utilidad social
{ibtdem: 37-39).
El objetivo de la justicia actuarial es el manejo de grupos
poblacionales clasificados e identificados previamente como per-
manente o puntualmente peligrosos y riesgosos. La identifica-
cin y manejo de estos grupos se realiza por medio de tcnicas
de vigilancia y control, a travs de estadsticas de clasificacin y
agrupacin en base a su potencial desestabilizador. El objetivo
es perfilar medidas que neutralicen el riesgo (Lea 2004) confian-
do en la capacidad predictiva de los mtodos estadsticos (Logan
2000: 595). En estos procesos de identificacin, clasificacin y
manejo, la informtica y las nuevas tecnologas constituyen un
indispensable instrumento para el almacenaje y procesamiento

236
de datos (perfiles, antecedentes delictivos, educacin, lugares de
residencia, etc.) y para una ms eficaz vigilancia y control.
En Estados Unidos y en el Reino Unido, por ejemplo, se utili-
zan mtodos actuariales para gestionar la reincidencia de los de-
lincuentes sexuales que ya han cumplido condena (Hood 2002;
Logan 2000). El riesgo que pretenden gestionar, tomando a los
delincuentes sexuales como grupo (Logan 2000: 605), es aquel con-
sistente en las elevadas tasas de reincidencia que parecen cons-
tatarse en este colectivo."
Estos mtodos quiz resulten desconocidos en la Europa con-
tinental, pero existen, sin duda, iniciativas concretas que compar-
ten la misma lgica actuarial. Por ejemplo, el Partido Popular (PP)
en el gobierno del Estado espaol propuso hace unos tres aos la
publicacin de una lista que contuviera los nombres de aquellas
personas que hubieran sido condenados por maltrato a sus com-
paeras sentimentales. La finalidad era poner en aviso a las vcti-
mas para evitar el riesgo de que maltratasen de nuevo.
La justicia actuarial no piensa en trminos de culpabilidad sino
de riesgo. Por este motivo, se persigue ms la pertenencia de un
individuo a u n determinado grupo social, previamente clasificado
como riesgoso, que conductas o hechos concretos constitutivos de
delito (Rutherford 2000: 61). Ello provoca un enturbiamiento o
debilitamiento de la identidad del delincuente, que ya no va a ser

11. El procedimiento consiste en la previa valoracin y clasificacin del delin-

cuente sexual y la cuantificacin del riesgo que genera, para aplicar consecuente-
mente unas medidas temporales o perpetuas que traten de evitarlo. La valoracin
se realiza a travs de unas tablas estadsticas dadas guidelines que contienen
diferentes puntuaciones para las circunstancias que se considera que inciden en el
nivel de riesgo de reincidencia edad, nacionalidad, singularidades en la comisin
del delito, caractersticas de la vctima, nmero de delitos cometidos, distancia
temporal entre ellos, comportamiento durante la condena, etc. Tras un clculo
matemtico y segn la puntuacin adquirida, la persona queda incluida en una
categora de riesgo que oscila, grosso modo, entre muy alto y muy bajo.
Segn esta clasificacin, las medidas que pueden tomarse son, por ejemplo, la
inclusin de la persona en el registro de delincuentes sexuales, al que se le da una
debida publicidad internet, tablones, etc. y que provoca restricciones a determi-
nados derechos.libertad de residencia, eleccin libre de la ocupacin, cambio de
nombre, etc.; o, tambin, la notificacin a la comunidad por medio de panfletos,
cartas, medios de comunicacin, etc. de que esa persona ha sido identificada, valo-
rada y clasificada como portadora a la comunidad de un riesgo de delincuencia sexual.
Los procedimientos varan segn el Estado y el municipio. En el caso de Esta-
dos Unidos existen diferentes modelos que se solapan, ya que tanto el Estado fede-
ral como los diferentes Estados y municipios sancionan legislacin al respecto. Los
organismos que resuelven sobre la clasificacin y las medidas a adoptar son tam-
bin variados y pueden ir desde el tribunal o juez, las juntas de libertad condicional
parole board, la oficina del fiscal, hasta, incluso, una junta formada por miem-
bros de la administracin (Hood 2002; Logan 2000).

237
 slo aquel que realiza una conducta tipificada por las leyes como
delito. Delincuencia es una categora ms amplia que incluye ele-
mentos de riesgo haciendo borroso su contenido. La criminaliza-
cin es simplemente una tctica para tratar con los grupos que
constituyen riesgos u obstrucciones (Lea 2004).
Esto se refleja en el aumento de la delincuencia administra-
tiva (ibdem) que tiene como finalidad desalentar la comisin de
delitos o conductas riesgosas mediante el establecimiento de san-
ciones en el mbito del derecho administrativo. Desde mediados
de la dcada de los noventa se ha tendido hacia la utilizacin de
medidas administrativas para el control de comportamientos
anti-sociales (Rutherford 2000: 43). El derecho administrativo
asume tcnicas propias del derecho penal, configurando una nue-
va faceta de la cultura de la emergencia (Ferrajoli 1997), en-
tendida como el hecho de evitar el uso del derecho penal para
rehuir la aplicacin de las garantas que se derivan del Estado de
derecho. El derecho administrativo se toma, as, un medio ms
eficaz y ms eficiente que el derecho penal para lograr el manejo
de poblaciones riesgosas. La consecuencia es la existencia de
q'Masi-delincuentes o ^Maz-delitos como resultado hbrido de in-
fracciones y sanciones administrativas y/o penales (Green y
Rutherford 2000: 9 y 58).
Este ltimo aspecto de la criminologa actuarial se pone cla-
ramente de manifiesto en la regulacin espaola y europea de
inmigracin. Su filosofa poltico-legislativa considera la pobla-
cin inmigrante como un grupo social desviado al que hay que
prevenir sus comportamientos y limitar sus flujos. Los inmi-
grantes son representados como portadores de un riesgo en s
mismos, pero no como individuos determinados, sino como per-
tenecientes a un colectivo de sujetos en riesgo: los inmigrantes.
Se podra afirmar que el inmigrante, por el mero hecho de serlo,
se convierte en delincuente, cometa o no algn delito (De Giorgi
2004). De su gestin se encargar, mayoritariamente, el mbito
jurdico administrativo que adopta formas y tcnicas represivas
ms propias del derecho penal por su flagrante restriccin de
derechos y libertades fundamentales privacin de libertad, ex-
pulsin, etctera.
Existen otros ejemplos de tcnicas de manejo grupal que con-
figuran lo que antes hemos denominado delincuencia adminis-
trativa. El objetivo es eliminar o neutralizar los momentos o lu-
gares en los que existe el riesgo de la comisin de una transgresin
del orden pblico. Se trata de medidas que pretenden el manejo
actuarial de los grupos riesgosos alterando la probabilidad de co-
meter un futuro delito y cuya instauracin se decide, generalmen-

238
te, por medio de una ordenanza municipal. Se podran citar como
tcnicas actuariales administrativas el toque de queda,'^ la nor-
mativa espaola anti-botelln" o la instalacin de cmaras de
video-vigilancia'" en calles pblicas. El grupo riesgoso que en los
dos primeros casos se pretende gestionar tratando de neutralizar
los riesgos que produce son los jvenes. En el tercer caso, tambin
deberamos incluir de nuevo, adems de los jvenes, el colectivo
inmigrante y otros grupos pobres o excluidos.
No slo el hecho de ser inmigrante, joven o pobre, sino cual-
quier indicador que se encuentre en los grupos considerados por-
tadores de riesgo va a considerarse un fundamento del delito e
inmediatamente productor de peligro. As, la raza, la clase social,
el gnero, la nacionalidad, etc. constituyen predictivos de com-
portamiento riesgoso (O'Malley 2004). En ningn momento, sin
embargo, los defensores de la criminologa actuarial se plantean
la posibilidad de discriminacin que ello pueda generar.
A estas alturas del relato, no resulta sorprendente la constata-
cin de que la construccin de las categoras de riesgo y su manage
tienen correspondencia con las desigualdades sociales y con de-
terminados pronunciamientos morales sobre poblaciones peli-
grosas (Chan y Rigakos 2002: 747). La categora de riesgo se su-
perpone a la clase social, siendo las poblaciones de riesgo los
habitantes de los territorios de la exclusin.

12. El municipio canario de Agimes fue el primero que estableci un toque de

queda para jvenes en el Estado espaol. Lo hizo en mayo de 2002 por medio de una
ordenanza municipal en la que prohiba a los menos de 16 aos permanecer solos en
la calle despus de las 23 h. La finalidad de la medida era, tal y como manifest su
alcalde, evitar la utilizacin perversa de la libertad, que lleva a la drogadiccin y a la
violencia. Tambin en Francia, varios municipios, como Orleans, Cannes, Niza o
Antibes, han establecido toques de queda para jvenes. En Estados Unidos tambin
existe esta medida que tiene diferentes modalidades. Adems de aquellos toques de
queda que afectan a los jvenes como colectivo genrico, tambin existen otros que
se aplican selectivamente a reincidentes, incapacitados, etctera.
13. Las leyes anti-botelln son normas que intentan prvenir el consumo in-
debido de bebidas alcohlicas prohibiendo que los jvenes beban alcohol en luga-
res pblicos parques, plazas, etc. Estas normas provienen tanto del gobierno cen-
tral y del autonmico como del local. La finalidad es evitar los riesgos que genera la
ingestin de alcohol por los jvenes durante las noches de fiesta. Se han sanciona-
do estas normas en ciudades como Madrid y en Comunidades Autnomas como
Valencia, Andaluca y Extremadura. A nivel estatal, este mismo ao (2003) se san-
cion la Ley de prevencin del consumo indebido de bebidas alcohlicas.
14. En varias ciudades del Estado espaol se han instalado cmaras de
videovigilancia en calles pblicas muy transitadas y con un alto ndice de delin-
cuencia callejera. En verano de 2001 en Barcelona se instalaron dos cmaras, en la
calle Escudellers y en la plaza George Orwell. Recientemente se han instalado otras
dos en la calle Moneada y en la calle Princesa. Otras ciudades como Mlaga y Santa
Cruz de Tenerife siguen esta iniciativa.

239
 Los pobres son concebidos como la nueva clase peligrosa
(Gordon cit. en Lea 2004) generadora de riesgos. Los problemas
sociales aparecen como cuestiones delictivas, al mismo tiempo
que el delito se funde en problemas ms amplios de riesgo y de
seguridad (Lea 2004). En este contexto, el derecho y el sistema
penal adoptan las formas de violencia estatal legitimada para
descargarla sobre las manifestaciones de la nueva pobreza y la
exclusin (Bergalli 2001: 124). El capitalismo necesita manejar
de alguna forma a los pobres, ya sea a travs de la represin, la
contencin o la exclusin (Parenti cit. en Matthews 2002: 92).
El hecho de que se hable de manejo o manage significa
que la nueva penologa no pretende reeducar o rehabilitar al de-
lincuente, ni tan slo eliminar la delincuencia, sino simplemente
hacerla tratable o tolerable minimizando el dao que pueda cau-
sar en la sociedad. El managerialismo es una expresin clara de
la sociedad del control, que no se preocupa de mejorar, sino
tan slo de gestionar (Scheerer 2000: 249), donde la criminologa
se ha transformado en u n tema del discurso generalizado de an-
lisis de la implementacin de polticas pblicas y la gestin de
situaciones ms o menos problemticas.
La justicia actuarial tender, como se desprende de los ejem-
plos que han sido citados, a la reduccin de las circunstancias
ambientales que favorezcan los comportamientos desviados, tra-
tando de establecer lmites, casi siempre fsicos, a los grupos que
son objeto de vigilancia y control. Uno de los mtodos de la justi-
cia actuarial va a ser, por tanto, la alteracin directa del ambiente
de las potenciales vctimas para evitar la comisin delito. Es lo
que algunos autores denominan prevencin situacional (De
Giorgi 2004; O'Malley 2004). En u n mismo sentido, algunos auto-
res han apuntado que la poltica criminal tiende al abandono de
la prevencin primaria, aquella no dirigida a individuos directa-
mente sino a la sociedad en su conjunto, y al auge de la secunda-
ria, dirigida a delincuentes potenciales grupos riesgosos, y
de la terciaria, dirigida a aquellos que ya han sido condenados
pero an se consideran generadores de riesgo (Rutherford
2000: 58). La idea que subyace es que en la medida en que las
oportunidades para cometer delitos se reduzcan, lo mismo ocu-
rrir con el nmero de delincuentes.'^
El actuaalismo pretende el funcionamiento del sistema con
u n mnimo costo (Feeley y Simn 1995: 48; De Giorgi 2004: 95-

15. stos son algunos de los puntos que seal el National Crime Prevention
Institute en 1986 para delinear la perspectiva contempornea en criminologa
(cit. en O'Malley 2004).

240
96) y elabora estrategias que permitan un control rentable del ries-
go. El vocabulario y la prctica de la justicia criminal estn im-
pregnados del discurso del business management propio de las
empresas (Van Swaaningen 2000: 91). Es aqu donde se manifies-
ta con ms fuerza la influencia de la teora econmica del delito y
del castigo defendida por el movimiento Law and Economics.
La justicia actuara!, igual que todos los sistemas de control
del delito, requiere credibilidad y legitimidad ante la ciudadana
o comunidad para permitir u n funcionamiento estable y u n con-
trol de la delincuencia efectivo (Lea 2004). La estrategia actuarial
pretende su legitimacin ante la poblacin mediante la difusin
de u n discurso, repleto de contenido simblico, de peligrosidad
social, de grupos y zonas de riesgo, etc. Es lo que se ha llamado
populismo punitivo (Bergalli 2001: 124; De Giorgi 2004: 91).
La ciudadana, al igual que las instituciones pblicas, tam-
bin respondera con u n a actitud actuarial ante el delito como
riesgo, actitud de precaucin, de clculo y de reflexin (Young
2003: 118). En la sociedad occidental de la actualidad, al margen
de las tasas delictivas, la poblacin es ms consciente de la exis-
tencia y de las caractersticas de la delincuencia, debido a la in-
formacin que difunden los medios de comunicacin. A esto, ha
de aadrsele el menor conocimiento que los individuos tienen
entre s, cosa que genera precaucin y recelo hacia los extraos
(Young 2003: 115-118). La consecuencia de ello es el sentimien-
to de que la delincuencia es u n riesgo generalizado, normal y
cotidiano (Lea 2004).
Como la percepcin del riesgo nunca es objetiva, sino que es
un concepto social y culturalmente construido (Chan y Rigakos
2002: 756), el papel de los medios de comunicacin para crear una
opinin pblica temerosa de la delincuencia es de vital importan-
cia en el desarrollo de un sistema de justicia penal basado en prin-
cipios actuariales o manageriales (Fionda 2000: 112-114). Los me-
dios parecen tener inters en presentar el delito como si de una
amenaza social se tratara. La manipulacin que se lleva a cabo a
travs de los niass media respecto a los riesgos de ser vctima de un
delito explicara cmo la ciudadana, incluso las clases ms humil-
des, reclama muchas veces ms represin y ms sistema penal.
En este contexto, se considera que la misma ciudadana, en-
tendida como un conjunto de individuos responsables y libres al
igual que los delincuentes, debe ser la depositara de la respon-
sabilidad de su proteccin frente al delito. La idea que la preven-
cin y proteccin es responsabilidad de los individuos impregna
actualmente el pensamiento sobre la prevencin del delito en to-
dos los niveles (Lea 2004; O'Malley 2004).

241
 La comunidad adopta, as, u n rol activo en el manejo del ries-
go delictivo, producindose una descentralizacin del modelo
moderno de control del delito. Esta descentralizacin no supone
un hecho aislado en el m u n d o post-modemo, sino que es parte
de un proceso de liberacin de responsabilidades estatales ms
amplio como consecuencia del desmantelamiento del Estado de
Bienestar (Lea 2004).
Estas comunidades activas (ibi'dem) intervienen en el con-
trol del delito mediante la contratacin de agencias de seguridad
privada, de mecanismos de seguridad alarmas, cerraduras,
vallas, vigilancia, etc. o de prcticas domsticas de seguridad
neighbourhood watch," poniendo el acento en los patrullajes
y en la exclusin de los extraos.
Las vctimas, adems de ser responsables de la prevencin
del delito, tambin h a b r n de asumir los costos de los medios
empleados para su proteccin, sean estos pblicos o privados.
Es el usuario el que paga. Este sistema perjudica a los ms po-
bres que no podrn costearse su seguridad (O'Malley 2004).
La privatizacin en el control del delito no es en absoluto contra-
dictoria con el aumento de la punitividad estatal. Ambos comparten
las mismas nociones de responsabilidad individual y eleccin racio-
nal. Por el contrario, leis fuerzas policiales no disminuyen sus pode-
res y recursos con 2a intervencin de las comunidades en los temas
de seguridad, sino que se complementan y refuerzan (ibdem). Lo
que s que altera esta descentralizacin es la relacin entre polica y
ciudadano. La comunidad activa se convierte en un cliente de los
cuerpos de seguridad del Estado, apropindose de sus recursos y
aadindole los de la seguridad privada (Lea 2004).
La privatizacin del control del delito y su gestin como ries-
go afectan a la estructuracin de los espacios urbanos. La ciudad
se fragmenta generando u n a crisis urbana {ibdem) que des-
emboca en la configuracin de unas relaciones sociales de inse-
guridad y riesgo. Mediante el manage de los grupos riesgosos a
travs de formas de control espaciales segregacin, se pre-
tende la prevencin del delito a travs del diseo ambiental. Es
lo que ha sido llamado espacismo (Matthews 2003: 321).
Las clases pudientes se refugian en condominios cercados,
separados e inaccesibles para las poblaciones subalternas under-
classes, que quedan recluidas en los guetos. A las clases ms
adineradas se unen las clases trabajadoras estables, que tambin

16. Se entiende por este concepto las brigadas vecinales de vigilancia de un

determinado barrio con la finalidad de poner en conocimiento de la polica cual-
quier riesgo delictivo que descubran.

242
 intentan cercarse y protegerse. Estas dos comunidades tienen
tan slo una cosa en comn; les une el temor al delito y la volun-
tad de mantener el riesgo fijera de sus casas. En sus recintos
vallados es especialmente relevante el papel de la seguridad pri-
vada y de las nuevas tecnologas que permiten u n a constante vi-
gilancia garantizando la seguridad de sus propiedades y de su
vida e integridad. La poblacin se protege unos de los otros con-
figurando en los ncleos urbanos verdaderas ciudades fortale-
za (Davis cit. en ibdem: 322), donde las personas no van a ser
consideradas ciudadanos, sino extraos o intrusos.
Todo lo arriba expuesto nos traslada de u n modelo de justicia
criminal socio-liberal, propio del welfare, a u n modelo autorita-
rio en el que se promueven definiciones imprecisas de delitos, en
el que la presuncin de inocencia muchas veces se diluye, en el
que se promueve una justicia criminal que es ejercida no slo
por los tribunales sino por las agencias administrativas y policiales
cada vez con ms autonoma y en el que se realiza u n mane-
jo generalizado de los pobres (Lea 2004; Rutherford 2000: 59).

4) Repercusiones de la crisis e n Europa occidental.

La paulatina construccin de la cultura y legislacin de
la emergencia o excepcionalidad penal (Iaki Rivera Beiras)

En efecto, como ya ha sido tratado, tras la segunda Guerra

M u n d i a l E u r o p a i n a u g u r el m o v i m i e n t o del l l a m a d o
constitucionalismo social. Emblemticas en tal sentido fueron las
Constituciones alemana e italiana. Poco tiempo despus, la mayo-
ra de los pases europeos emprendan sus procesos de reformas
penitenciarias bajo aquel firmamento constitucional indicado. La
resocializacin la prevencin especial positiva se eriga en fi-
nalidad suprema de las nuevas penas privativas de libertad.
Mas, contemporneamente a ello, el fenmeno de la violencia
poltica y el terrorismo tambin irrumpan en Europa y, para ata-
jarlos, los Estados recurrieron a unas legislaciones y a unas prc-
ticas antiterroristas que fueron despus conocidas con el nombre
de la cultura de la emergencia y/o excepcionalidad penal. Veamos
un poco en qu consisti semejante cultura jurdica.
Retomando la clebre formulacin binaria de Beccaria, deje-
mos por un m o m e n t o la cuestin relativa a las penas (que se ver
ms adelante) y analicemos lo relativo a los delitos, en este caso,
polticos.

243
Naturaleza de los delitos polticos y formas de reaccin

Como indica Olarieta, el primer problema con el cual se en-

frenta todo estudioso de estas cuestiones reside en el concepto
mismo de delito poltico (1996).'^ Tales problemas derivan, como
mnimo, de las siguientes razones. En primer lugar, porque desde
la irrupcin del llamado constitucionalismo social (tras al el
final de la segunda postguerra mundial, e iniciado con la Consti-
tucin italiana de 1948), se ha pretendido siempre su desapari-
cin. Dicho de otro modo: en un rgimen democrtico no puede
haber delitos polticos porque la disidencia est legalizada. As se
expresan numerosos autores, medios de comunicacin, represen-
tantes gubernamentales, etc., todo lo cual pretende instalar, efec-
tivamente, u n a imagen que teira de falaz cualquier pretensin
de mencionar que existen delitos (y presos) polticos. Sin embar-
go, semejante pretensin se va a contradecir por s misma. En
efecto, como tendremos ocasin de ver ms adelante, quienes nie-
gan la existencia de delitos (y presos) polticos, debern aceptar,
al menos, que s existen leyes (sustantivas y procesales), cuerpos
de seguridad, magistraturas y regmenes penitenciarios, todos ellos
especiales, excepcionales o, en todo caso, no ordinarios ni
normales. Retomar esta cuestin ms adelante.
Pasemos ahora a otro de los aspectos problemticos del con-
cepto mismo de delito poltico. Aludo a la controversia origina-
da en el hecho de que, para quienes lo cometen, no puede haber
delito: slo aceptarn, normalmente, la existencia de una confron-
tacin poltica. En cambio, para quienes lo persiguen, slo habra
delito (comn), sin implicaciones polticas de ninguna ndole.
Con todas estas dificultades que impiden u n a conceptualiza-
cin homognea o consensuada, diversos autores intentan una
definicin de delito poltico sealando que el mismo traduce
aquellas infracciones a las leyes penales cometidas con u n a
intencionalidad poltica (Lpez Garrido 1987, Serrano Piedecasas
1988: 136 y ss.). Otros autores alcanzan a reconocer que se trata
en efecto de infracciones que se cometen en el contexto de una
lucha o conflicto poltico y surgen de la ausencia de homogenei-
dad social (Olarieta op. cit.).
Mas, pese a tales intentos, inmediatamente surge otro inconve-
niente que dificulta su tratamiento. Aludo a su naturaleza colecti-

17. Se trata, por cierto, de un tema ms que centenario de la reflexin jurdico

penal. En efecto, para la caracterizacin del delito poltico puede acudirse a las
teoras de Jimnez de Asila en tomo al carcter objetivo o subjetivo del delito
poltico.

244
va o grupal que, sin duda, constituye una de sus caractersticas
sobresalientes. Y, en efecto, semejante naturaleza causa nuevos pro-
blemas de conceptualizacin pues la misma choca frontalmente
con un Derecho penaJ anejado en Ja tradicin y en los principios de
culpabilidad y responsabilidad individual (cfr. Serrano Piedecasas
op. cit.). A ello se une, muy estrechamente, la circunstancia repre-
sentada por la progresiva tendencia a la criminalizacin de nuevas
figuras, distintas en todo caso al autor material y directo de las
infracciones: colaboradores, cmplices, encubridores, inductores,
difusores de comunicados de ciertos grupos (ya sea de medios de
comunicacin, de imprenta o de empresas editoriales),'* etc.
Ahora bien, todo lo dicho se vincula muy estrechamente con uno
de los temis ms espinosos de la cuestin de la emergencia penal,
que ser tratado, debido a su importancia, en un epgrafe aparte.

El tratamiento penal de la figura del arrepentido

Seala asimismo Olarieta, tal vez sea ste uno de los puntos
que, con ms fuerza, evidencia la presencia de lo poltico por
encima de lo jurdico. A tal punto es as, que pueden constatarse
claros ejemplos de legislaciones europeas que han ido aunque
con tcnicas legislativas diversas legalizando el tratamiento
especial, benvolo y premial, a la figura de los delatores/arrepen-
tidos/colaboradores con la justicia, e t c . "
Y, en verdad, creo que puede afirmarse sin temor a equivocar-
se o a exagerar, que ha sido la normativa sobre arrepentidos la
que con ms fuerza terminara por cambiar profundamente el
carcter de la legislacin penal y de sus principios inspiradores.
En efecto, fue sta la tendencia legislativa que trastoc los cimien-
tos de u n Derecho penal de acto, del hecho, a los de un Derecho
penal de autor. Por qu se establece un juicio semejante? Vea-
mos ciertos puntos, imprescindibles para ir hilvanando el proceso
que intento describir.

18. Cfr. al respecto, el cierre del peridico Egin que, en Euskadi (Pas Vasco), ha
tenido lugar no hace demasiado tiempo, en aplicacin de normas antiterroristas y
por un Tribunal (la Audiencia Nacional) al cual se le han dado especiales facultades
para la lucha antiterrorista.
19. En efecto, baste con recordar las legislaciones (ordinarias unas, excepcio-
nales otras), de Gran Bretaa, Repblica Federal de Alemania, Francia, Italia o
Espaa. En todas ellas, y aproximadamente en las ltimas tres dcadas, se han
introducido reformas que posibilitaron el tratamiento especial para quienes cola-
boraran con la justicia delatando a ex compaeros de ciertas organizaciones que
practicaron la violencia poltica.

245
 En primer lugar, ha de sealarse que el arrepentimiento del
sujeto a premiar, no es ni mucho menos el arrepentimiento es-
pontneo que siempre ha existido en las legislaciones penales
ordinarias. Muy por el contrario, se trata de un arrepentimiento
calculado. Y, semejante clculo se verifica sobre la base de
medir los beneficios procesales, penolgicos o penitenciarios
que el arrepentido piense que puede obtener
Dicho de u n modo m u c h o ms llano: se trata de alcanzar el
cambio de bando del infractor a cambio de u n a remuneracin
judicial o negociada judicialmente.
Asimismo, y cada vez ms el torcimiento del derecho se torna
ms evidente, se trata entonces de instrumentalizar al inculpa-
do pira, posteriormente, poder utilizar su confesin como prue-
ba privilegiada contra sus ex compaeros delatados.
Tambin ha de decirse, en ntima relacin con lo anterior, que
el arrepentido suele de acuerdo con el grado de arrepentimien-
to/delacin/traicin al que llegue, dejar de ser un acusado pjira
pasar a la categora de testigo. Desde luego, no se trata de un
testigo imparcial sino profundamente Mefe5aio.
A partir de aqu, es evidente que ya no ser posible saber cun-
do est diciendo la verdad y cundo est comenzando a exagerar,
mentir o simplemente inventar para poder alcanzar los benefi-
cios. Y ello porque sus beneficios pasan a ser inversamente pro-
porcionales a los perjuicios de las personas delatadas; la regla es
simple: cuanto m s perjuicio logre sobre sus ex compaeros, ms
beneficio personal alcanzar.
Se llega as a u n a de las consecuencias ms sobresalientes de
todo este sistema: terminar por cumplir menos condena, no quien
delinca menos, sino quien delate ms.
No hace falta argumentar demasiado, m e parece, despus de
las notas comentadas, para concluir afirmando que u n sistema
penal sustantivo y procesal inspirado en los principios que
han sido descriptos, constituye u n a verdadera a r m a de lucha
poltica que ha terminado por subvertir los principios de u n De-
recho penal nacido en la tradicin liberal-ilustrada.
Un ejemplo concreto y actual de todo cuanto se est mencio-
nando, lo ha constituido el art. 579 del Cdigo Penal espaol,
cuando dispuso que...

[...] los Jueces y Tribunales, razonndolo en sentencia, podrn

imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la
ley para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abando-
nado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a
las autoridades confesando los hechos en que haya participado y
adems colabore activamente con stas para impedir !a produc-

246
 cin del delito o coadyuve eficazmente a la obtencin de pruebas
decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o
para impedir la actuacin o el desarrollo de bandas armadas,
organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o
con los que haya colaborado.

Ahora bien, dibujadas rpidamente algunas notas que carac-

terizan la legislacin de emergencia, podemos entonces analizar
cmo se verific la irrupcin de una cultura semejante en Euro-
pa y qu consecuencias produjo.

El reformismo penitenciario europeo, la emergencia

de la violencia poltica y la reaccin de los Estados

Como es bien sabido, tras el final de la II post-guerra m u n -

dial comenz a desarrollarse el movimiento conocido como
constitucionalismo social. En tal sentido, paradigmtica fue
la Constitucin italiana de 1948, la cual supuso u n modelo que
sera seguido por otros Estados europeos. La articulacin de la
frmula del Estado social y democrtico y derecho, la consa-
gracin de amplios catlogos de derechos fundamentales y ga-
rantas procesales j u n t o a mecanismos de proteccin de am-
bos, la plasmacin constitucional de la finalidad resocializadora
de las penas privativas de libertad, j u n t o a otras notas, dibujan
esquemticamente el movimiento aludido.^"
Y, dentro de ese contexto, fue en la dcada de los aos 70 cuan-
do la gran mayora de los pases de la entonces Europa occidental
verificaran sus procesos de reforma penitenciaria, los cuales se
desarrollaron sobre ciertos principios: plasmacin de la llamada
prevencin especial positiva (como doctrina de justificacin de
la pena privativa de libertad, basada en la aspiracin correcciona-
lista de resocializar a los autores de delitos); prohibicin de la pe-
nalidad capital y de los trabajos forzados; principio de legalidad
en el cumplimiento de las penas (la denominada garanta ejecuti-
va); control jurisdiccional de la ejecucin penal/penitenciaria
(mediante la creacin de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria y
de Ejecucin Penal); y posibilidad de permitir a los reclusos el
disfrute de los llamados beneficiospenitenciarios si reunan cier-
tos requisitos fundamentalmente de buen comportamiento. En

20. Para conocer ampliamente el mencionado proceso, puede acudirse en

lengua castellana, pues la bibliografa italiana al respecto es vastsima a la obra
de Silveira Gorski, El modelo poltico italianao. Un laboratorio: de la tercera va a la
globalizacin, 1998.

247
sntesis, como lo ha sealado Bergalli (1986) se recoga as toda la
ideologa correccionalista^' que elevaba la resocializacin al fun-
damental pilar de las opciones reformistas que se estn descri-
biendo genricamente.^^
Como ha sealado Pavarini, se ira construyendo, de este modo,
un verdadero sistema de pena flexible en fase ejecutiva donde la
pena slo est judicialmente determinada en su lmite mximo.
Se fue dejando paulatinamente en manos de los Equipos de Trata-
miento y Observacin de las crceles la posibilidad de graduar, de
modular la intensidad del sufrimiento legal. En efecto, estos Equi-
pos Tcnicos, a travs de la actividad administrativa de conceder
o denegar toda una serie de premios, podan ya medir u n su-
puesto umbral de resocializacin en el condenado que le hiciera
ser merecedor (o no) de salidas anticipadas, permisos, etc. Una
verdadera tecnologa punitiva, un autntico laberinto punitivo-
premial haba sido edificado para alcanzar el gobierno discipli-
nario de la institucin carcelaria. Nada serva mejor a tales fines
que unos sistemas penitenciarios orientados en clave preventivo
especial positiva (cfr. Pavarini 1997, Rivera Beiras 1997).
Mas, pese a todo ello, pronto los cimientos mismos de esas
operaciones reformistas se veran subvertidos por nuevos aconte-
cimientos. En efecto, casi contemporneamente a la poca que se
est describiendo irrumpi en diversos pases europeos el fen-
meno de la violencia poltica (cierto es que en algunos pases, in-
cluso, semejante irrupcin ya se haba verificado anteriormente).
Irlanda, la Repblica Federal de Alemania, Francia, Italia o Espa-
a, por citar a los ms emblemticos en este sentido, conocieron
el problema del terrorismo e, inmediatamente, reaccionaran con-
tra el mismo. E n el convencimiento que para combatirlo eran in-
suficientes los instrumentos ordinarios de que disponan los Esta-
dos, se decidi echar m a n o de nuevas h e r r a m i e n t a s que se
consideraron extraordinarias. Se iba inaugurando as la denomi-
nada legislacin, o ms precisamente, la cultura de la emergen-
cia." Y ello se verificara, rpidamente en distintos frentes:

21. Con tal expresin se alude al movimiento iniciado a finales del pasado siglo
a travs de la Escuela positiva italiana (con Lombroso, Ferri, Garfalo...), o de la
Escuela de Marburgo alemana (con Franz von Liszt) y del Correccionalismo espaol
(con Pedro Dorado Montero).
22. Italia sancion su Ley Penitenciaria en 1975, Alemania en 1976, Espaa en i 979.
23. Al respecto indica Bergalli que la emergencia defini en Europa la penetra-
cin de una autntica cultura especfica producida como resultado del desarrollo de
una conflictividad social indita y de una tensin extrema entre los polos del sistema
capitalista de produccin. Agrega este autor que, la difusin de una cultura semejan-
te, fue socavando los principios garantistas sobre los que se asent el Estado de Dere-
cho y defini, con gran crudeza, una de las ltimas crisis del Estado Social (cfr. 1988).

248
 en el mbito legislativo sustantivo: a travs del surgimiento
de las llamadas leyes antiterroristas que aumentaron las penas para
estos delitos, previeron cierres editoriales y de peridicos, etc.;
en la legislacin procesal: permitiendo la incomunicacin de
los detenidos a quienes se les aplicara esta nueva normativa du-
rante numerosos das en las dependencias de policiales, o restrin-
giendo garantas procesales (recursos contra denegaciones de prue-
bas, etc.), o legalizando la aludida figura de los arrepentidos;
en las competencias y prcticas policiales: dotando de ma-
yores mrgenes de maniobra a los Cuerpos y Fuerzas de Seguri-
dad de los Estados o creando cuerpos de lite en aras a fortalecer
el fetiche de la eficacia policial;
en la creacin de Jurisdicciones y Tribunales especiales: para
el enjuiciamiento de los delitos terroristas fuera de las reas geo-
grficas donde aqullos eran cometidos (y vulnerndose as el
constitucional principio del juez natural).

Naturalmente, tambin esta irrupcin de la emergencia pro-

dujo sus especiales consecuencias en el mbito penitenciario, pero
esta cuestin ser especialmente abordada en el prximo epgra-
fe. Interesa ahora sealar, rpidamente, que todo el nuevo entra-
mado normativo de emergencia surga en Europa hace unas
tres dcadas con una doble presentacin y justificacin: de un
lado, se afirmaba que naca para combatir un fenmeno especial
(el terrorismo); de otro lado, se sealaba que estara vigente slo
el tiempo estrictamente necesario para aquel combate.
Pues bien, hoy puede afirmarse que, prcticamente desapare-
cido de los pases europeos el fenmeno para cuyo combate se
edific la legislacin de emergencia, sta no ha sido desmantela-
da y ha terminado por invadir muchas otras esferas de la vida y de
la legislacin penal ordinarias. La aureola o el fetiche de la efica-
cia (policial, judicial, penitenciaria) se fue convirtiendo en un
nuevo discurso legitimador, ahora, de la expansin de la emergen-
cia hacia nuevos mbitos. La supuesta eficacia de la prevencin
general, alimentaba tambin la direccin sealada. Como indica
al respecto Olarieta, la misma ha permitido mantener normas y
prcticas de excepcin sin necesidad de tener que acudir, for-
malmente, a la declaracin del Estado de excepcin {op. cit.).
Para acabar este epgrafe, digamos que, pese a las dificulta-
des de toda definicin, la emergencia ha sido conceptualizada
como un...

[...] conjunto de medidas que se caracterizaron pon a) fundamen-

tarse en la urgencia y la excepcin; b) crear tensin social y activar

249
 el sentido autoritario de la sensibilidad social; c) la puesta en prc-
tica de medidas restrictivas e incluso represivas, que quiebran
derechos y garantas fundamentales; y, d) alterar sin suprimir prin-
cipios bsicos del orden constitucional [Silveira Gorski 1998: 90],

Elemental resulta sealar, frente a todo ello, que cuanto ms

se recurre al sistema penal y a la excepcionalidad penal
ms se resiente, ms afectado resulta el sistema democrtico y el
principio de igualdad ante la ley, al irse sancionando paulatina-
mente un sistema punitivo dual.

Emergencia y excepcionalidad en el mbito penitenciario

La irrupcin de la legislaran y de la cultura de la emergen-

cia, como se anticip, produjo naturalmente sus particulares
consecuencias en el mbito penitenciario. Conviene ahora, en-
tonces, tratar especficamente esta cuestin. Son muchos y di-
versos los aspectos del universo carcelario que fueron paulatina-
mente trastocados por la irrupcin de la emergencia. Podemos
citar algunos de ellos:
El primero alude a la cuestin de la edilicia y arquitectura peni-
tenciaria. E n efecto, la dcada de los aos 70 inaugur la edifica-
cin de las llamadas crceles de mxima seguridad. Estas unida-
des, diseadas con los ms modernos recursos tecnolgicos y
telemticos, levantaron numerosos pabellones de aislamiento ce-
lular que demuestran cmo se renunciaba al ideal resocializador
desde los mismos planos de construccin arquitectnica de la cr-
cel (Baratta 1986; y, especial, cfr. Controinformazione 1979). La
posterior tendencia a la construccin de macrocrceles para al-
bergar a reclusos, digamos, comunes evidencia la ya aludida
difusin de la emergencia hacia otros mbitos diversos del com-
bate antiterrorista para el cual haba nacido.
El segundo mbito en el cual los sistemas penitenciarios eu^
ropeos se vieron trastocados como consecuencia de la emergen-
cia que se comenta, es el relativo a la articulacin de especficos
regmenes penitenciarios. As, paulatinamente, tambin se kie
verificando una generalizada tendencia a restringir el disfrute
de los llamados beneficios penitenciarios (redenciones de pe-
nas por trabajo, permisos de salida, libertades condicionales, entre
otros), primero, a reclusos condenados por delitos de terroris-
mo, despus, a otros por cuestiones relativas a la delincuencia
organizada, ms tarde, p o r trfico de drogas, por delitos contra
la libertad sexual... Asimismo, se procur dar c o n t i n u i d a d ^ h o -

250
ra en fase de ejecucin penal, a la posible colaboracin de los
arrepentidos quienes podrn volver al rgimen general nor-
mal y no excepcional de cumplimiento dependiendo de que se
sustraigan o no a la disciplina de su grupo y colaboren o no con
la justicia (cfr. actual art. 78 del Cdigo Penal espaol y actual
Reglamento Penitenciario espaol).
La tercera consecuencia alude a la poltica de traslados de pre-
sos. En efecto, en la misma direccin que se est describiendo, se
inaugur la llamada poltica de dispersin carcelaria. La misma
supone el constante traslado a las crceles ms alejadas del entor-
no socio-familiar del penado, para vencer su resistencia, sustraer-
le de una supuesta coaccin de otros reclusos y dems justifica-
ciones. Dems est decir que ello, no slo supone la criminalizacin
de los familiires de los presos dispersados (quienes tienen que
recorrer a veces enormes distancias para ver al recluso), sino que
se opone tambin a cualquier ideal resocializador. En el caso de
Espaa, como se ver despus con mayor detalle, pese a las im-
portantes resistencias opuestas contra esta poltica por numero-
sos colectivos sociales e Instituciones pblicas, la misma contina
plenamente vigente en la actualidad."
El cuarto aspecto que evidencia hasta qu punto las opciones
penitenciarias reformistas de los aos setenta en Europa fueron
atravesadas por exigencias neutralizadoras, se vincula con la con-
figuracin de sofisticados sistemas de aislamiento carcelario. Es
sobradamente sabido que el aislamiento carcelario busca la pau-
latina destruccin psquica (y en ocasiones fsica) de determina-
dos condenados. Ha sido sta una arma de permanente utiliza-
cin contra destacados lderes de grupos que ejercieron la violencia
poltica en la Repblica Federal de Alemania, Irlanda, Italia o Es-
paa.^' Ahora bien, ms all del empleo de semejante instrumen-
to contra representantes de la disidencia poltica armada, en los
ltimos aos se han ido creando determinados ficheros que con-
sisten en bases de datos informticos donde son incluidos los pre-

24. En efecto, semejante poltica penitenciaria ha sido repetidamente resistida

desde sectores afines a la defensa de los derechos de los presos dispersados (v.
Gestoras Pro Amnista 1993), hasta por las propias Instituciones representativas de
la soberana del Pas Vasco (v. resoluciones del Parlamento Vasco sobre reuni-
ficacin de los presos dispersados). Vase, respecto de los traslados de presos/as y,
en particular, de lo relativo a la llamada poltica de dispersin, el estudio realiza-
do por Aranda Ocaa (1999).
25. Respecto a las formas de exterminio carcelario de importantes lderes
de grupos que en Europa practicaron la violencia poltica, pueden consultarse, en-
tre muchos otros materiales, los trabajos del Comitato di Lotta Contro la Repressione
(1974) y de Controinformazzione (ya citado), para el caso de Italia; o el trabajo (tam-
bin citado) de las Gestoras pro Amnista para el caso de Espaa.

251
sos ms resistentes a las estrategias antes mencionadas. En el caso
espaol, por ejemplo, desde hace ms de una dcada, se cre (a
travs de simples rdenes-Circulares ministeriales, es decir, no a
travs de normas jurdicas emanadas del Congreso), el llamado
Fichero de Internos de Especial Seguimiento. En ste fueron in-
cluidos los reclusos ms rebeldes a quienes se les endurecen sus
condiciones de vida: aislamiento de veintitrs horas diarias (con
una hora de patio), intervencin permanente de sus comunica-
ciones escritas, imposibilidad de poseer en el interior de las cel-
das de aislamiento sus enseres personales, cacheos personales y
requisas de la celda cada tres horas, etc. Son numerosos los testi-
monios de los presos FIES que van acreditando la impunidad
con la cual se verifican los malos tratos y torturas en tales condi-
ciones de vida segregada. Por otro lado, comienzan a ser ya nu-
merosos los casos de suicidios (intentados y consumados) que se
producen en semejantes condiciones.^* Es ste otro ejemplo de
aquella expansin de la emergencia, ya comentada.
Podran citarse ms ejemplos sobre la introduccin de la
emergencia en el mbito penitenciario euiopeo. Pero, entien-
do, la relacin que se ha presentado ds suficientemente elocuen-
te para evidenciar la tendencia que aqu se analiza: primero, la
irrupcin de la emergencia; posteriormente, la instalacin y
expansin de la misma.

Cultura de la emergencia y trastocamiento de los sistemas

penales

Para acabar estas notas cabra reflexionar, a modo de snte-

sis, en torno a tres cuestiones centrales. En primer lugar, puede
llamarse la atencin sobre u n dato cuanto menos, paradjico:
pese a tanta excepcionalidad penal y penitenciaria para comba-
tir la violencia poltica (policas especiales, jueces de excepcin,
leyes antiterroristas y procedimientos especa/es, crceles de mxi-

26. Para conocer, de primera m a n o , los relatos de los vejmenes sufridos en la

ejecucin de penas privativas de libertad en Espaa, bajo el rgimen FIES, vase
el Monogrfico editado por la Coordinadora de Solidaridad con las Personas Pre-
sas, Panptico 1996. All podrn encontrarse los testimonios de los presos afecta-
dos quienes describen el rgimen FIES, las torturas sufridas, las psimas condicio-
nes de habitabilidad de las celdas de aislamiento donde actualmente viven, la censura
e intervencin sistemtica de la correspondencia, etc. Abundando en ello, cabe se-
alar que hace escasos das, se acaba de publicar en Espaa el ltimo Informe de la
Asociacin pro Derechos Humanos, el cual insiste en las psimas condiciones de
vida que acarrea el mencionado rgimen de cumplimiento.

252
ma seguridad, etc.), pese a todo ello, no se acepta la existencia de
presos polticos, distintos de los comunes, es decir, de quie-
nes delinquen sin intencionalidad poltica. Recordar cuanto se
dijo al respecto en el inicio de este anlisis sobre la cultura de la
emergencia y excepcionalidad penal: en un sistema democrtico
no existen delitos (ni presos) polticos pues la disidencia est lega-
lizada. Primera cuestin, pues, que dara para una reflexin ten-
dente a poner en cuestin tales afirmaciones que, por repetidas,
se han naturalizado tanto y deberan entonces ser revisadas.
En segundo lugar, y ahora slo lo menciono pues ya fue anali-
zado anteriormente, cabe recordar asimismo cmo la irrupcin y
difusin de la emergencia ha logrado subvertir los principios b-
sicos de un sistema penal de raigambre liberal y ha terminado por
premiar actitudes de delacin y colaboracin interesada, aun-
que ello suponga desvirtuar los principios garantistas sobre los
cuales se edific el propio sistema penal.
Finalmente, y en el especfico mbito penitenciario, cabe se-
alar tambin que ha sido precisamente la emergencia la que
subvirti tambin los principios humanistas y resocializadores de
la reforma europea de los aos 70. En efecto, como se ha podido
ver, en esos aos el sistema penitenciario fue reformado en clave
de prevencin especial positiva: la resocializacin de los conde-
nados era la meta a alcanzar. Sin embargo, veinte o casi treinta
aos despus, la emergencia volvi del revs la cara del sistema
carcelario orientndolo en clave de prevencin especial negati-
va, buscando no ya la resocializacin del condenado, sino su drs-
tica neutralizacin, incapacitacin, inocuizacin y paulatina des-
truccin. En sntesis, la emergencia trastoc aquella reforma
penitenciaria democrtica devolviendo as a la crcel en este
convulsionado fin del milenio su autntica cara aterradora y
amedrentadora que aquella reforma haba pretendido maquillar.^'
Tres cuestiones que han sido planteadas para iniciar una re-
flexin. Si la emergencia surgi para combatir a los focos sub-
versivos de la sociedad, pero la misma es la que termin por

27. Y pinsese que, en el presente trabajo, se ha omitido deliberadamente toda

referencia a otros instrumentos empleados por diversos gobiernos de Estados euro-
peos en el combate contra las iniciales expresiones de violencia poltica. En efecto,
no se analiz aqu el fenmeno de las llamadas guerras sucias, o el "terrorismo de
Estado, fenmenos que, impulsados en no pocas ocasiones desde las cpulas de
Ministerios del Interior, emplearon fondos econmicos reservados para la contra-
tacin y mantenimiento de mercenarios que, a sueldo de las autoridades, cometieron
secuestros, torturas y asesinatos contra activistas de grupos clandestinos. No se abor-
d esta cuestin, en el presente trabajo, pues el objeto del mismo era otro: analizar el
fenmeno legal de la llamada legislacin y cultura de la emergencia.

253
subvertir los fundamentos mismos del sistema penal democrti-
co, entonces, no es tiempo ya de pensar que los conflictos socia-
les necesitan un abordaje, una imaginacin, distinta de la que puede
ofrecer u n sistema penal tan profundamente deslegitimado?
Y aun cabra agregar que esta penalidad segregativa ha provo-
cado, por citcir slo algunos acontecimientos, no pocos escndalos
por el carcter (cada vez ms) corporal que ha ido asumiendo a
medida que la difusin del Sida se propag en el interior de las
crceles europeas. Se alude con ello a la reciente revelacin algunos
datos sobre la situacin penitenciaria de Espaa, Italia o Francia.
En el primer caso (Espaa), hace poco tiempo se conoca
que en la ltima dcada entre 1990 y 1999 haban muerto en
las crceles de Catalua (nica Comunidad Autnoma que en
Espaa tiene transferidas las competencias de ejecucin de la
legislacin penitenciaria), ms de mil presos, es decir, uno cada
tres das y medio (cfr El Pas, 25-6-2000).
E n el segundo ejemplo, Italia estudiaba a mediados del ao
2000 la posibilidad de producir una amplia excarcelacin ante el
colapso de sus crceles que presentan u n dficit de miles de pla-
zas (cfr. // Manifest, 28-6-2000).
En el tercer caso, Francia tuvo que crear u n a Comisin Par-
lamentaria permanente Sobre la Situacin de las Prisiones Fran-
cesas, compuesta por treinta Diputados quienes visitaron 187
crceles. Ello debi hacerse despus de las revelaciones del mdi-
co de la crcel de La Sant, absolutamente espeluznantes sobre a
situacin sanitaria en su interior (cfr Le Monde, 26-6-2000).
Los infectados son millares, los muertos se acumulan y engro-
san las estadsticas; las operaciones reformistas de los aos seten-
ta se revelan en todo su fracaso y la crcel reaparece con toda la
crudeza que aquellas operaciones habran pretendido maquillan

Antes de dejar este Captulo y comenzar a transitcir por otros

mbitos geogrficos y culturales, tal y como se proceder de inme-
diato conviene sealar que, cuanto ha sido aqu mencionado,
conformaba bsicamente el clima poltico de las ltimas dcadas y
con anterioridad a los ataques a las torres gemelas y al Pentgono el
11 de septiembre de 2001. Lo que ha venido sucediendo despus
de tales acontecimientos, apenas ha sido aqu sealado. Ello se
har ms adelante. Pero, por ahora, tal vez sea imprescindible en-
tender que los cimientos de cuanto suceder tras esa fecha estaban
ya frreamente instalados.

254
 CAPTULO VI

LA CRISIS DEL WELFARE

Y SUS REPERCUSIONES EN LA CULTURA
POLTICA ANGLOSAJONA

Diego Zysman Quirs

1) El resquebrajamiento de la New Penology y la cada

del mito de la rehabilitacin

Un siglo despus de las primeras experiencias reformadoras,

la New Penology norteamericana tuvo u n profundo resquebraja-
miento que hubiese parecido imprevisible tiempo antes (Cullen/
Gilbert 1989: 91; Alien 1998; Garland, 2001: 53). Esta experien-
cia de reformas penales conocida con el nombre sealado desde
la dcada del treinta, asociada al progresismo norteamericano y
al discurso mdico, y en sentido genrico, a lo que Garland (1987;
1991, 2001) llam el penal welfare cotnplex, al llegar a los seten-
tas sufri contundentes crticas que determinaron si bien no
su desaparicin u n m a r c a d o desplazamiento del centro de las
polticas penales posteriores, tanto en los EE.UU. como en el
Reino Unido (Cullen y Gilbert 1989; Garland 1990; 2001; ms
reticente con respecto al R.U., Matthews 2002).
En verdad, si bien esta experiencia poltico-criminal puede
definirse a partir de variados elementos que le dieron forma, su
corazn fue el discurso y la prctica correccionalista; para mu-
chos, el rasgo principal de la modernidad penal de gran parte de
occidente (Foucault 1989; Garland 1985, 1990).
Es cierto que los principios que orientaban a la New Penology
no permanecieron intactos desde las primeras formulaciones
expuestas^ap el congreso de Cincinnati de 1870 (Brockway 1871,
Platt 1988, Salvatore y Aguirre 1996, 7-8; Del Olmo 1989, 48-51.
As pues, al comenzar el siglo XX dej atrs el lastre de progresis-
mo filantrpico y las notas de protestantismo religioso que la
haba caracterizado. Asimismo, y a pesar de haber nacido de la
mano del discurso experto, se hizo ms experta, pues pretendi

255
 legitimar el tratamiento y castigo de los delincuentes de mane-
ra exclusivamente cientfica. Tambin debe recordarse que, a
partir de las experiencias afines con cierto positivismo criminol-
gico presentes en el rgimen nazi, abandon o acall algunas de
las propuestas cientficas ms duras ligada al discurso euge-
nsico y la incapacitacin en pos del ideal rehabilitador.
Sin embargo, no puede subestimarse la trascendencia de una
experiencia que se mantuvo firme desde los tiempos de la segun-
da revolucin industrial hasta despus del primer viaje a la luna,
y que h a marcado hasta el presente la cultura penal en la que se
vive en aquellos pases.
Lo cierto es que en muy poco tiempo se afirm una nueva
ortodoxia que estableci que los objetivos rehabilitadores eran
insustentables y que los programas de rehabilitacin estaban des-
acreditados o al menos eran de dudosa confianza. Como conse-
cuencia de ello, la biisqueda de penas reformadoras se vio des-
plazada a una posicin marginal en el sistema de justicia criminal
(Morris 1974; Alien 1998: 18; Garland 2001: 8).
Distintos factores llevaron a este descrdito, en momentos en
los cuales el en teln de fondo en el mbito global era u n m u n d o
polarizado en dos ejes de poder, y particularmente, la guerra de
Vietnam y las virulentas protestas contra aquella, y en el mbito
domstico, u n a desgarradora lucha por los derechos civiles (es-
pecialmente, pero no nicamente) de la poblacin afro-norte-
americana (Giammanco 1970; Jones 2001: 435, 525).
En este marco, durante los aos setentas se consolid una
crisis de la criminologa dominante, una redefinicin de los va-
lores del liberalismo progresista y una crisis del Estado de Bien-
estar (Welfare State) que llev a reevaluar crticamente la inver-
sin de los recursos en el campo penal (ver Rivera 2004).
Con relacin a la crisis en la criminologa, nuevas expresiones
acadmicas de la criminologa sociolgica y la sociologa de la
desviacin se impregnaron de una mirada que tom distancia de
las teoras causales, positivistas, que consideraban al delito u n
producto de la privacin biolgica o social y de la patologa. Tanto
las teoras del labbelling como las expresiones de cuo marxista,
reinterpretaron la conducta delictiva como un comportamiento
racional, una forma expresiva e incluso reivindicativa de una po-
sicin poltica; una conducta catalogada como desviada por el efec-
to de las relaciones de poder (Garland 2001: 57; Taylor e? al. 1997:
187; Taylor 2000; Bergalli 1983: 183; Sumner 1997: 9). Incluso
ms. Trabajos como los de David Matza, Howard Becker y Edwing
Lemert se detuvieron particularmente en el estudio de los llama-
dos delitos sin vctimas para resaltarlos como construcciones

256
sociales, instadas por procesos de control. Esta es la visin a la
que algunos autores identifican cuando sealan que dichas co-
rrientes adoptaron una mirada que tom en simpata, o especial
aprecio, la actitud intelectual frente a los desviados y los delin-
cuentes (Melossi 2000: 306; Garland 2001: 66).
A diferencia de los que pueda haberse experimentado en otros
lugares los ataques al correccionalismo desbordaron los crculos
acadmicos y polticos trascendiendo a otros espacios de la cul-
tura norteamericana, y en menor medida, de la britnica. Filmes
como A Clockwork Orange {La Naranja Mecnica) y One Flew Over
the Cucos Nest {Alguien vol sobre el nido del Cuco /Atrapado sin
salida, segn el pas hispano), son usualmente citados como re-
flejo de esta tendencia en la cinematografa (Cullen y Gilbert 1989:
121-122; Garland 2001: 57).'
En el mbito acadmico la bibliografa especializada en el
tema suele describir dos frentes antagnicos que coinciden en su
ataque al paradigma rehabilitador (Friedman 1993:306; Cavadino
y Dignan 1997: 51; Cohn 1988: 355). Por un lado los cuestiona-
mientos que ligaron el supuesto aumento del ndice delictivo de
entonces con el fracaso preventivo de la reforma individual, la
benevolencia injustificada con el delincuente y la discrecin ju-
dicial y administrativa de las penas, necesaria para conseguirlo.
Este flanco que se identifica con el pensamiento penal conser-
vador del que hablaremos promovi desplazar la preocupacin
por el condenado a las vctimas, y reclam penas mayores y de
cumplimiento certero.
Por otro lado, convergi en esta crtica una lnea de tinte libe-
ral/radical que en el marco histrico comentado deplor el fun-
cionamiento de la prisin llegando a proponer su abolicin en
algunos casos, como el de los escritores y activistas John Bartlow
Martin o Jessica Mitford y las nefastas consecuencias que aque-
lla haba demostrado desde las primeras reformas penitenciarias.
En igual modo cuestion que tras la nocin de tratamiento se es-
conda en verdad violencia y arbitrariedad, adems de un apabu-
llante avance del Estado norteamericano en el control de las per-
sonas (Bell 1975; Cullen y Gilbert 1989: 110; Morris 1985: 23).
De esta manera, muchos de estos escritos cuestionaron el
poder coercitivo del Estado para suprimir las protestas e ilumi-
naron las profundas disparidades del sistema de justicia, cues-

1. A Clocwork Orange haba sido escrita por Anthony Burgess y publicada en

Nueva York en 1962, pero su gran difusin vino de la mano de la produccin filmo-
grfica del recientemente desaparecido Stanley Kubrick, en \91\.Oneflew... pas
directamente a la pantalla grande, en 1975.

257
tionando la legitimidad de la autoridad estatal y su sistema de
movilidad de clases como u n a afirmacin ideolgica. Se expu-
sieron en l los efectos del racismo, sexismo y desigualdad social
que socavaban los ideales democrticos que los Estados Unidos
elevaban como dogma y estmulo para la accin en otros pases
( G a r l a n d 2 0 0 1 : 55-60).
Entre las expresiones ms significativas y reconocidas de esta
corriente se destacaron dos relevantes informes no gubernamen-
tales que convocaron en sus filas a prestigiosos tericos, de los
que hablaremos ms adelante al estudiar el Justice Model.
En verdad, tanto la crtica liberal o ms radical como la con-
servadora encontraron u n poderoso respaldo en estudios emp-
ricos que pretendieron demostrar cuantitativamente la historia
fatdica del ideal reformador. La expresin ms ilustrativa y pe-
renne de estos estudios fue el famoso informe publicado por
Robert Martinson, en 1974.
En esa fecha, Martinson dio a conocer en la revista The Public
Interest, What Works? Questions and Answers About Prison
Reform, u n artculo que rpidamente captur el inters de los
especialistas en materia penal y cuya cita se perpeta hasta nues-
tro momento en la literatura especializada y los discursos oficia-
les. En verdad, este trabajo conformaba parte de una investiga-
cin m s extensa i m p u l s a d a en 1966 por el New York State
Govemor's Special Comitee, que involucraba a otros dos autores,
y que en 1975 dara a luz en la forma de libro.^
La obra presentaba y analizaba los resultados sobre reitera-
cin delictiva de 231 evaluaciones de programas de tratamiento
rehabilitador especialmente seleccionados, que haban sido con-
ducidos por diferentes investigadores entre los aos 1945 y 1967,
momento de apogeo del ideal rehabilitador. El factor determi-
nante de su inters se expresaba en sus demoledoras conclusio-
nes: Con pocas y aisladas excepciones, los esfuerzos reha-
bilitadores que han sido reportados hasta aqu, no han tenido
efecto apreciable en la reiteracin delictiva (Martinson 1974:
25; Cullen y Gilbert 1989: 111).

2. Lipton, Martinson y Wilks: The Effectiveness ofcorrectional treatment: A survey

of treatment evaluaran studies, Praeger; New York, 1975. En el trabajo analizado,
Martinson comenta la gnesis del informe y la prohibicin que sus impulsores hi-
cieran a su difusin, en razn de llegar a conclusiones contrarias a las esperadas
(que las fallas se deban a la inexistencia de verdaderos esfuerzos en rehabilita-
cin). De hecho, su publicacin lleg a ser posible a raz de una va bastante intrin-
cada, relacionada con una orden judicial de la Suprema Corte del Bronx que obli-
gaba a suministrar el informe como elemento de prueba para un caso criminal.

258
 Conteste con estas expresiones, al final del artculo se esbo-
zaba u n a pregunta retrica cuya respuesta fue difundida como
disparador de la crtica correccionalista, ejerciendo enorme in-
fluencia en el pensamiento profesional y popular norteamerica-
no y britnico, hasta nuestros das. Martinson cerraba su texto
preguntndose: Nada funciona? (Does nothing works?).

2) Los cambios polticos operados e n Gran Bretaa

y en los Estados Unidos de Norteamrica a finales
de la dcada de 1970. El surgimiento de los realismos
criminolgicos britnicos

La gran recesin de 1973 y la crisis fiscal consecuente produ-

jeron diversos cambios en las actitudes de importantes sectores
de la poblacin norteamericana y britnica con respecto al man-
tenimiento del Welfare State y los principios de la social demo-
cracia que, a decir verdad, ya estaban presentes a fines de los
sesenta (recordemos, por ejemplo, los votantes de la eleccin de
Nixon en 1968). Esto permiti ganar importantes posiciones a
los polticos conservadores que hasta entonces, incluso, haban
reconocido la imposibilidad de revertir ciertas conquistas de las
polticas keynesianas. Sin embargo, con la asuncin de Margaret
Thatcher en el Reino Unido en 1979 y Ronald Reagan en los
EE.UU. en 1981, se produjo u n drstico viraje conservador que
enfrent duramente los principios del welfarismo y el Estado
intervencionista y critic las polticas fiscales, las polticas cri-
minales consideradas blandas, costosas e ineficientes y la
ruptura de la ley y el orden. Ya en el gobierno, a esto sumaron
importantes recortes en el gasto pblico y las prestaciones socia-
les, la valorizacin del mercado como el principal agente regula-
dor de la economa nacional y la hostilidad contra la contracultura
y los cambios producidos desde los aos sesenta en las leyes y
convenciones sobre conducta sexual, la familia y la creencia reli-
giosa (Jones 2001: 545; Platt 2001; Garland 2001, 97-98).

Los realismos criminolgicos de derechas y de izquierdas

En este escenario, a mediados de los setenta se desarrollaron

dos corrientes poltico-criminales ideolgicamente antagnicas que
se propusieron un abordaje realista del problema criminal, apar-
tndose de gran parte de los debates tericos sustentados p o r libe-
rales, m a r x i s t a s y a n a r q u i s t a s q u e h a b a n s u r g i d o c o n la

259
 criminologa crtica y la politizacin de la dcada anterior y que a
esta altura se consideraban idealistas o romnticos (Taylor, 2001).
En los EE.UU. tom particular impulso un Realismo de De-
rechas que, por supuesto, tambin tuvo exponentes en el Reino
Unido, y all un realismo de izquierdas, liderado por Jock Young
uno de los artfices de la Nueva Criminologa (Taylor e al.)
que tambin tuvo y tiene seguidores en los EE.UU., Canad y
Australia (es el caso de Platt o Currie; Young 1997).
De manera tal vez simplificada, podra entenderse al Realis-
m o de Derechas como expresin consecuente del m o m e n t o pol-
tico y social de los setenta tardos en adelante, y al de izquierdas
como respuesta y estrategia terica a este irresistible ascenso,
en trminos brechtianos (ver Young, 1997:473; Ericson y Garriere
2001: 161-63).
Como hemos expresado, el Realismo de Derechas se identifica
con el conservadurismo, los exponentes de la ley y el orden y, ms
recientemente, con los representantes de una criminologa del otro
(Garland 2001:137; Young 1998; Pegoraro 2002; Rivera Beiras 2004).
A pesar de ello, y si bien se lo asocia a ciertos nombres que
no se discuten, no debemos creer que existe u n a homogeneidad
total entre quienes se consideran realistas (por ejemplo, ver las
discutibles consideraciones de Platt 2001).
Para decirlo en pocas palabras, tal vez sera ms preciso iden-
tificar en ellos la exposicin del pensamiento tradicional fren-
te al castigo penal, el orden social y las instituciones estableci-
das, la proteccin a la vctima y la sociedad, el desprecio a los
delincuentes, necesariamente ligados a las clases bajas, y la con-
sideracin de los delitos callejeros violentos (robo, hurto, asal-
to)' como los nicos delitos de importancia (Cullen y Gilbert 1989:
37; Platt 2001: 131-133). Estos autores retoman el discurso seve-
ro de los siglos XVIII y XIX que se vio desacreditado por casi u n
siglo p o r los p r o g r a m a s rehabilitadores y la confianza en la
corregibilidad y el xito del sistema de justicia penal, aunque en
algunos casos tambin aparece fuertemente aferrado a teoras
biolgicas. Esta ltimas, renovadas pero muy similares a las plan-
teadas por la lnea dura del positivismo peligrosista, recuer-
dan los trabajos de Lombroso en Europa, y de Charles Caldwell,
M.B. Samson, los hermanos Fowler, Richard Dugdale, Robert
Fletcher, Arthur Me Donald o William Healy, en los EE.UU. (Vold
1958: 78-80; Bames-Teeters 1963: 133; Platt 1988: 49-53).

3. Wilson comienza su libro expresando: Este libro no trata de los crmenes de

cuello blanco ni, excepto la adiccin a la herona, de los as llamados "crmenes sin
vctimas"....

260
 Sin embargo, la caracterstica ms importante de esta corrien-
te es el slido respaldo que han recibido de importantes centros
y universidades norteamericanas, como la de Harvard, y la re-
cepcin por alguna de las polticas penales que repasaremos en
las prximas pginas.
Pese a lo dicho ms arriba, a principios de los ochenta esta
revitalizacin ya no era sorprendente ni pareca efmera. En 1975,
el futuro presidente norteamericano, Ronald Reagan, expresaba
en su discurso de c a m p a a que la proliferacin de los delitos no
deba buscarse en las estadsticas de ingresos econmicos ni en
la riqueza: El primer problema es u n sistema de justicia crimi-
nal que parece haber perdido m u c h a de su capacidad para deter-
m i n a r la verdad, perseguir y castigar al culpable y proteger a la
sociedad (cit. Cullen-Gilbert 1989: 95). Un ao ms tarde, en
una presentacin ante la facultad de derecho de la universidad
de Yale, el presidente Gerald Ford destacando muchas de las
falencias del sistema de justicia utilizaba una tnica similar.
Afirmaba que el delito floreca a causa de u n sistema de justicia
criminal que, gracias al tratamiento rehabilitador, era demasia-
do indulgente con los delincuentes.
El punto central de estas crticas se diriga a una justicia que
prefera beneficiar al delincuente que prevenir la victimizacin
de ciudadanos inocentes. Como expresaba el senador republica-
no William V. Roth, Jr.:

Por demasiado tiempo, la ley ha centrado su atencin en los de-

rechos del delincuente defendido, no en la vctima o potencial
vctima del delito. Es tiempo de que la ley se preocupe ms de los
derechos de la gente para cuya proteccin ella existe (cit. Cullen-
Gilbert 1989: 25)."

Las crticas apuntaban que u n a de las razones fimdamenta-

les por la cual los delincuentes se vean beneficiados, radicaba
en la nocin rehabilitadora, empeada en curar las dolencias de

4. Estas citas son muy interesantes, pues muestran que la recuperacin de la

vctima, asociada a movimientos liberales o abolicionistas, tambin ha nacido, en
paralelo, como preocupacin de los sectores ms conservadores. De esta forma, a
mediados de la dcada de 1970 a la par que se popularizaba el magnfico trabajo de
Christie, Conflicts as property (1992) [1977] donde se redescubra a la vctima,
expropiada de su conflicto por el estado movimiento que tomara verdadero cuerpo
en los ochenta con la declaracin de organismos internacionales como las Nacio-
nes Unidas, o el Consejo de Europa tambin se realzaba su figura para justificar
un mayor ejercicio punitivo. La expresin de una especie de suma cero en la cual
reconocer su papel significaba aumentar la dureza del sistema penal con los delin-
cuentes, ha sido reconocida por Garland (2001:144).

261
los condenados en lugar de concentrarse en la imposicin del
castigo que les corresponda. En muchos de estos casos se saba
que el as favorecido volva a cometer delitos. Ahora, demostra-
das las fallas en que haban incurrido los programas rehabili-
tadores, estos poderes perdan el sustento de su justificacin. Por
estas razones, se afirmaba mediante u n clich que el delito no
deba ser rentable (crime not pays).
Por su parte, en Gran Bretaa, poco despus de su eleccin
Margaret Thatcher encabezaba una campaa para reintroducir
en la legislacin la pena de muerte y otras formas de mano dura,
mientras varios miembros del partido se preocupaban por la leve-
dad del castigo en las prisiones britnicas (Matthews, 2003: 182).
Como indicamos anteriormente, este Realismo de Derechas
est a s o c i a d o a c a d m i c a m e n t e a n o m b r e s c o m o J a m e s Q.
Wilson el mismo de que escribiera j u n t o a George L. Kelling:
Broken Windows (2002) y Ernest van den Haag, quienes,
mediante la publicacin del best-seller Thinking about Crime, y
del libro Punishing Criminis, respectivamente, hicieron apo-
loga de la eugenesia social y la represin, respaldando la nece-
sidad de reforzar la p e n a de m u e r t e y volver a penas fijas y
severas, especialmente las incapacitadoras (Platt-Takagi, 2002:
118; Garland, 2001: 59).
Al poco tiempo de estas manifestaciones, en un escrito capi-
tal sobre el tema, Platt expresaba:

Van den Haag, Wilson y otros nuevos realistas, estn indigna-

dos y se sienten ultrajados por la ineficacia y el empantamiento
de la polica, los tribunales y las crceles. Desprecian, por una
parte, a los burcratas estatales que administraban el aparato de
justicia penal y, por la otra, no quieren ser sobrepasados por un
bao de sangre o por la crueldad calculada. Estos temas y pre-
sunciones comunes otorgan a los nuevos realistas una unidad
de intereses y propsitos [2001: 131].

Ms recientemente, desde u n a lectura histrica, Garland re-

cordaba que:

Como Ernest van den Haag, Wilson insisti en que los ndices
delictivos norteamericanos eran altos porque las posibilidades
de ser detenido, condenado y severamente castigado se haban
vuelto muy bajas. Afirmaba que las consideraciones intimida-
torias deban ajustar el nivel general de imposicin de penas y
que los delincuentes peligrosos o reiterantes deban ser sujetos
a penas extra, incapacitadoras, y en algunos casos a la muerte
[2001: 59-60].

262
 Tambin puede entenderse que los estudios sobre la inteli-
gencia y la estructura social norteamericana se orientan sobre
esta misma lgica. Es el caso del renombrado The Bell Curve...,
de Charles Murray y Richard J. Herrnstein, aparecido por pri-
mera vez en 1994. Este libro marca el retorno del coeficiente
intelectual {I.Q., o C.I., en castellano) como variable explicativa
apta p a r a avalar la desigualdad social, y dentro de ella, la predis-
posicin al delito. En este ltimo caso, ello los lleva a recuperar
los estudios positivistas anteriores a la dcada del sesenta con el
fin de encontrar la combinacin de causas que llevan a delinquir,
entre las cuales el coeficiente intelectual juega un papel prepon-
derante (Fridman, 2002: 211-16).
En los ltimos aos, otros autores como John Di lulio Jr.,
George Kelling, Dave Kopel, J o h n Carlson, Charles Logan (y
m u c h o s otros) han engrosado la lista de tericos realistas y
proponen medidas contra el delito que van desde arrancar a los
jvenes maltratados de las manos de sus padres, reforzar el or-
den pblico, ampliar las facultades policiales de detener sospe-
chosos y requisarlos, contratar ms policas y construir ms cr-
celes, restringir el uso de garantas penales, alterar el sistema de
jurados para evitar veredictos absolutorios o fomentar la difu-
sin de la pena de muerte (Di lulio jr. et ai: 2001).
Por otro lado, al promediar los setenta, Europa y en particu-
lar el Reino Unido presenciaron el avance del conservadurismo
britnico y el peligro del Estado social e intervencionista. Se hace
visible tambin la violencia racial agudizada por la crisis econ-
mica, y el feminismo denuncia la violencia ejercida contra las
mujeres y cuestiona la inactividad del derecho penal. En parale-
lo se extingue la New Left al advertir que la revolucin no puede
hacerse sin el apoyo de la clase obrera; mayo del 68 y la eferves-
cencia de Vietnam han quedado lejos y la criminologa crtica,
dividida por sus diferentes postulados epistemolgicos, no pue-
de salir del criticismo y orientar las polticas penales como s lo
hacan las criminologas ortodoxas y las nuevas propuestas de
derecha (Larrauri 2000: 144-150; Zaitch y Sagarduy 1992; Ericson
y Carrire 2001).
En este contexto, algunos autores encabezados por Jock Young
comienzan un despegue o redefinicin de la criminologa crtica
expuesta aos antes, que denominarn idealismo de izquierdas,
para dedicar mayor atencin al delito comn {take crime seriously)
y ios efectos de ste en las comunidades obreras, las mujeres y las
minoras tnicas. Se proponen u n enfoque que estudie el proble-
ma del delito en el corazn de las instituciones sociales (sus rela-
ciones de clase y gnero) y sus valores centrales, como el indivi-

263
dualismo competitivo y la masculinidad agresiva (Young 1997: 474);
que observe la realidad existente tras las apariencias, se ocupe del
delincuente y de la vctima desde una perspectiva socialista, pro-
ponga un programa para el control del delito y en el que la comu-
nidad dirija la actividad de la polica (Lea y Young 1993: 262-273;
Ericson y Garriere 2001: 161). Sobre la base de estos preceptos
naci y se desarroll la propuesta del realismo de izquierdas.
Existe acuerdo en reconocer que la primer obra que adopta
decididamente esta perspectiva fue Criminologa de la clase obre-
ra, publicada por Young en la obra colectiva de la que era coeditor.
Criminologa Crtica (Young 1975). En aquel trabajo que se aleja
del espritu de la Nueva Criminologa, publicada un par de aos
antes, reposiciona ciertas afirmaciones de la criminologa orto-
doxa/positivista. As, resurge la importancia del delito, la exis-
tencia de cierto consenso social frente a las conductas contra la
vida o la propiedad y la manera en que el delito afecta particular-
mente a la clase trabajadora, la que por otra parte debera ejer-
cer u n papel preponderante en su prevencin.
Tambin resulta relevante para ello What is to be done about
law & order?, publicada por John Lea y Jock Young en 1993 en
respuesta a las campaas por la ley y el orden de las que hablare-
mos, en la que en forma m u c h o ms extensa definieron los obje-
tivos buscados, el programa poltico-criminal que el realismo de
izquierdas promova contra el delito y los puntos que lo distin-
guan del idealismo de izquierdas y de la criminologa ortodoxa
o el Realismo de Derechas;

Necesitamos involucramos, por razones materiales, polticas e

ideolgicas: materialmente, para perseguir la justicia en comu-
nidades de la clase trabajadora; polticamente, para proveer po-
lticas alternativas que conduzcan las energas de los mar-
ginalizados, de esta manera disminuir las causas del delito a la
vez que proveer un control del delito humano y eficaz [Lea y
Young 1993: 272].

En EE.UU., autores como Elliot Currie, o Anthony Platt tam-

bin reconocen la importancia del delito para la clase obrera y
los sectores sociales ms dbiles que son quienes ms lo sufren;
por ello cuestionaron la imagen del delincuente como un rebelde
idealizado, propia del romanticismo de izquierdas (Young 1997:
477), a la vez que la ceguera con que otros criminlogos estudian
el delito como expresin individual, apartndolo del proceso his-
trico que marginaliza a millones de individuos determinndo-
los al desempleo.

264
 Nosotros concordamos, sin embargo, en que el crimen convencio-
nal violento constituye un serio y desmoralizante problema que
desvaloriza la calidad de vida de las comunidades de la clase obre-
ra, as como el racismo hacia los extranjeros y otras divisiones que
se dan en tales comunidades ... no queremos glorificar o romantizar
el crimen convencional violento como una forma primitiva de rebe-
lin poltica... [Platt, 2001: 132].

3) La paulatina construccin de la Criminologa de

la Intolerancia. El debate norteamericano sobre las estrategias
y leyes del Justice Model y Three strikes and you are out.
Las primeras campaas de law and order: la preocupacin por
la inseguridad y el discurso revigorizador del castigo penal.
Broken Windows y Zero Tolerance

Young denomina criminologa de la intolerancia a la intole-

rancia forjada en los ltimos aos por una poltica intensiva que
se ocupa principalmente de las personas marginalizadas y de in-
fracciones menores, en paralelo con la intolerancia del sistema
penitenciario que aumenta da a da su poblacin. Todo esto, so-
cavando la bsqueda principa] de las democracias liberales cuyo
propsito ha sido minimizar las penalidades impuestas y, ms re-
cientemente (y de gran parte de ello se ocupa la obra de este au-
tor), crear una sociedad tolerante de la diversidad y la diferencia
en lugar de una sociedad excluyente (Young 1999: 121, 136).
Entre las expresiones ms representativas de esta criminologa
de la intolerancia podemos encontrar a las campaas de law and
order, ciertas manifestaciones y usos gubernamentales delJustce
Model, las leyes de los Three strikes, y las difundidas y cuestiona-
das polticas de prevencin del delito basadas en las Broken
Windows y la Zero Tolerance.

El Justice Model

A mediados de los aos setenta las crticas al proceso penal, a

la ideologa y prctica rehabilitadora y junto a ella, a la prisin
en s misma fueron consolidndose y reagrupndose. Algunas de
estas perspectivas heterogneas, tomadas en conjunto, y en tan-
to opuestas al modelo mdico dominante conformaron lo que
sera conocido como VIodelo de justicia o Justice Model; u n
influyente programa de reformas identificable con el garantis-
mo penal en el que confluyeron de manera temporal diversos

265
intereses, y en el que se destacaron los juristas defensores del
debido proceso legal (Hudson 1987: 37; Cohn 1988: 355; Pavarini
1992: 20; 1994: 81).
Esta propuesta se consolid exitosa y rpidamente en la aca-
demia y, en parte, en la retrica gubernamental de los Estados
Unidos, pero tambin en el Reino Unido e incluso en otros pa-
ses influenciados por aqullos, en los cuales el desarrollo del
correccionalismo penal haba sido muy distinto (Cavadino y
Dingan 1997: 50; Duff y Garland 1994: 9; Garland 2001: 60;
Matthews 1999: 169, 2003: 185; Hudson 1987: 38).
Estas consideraciones llevaron a que se lo interpretara como
un retorno a las viejas ideas, valores y filosofas de la Ilustracin
de los siglos dieciocho y diecinueve expresin de un neo-
clasicismo penal aunque al a m p a r o de experiencias e influen-
cias tericas ms recientes (Hudson 1987: 56; Garland 1991: 8;
Duff y Garland 1994: 10).
El Justice Model tuvo distintos exponentes. Sin embargo, los
textos especializados destacan de manera repetida a dos obras
de reflexin colectiva e iniciativa privada, fuertemente marca-
das por la explosin del conflicto penitenciario de Attica, en 1971,'
como las obras que mejor representan este movimiento.
Struggle for Justice, la primera de las dos obras a la que nos
hemos referido fue publicada en 1971. Cinco aos ms tarde, en
1976, dio a luz Doing Justice. The Choice of Punishment. Pero
tambin se apuntaron en la senda otros ensayos individuales de
considerable influencia acadmica como: Criminal Sentences: Law
Wihtout Order, de Marvin Frankel, publicado en 1972; The Future
of Imprisonment, de Norval Morris, del ao 1974, y We are the
Living Proof. ... The Justice Model ofCorrections, de David Fogel,
en 1975 (Garland, 2001).
Struggle for Justice, fue el informe del Working Party de una
organizacin (hoy Ong) cuquera de Filadelfia: el American Friends
Service Committee. Fue la ms voluminosa y radical. Se public
pocos meses despus del levantamiento de Attica, y plante en for-
ma directa y severa las falencias del modelo correccional y el trata-
miento individualizado al que calific de: tericamente errado,
sistemticamente discriminatorio en su administracin, e incon-

5. El 9 de septiembre de 1971 se produjo un levantamiento en la prisin del pueblito

neoyorquino de tica que tuvo una importantsima repercusin nacional e interna-
cional y en el que se produjo el nmero de vctimas mortales ms grande de los 150
aos de la historia de la penitenciara americana. 29 muertos y ms de 80 internos
heridos, ms 10 guardias muertos por el fuego cruzado de las tropas de asalto. Es
tambin la primera vez que las cmaras de televisin penetran en la prisin y exhiben
a la sociedad quienes habitan tras las rejas (Cullen y Gilbert, 1989:4-6).

266
 sistente con algunos de nuestros ms bsicos conceptos de justi-
cia (cit. por Cavadino y Dignan 1997: 49; Cohn 1988; Garland
20001: 55-58). Para efectuar esta crtica, acadmicos, activistas y
ex prisioneros que componan el grupo se aliaron explcitamente
con el naciente movimiento de derechos de los presos, emplazado
a su vez en la fervorosa lucha por los derechos civiles de los aos
60 y 70. Presentaron su trabajo como parte de una lucha ms ex-
tensa, relacionada con la justicia social, econmica y racial. Si bien
se considera que sus propuestas de reforma no fueron demasiado
precisas, sus objetivos polticos fueron los ms explcitos y radica-
les de los trabajos que se presentaran con posterioridad. Por ello
tambin tuvo el mrito de haber impactado internacionalmente
(aunque principalmente en el m u n d o anglosajn) y haber instala-
do la agenda de las discusiones y debates que le siguieron.
El objetivo primordial del informe fue el uso discriminatorio
del poder punitivo por el sistema de justicia criminal. En parti-
cular, el uso de la prisin, entendida como u n a herramienta para
reprimir a los afroamericanos, los pobres, los jvenes y las mino-
ras culturales. Se consider que el m o d e l o de t r a t a m i e n t o
correccionalista individualizado serva para enmascarar el uso
discriminatorio del poder estatal, extendiendo y legitimando sus
abusos a travs del discurso paternalista. Se expres que una re-
volucin apenas visible estaba tomando lugar en las crceles
locales y las penitenciaras estatales, donde las huelgas y las con-
vulsiones ya haban comenzado.
Adicionalmente, la penologa progresista fue criticada por
su paternalismo e hipocresa, su ingenua fe en los resultados del
castigo y el deseo de imponer tratamientos coactivos a los infrac-
tores. Tambin se atacaron las teoras deterministas y los mto-
dos positivistas de la criminologa correccionalista. De la misma
forma, la asuncin de que la violacin de la ley penal era sinto-
mtica de una patologa delictiva, y que las costumbres de la cla-
se media blanca eran el patrn de normalidad y salud. Por sobre
todo, el reporte cuestion el poder penal discrecional que encar-
naba en el tratamiento y la sentencia indeterminada, as como
las predicciones de comportamiento individual. Se consider que
este i m p r e s i o n a n t e poder, incontrolable p o r naturaleza, era
sistemticamente usado en forma discriminatoria, y para objeti-
vos represivos que respondan a las necesidades de control de las
instituciones y a los intereses polticos de las clases dominantes
(Garland 2001: 56).
Por otro lado, DoingJustice. The Choice of Punishment (1986);
el reporte del Cominee for the Study of Incarceration tambin se
origin a principios de la dcada auspiciado por la Fiel Funda-

267
don pero demor en publicarse hasta 1976. Fue un estudio de
mucho menor radicalismo pero de mayor respaldo acadmico y
elaboracin terica que ha permitido presentarla hasta el da de
hoy como la obra ms clara y autorizada delJustice Model (Hud-
son 1987: 38).
El Comit estaba integrado por un amplio grupo de reconoci-
dos j u r i s t a s y penlogos n o r t e a m e r i c a n o s de lnea mayori-
tariamente liberal, entre los que destacaron Erving Goffman, Da-
vid J. Rothman, Alan Dershowitz y David Greenberg.'' A efectos de
sintetizar la multiplicidad de intervenciones, su redaccin final
estuvo conferida a Andrew ven Hirsch, quien sent las crticas y
propuestas generales que se haban acordado, acompaando en la
forma de agregados, las opiniones y discordancias particulares,
capitalizando la influencia de la obra. iVluchas de las discordan-
cias hoy tal vez olvidadas reflejaron la heterogeneidad y tensin
poltico-intelectual que surga de este agrupamiento provisorio.
Adems de adoptar un tenor de mayor moderacin y cien-
tificismo, el trabajo se present como un estudio prioritariamente
conceptual. Estructur su desarrollo en cinco puntos que partan
de una crtica a las asunciones convencionales del sistema de jus-
ticia penal (rehabilitacin, pronsticos de peligro e individualiza-
cin), para centrarse en la justificacin general del castigo, el pro-
blema de la determinacin o cuantificacin de la pena, la propuesta
de un sistema de sentencing y los conflictos que deparaba el casti-
go en una sociedad injusta.
De acuerdo con Brbara Hudson (1987), Culleny Gilbert (1989:
125) y lamismaDong7M5ce (1986), podemos condensar las pro-
puestas esenciales del modelo de justicia en un entramado de seis
puntos, estrechamente relacionados: 1) proporcionalidad entre
castigo y delito; 2) penas determinadas; 3) crtica a la discreciona-
lidad judicial y penitenciaria; 4) crtica a la disparidad en la deter-
minacin de las penas; 5) sustancial reduccin de las penas de
prisin, privacin del derecho a la libertad estrictamente y
rehabilitacin como opcin de carcter voluntario, y 6) afianza-
miento de la nocin del debido proceso legal.

6. El comit fue presidido por Charles E. Goodell, y Andrew von Hirsch ocupa-
ba el cargo de Director Ejecutivo y autor principal del reporte. Se integraba por
Marshall Cohn, Samuel Dubois Cook, Alan Dershowitz, Williard Gaylin, Erving
Goffman, Joseph Goldstein y Jorge Lara-Braud. El staff por David F. Greenberg,
Susan Steward, Patricia Ebener, VictorMarrero, Eleanor Holmes Norton, David J.
Rothman, Simn Rottenberg, Hermn Schwartz, Stanton Wheeler, Leslie T. Wiikins,
Andrea Schecter y Janiska Boudreau. Debe destacarse que Greenberg, uno de los
penlogos ms radicales (en trminos anglosajones), tambin haba participado
(fue el nico) en la elaboracin de Struggle forJustice.

268
 Si bien muchos autores reconocen que los puntos menciona-
dos habran sido las verdaderas metas de los promotores del
modelo en comentario, tambin consideran que estos debates
sinceros o estratgicos slo sirvieron para que EE.UU. y el Reino
Unido transitara hacia polticas penales ms punitivas, o resca-
tara los elementos ms punitivos de la propuesta original convir-
tindose en el principal factor del encarcelamiento masivo de los
aos ochenta. Algunos consideran, incluso, que en la prctica el
just desert ha muerto y que las polticas de ley y orden ocuparon
su lugar (Cullen y Gilbert 1989; Cavadino y Dignan 1997: 52; Von
Hirsch 1998; Alshuller 1991).

Las leyes de los Three Strikes

En los ltimos aos, ms de veinticuatro de los cincuenta es-

tados norteamericanos, j u n t o a la legislacin federal, han san-
cionado leyes desarrolladas bajo el eslogan (con claras reminis-
cencias beisbolsticas) de los three strikes and you're out (al
tercer golpe ests afuera). Estas leyes afirman pretender asegu-
rarse que los delincuentes habituales o persistentes, reciban la
sentencia disponible ms alta posible, con independencia de la
pena de muerte; esto es, prisin de por vida, sin la posibilidad de
una reduccin por libertad condicional o parole (Austin et al.,
1999: 131). En el Reino Unido, el gobierno ha evaluado y pro-
puesto la necesidad de incorporar polticas de este estilo para
adultos que fueran condenados tres veces por robos y venta de
drogas, y quienes reincidieran por segunda vez en delitos violen-
tos serios (Cavadino y Dignan 1997: 39).
A partir de dos hechos delictivos de dominio pblico y con
gran trascendencia meditica en 1993 se plant en el estado de
Washington, mediante una votacin, la primer propuesta para una
ley que previera un trmino de prisin de por vida, sin la posibili-
dad deparle. Adems de los votantes, la propuesta cont con un
interesante soporte logstico de la National Rifle Association.'' Sus
destinatarios seran quienes fueran condenados por tercera vez a
ciertos delitos violentos o de perceptible gravedad. Aquellos fue-
ron momentos de u n clima poltico agitado en tomo al delito, en
el cual las encuestas de opinin pblica mostraban (en enero de
1994) que el 31 % de los estadounidenses consideraba al delito

7. Probablemente muchos de los lectores se habrn familiarizado con el perfil

de aquella asociacin norteamericana por el cido y publicitado filme documental
Bowlingfor Columbine, de Michael Moore.

269
 como uno de los problemas ms importantes del pas, comparado
con el apenas 5 % que haban expresado en junio del ao anterior.
Todo ello brind el clima necesario para endurecer la poltica pu-
nitiva, y las leyes de los Three strikes fueron debatidas incluso en
los talk shows televisivos (Mauer 1997: 173-75).
En 1994, se vot sin discusin la primera ley federal sobre la
materia. Ese mismo ao, una docena de estados sigui sus pa-
sos. Para 1997 adems del gobierno federal, veinticuatro gobier-
nos estatales haban sancionado leyes utilizando la referencia de
los three strikes en sus frases. Entre las variadas y efmeras cam-
paas contra el delito de la dcada de los ochenta y noventa, los
three strikes representaron el movimiento ms vital y reciente.
Ahora bien, en 1996 se produjo u n importante relevamiento
en los distintos estados Norteamericanos que mostr las diferen-
tes definiciones de lo que poda constituir el primer 5?n:e (puede
traducirse como golpe u ataque) (Austin et al. 1999: 133).
En efecto, la gran mayora de los estados inclua en sus listas
delitos violentos de gravedad como homicidio, violacin, robo,
incendio intencional y asaltos; algunos estados como Indiana,
Louisiana y California, incluan tambin delitos no violentos re-
lacionados con drogas; Washington delitos de traicin y Caroli-
na del Sur, incluso, malversaciones y cohecho.
A pesar de ello, h a n surgido variaciones en el niimero de
strikes necesarios para imponer la sancin sealada (Mauer
1997a: 174). En algunos estados como Arkansas, California,
Georgia, Kansas, Montana, Pennsylvania, Carolina del Sur y Tenes-
see, con dos strikes en la cuenta la condena subsiguiente puede
agravarse. California, incluso, permite contar cualquier felonie
anterior como strike si el penado tiene una condena previa por
cualquiera de los delitos previstos por su lista.
Las leyes tambin difieren en orden a la sancin a imponer
una vez constatados los tres antecedentes. En Georgia, Indiana,
Lousiana, Maryland, Montana, Nueva Jersey, Carolina del Norte,
Carolina del Sur, Tenesee, Virginia, Washington y Wisconsin, de-
para una condena obligatoria de por vida en la prisin, sin la posi-
bilidad deparle. En otros estados como California, Nuevo Mxi-
co y Colorado, luego de u n extenso periodo vuelve a ser posible
solicitar la parole. En el orden indicado, esos periodos alcanzan
los 25, 30 y 40 aos de cumplimiento efectivo, respectivamente.
Otros estados como Connecticut, Kansas, Arkansas, y Neva-
da han sancionado leyes para especiales casos de delitos graves,
aun cuando dejan una mayor discrecin a los tribunales para su
imposicin. Este es el caso de Florida, Dakota del Norte, Pennsyl-
vania, Utah y Vermonth, que prevn penas especiales que pue-

270
den llegar a la prisin por vida en el caso de delitos violentos
(Austin et al. 1999: 138).
No obstante la extensin y velocidad con la que se reproducen
estas leyes, se ha sostenido que estas modificaciones no impactaron
en la forma en que se esperaba. La gran mayora de los estados
que sancionaron leyes del estilo, no generaron condenas masivas
que puedan relacionarse con ellas. Distintas razones, como ser las
penalidades antes existentes, las estrategias de los fiscales, las de-
cisiones de los tribunales u otro tipo de contenciones, han deter-
minado que, salvo en el estado de California, las leyes no hayan
tenido un gran impacto en el sistema penal. De hecho, hasta 1998
el Federal Bureau of Prisons informaba que (en el mbito federal)
ninguno de los prisioneros existentes haba sido condenado por
esta ley (Austin e? a/. 1999: 142; Wacquant 1999).
Ello ha dado lugar a que algunos consideren que salvo en el
caso mencionado de California donde estas leyes han ejercido
toda su violencia e irracionalidad (recordemos a Jerry Williams,
condenado en 1995 de por vida por delitos como robar una por-
cin de pizza; Cavadino y Dignan 1997: 39), la legislacin no ha
tenido consecuencias en la prctica preventiva ni penitenciaria
sino que slo ha expresado su severidad cumpliendo una fun-
cin simblica: El movimiento nacional hacia la legislacin de
los three strikes and you 're out ha sido una campaa simblica
que ha tenido poco o ningtin efecto en el sistema de justicia cri-
minal o en la seguridad pblica (Austin et al. 1999: 158).
Si bien la distincin convencional entre instrumentalidad y
simbolismo puede ser convincentemente cuestionada, an as,
permite identificar convenientemente distintos efectos de las
prcticas implementadas y dialogar sobre ellos. Por otra parte,
los estudios sobre sociologa del castigo nos demuestran que el
simbolismo penal, lejos de ser inerte, tambin ayuda a crear rea-
lidad: a moldear la cultura penal de una sociedad, tal vez, cada
da m s punitiva (Garland 1991).

Law and Order

La crisis del sistema de justicia penal provocada entre otras

cosas por la crisis de la prisin, del ideal rehabilitador y del mono-
polio estatal en el control del delito dej como saldo un importan-
te cuestionamiento a los expertos penales identificados con la
criminologa y penologa, y de esta manera, en cierta medida, li-
ber al discurso sobre el castigo penal de las razones, legitimaciones
y los frenos de los dentistas, reenviando la cuestin al campo de

271
las luchas polticas y el sentido comn popular (ver Bottoms 1995;
Garland 1996; 2000; 2001).
En este espacio, y bajo la presin de los ndices crecientes
de la criminalidad de la dcada del sesenta, el a u m e n t o del te-
m o r al delito y la victimizacin de capas m s amplias de las
clases medias norteamericanas y britnicas, la explotada inse-
guridad ontolgica del post-welfare y la endurecida retrica y
prctica neoliberal y neoconservadora d e los gobiernos rea-
ganista y tatcheriano, resurgieron las c a m p a a s dirigidas a res-
t a u r a r la ley y orden (law and order) perdidos (Lea y Young
1993; Cavadino y Dignan 1997: 25).
Estas campaas se caracterizan por su llamado al rigor puni-
tivo y la inflexibilidad, asimismo, utilizan la retrica de la guerra
contra el delito y se capitalizan en la arena de la discusin polti-
ca y los medios de comunicacin.
Como expresara Stuart Hall, u n o de los investigadores brit-
nicos ms importantes sobre el tema:

La ideologa de la ley y el orden ... no es simplemente la creencia

de que la sociedad debe ser gobernada por la ley, sin excepcio-
nes, y el delito efectivamente controlado. Es un complejo y naive
conjunto de actitudes, que incluye la creencia de que los seres
humanos tienen libre determinacin, que pueden ser estricta-
mente disciplinados por reglas restrictivas, y que deben ser seve-
ramente castigados si quiebran las reglas o fallan en respetar la
autoridad (cit. Cavadino y Dignan 1997: 25-26).

As, Matthews (2002: 182) nos recuerda que la retrica del go-
bierno entrante del Partido Conservador britnico era sumamen-
te punitiva y que Thatcher (la dama de hierro, como comenz a
llamrsela) prometi hacer de la ley y el orden una prioridad
del gobierno, no slo por su propia voluntad sino porque el pue-
blo se lo peda, circunstancia que se materializ en mejor medida
en los aos noventa con un considerable aumento de la poblacin
carcelaria. Esta legitimacin para actuar que busca basarse en los
reclamos populares, y que Hall llam populismo autoritario,
muy presente en nuestros das, seguramente no era tan corriente
en un pas en el cual la justicia penal y la criminologa adminis-
trativa tenan un notable desarrollo profesional y un monopolio
en la materia.
De esta manera, y toda vez que la amplitud de este concepto
permite englobar muchas de las propuestas tericas o reformas
legislativas, nos limitaremos a estudiar dos particulares expre-
siones de la ley y el orden que poseen notable resonancia ac-
tual. Las tesis de Broken Windows y Zero Tolerance.

272
Broken Windows y Zero Tolerance

En 1982, James Q. Wilson y George Kelling publicaron un

artculo (Broken Windows I Ventanas rotas) sobre la polica y la
prevencin del delito que en poco tiempo tuvo notable repercu-
sin y ha seguido debatindose hasta el presente. En este trabajo
afirmaban, bsicamente, que si en una comunidad se permitan
sin cuestionar distintas formas de incivilidades, disturbios y pe-
queos delitos, aquella se volvera temerosa, fragmentada y des-
moralizada. A su vez, la prdida o socavamiento de los lazos co-
munitarios llevara a un mayor desorden y al incremento de la
delincuencia de manera espiralada hasta terminar en un abismo
de anomia (Wilson y Kelling 2001: 67-79; Hughes 1998: 112).
Lo exponan as:

Pero el requisito ms importante es pensar que mantener el or-

den en situaciones precarias es un trabajo vital. La polica sabe
que sta es una de sus funciones, y tambin cree, acertadamente,
que no puede ser realizada dejando de lado la investigacin cri-
minal y la respuesta a las llamadas. Sin embargo, hemos estimu-
lado a los policas a suponer, en base a nuestra insistente preocu-
pacin por el delito grave y violento, que sern juzgados
exclusivamente por su capacidad para combatir el crimen. Mien-
tras sta se la tendencia, se seguir concentrando personal poli-
cial en las zonas con mayores niveles de delito (aunque no nece-
sariamente en las zonas ms vulnerables a la invasin criminal),
enfatizando el entrenamiento en la ley y la detencin de delin-
cuentes (y no en el manejo de la vida callejera), y apoyando dema-
siado rpido a las campaas para descriminalizar las conductas
inofensivas (a pesar de que la ebriedad, la prostitucin calleje-
ra y la exhibicin pornogrfica pueden destruir una comunidad
mucho ms rpido que un equipo de ladrones profesionales) [...]
la polica y el resto de nosotros debera reconocer la impor-
tancia de mantener, intactas, comunidades sin ventanas rotas.

Aos ms tarde la mayora de los textos acadmicos vincul la

tesis central de Broken Windows con las experiencias de Zero
Tolerance que se suscitaron en los Estados Unidos, fueron apoya-
das por el gobierno Laborista actual y se debatieron (e intentaron
implementar) fervorosamente por el Home Secretary del Reino
Unido, Jack Straw. Entre ellas, la m s destacada y conocida
intemacionalmente fue la que habra tenido lugar en New York
entre 1993 y 1997 durante el gobierno de Rudolph Giuliani y la
comandancia del jefe de polica William Bratton. En este periodo,
se dice que redujo drsticamente los ndices delictivos de la ciu-
dad a niveles desconocidos desde los setenta, y que habra con-

273
vertido en poco tiempo (casi mgicamente) a una ciudad vio-
lenta e insegura como New York en una de las ciudades ms segu-
ras de los EE.UU. y un ejemplo para el resto del mundo (1) (Hughes
1998: 122; Young 1998, 1999: 124; Wacquant 1999: 22-34).*
El concepto de Zero Tolerance que usualmente se maneja, es-
tara basado en seis puntos clave (Young 1998, 1999: 124):

1) Una disminucin de la tolerancia hacia el delito y la des-

viacin;
2) El uso de medidas punitivas, a veces drsticas;
3) La vuelta a niveles pasados de respetabilidad, orden y ci-
vilidad;
4) La conciencia de la continuidad entre incivilidades y delito,
la baja de calidad de vida y los delitos graves como problemticos;
5) La creencia en la existencia de una relacin entre los deli-
tos y las incivilidades, y que si no se actan sobre ellas, se dar
lugar al delito;
6) Broken Windows es el texto que se menciona repetidamente
como inspiracin de este enfoque.

Ms all de que distintos estudios han cuestionado el xito de

estas polticas penales en contraste con otras ciudades norteame-
ricanas, como San Diego, que habra experimentado la misma
disminucin de delitos bajo otros esquemas preventivos como el
de Communiy Policing (o Polica Comunitaria), muchos recono-
cen que estas polticas permitieron la censura y la exclusin so-
cial de aqullos que no aceptan someterse a responsabilidades o
persisten con el comportamiento desviado, focalizndose parti-
cularmente en la emergente underclass norteamericana y los
inmigrantes negros o hispanos (Hughes 1998: 112).
Casos como el del inmigrante guineano Amadou Diallio que
muri con 41 balazos policiales cuando se renda a las autorida-
des de Nueva York o el del inmigrante haitiano Abner Louima,
que fue t o r t u r a d o sexualmente por las fuerzas policiales de
Manhattan, ilustraron con particular claridad al m u n d o entero los
esquemas que guiaron la supuesta prevencin del delito en Nueva
York y las implicancias de lo que se dio en conocer como Tole-
rancia Zero (Wacquant 1999: 28-29). Sin embargo, como men-

8. Young ha sido muy crtico con respecto a la identificacin entre Broken

Windows y Zero Tolerance toda vez que considera que la tesis de la primera, que
involucra principalmente a la comunidad en la prevencin del delito, poco tiene
que ver con el papel monoplico que posee la polica en las polticas de Zero tolerance.
Sin embargo, como se ha expresado, la opinin dominante confirma la identifica-
cin, similitud o influencia de ambos conceptos.

274
clonramos anteriormente, muchos de los gobiernos de distintos
pases han pretendido dejar como episodios aislados a estos casos
y acudir a la sapiencia de Bratton o Giuliani, reconocidos como
los nuevos gures de la prevencin del delito y trastocados en con-
sultores internacionales (Wacquant 1999: 24-27).

4) Hacia una nueva poltica de determinacin de las penas:

el m o d e l o de las Sentencing Guidelines

Autores como Roger Matthews reconocen que el proceso que

conduce a la condena se considera la llave para el control de la
magnitud del encarcelamiento de un pas o regin, dado que el
tamao y la composicin de la poblacin carcelaria se conforma-
r con el nmero de personas que el poder judicial decida enviar a
prisin y con la duracin de la condena impuesta (2003: 191).
Ahora bien, el primero de noviembre de 1987 la legislatura
federal de los Estados Unidos implemento las U.S. Sentencing
Guidelines destinadas a regir a lo largo del pas para casi todo de-
lito federal; de esta manera no slo se ocupaba de todas las felonies
sino tambin de algunos delitos menores (misdemeanors). Con ello
se inaugur el proceso de reformas ms controvertido y criticado
de la historia de los Estados Unidos. Se afirma que ha sido el que
tuvo menos apoyo externo y recibi mayores cuestionamientos
por parte de los jueces involucrados y los especialistas en la mate-
ria (Christie 1993; Tonry 1996: 75; Doob 1995: 201, 245).^ De he-
cho, muchos de los intentos subsiguientes de algunos estados, des-
pus de esta experiencia, aboliran expresamente de su lenguaje
cualquier referencia a las sentencing guidelines con el objeto de
evitar comparaciones que se crean perniciosas.
Esta reforma tambin dara los mejores argumentos para aso-
ciar el sistema de penas determinadas, e\just desert (propuesto por
el modelo de justicia que hemos estudiado) y las guidelines, con
uno de los instrumentos ms aptos para el endurecimiento puniti-
vo, hecho que en los ochenta se haba vuelto indiscutible (Tonry
1996: 72; Frase 1995: 200; Christie 1993; Mauer 1997a: 183; 1991b).
En verdad, a pesar de avances y retiradas, elogios y crticas,
esta orientacin legislativa se desarroll como la nueva lnea do-
minante en lo que respecta a la poltica penal de determinacin
de las penas de los EE.UU.

9. En menos de dos aos de la imposicin de las guidelines, ms de 200 jueces

federales escribieron o afirmaron en sus decisiones que el nuevo sistema era cons-
titucionalmente invlido.

275
 Esto permite que un experto en el tema como Richard Frase
considere que desde fines de los aos setenta el enfoque domi-
nante de la reforma en la determinacin de las penas de los Esta-
dos Unidos ha pasado por la instauracin de sentencing guidelines
orientadoras (presumptives), desarrolladas por una Sentencing
Commission independiente de los rganos ejecutivo y judicial
(Frase 1995: 169; Tonry 1996: 29).
Bajo la decidida influencia de estas modificaciones y con si-
milar inspiracin, aunque sin calcar la experiencia norteameri-
cana que en este terreno no ha tenido correlato en otros pases,
siquiera anglosajones, desde 1991 con la sancin de la Criminal
Justice Act, y recientemente, con la creacin en 1999 del Senten-
cing Advisory Panel, Inglaterra y Gales han promovido una refor-
m a en el sistema de determinacin de las penas que dice promo-
ver valores similares a los perseguidos por su par norteamericano
(Cavadino y Dingan 1997; Ashworth 2002).'
En verdad, los orgenes de las sentencing guidelines norteame-
ricanas se r e m o n t a n a comienzos de los setenta. En 1972, poca
de pleno apogeo de la finalidad rehabilitadora y la sentencia in-
determinada en las normativas estadales y en el mbito federal,
Marvin Frankel, juez federal de distrito de New York, public
Criminal Sentences: Law Without Order, u n influyente trabajo de
corte jurdico que se considera integraba la apoyatura teri-
ca del Justice Model. En esta obra criticaba la ausencia de estn-
dares que permitieran la aplicacin de penas consistentes y uni-
formes entre los jueces y remarcaba la inexistencia de verdaderas
posibilidades legales de recurrir la pena impuesta por los tribu-
nales. Para remediar estos hechos propona la creacin de una
agencia administrativa que denominaba Sentencing Commission,
cuyo destino sera desarrollar reglas para el sentencing, es decir,
para la determinacin judicial de las penas. Estas reglas, guas o
guidelines, no deban ser de aplicacin obligatoria para los jue-
ces sino indicativa (presumptives); es decir, propuestas para ca-
sos usuales o tpicos que pudieran predeterminarse y sujetas a la
revisin de los tribunales superiores.
De acuerdo con Frankel, la constitucin de una comisin como
la sealada permitira contar con un grado de especializacin en
la materia que las legislaturas no haban podido ni podran desa-
rrollar. Para ello sus integrantes no deberan ser elegidos por la
ciudadana sino expertos designados por tiempos predetermina-
dos, lo que les posibilitara alejarse de las presiones polticas que

10. Puede consultarse sobre el ltimo instituto mencionado en internet; en htpp//:

www.sentencing-advisory-paneLgov.uk/

276
aquejaban a los cuerpos legislativos (Tonry 1996: 9-10; Doob 1995:
202). As lo expresaba al concluir uno de sus textos ms famosos:

Hoy da el sentencing es un terreno perdido para la ley. Se necesi-

ta, sobre todo, su regulacin. Existe un exceso en la discrecin
dada a los funcionarios cuyo derecho a este poder no est esta-
blecido por credenciales profesionales o desempeo. Algunas
medidas de las que hoy existen como los Consejos de sentencing
y revisiones por medio de apelacin parecen deseables porque
operan encauzando el ejercicio de la discrecin. Por el otro lado,
el mal de la discrecin sin lmites est realzado por la creencia
acrtica de que se logra una individualizacin benfica a travs
de la sentencia indeterminada. La indeterminacin en sus for-
mas ms entusiastas toma en su sentido literal la cualidad de la
vaguedad; esto significa conferir el poder de extender o concluir
la reclusin donde los terrenos del poder han sido mal concebi-
dos y las ocasiones para su ejercicio no son averiguables. Algu-
nos aspectos del sentencing y el tratamiento de los convictos lla-
man a una pronta atencin legislativa [...] El campo total,
asimismo, requiere el estudio y pronto proceso de revisin de la
ley, liderado por una comisin federal eminente y permanente
[Frankel 1972: 54].

Sobre la base de estas propuestas a mediados de los aos seten-

ta los estados de Denver y Vermont experimentaron un proyecto
de sentencing guidelines voluntarias, destinado a lograr cierta uni-
formidad entre las decisiones de la magistratura. Haba sido desa-
rrollado por los propios jueces y careca de soporte legislativo, por
ello tambin su seguimiento era consensual y completamente dis-
crecional. Esta dinmica prosigui unos aos despus en muchos
de los distritos judiciales, a veces a nivel estatal, como en el caso de
Maryland, Florida, Massachussets, Michigan, New Jersey, Utah, y
Winsconsin. Sin embargo, las primeras evaluaciones sobre su efec-
tividad no fueron por dems alentadoras, y en muchos lugares al
poco tiempo cayeron en desuso (Tonry 1996: 27).
En este mismo camino en 1976 el estado de California dict
la primera ley de sentencia (pre)determinada [determnate sen-
tencing) de la poca actual.
A esta ruptura con la (muy asentada) poltica criminal de sen-
tencias indeterminadas le siguieron los estados de Indiana (1977)
e Illinois (1978), quien fue asesorado por el propio Frankel. En un
intento de marcar con claridad su alejamiento de los principios
rectores de la rehabilitacin, la ley californiana especificaba en su
articulado que se propona eliminar la disparidad y proveer a la
uniformidad de condenas. Para ello adoptaba la retribucin o
merecimiento {desert) como finalidad del castigo. Con respecto a

277
ios jueces, dejaba u n estrecho marco punitivo aplicable a cada
delito (la pena para la mayora de los delitos se haba fijado en
tres niveles), del que slo permita ajustes menores, en orden a
circunstancias agravantes o atenuantes. Para evitar la dispari-
dad tambin se facultaba que las condenas pudieran ser apela-
das a un tribunal superior Al mismo tiempo se abolan las jun-
tas de libertad condicional o Parole Boards, consideradas como
la puerta trasera (back door) de la determinacin judicial de la
pena, es decir, el lugar por donde se colaba la discrecionalidad
que finalmente determinaba el verdadero castigo; estas eran las
responsables de que no pudiera confiarse en el sentencing
{.Truth in sentencing)." A partir de ello, las sentencias que los
jueces pronunciaban deban ser cumplidas en su totalidad, aun
cuando podran ser reducidas por buena conducta en una por-
cin que las leyes consideraban expresamente (y que en forma
usual ira segn los estados, de un tercio a la mitad de la senten-
cia) (Knapp 1989: 112; Morgan y Clarkson 1995: 9; Frase 1995:
178;Tonry 1996: 10).
Esta tendencia sigui fortalecindose. Las primeras evalua-
ciones de California y luego de Carolina del Norte que se haba
plegado a similar movimiento concluyeron en que exista una
efectiva disminucin de la disparidad en las penas impuestas, y
asimismo, u n a reduccin en la extensin del promedio de las
condenas (Tonry 1996: 28).
Sera recin en 1978 cuando el estado de Minnesota fijara las
bases del sistema de determinacin punitiva o sentencing que se
propagara como lnea principal hasta nuestros das.
En esa fecha, la legislatura del estado citado, siguiendo los
lincamientos del juez Frankel, adopt un esquema de penas deter-
minadas haciendo manifiesto su deseo de lograr condenas propor-
cionales y uniformes. Por estas mismas razones elimin la Parole
Board, t o r n a n d o voluntarios los p r o g r a m a s de t r a t a m i e n t o
rehabilitador hasta entonces coactivos; al mismo tiempo, cre la
Sentencing Guidelines Commission (que dos aos ms tarde co-
menzara a funcionar), destinada a implementar reglas numri-
cas, orientadoras (presumptives), para las condenas de prisin por
felonies, es decir, delitos que conllevaban ms de un ao de prisin.
Asimismo, se estipulaba que la Comisin sera un cuerpo perma-

11. Bajo el lema de "Truth in sentencing" se agruparon algunos de los movi-

mientos de reforma del flanco conservador que reclamaban penas fijas, sentencias
en las que "se pudiera confiar", no como en el caso de las indetenninadas, de con-
secuencias insospechadas. Esta idea, obtendra posteriormente el amparo del go-
bierno federal que presionara a los estados con variados "estmulos" para adecuarse
a la nueva legislacin.

278
nente, compuesto por un total de once integrantes entre los que
habra jueces, fiscales y abogados defensores, oficiales del servicio
correccional, expertos en polticas penales y simples ciudadanos.
Al poco tiempo la experiencia de las sentencing guidelines se
difundi con rapidez. En algunos estados como Pennsylvania
(1982), lo hizo en forma parcial ya que pese a su implementacin
no elimin a las autoridades de Parole. En otros como Washing-
ton (1983-84), lo efectu calcando la experiencia y liderazgo de
M i n n e s o t t a ( K n a p p l 9 8 9 : 113; Frase 1995: 177; VonHirsch 1998:
25; 1995: 150).
En 1987 Oregon, Tenessee y Louisiana comenzaron a desa-
rrollar 5en'eMC>!ggMc?e/!Mes legislativas. Adems, guas volunta-
rias tambin se difundan en Maryland y Florida y entidades de-
nominadas como Sentencing Commissions haban fueron creadas
en Carolina del Sur, New York, Connecticut y Maine con disintos
resultados en cuanto a su implementacin. Sin embargo, como
hemos mencionado al comienzo de este apartado la nota tras-
cendental fue la incorporacin ese ao de la justicia federal
a este sistema.
Para finalizar podemos comentar que de acuerdo con la in-
formacin disponible que presenta la United States Sentencing
Commission^^ en nuestros das veinticinco (de los cincuenta) es-
tados norteamericanos ya tienen asentadas o han comenzado a
experimentar con guidelines. Si bien es verdad que no todas las
guas penales tienen una estructura idntica, puede afirmarse
que en su mayora se han basado en algunas caractersticas co-
munes. De acuerdo con Frase (1995: 174; 1997: 13-17) los rasgos
generales seran stos:

a) En primer lugar, si bien los fines u objetivos aparentes de

las reformas son diversas, todas ellas reflejan el deseo de hacer el
sentencing ms uniforme, y eliminar disparidades no deseadas.
b) Tambin encuentra que la mayora est orientada a deli-
tos de cierta entidad (felonies). Entre ellos los delitos de homici-
dio, violacin, robo, secuestro, asalto agravado, hurto, fraude,
delitos relacionados con la prostitucin, etc.
c) Pese a ello, adems de las federales, unas pocas guas esta-
tales incluyen tambin a delitos menores o misdemeanors.
d) Conforme con el esquema trazado por Minnesota, en la
mayora de los sistemas de guidelines, la parole ha desaparecido.
Los condenados deben cumplir el tiempo completo de prisin,
sujetos a una nica posibilidad de reduccin por buena conducta.

12. Ver al respecto la informacin difundida en la pgina htpp:/ww.ussc.gov.-

279
 e) Todos los estados basan sus guidelines principalmente en
dos factores: las condenas previas o historial criminal, y la gra-
vedad del delito cometido.
f) Casi todos los estados utilizan estndares numricos con-
tenidos en u n a o m s tablas de dos dimensiones, definidas por
los parmetros recin referidos. Algunos de estos poseen una
tabla especializada p a r a delitos que involucran drogas. En rea-
lidad, las mayores diferencias entre las guidelines estatales, se
relacionan con el puntaje de la historia criminal. Tambin
varan las frmulas para sopesar los delitos anteriores y el uso
de reglas que i m p r i m e n m a y o r severidad si el hecho anteceden-
te es similar al juzgado; la actitud con respecto a los delitos
anteriores, que p u e d e n n o computar, o computar en forma ate-
nuada, y el peso que puede darse al hecho de que el condenado
estuviera en probation o no, al m o m e n t o del delito motivo de
sancin.
g) Algunas de las sentencing guidelines adems de los fines de
uniformidad propuestos, crecientemente han enfatizado la im-
portancia de evitar la superpoblacin carcelaria y hacer mayor
uso de sanciones intermedias o comunitarias.

5) Privatizacin del sistema penal, gulag carcelario

y sustitucin del Estado asistencial por el Estado penal

Privatizacin del Sistema penal

En Gran Bretaa y los EE.UU. se desarroll, durante los ochen-

ta, una tica gubernamental afi'n a los gobiernos neoliberales o
neoconservadores que hemos mencionado que enfatiz la eco-
noma, la eficiencia y la efectividad del uso de los recursos, y cuyo
aspecto ms publicitado fue la privatizacin y comercializacin
del sistema de justicia penal (Garland 2001: 166; Cavadino y Dig-
nan 1997: 153).
Si entendemos a la privatizacin como una transferencia sis-
temtica de programas y funciones gubernamentales hacia el sec-
tor privado o, en sentido an ms amplio, a la sociedad civil, en-
contraremos que desde la fecha mencionada se produjo en ambos
pases una decisiva reestructuracin de las competencias y debe-
res del sistema de justicia penal que autores como Christie vincu-
lan con la emergencia de una (novedosa) industria del control
del delito, y otros como Garland, atribuyen a la cada del mito del
Estado soberano, contralor monoplico del delito durante los lti-
mos dos siglos (Christie 1993: Garland 1996: 2000: 2001).

280
 Entre estas expresiones cuyo estudio particularizado reque-
rira muchas ms pginas que las que aqu pueden ofrecerse
se ha difundido la contratacin privada de las funciones policiales
y propias de la seguridad en los tribunales y el seguimiento de
los detenidos (como la guardia y custodia en los juicios o el mo-
nitoreo electrnico de imputados o condenados). Sin embargo,
m u c h a m a y o r i m p o r t a n c i a en este a s p e c t o h a t e n i d o la
privatizacin en lo concerniente a la prevencin del delito y a
las distintas formas de gestin de las prisiones.
De esta manera, se observa un rango de privatizacin que
abarca tanto la prevencin como la represin del delito, y por lo
tanto, redefine en gran medida el sistema de justicia penal cono-
cido durante la mayor parte del siglo XX.
As pues, Christie nos recuerda la fuerte tendencia que existe
en los EE.UU. (pero que tambin puede advertirse en Europa y
nosotros agregaramos, en Latinoamrica) con relacin a la ex-
pansin de la polica privada, que contempla aspectos como la
seguridad domiciliaria, servicios de vigilancia, sistema de alar-
mas, investigaciones privadas, blindaje de automviles, fabrica-
cin de equipos de seguridad, cerraduras, la existencia de exper-
tos en seguridad y dems expresiones. De manera ilustrativa,
menciona que por primera vez, en 1977, en EE.UU. se utiliz ms
dinero en la industria privada de seguridad que en la estatal, cuya
suma, por supuesto, no es nada despreciable (ver Christie 1993:
112, Wacquant 1999).
A esto podra sumrsele ciertos programas de prevencin del
delito experimentados en los EE.UU y Gran Bretaa, usualmente
identificados como prevencin situacional y prevencin comuni-
taria que, mediante el estmulo al involucramiento de la ciudada-
na o comunidad (o mejor dicho, ciertos sectores que se recono-
cen como ciudadana o parte de la comunidad) han desplazando
los gastos y responsabilidades estatales con relacin a la preven-
cin del delito hacia la sociedad civil, considerada como actriz
principal ante la retirada o redefinicin del Estado de bienestar
(ver Hughes 1998; Crawford 2000; Sozzo 2000; Zysman 2004).
En este sentido, las nociones de Broken Windows, polica co-
munitaria, entendida como community policing o policing of
communities, los mecanismos de partnership o compaerismo
de Estado y sociedad en la lucha contra el delito, e\ empowerment
o fortalecimiento del podero de accin de los vecinos residentes
en zonas urbanas, y las variantes de vigilancia ciudanana o neigh-
bourhood watch son expresin de los programas y debates teri-
cos con relacin a la prevencin comunitaria y al nuevo rol del
Estado con respecto al delito.

281
 Con relacin a la privatizacin de las prisiones, puede ex-
presarse que, si bien las gestiones privadas de la crcel (median-
te el pago de tarifas por alojamiento y servicios) se conoca en la
Europa Medieval, se sabe que Bentham a partir de su Panptico
fue un frreo impulsor de la gestin privada y el beneficio co-
mercial en la prisin, y en el siglo XIX en norteamrica se experi-
ment de distinta forma el aprovechamiento comercial del tra-
bajo de los encarcelados, hasta mediados de los aos ochenta no
surgira el intento de EE.UU. primero, y luego Gran Bretaa, por
desarrollar u n sistema privatizado de prisiones (Cavadino y Dig-
nan 1997: 154).
Si bien el ingreso del sector privado al sistema penitenciario
puede tomar distintas formas, lo que se ha hecho en la prctica
es la contratacin de funciones especficas a operadores priva-
dos y con relacin a instituciones individuales. De esta manera,
las contrataciones p u e d e n tomar, u s u a l m e n t e , cinco formas
disintas: a) contratar actividades como la comida, educacin,
salud, servicios de seguridad y escolta; b) invitar al sector priva-
do a designar y construir nuevas prisionj; ;) p r s r lover la finan-
ciacin privada de nuevas prisiones por medio de inversiones,
prestamos u otras posibilidades de mercado (lo qpe evita el gasto
piiblico sin privarse de prisiones, y por ello ha tenido notable
xito en los EE.UU.); d) el manejo o gerenciamiento y operacin
de todo o parte de u n a institucin penal; y e) la contratacin de
estos servicios, ms las funciones que an en los casos anteriores
son retenidas por el Estado (responsabilidad por el cumplimien-
to del contrato, monitoreo del servicio y establecimiento de la
poltica de la prisin) (Cavadino y Dignan 1997: 153).
As pues, en 1983, en el marco de los debates por la sobrepo-
blacin carcelaria y los cuantiosos gastos estatales en esta rea
se implemento la primer experiencia norteamericana de priva-
tizacin penitenciaria que en los ltimos tiempos ha llegado a
acaparar ms del 7,5 % de la poblacin carcelaria de aqul pas y
contina con u n a tendencia gradual y creciente. De hecho, al
menos diecisiete empresas privada se ocupan de alguna manera
de alrededor de 140 establecimientos penitenciarios en cerca de
20 de los 50 estados norteamericanos, consolidando una slida
industria del encarcelamiento en la que las empresas especiali-
zadas y las ofertas (que varan desde armas de asalto hasta ali-
mentos y toilettes especializados) se multiplican (Wacquant 1999:
83-85; Castillo 2002: 51).
En este sentido, Matthews expresa que las compaas privadas
estadounidenses se estn involucrando principalmente en el dise-
o, la construccin y el manejo (gerenciamiento) de las prisiones.

282
y que el cincuenta por ciento de las crceles de los EE.UU. ya son
regenteadas por la Correctional Corporation of America (2002: 91).
Por otra parte, leyendo a aquel autor tambin se advierte que
uno de los obstculos ms importantes a la expansin de la ges-
tin privada de las crceles ha provenido de los trabajadores de
prisiones que desarrollaron u n sindicato bien organizado con la
intencin de defender sus intereses limitando el auge privatizador.
De similar manera, luego de la campaa promovida desde
1984 por e\Adam Smith Institute (y el terico Peter Young, como
su representante ms sobresaliente) al comenzar los aos noven-
ta Inglaterra y Gales se plegaron a una tendencia privatizadora
similar despus de un marcado viraje en opiniones encabezado
por el flanco conservador y apoyado personalmente, poco des-
pus, por la primer ministro Thatcher
A partir del Green Paper publicado por el Home Office en 1988
se inici un proyecto privatizador que si bien originalmente esta-
ba destinado a mejorar las condiciones de los centros especializa-
dos para detenciones preventivas {remana prisin) y slo planea-
ba expandirse en el sistema penitenciario a partir de los resultados
obtenidos, rpidamente fue ampliando sus objetivos. En efecto,
en 1991 la privatizacin mediante contratacin {contracting out)
del manejo de las prisiones fue contemplada en un apartado de la
Criminal Justice Act, y posteriormente ampliada a otros servicios,
en 1993 el gobierno anunci que planeaba privatizar alrededor
del diez por ciento de las prisiones de Inglaterra y Gales, meta que
parece mantenerse hasta nuestros das y que si bien marca una
importante diferencia cuantitativa y cualitativa entre el caso nor-
teamericano y el britnico, tambin muestra una tendencia co-
m n (Cavadino y Dignan 1997: 155-57; Castillo 2002: 55).
Como expresa Matthews, ms all del debate sobre las bon-
dades del manejo piblico o privado de las prisiones, y los benefi-
cios de los servicios prestados, lo importante es que:

[...] la privatizacin implica un pasaje hacia un sistema de control

ms impersonal y automatizado, en el cual los niveles de personal
se reducen al mximo, a fin de maximizar beneficios. Existe poco
inters intrnseco en las organizaciones privadas por suministrar
a los internos programas constructivos y beneficiosos. Los contra-
tistas privados no tienen mucho inters en reducir los niveles de
reincidencia, por el contrario, es ms probable que ellos se benefi-
cien del reciclaje de prisioneros [Matthews 2002: 91].

De esta manera, la privatizacin contribuye a reforzar la in-

dustria del control del delito, y a travs de ella, el crecimiento de
la prisin.

283
El gulag carcelario y la sustitucin del Estado asistencial
por el Estado penal

Uno de los temas del sistema penal norteamericano que se ha

convertido en tema crtico desde hace alrededor de tres dcadas
es el concerniente a la superpoblacin carcelaria.
Durante la mayor parte del siglo veinte, el ndice de encarce-
lamiento norteamericano haba fluctuado levemente, mantenien-
do una condicin de estabilidad. Sin embargo, a partir de 1973
el ndice comenz a incrementarse y ha continuado as cada ao
hasta la actualidad. Sin embargo, esta tendencia se dispar des-
aforadamente en la dcada del noventa hasta llegar a doblar la
poblacin penal norteamericana (Garland 2001&: 5).
E n 1999, Wacquant (1999: 71-73) nos sorprenda explican-
do que la tasa de encarcelamiento era cinco veces la de 1972, y
c o m p a r a d a con los pases europeos o escandinavos era de seis
a diez veces mayor. Agregaba que, mientras el 65 % de los pa-
ses tienen una tasa de 150 presos por cada 100.000 habitantes,
la de EE.UU. trepaba a alrededor de 650 por igual cantidad. En
razn de ello, en 1998 haba en EE.UU. alrededor de dos millo-
nes de personas en prisin incluyendo crceles federales, es-
tatales y locales (!), derivndose asimismo que en la dcada
del noventa hubo un crecimiento carcelario promedio superior
al 8 por ciento anual.
Por lo dems, de acuerdo con estas cifras y los datos interna-
cionales totales que publicita la ONU (8.700.000 personas en todo
el mundo) (ver Rivera 2004), la poblacin encarcelada en EE.UU.
(autoproclamado guardin de las democracias de occidente) con-
centra poco menos de u n cuarto del encarcelamiento existente a
nivel mundial.
Esto ha llevado a algunos estudiosos a hablar de u n fenme-
no social de encarcelamiento masivo.

Este es un fenmeno Emile Durkheim (1933) dira un fenme-

no patolgico que no tienen paralelo en el mundo moderno.
Uno tiene que mirar a China y Rusia para dar con parmetros
comparables de encarcelamiento [...]. Porque es tan extraordina-
rio, este fenmeno debe diferenciarse del encarcelamiento tal
como ocurre en otras naciones comparables. Un fenmeno ex-
traordinario de esta clase merece un nombre para s mismo. El
siglo XVII tuvo su Gran confinamiento, cuando los pobres y los
locos de toda Europa fueron trasladados a casas de correccin y
asilos por primera vez [...] Norteamrica ahora tiene su encar-
celamiento masivo un nuevo nombre para describir un fenme-
no enteramente nuevo [Garland 2001: 5].

284
 Sin embargo, estos nmeros no dan cuenta del presente ni
del total del panorama punitivo de los EE.UU. Adems de este
crecimiento vertical que, aparentemente, se ha mantenido re-
lativamente estable desde el 2000 (as, al trmino del 2002 exis-
tan 2.033.331 personas en p r i s i n ) " en una tasa de crecimiento
anual de alrededor del 3,6 %, existe un notable crecimiento pu-
nitivo horizontal del dominio penal, que ya haba advertido
Cohn (1988) a mediados de la dcada del ochenta.
De acuerdo con lo expresado precedentemente, adems del
encierro carcelario debe contemplarse el nmero de personas
cumpliendo probation y las que se encuentran en parole o liber-
tad condicional luego de haber cumplido la mayor parte de la
condena. Todo este entramado que poco antes del 2000 alarma-
ba a los especialistas en la materia por ampliar las redes del sis-
tema penal a ms de cinco millones de personas, actualmente ha
trepado a casi siete millones de personas (6.7000.000!) por la
vertiginosa alza de las condenas a probation que en el presente
involucran cerca de cuatro millones de personas (3.995.200 a
fines del 2002, para ser exactos). Es decir, una poblacin m u c h o
ms vasta que la de m u c h a s de las capitales ms importantes de
occidente y no muchsimo ms baja que la poblacin total de u n
pas pequeo, como por ejemplo, Blgica!
Sobre la base de esta informacin surge una explicacin so-
bre los cambios estructurales ocurridos en los EE.UU. (pero apli-
cables por ahora, en m e n o r medida tambin a otros pases)
en las ltimas tres dcadas.
En efecto, Loic Wacquant (1999) ha postulado que la atrofia
deliberada del Estado social o Welfare State que haba logrado un
importante desarrollo despus de la posguerra se.corresponde con
la hipertrofia del Estado penal que se encarna en las distintas ma-
nifestaciones punitivas que hemos estudiado. As pues, indica que
la miseria de uno se vuelve contraparte necesaria de la grandeza y
p r o s p e r i d a d del o t r o en u n d e s p l i e g u e que p r o m u e v e la
criminalizacin de la pobreza y que en el caso de los EE.UU. repli-
ca particularmente en la poblacin masculina afronorteamericana.
Una aproximacin similar a este fenmeno es la que expresa
Rivera (2004) cuando afirma que:

El recorte del Estado social, la paulatina liquidacin de la cultura

del welfare, la consagracin de polticas criminales altamente re-

13. Hemos utilizado para ello las ltimas estadsticas publicadas por elBureau
ofjustice Statistics (correspondientes a fines del 2002). Estas y otras estadsticas
pueden ser consultadas en htpp://www.ojp.usdoj.gov/bjs/weIcome.html

285
 presivas, la paulatina construccin de la criminologa de la intole-
rancia [...], la preparacin de todo ello en las think tanks norte-
americanas (para su posterior exportacin a Europa a travs de
Gran Bretaa, como se ver despus), constituyen algunos ejem-
plos de la penalidad fabricada y exportada por y desde aquellos
mbitos (norteamericanos). La gestin de la nueva pobreza ya
no es, pues, asistencial. El management ahora adquiere rasgos
policiales, penales y carcelarios; el sistema penal, cada vez ms
alejado de sus bases fundacionales, debe gestionar dosis cada vez
ms altas de conflictividad social. Como indican Burton Rose, Pens
y Wright (y ya haba sealado Christie cinco aos antes), la indus-
tria carcelaria norteamericana ha edificado uno de los mayores
gulags del presente que, por la va de reproducir la miseria que
dice gestionar, asegura su propia supervivencia.

A pesar de que no es fcil predecir el futuro penal de este

pas, la imagen proyectada desde el endurecimiento blico y po-
ltico-penal suscitado como consecuencia de los hechos del 11
de septiembre de 2001 muestra u n p a n o r a m a desolador en el
que las manifestaciones punitivas ensayadas hasta el presente
podran constituir slo el aperitivo de un siglo XXI en el cual los
niveles de violencia y control estatal experimenten formas an
no imaginadas.

286
 TERCERA PARTE

EL ESTADO ESPAOL
Y LA POLTICA CRIMINAL
EN EL NUEVO MILENIO
 CAPTULO Vil

LA ACTUAL POLTICA CRIMINAL

DEL ESTADO ESPAOL

1) Los principios constitucionales para una poltica

criminal del Estado social y democrtico de derecho
[Gabriel Ignacio Anitua)

La poltica criminal de la Constitucin

Los principios de poltica criminal que se enunciaran aqu

han sido las principales herramientas para combatir la poltica
criminal autoritaria vigente desde el Antiguo Rgimen hasta las
actuales polticas de emergencia, pasando por los regmenes
totalitarios del siglo XX.
En ese sentido, todos los autores que los enunciaron y afina-
ron propugnaban reformas poltico-criminales y proponan al-
ternativas al derecho penal vigente. La base de esas reformas
consisti siempre en intentar limitar el poder punitivo, o la vio-
lencia aplicada legalmente por el Estado, mediante reglas racio-
nales. Dando cuenta de ellas puede escribirse la historia del de-
recho penal liberal.
En los ltimos aos, y a raz de la crisis de confianza en los
fines instrumentales de la pena, aquel derecho penal liberal ha
resurgido con su finalidad limitadora del poder punitivo. Ante las
dudas sobre la capacidad utilitaria de la pena (Garland 1999), las
polticas criminales propugnadas por los autores democrticos han
intentado basarse en la prudencia y en la limitacin de la propia
violencia estatal legtima. De esta manera, tales autores volvan
sobre la senda del derecho penal liberal clsico expuesto ya en los
textos de Beccaria, Kant o Carrara (Silva 1992:35). Ello puede
observarse en los autores del rea anglosajona y escandinava que
se engloban en las teoras llamadas del just dessert (cuyo nombre

289
hace hincapi en la proporcionalidad, pero que en teora no olvi-
da los otros lmites), y tambin en los de lengua alemana (entre los
primeros Von Hirsch 1998; entre los ltimos Zipf 1980).'
Sin embargo, han sido los autores italianos los que ms di-
rectamente han influido para dictar los principios limitadores
que conforman una poltica criminal democrtica. La misma
surga en los aos setenta tambin como una alternativa, y as
era expresado por los grupos afines a la asociacin de jueces
Magistratura democrtica que hablaban de un uso alternativo del
derecho. Posteriormente, por intermedio de sus mximos repre-
sentantes tericos, comenzara a hablarse de una poltica crimi-
nal garantista o minimalista (Ferrajoli 1986 y 1995, Baratta 1987,
1998 y 2000). Uno de los ms importantes aciertos de estos plan-
teamientos consisti en percatarse de que en realidad esa polti-
ca criminal propuesta no era una alternativa, sino que era una
derivacin lgica de los principios plasmados en la Constitucin.
Se debe abrir aqu u n parntesis para sealar que la Consti-
tucin italiana de 1948 permite con mayor facilidad que otras
constituciones hacer esa inferencia. Dicha Constitucin es de
claro y expreso contenido antifascista, como producto de su g-
nesis histrica tras la derrota militar del gobierno de Mussolini y
de la monarqua que lo ampar. El recurso a las garantas indivi-
duales y a la forma republicana de gobierno demostraba que all
exista u n diseo poltico-criminal distinto y de superior ran-
go que el de la legislacin inquisitiva y fascista an vigente, y
el de la poltica criminal de emergencia.
Las circunstancias histricas que dieron origen a la Constitu-
cin espaola de 1978 son algo distintas. Esta ltima, como todo
el proceso llamado de transicin a la democracia, demuestra las
distintas negociaciones realizadas con el rgimen totalitario pre-
vio. En efecto, en algunos aspectos esta Constitucin ha debido
aceptar la influencia del franquismo. Ello sucede sobremanera en
lo que hace a la forma de gobierno y su Jefe de Estado, al papel de
las Fuerzas Armadas, y tambin en lo que hace al Poder Judicial
(las tres instituciones que dieron soporte y continuidad a aquel

1. Es necesario destacar que este movimiento de r e t o m o al clasicismo penal no

est exento de crticas. Entre las m s agudas (y realizadas al mismo tiempo en que
el neoclasicismo se presentaba como una opcin frente al ideal resocializador de la
pena) se encuentra la de Nils Christie {1984). Para este autor el neoclasicismo ocul-
taba los problemas intrnsecos en la misma nocin de la pena y, adems, poda
tomarse ms lesivo que el propio intervencionismo penal refomiista. Aos despus
el propio autor confirmara este ltimo temor al sealar la inuencia de las penas
tasadas, o fijas en la ley, sobre el aumento de la poblacin reclusa estadounidense
(Christie 1993).

290
rgimen previo). Sin embargo, en los apartados de los derechos y
garantas individuales la herencia de aquel rgimen debi ceder, y
es all (donde por otro lado se advierte la profunda influencia de la
Constitucin italiana) el sitio en el cual quedan expuestos los prin-
cipios polticos de un Estado social y democrtico de derecho.
Entre ellos se encuentran los principios de poltica criminal que
se expondrn a continuacin.
En tanto el proceso constitucional espaol, por lo antes dicho,
sigue estando parcialmente abierto y en tensin constante, es res-
ponsabilidad de los ciudadanos y actores polticos y sociales que
estos principios (que adems se encuentran amparados por los
instrumentos internacionales y europeos de Derechos Humanos)
se impongan sobre otras herencias histricas. Si esto es as, noso-
tros tambin podremos decir con los italianos que los siguientes
principios son los de la poltica criminal de la Constitucin.

El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos

(funcin legitimadora del Derecho penal?)

Como ya se haba dicho, esta poltica criminal limitadora de

la violencia estatal es la que dar origen al derecho penal liberal.
La reaccin contra el arbitrio de los soberanos se advierte en
todos los ilustrados, y con elocuencia en Beccaria (1983: 57).
Una de las formas utilizadas para limitar la arbitrariedad del
poder penal del Antiguo Rgimen consisti en declarar la prohi-
bicin de establecer penas que no tengan su fundamento en la
existencia de u n bien jurdico afectado. Para impedir la crimi-
nalizacin por motivos morales o religiosos se estipula, primero
dogmticamente y luego en las constituciones liberales, que no
se puede crear un delito si la conducta perseguida no produce
una lesin a un bien jurdico. As aparece el lmite material a la
criminalizacin quiz ms importante de la poltica criminal de
la Constitucin (Silva 1992: 267; Zaffaroni et al. 2000: 120).
Esto es lo que se conoce como principio de lesividad y
que es expuesto por Ferrajoli con el aforismo nulla poena, nullum
crimen, nulla lex poenali sine iniuria (1995: 464). Esa necesidad
de d a a r a u n tercero ser el d e n o m i n a d o r de la cultura penal
formada desde Hobbes, Puffendorf y Locke, hasta Beccaria,
Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi. La proteccin de de-
rechos de terceros ser el lmite racionalizador sealado por la
Ilustracin. Pero como paso siguiente, y ello ocup a casi todo
el penalismo del siglo XIX y XX, debe definirse qu es lo que es
u n a injuria o lesin a u n derecho de otro, o sea, qu es u n bien

291
jurdico, sin cuya afectacin no puede darse lugar a crimina-
lizaciones.
La finalidad limitadora, en efecto, se ha visto frustrada por
los diversos contenidos histricos que se le dieron al concepto de
bien jurdico (sobre su historia: Ferrajoli 1995: 467 y ss.; Bustos
1994: 108 y ss.; Hormazbal 1991). Una lesin se considerar
que afecta a u n bien jurdico slo si afecta materialmente a otro
individuo y, adems, implica una daosidad social, esto es, que
trascienda ese conflicto vctima/victimario y su propio dao, pro-
vocando tambin un dao a la comunidad (Hassemer 1984: 38).
Si bien esto ltimo es necesario, no debe dejar de olvidarse el
primer y principal requisito de que provoque un dao al derecho
de un individuo (en forma directa o indirecta), pues de lo contra-
rio se permitira otra vez penar a conductas contrarias a valores
morales, pero no dainas. Los peligros actuales ms evidentes
en ese sentido se encuentran en la teora funcionalista de Jakobs,
que identifica al bien jurdico con el fin de la norma penal dentro
del sistema (la prevencin general positiva mediante el asegu-
ramiento de las expectativas generales fundamentales contra su
defraudacin, 1995) y de esa manera cualquier cosa puede ser
definida por el poder o el sistema como bien jurdico, trmi-
no que perdera as su capacidad de limitar al propio poder y
justificara u n derecho penal mximo o ilimitado (Silva 1992:
268; Bustos 1994: 111; Ferrajoli 1995: 275).
De all la crucial importancia de u n a definicin tambin
limitadora del concepto de bien jurdico que habilite la punicin
(el mismo es ms limitado que el bien jurdico). Esta clase espe-
cial de bien jurdico debe implicar una lesin especialmente gra-
ve a alguno de los bienes individuales garantizados por la Cons-
titucin y que no puedan defenderse eficazmente de otra forma
(Silva 1992: 276-278). Esta limitacin es especialmente impor-
tante puesto que muchos de los penalistas que tambin parten
de la poltica criminal de la Constitucin no slo derivan un l-
mite del principio de lesividad, sino que del mismo principio
hacen surgir la justificacin o legitimacin de la violencia estatal
(Roxin 1997: 23; Bustos 1987: 31, y 1994: 107, entre otros). Para
ellos no slo es posible la criminalizacin s y slo s se ha vulne-
rado un bien jurdico, sino que tambin creen necesaria esa
criminalizacin en tal caso. La existencia de bienes jurdicos de
acuerdo con la poltica de derechos h u m a n o s diseada constitu-
cionalmente, justifica su proteccin, y esa proteccin se lograra
mediante la criminalizacin de determinadas conductas lesivas.
En efecto, esta doble funcin de limitacin/legitimacin tam-
bin forma parte de la historia del derecho penal liberal pues la

292
 autolimitacin del uso de la represin fsica en la funcin puniti-
va por parte del poder central, mediante las definiciones legales
de los crmenes y las penas, forma parte de la nueva ideologa
legitimadora que, a partir del siglo xviii, se encuentra en el cen-
tro del pensamiento liberal clsico y de las doctrinas del derecho
penal (Baratta 1986: 80).
Pensamos que el principio de lesividad a un bien jurdico
penalmente tutelado como lmite a la criminalizacin, no debe
paralelamente legitimar a esta ltima ni obligar en todos estos
casos a imponer una pena. En tanto quienes justifican en tal le-
sin la intervencin del poder punitivo no pueden justificar que
esa intervencin ponga a salvo al bien (en el mejor de los casos
pueden sealar que no hay otro medio jurdico apto para tutelarlo,
pero no es posible comprobar sociolgicamente que la penaliza-
cin s lo haga), no es posible legitimar al poder punitivo con la
teora del bien jurdico.
Es por ello que tiene razn Zaffaroni cuando manifiesta que
se debe rechazar la idea de bien jurdico tutelado, que es una
inversin extensiva racionalizante del concepto limitativo de bien
jurdico afectado y slo corresponde sostener ste ltimo como
expresin dogmtica del principio de lesividad, que requiere tam-
bin u n a entidad mnima de afectacin (2000: 122). Es decir, se
debe considerar a este principio u n lmite y no una legitimacin
para el programa criminalizante. Es decir, el criterio del bien
jurdico ofrece slo criterios negativos de deslegitimacin para
afirmar que una determinada prohibicin penal o la punicin de
un concreto comportamiento prohibido carecen de justificacin
(Ferrajoli 1995:471).

El principio de legalidad y sus garantas procesal-penales

El principio de legalidad es la principal expresin de un lmite

a la arbitrariedad del poder punitivo, a la vez que un fundamentador
del mismo (Bergalli 1999: 552). Era la imposicin de este lmite a
los jueces el principal reclamo de la Ilustracin, aunque reconoce
antecedentes previos como la Carta Magna inglesa de 1215 y otros
documentos medievales, y as qued plasmado en las Declaracio-
nes y Constituciones liberales (Prieto 2003: 41-47). Se le atribuye
a Anselm von Feuerbach, el padre del derecho penal, haber for-
mulado la aplicacin de la legalidad al poder penal (Zaffaroni et
al. 2000: 105). Pero ya antes Beccaria insista en que slo las le-
yes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe
residir en el legislador, como lmite a los magistrados (1983: 66).

293
 Este lmite, sealado como nulla poena, nullum crimen sine
lege (Ferrajoli 1995: 374), alcanza a toda la poltica criminal, ya
sea en el punto de creacin del delito y la pena (garanta crimi-
nal y penal), en el momento de su aplicacin a u n caso concreto
por el juez ordinario determinado por la ley previa (garanta ju-
risdiccional) y en su caso frente a la ejecucin de la pena (garan-
ta de ejecucin).^
La Constitucin espaola establece este principio limitador
en el artculo 9.3, pero con mayor precisin en materia penal se
lo menciona en el artculo 25.1, en materia jurisdiccional en el
artculo 24.2, y en materia de ejecucin se especifica respecto al
cumplimiento de la pena privativa de libertad y, ms genrica-
mente, en el artculo 25.2.
De acuerdo con la interpretacin que le dio a estas normas el
Tribunal Constitucional espaol en la sentencia 133 del 21-7-87,
son tres aspectos que le dan contenido al principio en materia
poltico-criminal: pueden enunciarse como nulla poena sine lege
scripta, nulla poena sine lege stricta y nulla poena sine lege previa
(Bustos 1994: 135; Mir 1996: 76).
El primero de esos enunciados hace mencin a la ley escrita
como nica fuente vlida del poder criminalizante. Ello implica la
absoluta imposibilidad de aplicar ese poder por la va de la cos-
tumbre, la jurisprudencia o los principios generales del derecho.
Y evidentemente impide la creacin de delitos por parte de los
jueces. Esto es sealado por Bustos como la principal consecuen-
cia de la limitacin impuesta bajo el auspicio del contractualismo
y como garanta de la participacin ciudadana en el poder puniti-
vo (1994: 135, en el mismo sentido, Mir 1996: 76).
El m i s m o fundamento le otorga a la exigencia de que la ley
sea estricta (o cierta), lo que implica u n claro rechazo a la ana-
loga c o m o posibilitadora de la punicin. La interpretacin
analgica de la ley penal queda prohibida, pero no solamente
para limitar el poder abusivo de los jueces (y m e n o s por el mo-
tivo sealado por Bustos de que ellos carecen de representat-
ividad popular, pues como seala Hendler tambin rige este l-
mite en el derecho anglosajn, 1992: 31), si no tambin para
permitir la necesaria comprensin del alcance de ese poder por
parte de los individuos, y permitirles impedir su aplicacin. Esa

2. Ferrajoli seala a lo que denomina mera legalidad como un lmite slo for-
mal. El principio de estricta legalidad, para este autor, no se satisface con la ley
formal sino que implica un lmite para el propio legislador y tambin requiere de
todas las dems garantas penales aqu sealadas separadamente (materialidad de
la accin, lesividad, culpabilidad, etc.) as como las procesales (1995: 375 y ss.).

294
 comprensin del contenido de la n o r m a puede darse por el co-
nocimiento cabal de la misma, por lo que este principio tam-
bin obliga al legislador a ser claro en sus enunciados, imposi-
bilitando a d e m s las clusulas generales o indeterminadas, y el
establecimiento de escalas penales inusitadamente amplias.
Finalmente, el ltimo enunciado se reere a la irretroactividad
de la ley penal. Este alcance es claramente limitativo, pues puede
limitar incluso a la mayora o a sus representantes populares, que
no pueden imponer penas para actos ya pasados que no las pre-
vean (en contra de esta idea y justificando su fundamento en el
carcter democrtico del Estado: Bustos 1994: 138). En relacin
con lo antes dicho se ha sealado que es preciso que el sujeto
pueda saber en el momento en que actiia si va a incurrir en algn
delito o en alguna nueva pena (Mir 1996: 77). Ello se relaciona
con la posibilidad de reprochar la conducta al sujeto, puesto que
no se puede reprochar a quien no pudo motivarse en la norma por
desconocerla.
En cambio, s que es retroactiva la ley penal ms favorable al
acusado, puesto que en este caso la retroactividad limita a un po-
der punitivo que no se justifica ni para s mismo. El carcter
limitador del principio se expone as en este caso con claridad (y lo
mismo cabe decir de la analoga si es aplicada a favor del acusado,
Muoz Conde y Garca Aran 1993: 112-115; Mir 1996: 87; Zaffaroni
et al. 2000: 112). Lo que se deduce de ambos postulados es la obli-
gacin de interpretacin restrictiva y prohibicin de interpreta-
cin extensiva de los postulados penales (Ferrajoli 1995: 382).
Debe insistirse aqu, junto a la mayora de los penalistas es-
paoles democrticos, que d'principio de legalidad atrapa a to-
das las fuentes estatales de las que emane poder punitivo. Cierto
discurso penal tradicional ha dejado fuera de este importante
lmite al poder punitivo enmascarado bajo el derecho adminis-
trativo o policial.
El principio de legalidad tambin abarca al conocido como
ne bis in dem, que es u n a garanta procesal que imposibilita que
una persona que ya fue juzgada por u n hecho y se libr de la
pretensin punitiva pueda ser sometida nuevamente a ese riesgo
por el mismo hecho. Este lmite se basa en la arbitrariedad que
tal persecucin mltiple comportara, y por ello se relaciona con
la legalidad. Asimismo es este el fundamento que impide que dos
sanciones punitivas recaigan sobre el mismo hecho: la segunda
carecera de fundamento legal. Y con ello se vuelve a insistir en
lo dicho el prrafo anterior, pues no importa de que naturaleza
sea la sancin dolorosa aplicada por el Estado y la aplicacin de
un castigo excluye a otro sobre el mismo hecho.

295
El principio de la accin material

En efecto, un presupuesto de elemental racionalidad para re-

querir la imposicin de un castigo es la existencia de un hecho o
accin previa de parte de aquel que pueda recibirlo. Se conoce ello
como nullum crimen sine conducta (Zaffaroni et al. 2000: 381) o
nulla injuria sine actione (haciendo hincapi en la justificacin uti-
litarista de que slo las acciones y no los pensamientos produ-
cen daos, Ferrajoli 1995: 480). De acuerdo con este principio
limitador ningn dao, por grave que sea, puede estar previsto con
la imposicin de un castigo en la ley penal, si no es el efecto de una
accin. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la pena,
no pueden consistir en actitudes o estados de nimo interiores y ni
siquiera genricamente en hechos, sino que deben concretarse en
acciones humanas materiales, fsicas o externas, es decir, emp-
ricamente observables describibles exactamente en cuanto tales
por la ley penal (Ferrajoli 1995: 480).
Este principio tambin reconoce su origen en la Ilustracin,
pues fue entonces cuando se intentaron limitar las persecucio-
nes de delitos contra la religin, o en general de opinin, as como
la punicin de rasgos de personalidad.
Desde entonces el principio de materialidad de la accin es el
corazn del galantismo penal. Cumpli un papel fundamental en
el siglo XIX para impedir la criminalizacin de herejes, judos,
homosexuales y disidentes en general, y volvera a cumplirlo
desde fines del siglo XIX cuando desde supuestas teoras cientfi-
cas se propag que los delincuentes eran una clase de los seres
humanos. Asimismo volvera a cumplir su papel crucial de lmite
en el siglo XX contra los supuestos de tipos criminales sosteni-
dos durante el nazismo por Mezger (Muoz Conde 2003) y en las
actuales vertientes administrativistas y preventivistas de u n dere-
cho penal que no abandona la concepcin de la peligrosidad.
Es p o r ello que asiste razn a Zaffaroni cuando seala que
no basta con descartar la punicin de no acciones como o ele-
mentalsima, sino que es preciso construir un concepto jurdi-
co-penal de accin que sea anterior al anlisis de la tipicidad
(2000: 381).
El poder punitivo siempre ha seleccionado a las personas por
sus caractersticas personales, y la historia del principio de la
accin y sus violaciones (Ferrajoli 1995: 482 y ss.; Zaffaroni e a/.
2000: 381-394) demuestra que no es un lmite que pueda supedi-
tarse al legislador sino que debe funcionar sobre este. Por lo tan-
to no podemos conformarnos en sealar que son los tipos pena-
les los que exigen la necesidad de una accin como presupuesto

296
de delito (entre otros Mir 1996: 152), sino que su fundamento se
halla en la Constitucin y en los pactos internacionales de dere-
chos humanos, e impide que el legislador tipifique algo distinto
a una conducta.

El principio de intervencin mnima

Pero tambin el legislador encuentra lmites para tipificar

cualquier conducta. Desde la poca en que comenzaba a desa-
rrollarse el Estado de derecho se seala que el derecho penal ha
de ser la ultima ratio del legislador, el ltimo recurso que subsis-
tir al agotarse la imaginacin para el uso de medios menos lesivos
de solucin de conflictos. Ello se manifiesta de dos formas: por
un lado, la imposibilidad de prescribir sanciones penales siem-
pre que se p u e d a n esperar soluciones con la intervencin de
medios menos lesivos (como respuestas no jurdicas, polticas
sociales, o normas de derecho civil o administrativo); por el otro,
la utilizacin de la n o r m a penal menos gravosa frente a la exis-
tencia de otra de mayor contenido punitivo, siempre y cuando la
primera baste para cumplir los fines de la intervencin penal
(Silva 1992: 247).
La intervencin m n i m a reconoce a la vez la peligrosidad de
la herramienta punitiva cuanto su necesidad, pero esto ltimo
slo frente a la ausencia de otras intervenciones no penales (Mu-
oz Conde y Garca Aran 1993: 66). El principio de interven-
cin mnima, del que se derivan el carcter subsidiario y el ca-
rcter fragmentario, significa que ni siquiera debe proponerse
pena para todas las conductas que lesionen bienes jurdicos sino
slo frente a las m s graves o modalidades m s peligrosas (Mir
1994: 151 y ss.; y 1996: 89).
De esta forma, el derecho penal liberal, desde sus orgenes,
reconoce la tendencia reductiva y minimizadora de s mismo.^
De cualquier forma, y como adverta Silva (1992: 248), los proce-
sos de despenalizacin pueden afectar las garantas individuales
pues en muchas ocasiones tales procesos constituirn tan slo
un fraude de etiquetas, mediante el cual el poder sancionador
continuar haciendo lo mismo (encerrar, privar de derechos) pero

3. El derecho penal mnino ha sido un reclamo reciente de autores italianos

como Baratta y Ferrajoli. Silva Snchez niega novedad sustancial a las teoras en
este sentido, indicando su presencia en todo el derecho penal, en el que no hay
discrepancias a la hora de proponer una reduccin de los mecanismos punitivos
del Estado al mnimo necesario {1992: 38).

297
ahora sin los lmites sobre todo procesales propios del dere-
cho penal. Esto es lo que se observa mediante la aplicacin de
medidas de derecho administrativo a inmigrantes, o de segu-
ridad a jvenes o incapacitados mentales.

El principio de culpabilidad

Este principio tambin fue reconocido por los penalistas ilus-

trados. Y no es extrao, por ello, que sobre l gire el propio dere-
cho penal del Estado de derecho. Son por todos conocidos los
criterios de aplicacin de castigos previos a la Ilustracin, y tam-
bin los que sostuvieron a posteriori los criminlogos positivistas
y quienes de acuerdo con ellos niegan la existencia del libre
albedro. Estos criterios vulneran, en realidad, la propia concep-
cin de persona y la necesidad de reproche que ser el funda-
mento inicial de cualquier teora de la pena dentro de los Esta-
dos liberales.
Es importante insistir en ello pues no slo en los regmenes
antiguos sino tambin en los actuales, que en su poltica criminal
revelan la violacin de los principios sobre los que dicen erigirse,
se observa el castigo por hechos ajenos como ejemplo actual la
pertenencia a un partido poltico, o la posible penalizacin de per-
sonas jurdicas en general, por el modo de serpenalizacin de
ideas, o la efectiva bsqueda de tipos por parte de la polica, o
por actos fortuitos responsabilidad (o cualificacin) por el re-
sultado, sobremanera si acaece tras un acto inicial ilcito. Este
tipo de medidas penales no son slo autoritarias: tambin son
irracionales, puesto que el derecho deja de ser en esos casos una
indicacin para la accin. Como afirma Ferrajoli, una norma
penal, como cualquier otra norma regulativa, es sensata (adems
de bien formulada) slo si es, a la vez, observable y violable, y
carece de sentido (adems de estar mal formulada) tanto si no es
observable como si no es violable (1995: 498).
Es por ello que, en un Estado liberal, a ninguna persona le
pueden ser imputadas acciones prohibidas por ley si dicha per-
sona no ha tenido al menos la posibilidad de prever el resultado
de su conducta, o si no le era posible conocer la prohibicin legal
o adecuar su conducta a tal prohibicin en el m o m e n t o concreto
(Zaffaroni et al. 2000: 132). Las consecuencias, por tanto, de este
principio en materia dogmtica penal son enormes.
No slo se requiere que exista una accin material imputable
al autor, sino que tambin se requiere que ese hecho haya sido
querido por el autor o le sea reprochable por negligencia (cuan-

298
 do el autor debi prever la posibilidad del resultado). Ello es de-
nominado como principio de dolo o culpa (Mir 1996: 97), que
influir en el tratamiento de la tipicidad. Adems, la falta de co-
nocimiento de la n o r m a cuanto la imposibilidad de introyectarla
(por motivos psquicos o no) demuestran una irreprochablidad
que es juzgada en el estrato de la teora del delito denominado
culpabilidad, en el cual se exige una posibilidad de haberse
motivado en la norma.
Estos dos ejemplos demuestran la importancia del concepto
de culpabilidad como u n necesario filtro para evitar irraciona-
lidades a la hora de aplicar penas. En efecto, la pena no puede ser
impuesta para quien no sea responsable o culpable de haber co-
metido un accin tpica y antijurdica. De esa forma el principio
de culpabilidad es u n nuevo nitro que evita en muchos casos la
imposicin de penas a sujetos no responsables. Es por ello un error
erradicar a la culpabilidad de los anlisis realizados por la agencia
judicial, con el objetivo de conseguir una mayor racionalidad (como
pretende, entre otros, Gimbemat Ordeig ver distintas posicio-
nes crticas al principio de culpabilidad en bustos 1994: 496 y ss.).
La mayor racionalidad va a ser proporcionada por los mayo-
res lmites al poder punitivo, por los mayores lmites a la violen-
cia. Y esos lmites no se amplan si se abandona la nocin liberal
y que por ello es recibida por las Constituciones y Declaracio-
nes de Derechos de persona. Esta ltima implica la autodeter-
minacin de los seres humanos, que es el punto de partida de la
culpabilidad. Ya se ha visto histricamente el resultado de aque-
llas polticas criminales que presuponan la determinacin f-
sica o social de los individuos, amparadas por malas pero a
veces tambin buenas intenciones. Tampoco puede limitarse la
violencia punitiva con un criterio que evite la discusin entre
libre albedro y determinismo, eliminando el nexo necesario en-
tre el delito y su autor, y reemplazndolo por necesidades socia-
les de la pena.
Por el contrario, para que el principio de culpabilidad consti-
tuya u n mayor lmite frente a la violencia estatal debe presu-
ponerse un mbito de autodeterminacin, pero tambin incor-
p o r a r s e d i s t i n t o s e l e m e n t o s e x t e r n o s q u e d i f i c u l t a n esa
autodeterminacin en el caso concreto. Esto es lo que hace
Zaffaroni al hablar de la culpabilidad por vulnerabilidad. Dice
este autor que la culpabilidad es el juicio necesario para vincu-
lar en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso,
operar como principal indicador del mximo de la magnitud del
poder punitivo que puede ejercerse sobre ste. Este juicio resul-
ta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de

299
autodeterminacin de la persona en el momento del hecho (for-
mulado conforme a elementos formales proporcionados por la
tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del
agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sis-
tema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mis-
mo el correspondiente a su m e r o estado de vulnerabilidad
(Zaffaroni e a/. 2000: 626).
De esta forma, el principio de culpabilidad morigerado es un
principio an ms importante que cualquier justificacin de la
pena, lo que se condice con la importancia atribuida al concepto
de persona h u m a n a en las distintas Constituciones.

El principio de proporcionalidad mnima

Tras insistir en el principio de culpabilidad (y como conse-

cuencia de ste) los ilustrados hacan hincapi en el principio de
la proporcionalidad entre los delitos y las penas (Beccaria 1983:
66 y ss.). La proporcin de la pena con respecto al delito que la
motiva es u n lmite que necesariamente no pueden superar las
diversas justificaciones del castigo estatal, para no convertirse
en s mismas arbitrarias.
Es por ello que el principio de proporcionalidad aparece uni-
do a cualquier derecho penal liberal, ms all de la teora de la
pena que lo fundamente, y aun cuando la idea de proporcionali-
dad aparece mejor expuesta por las teoras retributivas que por
las utilitarias (para una explicacin filosfica de unas y otras con
ejemplificacin en traducciones de Kant y de Bentham, respecti-
vamente, Rabossi 1976). Pero sealaba Silva con respecto a la
proporcionalidad que su conflicto con la lgica de la preven-
cin slo tendr lugar cuando consideraciones preventivas pu-
dieran conducir a sanciones superiores a lo que demandara el
valor de la proporcionalidad, por ejemplo; pero no, en cambio, si
la lgica preventiva llevara a proponer la imposicin de sancio-
nes inferiores a \o proporcionado^^ (1992: 259).
De esta ltima forma debe entenderse el principio de propor-
cionalidad mnima. Y es que tambin las teoras utilitarias de-
ben considerar algn criterio de justicia, sin el cual no podran
de ningn modo cumplir su finalidad de transmitir mensajes al
condenado o a la poblacin. Tanto en uno y otro caso la legitima-
cin del derecho penal pasa por impedir la comisin de injusti-
cias y arbitrariedades, mediante las cuales el Estado que impone
penas slo demuestra ser el ms fuerte. En el mismo sentido,
Silva ha explicado que tanto para un derecho penal de base indi-

300
vidualista cuanto para otro de base funcional es necesario que
exista la proporcionalidad entre delito y pena (1992: 206).
Pero, en fin, el principio de proporcionalidad adquiere mayor
importancia si afirmamos que los supuestos fines de la pena en
nada se emparentan con una justificacin del derecho penal como
limitador de la violencia punitiva. Es de acuerdo con ello que el
principio de proporcionalidad aparece como un lmite y, por tan-
to, como una garanta contra la arbitrariedad y la violencia.
De tal forma, el principio de proporcionalidad mnima entre
delito y pena aparece como un lmite que impide la misma impo-
sicin de penas frente a hechos de poca relevancia, y tambin im-
pide penas desmesuradas amparadas en necesidades de preven-
cin general o especial. Esto es lo que afirma Zaffaroni, para quien
la criminalzacin alcanza un lmite intolerable cuando el con-
flicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando, no
sindolo, la afectacin de derechos que importa es groseramente
desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto
(2000: 123). Es as que segn ste ltimo autor, tampoco el princi-
pio de proporcionalidad legitima al poder punitivo sino que, como
se sostiene aqu, es simplemente u n nuevo lmite para la irracio-
nalidad ms manifiesta (y la arbitrariedad) de la punicin.

El principio de humanidad y respeto a la dignidad humana

Todos los principios antes enumerados (en particular el de

accin y el de culpabilidad) seran impensables sin u n reconoci-
miento a la esencia del concepto de persona.
Es as que el respeto a tal concepto de persona humana fue la
caracterstica compartida por el movimiento ilustrado, tanto en
sus representantes estrictamente jurdicos como en quienes se acer-
caban tambin a la materialidad del poder penal de su poca desde
perspectivas culturales ms amplias. Es una humanizacin de
las penas lo que se reclama, incluso socialmente, a partir del siglo
XVIII. Y es esa humanizacin la que alejar a la materialidad de
la pena de la muerte y otras penas corporales. Pero el principio de
humanidad (en lo estrictamente referido a las penas) no poda li-
mitarse a ello que, por otro lado, no se logr an en todos los
pases civilizados e, incluso, parece estar en un periodo de retroce-
so sino que tambin continuar limitando a la inhumanidad per-
sistente en la aplicacin de las penas privativas de libertad, y cual-
quier otra forma de imponer dolor en forma deliberada.
El principio de humanidad aparece con una doble condicin:
por u n lado, entonces, es impuesto como un lmite a la legisla-

301
 cin represiva desde la sensibilidad de los propios seres huma-
nos; pero, por el otro, es u lmite del programa poltico-criminal
constitucional a las posibles demandas punitivas de los indivi-
duos, incluso si son mayora.
Y es que lo que est en juego si se rebasa este principio es la
propia dignidad humana. Es por eso que este principio que enu-
meramos en ltimo lugar debiera de ser el primero en un Estado
democrtico pues, como dice Mir: Es la dignidad del individuo,
como lmite material primero a respetar por un Estado democr-
tico, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando
la sensibilidad por el dao que causan en quienes las sufren. Aun-
que al Estado y hasta a la colectividad en general pudieran conve-
nir penas crueles para defenderse, a ello se opone el respeto a la
dignidad de todo hombre tambin del delincuente, que debe
asegurarse en un Estado para todos (1996: 95).
En las palabras citadas se observa un aspecto del principio de
humanidad (o dignidad) referido a la esencia del Estado liberal,
que se retrotrae a Kant y de acuerdo con el cual ninguna persona
puede ser considerada un medio para otro fin. En efecto, ese prin-
cipio, llamado de la autonoma tica de la persona, es un principio
garantista pero a la vez fundante de un tipo de Estado. Es as un
aspecto legitimador. Pero, como advierte con acierto Bustos, al
mismo tiempo es un principio que en su desarrollo sirve pEira la
deslegitimacin progresiva de la intervencin del Estado, en cuanto
tal autonoma tica, implique cada vez ms un vaciamiento del
contenido coactivo de la intervencin, justamente por su contra-
diccin con tal autonoma tica de la persona (1994: 107).
Esta ltima posibilidad es quizs la ms rica en consecuencias
de la dignidad humana, pues en definitiva explica claramente la
funcin reductora y limitadora de los principios constitucionales
sobre el poder de coaccin del Estado. Los principios constitucio-
nales de la poltica criminal no legitimcn el poder punitivo sino
que lo limitan, lo que es lgico si pensamos que, a su vez, tambin
el poder punitivo se enfrenta a los lmites constitucionales a los
que siempre intenta superar. Intentar compatibilizar la legitima-
cin de la pena con sus lmites siempre caer en contradiccin
pues el poder punitivo siempre limita la libertad y que, al legiti-
marlo, no se hace ms que sembrar la semilla de destruccin de los
lmites que traza (Zaffaroni et al. 2000: 264 y 265).
No se cae en contradiccin sino que se interpreta claramente
al derecho penal de la Constitucin, cuando se hace la com-
prensin del derecho penal como lmite, como freno, como ba-
rrera a la arbitrariedad y al exceso, lo que exige la permanente
reduccin del poder punitivo (Muagorri 1997: 118).

302
 Todo lo dicho no quiere decir que la Constitucin cumpla
slo un papel de trinchera, de lmite a los poderes para evitar
su arbitrariedad y violencia. Por el contrsirio, la Constitucin
obliga a pensar a la poltica criminal y a la poltica criminal
con grandes dosis de imaginacin y considerando el camino de
los derechos como un sendero sin fin. Lo singular de estos prin-
cipios polticos constitucionales y de las libertades proclamadas
desde fines del siglo xviii es que son indisociables del nacimien-
to del debate democrtico.
Y el debate democrtico no puede autoimponerse lmites, no
puede aceptar un terreno de lo indecidible, pues ello sera acep-
tar que no podemos mejorar nuestra situacin, que no habr
nuevas luchas que amplen en el futuro la concepcin actual de
lo que son derechos. En lo que estrictamente nos importa, la
poltica criminal, tambin el derecho limitador de la Constitu-
cin puede ser el camino hacia una utopa jurdica que per-
mita modificar la concepcin de un derecho penal del enemi-
go y que slo imponga dolor hacia otra que respete la
dignidad de las personas y promueva soluciones no violentas.
La fuerza de esta utopa podr, quiz, remover los obstculos
epistemolgicos de las teoras represivas que justifican la pena,
y facilitar la concepcin de un derecho penal orientado en esta
otra direccin.
Esta otra direccin apunta ms all de los confnes que hoy
encierran a la poltica criminal y, sin duda, nos muestra que su
consecucin es indisociable de la lucha por im mundo mejor. De
esta forma, el derecho penal mnimo, el derecho penal de la
Constitucin, no es slo el programa de un derecho penal ms
justo y eficaz, es tambin un gran programa de justicia social y
de pacificacin de los conflictos (Baratta 2000: 418).

2) La Poltica crminal del problema Uroga. Etapas

del problema y consecuencias de las soluciones adoptadas
{Gabriel Mir Miguel)

El llamado problema de la droga ha sido uno de los hechos so-

ciales que ms han marcado la realidad penal y penitenciaria del
estado espaol en las ltimas dcadas. Actualmente la mayor par-
te de los presos estn en la crcel por delitos relacionados con el
consumo de drogas, ya sea por realizar robos o atracos para obte-
ner dinero con el que sufi"agar la dosis o por hacer pequeas ven-
tas de droga. En el caso de las mujeres, se calcula que entorno al
80 % estn en prisin por delitos contra la salud pblica (Almeda

303
 2003). Se podra afirmar sin duda que la mayor parte de la cliente-
la del sistema penal proviene de consumidores de droga, lo que da
una idea clara no slo de relevancia de la cuestin droga en la
realidad del sistema penal espaol, sino tambin del significativo
fracaso de las polticas pblicas respecto al tema de la droga. Pero
el problema de la droga no slo ha tenido relevancia en el mbito
penaL La aparicin del VIH asociado al consumo de drogas por
va parenteral ha provocado un gravsimo problema sanitario que
se ha hecho especialmente cruento en las prisiones.
Sin embargo, pese a su enorme trascendencia, el fenmeno del
problema de la droga es relativamente nuevo. Su aparicin a me-
diados de los aos setentas, pero sobretodo en los ochentas, se de-
bi a mltiples factores, entre los que cabe destacar la populariza-
cin de la herona y las respuestas pblicas de corte prohibicionista
y represivo adoptadas frente a ese consumo, en un intento de
erradicarlo y no de canalizarlo hacia consumos responsables y en
condiciones de salubridad. La relacin entre droga y delito estara
entonces a partir de los setentas mediatizada por la prohibicin y
represin penal de cualquier consumo de drogas y por lo tanto de
cualquier medio lcito para su obtencin. Asimismo, las polticas
sanitarias implementadas, condicionadas por el paradigma repre-
sivo, conllevaron que el drogodependiente no recibiera alternati-
vas teraputicas a su adiccin, con lo que se vio abocado al robo
para conseguir paliar el sndrome de abstinencia
Paradjicamente, segn las formulaciones jurisprudenciales y
doctrinales, y en virtud de su ubicacin sistemtica en el Ttulo
XVII, dedicado a los delitos contra la seguridad colectiva y dentro
de ste, en el Captulo III, relativo a los delitos contra la salud
pblica, el bien jurdico protegido de esta norma penal fue ya des-
de 1971 la salud pblica (Joshi 1999; 28). Si el objetivo de la pol-
tica criminal ha sido la proteccin de la salud pblica, tanto de la
poblacin en general como de los usuarios de drogas en particu-
lar, debe considerarse sin duda como de un rotundo fracaso.

La construccin social del problema de la droga

La poltica criminal adoptada frente al consumo y comercio

de drogas fue y es parte del propio problema. El anlisis delpro-
blema de la droga debe analizar no slo las caractersticas farma-
colgicas de esas sustancias concretas consumidas, sino tam-
bin su definicin socio-cultural, respecto de su licitud o ilicitud,
sobre la consideracin social del consumidor, el lugar y modos
en que las sustancias se consumen, as como los aspectos sanita-

304
ros de su uso. Para el anlisis del fenmeno de la droga hay que
atender entonces, no slo a la sustancia en s, sino tambin al
propio sujeto consumidor y al contexto sociocultural en el que
se da ese c o n s u m o /
Como hemos sealado, no es sino hasta mediados de los aos
70 que la cuestin droga va tomando u n a lenta pero progresiva
centralidad, a medida que van apareciendo en la prensa noticias
relativas al consumo de drogas por parte de jvenes y a detencio-
nes de pequeas bandas de traficantes, principalmente extranje-
ros. Hasta entonces el consumo de drogas en Espaa se circunscri-
ba a remedios y plantas tradicionales, recetas facultativas con
compuestos que ms tarde se prohibiran y el uso de hachs por
parte de legionarios y algunos grupos de jvenes de clases me-
dias. Sin embargo, aos antes de que se comenzara a hablar de
problema, el legislador franquista promulg en 1971 una refor-
ma penaP que vena a prohibir penalmente cualquier venta o
comercializacin de drogas txicas o estupefacientes, suponien-
do u n cambio drstico frente a la legislacin anterior, que no
prohiba las ventas de drogas realizadas en farmacias.
La razn de dicho cambio legal hay que buscarlo no en la
existencia de problemas sociales o sanitarios por el consumo de
drogas, sino por, como se declaraba en la propia exposicin de
motivos del texto, el compromiso internacional auspiciado p o r el
reciente aperturismo internacional del rgimen, que adoptaba
fielmente las disposiciones de la Convencin nica de Estupefa-
cientes de 1961 ,* as como en la reaccin frente a una nueva cultu-

4. Sobre el modelo socio-cultural de anlisis del fenmeno de las drogodepen-

dencias, puede consultarse, W.AA., 2000).
5. Ley 44/1971, de 15 de noviembre, publicada en el BOE n. 274, de 16 de
noviembre.
6. La Convencin nica de Estupefacientes, celebrada en 1961 en Nueva York,
fue el logro definitivo de la administracin estadounidense en su cruzada por pro-
hibir el comercio de drogas a nivel internacional (cfr. Esohotado 1989:24). Firmado
por 74 pases, inaugur el sistema de listas de sustancias prohibidas, sometidas a
diferentes controles penales, penalizando el consumo y venta de herona y situando
el cannabis en la ms restrictiva, que no permita ni la investigacin mdica con las
sustancias en ella incluidas. En 1971, en Viena, se aprob un nuevo tratado interna-
cional esta vez denominado Convenio sobre sustancias psicotrpicas, ratificado
por Espaa en 1973, que refrend el anterior texto internacional e incorpor nue-
vas sustancias, como los barbitricos, las anfetaminas y los alucingenos. Respec-
to de estos dos convenios, es interesante observar la mutacin del bien jurdico
protegido, segn la redaccin de los propios textos. En 1961 el tratado se justifica-
ba en la preocupacin de los signatarios por la salud mental y moral de las perso-
nas, y en 1971 por la salud fsica y psquica. Cuando cierta moralidad ya no pudo ser
objeto de proteccin penal de acuerdo con los principios garantistas del derecho
penal, la legislacin internacional, as como las estatales, acudieron a la nocin de
proteccin de la salud fsica para legitimar su intervencin punitiva.

305
ra juvenil que llegaba a Espaa desde Europa y Estados Unidos y
que haba tenido su eclosin en mayo de 1968. En efecto, la Ley
de Peligrosidad Social, que prevea hasta cinco aos de interna-
miento por conductas relacionadas con las drogas, la sexualidad
o actos incvicos, promulgada en el ao 1970, era justificada por
la Fiscala del Tribunal Supremo con el argumento de que nues-
tra ley de vagos y maleantes data de un tiempo en que no haba
hippies ni se conoca lo psicodlico (Us 1996: 261).
La nueva legislacin penal sali al paso, en consecuencia, de un
problema que an no exista. La consideracin que a partir de aquel
entonces tuvo todo lo relativo a la droga como algo delictuoso, llev
a estas sustancias a las crnicas de sucesos, junto a noticias de cr-
menes, accidentes, enfermedades y muertes. Los medios de comu-
nicacin, a partir de las fuentes policiales, fueron construyendo una
identificacin entre droga y delito que fue calando hondo en la po-
blacin.'En los aos ochenta, en un contexto de generalizacin del
comercio internacional de drogas, la popularizacin de la herona
supuso el elemento definitivo para la construccin del binomio dro-
ga-delito. Con una escasa o nula cultura sobre el opio y sus deriva-
dos, y tan slo una pequea experiencia en el campo del hachs o el
LSD, muchos jvenes espaoles se lanzaron al consumo de herona
sin prever que sus vidas iban a cambiar definitivamente. El merca-
do negro de venta de herona creci rpidamente. Las dosis eran
muy caras y estaban adulteradas, y las condiciones de ocultacin y
marginalidad provocaron que los consumidores cada vez se aleja-
ran ms de las vas lcitas para obtener recursos econmicos, con lo
que fueron acudiendo al robo para obtener el dinero con el que
sufragar la dosis o al propio trfico de sustancias. Estas conductas
les llev irremisiblemente a la enfermedad o a la crcel con lo cual
se gener, a partir de su amplificacin social a travs de los medios
de comunicacin, el llamado problema de la droga, caracterizado
por un desmesurado alarmismo social y el etiquetamiento del usua-
rio de drogas como un enemigo pblico} A partir de aqul entonces
cualquier efecto del uso de droga qued identificado a los efectos
del consumo de herona en las circunstancias descritas, y por lo
tanto, se produjo una criminalizacin generalizada del consumo
de cualquier tipo de droga.

7. Sobre la cuestin de los medios de comunicacin y su incidencia en la cons-

truccin social del problema de la droga puede verse, entre otros, Prez Oliva 1993
y Garca Nebreda 1987.
8. Baratta denomina efectos secundarios de la droga los generados a partir de
la propia prohibicin penal. Segn este autor, el problema de la droga, en conse-
cuencia, sera generado precisamente por aqul instrumento pblico que pretende
eliminarlo, la norma penal (1991).

306
 El uso de drogas, una prctica universal presente en toda so-
ciedad conocida (Gamella 1997: 38), ligada a la cultura y a la
automedicacin (Roman 1999: 53), se transform en la Espaa
del ltimo cuarto de siglo en una enfermedad propia de delin-
cuentes y marginados, a los que haba que combatir con el repu-
dio social y la privacin de libertad.

Las etapas del problema y las repuestas poltico-criminales

En 1983, u n ao despus de ganar las elecciones, el PSOE

promulg una reforma urgente y parcial del Cdigo PenaF que
vino a significar una profunda revisin de la poltica criminal
franquista. En el mbito de los delitos contra la salud pblica, se
implemento una importante reduccin de la severidad penal con-
sistente en una amplia rebaja en las penas previstas as como en
una reduccin del abanico de conductas punibles. Si la legisla-
cin anterior fijaba las penas imponibles entre los 6 meses y los
20 aos de crcel, la reforma distingui por primera vez entre
sustancias que causan grave dao a la salud y las que no causan
grave dao a la salud, previendo una pena mnima de 6 meses y
mxima de 12 aos para las primeras y para las segundas, una
pena mnima de 1 mes y mxima de 6 aos. Asimismo, se redujo
el mbito de las conductas punibles al eliminar la clusula de
incriminacin abierta que prevea la antigua legislacin, que
mediante la frmula o los que de cualquier otro modo promue-
van, favorezcan o faciliten,, permita incluir dentro de los hechos
sancionables penalmente casi cualquier conducta relacionada con
las drogas.
sta reforma del primer gobierno socialista se realiz an en
u n contexto previo a lo que Roman ha denominado el reinado de
la herona (1999: 104). Si bien este autor fija entre los aos 1982
y 1992 la dcada de predominio de esta droga, hay que sealar
que fue en los aos 1983 y 1984 cuando se dieron por vez prime-
ra las grandes polmicas sobre seguridad ciudadana y drogas
(ibdem). Como hemos sealado, la popularizacin del consumo
de herona entre las clases populares y marginales, que desde
m e d i a d o s de los s e t e n t a s se h a b a c i r c u n s c r i t o a m i n o r a s
contraculturales, supuso la generalizacin del problema de la
droga, ligado a u n enorme alarmismo entorno a determinados
hechos que fueron cobrando gran trascendencia social como ro-

9. Publicada en el BOE de 27 de junio de 1983.

307
bos con violencia o intimidacin y las llamadas muertes por
sobredosis.'" Desde los medios de comunicacin se construy en
esos aos el personaje estereotipado e\ yanqui (Us 1996: 330).
Fue en ese contexto que asociaciones de vecinos, determina-
dos grupos sociales y la oposicin poltica comenzaron a acusar
al gobierno de pasividad en la lucha contra la droga y a reclamar
mayor rigurosidad en la persecucin del trfico de drogas y de los
delitos contra la propiedad. Culparon al gobierno, asimismo, de
que la reforma penal de 1983, con su atenuacin de la severidad
penal, haba sido la causa de la generalizacin del consumo de
drogas y de los problemas a ello asociados (Gonzlez Zorrilla 2000;
208). El momento culminante de este proceso fue la denuncia
interpuesta por la Coordinadora de Barrios de Madrid que oblig
al Ministro del Interior a comparecer ante la Comisin de Justi-
cia e Interior del Parlamento espaol." El Sr. Barrionuevo sali al
paso de las denuncias en contra de la pasividad policial sealan-
do que efectivamente la legislacin prevea penas demasiado ba-
jas y que prximamente el Ministerio de Justicia e Interior pre-
sentara ante la Comisin un proyecto de ley de reforma del delito
contra la salud pblica.
As las cosas, justo un ao ms tarde, el segundo gobierno
socialista promulg la anunciada contrarreforma penal'^ dando
un giro radical en su poltica criminal, optando por una opcin
fuertemente represiva frente a la legislacin de 1983, que fue de-
rogada sin haber sido siquiera analizada en cuanto a su eficacia.
Antes que corregir cierta selectividad policial en la lucha contra
el narcotrfico, el gobierno socialista se sum a las polticas de
tolerancia cero auspiciadas por Reagan desde EEUU y el Grupo

10. Relativizamos la expresin muertes por sobredosis ya que stas en realidad

son muertes provocadas en su mayor parte por las variaciones en el grado de adul-
teracin de las sustancias, lo que conlleva que el consumidor no pueda controlar la
dosis que se administra. Asimismo, tambin estas muertes se deben en ocasiones a
la accin letal de las propias sustancias adulterantes. La cuestin de las muertes
por sobredosis representan uno de los mayores ejemplos de las diferentes formas
de analizar el fenmeno de las drogas. Para unos son un claro efecto del consumo
de drogas, que deben ser prohibidas. Para otros, las muertes por sobredosis son un
claro efecto de la prohibicin de las drogas, ya que la imposibilidad de obtener la
sustancia lcitamente con control sanitario conlleva que el consumidor pueda ad-
ministrarse una sustancia que le provoque la muerte. Como resulta obvio, los me-
dios de comunicacin amplificaron la primera de las formas de analizar la cues-
tin, lo que contribuy a la construccin social de la droga como sustancia
devastadora.
11. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Comisiones. Justicia e
Interior 12 de marzo de 1987, n. 96: 3.759 y ss.
12. Ley Orgnica de reforma del Cdigo Penal, publicada en el BOE el 26 de
marzo de 1988.

308
de Trevi desde Europa (Gonzlez Zorrilla'^ iniciando una nueva
poltica criminal en el campo de las drogodependencias de corte
altamente represivo que se consolidara con la ratificacin de la
ConvenQJn de la ONU de Viena de 1988,''' la Ley Orgnica de
Seguridad Ciudadana de 1992 y el Cdigo Penal de la democracia
de 1995. La contrarreforma de 1988 increment entonces desme-
suradamente las penas, por encima de los umbrales de la legisla-
cin franquista de 1971, con condenas mximas de hasta 23 aos
de prisin para las sustancias que causan grave dao a la salud y
17 aos y 4 meses en el otro caso, sobrepasando sin duda los lmi-
tes constitucionales de proporcionalidad entre delito y pena, y
recuper la clusula de incriminacin abierta ms arriba men-
cionada, contraviniendo nuevamente el principio de seguridad
jurdica y de literalidad de la norma penal. Como aspectos positi-
vos hay que sealar que en dicha reforma de 1988 se introdujo u n
nuevo artculo, el 93 bis, con el objetivo de ampliar los supuestos
del beneficio de la suspensin condicional de la pena para aque-
llas personas que hubieren delinquido por motivo de su depen-
dencia a las drogas, si se prestaban a seguir un tratamiento de
desintoxicacin. En vez de exigir la primariedad delictiva, basta-
ba con no ser reincidente, y se ampli de 1 a 2 aos la duracin de
la pena susceptible de remisin condicional. De otro lado, se cre
una agravante dedicada especficamente a perseguir a los narco-
traficantes (art. 344 bis b).
En 1992, por nueva reforma del Cdigo Penal, se adoptaron
las disposiciones de la Convencin de la ONU de 1988, cuyo as-
pecto ms relevante fue la previsin de persecucin del blanqueo
de capitales y de los precursores qumicos. Asimismo se oper
una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo las
disposiciones de la Convencin, creando u n nuevo artculo, el
263 bis, destinado a autorizar la entrega y circulacin de drogas
con el fin de identificar a las personas involucradas en los circui-
tos de trfico de drogas, facultando a la propia polica a autori-

13. Hay que tener en cuenta que en 1986 Espaa haca efectiva su entrada en la
Comunidad Econmica Europea, j u n t o con Portugal, lo que motivaba sin duda u n
mayor compromiso con las polticas continentales.
14. La Convencin de Naciones Unidas celebrada en Viena el 20 de diciembre
de 1988, ratificada por Espaa en julio de 1990, se incorpor a la legislacin espa-
ola por la reforma del Cdigo Penal de 1992. En este acuerdo internacional se
centraron los objetivos de una manera explcita en el perfeccionamiento y desarro-
llo de los instrumentos represivos, hasta el p u n t o que se conmin a los estados,
como se ver, a que persiguieran penalmente el cultivo, la adquisicin y la posesin
para el consumo personal. Hasta la fecha, este es el Convenio de referencia en la
legislacin internacional, y su filosofa de corte netamente represiva es la que sigue
marcando la poltica criminal de los estados (Gonzlez Zorrilla 2000: 195).

309
 zar dichas entregas, sin necesidad de contar con la habilitacin
judicial o de Ministerio Fiscal. Sin embargo, dicha legislacin,
como tampoco la de 1995, asumi la recomendacin de la Con-
vencin aludida consistente en que los Estados penalizasen tam-
bin el cultivo y la posesin destinados al propio consumo.
Durante todos aquellos aos de gran actividad legislativa,
tanto estatal como internacional, el reinado de la herona toca-
ba a su fin y en su lugar tomaba el protagonismo la cocana,
que sin embargo respondi ya desde sus inicios a distintos pa-
trones de consumo, con escasa visibilidad social. El VIH, y las
muertes asociadas a este virus, que se haban comenzado a de-
tectar en 1984, fueron remitiendo paulatinamente, as como la
delincuencia vinculada a las drogodependencias. De otro lado,
frente al modelo mdico tradicional, caracterizado por la exi-
gencia de la abstinencia, sobretodo a partir de los 90, se fue
extendiendo el modelo sociocultural de reduccin de daos aso-
ciados a las drogas, que consigui que se implementasen, entre
otras medidas sanitarias, p r o g r a m a s de m a n t e n i m i e n t o con
metadona y de intercambio de jeringuillas. '^ Estas nuevas prc-
ticas asistenciales, el desarrollo nuevos frmacos para el trata-
miento del VIH hasta entonces mortal, as como u n mayor co-
n o c i m i e n t o sobre la h e r o n a y sus efectos, p e r m i t i , c o m o
decamos, que el fenmeno de la droga vinculado a los robos, a
las enfermedades y a la muerte fuera perdiendo significacin
en cuanto a sus estadsticas reales. Sin embargo, en el imagina-
rio social, la negatividad de la droga perdura en la actualidad,
a l i m e n t a d a p o r las g r a n d e s noticias sobre o p e r a c i o n e s de
narcotrfico y por puntuales muertes por el consumo de pasti-
llas de xtasis (MDMA).
Como sealbamos ms arriba, tambin en 1992, se promul-
g la polmica Ley Corcuera, Ley Orgnica 1/1992, de 21 de fe-
brero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana,'* que en mate-
ria de r e p r e s i n del c o n s u m o de d r o g a s cre u n a r t c u l o
especfico, el 25, destinado a prohibir el consumo pblico y la
tenencia de drogas, conducta considerada infraccin grave con
una sancin prevista de multa de 300 a 30.000 y retirada de
permiso de circulacin o armas por tres meses (art. 28). Esa nue-
va previsin normativa vino a coincidir con la celebracin en la

15. Sobre esta importante cuestin de los modelos sanitarios de intervencin

en drogodependencias, y en especial, sobre el desarrollo del modelo sociocultural
de reduccin de daos relacionados con las drogas, ver, entre otros, VV.AA. 1995.
Desde una perspectiva ms amplia, W.AA. 2000.
16. BOE n.46, de 22 de febrero.

310
primavera y verano de aqul 1992, en Sevilla y Barcelona, de la
Exposicin Universal y de los Juegos Olmpicos, respectivamen-
te, y tuvo como objeto sin duda reprimir la visibilidad del consu-
mo de drogas no perseguible por la ley p e n a l . "

El Cdigo Penal de 1995, la Interpretacin del Tribunal Supremo

y las perspectivas actuales

La Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre," por la que se

promulgaba el nuevo Cdigo Penal, llamado el de la democracia,
vino, a pesar de su pretendida denominacin, a ahondar en esta
lnea de poltica criminal de corte altamente represivo, iniciada
por la reforma penal de 1988, la Convencin de la ONU de ese
mismo ao y la Ley Orgnica de Seguridad Ciudadana del ao
1992. Si bien, como hemos sealado ms arriba, ya en 1990, pero
sobretodo en 1995, los rasgos caractersticos del problema de la
droga de los aos ochentas haban desaparecido en su mayor par-
te, el nuevo Cdigo Penal sigui en la misma lnea que los textos
aludidos. En cuanto al Cdigo en su conjunto hay que significar
que, si bien pudiera parecer que implic u n a reduccin en las
penas, esto no es as por cuanto se suprimi la redencin de pe-
nas por el trabajo, que en Cdigos anteriores vena a suponer
muchas veces la reduccin de hasta la mitad de la condena im-
puesta por mantener un comportamiento en prisin adecuado a
las exigencias de sus reglamentos.
Los artculos que se promulgaron en materia de trfico de
drogas introdujeron mnimas reformas respecto de la legislacin
anterior. En relacin con el mbito de las conductas punibles, se
mantuvo la clusula de incriminacin abierta recuperada por la
reforma de 1988. En cuanto a las penas, el tipo bsico para las
drogas blandas se situ entre 1 y 3 aos de prisin, el agravado
con penas de hasta 4 aos y seis meses, y el lmite mximo en 6
aos y 9 meses, muy por debajo de los 17 aos y 4 meses de la
n o r m a derogada. En cuanto a las drogas que causan grave dao

17. El art. 25.2 de esta Ley Orgnica de Proteccin de la Seguridad Ciudadana

prev que el sancionado puede evitar el pago de la multa impuesta si se somete a un
tratamiento de deshabituacin. En el caso del cannabs se ha producido entonces
una demanda sobre los servicios sanitarios para pedir desintoxicacin con el nico
objeto de evitar el pago de la multa, lo que ha sido sin embargo utilizado por la
administracin para documentar estadsticas de atenciones por cannabis y funda-
mentar as opciones prohibicionistas de poltica criminal. Ver sobre esta cuestin,
Roman 1999:109.
18. Publicado en el BOE el 24 de noviembre de 1995.

311
 a la salud hay que sealar que el tipo bsico se fij entre los 3 y 9
aos de prisin, el agravado con condenas de hasta 13 aos y 6
meses, y con penas mximas en los supuestos especialmente agra-
vados de 20 aos y tres meses de prisin. Pese a la rebaja global
de las penas, sin perjuicio de lo sealado respecto de la elimina-
cin de las redenciones de penas por el trabajo, hay que signifi-
car que el lmite mnimo en los casos de existencia de alguna
agravante, como la de notoria importancia, subi de 8 a 9 aos,
lo que ha tenido importantes consecuencias en relacin con la
proporcionalidad de la pena, como se analizar ms abajo. Por
su parte, las penas de multa se incrementaron notablemente,
calculndose en funcin del valor econmico de la sustancia ob-
jeto del delito.
En cuanto a la cuestin de la exencin o reduccin de la res-
ponsabilidad criminal por la comisin del delito bajo los efectos
de las drogas o por padecer el sndrome de abstinencia, el nuevo
Cdigo Penal introdujo una exencin y una atenuante especfica
(art. 20.2 y 21.2), que se limit a trasponer en la norma lo que ya
vena aplicando el Tribunal Supremo a travs de u n a interpreta-
cin analgica y extensiva de las causas de exencin o atenuacin
de la responsabilidad penal. Asimismo, en cuanto a la suspen-
sin condicional de la pena, introdujo una importante modifica-
cin respecto de la regulacin anterior El art. 87 ampli de 2 a 3
aos la duracin de las condenas susceptibles de suspensin con-
dicional, elimin el requisito de no haber gozado anteriormente
de otra suspensin de condena y se sustituy el requisito de no
ser reincidente por el de no ser reo habitual, mucho menos exi-
gente, si bien el Juez puede en caso de reincidencia valorar la
oportunidad de conceder o no el beneficio. Tambin se sustituy
p a r a la definitiva remisin de la p e n a la exigencia de estar
deshabituado por la de no haber abandonado el tratamiento.
Sin embargo, aunque supuso una evidente mejora, esta lti-
ma previsin se recogi sin tener en cuenta la prctica teraputi-
ca que pone de manifiesto que es del todo habitual que trata-
mientos contra la toxicomana que han finalizado con xito hayan
sido abandonados varias veces, con lo que la exigencia de no
abandonar el tratamiento supone un gran obstculo para que el
penado pueda beneficiarse de la remisin definitiva de la pena
(Gonzlez Zorrilla 2000: 228). Adems, en caso de abandono, a
la hora de cumplir con la pena impuesta, no se abona al cmputo
de la pena el tiempo en que se ha seguido tratamiento.
Puede afirmarse entonces que el Cdigo Penal de 1995 conti-
nu u n a poltica criminal de marcado corte represivo si bien
mejor en su tratamiento al delincuente drogodependiente.

312
 En relacin con la aplicacin de la n o r m a por los Tribunales,
hay que sealar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se
ha caracterizado por realizar una interpretacin muy extensiva
del tipo penal. La clusula abierta de incriminacin contenida
en la frmula o los que de otro modo proniuevan, favorezcan o
faciliten, ha permitido que se haya considerado delito casi cual-
quier conducta relativa al trfico de drogas. El delito contra la
salud piiblica ha sido configurado por la jurisprudencia como
un delito de peligro abstracto hipottico que requiere tan slo la
potencialidad de la conducta para crear peligro sobre el bien ju-
rdico protegido, no exigindose entonces ni siquiera que se d
la posibilidad de una efectiva lesin, sino slo el peligro de le-
sin. Por ello la tentativa, as como la mera tenencia de cantida-
des por encima de las destinadas para el consumo, al revestir
una posibilidad de poner en peligro, se ha considerado siempre
delito salvo en casos excepcionales. Asimismo, se ha entendido
como autora toda forma de participacin en el delito aunque
sea mnima, incorporando un concepto unitario de autor (Muoz
Conde 1999: 635).
De este modo pocas han sido las conductas que se han venido
considerando atpicas. Cabe destacar, entre stas, la posesin para
el propio consumo, que no se considera delito en Espaa desde
que el Tribunal Supremo resolvi la cuestin en 1975, conside-
rando tan slo delito la posesinpreordenada al trfico (Gonzlez
Zorrilla 2000: 206). Para delimitar una y otra figura la jurispru-
dencia se ha basado en elementos objetivos, especialmente la can-
tidad de la sustancia aprehendida, calculada sobre la base de la
dosis de un consumidor para 3 o 10 das, segn las dems cir-
cunstancias del caso, pero tambin en otros datos, como el po-
seer la droga en pequeas partes o dosis, o tener tiles para la
venta. As las cantidades lmite, que slo entran enjuego cuando
el propio sujeto es consumidor, son para el caso de la cocana
alrededor de 7-10 gr, la herona de 3 gr y el hachs 50 gr, cantida-
des que, como decimos, son flexibles, dndose absoluciones en
supuestos de mayor y menor cantidad de droga aprehendida (Joshi
1999: 200). El cultivo para el propio consumo debe gozar, segn
la doctrina, el mismo tratamiento que la posesin (ibdem: 120).
Otra conducta atpica de no poca relevancia social es la pose-
sin para consumo compartido, que se jjroduce cuando una se-
rie de sujetos poseen cierta cantidad de droga para su uso en
comn, aunque esta droga haya ido aportada por un solo sujeto.
Para apreciar que no se ha puesto en peligro en estos casos la
salud pblica el Tribunal Supremo ha exigido que todos los suje-
tos fueran adictos o consumidores habituales, que no exista con-

313
trapartida econmica, que se consuma la droga en el momento
de la reunin y que sta sea en lugar cerrado. Estas circunstan-
cias deben estar debidamente probadas para que los Tribunales
consideren atpica la conducta (ibtdem: 221). En el mismo senti-
do puede resultar atpica la donacin de cantidad equivalente a
una dosis realizada a persona consumidora (ibdem: 161), o que
padece sndrome de abstinencia."
Por otra parte, hay que sealar que hasta el m o m e n t o la juris-
prudencia no ha acogido diversos supuestos de atipicidad o ate-
nuacin de la responsabilidad de lege ferenda reclamados por la
doctrina, como el del llamado traficante-consumidor, el de apre-
hensin de pequeas cantidades de droga, o respecto de los co-
rreos, personas que viajan a Espaa portando drogas desde pa-
ses latinoamericanos principalmente, forzados por su precariedad
econmica o bajo amenazas de grupos organizados (Gallego So-
ler 1999: 13).
Al margen de los supuestos ms arriba mencionados, como
hemos sealado, prcticamente toda conducta relativa a las dro-
gas es considerada delito y es castigada con altas penas de cr-
cel, pudindose afirmar sin duda que se aplica para estos hechos
lo que se ha llamado polticas de tolerancia cero. Este rigor
interpretativo se ha puesto especialmente de manifiesto en apli-
cacin de la agravante de notoria importancia prevista en el art.
369.3, que supone la imposicin de la pena superior en grado en
funcin de la cantidad y pureza de la droga aprehendida. La m-
nima cantidad de droga requerida por el Tribunal Supremo ha
conllevado la existencia de altas condenas con lo que se pona en
duda la proporcionalidad de la pena, siendo el caso paradigmti-
co de este supuesto las condenas mnimas de 9 aos para los
traficantes de ms de 100 o 120 gramos de cocana. Las crticas
por esta praxis jurisprudencial fueron tales que el Tribunal Su-
premo se vio en la necesidad de modificar sus criterios, lo que
hizo por el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de fecha 19 de
octubre de 2001, por el que triplic las cantidades mnimas para
apreciar la agravante de notoria importancia, pasando de 120-
150 gr de cocana a 750 gr, en el de la herona de 60-80 gr 300, y
de 1 kgr a 3 kgr en el caso del hachs, calculando estas cantida-
des a partir de lo que seran 500 dosis de un consumo diario.^"

19. Dentro de este ltimo supuesto se incluyen las donaciones hechas por parte
de familiares a presos, que en ocasiones son declaradas atpicas, o con atenuacin
de la pena por la circunstancia mixta de parentesco o por estado de necesidad (Joshi
1999:168).
20. Sobre la agravante de notoria importancia, crticas y dudas sobre propor-
cionalidad y respeto al principio de legalidad, ver Gallego Soler 1999.

314
En una de sus primeras sentencias en aplicacin del nuevo crite-
rio, la de 6 de noviembre de 2001, el Alto Tribunal justificaba el
cambio interpretativo en la necesidad de un mayor respeto a los
principios de legalidad y proporcionalidad, as como para asegu-
rar la propia efectividad de la pena, que no lo es cuando resulta
indiscriminada.
Una cuestin de enorme importancia en cuanto a la aplica-
cin de la n o r m a que hemos querido analizar en este punto por
razones metodolgicas, y que engarza con el anlisis del contex-
to internacional del tratamiento jurdico penal del trfico de dro-
gas, es la determinacin de cuales son las sustancias penalmente
perseguidas. Aunque ello no haya sido nunca una cuestin con-
trovertida en la jurisprudencia, s merece una atencin especial
en un anlisis desde la perspectiva de la sociologa jurdico-pe-
nal, ya que la clasificacin de qu sustancias deben ser objeto de
prohibicin penal y cuales quedan excluidas no est definido por
la n o r m a sino por la jurisprudencia, de acuerdo con tratados in-
ternacionales firmados por Espaa. Sin embargo, si se analiza la
tcnica utilizada en estos convenios internacionales, se observa
como la cuestin no est en modo alguno basada en criterios
mdicos, sino que es altamente arbitraria y auspiciada por con-
fusas y contradictorias razones. Las oficinas antidroga interna-
cionales, ya desde los primeros aos del pasado siglo, han hecho
enormes esfuerzos para resolver la cuestin, es decir, para hallar
un criterio cientfico que permita justificar la clasificacin legal
de las drogas, sin que hasta la fecha se haya podido realizar, limi-
tndose por ello a elaborar unas listas de sustancias prohibidas,
pero sin poder justificar porqu motivos unas eran incluidas y
otras no,^' tcnica por la que se opt a partir de la Convencin
nica de 1961. A este respecto, la consideracin del cannabis y
derivados como sustancia que causa dao a la salud y por el con-
trario, la exclusin de dicha valoracin respecto de sustancias
como el alcohol y el tabaco, son opciones poltico-criminales de

21. En relacin con la cuestin de los intentos de fundamentar en los tratados

internacionales la prohibicin de unas sustancias con exclusin de otras, ver
Escohotado 1998: 108 y ss., quien denomina este proceso como a evolucin semn-
tica de lo prohibido. La dificultad siempre ha estribado en justificar la inclusin del
cannabis, que por otra parte figura en la lista I, la ms restrictiva, que no autoriza
siquiera a la investigacin mdica (cfr. Convencin de la ONU de 1961) y por otro
lado no incluir sustancias como el alcohol o el tabaco, que por el contrario su con-
sumo es ampliamente difundido por publicidad autorizada. La existencia de este
tratamiento con distinto rasero se ha atribuido por muchos estudiosos al intento de
criminalizar la subcultura cannbica y por los intereses econmicos de los produc-
tores de alcohol y tabaco (cfr Escohotado 1989; Roman 1999).

315
difcil justificacin, y que han sido resueltas apelando a los con-
venios internacionales suscritos por Espaa. En este sentido,
parte de la doctrina ha criticado esta remisin automtica a los
convenios internacionales aduciendo que estos tan slo tienen
un carcter indicativo y que el delito contra la salud pblica no
est configurado en el Cdigo Penal como una n o r m a penal en
blanco sino como u n delito autnomo, por lo que habra que
acudir a u n concepto jurdico-penal de las sustancias que causan
dao a la salud, del cual deben quedar excluidas aquellas que no
causan tal dao o lo hacen en la misma medida que otras sustan-
cias legales, como el alcohol o el tabaco (Muoz Conde 1999:
630).^^ E n este sentido, es altamente criticable la actual opcin
de poltica criminal de perseguir penalmente los diferentes usos
del cannabis cuando desde muy diversos sectores se reclama su
normalizacin, no slo por razones ligadas a la libertad perso-
nal, cultural y de libre desarrollo de la personalidad sino tam-
bin por, precisamente, sus efectos benficos para la salud. El
derecho penal debera limitarse a perseguir aquellas conductas
que atentan contra valores esenciales de una colectividad, y no a
aquellas, como el uso del cannabis, que son ampliamente acep-
tadas por la sociedad las encuestas de consumo sealan que
prcticamente la mitad de los jvenes son usuarios espordicos
o habituales de cannabis y que no provocan problemas de sa-
lud especialmente significativos. Por el contrario, como as ocu-
rre con el alcohol y el tabaco, debera optarse por medidas de
regulacin y control de tipo administrativo."
Por su parte, la administracin, a travs de la Delegacin del
Gobierno para el Plan Nacional Sobre Drogas, creado en 1985,
define sus lneas de actuacin dentro de lo que se denomina la
Estrategia Nacional, siguiendo las recomendaciones de la Asam-
blea de las Naciones Unidas de junio de 1998. As, el 17 de di-
ciembre de 1999, el Consejo de Ministros elabor la Estrategia
Nacional 2000-2008, en la que se recogen las lneas de actuacin

22. En nuestra opinin, en un derecho penal de verdadero corte democrtico y

garantista, slo podran ser objeto de persecucin penal, en todo caso, aquellas
sustancias de las que existiera constancia indubitada de que causan un dao a la
salud de cierta relevancia. Para una visin de las diferentes posiciones doctrinales
entorno a esta cuestin, ver Joshi 1999: 93 y ss.)
23. No debe rehuirse tampoco el debate planteado por quienes entienden que
la despenalizacin y administrativizacin de los usos de drogas debe extenderse a
todas ellas, incluso a las ms nocivas como la herona, en virtud del principio de
idoneidad del derecho penal. Por ms que la herona cause grave dao a la salud, la
opcin de su persecucin penal no es idnea por cuanto genera mayores problemas
de los que puede solucionar. En este sentido, ver nota 5, relativa a la distincin
realizada por Barata entre ios electos primarios y secundarios de la droga.

316
preferentes y los objetivos a alcanzar en ese periodo,^'' entre los
que se destacan el de prevencin, asistencia al drogodependiente,
el control de la oferta y la cooperacin internacional. Dentro del
tercer mbito sealado, el que ms interesa desde la perspectiva
de anlisis de la poltica criminal, se insiste desde su inicio en la
nueva realidad marcada por una criminalidad organizada de al-
cance internacional y relacionada con otras formas delictivas.
Es por ello, se seala, que la accin policial debe centrarse en la
lucha contra las organizaciones criminales internacionales, pero
tambin en la represin de la venta interior y su comercializacin
al por menor en los puntos de venta. As, la estrategia durante este
periodo va a ahondar en la represin de la oferta y no, como en
otros pases, en la canalizacin de la misma hacia puntos contro-
lados como se hace en Holanda y Suiza y se encuentra en vas
de desarrollarse en Inglaterra y Blgica, pases en los que la
venta de cannabis en pequeas cantidades es autorizada en deter-
minados establecimientos, y en centros sanitarios se realizan pro-
gramas de dispensacin de herona a los drogodependientes.
A pesar de las anteriores excepciones en cuanto al acceso re-
gulado a determinadas sustancias, el hecho es que puede hablar-
se de u n a poltica criminal internacional comn, tanto en el pla-
no europeo como en el estrictamente internacional, con lo que
difcilmente puede llevarse a cabo una poltica criminal autno-
ma. Espaa, desde su ratificacin en 1967 de la Convencin ni-
ca de 1961, firmada en Nueva York, ha seguido fielmente las dis-
posiciones internacionales sobre la materia, y en estos primeros
aos del siglo XXI la tendencia a una poltica de drogas globalizada
se ha acentuado. Cada vez son ms los foros internacionales de
encuentro entre los estados para el desarrollo de polticas comu-
nes, y ms los organismos de mbito supranacional con potestad
legislativa y ejecutiva sobre aspectos de las diferentes socieda-
des. En el mbito europeo hay que destacar la Propuesta de Deci-
sin-marco del Consejo relativa al establecimiento de las disposi-
ciones mnimas de los elementos constitutivos de delitos y penas
aplicables en el mbito del trfico ilcito de drogas^^ y el Plan de
Accin contra la Droga de la Unin Europea (2000-2004) ,^^ en los
que se insiste en las estrategias apuntadas y en la progresiva
homogeneizacin de las actuaciones y las normas en materia de
trfico de drogas. En este liltimo Plan se prevean tres lneas de

24. El texto ntegro de la Estrategia Nacional sobre drogas, 2000-2008, puede

consultarse en: www.mines/pnd/publica/pdf/estrate.pdf, dentro de la pgina web
del Ministerio del Interior.
25. Diario Oficial C 270 E de 25.09.01.
26. Ver web oficial de la Comisin Europea.

317
prioridades una de las cuales aluda al combate contra el consu-
mo y produccin de cannabis, junto al de anfetaminas y xtasis,
con lo que se pone de manifiesto que en los aos venideros dif-
cilmente se van a producir cambios en el estatuto jurdico actual
de las drogas en Espaa.

3) La poltica criminal para una Justicia Juvenil.

Es necesaria una poltica penal para los problemas
de los jvenes? (Francisca Cano Lpez)

La aprobacin de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero.

Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores y su en-
trada en vigor a partir del 13 de enero de 2001, fue planteada por
el legislador como el pretendido punto final para la indefinicin
o confusin jurdica que caracterizaba el mbito de la justicia de
menores en el Estado espaol: por fin, Espaa se dot de un ins-
trumento jurdico que explcitamente afirma la necesidad de in-
tervenir sobre el menor infractor con medidas no represivas, sino
preventivo-especiales, al tiempo que establece u n procedimiento
de carcter sancionador-educativo encastrado en el ordenamien-
to constitucional vigente desde 1978, todo ello orientado hacia
la efectiva reinsercin y el superior inters del menor, valorados
con criterios que han de buscarse primordialmente en el mbito
de las ciencias no jurdicas."
En definitiva, la ideologa reeducadora del m e n o r y del jo-
ven infractores, que persigue su responsabilizacin penal, es la
p r e p o n d e r a n t e a c t u a l m e n t e en n u e s t r o d e r e c h o m i n o r i l .
Reeducacin y responsabilizacin aparecen plasmadas en la Ex-
posicin de motivos, apartado IL7, de la Ley Penal del Menor:

27. Ley Orgnica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores 5/2000,

Exposicin de motivos 1.5; en lo sucesivo se citar como Ley Penal del Menor (BOE,
13 de enero de 2000). Al referimos a partir de ahora a menores y jvenes, lo hacemos
segn la definicin que esta Ley le otorga a ambos trminos en su artculo 1.4, es
decir, [...] se utiliza el trmino menores para referirse a las que no han cumplido
dieciocho aos, y el de jvenes para referirse a las mayores de dicha edad. Con
respecto a la nocin de joven, la Ley Penal del Menor contempla la posibilidad, en los
artculos 1.2 y 4, de aplicar el rgimen atenuado que establece a un infractor menor
de 21 aos, aunque la implantacin de tal posibilidad ha quedado suspendida hasta
2007. La edad a partir de la cual ya se exige la responsabilidad penal queda fijada en
los 14 aos, puesto que [...], las infracciones cometidas por los nios menores de
esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos en que aqullas
pueden producir alarma social, son suficientes para darles una respuesta igualmente
adecuada los mbitos familiar y asistencial civil, sin necesidad de la intervencin del
aparato judicial sancionador del Estado (Exposicin de motivos L4).

318
 La presente Ley Orgnica tiene ciertamente la naturaleza de
disposicin sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una
verdadera responsabilidad jurdica a los menores infractores,
aunque referida especficamente a la comisin de hechos tipi-
ficados como delitos o faltas por el Cdigo Penal y las restantes
leyes penales especiales. Al pretender ser la reaccin jurdica
dirigida al m e n o r infractor una intervencin de naturaleza edu-
cativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando
expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penal de
adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sancin o
la intimidacin de los destinatarios de la norma, se pretende
impedir todo aquello que pudiera tener u n efecto contraprodu-
cente para el menor, como el ejercicio de la accin por la vcti-
ma o por otros particulares.
Sin embargo, cuatro aos despus, de hecho desde pocos
meses despus de la aprobacin de la Ley, las numerosas criticas
elaboradas por profesionales de los mbitos que propiamente
abarcan el fenmeno, como el criminolgico, el procesal o el de
la intervencin educativa, as como las expuestas desde la prcti-
ca totalidad de las comunidades autnomas espaolas, a las que
la Ley atribuye la provisin de centros de intemamiento, as como
de especialistas para el asesoramiento tcnico en el procedimiento
judicial de menores, se han ido sucediendo con persistencia y no
contribuyen precisamente a favorecer la imagen de bonanza y
de eficacia de semejante esfuerzo codificador.
Las crticas, que generalmente escogen como foro para el de-
bate los medios de comunicacin, se ajustan a dos bloques de
argumentos bien diferenciados: en primer lugar, aquellas que,
desde la denuncia de la insuficiencia de medios materiales y hu-
manos, afirman que la Ley Penal del Menor no ha sido llevada a
la prctica en todos y cada uno de los presupuestos que la misma
contempla y, en segundo lugar, las que la consideran excesiva-
mente suave y exigen su endurecimiento. Aquellas son las pro-
pias de los profesionales que ejercen su cometido con los meno-
res infractores; stas, que abarcan u n amplio espectro social
escandalizado por ciertos crmenes brutales protagonizados por
menores en los ltimos tres aos, parece ser son las que inspiran
las ltimas propuestas de modificacin del Gobierno espaol.
Efectivamente, ste sigue sin dotar de medios a aquellos que di-
cen precisarlos, pero al m i s m o tiempo pretende u n a reforma
transversal de la Ley Penal del Menor mediante la introduc-
cin de enmiendas en el Cdigo Penal, pendiente de aprobacin
en el Senado, para facilitar la personacin de la familia de la vc-
tima en el proceso y establecer u n rgimen de cautividad ms

319
riguroso para aquellos menores que sean autores de delitos espe-
cialmente graves.
Estas modificaciones en el Cdigo Penal van emparejadas con
la demora en el desarrollo de la Ley Penal del Menor sta, en su
Exposicin de motivos 11.24, indica que [.,.], procede poner de
manifiesto que los principios cientficos y los criterios educativos
a que han de responder cada una de las medidas, [...], se habrn
de regular ms extensamente en el Reglamento que en su da se
dicte en desarrollo de la presente Ley Orgnica.. As, uno de los
principales obstculos con los que se han encontrado los profesio-
nales que deben ponerla en prctica ha sido que no se ha dictado
hasta el momento el Reglamento que debe desarrollar dicha nor-
ma, en cuyo proyecto de ley inicial indicaba un plazo de seis me-
ses para su redaccin. Suprimido en el Senado dicho trmino, no
existe un criterio unificado para la ejecucin de las trece medidas
correctoras que contempla la Ley Penal del Menor para nios y
adolescentes infractores entre los 14 y los 18 aos.
En cualquier caso, jams es cuestionada la hegemona del de-
recho y del sistema penal en su papel de mximo gestor no slo
de las medidas que se aplican sobre el menor infractor, sino que
ni tan siquiera es puesto en duda cuando se constata su histrico
fracaso en todas y cada una de las polticas de actuacin con las
que h a pretendido controlar los ndices de criminalidad infantil y
juvenil, caracterizados nios y jvenes como personas no conve-
nientemente socializadas y cuya conducta desviada es el princi-
pa! aspecto que es identifica. Centrndonos en este captulo en la
evolucin del derecho minoril en los ltimos 25 aos, plantea-
mos la desidia y la vacilacin como los distintivos que han mos-
trado una mayor eficacia a la hora de encauzar dicho proceso.
Crticas que parten incluso de los propios profesionales del dere-
cho, como Julin Ros, analista prestigioso del derecho de meno-
res, que ya constat la total y absoluta ineficacia para combatir el
incremento de las tasas de criminalidad infantil y juvenil de las
antiguas instituciones de menores {vid. Ros Martn 1995: 135 y
ss.), al tiempo que critica cmo se est aplicando la actual Ley
Penal del Menor cuando comenta: La opinin pblica est estig-
matizando negativamente la ley por benvola, cuando no lo es,
[...]. Hay falta de creatividad institucional para crear alternativas
reales a los problemas de estos menores. Estn creando micro-
crceles para nios... En esto no consista la reforma (declara-
ciones en El Gobierno sigue sin tener listo el reglamento de la
Ley del Menor al ao de entrar en vigor, El Mundo 21-01-2002).
En efecto, desde la aprobacin mediante referndum de la
Constitucin espaola en 1978, debieron pasar trece aos hasta

320
 que la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de
febrero,^'declarase anticonstitucional el artculo 15 del Texto
Refundido de la Legislacin sobre Tribunales Tutelares de Me-
nores de 1948, regulador del procedimiento propio de la facul-
tad reformadora." Dicho artculo dice que En los procedimien-
tos p a r a corregir y proteger a menores, las sesiones que los
Tribunales Tutelares celebren no sern piiblicas y el Tribunal no
se sujetar a las reglas procesales vigentes en las dems jurisdic-
ciones, limitndose en la tramitacin a lo indispensable para pun-
tualizar los hechos en que hayan de fundarse las resoluciones
que se dicten, las cuales se redactarn concisamente, hacindose
en ellas m e n c i n c o n c r e t a de las medidas que h u b i e r e n de
adoptarse.
El Texto Refundido de la Legislacin sobre Tribunales Tute-
lares de Menores de 1948 supuso la unificacin de toda la legis-
lacin precedente sobre el tema. Las caractersticas fundamen-
tales del procedimiento que contemplaba eran: ausencia de reglas
procesales comunes, brevedad en la tramitacin, secreto de las
actuaciones, discrecionalidad del rgano decisor y la indetermi-
nacin de las medidas adoptadas. Desde que en noviembre de
1918 se aprobase la Ley sobre Organizacin y Atribuciones de
los Tribunales para Nios de noviembre de 1918, los menores de
diecisis aos quedaron al margen del Cdigo Penal y de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y fueron sometidos a unas medidas
inspiradas en el correccionalismo y el positivismo. Para estas
orientaciones penalistas, la sancin penal, para que derive del
principio de la defensa social, debe estar proporcionada y ajusta-
da a la peligrosidad del criminal y no a la gravedad objetiva de la
infraccin. Es decir, todo individuo que ejecuta u n hecho pena-
do por la ley, considerado anormal, es responsable y deber ser
objeto de una reaccin social en funcin de su peligrosidad. Todo
infractor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene res-
ponsabilidad legal. La creencia en el libre albedro del ser huma-
no es una superchera, ya que su voluntad est constreida por
factores biolgicos, psicolgicos o sociales, a la investigacin de
los cuales debe dedicarse la criminologa. El criminal ser estu-

28. RTC 36/1991.

29. La vetusta legislacin de menores extenda su potestad tanto a la facultad
de reforma como a la facultad de proteccin. La anulacin de la segunda fue confir-
m a d a por la Ley Orgnica'de 15 de enero de 1996, de Proteccin Jurdica del Me-
nor, que modific parcialmente el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vid. Guallart de Viala 2002 y Cea D'Ancona 1991, para una aproximacin a la evolu-
cin de la antigua legislacin de menores, y Trinidad Fernndez (1996) para un
anlisis en profundidad desde u n punto de vista histrico.

.321
 diado como un ser enfermo, como u n esclavo de su herencia pa-
tolgica ( d e t e r m i n i s m o biolgico), o impelido p o r procesos
causales que est incapacitado para encauzar (determinismo
social); la reaccin contra l ser no ya poltica, sino natural: el
cuerpo sano de la sociedad que reacciona contra la parte enfer-
ma (Pavarini 1983: 46). As pues, la reaccin social cobra as
un carcter teraputico, u n a funcin curativa y no represiva. La
pena es sustituida por las medidas orientadas a la prevencin
especial. Consecuencia de lo anterior es que dichas medidas ya
no pueden tener como criterio de duracin la proporcionalidad
frente al dao cometido y la culpabilidad del sujeto, sino que su
duracin es tendencialmente indeterminada ("hasta la curacin
del delincuente") (Gonzlez Zorrilla 1985: 118).
Se efectu la modificacin urgente y provisional del Texto Re-
fundido de la Legislacin sobre Tribunales Tutelares de Menores
de 1948 mediante la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, Regu-
ladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de
Menores, con la finalidad de introducir las garantas procesales
mnimas, pero no se abord ninguna reforma en profundidad de
los aspectos sustantivos o de ejecucin, aunque cabe destacar la
inclusin de la suspensin del fallo o probation anglosajona, as
como la importancia que concede a la reparacin de la vctima;
se trata de la llamada reparacin extrajudicial, contemplada en
el artculo 15.1.6, el cual dispone que Atendiendo a la poca gra-
vedad de los hechos, a las condiciones o circunstancias del me-
nor, a que no se haya utilizado violencia o intimidacin, a que el
menor haya reparado o se comprometa a reparar el dao causa-
do, el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal, podr dar por con-
cluida la tramitacin de las actuaciones. Igualmente, debe des-
tacarse que esta ley justific sus principios informadores en el
inters del menor: el llamado principio garantista (existencia
de un proceso acusatorio sin dilaciones indebidas, derecho a la
asistencia de un abogado, a conocer la acusacin y a la defensa,
intervencin del Ministerio Fiscal, derecho a no declarar contra
s mismo, etc.), el principio de intervencin mnima, relacionado
con el principio de oportunidad, principios de legalidad, tipicidad
y de seguridad jurdica (entre otras cosas, establece un listado
preciso de las medidas que se van a imponer y la duracin de
stas, la proporcionalidad entre el hecho y la sancin, as como la
individualizacin, ampliacin y diversificacin de opciones e in-
tervenciones segn la personalidad del menor, su entorno social y
el acto infractor cometido por l).
Con anterioridad, la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, sustituy los antiguos Tribunales Tutelares de

322
Menores por los nuevos Juzgados de Menores, pero no consigui
la reforma de la legislacin tutelar de menores en el trmino de
un ao, tal y como estableca en la disposicin adicional prime-
ra, porque el proyecto no se lleg a presentar. La RTC 36/1991
tuvo su origen en varias cuestiones de inconstitucionalidad que
fueron acumuladas por el Tribunal Constitucional y planteadas
por jueces de menores de Barcelona, Madrid, Oviedo y Tarragona,
que propusieron en vano la no adecuacin a los preceptos cons-
titucionales de la totalidad del Texto Refundido de la Legislacin
sobre Tribunales Tutelares de Menores de 1948.
El paso definitivo para la transformacin de la legislacin en
esta materia fue la aprobacin de la Ley Orgnica 10/1995, de
23 de noviembre, del Cdigo Penal. El Cdigo establece, en el
artculo 19, que Los menores de 18 aos no sern responsables
criminalmente con arreglo a este Cdigo. Cuando un m e n o r de
dicha edad cometa u n hecho delictivo podr ser responsable con
arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad
penal del menor. El artculo 69 del Cdigo Penal tambin esta-
blece que Al mayor de 18 aos y m e n o r de 21 que cometa un
hecho delictivo, podrn aplicrsele las disposiciones de la Ley
que regule la responsabilidad penal del m e n o r en los casos y con
los requisitos que sta disponga. La entrada en vigor de estos
dos artculos qued condicionada, sin embargo, a la aprobacin
y puesta en marcha cuatro aos y medio despus de la Ley anun-
ciada, que se materializ con la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de
enero. Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores,^"
que derogaba la legislacin tutelar de menores de 1948, en los
apartados que todava estaban vigentes, y la Ley Orgnica 4/1992,
de 5 de junio, reformadora de la anterior. Es decir, el nuevo C-
digo Penal, que entr en vigor el 24 de mayo de 1996, lo hizo
sin el complemento correlativo y necesario de la anunciada Ley
Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. La si-
tuacin no poda ser ms singular, absurda y recusable (Guallart
de Viala 2002: 34).
La Ley Penal del Menor naci sin ser precedida del correspon-
diente debate y consenso amplios, no solamente entre los profe-
sionales del derecho, sino tambin entre las administraciones au-

30. Reformada por la Ley Orgnica de 22 de diciembre de 2000, de Modifica-

cin del Cdigo Penal y de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores, en relacin con los delitos de terrorismo, y la Ley Orgnica de 22 de
diciembre de 2000, sobre medidas urgentes para la agilizacin de la Administra-
cin de Justicia. Con respecto al artculo 69 del Cdigo Penal, vid. nota 1 de este
captulo.

323
tonmicas y locales y las entidades ciudadanas, lo que ha derivado
en el profundo desconocimiento que de la misma tiene el conjunto
de la sociedad. De su sistemtico incumplimiento se hizo hecho
eco el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que en junio de
2003 hizo pblico un informe en el que valoraba la aplicacin de
la Ley Penal del Menor en las diferentes comunidades autnomas;
ste, en cuyas conclusiones se constataba la falta de plazas sufi-
cientes en rgimen abierto y semiabierto en los centros de interna-
miento, la inexistencia de centros teraputicos, la falta de educa-
dores y equipos especializados, fundamentalmente trabajadores
sociales y psiclogos profesionales para las medidas en medio abier-
to y equipos tcnicos para los centros de intemamiento, as como
retrasos en el cumplimiento de las medidas, afirmaba que las ca-
rencias para aplicar la Ley del iVlenor se hacen evidentes en las
dilaciones durante el procedimiento, en las dificultades para
que el juez de menores cumpla con la obligacin de visitar los
centros y, tambin, en el riesgo de provocar el desarraigo fami-
liar y social del menor sobre todo en aquellos casos en los que
una comunidad autnoma debe recurrir a los centros de intema-
miento ubicados en otra.^' Entre las comunidades autnomas que
presentan mayores carencias, segn el CGPJ, destacamos:

Aragn: el nico dentro de intemamiento, compartido con

La Rioja, Navarra y el Pas Vasco, obliga a desplazar al m e n o r
fuera de su comunidad; escasez de medidas de seguridad y ries-
go de fugas.
Asturias: los centros de proteccin de menores presentan
una falta de educadores para llevar a cabo la labor de preven-
cin. Adems, slo hay un centro para aplicar internamientos
cautelares, cerrados, semiabiertos y abiertos, y no existen cen-
tros de i n t e m a m i e n t o teraputico.

31. Fuentes: Europa Press, El CGPJ denuncia graves carencias de medios para
aplicar la Ley Penal del Menor, 03/06/2003; El Pas, La falta de medios impide apli-
car con eficacia la Ley del Menor, 04/06/2003. En su artculo 7.1, la Ley Penal del
Menor enumera las trece medidas susceptibles de ser impuestas a los menores: inter-
namiento en rgimen cerrado, intemamiento en rgimen semiabierto, intemamien-
to en rgimen abierto, intemamiento teraputico, tratamiento ambulatorio, asisten-
cia a un centro de da, permanencia de fin de semana, libertad vigilada, convivencia
con otra persona, familia o grupo educativo, prestaciones en beneficio de la comuni-
dad, realizacin de tareas socio-educativas, amonestacin y, finalmente, la privacin
del permiso de conducir ciclomotores o vehculos a motor, o del derecho a obtenerlo,
o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas.
Para una aproximacin detallada al contenido de la Ley Penal del Menor pueden
consultarse, entre otras obras, Dolz Lago (2000), Urbano / De la Rosa (2001) y Boldova
Pasamar(2002).

324
 Castilla y Len: faltan centros de detencin y de interna-
miento provisional de menores, as como profesionales para im-
plantar medidas teraputicas.
Castilla-La Mancha: escasez de centros de da y de plazas
en centros de reforma.
Catalua: los centros, a pesar de estar correctamente acon-
dicionados, son escasos y se encuentran desbordados; disfun-
ciones provocadas por el aumento de menores magrebes;^^ en
Lleida no se imponen medidas de libertad vigilada por falta de
equipos de medio abierto.
Extremadura: hay u n solo centro en Badajoz, sin medios efi-
caces para los jvenes con problemas graves de drogodependencia.
Galicia: gran distancia entre los centros de internamiento
y los domicilios de los menores y los juzgados; la falta de perso-
nal puede provocar problemas de seguridad a los menores y a los
profesionales que trabajan con ellos.
Madrid: insuficientes centros de internamiento teraputico,
falta de personal especializado para las terapias, nula separacin
de los internos en funcin de la edad o conflictividad y demoras
en la remisin de informes de seguimiento de libertades vigiladas.
Murcia: cuenta con centros suficientes, que incluso reci-
ben menores de otras comunidades, pero carece de u n centro de
detencin.
La Rioja: carencia de centros y derivacin de menores a
otras comunidades.
Pas Vasco: dificultades en el cumplimiento y control de la
aplicacin de la medida de libertad vigilada; disfunciones provo-
cadas por el aumento de menores magrebes.
Valencia: los centros son insuficientes y no hay ningn cen-
tro teraputico."

Un ao antes, el mismo CGPJ ya haba hecho pblicas las

graves deficiencias de la nueva legislacin de menores cuando
transmiti al Gobierno...

[...] la ineludible necesidad de promulgar cuanto antes el

Reglamento de Desarrollo de la Ley del Menor para evitar la
actual falta de regulacin de aspectos fundamentales, como es el

32. Se trata de los denominados nios de la calle, menores habitualmente no

nacionales y no exclusivamente magrebes, que en Catalua ocupaban a principios
de 2003 el 39 % de las plazas disponibles en sus centros de internamiento (Fuente:
Butllet Oficial del Parlament de Catalunya, n. 387, 5 de febrero de 2003: 17).
33. Fuentes: vid. nota 5 de este captulo.

325
 rgimen de las medidas de intemamiento, segn un comunica-
do de prensa del organism(3.
La comisin de seguimiento de la Ley del Menor, de la que
forman parte cuatro jueces de menores y seis fiscales, seala que
en el primer ao de aplicacin de la ley han surgido discrepan-
cias sobre la organizacin de la mediacin entre el delincuente y
la vctima, la responsabilidad civil o la tramitacin del rgimen
disciplinario de los centros de intemamiento.
La comisin planea detectar los problemas procesales de la
ley y buscar soluciones que puedan ser asumidas por todos los
jueces y fiscales de menores, no con carcter vinculante, pero s
a ttulo orientativo, lo cual favorecera la aplicacin uniforme de
la ley en toda Espaa y evitar interpretaciones dispares.
El Consejo pone tambin de manifiesto las necesidades de me-
dios materiales y personales de los juzgados y fiscalas de meno-
res y seala que por medio de la comisin de seguimiento, quie-
re contribuir, al menos, a clarificar las cosas, constatando los
problemas de insuficiente redaccin o de redaccin defectuosa
de la ley, en su caso, sugiriendo una interpretacin constructiva
[El Poder Judicial reclama "cuanto antes" el reglamento de la
Ley del Menor, El Pas 08-05-2002].

Vistas hasta aqu someramente algunas de las caractersticas

fundamentales de la Ley Penal del Menor y del proceso que culmi-
n en su entrada en vigor, as como la problemtica en la que se
haya sumida actualmente, queda por responder a la pregunta que
justifica este texto: la necesidad o no de la denominada justicia
juvenil para afrontar determinados comportamientos de nios,
adolescentes y jvenes que, vulneradores de las normas penales,
se ajustan hoy en da a los requerimientos y criterios de la misma.
La percepcin del menor, no slo desde el punto de vista jurdi-
co, sino tambin de la ciudadana en su conjunto, presenta dos ver-
tientes que derivan en sendas exigencias de reformas legislativas:
por un lado su papel como vctima del delito y, por el otro, como
victimario. Centrndonos aqu en este segundo aspecto, plantea-
mos como errnea la pregunta bsica que se pretende responder
por parte de los sectores directamente implicados en el fenmeno
de la delincuencia infantil y juvenil, esto es, qu podemos hacer, ya
que se trata de una inquisicin instrumental que esconde unas res-
puestas que despliegan un repertorio de medidas penales y admi-
nistrativas ya elaboradas que contribuyen a la criminalizacin de la
infancia y de la juventud. Podemos desde reir hasta matar^'' No

34. No es el caso de Espaa, desde luego, ni el de la mayora de los pases del

m u n d o , pero actualmente estn siendo ajusticiadas personas que cometieron un
delito cuando eran menores de edad. Tal es la situacin en Estados Unidos, que es

326
obstante, hay otra pregunta que sistemticamente es eludida, qu
debemos hacer, afirmamos aqu que por su poder disolvente de un
falso debate que hace pasar como medidas innovadoras lo que no
son sino marchitas providencias remozadas en falso siguiendo el
dictado de la sociedad actual, que consume miedo y exige seguri-
dad, proteccin para un fenmeno cuyas cifras reales no justifican
de ninguna manera ni el pnico ni el escndalo que amplifican los
medios de comunicacin.'' Es decir, el problema tiene en Espaa
un alcance restringido y, sin embargo, sirve para introducir prcti-
cas de normalizacin para un sector reducido de la sociedad que no
ha sido convenientemente socializado segiin el ideal de un consen-
so normativo; al mismo tiempo, la respuesta penal a los menores y
jvenes infractores se ha constituido en una pieza esencial de la
intrincada maquinaria que supone el control social, ya que el com-
portamiento antisocial como estereotipo acaba afectando a la ju-
ventud en su prctica totalidad con la finalidad de convertii;la en
chivo expiatorio de las magnas contradicciones de la sociedad de
consumo (Barbero Santos 1983: 19). Debatir sobre lo que debe o
no hacerse implica ineludiblemente indagar en la racionalidad de
las propuestas que, en la materia que nos ocupa, pasa en primer
lugar por cuestionar la preponderancia del sistema penal, as como
en estudiar las causas por las cuales la opinin pblica hoy en da,
como antao, difi'cilmente distingue entre desviacin, inadaptacin
y delincuencia, trminos que en la antigua legislacin de menores
se conceptuaban como una misma cosa y que provocaban simila-
res efectos jurdicos. La aceptacin de lo primero, que conducira
necesariamente a un dilogo de igual a igual entre lo jurdico y
otros discursos profesionales y colectivos ciudadanos que hoy se
hayan a l subordinados o que ni tan siquiera son escuchados, y la
clarificacin de lo segundo son variables que deben ser despejadas
definitivamente si lo que se pretende es actuar con conviccin y con
la ambicin de lograr un amplio consenso social a la hora de afron-
tar los problemas de los jvenes.
En la actualidad no existe una alternativa que haya pugnado
por lograr el respaldo social conveniente para competir con la hege-
mona del modelo de intervencin institucional basado en la
reeducacin y la responsabilidad penal formalizado en la Ley Penal

uno de los dos nicos pases, j u n t o con Somalia, que no han ratificado la Conven-
cin Internacional de los Derechos Q\ Nio.
35. El n m e r o de expedientes registrados en los Juzgados de Menores espao-
les durante 2002, 36.605 en total, disminuy sensiblemente con respecto a 2001,
a o en e! que incoaron 54.922. (Fuente: Instituto Nacional de Estadstica, http.7/
www.ine.es/inebase/cgi/axi).

327
del iVIenor. La necesidad de educar se ha convertido en el gran argu-
mento y tambin en el instrumento privilegiado para lograr la
resocializacin del menor infractor; sin embargo, parece que sola-
mente los nios y los jvenes precisen de la misma, lo que puede
hacer sospechar que la ideologa tutelar, al menos una parte de ella,
no haya sido erradicada definitivamente, excepto sobre el papel, y
prime todava el castigo como comprobada finalidad. En palabras
de Emilio Calatayud,^"" que alude a la Ley Penal del Menor:

36. Emilio Calatayud es Juez de Menores en Granada. La medida del interna-

miento, sobre todo en rgimen cerrado, bsicamente pretende tanto del nio como
del joven su adaptacin y ciega conformidad; sirva como ejemplo de ello un resu-
men del reglamento consensuado por las direcciones de los tres centros de meno-
res en rgimen cerrado de Madrid (Renasco, El Pinar y El Madroo):
Se consideran faltas leves: no comer un mnimo de todo, mala utilizacin no
intencionada del material individual o colectivo, hacer uso abusivo de objetos no
prohibidos, ir descuidado en el vestir o aseo personal, adoptar posturas incorrectas y
gestos inapropiados, no tener limpia y ordenada la habitacin, uso inapropiado de
los avisadores de las habitaciones, regresar de un permiso con un retraso inferior a
2 horas, vender o intercambiar objetos, desobediencia de las instrucciones recibidas
del personal cuando no alteren la convivencia y la buena marcha del centro y realizar
comentarios inadecuados o despectivos hacia el personal del centro o compaeros.
Las sanciones para las faltas leves son: privacin de participar en todas o algu-
nas de las actividades recreativas del centro de 1 a 6 das y amonestacin.
Se consideran faltas graves: comunicarse con un compaero sancionado mien-
tras est separado del grupo, utilizar los espacios personales de otros compaeros
sin autorizacin de stos y del personal del centro, organizar o participar en apues-
tas, sustraccin de bienes a compaeros o del centro, regresar de un permiso con
un retraso de 2 a 24 horas, incumplir las condiciones establecidas durante las sali-
das o permisos, inutilizar deliberadamente las dependencias, materiales o efectos
del centro, o bien las pertenencias de otras personas causando daos de escasa
cuanta, agresin verbal, coacciones y amenazas al personal del centro y compae-
ros o a cualquier persona presente en el mismo, induccin a la fuga y desobedien-
cia de las normas y organizacin del centro, o resistencia pasiva a cumplirlas. En-
tre las normas de los centros aludidas se incluyen: prohibido llevar gorra dentro del
centro, hay que colaborar en la limpieza del comedor, prohibido usar los cubiertos
y dems utensilios de forma incorrecta, no se pueden incorporar a la dieta alimen-
tos y bebidas aportadas a ttulo personal, hay que cepillarse los dientes despus de
cada comida y barrer, fregar y ventilar la habitacin al levantarse.
Las sanciones para las faltas graves son: separacin del grupo hasta de 2 das,
separacin de hasta 2 fines de semana, privacin de salidas de fin de semana du-
rante un periodo de 1 a 15 das, privacin de salidas con carcter recreativo hasta
un mes y privacin de participar en las actividades recreativas del centro durante
un periodo de 7 a 15 das.
Se consideran faltas muy graves: no regresar de un permiso o hacerlo con un
retraso superior a 24 horas; autolesionarse o fingir una enfermedad con afn de
manipulacin; negativa al cumplimiento de una sancin por una falta grave; inuti-
lizar deliberadamente dependencias, materiales o efectos del establecimiento o de
otras personas, causando daos de elevada cuanta; introducir, poseer o utilizar
objetos o sustancias no permitidas en el centro o grupo de convivencia: cualquier
tipo de conducta contra la libertad sexual de las personas; participar en motines,
plantes, desrdenes colectivos o instigar a los mismos, si se hubiesen producido;

328
 [...] No es demasiado blanda, es mentira. Pongamos que en Espa-
a un mayor comete u n homicidio; le pueden caer entre 12 y 20
aos. Digamos que le ponen 12 o 14; con nuestro sistema peni-
tenciario, cuando lleve 8 o 10 aos puede estar en la calle con el
tercer grado. A u n menor, en cambio, se le pueden poner 10 aos
por un delito grave, y despus 5 aos ms de libertad vigilada.
Luego son 15 aos. [...] Cuando condenas a un chaval a 10 aos,
es como si estuvieras condenando un mayor a 20. [.,.] Y en cuan-
to a los pequeos delitos y a las condenas alternativas, es que son
m u c h o ms duras que pasar unos pocos das en la crcel. [...],
como juez de vigilancia penitenciaria, he visto que una persona
que leva quince aos de internamiento ya es intil para la socie-
dad. Entonces que no me digan a m que una de las finalidades
de la pena es la reinsercin. [...] Dentro de poco, los chicos que
cumplan 23 aos empezarn a pasar a la crcel a terminar su
pena; y luego saldrn a la calle y les quedarn cinco aos ms de
libertad vigilada. Pero quin los va a vigilar? Hay que crear un
equipo de psiclogos, de educadores... Pero si no se estn crean-
do esos equipos, ser quiz porque la gente no se cree esta ley.
sa es la cuestin. Necesitamos un cambio de mentalidad en la
sociedad, que pase de ser vengativa a ser reinsertadora, y los pri-
meros que tenemos que cambiar somos los jueces, los fiscales.
[Emilio Calatayud. El juez que condena a estudiar. El Pas Se-
manal 17-8-03].

Qu d e b e m o s hacer? La imposibilidad de dar aqu u n a res-

p u e s t a t a j a n t e n o lleva i m p l c i t a n e c e s a r i a m e n t e la e s t e r i l i d a d d e
l a c r t i c a h a c i a lo q u e e f e c t i v a m e n t e s e e s t r e a l i z a n d o . M s b i e n
r e s u l t a d e s c o r a z o n a d o r q u e p o d a m o s r e c u r r i r , c o m o si n o s e n -
c o n t r r a m o s a n t e u n a c o n t r i b u c i n n o v s i m a , a los c o n s e j o s q u e
a l g u n o s p r o f e s i o n a l e s e l a b o r a r o n p a r a l a s a u t o r i d a d e s ad hoc
c u a n d o e n E s p a a s e e s t a b a p l a n t e a n d o i n c i p i e n t e m e n t e la inex-
cusable t r a n s f o r m a c i n del desfasado s i s t e m a correccionalista
d e b i d o a los r e q u e r i m i e n t o s del n u e v o o r d e n constitucional.
D e tal f o r m a ( B a r b e r o S a n t o s op. cit.: 19-20), s o n s u g e r e n c i a s
p l e n a m e n t e v i g e n t e s , a p a r t e d e las q u e ya h e m o s m e n c i o n a d o , la
d e m a n d a d e u n a m a y o r t o l e r a n c i a y p e r s p i t a c i a a la h o r a d e afron-
t a r el p r o b l e m a d e los m e n o r e s y j v e n e s i n f r a c t o r e s , c o n la c o n s i -

agresin o intento de agresin fsica a cualquier persona que se encuentre en el

centro o compaeros e intentar, facilitar o consumar la fuga.
Las sanciones para las faltas muy graves son: separacin del grupo por un pe-
riodo de 3 a 7 das en casos de evidente agresividad, violencia y alteracin de la
convivencia; separacin del grupo entre 3 y 5 fines de semana; privacin de salidas
de fin de semana de 15 das a un mes y privacin de salidas de carcter recreativo
por un periodo de 1 a 2 meses. (Fuente: Las normas de la crcel de menores. El
Mundo, 2211012001).

329
guente exigencia de prudencia por parte de las instancias legisla-
tiva y penal; que se antepongan las polticas sociales imaginativas
y abiertas sobre las poltico-criminales; que se luche institucio-
nalmente para paliar los problemas sociales de base en los que
tiene su originen una parte importante del fenmeno (marginacin,
pobreza, empleo precario, paro juvenil, desarraigo familiar, baja
calidad del nivel de escolarizacin, falta de expectativas profesio-
nales, desmoralizacin ante la falta de recursos para disfrutar de
una vida independiente del ncleo familiar, entre otros); que se
restrinja hasta el lmite de lo viable, para reducir al mnimo su
extraordinaria capacidad neutralizadora, la medida del interna-
miento en centros cerrados^' y, finalmente, implicar a los medios
de comunicacin en el sentido de que su aproximacin pondera-
da hacia los problemas de los jvenes es fundamental.

4) Hacia una poltica criminal diferenciada para

los extranjeros: la consolidacin de la expulsin
c o m o sancin penal especial* (Marta Moncls Maso) **

Construccin de estereotipos y estigmatizacin de la inmigracin

Este trabajo pretende analizar desde una perspectiva crtica

la poltica criminal que se ha diseado en nuestro pas a lo largo
de los ltimos aos en relacin al fenmeno de la inmigracin.
Con este fin me referir a las diversas leyes de extranjera y sus
sucesivas modificaciones, as como a las reformas del Cdigo

37. Por ejemplo, en Catalua, una de las comunidades autnomas que presen-
tan un mayor desarrollo institucional y profesional a la hora de administrar el fe-
nmeno de la criminalidad de los menores de edad y en la que se incoan proporcio-
nalmente un mayor nmero de expedientes, el internamiento en centros fue la
segunda medida ms aplicada en el ao 2002, en concreto en 390 casos, muy por
debajo de la que fue prioritaria, el sobreseimiento libre, sentencia que sobre todo
hace referencia a los expedientes en los que ha habido un proceso de mediacin
encaminado a la reconciliacin entre el menor y su vctima y a la reparacin de los
daos morales y/o materiales, que se adopt en 1300 casos (Fuente: Butllet del
Parlament de Catalunya, nmero 387, 5 de febrero de 2003; 30).
* Esta contribucin se enmarca en el Proyecto El papel del Sistema Penal en
el control de los flujos migratorios en Europa y Espaa del siglo XXI (BJU2002-
00871) financiado por el Plan Nacional de Investigacin Cientfica, Desarrollo e
Innovacin Tecnolgica 2000-2003 del Ministerio de Ciencia y Tecnologa y
cofinanciado con fondos PEDER.
* Marta Moncls Mas es investigadora del Departament de Dret Penal i
Cincies Penis de la Universitat de Barcelona, con el apoyo del Departament
d'Universitats, Recerca i Societat de la Informado de la Generalitat de Catalunya,
entitat financiadora del Programa FI.

330
 Penal que establecen especificidades para el tratamiento de los
extranjeros. Antes, sin embargo, tratar de esbozar brevemente
el contexto en el que se disea esa poltica criminal.
Como han sealado algunos autores,'* el fenmeno migrato-
rio en Espaa ha sido u n tanto inesperado, debido en parte a la
velocidad con que se ha producido. En los liltimos quince aos
el Estado espaol se ha transformado en un pas receptor de
inmigrantes. Esto ha generado cierto desconcierto, sobre todo
en las instituciones, que no han sabido disear u n a poltica
inmigratoria racional para regular el fenmeno. A partir del ao
2000 y hasta la actualidad, pese a que el volumen de inmigracin
en Espaa todava es inferior a la media europea,^' el fenmeno
migratorio se ha planteado en trminos de emergencia genera-
dora de alarma social.
Esta alarma social ha sido premeditadamente construida por
el gobierno actual, que insistentemente ha identificado la inmi-
gracin, sobre todo la irregular, con la delincuencia. La gestin
del fenmeno migratorio por parte del gobierno es un claro ejem-
plo de cmo se construyen ciertas alarmas sociales con la fina-
lidad de legitimar leyes restrictivas de derechos fundamentales,
como es el caso de la Ley de Extranjera.
Esta alarma social intencionalmente generada ha servido al
gobierno para realizar u n a clara distincin entre los extranjeros:
los regulares y los irregulares. A los primeros, en teora, se les
reconocen casi los mismos derechos que a los ciudadanos espa-
oles; a los segundos se les han limitado derechos fundamenta-
les y se han diseado u n a serie de instrumentos represivos para
asegurar su expulsin del territorio nacional.
En definitiva, la i n m i g r a c i n i r r e g u l a r es objeto de tal
estigmatizacin, persecucin y represin, que se puede decir que
ha sido configurada legalmente como un cuasi-delito (Silveira
2003). A su vez, esta configuracin legal ahonda en los estereoti-
pos que identifican inmigracin irregular con delincuencia (Asa
2001a: 24-28), de m o d o que se genera un crculo vicioso: la re-

38. Por todos, Izquierdo 1996; Goytisolo y Nair 2001.

39. Segn e\ Anuario Estadstico de Extranjera 2002, a 31 de diciembre de 2002
residan regularmente en el Estado espaol, es decir, con permiso de residencia,
1.324.001 personas extranjeras; sin embargo, la cifra oficial de poblacin a 1 de
enero de 2003 indicada p o r el Instituto Nacional de Estadstica, y extrada de los
datos del padrn municipal, cifra en ms de 2,5 millones los extranjeros que resi-
den en Espaa. Ello supondra que casi la mitad de los extranjeros residiran en
Espaa en situacin administrativa irregular. Sea como fuere, incluso t o m a n d o
como cierta la cifra del padrn municipal, la poblacin extranjera en Espaa se
situara en t o m o al 6 % de los habitantes (incluyendo aqu a los europeos comuni-
tarios), cifra todava inferior a la media europea.

331
presin de la inmigracin irregular profundiza su identificacin
con la delincuencia, y dicha identificacin legitima polticas
migratorias ms represivas.
Este peligroso crculo vicioso, que puede desencadenar sen-
timientos xenfobos contra la inmigracin, debe ser desarticula-
do mediante investigaciones sociales rigurosas desarrolladas des-
de disciplinas sociales tales como la Criminologa, la Sociologa
Jurdico-Penal y la Poltica criminal, entre otras.
Los investigaciones deberan analizar fundamentalmente dos
aspectos: en primer lugar, el volumen de la criminalidad cometida
por o ms bien atribuida a los inmigrantes,'"' con el n de
destruir falsos mitos sobre el alcance de la participacin de los
inmigrantes en actividades delictivas,'" as como para intentar di-
sear vas de intervencin poltica en los casos en que efectiva-
mente se constate una delincuencia vinculada al fenmeno mi-
gratorio.''^ En segundo lugar, es necesario realizar u n anlisis crtico
de las actuales polticas migratorias de cariz absolutamente repre-
sivo, en especial de la poltica criminal que se est diseando para
los extranjeros, con el objetivo de p o n e r de manifiesto las
vulneraciones de derechos fundamentales de aqullos y de alertar
sobre las repercusiones sociales que tales polticas pueden tener.
Ello implica tambin analizar el papel de la legislacin y de las
polticas pblicas como constructoras de realidad social, aspecto
que debe ser abordado desde la sociologa jurdica.
En esta contribucin me centrar en el segundo de los aspec-
tos mencionados,''^ y concretamente intentar mostrar cmo se
ha ido configurando u n a poltica criminal diferenciada destina-
da a los extranjeros. Pero antes har un breve repaso a la evolu-
cin de la poltica migratoria del Estado espaol.

40. Desde la perspectiva de la llamada criminologa crtica, que orienta los

planteamientos tericos de este trabajo, se ha insistido en que las estadsticas sobre
criminalidad en realidad no miden la criminalidad efectivamente cometida, sino
tan slo aquella que ha entrado en el circuito jurdico-penal mediante la actuacin
de las instancias del Sistema Penal. Por ello, no sera correcto hablar de criminali-
dad cometida por los inmigrantes, sino ms bien de criminalidad atribuida a los
inmigrantes o de procesos de criminalizacin de aqullos.
41. Declaraciones de altos cargos del Gobierno durante los primeros meses de
2002 se refirieron a la cifra de 98 %!
42. Ver en este sentido las recomendaciones del documento Immigraci i Drets.
Debat i propostes, promovido por el Institu Esquerra XXI en el ao 2003.
43. En relacin al primer aspecto, son contadsimos los anlisis realizados. Para
una deconstruccin de los mencionados mitos, ver Wagman 2002. Desde otra pers-
pectiva, encontramos anlisis sobre la criminalidad de los inmigrantes en Garca
Espaa (2001 y 2002) y en Valenzuela Ratia (2003).

332
Evolucin de la legislacin de extranjera en el Estado espaol

Podemos decir que el Estado espaol no ha tenido una polti-

ca de inmigracin hasta muy recientemente. Hasta 1985, no hay
ni siquiera u n cuerpo legislativo coherente que regule el trata-
miento de los extranjeros, sino tan slo un conjunto de decretos,
circulares y disposiciones sin rango de ley.
En 1985 Espaa se incorpora a la Comunidad Europea, y en
ese mismo ao se aprueba la L.O. 7/1985, de 1 de julio, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en Espaa. Esta Ley de
1985, denominada comnmente Ley de Extranjera, constitu-
y pura y simplemente eso, una ley de extranjera, no de inmi-
gracin (De Prada 2002: 75). Es decir, es una ley totalmente aje-
na al fenmeno inmigratorio, en la que los aspectos de polica y
de control de los extranjeros tienen preeminencia sobre la inte-
gracin de los inmigrantes (ya prev la expulsin como solu-
cin frente a las situaciones de irregularidad administrativa y
crea la nefasta institucin de los centros de internamiento para
extranjeros). El Reglamento de Ejecucin de esta ley fue aproba-
do varios aos despus, en 1996 (Real Decreto 155/1996, de 2 de
febrero), y es slo entonces cuando se empieza a tener en cuenta
el proceso migratorio, en el sentido que el Reglamento incorpo-
r a b a d i s p o s i c i o n e s t e n d e n t e s a la r e g u l a c i n de los flujos
migratorios. Sin embargo, su ineficacia en cuanto al control de
estos flujos queda patente por la bolsa de extranjeros irregulares
que se cre (Ruz de Huidobro 2001: 69-10).
Con la intensificacin del fenmeno migratorio a partir de
los aos 90 se pone de manifiesto la necesidad de reformar la
Ley de Extranjera, y el proceso de reformas se inicia en el ao
2000. A partir de entonces la legislacin de extranjera ha sufri-
do muchas modificaciones, lo que refleja la inicial ausencia de
planificacin racional del fenmeno migratorio por parte del
Estado espaol.
El 11 de enero de 2000 se aprob la L.O. 4/2000, sobre dere-
chos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin
social, que sustituy la L.O. 7/1985. Esta ley del 2000 tena un'
talante ms integrador y se inspiraba en el criterio de la mxima
equiparacin posible de derechos entre nacionales y extranjeros.
Una de sus novedades ms aplaudidas fue la eliminacin de la
sancin de expulsin para el caso de irregularidad administrati-
va. Sin embargo, la aprobacin de esta ley no fue pacfica, sino
que se aprob con la oposicin del Partido Popular, partido en el
gobierno en ese entonces pero sin la mayora absoluta en el Par-
lamento. Desde el mismo momento de su aprobacin, ese parti-

333
do ya manifest su propsito de reformarla ni bien le fuese posi-
ble, y ello sucedi pocos meses despus, tras las elecciones de
marzo de 2000 que le atribuyeron la mayora absoluta.
La ley fue completamente modificada por L.O. 8/2000, de 22 de
diciembre (de los 63 artculos de la originaria ley slo se conserva-
ron intactos 10), y supuso un cambio de orientacin claramente
involutivo. La nueva redaccin de la Ley de Extranjera establece
una clara distincin entre extranjeros regulares y extranjeros irre-
gulares, limitando fuertemente los derechos de los segundos, e in-
troduce nuevamente la sancin de expulsin para los extranjeros
que se encuentren irregularmente en territorio espaol.
Tras el verano de 2003 se realiza una nueva modificacin de la
Ley de Extranjera. La L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de me-
didas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia do-
mstica e integracin social de los extranjeros modifica de nuevo
tres artculos de la Ley de Extranjera (adems de modificar el art.
89 del Cdigo Penal, como luego veremos). Paradjicamente, bajo
el ttulo de integracin social de los extranjeros, esta modifica-
cin est dirigida a asegurar la expulsin de los extranjeros que
estn imputados o hayan sido condenados por u n delito.
La persecucin de los extranjeros irregulares se ha visto
nuevamente intensificada recientemente, con la aprobacin de
la Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la
Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en Espaa y su integracin social, modificada
por la Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre (No es broma,
as es como se llama la Ley!). Esta reforma fue anunciada por el
gobierno tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo
de 2003, que declar ilegales u n a serie de preceptos del Regla-
mento de ejecucin de la ley, por haberse extralimitado en la re-
gulacin. Con esta reforma se atribuye rango de ley a esas dispo-
siciones, a la vez que se aprovecha la ocasin para profundizar el
giro represivo.
Como se dice en la Exposicin de Motivos de esta L.O. 14/
2003, la reforma incorpora modificaciones encaminadas a do-
tar al ordenamiento jurdico con mayores instrumentos para lu-
char contra la inmigracin ilegal.'*'' La poltica migratoria del
Estado espaol ante la inmigracin irregular ya se plantea direc-
tamente en trminos de lucha. Se profundiza as el giro repre-
sivo iniciado con la modificacin de la Ley de extranjera reali-
zada por L.O. 8/2000.

44. La cursiva es ma.

334
 Sustancialmente, la reforma abarca los siguientes extremos:
en p r i m e r lugar, pretende dotar de mayor efectividad a la pol-
tica de expulsiones y devoluciones; en segundo lugar, atribuye
carta de naturaleza a los centros de internamiento para extran-
jeros, mediante la regulacin de los derechos y deberes de los
extranjeros internados; en tercer lugar, prev el acceso de la
polica al p a d r n municipal de habitantes con la finalidad de
ejercer las competencias establecidas en la Ley de Extranjera
sobre control y p e r m a n e n c i a de los extranjeros en Espaa;"*^
en cuarto lugar, establece obligaciones de informacin a las
compaas transportistas de personas, con el fin de intensificar
el control de las entradas aeroportuarias; en quinto lugar, limi-
ta la reagrupacin familiar y elimina la posibilidad de regulari-
zacin por la va del arraigo; finalmente, y ste es el nico ex-
t r e m o acogido m s p o s i t i v a m e n t e ( a u n q u e no p o r t o d o s ) ,
introduce la figura del visado de 3 meses con el objetivo de bus-
car trabajo. Es manifiesto que, u n a vez ms, los aspectos repre-
sivos prevalecen sobre los destinados a la integracin y la ges-
tin racional del proceso migratorio. La expulsin es la nica
medida que se prev frente a la inmigracin irregular. El men-
saje est claro: la solucin frente a la inmigracin irregular
es exclusivamente la expulsin.
Y, seguramente no por casualidad, sta es la misma solu-
cin que se aplica a los extranjeros que se vean involucrados en
u n procedimiento penal. Ya he mencionado ms arriba la identi-
ficacin que se ha hecho entre inmigracin irregular y delincuen-
cia, que ha sido abiertamente promovida por declaraciones de
altos cargos del gobierno. Tambin la Ley abona estas identifica-
ciones mediante la aplicacin de una misma sancin la expul-
sin tanto a quien comete un delito como a quien comete u n a
simple infraccin administrativa (como es el caso de encontrar-
se en Espaa sin los papeles en regla).
A continuacin me centrar en la interseccin que se produce
ya desde la inicial Ley de Extranjera de 1985 entre el derecho de
extranjera y el derecho penal, interseccin que ha desembocado
en una subordinacin de este ltimo a los objetivos de control de
los flujos migratorios. Veremos que dicha interseccin se profun-
diza con la aprobacin del Cdigo Penal de 1995 y con las varias
reformas de la Ley de Extranjera mencionadas ms arriba.

45. Es probable que muchos extranjeros en situacin irregular soliciten la baja

del padrn para evitar el control policial, de modo que perdern el acceso a dere-
chos fundamentales inherentes a toda persona como la sanidad, la educacin bsi-
ca y otros recursos sociales.

335
 Mi objetivo final es mostrar que, sobre todo tras la reforma
del Cdigo Penal y de la Ley de Extranjera realizada por L.O. 11/
2003, la expulsin se ha consolidado como el instrumento privi-
legiado de una poltica criminal diferenciada para los extranje-
ros. Es decir, a los extranjeros condenados (o inculpados) por un
delito no les espera fundamentalmente la pena de prisin como
en el caso de los espaoles, sino una sancin especial destinada
tan slo para ellos: la expulsin del territorio espaol (y, por apli-
cacin de la Convencin de Schengen, de toda la U.E.). Veamos
cmo se ha ido conformando esta poltica criminal diferenciada.

La interseccin de la legislacin de extranjera

con el derecho penal

Como he sealado, en el control de los flujos migratorios se

ha producido una interseccin entre el derecho penal y el dere-
cho administrativo, que ha llevado a privilegiar el segundo sobre
el primero. Este fenmeno lo observamos por primera vez con la
L.O. 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa. Es a partir de esta Ley que el objetivo de control de los
flujos migratorios se adentra tambin en el propio sistema pe-
nal, introducindose la posibilidad de archivar el proceso penal
contra un extranjero para que se ejecute una orden de expulsin
administrativa contra el mismo, e inicindose en la prctica la
posibilidad de sustituir una pena privativa de libertad por l ex-
pulsin. Este desplazamiento de la responsabilidad penal a favor
de la efectividad del control de la inmigracin, es decir, esta re-
nuncia a la potestad punitiva del Estado introducida en 1985, se
ha consolidado en posteriores leyes de extranjera y en el Cdigo
Penal de 1995. De este modo, como ha sealado Adela Asa, se
produce una subordinacin del derecho penal a las finalidades
de control de la inmigracin (2001a: 18-20). Veamos cmo se
articula jurdicamente tal subordinacin.
Conviene antes sealar que la expulsin constituye una san-
cin administrativa aplicable por la autoridad gubernativa como
consecuencia de la comisin de una infraccin administrativa
de las tipificadas en el art. 57 de la Ley de Extranjera (por ejem-
plo, encontrarse en situacin de residencia irregular o realizar
conductas contrarias al orden pblico). Adems, tambin est
prevista en el Cdigo Penal (art. 89) como medida sustitutiva de
la pena privativa de libertad especfica para extranjeros.
En este trabajo me centrar solamente en los supuestos que
se refieren a extranjeros imputados o condenados por u n delito.

336
que son los casos en los que se produce el aludido entrecruza-
miento o interseccin entre el derecho penal y el derecho de ex-
tranjera. Tanto la Ley de Extranjera como el Cdigo Penal con-
tienen expresas previsiones destinadas a expulsar del territorio
espaol a las personas extranjeras que hayan cometido u n delito
o sean inculpadas en u n proceso penal.

Los antecedentes penales como causa de expulsin

(art. 57.2 Ley de Extranjera)

El primer supuesto de interseccin con el derecho penal que

encontramos en la Ley de Extranjera se configura como una
causa de expulsin, es decir, no requiere la realizacin de con-
ducta alguna por parte del extranjero. Es el caso previsto en el
art. 57.2, segn el cual constituir causa de expulsin que el
extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de Espaa, por
u n a conducta dolosa que constituya en nuestro pas delito san-
cionado con pena privativa de libertad superior a un ao, salvo
que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Ante todo hay que sealar que esta causa de expulsin consti-
tuye una clara vulneracin del principio non bis in dem, ya que
se aade una nueva sancin la expulsin por un hecho por el
que ya se sufri condena. Es decir, este precepto permite expul-
sar a una persona por el simple hecho de tener antecedentes pe-
nales, en Espaa o en otro pas.
Adems, la configuracin de los antecedentes penales como
causa de expulsin, es redundante. El art. 31.4 de la Ley de Ex-
tranjera impide que puedan obtener permiso de residencia las
personas que tengan antecedentes penales en Espaa o en sus
pases anteriores de residencia por delitos existentes en el orde-
namiento espaol. Y la no obtencin del permiso de residencia
provocar la permanencia en situacin irregular del extranjero
y, por tanto, la posibilidad de expulsin. En caso que el extranje-
ro tuviese residencia legal en Espaa, los preceptos menciona-
dos son contradictorios, debido que el art. 31.4 permite renovar
la residencia a los extranjeros que hayan sido condenados (Asiia
2001a: 38-44; IQOlb: 1.022).
Finalmente conviene destacar que en este caso el procedi-
miento de expulsin se lleva a cabo sin ningn tipo de interven-
cin judicial, excepto si se interpone recurso contencioso-admi-
nistrativo. Es decir, si la polica comprueba que un extranjero
tiene antecedentes penales, en Espaa o en otro pas, puede tra-
mitar un procedimiento de expulsin.

337
LM prevalencia de la orden de expulsin sobre el proceso penal
(art. 57.7 Ley de Extranjera)

El segundo caso de interferencias entre derecho penal y dere-

cho administrativo de extranjera lo encontramos en el apartado
7. del mismo art. 57 LOE, y es quiz el que ms escandalosa-
mente prescinde de todos los principios y garantas del ordena-
miento jurdico, adems de constituir un ejemplo de psima tc-
nica legislativa, sobre todo tras su reforma llevada a cabo por
L.O. 11/2003, de 29 de septiembre.
Vale la pena transcribir literalmente el artculo, para dar ejem-
plo de cmo no deben hacerse las leyes: Cuando el extranjero se
encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial
por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de
libertad inferior a seis aos o una pena de distinta naturaleza, y
conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de
expulsin, la autoridad gubernamental someter al juez que, pre-
via audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo ms breve
posible y en todo caso no superior a tres das, su expulsin, salvo
que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias
excepcionales que justifiquen su denegacin.
En pocas palabras, el precepto indica al Juez que interrumpa
el curso normal del proceso penal, para autorizar a la autoridad
gubernativa a que ejecute u n a medida de expulsin. Es decir, la
autoridad gubernativa impone la sancin de expulsin por algu-
na infraccin administrativa, pero al tratarse de una persona
imputada en un proceso penal a disposicin judicial, el Juez
debe autorizar la ejecucin de la expulsin.
Como he dicho, este artculo ha sido modificado recientemen-
te, en septiembre de 2003. Originariamente el artculo atribua
al juez la potestad discrecional de autorizar o no la expulsin del
extranjero al que se hubiese tramitado u n expediente de expul-
sin por alguna de las causas previstas en la Ley.
La reforma ha pretendido eliminar la discrecionalidad judi-
cial recurriendo a una extraa frmula. No se entiende muy
bien qu significa someter al juez que autorice su expulsin,
pero en todo caso no parece muy acorde con el principio cons-
titucional de independencia de la judicatura que esta modifica-
cin de la Ley de Extranjera elimine la discrecionalidad judi-
cial en este mbito y atribuya a la administracin la potestad de
suspender los procedimientos penales en caso de imputados
extranjeros, exigiendo tan slo u n a ratificacin judicial, que
deber ser concedida salvo que concurran circunstancias ex-
cepcionales.

338
 Otra de las novedades introducidas con la reforma de septiem-
bre 2003 es la posibilidad de suspender el proceso penal para eje-
cutar la expulsin no slo en caso de imputados por delitos casti-
gados con penas de prisin de hasta 6 aos, sino tambin con
penas de distinta naturaleza y, asimismo, a los imputados en pro-
cedimientos por faltas. Se ampla as la posibilidad de expulsin
a los extranjeros imputados por pequeas infracciones penales.
En tercer lugar, ya he destacado la falta de claridad del precep-
to. En concreto, y a diferencia de su antecesor, no se seala clara-
mente la necesidad de que se haya tramitado un expediente admi-
nistrativo de expulsin por alguna de las infracciones que prev la
Ley, antes que el Juez autorice la expulsin. Esto debe ser as nece-
sariamente. Es decir, el encontrarse inculpado en un proceso pe-
nal no es la causa del procedimiento de expulsin, ya que esto
supondra una manifiesta vulneracin de la presuncin de inocen-
cia. Es necesario que se haya tramitado un expediente de expul-
sin por una de las infracciones que prev ese mismo artculo 57.
Las novedades introducidas se han justificado con el argumento
de evitar que los extranjeros a quienes se est tramitando un expe-
diente de expulsin cometan un delito menor para quedar a dis-
posicin judicial y evitar as ser expulsados. Dejando de lado el
hecho de que el gobierno no ha presentado ninguna investigacin
que verifique la habitualidad de esta prctica, la respuesta no pa-
rece ser la ms acertada desde u n punto de vista criminolgico, ya
que puede generar un mensaje de impunidad respecto de los deli-
tos castigados con penas inferiores a seis aos de prisin.
Y, desde luego, es u n a incongruencia desde el punto de vista
procesal. En caso que el Juez autorice la expulsin, se archiva-
rn provisionalmente las actuaciones penales, por imposibilidad
de continuar el proceso en ausencia del imputado. Se trata de un
supuesto de interrupcin del proceso penal que no est previsto
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, pese a los esfuerzos
de ingeniera interpretativa realizados por la doctrina y por la
Fiscala General del Estado, es imposible de armonizar con el
resto de nuestro sistema jurdico.''^
En efecto, este supuesto de expulsin plantea especiales pro-
blemticas debido a que constituye una contradiccin con el res-

46. Algunos autores lo intentan incluir en el supuesto del art. 784.8,h), en una
interpretacin ms que forzada (entre ellos, Roma Valds 1999:849-868); en cam-
bio, la Fiscala General de! Estado entiende que acordada por el Juez la autoriza-
cin de expulsin antes de la apertura del juicio oral, se sobresee provisionalmente
el procedimiento al amparo del art. 641.2 LECrim, al no existir motivos suficien-
tes para acusar por no estar el extranjero a disposicin de los Tribunales espao-

339
to del ordenamiento jurdico espaol, contradice principios b-
sicos del ordenamiento jurdico, como son el de prevalencia de
la jurisdiccin penal sobre la potestad sancionadora de la admi-
nistracin y el principio de legalidad e indisponibilidad de la
accin penal.
En concreto, tal expulsin implica u n a r e n u n c i a del ius
puniendi para dar paso a la ejecucin de una resolucin admi-
nistrativa, infringiendo gravemente el principio de preeminen-
cia de la actividad jurisdiccional frente a la actividad adminis-
trativa s a n c i o n a d o r a . Adems, significa la i n t r o d u c c i n de
criterios de oportunidad en el proceso penal, que son extraos a
nuestro ordenamiento jurdico (Palomo del Arco 2000: 139-207).
Como he sealado, la justificacin que se ha dado de este
artculo es impedir que los extranjeros irregulares eviten la ex-
pulsin mediante la comisin de un delito menor, que provoca
el inicio de un proceso penal y la suspensin de la va adminis-
trativa. Pero esta previsin constituye un sinsentido. No puede
admitirse que la poltica de control de la inmigracin adquiera
primaca frente al derecho penal con el argumento de evitar
que los inmigrantes p u e d a n escapar del control gubernativo al
quedar sometidos a la autoridad judicial. No es jurdicamente
admisible la renuncia al poder punitivo para ejecutar u n a or-
den administrativa de expulsin, ya que ello supone u n a inva-
sin de criterios de control de la inmigracin que resulta de
dudosa constitucionalidad (Asa, 2001a: 33).

La expulsin sustitutiva de la pena de prisin

(art. 89 Cdigo Penal)

En cuanto a las previsiones sobre el tema contenidas en el

Cdigo Penal, las mismas se encuentran en el artculo 89, que
supuso u n a novedad del llamado Cdigo Penal de la Democra-
cia de 1995. Tambin este artculo 89 se ha visto modificado
recientemente por la ya mencionada L.O. 11/2003, de 29 de sep-
tiembre, en el mismo sentido de eliminar la discrecionalidad
judicial, con la finalidad que la expulsin se convierta en la re-
gla general.

les; mientras que una vez decretada la apertura del juicio oral, se aplica por analo-
ga la solucin del art.791.4 en relacin con el 841 y, por tanto, hay que decretar la
suspensin del juicio oral con el archivo de los autos. Una solucin alternativa
aportada por la propia Memoria de la Fiscala General consistira en un auto atpi-
co de archivo provisional de las actuaciones, fundamentado en la Ley de Extranje-
ra (Palomo del Arco 2000: 139-207).

340
 El artculo 89 instituye dos posibilidades de expulsin.'"
En primer lugar, se establece que las penas privativas de li-
bertad inferiores a seis aos impuestas a un extranjero no residen-
te legalmente en Espaa sern sustituidas en la sentencia por su
expulsin del territorio espaol, salvo que el juez o tribunal, pre-
via audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma
motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumpli-
miento de la condena en un centro penitenciario en Espaa.
Esta posibilidad de expulsin la encontrbamos ya prevista
en la L.O. 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros
en Espaa (art. 21.2, prrafo segundo), y sobre su constitucio-
nalidad se pronunci favorablemente el Tribunal Constitucional
en STC 242/1994. Con posterioridad encontramos la previsin
tanto en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 (art. 88) como
en el de 1994 (art. 89), hasta que finalmente se plasma en el art.
89 del actual Cdigo Penal. Pero como se ha dicho, su redaccin
se ha visto modificada por L.O. 11/2003.
La modificacin ha consistido fundamentalmente en limitar
todo lo posible la discrecionalidad judicial en la sustitucin de la
pena de prisin por la expulsin. As, donde el precepto origina-
rio deca que las penas podrn ser sustituidas, ahora se dice
que las penas sern sustituidas.
La modificacin efectuada tambin se encarga de dejar claro
que cuando los condenados sean extranjeros no residentes legal-
mente no se aplicar en ningn caso el rgimen general de sus-
pensin y sustitucin de penas (art. 80, 87 y 88).
A continuacin el mismo precepto prev la segunda modali-
dad de expulsin sustitutiva: Igualmente, los jueces o tribuna-
les, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarn en sentencia la
expulsin del territorio nacional del extranjero no residente le-
galmente en Espaa condenado a pena de prisin igual o supe-
rior a seis aos, en el caso de que se acceda al tercer grado peni-
tenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas
partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma
motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cum-
plimiento de la condena en u n centro penitenciario en Espaa.
Como en el caso anterior, tambin aqu se ha limitado la
discrecionalidad de los jueces y tribunales al cambiar la expre-
sin de podrn acordar por acordarn. Adems, el precepto
atribuye a los jueces sentenciadores la competencia de decretar

47. Tambin se prev la expulsin en el art. 108 CP, como sustitutiva de medi-
das de seguridad privativas de libertad. La redaccin de este precepto es paralela a
la del art. 89.

341
la expulsin, desconociendo la figura del Juez de Vigilancia Pe-
nitenciaria, que es a quien corresponde ejercer la potestad juris-
diccional durante la ejecucin de la pena privativa de libertad.
En cambio, u n aspecto positivo de la reforma es el hecho de
haber precisado que este segundo caso de sustitucin slo afecta
a los extranjeros no residentes legalmente. La frmula del pre-
cepto originario era ambigua y haba generado encontradas in-
terpretaciones doctrinales.''*
Si en el primer supuesto del art. 89 se trata de una expulsin
sustitutiva de la pena de prisin, en este caso se tratara de una
modalidad de sustitucin parcial de la pena de prisin. Como
rasgos comunes hay que sealar que tanto sta como la anterior
expulsin sustitutiva no se aplican cuando se trate de personas con-
denadas por delitos relativos al trfico ilegal de personas (art. 89.4).
Y en ambos casos la expulsin comporta la prohibicin de entrada
en el territorio espaol por un periodo de diez aos*' (art. 89.3).
En este segundo supuesto el Cdigo Penal vino a dar cobertu-
ra a u n a prctica que se realizaba mediante una interpretacin
extensiva del mencionado art. 21.2, prrafo segundo de la L.O. 7/
1985, que permita la expulsin como medida sustitutiva de toda
la pena (Roma Valds 1999).
Varios autores han sealado que esta sustitucin parcial
por la expulsin constituye u n trato discriminatorio, ya que cum-
plidas las tres cuartas partes de la condena lo que procede es la
libertad condicional (Muoz Conde y Garca Aran 2000: 648-649;
M i r P u i g 1996: 719-720).
Esta previsin provoca que los extranjeros irregulares sean
sancionados en primer lugar mediante pena privativa de liber-
tad de Icirga duracin por el delito que cometieron y, en segundo
lugar, con la expulsin del territorio nacional una vez acceden al
tercer grado o han cumplido las tres cuartas partes de la conde-
na. Esta duplicidad de sanciones frente a u n mismo hecho la
comisin de u n delito infringe el principio non bis in idem, ya
que no cabe duda que la expulsin es una medida de carcter
sancionador y restrictiva de derechos, segn ha declarado la STC

48. Una buena parte de la doctrina haba interpretado la norma en sentido lite-
ral y entenda que la expulsin era aplicable tanto a los extranjeros irregulares como
a los que disponan de permiso de residencia (Asa 2001a:87: Palomo del Arco
2000:139-207). Esa postura no era acorde con una interpretacin sistemtica de la
Ley ni con el principio garantista in dubio pro reo. En el sentido de limitar la expul-
sin a los extranjeros no residentes legalmente. Manzanares Samaniego 1997: 1.289.
49. Este plazo tambin se ha visto afectado por la reforma, ya que el precepto
originario estableca u n plazo de 3 a 10 aos, atendiendo la duracin de la pena
impuesta.

342
 115/1987. Ello se agrava con la prohi bicin de regresar a Espaa
por un plazo de 10 aos, que se aplica a ambos supuestos de
sustitucin. Si esta pena de destierro puede considerarse como
el sustituto de la pena de prisin inferior a seis aos, cuando se
aplica una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena
vulnera la prohibicin de doble castigo, adems de infringir gra-
vemente el principio de proporcionalidad.
Por otro lado, hay que sealar que ambas modalidades de ex-
pulsin sustitutiva previstas en el Cdigo Penal no tienen en cuen-
ta las posibilidades de reinsercin social del penado, prueba de lo
cul es que se adoptan al margen de la voluntad del afectado, aun-
que el mismo desease permanecer en Espaa. Es decir, se hace
prevalecer la situacin administrativa de irregularidad sobre el
m a n d a t o constitucional de orientacin de las penas hacia la
reinsercin, y se decreta la expulsin pese a que desde una pers-
pectiva resocializadora fuese aconsejable la permanencia del ex-
tranjero en Espaa (por ejemplo, por tener mayor arraigo que en
su pas de origen o por residir su familia en Espaa).
Adems, el supuesto de sustitucin parcial hace absolutamente
ilusoria una ejecucin de la pena privativa de libertad orientada
a la reinsercin social, en el caso de los extranjeros no residentes
legalmente. Si la persona va a ser expulsada, difcilmente se le
podr aplicar un tratamiento penitenciario dirigido a la reinser-
cin social (a qu sociedad?), ni se le van a conceder permisos
de salida, de manera que devendr imposible que la pena cum-
pla su funcin constitucional. En estas condiciones, la pena pri-
vativa de libertad slo podr tener funciones preventivo-genera-
les y retributivas (Rodrguez Candela 1998: 59-60).
Al preguntarse acerca de la finalidad de estas expulsiones
sustitutivas, la doctrina coincide en sealar que se pretende
desmasificar las crceles, entre otros objetivos (por todos.
Manzanares 1997: 1.288-1.293; Muoz Conde y Garca Aran 2000:
648-649; Mapelh y Terradillos 1996: 109; Serrano Pascual 1999:
384-389). En este sentido, Mapelli y Terradillos sostienen que
estamos ante una medida que complementa otras normas orien-
tadas a seleccionar la "calidad" de los extranjeros y de paso ayu-
da a paliar el grave problema de congestin que sufren nuestros
establecimientos penitenciarios. La constitucionalidad de esta
disposicin es, por tanto, dudosa, casa mal con la declaracin
constitucional de reconocimiento a los extranjeros de las liberta-
des pblicas (art. 13), entre las que se encuentra el derecho a la
igualdad (1996: 109).
Otra de las crticas dirigidas a la expulsin sustitutiva ha
sealado que la m i s m a es desaconsejable por motivos de pre-

343
 vencin general. En este sentido Asa seala que quien sabe
que con la comisin de u n delito no tiene n a d a que perder,
porque la expulsin le espera en todo caso, no tendr motivo
p a r a abstenerse de delinquir, con lo cual no se combate esa
"delincuencia inducida". Por otro lado, se erosiona gravemen-
te la finalidad de prevencin general, como se viene denun-
ciando insistentemente (2001a: 55; 2001>: 1.030). Asimismo
se ha sostenido repetidamente que la expulsin sustitutiva cons-
tituira u n beneficio, un trato de favor a los extranjeros irre-
gulares frente a los nacionales y frente a los extranjeros resi-
dentes legales.
Personalmente m e parece que esta crtica a la expulsin susti-
tutiva puede ser matizada. Por u n a parte, considero que en de-
terminados casos la expulsin puede cumplir con el objetivo de
prevencin general en mayor medida que la a m e n a z a de u n a
pena privativa de libertad. Y por otra vinculada a la anterior
no creo que la expulsin constituya siempre u n trato de favor,
por el contrario, en algunos casos puede llegar a ser ms gravo-
sa que la p e n a de prisin a la que sustituya. El problema es que
la expulsin como sancin sustitutiva puede tener efectos muy
desiguales dependiendo de la concreta persona a quien se le
aplique y de la pena de prisin que sea sustituida; es decir, como
ya se ha sealado, puede constituir u n a pena m u y beneficiosa o
u n a consecuencia ms aflictiva que la pena de prisin sustitui-
da (Asa 2001a: 48; 2001: 1.026). Ejemplo claro del primer
caso lo constituira la persona que viaja a E s p a a con el objeti-
vo de introducir drogas y sin intencin de quedarse a residir, en
este caso la expulsin sustitutiva conducira a la impunidad por
el delito cometido. Ejemplo del segundo caso sera el de u n a
persona que emigra a E s p a a en busca de trabajo y es acusada
de u n delito menor, por el que ni siquiera entrara en prisin,
caso en el que la expulsin puede ser m u c h o m s aflictiva que
la condena a prisin.
Esta ambivalencia de la expulsin en cuanto a sus efectos,
impedira una aplicacin indiscriminada de la misma, como re-
conoci el Tribunal Constitucional en Auto n. 106/1997. Adela
Asa ha sealado que en este Auto el propio TC reconoci la
tacha de potencial inconstitucionalidad del art. 89, que slo po-
dra salvarse mediante una aplicacin restringida de tal precep-
to, que situase en u n segundo plano las exigencias de control de
la inmigracin, respetando los principios elementales del dere-
cho penal (2001a: 48-53; 2001fc: 1.029). Sin embargo, tras la re-
forma del Cdigo Penal efectuada en septiembre de 2003, ser
ms difcil salvar la posible inconstitucionalidad de tal precepto

344
mediante una aplicacin restringida, ya que el legislador ha pre-
tendido transformar la expulsin en la regla general.^"

La consolidacin de la expulsin como instrumento

de poltica criminal

Al igual que sucede con el art. 57.7 de la Ley de Extranjera,

tambin con el art. 89 CP se da entrada a la poltica de extranjera en
el mbito del derecho penal, lo cual fue defendido con el mismo
argumento de evitar el fraude de ley, esto es, que el inmigrante
irregular cometa un delito para evitar la ejecucin de una orden de
expulsin. La diferencia es que en este caso no se renuncia a la
persecucin penal sino que se juzga y condena al extranjero y poste-
riormente se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsin.
Asa sostiene que en todas estas previsiones se observa clara-
mente el afn por dotar de primaca a la poltica de extranjera
sobre la poltica criminal (2001a: 67). Es decir, en el mbito del
control de los flujos migratorios encontramos una interseccin
del derecho administrativo sancionador y del derecho penal, que
conduce a la introduccin de consideraciones extrapenales den-
tro de la ley penal. El derecho penal se est instrumentalizando
con la finalidad de combatir la inmigracin ilegal; est quedan-
do supeditado a las polticas migratorias, sin reparar en la vulne-
racin de todos los principios jurdicos que, en u n Estado de De-
recho, deben ser respetados en el ejercicio del ius puniendi estatal.
En este afn por combatir la inmigracin irregular, cada vez
son ms las excepciones a los viejos principios del derecho penal
liberal: principio de igualdad, principio de proporcionalidad, prin-
cipio de legalidad, principio de indisponibilidad de la accin penal
(en oposicin a criterios de oportunidad), principio de preeminen-
cia del orden jurisdiccional penal sobre el derecho administrativo
sancionador, ne bis in idem, etc.

50. Con anterioridad a la reforma del art. 89 CP efectuada por L.0.11/2003, los
jueces y tribunales, en uso de su discrecionalidad judicial, h a n mostrado reticencia
a sustituir la pena de prisin por la expulsin, sobre todo en casos de trfico de
drogas, de manera que este artculo 89 no se ha aplicado de forma generalizada.
Como se ha dicho, la aludida reforma pretende convertir la expulsin en la regla
general y, para tal fin, ha restringido a mnimos la discrecionalidad judicial. Al
mismo tiempo, la Fiscala General del Estado ha dado directrices a los fiscales para
que soliciten siempre la expulsin. Los conflictos no se h a n hecho esperar. El da 8
de enero de 2004 la prensa difunde dos autos de la Audiencia Provincial de IVIadrid
en los que se deniega la sustitucin de la pena de prisin por la expulsin, solicitada
por la Fiscala, en el caso de condenas por narcotrfico de notoria importancia. En
los Autos, la Audiencia aprovecha para hacer u n a crtica de fondo a la reforma, as
como a la postura de la Fiscala {El Pas 8-1-2004).

345
 En el caso de los extranjeros, todos estos principios garan-
tistas pierden vigencia. Es decir, se est configurando un dere-
cho penal y una poltica criminal diferenciada para los extranje-
ros, rodeada de menores garantas.
Estas excepciones a los principios constitucionales se han
agravado tras las reformas de la Ley de Extranjera y del Cdi-
go Penal operadas por L.O. 11/2003, que pretenden conferir au-
tomatismo a la sustitucin de la responsabilidad penal por la
expulsin mediante la limitacin de la discrecionalidad judi-
cial. Esperemos que los jueces sean conscientes del despropsi-
to de esta reforma y no admitan la restriccin de su indepen-
dencia. Es ms, como hemos recomendado en otro lugar,^' los
jueces, en su condicin de garantes de los derechos fundamen-
tales de todas las personas incluidos los extranjeros, debe-
ran mostrar una mayor implicacin en el ejercicio de sus com-
petencias respecto a un tema tan sensible como es el ejercicio
de la potestad punitiva frente a los extranjeros. El actual diseo
poltico-criminal relativo a la inmigracin y la extranjera y los
estereotipos que se construyan pueden ser determinantes en
cuanto a la futura construccin de la ciudadana y a la integra-
cin de minoras tnicas.'^
Ante la constatacin de la configuracin de la expulsin
como sancin especfica de esta poltica criminal diferencia-
da destinada a los extranjeros, hay que preguntarse si la mis-
ma es legtim^. Creemos que no. La nacionalidad no puede ser
un criterio que legitime la ruptura del principio de igualdad
que implica el diseo de esta poltica criminal diferenciada.
El derecho penal se basa en el principio de territorialidad (art.
8.1 Cdigo Civil; art. 23 LOPJ), y no en el criterio de la nacio-
nalidad del infractor, lo que significa que las leyes penales es-
paolas se aplican por igual a espaoles y extranjeros que se
hallen en territorio espaol. Por otro lado, la nacionalidad no
constituye un fundamento razonable que permita excepcionar
el principio de igualdad y aplicar una consecuencia penal di-
ferente a espaoles y extranjeros ante la comisin de unos
mismos hechos delictivos; es decir, como ha sostenido Garca

51. Ver las recomendaciones del Primer Informe sobre os procedimientos admi-
nistrativos de detencin, intemamiento y expulsin de extranjeros en Catalunya, del
Observatori del Sistema Penal i els Drets H u m a n s de la Universitat de Barcelona
(Silveira, Moncls y Fernndez, 2003).
5 2 . W a c q u a n t ya h a a l e r t a d o del p e l i g r o q u e el a c t u a l p r o c e s o de
criminalizacin de los extranjeros en E u r o p a d e s e m b o q u e en la construccin
de u n a underclass similar a la de la poblacin negra en los Estados Unidos (2000:
106 y ss.).

346
 A r a n , " el criterio de la nacionalidad del infractor de la ley penal
es constitucionalmente inadmisible como fundamento de u n
t r a t a m i e n t o penal desigual.
Finalmente podemos preguntamos qu tipo de racionalidad hay
detrs de esta poltica criminal diferenciada para los extranjeros.
La reforma de la Ley de Extranjera y del Cdigo Penal realiza-
da por L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, nos puede dar alguna
pista al respecto. Como he sealado, dicha reforma elimina la
discrecionalidad judicial en la sustitucin del proceso o de la pena
por la expulsin. Ahora el juez deber decretar o autorizar la ex-
pulsin, salvo que existan motivos excepcionales. Creo que el ob-
jetivo de esta modificacin es realizar una racionalizacin de la
poltica de expulsiones e intentar evitar el derroche de recursos.
La interseccin entre el derecho penal y el derecho de extranjera
tal como estaba regulada era claramente antieconmica. Se ha-
ban establecido una multiplicidad de momentos en los que se
poda llevar a cabo la expulsin, pero siempre se trataba de una
posibilidad que dependa de la discrecionalidad judicial. Y, como
ya se ha apuntado, los jueces haban mostrado mucha reticencia
en sustituir el proceso o la pena por la expulsin.
Poda entonces suceder que el juez de instruccin no autori-
zase la expulsin del imputado y, tras la realizacin del juicio, el
juez o tribunal sentenciador sustituyese la pena de prisin infe-
rior a 6 aos por la expulsin. En este caso, se habran derrocha-
do recursos al realizar el juicio penal. Pero el derroche sera
m u c h o mayor si el rgano sentenciador no sustituyese la pena
de prisin por la expulsin y sta fuese llevada a cabo por la au-
toridad gubernamental tras el cumplimiento de la condena (en
base al art. 57.2, antecedentes penales como causa de expulsin).
Estos ejemplos me sirven p a r a t r a t a r de d e s e n t r a a r las
racionalidades que estn detrs de esta poltica criminal diferencia-
da para extranjeros y que gira en torno a la expulsin del territorio
espaol. Creo que la misma conjuga una racionalidad neoliberal
con una racionalidad conservadora. La racionalidad neoliberal se
manifiesta en la reduccin de costes econmicos que supone la sus-
titucin de la pena de prisin por la expulsin (y todava se reducen
ms los costes si se logra la paralizacin del proceso penal para
ejecutar una expulsin administrativa). La expulsin es una pena
con una clara finalidad preventivo-especial negativa o incapacitadora

53. Motivos de inconstitucionalidad en la regulacin de las infracciones y sancio-

nes realizada por Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la L.O. 4/
2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su
integracin social (indito).

347
la persona a quien se expulsa queda incapacitada para cometer
delitos en Espaa que, adems, tiene unos costes econmicos
muy reducidos. Pero adems se aplica como una tcnica actuarial
de reduccin de riesgos (De Giorgi 2004), ya que la expulsin se
aplica a toda la categora de los inmigrantes en situacin de resi-
dencia irregular, que se considera un gnipo de riesgo.
Por otro lado, la racionalidad conservadora se vislumbra en
una actitud moralista y xenfoba frente a los extranjeros. Se con-
sidera casi una ofensa nacional que estos recin llegados se per-
mitan el lujo de cometer delitos. A los extranjeros se les exige que
no cometan delitos si quieren residir en Espaa, se le exige u n
plus de obediencia respecto a los nacionales, un respeto escrupu-
loso a la legalidad.
Esta conjuncin de la racionalidad neoliberal y la conserva-
dora es comn en las prcticas y las polticas penales actuales. El
tema ha sido abordado por O'Malley, quien seala que en ocasio-
nes ambas racionalidades se han englobado bajo el calificativo
de criminologa neoliberal, pero que en realidad se trata de la
Nueva Derecha. En palabras del propio autor, la Nueva Dere-
cha est integrada por dos tendencias de pensamiento distintas y
que de algn modo compiten entre s: u n a neoconservadora so-
cial autoritaria y u n a neoliberal de libre mercado. La alianza re-
sultante, a u n q u e u s u a l m e n t e referida como neoliberal en la
criminologa actual, es en la prctica m u c h o menos coherente
que u n a racionalidad poltica singular (O'Malley 2004).
Creo que esta interesante contribucin nos da pistas para
analizar las polticas criminales en nuestro pas y, en particular,
en el tema que aqu nos ha ocupado, nos permite identificar la
poltica criminal diferenciada para los extranjeros como un ejem-
plo ms del desembarco de la Nueva Derecha en las polticas
penales del Estado espaol.

5) La Poltica penal/penitenciaria en relacin con la mujer:

un enfoque de gnero^'' (Elisabet Attneda)

La situacin actual de las crceles de mujeres en Espaa debe

enmarcarse en el contexto ms general del conjunto de las crce-
les del pas. Sin embargo, estos establecimientos presentan tam-

54. Este artculo resume una pequea parte de la investigacin sobre las crce-
les de mujeres, realizada por la autora en el marco de su tesis doctoral Passat i
present de les presons de dones. Un estudi de cas al centre penitenciari de Brians
defendida en diciembre de 1999 en la Universidad Autnoma de Barcelona y, ac-

348
bien una serie de caractersticas especficas que hay que destacar
especialmente, ya que implican diferencias importantes en cuan-
to a las condiciones de cumplimiento de la pena de prisin entre
hombres y mujeres. Estas particularidades de las crceles femeni-
nas suponen situaciones muy discriminatorias hacia las mujeres
y, en definitiva, comportan, una pena privativa de libertad mucho
ms dura en comparacin a la que cumplen los hombres.
Existen algunos estudios sobre la situacin de las crceles de
mujeres en Espaa que ya apuntan algunas ideas y reflexiones
sobre las especificidades de estas instituciones. Sin embargo, se
trata de u n n m e r o muy reducido de trabajos, la mayora de los
cuales datan de principios de los noventa.^^ Ciertamente, la esca-
sa bibliografa que existe en el Estado espaol contrasta con la
de la mayora de pases europeos y Estados Unidos donde los
estudios tericos y empricos sobre las crceles de mujeres son

tualmente, en fase de publicacin. Aparte de un anlisis histrico y terico de las

crceles de mujeres, tambin se efectu a lo largo de la investigacin y tal como
indica el titulo, un trabajo de campo en la prisin de mujeres de Brians donde se
realizaron entrevistas con detenimiento, por un lado, a un conjunto de internas que
estn cumpliendo condena y, por otro, al equipo directivo del centro penitenciario y
a casi todo el conjunto de profesionales que integran los diferentes equipos de per-
sonal de la prisin de mujeres del centro. Simultneamente y para complementar el
material obtenido en las entrevistas anteriores, tambin se realizaron entrevistas,
por un lado, a expertos en el mbito penitenciario y a personas vinculadas directa o
indirectamente con el centro de Brians y, por otro lado, a miembros de asociaciones
no gubernamentales que trabajan igualmente en aspectos relacionados con el cam-
po penal y penitenciario. Se debe tener en cuenta que era la primera vez que una
investigadora entraba en Brians, concretamente, en la prisin de mujeres, para ela-
borar un trabajo de campo de larga duracin. As que, con una gran satisfaccin,
pero con un cierto temor y recelo al principio, a causa de las grandes dificultades
que generalmente se tienen a la hora de efectuar cualquier trabajo en el interior de
una prisin catalana, se utilizaron todos los recursos y habilidades a mi alcance
para poder desarrollar u n rigurosos, largo y denso estudio de caso. Se puede ejem-
plificar brevemente diciendo que el estudio de caso supuso, adems de un anlisis
exhaustivo de datos y documentos del mismo centro, el hecho de entrevistar una
muestra de 37 mujeres encarceladas y un total de 34 profesionales del centro de
Brians, 26 de los cuales trabajaban solamente en la prisin de mujeres del centro.
55. Entre estos estudios cabe destacar los siguientes: Equipo Barai (2991); Pi-
Sunyer y Vendrell (1988); Garcia Mas et al. (1987, 1989); Miranda (1997); Errico
(1996); Miranda y Guerra (1995); Balmaseda y Carrera (1995); Sepulveda (1995);
Fernndez e a/. (1995); Bona (1994); Herrera (1993); Emakume Eta Justizia, (1994)
y Gimnez-Salinas y Rifa (1992). Cabe mencionar tambin los trabajos de Canteras
Murillo (1990) y Teresa Miralles (1983) aunque ms que tratar el tema de las crceles
de mujeres hacen referencia bsicamente a la delincuencia femenina. Pero son dos
obras importantes que deben consultarse, la de Canteras se basa en una extensa e
interesante investigacin emprica sobre las mujeres delincuentes en Espaa duran-
te los aos ochenta y la de Miralles es fundamental, porque esta autora es la primera
criminloga espaola que ha analizado, a principios de los ochenta, la delincuencia
femenina desde un punto de vista feminista incorporando el concepto de gnero.

349
muy numerosos. Los primeros trabajos datan de la mitad de los
aos sesenta y principios de los setenta y fueron elaborados por
mujeres criminlogas y socilogas de los Estados Unidos y del
Reino Unido.^'^ De hecho, se puede afirmar que es a partir de este
periodo cuando se escribe y se discute ms sobre las prisiones
femeninas, u n mbito muy olvidado histricamente por la disci-
plina criminolgica y sociolgica.
Desde los aos ochenta, la situacin ha cambiado mucho, ya
que desde entonces ha habido una gran proliferacin de los estu-
dios sobre las prisiones femeninas. Este mayor inters sobre el
tema no se ha producido nicamente en los pases anglosajones,
aunque las autoras de estos pases continan siendo las ms pro-
lficas, sino tambin en otros pases ms cercanos al entorno
sociocultural espaol, como por ejemplo Francia o Italia^' o al-
gunos pases latinoamericanos.'* Ahora bien, no ser hasta prin-
cipios de los noventa que todas estas investigaciones tendrn una
resonancia importante en la disciplina criminolgica y en la so-
ciologa jurdica. Es importante destacar que la mayora de estos
trabajos se sitan en el marco de la criminologa crtica, concre-
tamente en lo que la autora ha denominado como criminologa
del gnero o criminologa feminista. Se ha denominado de esta
manera porque en el momento de analizar las particularidades
de las crceles de mujeres, estos estudios incorporan muchos de
los escritos feministas sobre el papel de la mujer en la sociedad y,
en este sentido, tiene muy en cuenta las teoras de la desigualdad
entre gneros. Aunque se trata de una corriente de pensamiento

56. En los Estados Unidos, hay que sealar los estudios de Ward y Kassebaum
(1966) y de Giallombardo (1966,74) y en el Reino Unido los de Smith (1962); Gibson
(1973), Grites (1976) y Smart (1976).
57. En el Reino Unido, podemos mencionar, sobre todo, los excelentes libros de
Carien, u n a de las autoras ms prolficas en este mbito: Carien (1985); Carien y
Worrall (eds.) (1987); Carien (1998). Asimismo, debe hacerse referencia a Dahl y
Snare (1978); Heidensohn (1985); Dobash, Dobash y Gutteridge (1986); Genders
and Player (1987); Morris (1987), entre otros. En Francia se puede citar a Cario
(1990), que es el a u t o r francs que m s ha escrito sobre las prisiones de mujeres y,
en el caso de Italia, puede destacarse el libro de Campelli et al. (1992). Para finali-
zar, comentar el trabajo de Bertrand et al. (1998), el nico estudio comparativo
entre las crceles de mujeres de diferentes pases occidentales, concretamente,
Estados Unidos, Reino Unido y los pases del Norte de Europa.
58. Cabe destacar, entre otros, el interesante libro coordinado por Rosa del Olmo
(1998) en el que a parte de estudios tericos sobre la criminalidad femenina tam-
bin se aportan diversos trabajos sobre la situacin de las mujeres en el sistema
penal y penitenciario de varios pases andinos y un conjunto de propuestas de me-
jora de la situacin. Asimismo, hay que hacer referencia obligada a los estudios de
la criminloga mexicana Elena Azaola: Azaola (1996)y Azahola y Yacamn (1996)
que aportan m u c h a informacin y anlisis sobre la criminalidad femenina y las
crceles de mujeres en la repblica mexicana.

350
todava en desarrollo, muchos de los resultados y reflexiones
obtenidos proporcionan algunas lneas tericas que permiten
analizar mejor las ideas y los discursos que legitiman el funcio-
namiento y la organizacin actual de las instituciones de reclu-
sin femeninas en la mayora de pases occidentales. En definiti-
va, permiten estudiar el enfoque que tiene la poltica penitenciaria
acerca de las mujeres encarceladas.
Adems, se trata de la primera perspectiva criminolgica y
sociolgica que cuestiona directamente las explicaciones sexis-
tas de la delincuencia femenina, tanto las de los primeros po-
sitivistas Lombroso y Perrero (1895) como las de los funcio-
nalistas Thomas (1967) o Pollack (1961) que, en realidad,
son las pocas, por no decir las nicas, referencias sobre este tema
existentes en la literatura criminolgica o sociolgica.
A partir de slidos estudios empricos, esta nueva corriente
de pensamiento analiza las caractersticas y particularidades de
las prisiones femeninas desde una perspectiva de gnero. Entre
otras cuestiones, los estudios de las criminlogas/socilogas
feministas permiten hacer visibles las problemticas de las cr-
celes femeninas y demostrar, a grandes rasgos, que la poltica
penitenciaria que se est aplicando en estas instituciones es
marcadamente sexista y discriminatoria hacia las mujeres. El
enfoque del tratamiento penitenciario de los centros de reclu-
sin femeninos todava se basa en ideas estereotipadas sobre la
mujer delincuente, heredadas de las tesis lombrosianas del siglo
diecinueve. Por todo ello, una de las conclusiones de las crimin-
logas del gnero es que la pena privativa de libertad es m u c h o
ms severa para las mujeres encarceladas en comparacin con
los hombres.
Pues bien, toda la exposicin de este breve artculo est amarada
de las ideas principales de las criminlogas/socilogas del gnero,
ya que para la autora, esta perspectiva es la nica que permite
analizar con detenimiento la situacin actual de las crceles de
mujeres en Espaa y, en general, en los pases occidentales.
El objetivo general del artculo es exponer brevemente algu-
nas de las particularidades principales de las crceles de muje-
res: las diferentes formas de encarcelamiento de las mujeres y
sus consecuencias, la diversidad de las problemticas y situacio-
nes que se viven en los centros de reclusin femeninos, el trata-
miento penitenciario que se aplica y la disciplina que se imparte.
Una de las particularidades de las crceles femeninas es el tema
de la maternidad. Pero en esta exposicin no se har referencia
explcita a este mbito, porque ciertamente merece por s slo
un estudio a parte y ello sobrepasa el objetivo de este artculo.

351
Los diversos encarcelamientos de las mujeres
y sus consecuencias

A diferencia de los hombres encarcelados, distribuidos en cen-

tros penitenciarios masculinos especficamente pensados y dise-
ados para recluirlos, las mujeres presas se distribuyen en tres
tipos de dependencias penitenciarias muy diversas entre ellas que
deben distinguirse desde un principio: pequeos mdulos, unida-
des o departamentos situados en el interior de crceles de hom-
bres, pequeas crceles de mujeres dentro de grandes complejos
penitenciarios de hombres los denominadas macrocrceles
o centros penitenciarios exclusivamente femeninos.
En todo el territorio espaol existen, aproximadamente, unos
75 mdulos de mujeres y cada uno de ellos alberga entre 15 y 40
mujeres, aunque en algunos casos pueden llegar a las 70.^' En
cambio, slo existen cuatro establecimientos exclusivos para
mujeres de los ms de 80 que hay en el caso de los hombres
con capacidad de alojar entre 200 y 300 mujeres; Alcal de
Guadaira (Sevilla), Brieva (vila), Madrid I mujeres, Wad Ras
(Barcelona). El tercer tipo de dependencia penitenciara para
mujeres, las pequeas crceles femeninas dentro de las macro-
crceles de hombres tienen una capacidad similar a las anterio-
res y han aumentado m u c h o en los ltimos aos debido al creci-
miento de estos grandes complejos penitenciarios que pueden
recluir a ms de 1.500 personas presas, pero hoy por hoy este
tipo de crceles todava representa la minora de centros donde
se ubica a las mujeres reclusas. Una muestra de este tipo de cr-
cel femenina es precisamente la crcel de mujeres de Brians,
objeto de estudio en el trabajo de campo realizado por la autora.
Actualmente, el centro de Brians aloja alrededor de las 1.600
personas presas de la cuales 240 son mujeres y el resto hombres.
Otras macrocrceles que tienen crceles de mujeres similares a
Brians son la de Topas o la de Soto del Real (iVladrid V).
A parte de estas tres categoras principales de crceles feme-
ninas tambin existen, como se comentar a lo largo de este apar-
tado, las Unidades dependientes para madres con hijos/as. Sin
embargo, estos centros estn ubicados fuera del recinto peniten-

59. Este es el caso de los Departamentos de mujeres de las crceles de Vallado-

lid, Alcal II, Martutene, Torrero (Zaragoza), Badajoz, Alicante, Castelln, Palma
de Mallorca, Gran Canarias, Pamplona, Mlaga, Cuenca, Ibiza, La Corua, Len,
Murcia, Almera, Santander, Mandares de la Oca (Pas Vasco) o Cceres I, entre
otros. En el caso de Catalua, los departamentos de mujeres se encuentran en los
centros penitenciarios de hombres de Tarragona, Ponent (Lrida) y Gerona.

352
 ciario y solamente acogen a u n grupo muy reducido de internas,
entre 10 y 15, por lo que su cobertura es todava muy pequea. A
otro nivel se pueden destacar tambin los denominados progra-
mas de mdulos mixtos de hombres y mujeres, aunque tambin
son muy minoritarios y, en realidad, slo funcionan en dos cr-
celes del pas, la de Valencia y la de Navalcarnero. En estos pro-
gramas, los hombres y las mujeres presas tienen muchos mo-
mentos de convivencia en comn, ya que realizan conjuntamente
las clases lectivas, los talleres, las actividades culturales y depor-
tivas y tambin todas las comidas. Pero, desafortunadamente,
estos programas son muy poco conocidos y no hay m u c h a infor-
macin sobre su funcionamiento y organizacin.
La Ley penitenciaria de 1979 es partidaria de los estableci-
mientos penitenciarios exclusivos para mujeres y, subsidiaria-
mente, de las unidades o departamentos separados en el interior
de las crceles de hombres. Sin embargo, tal como se acaba de
constatar, la realidad es bien diferente, ya que la mayora de
mujeres son encarceladas en las unidades o departamentos den-
tro de las crceles de hombres. Los establecimientos slo de
mujeres nicamente se encuentran en algunas ciudades del pas,
como Vladrid o Barcelona. En el resto del territorio, pues, las
mujeres son distribuidas, mayoritariamente, en departamentos
o mdulos dentro de crceles masculinas. Pero sean del tipo que
sean, en comparacin a los centros penitenciarios de hombres,
hay muy pocos centros para mujeres repartidos homogneamente
por todo el territorio espaol. Esta situacin implica ms penali-
dades para las mujeres, ya que, en muchas ocasiones, han de
c u m p l i r su p e n a de prisin en reas lejanas de su e n t o r n o
sociofamiliar. Ello perjudica, evidentemente, las posibilidades de
visitas de sus familiares y amigos y, a la vez, puede agravar su
desarraigo y desintegracin familiar.
La avisencia de centros de reclusin apropiados p a r a mujeres
y la consecuente distribucin de estos establecimientos en cr-
celes de hombres dispersas por todo el Estado es una circunstan-
cia que tambin ocurre en la mayora de pases europeos y as lo
han destacado muchas de las estudiosas de las crceles de muje-
res: Campelli et al. (1992), en el caso de Italia; Carien y Worrall
(eds.) (1987), en el caso de Escocia, Gales o Inglaterra; Heiden-
sohn (1985) y Dobash et al. (1986), en el caso del Reino Unido en
su conjunto o Cario (1990) en el caso de Francia.
Efectivamente, las condiciones de vida de las mujeres encar-
celadas, as como la poltica penitenciaria que se aplica son muy
diferentes segn el tipo de centro en el que las mujeres estn
recluidas. Ahora bien, segn la gran mayora de autoras que han

353
estudiado el tema, tanto en las crceles espaolas como en las de
otros pases europeos, los centros de mujeres ubicados en el in-
terior de crceles de hombres, ya sean mdulos/departamentos
con pocas plazas o centros ms grandes como el caso de la
crcel de mujeres de Brians tienen muchos ms inconvenien-
tes y problemas que los centros penitenciarios donde nicamen-
te se aloja a mujeres. Las razones principales por las cuales estos
centros de mujeres tienen estas desventajas son diversas.
En primer lugar, porque los departamentos de mujeres estn
situados en centros Inicialmente concebidos para recluir sola-
mente a poblacin reclusa masculina. Por el gran incremento
que ha experimentado la poblacin reclusa femenina en los lti-
mos aos tal como se ha comentado anteriormente estos
centros de reclusin masculinos se han visto obligados a habili-
tar partes del edificio penitenciario para incluir tambin a muje-
res presas. Pero estos recintos son, en realidad, como una espe-
cie de aadidos de las crceles de hombres, verrugas de estos
grandes centros masculinos, como acertadamente comentaban
los funcionarios de Brians cuando calificaban la ubicacin de la
crcel de mujeres de este centro cataln.*"" Tambin Herrera (1993)
es de la m i s m a opinin:

Las crceles de mujeres son en numerosos casos meros acomo-

dos de ocasin y segunda mano, no diseados especialmente por
cubrir las necesidades de las reclusas [Herrera 1993: 345].

Estos acomodos de ocasin ocupan un espacio muy reduci-

do de toda la estructura principal de la crcel y, en consecuencia,
tienen, generalmente, unas condiciones de habitabilidad muy peo-
res que la de los espacios destinados a albergar a los hombres.
Ciertamente, ello es muy grave, porque en estos recintos residen
tambin, en muchas ocasiones, los hijos/as menores de las inter-
nas. Al ser las instalaciones muy precarias y deficientes se dispo-
ne de muchos menos espacios para realizar actividades o progra-
mas especficos de tratamiento. Esta ltima situacin no ocurre
tan frecuentemente en los establecimientos destinados nicamente
a mujeres presas, ya que como que son slo para ellas, cuentan
con todo el espacio y la infraestructura disponible en el edificio.

60. Esta idea no slo se ha podido constatar en el estudio de caso de Brians sino
tambin en otras crceles de mujeres espaolas como la de Topas o la de Soto del
Real a raz del trabajo de investigacin, todava en curso, Rastreando lo invisible;
Mujeres inmigrantes en las crceles que la autora del libro est realizando conjun-
tamente con Natalia Ribas, Encarna Bodeln, Llus Flaquer y Alexandra Martnez.

354
Estos hechos han sido denunciados reiteradamente en los diver-
sos informes del Defensor del Pueblo (1988, 1990, 1998).
En segundo lugar, los departamentos de mujeres dentro de
crceles de hombres o las pequeas prisiones de mujeres en el
interior de macrocrceles de hombres son gobernados indistinta-
mente por un solo director que marca la poltica penitenciaria,
tanto para la poblacin reclusa masculina como para la femeni-
na. Como la poblacin masculina es la mayoritaria, la poltica que
se lleva a cabo siempre acaba priorizando las necesidades de este
colectivo por encima del femenino, mucho ms minoritario. De
esta manera, se destinan muchos menos recursos econmicos,
materiales y/o personales para las mujeres presas, lo cual compor-
ta menos posibilidades de tratamiento, menos talleres producti-
vos, menos actividades culturales y recreativas, menos posibilida-
des educativas, etc. A la vez, al ser centros segregados de una crcel
de hombres, las mujeres tienen acceso ms restringido, si es que
no estn excluidas, a las instalaciones comunes de la crcel (polide-
portivo, biblioteca, salas de acto, etc.). Cabe sealar que algunas
crceles de mujeres ubicadas en macrocrceles de hombres, como
la de Brians o Topas tienen su direccin propia, aunque est muy
supeditada a la direccin central de todo el complejo penitencia-
rio y las iniciativas que se toman siempre dependen de lo que se
decida desde el equipo que rige el conjunto de la prisin.
El hecho de que sean mdulos/departamentos o pequeas cr-
celes en el interior de crceles de hombres podra ser aprovecha-
do o sera comprensible que as lo fuera para promover acti-
vidades conjuntas entre ambos colectivos. De esta manera, se
podra facilitar u n a mayor normalizacin de la vida penitencia-
ria. Pero, esta no es, de momento, la poltica penitenciaria actual,
ya que en la mayora de estas crceles mixtas se realizan muy
pocas actividades en comn y cuando se ha intentado llevar a tr-
mino programas o actuaciones en esta direccin no han sido bien
recibidos por la mayora de funcionarios, muy refractarios a in-
corporarlos por lo que puede suponer de ms trabajo y conflictos.
En tercer lugar, porque estos centros de mujeres estn ubica-
dos en crceles hechas y pensadas para alojar a hombres y por
este motivo no se adaptan a las necesidades y especificidades
que puedan tener las mujeres, particularmente si son madres o
tienen a sus hijos/as con ellas en la crcel. As es que muchos de
los departamentos de mujeres de Espaa, pero tambin en otros
pases europeos, no tienen los espacios suficientes para tener
guarderas para que las presas que son madres puedan recibir, si
lo desean, a sus hijos/as en los das de visita. Tampoco tienen
suficientes espacios para las quieran y puedan convivir con

355
ellos/as en la crcel. De hecho existen algunos departamentos de
mujeres que no admiten, ya de entrada, la posibilidad de alojar a
los hijos/as de las presas. En el caso de los departamentos que s
albergan a madres presas con sus hijos, stos no disponen, en
muchos casos, de servicios de guardera o de unos servicios es-
pecficos para las mujeres y sus hijos/as. Por ello, los nios y
nias que viven en las crceles se ven obligados a convivir bajo
las mismas condiciones que sus madres y en el mismo espacio
que el resto de las mujeres encarceladas (Emakume eta Justizia
1994; Carien 1998). En cambio, en las crceles exclusivas para
mujeres casi siempre hay guarderas y departamentos especfi-
cos donde se instalan las madres con sus hijos/as.
Por otro lado, en Espaa los departamentos de mujeres tienen
menos posibilidades, en comparacin a los hombres, de acceder
al tercer grado en rgimen abierto (Bona 1994; Miranda y Guerra
1995). Esta circunstancia, an siendo mayor en el caso de estos
centros ubicados en las crceles de hombres, tambin afecta a las
prisiones exclusivas para mujeres, puesto que en conjunto y pro-
porcionalmente existen muchos menos departamentos de tercer
grado para el conjunto de mujeres encarceladas. Evidentemente,
esto es muy discriminatorio si se tiene en cuenta el tipo de delito
que suelen cometer las mujeres presas delitos contra la salud
pblica y la menor peligrosidad que estos delitos suponen.
Adems, las mujeres presas son, en general, las responsables prin-
cipales de la familia por lo que deberan tener las mximas facili-
dades para acceder al tercer grado penitenciario. A parte de que
se esta vulnerando la Ley penitenciaria de 1979 que ordena, jus-
tamente, la obligatoriedad de que todos los centros penitencia-
rios cuenten con mdulos diferenciados para alojara los reclusos/
as que estn en la fase de cumplimiento de rgimen abierto. Esta
condicin se cumple en la mayora de establecimientos peniten-
ciarios para hombres pero en el caso de las mujeres no se aplica y,
por tanto, las mujeres presas que se encuentran en esta situacin
penitenciaria han de cumplir la ltima parte de su condena en las
mismas condiciones que en el inicio de la misma.
Por todos estos motivos que se han expuesto, la gran mayora
de estudiosas del tema son ms partidarias de las crceles exclu-
sivas para mujeres. Ms an, recomiendan alojar gradualmente
al conjunto de las mujeres presas en los centros de reclusin slo
femeninos y cerrar paulatinamente los mdulos/departamentos
de mujeres existentes en las crceles de hombres. Sin embargo,
esta poltica todava no se ha llevado a cabo ni en Espaa ni en la
mayora de pases europeos que continan manteniendo estas
unidades penitenciarias para mujeres en el interior de las crce-

356
les de hombres. Como siempre, el argumento de la Administra-
cin penitenciaria se fundamenta en el reducido niimero de
mujeres presas y en el elevado coste que supondra llevar a tr-
mino una poltica de esta ndole.
Una de las ideas principales de las criminlogas del gnero es
que las crceles han sido siempre diseadas y pensadas para al-
bergar a poblacin reclusa masculina y por ello sostienen que,
en general, las crceles de mujeres son meras copias de las cr-
celes de hombres y no se adaptan a las problemticas o necesida-
des que puedan tener las mujeres encarceladas:

Las mujeres no encajan bien en el sistema penal. Todas las crce-

les estn claramente diseadas para tratar con la delincuencia
de jvenes y hombres [Heidensohn 1985: 82];
El sistema penal ha estado siempre orientado hacia los hombres
y dominado por los hombres y esto ha tenido consecuencias sig-
nificativas para las mujeres [Smith 1962: 561.

Heterogeneidad de la poblacin reclusa femenina

Segn prescribe la normativa penitenciaria espaola, previa-

mente a la clasificacin de los internos/as en funcin de su con-
ducta, debe existir una separacin de los mismos segn su sexo,
su edad, su condicin de preventivos o penados, primarios o rein-
cidentes, su estado de salud, su peligrosidad, etc. Concretamente
respecto a la edad, la Ley penitenciaria de 1979 y el Reglamento
de 1996 establece que los jvenes entre dieciocho y veinte unos
aos, ya sean hombres o mujeres, se les ubicar en estableci-
mientos penitenciarios especficos o en departamentos separa-
dos dentro de las crceles de adultos. No obstante, en todo el
territorio espaol este precepto nicamente se cumple en el caso
de los hombres presos. En Catalua, por ejemplo, existe la crcel
de la Trinidad para presos jvenes entre 18 y 21 aos y otras
m u c h a s crceles, como la Modelo, para los adultos de ms de 21
aos. Por el contrario, no existe ningn centro penitenciario para
mujeres jvenes, con lo cual a partir de los 18 aos, e incluso en
algunos casos desde los 16, las jvenes van directamente a las
crceles o departamentos de mujeres adultas con todo lo que
ello implica. En los establecimientos femeninos, las mujeres con-
viven todas juntas, ya que tampoco en el interior de estos centros
hay ningn tipo de clasificacin por edad, y juntas convivirn en
la m i s m a crcel hasta cumplir la totalidad de su pena de priva-
cin de libertad.

357
 La ausencia de centros de reclusin para mujeres jvenes fue,
precisamente, uno de los aspectos ms destacados en el primer
informe del Defensor del Pueblo:

Debe resaltarse, como se ha expuesto en nuestros informes par-

lamentarios, la inexistencia en la actual estructura penitenciaria
de centro alguno destinado a internas jvenes donde pudieran
realizarse con plenitud las peculiaridades que su rgimen y tra-
tamiento penitenciario requieren, a diferencia de lo que ocurre
para los hombres jvenes, para los que s existen centros espec-
ficos. Todo ello exige una reorganizacin de su tratamiento peni-
tenciario, hasta ahora deficiente, para que pueda efectivamente
cumplirse la finalidad constitucional de la pena y los efectos de
la posible reinsercin social [Defensor del Pueblo 1988: 72],

Tal como se muestra en la cita anterior, el Defensor del Pue-

blo acaba exigiendo un cambio total de esta situacin aunque la
realidad actual continua siendo la misma, trece aos despus de
este informe.
Efectivamente, el criterio de no separacin de las mujeres
presas segiin la edad no solamente es contrario a la normativa
espaola sino tambin a las directrices internacionales sobre el
tratamiento penitenciario a menores. De todos modos, la falta de
clasificacin de las presas en funcin de su edad no slo es u n a
caracterstica de las crceles espaolas sino que tambin se da
en la mayora de crceles femeninas de los pases occidentales
(Bertrand e a/. 1998).
En la mayora de crceles de mujeres de los pases occidenta-
les tampoco existe una correcta separacin de las internas segn
sus circunstancias delictivas, su situacin procesal y penal o su
supuesta peligrosidad. En el caso espaol, y tal como se ha
comentado en el apartado anterior, muchos de los departamen-
tos de mujeres tampoco tienen dependencias separadas para las
madres encarceladas con sus hijos/as.
As pues, en los centros de reclusin femeninos, sean del tipo
que sean, existe una gran heterogeneidad y mezcla de situacio-
nes y problemticas. Conviven mujeres de edades distintas, con
delitos de gravedad muy diferentes, las que son reincidentes con
las primarias, las preventivas y las penadas, las consideradas
peligrosas, las clasificadas en los distintos grados, las madres
con sus hijos/as. Todas ellas han de convivir y compartir, obliga-
toriamente, un mismo espacio penitenciario, con las disfunciones
y problemticas evidentes que ello comporta, tanto para el mbi-
to del rgimen disciplinario como para el del tratamiento. Esta
gran diversidad supone m u c h a s dificultades para llevar a cabo

358
un tratamiento penitenciario adecuado para cada caso concreto,
por lo que el supuesto tratamiento individualizado y cientfico
que marca la Ley penitenciaria queda totalmente desvirtuado.
La diversidad de situaciones y problemticas en las crceles
de mujeres es muy superior a la de las prisiones masculinas, ya
que en estos centros casi siempre existe una clasificacin de los
presos en diferentes mdulos segn sus circunstancias delictivas
o penales. No debe olvidarse, adems, que en el caso de los hom-
bres considerados peligrosos tambin existen las crceles de
alta seguridad o la clasificacin especial de los Ficheros Internos
de Especial Seguimiento-FIES. En el caso de las mujeres, en cam-
bio, no existen crceles de mxima seguridad, aunque ello no
impide que, tanto en los departamentos como en las crceles de
mujeres, se aplique, de manera indiscriminada, las mismas me-
didas de seguridad, control y vigilancia que las existentes en los
centros masculinos, sin que se ajusten, en este caso, al peligro
real que representa la poblacin reclusa femenina. nicamente
un tanto por ciento muy reducido de mujeres presas se conside-
ran peligrosas y a pesar de ello las medidas de seguridad que
se aplican para estas mujeres afectan indirectamente al resto de
las encarceladas. Esta situacin se ha constatado en el estudio
de caso de Brians, en las crceles de mujeres espaolas visitadas
a raz del estudio de las extranjeras encarceladas y, adems, es
u n a constante en la mayora de crceles de mujeres de los pases
occidentales, tal como se ha demostrado en los trabajos compa-
rados de Bertrand et al (1998) y de Gibson (1973).
En las crceles de mujeres existe u n a gran diversidad de cir-
cunstancias y problemas debido a la ausencia de criterios clasifi-
cadores, pero simultneamente debe resaltarse que tambin existe
u n a diversidad de perfiles de las mujeres encarceladas. En este
sentido, es necesario cuestionarse, como las ideas de Lombroso
y Perrero, Thomas y Pollack, segn las cuales solamente existe
un nico modelo de mujer criminal. De acuerdo con estos auto-
res, las mujeres delincuentes son muy peligrosas y, adems, en la
mayora de casos cometen los delitos deliberadamente (?). Con-
sideran que, en general, se trata de mujeres que o bien son esen-
cialmente masculinas, desviadas de los roles de su naturaleza
femenina o bien enfermas mentales.
Realmente, la mentalidad de muchos funcionarios de crce-
les y, por tanto, tambin el tipo de tratamiento penitenciario que
actualmente se aplica a las mujeres presas sigue muy influido
por esta concepcin sexista de la mujer delincuente.

359
Particularidades del tratamiento penitenciario
hacia las mujeres

En las crceles de mujeres existe, en general, una menor oferta

de programas rehabilitadores. El conjunto de programas especfi-
cos de tratamiento, de formacin y/o trabajo o las actividades cul-
turales y recreativas que se ofrecen en las crceles femeninas es
comparativamente menor, menos variado y de peor calidad que el
que se realiza en las crceles de hombres (Defensor del Pueblo
1998;Bona, 1994):

No es infrecuente que en un mismo establecimiento exista un

abundante programa de actividades para los hombres y que s-
tas sean absolutamente inexistentes para las mujeres. Es de la-
mentar que no pueda citarse a titulo de ejemplo ningn centro
penitenciario cuyo departamento de mujeres tenga un programa
de actividades de semejante intensidad e inters que el previsto
para los hombres de ese mismo centro penitenciario [Defensor
del Pueblo 1988: 70].

Pese a que la situacin actual ha mejorado u n poco, sigue

siendo precaria y deficiente y sobretodo se acusa ms en los de-
partamentos de mujeres o en las pequeas crceles de mujeres,
ubicadas en las crceles de hombres:

El tratamiento de las mujeres contina caracterizndose por la

falta de suficientes actividades. Tal es el caso, por ejemplo, de los
departamentos de mujeres de Cuenca, Zaragoza, Cceres I o
Badajoz [Defensor del Pueblo 1998: 204].

Tal es el caso tambin de la crcel de mujeres de Brians, de

Topas, de Soto del Real, etc. Adems, en este tipo de centros ubi-
cados en crceles de hombres, las mujeres raramente pueden
participar en las actividades o programas que se organizan para
los hombres y por este motivo muchas de ellas pasan largas ho-
ras de inactividad en el patio de la crcel. En efecto, la ociosidad
es uno de los problemas graves que afecta a todas las crceles del
Estado, pero concretamente en las de mujeres, esta situacin se
intensifica ms. La Administracin penitenciaria siempre justi-
fica la insignificancia de los programas rehabilitadores en las
crceles femeninas alegando el reducido nmero de mujeres en-
carceladas y el elevado coste y poca rentabilidad que supon-
dra organizarlos solamente para la poblacin reclusa femenina.
La mayora de los programas educativos, formativos, labora-
les o las actividades culturales o recreativas que se organizan en

360
 las crceles de mujeres refuerzan el papel tradicional de la mujer
en la sociedad. Ello queda muy patente cuando se examina el
tipo de actividades formativas o laborales que se desarrollan en
el interior de las crceles femeninas espaolas. Con slo consul-
tar las memorias anuales del Departamento de Justicia de la Ge-
neralitat de Catalua o los informes generales de la Direccin
General de Instituciones Penitenciarias o de la Secretara Gene-
ral de Instituciones Penitenciarias se puede constatar que, prin-
cipalmente, estn orientadas hacia los modelos y roles tradicio-
nales de la mujer en la sociedad: cursillos de corte y confeccin,
patronato, tintorera, bordados, cocina, esttica y cosmtica, pe-
luquera, puericultura, etc. En los ltimos aos en algunas cr-
celes de mujeres como la de Brieva, Valencia o la de Wad Ras
(Barcelona) se estn organizando tambin cursos ms variados
de fotografa, informtica, mecanografa, horticultura o jardine-
ra, pero son excepciones y, generalmente, no estn homologados
ni dan acceso a ningn tipo de titulacin. .
Respecto a los programas de enseanza reglada que se ofre-
cen en las crceles formacin bsica, bachillerato, formacin
profesional o universidad debe destacarse que en las crceles
de mujeres, la participacin femenina es proporcionalmente ms
elevada que la que se da en las crceles masculinas, incluso en
los programas universitarios. Ahora bien, tambin la tasa de anal-
fabetismo de las mujeres presas es m u c h o ms elevada que la de
los hombres. En el ao 1994 era del 22 % en el caso del conjunto
de la poblacin reclusa femenina y del 7,2 % en el caso de los
hombres (Errico 1996: 3). E n realidad, el nico mbito de ense-
anza reglada en el que hay ms participacin masculina y, en
este caso, de forma exagerada, es el de formacin profesional y
ocupacional.
Las actividades culturales o recreativas que se desarrollan en
las crceles femeninas acostumbran a ser talleres de maquillaje,
cermica, costura o macrame, artes plsticas o trabajos manua-
les, msica, teatro, pintura. En los talleres productivos los que
se llevan a cabo, ya que en muchos departamentos de mujeres no
se organiza ni uno, tal como ha denunciado el Defensor del Pue-
blo en muchos de sus informes, las tareas que se realizan estn
relacionadas con los siguientes mbitos: confeccin de alfombras,
ropa o material del hogar (servilletas, mantelera, camisas, jerseys,
edredones, cubrecamas, colchas); fabricacin y montaje de pin-
zas de tender la ropa, muecas de trapo, flores o rboles de Navi-
dad de plstico; labores de cermica o artesana, etc. En muchas
ocasiones se hacen trabajos que han sido rechazados por los cen-
tros penitenciarios de hombres, porque estn mal remunerados o

361
presentan dificultades en su elaboracin (Emakume eta Justizia
1994). Segn Errico (1996) y Balmaseda y Carrera (1995) los ta-
lleres productivos para las mujeres acostumbran a ser los ms
duros, los peor pagados y, tal como se acaba de comentar, los que
han sido rechazados en los centros penitenciarios masculinos.
En cambio, en las crceles de hombres, tanto los cursos
formativos o ocupacionales como los talleres productivos, son
mucho ms variados y diversificados. La mayora implican un
mayor estatus laboral para las personas que los siguen estudian-
do una vez cumplida la condena y, en definitiva, son ms tiles
para contribuir a una futura reinsercin social de la persona
encarcelada. Entre los cursos y talleres que se desarrollan pue-
den destacarse los siguientes: construccin, mecnica, encua-
demacin, electricidad, soldadura elctrica, tipografa, auto-
mocin, climatizacin, instalacin de gas, tcnico de sonido,
manipulados, informtica, confeccin industrial, pintura o car-
pintera. En verdad, el contenido de estos cursos o talleres es
m u c h o ms rico que el que se realiza con las mujeres y para la
persona que los realiza supone la adquisicin de unos conoci-
mientos laborales m u c h o ms reconocidos y remunerados en el
mercado actual que los relacionados nicamente con las tareas
femeninas tradicionales.
Entre los programas ms propiamente de tratamiento que
se llevan a cabo en las crceles catalanas hay que destacar tam-
bin los denominados programas motivacionales organizacio-
nales, los cognitivos-conductuales, los de competencia psico-
social, los de salidas programadas, los de educacin sexual y
cambio de actitudes, los de intervencin en drogodependencia,
etc. En el p r o g r a m a concreto de competencia psicosocial es
sorprendente la denominacin de algunas de las tcnicas que
se imparten: Desarrollo moral, Psicologa de la mujer, Edu-
cacin de los padres (Departament de Justicia 1993). Lo que
puede que no sorprenda tanto es que estos programas se reali-
zan justamente en las crceles de mujeres de Wad Ras, Gerona
o Ponent, respectivamente: dnde haba de ser sino! Es sor-
prendente porque a diferencia de otras tcnicas que se realizan
(Formacin Jurdica, autocontrol, tcnicas de comunicacin,
orientacin laboral, entre otras) que parece que tengan cierta
utilidad, es difcil captar lo que se intenta hacer en estas tres
materias concretas. La memoria no lo explcita, si bien con el
n o m b r e ya denotan que la mujer presa necesita, segn los ex-
pertos que han diseado el programa, u n refuerzo moral y psi-
colgico m u c h o mayor que los hombres, as como tambin u n a
mejor instruccin en su papel de madre.

362
 En el informe del Defensor del Pueblo de 1988 ya se denun-
ciaba sutilmente esta discriminacin en la organizacin de acti-
vidades para las mujeres presas:

La escasa programacin de actividades para las mujeres presas

no respeta adems el principio constitucional de igualdad de
sexos. El acceso a la cultura, al deporte y al trabajo no debe ser
programado para las mujeres presas ni con una intensidad dis-
tinta, ni tampoco con un contenido necesariamente diverso al de
los hombres presos, producindose en la actualidad ambas defi-
ciencias [Defensor del Pueblo 1988: 71].

Cunta razn tiene! Pero la situacin no ha cambiado en los

liltimos aos. Con toda certeza, Concepcin Arenal estara tam-
bin muy decepcionada, ya que haba denunciado la misma si-
tuacin hace casi u n siglo.
Este enfoque diferencial en el tratamiento penitenciario entre
hombres y mujeres no es en absoluto una poltica exclusiva de las
crceles espaolas y catalanas. En realidad, el nfasis en la do-
mesticidad de las mujeres encarceladas en el conjunto de progra-
mas formativos y ocupacionales es una constante que se repite en
la gran mayora, por no decir todas, las crceles de mujeres de los
pases occidentales, tal como han sealado las criminlogas del
genero en todos sus estudios e investigaciones sobre el tema
(Giallombardo 1974; Smart 1976; Carien 1983; Heidensohn 1985;
Dobash, Dobash y Gutteridge 1986; Genders y Player 1987,
Bertrand e a/. 1998; Cario 1990; Campellie a/. 1992, etctera).
Definitivamente, las actividades formativas u ocupacionales
que se organizan en las crceles de mujeres estn muy lejos de
ser a u t n t i c o s p r o g r a m a s r e h a b i l i t a d o r e s d e s t i n a d o s a la
reinsercin laboral en sentido amplio. En la crcel no se prepara
a las mujeres, ni se les facilita los instrumentos o tcnicas labo-
rales necesarias para realizar un trabajo fuera del hogar u n a vez
cumplida la pena privativa de libertad. Por el contrario, se las
forma en las tareas del hogar y en la tica del espacio privado. Se
tiende, por tanto, a reproducir los estereotipos sociales de gene-
ro, reafirmando y retribuyendo a las mujeres en sus roles doms-
ticos. De esta manera, la crcel pasa a ser el lugar privilegiado
para recordar y ensear a las mujeres que son y han de seguir
siendo buenas hijas, esposas o madres. Ni que decir que si la
resocializacin significa ensear aquello que no se sabe, aquello
necesario para reintegrarse en la sociedad, parece irnico pen-
sar que las mujeres presas no saben ser madres, esposas, amas
de casa y que, precisamente, esto es lo que necesitan saber para
reinsertarse en la sociedad.

363
 Adems, tal como comenta Carien (1983), la formacin en las
tareas domsticas y familiares puede parecer incluso una perdi-
da de tiempo si se relaciona con la importancia que ello pueda
tener para la vida de las mujeres presas. Porque, precisamente,
se trata de un tipo de mujeres que, en la mayora de casos, han
rechazado este rol femenino ms convencional que responde, en
verdad, a los estndares de lo que se espera han de ser las muje-
res de clase mediana. En las entrevistas a las mujeres encarcela-
das en Brians o en otras crceles de mujeres espaolas estudia-
das, se criticaba m u c h o el reducido n m e r o de p r o g r a m a s
rehabilitadores y el poco inters que tenan en participar en ellos ,
porque no respondan a sus necesidades ni problemticas.
Tal como argumentaba Lombroso y Perrero hace ms de un
siglo, las mujeres delincuentes han transgredido su rol conven-
cional, han osado desviarse de su papel asignado. Por este moti-
vo, uno de los objetivos de la poltica penitenciaria es corregir
esta desviacin de las mujeres presas a partir de imbuir todo el
tratamiento penitenciario de un enfoque que refuerce la domes-
ticidad. Hay que tener presente que este tipo de p r o g r a m a s
sexistas no solamente no prepara a las mujeres laboralmente,
sino que adems aumenta su dependencia a la privacidad del
hogar y a las tareas domsticas de la vida cotidiana. Sin duda,
ello no facilita su futura reinsercin laboral cuando hayan aca-
bado de cumplir su condena de crcel.
Podra afirmarse que uno de los objetivos principales de los
programas rehabilitadores en las crceles femeninas es, en reali-
dad, la feminizacin de las mujeres encarceladas. En este sen-
tido, todava se identifica el comportamiento de la mujer crimi-
nal como un comportamiento masculino. Verdaderamente, las
tesis lombrosianas estn ms vigentes que nunca! Al delinquir, la
mujer ha vulnerado una ley penal, pero tambin las normas so-
ciales de su condicin femenina y, consecuentemente, se ha
masculinizado. La crcel ha de contrarrestar esta doble des-
viacin, recordando y enseando a las presas cual debe ser su rol
ms importante. Paradjicamente, la Administracin penitencia-
ria espaola sigue recalcando que los programas rehabilitadores
que se llevan a cabo en las crceles sirven para adquirir habilida-
des sociales y laborales. No es que la autora tenga nada en contra
del aprendizaje de las tareas domsticas, por otra parte muy im-
portantes para tener una vida cotidiana placentera, pero se pre-
gunta por qu estos trabajos no se ensean tambin en las crce-
les de hombres si son tan importantes y por qu, en cambio, si se
imparten cursos mucho ms tiles laboralmente, como los ya
comentados anteriormente. En efecto, porque en el caso de los

364
hombres si que existe la idea de que han de ganarse la vida y
mantener una familia.

Control, disciplina y medicalizacin en las crceles de mujeres

Tanto en los estudios sobre las crceles femeninas espaolas

como en los de la mayora de socilogas/criminlogas del gne-
ro, se constata que en estas instituciones se ejerce un rgimen
disciplinario y un control mucho ms duro y rgido que el que se
aplica en las crceles de hombres.
A diferencia, pero de los estudios espaoles que no aportan
datos al respeto, los trabajos de campo realizados en las crceles
de mujeres britnicas destacan que el propio personal peniten-
ciario considera que las crceles femeninas son ms difciles de
dirigir, ya que la tensin y el conflicto son ms grandes que en el
caso de las crceles masculinas. Contrariamente a la opinin
general, la incidencia de la violencia en las crceles femeninas es
ms elevada que en la de los hombres y ello queda reflejado en
las estadsticas penitenciarias con el mayor nmero de expedien-
tes, sanciones y partes disciplinarios (Heidensohn 1985; Man-
daraka-Sheppard 1986; Carien 1983, 1985: 87)."
De hecho, se trata de una violencia basada no en la agresin
fsica, sino en la desobediencia y en la falta de respeto al funcio-
nario penitenciario. En las crceles de mujeres prcticamente
no se encuentran objetos peligrosos, no se organizan muchos
motines y las tentativas de evasin son casi nulas. Sin embargo,
se crean unas relaciones muy complejas entre funcionarlas e in-
ternas que a m e n u d o derivan en una espiral creciente de accin,
represin y provocacin. En este sentido, los resultados son muy
destructivos para las mujeres psicolgicamente. La dinmica del
conflicto es fundamentalmente verbal. En realidad esta violen-
cia verbal es u n o de los mecanismos de defensa ms habitual de
la mujer presa y el ms utilizado por los funcionarios cuando
hay que abrir expedientes disciplinarios.
Las posibles explicaciones son diversas, pero hay que destacar
dos de principales. Por un lado, e.xiste el tpico de que las mujeres
soportan menos la vida disciplinaria y institucional de la crcel,
ya que se angustian con ms facilidad que los hombres frente a un
rgimen carcelario duro; son ms susceptibles y conflictivas y tie-
nen un carcter ms irritable. En realidad este argumento se ex-
plica por la falsa creencia de que las mujeres encarceladas tienen

61. Estos datos se han podido corroborar en el estudio de caso de Brians.

365
unas caractersticas mucho peores que los hombres, ya que no
slo han \'ulnerado las leyes penales, sino tambin el rol social de
su condicin femenina. Otra vez afloran las ideas positivistas de
Lombroso y Perrero (1895) que justifican una disciplina mayor
para estas mujeres que por el hecho de haber delinquido, han de
ser, muy conflictivas y peligrosas, por lo cual es necesario un f-
rreo control disciplinario. Anormales patolgicamente, aadi-
ran estos dos autores, porque muy pocas mujeres cometen deli-
tos y, adems, pocas acaban en la crcel. Ciertamente, se pueden
reconocer nuevamente los argumentos sexistas.
Por otro lado, desde la perspectiva del gnero, Dobash,
Dobash y Gutteridge (1986) son de la opinin que las pautas de
comportamiento de las mujeres presas son en general menos
toleradas por el funcionariado que las de los hombres, por lo
cual tienen ms sanciones disciplinarias. Son menos toleradas
porque las concepciones del funcionariado estn impregnadas
de las explicaciones anteriores. La ideologa y las prcticas so-
ciales discriminatorias que predominan en las crceles de muje-
res exigen unos estndares de comportamientos ms elevados
para las mujeres que para los hombres. La violencia y la tensin
son ms grandes en las prisiones de mujeres, porque las presas
tienen ms responsabilidades familiares y domsticas que sus
homlogos masculinos y, en este sentido, su encarcelamiento
les impone u n a pena m u c h o ms severa.
Esta concepcin estereotipada de la mujer encarcelada como
una persona conflictiva, histrica y emocional tambin com-
porta, segn las socilogas del genero, que en las crceles de
mujeres se suministre mayor medicacin. As, en el tratamiento
penitenciario de las mujeres predomina u n enfoque psicote-
raputico por encima del resocializador. Por este motivo, el nivel
de prescripciones de tranquilizantes, antidepresivos y sedantes
que se facilitan a las mujeres presas es, en general, m u c h o mayor
que en el caso de los hombres en la misma situacin. Ello no es
extrao si se tiene en cuenta que, a lo largo del tiempo, la pertur-
bacin mental ha sido considerada como una de las causas ms
importantes de la criminalidad femenina y, por tanto, la medica-
cin y el internamiento psiquitrico eran y son, en muchos ca-
sos, prcticas habituales en el campo penitenciario. La concep-
cin de la mujer delincuente como una persona loca ms que
mala, mad not bad, es uno de los temas omnipresentes en la
criminologa positivista.
Segn Genders y Player (1987), la medicacin refuerza el
estatus de dependencia de las mujeres y niega, de esta manera,
su responsabilidad cuando han de afrontar sus problemas y su

366
capacidad de cuidarse por ellas mismas. A la vez se confirma su
dependencia con los recursos exteriores de apoyo de la institu-
cin penitenciaria. Los mismos funcionarios de las prisiones jus-
tifican este exceso de medicacin argumentando que las mujeres
demandan lo que antes de ingresar en la crcel sus mdicos ya
les haban recomendado o que entre las mismas mujeres se esti-
m u l a a t o m a r m e d i c a m e n t o s . El e n f o q u e m a r c a d a m e n t e
paternalista y proteccionista de las crceles de mujeres queda
otra vez patente.
En Catalua y Espaa la ausencia generalizada de estudios
empricos sobre la realidad penitenciaria de las mujeres no per-
mite obtener datos concretos sobre este tema de la medicacin,
aunque en el estudio de caso de Brians los resultados constata-
dos son muy similares a todo lo comentado.

6) La Poltica criminal e n materia de terrorismo

(Mnica Aranda Ocaa)

Tratar de determinar una definicin clara y expresa del con-

cepto de terrorismo resulta una tarea ardua y complicada, pues-
to que la misma no existe como unitaria y unnimemente acep-
tada. Si resulta c o m n m e n t e aceptado por los estudiosos en la
materia que este trmino se populariz en ingls, justo un ao
despus de la muerte de Robespierre, por E d m u n d Burke, quien
en su polmica contra la Revolucin francesa describa a miles
de esos villanos llamados terroristas... azuzando y persiguiendo
al pueblo (Hoffman 1999: 20), aunque el trmino naciera aso-
ciado a las prcticas de represin utilizadas por los Estados au-
toritarios y sus dirigentes sobre los ciudadanos. No ser hasta
fines de la dcada de los sesenta y principios de los setenta cuan-
do el uso de este trmino comienza a ser asociado en la categori-
zacin de grupos nacionalistas separatistas y de organizaciones
radicales con una fuerte motivacin ideolgica. En sntesis, se
puede concluir que este vocablo hace referencia, bsicamente a
un concepto peyorativo con connotaciones claramente negati-
vas de u n tipo particular de violencia que provoca terror.

Antecedentes a la actual Poltica criminal antiterrorista

La poltica penal de represin del terrorismo aparece en Espa-

a vinculada a la represin del anarquismo a fines del siglo XIX
con la Ley de 10 de julio de 1894 (modificada dos aos ms tarde

367
 y referida a los atentados cometidos con explosivos). C'uando nos
adentramos en el siglo XX, observamos que ya el Cdigo Penal de
1928 asume la regulacin de la delincuencia terrorista, aunque
habr que esperar a 1934 para comprobar que ya en la tipificacin
delictiva se introduce y se tiene en cuenta, por primera vez, un
elemento subjetivo junto al medio empleado por el delincuente:
con propsito de perturbar el orden pblico, aterrorizar a los
habitantes de una poblacin o realizar alguna venganza de carc-
ter social (art. 1), y restablece la pena muerte para este tipo
delictivo cuando resultare alguna persona muerta o con lesiones
de las que define y sanciona el artculo 423 del Cdigo penal.
(Ley de 11 de octubre de 1934). Sucede, precisamente en 1934, el
atentado en Marsella de 9 de octubre que acaba con la vida del
Rey Alejandro I de Yugoslavia y de Louis Barthou, Ministro de
Asuntos Exteriores y antiguo jefe del gobierno francs, lo que im-
pulsa la cooperacin entre los Estados en la represin de la violen-
cia poltica. Esta iniciativa se vio plasmada en la siguiente Resolu-
cin del Consejo de la Sociedad de Naciones de 10 de diciembre
de 1934: Es deber de cada Estado no apoyar ni tolerar en su terri-
torio cualquier actividad terrorista con un fin poltico. A iniciati-
va del gobierno francs, fueron aprobadas, el 16 de noviembre de
1937, las dos Convenciones de Ginebra sobre la prevencin y re-
presin del terrorismo y la relativa a la creacin de u n Tribunal
Penal Internacional con competencia para juzgar los actos de te-
r r o r i s m o " (Lpez Garrido 1987: 11).
Durante la etapa del rgimen franquista la legislacin se en-
durece, sin lugar a dudas, en la lucha contra el terrorismo, lle-
gando a la legalizar la imposicin de la pena capital como nica
y exclusiva pena en los casos de resultado de muerte o lesiones
graves: Bando de 28 de julio de 1936; Ley de 29 de marzo de
1941 para la Seguridad del Estado; Cdigo Penal de 1944; Decre-
to-Ley de 18 de abril de 1947 de Bandidaje y Terrorismo; Decreto
1794/1960 de 21 de septiembre sobre Rebelin Militar, Bandida-
je y Terrorismo, y Decreto-Ley de 16 de agosto de 1968.
No ser hasta 1971 cuando se deroga el Decreto de 1960, por
Leyes 42 y 44 de 15 de noviembre de 1971, haciendo desaparecer
de la legislacin la pena de muerte como nica pena y substitu-
yndola por reclusin mayor. A travs del Decreto-Ley 10/1975
de 26 de agosto, sobre Prevencin del Terrorismo, se produce un
nuevo endurecimiento de dicha legislacin, reduciendo determi-
nadas garantas individuales del proceso: se amplan los plazos

62. De los 24 pases q\ie firmaron ambas Convenciones slo fueron ratificadas
por India.

368
establecidos para poner al detenido a disposicin judicial, se
ampla el plazo de la prisin provisional y se configuran los pro-
cesos de tramitacin abreviada. Decreto ste que justo ser dero-
gado un ao ms tarde por Decreto-Ley 2/1976, de 18 de febrero,
pero que mantuvo en vigor los artculos referidos a las faculta-
des excepcionales de la polica en materia de detencin y regis-
tros (Bassa 1997: 90-91).
E n los albores de 1977 no exista u n tratamiento jurdico uni-
tario del fenmeno terrorista en Espaa, con la consiguiente dis-
persin normativa que provocaba una doble tipificacin: en el
derecho comn (260, 263 CP) y en el militar (294 bis a), bis b) y
bis c)) del Cdigo Justicia militar
Ser a travs del Decreto-Ley 2/1976, de 18 de febrero, cuando
se consigue ampliar la competencia de los tribunales ordinarios
para el conocimiento de determinadas conductas terroristas, li-
mitndose as el conocimiento en esta materia de la jurisdiccin
militar. A partir de este momento, para que las conductas califica-
das de terroristas sean sometidas a la jurisdiccin militar debern
concurrir dos requisitos:

1) que el delito sea cometido por grupos militares o para-

militares;
2) que los hechos pusiesen en peligro el orden constitucional
y p r o d u j e s e n grave a l t e r a c i n del o r d e n pblico ( S e r r a n o -
Piedecasas op. cit.: 191).

El mes de enero de 1977 destaca por la aprobacin de tres

Reales Decretos Leyes: RDL 1/1977 por el que se crea la Audien-
cia Nacional;" RDL 2/1977 que suprime el Tribunal de Orden

63. Respecto a la naturaleza y competencias de la Audiencia Nacional, es cues-

tin n a d a unnime entre los autores desde la creacin de la misma. As, Doa Mar-
garita Robles, ex secretaria de Estado de Interior y Magistrada de la Audiencia
Nacional, en entrevista concedida al diario Gara el 28 de mayo de 2000, manifesta-
ba que la Audiencia Nacional tuvo su razn de ser cuando se cre en 1977. Creo
que los jueces vascos, frente a lo que algunos sostienen, estn lo suficientemente
cualificados para juzgar casos de Kale Borroka e incluso casos de terrorismo. La
Audiencia Nacional, desde el pianto de vista de competencias penales, debera limi-
tarse al conocimiento de los grandes delitos en materia econmica y de narcotrfico.
Se ha considerado a la Audiencia Nacional como un tribunal excepcional, des-
virtuando el Derecho a un juez natural, pero, tal y como se destac anteriormente,
no es una opinin unnime. Gimnez Garca afima que la Audiencia Nacional no
se puede calificar de Tribunal excepcional, pues para tal calificacin se debieran
cumplir tres requisitos:
1) De naturaleza orgnica, en la medida en que la seleccin de los magistrados
del tribunal se efecte de forma distinta a los del resto de los tribunales del Estado,
y en virtud de criterios estrictamente polticos.

369
Ptiblico y RDL 3/1977 por el que se extiende la competencia de
los delitos de terrorismo a la Audiencia Nacional.
Finalmente, los artculos 294 bis a), bis b) y bis c) del Cdigo
de Justicia Militar se incorporan como anexo al Cdigo Penal,
desapareciendo, de este modo, la competencia en m a t e r i a de te-
rrorismo de la jurisdiccin militan
La primera legislacin de excepcin de la democracia en Es-
paa fue el Decreto-Ley 21/1978 de 30 de junio sobre medidas
en relacin con los delitos cometidos por grupos y b a n d a s arma-
das que se aprob con carcter provisional por el Congreso de
los Diputados, donde se estableca, entre otras medidas, la inco-
municacin de los detenidos por tiempo ilimitado. La primera
Ley antiterrorista que se aprueba en Espaa con tal denomina-
cin es la Ley 56/1978, de 4 de diciembre, as unos das antes de
la aprobacin de la Constitucin Espaola. Esta Ley, cuyo plazo
de vigencia se prevea de un ao y se prorrog u n a o m s hasta
la aprobacin, tras los Pactos de la Moncloa, del Real Decreto
Ley 3/1979, de 26 de enero sobre Seguridad Ciudadana, prevea
medidas tales como: la incomunicacin del detenido e n depen-
dencias policiales por u n plazo de hasta diez das; la posibilidad
de intervencin telefnica y postal en aras a las averiguaciones
pertinentes; registros sin la previa autorizacin u o r d e n judicial
y, la entrada de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del E s t a d o en
cualquier domicilio. Por otro lado, esta normativa h a c e desapa-
recer las figuras delictivas con nomen iuris propias del terroris-
mo, por lo que la inclusin de este comportamiento delictivo en
la categora de grupos y bandas armadas podra significar el
prescindir de los motivos en la comisin de delitos. De este modo,
la naturaleza comn del delito queda determinada p o r el resulta-
do ignorndose la intencionalidad poltica del sujeto activo (Se-
rrano-Piedecasas op. cit.: 193).
De hecho, no puede obviarse la normativa constitucional a este
respecto, el art. 13.3 CE seala que: La extradicin slo se conce-
der en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al prin-

2) De naturaleza procesal, por aplicar dicho tribunal un sistema procesal pro-

pio y distinto del general caracterizado p o r una grave reduccin d e las garantas
propias de u n proceso penal en u n a sociedad democrtica.
3) De naturaleza sustantiva, por aplicar unos tipos penales propios y diferentes
del resto del Cdigo Penal.
Afirma que sus magistrados son seleccionados en concursos o r d i n a r i o s y por
t u m o s de antigedad en las m i s m a s condiciones que el resto de los tribunales.
Asimismo, que la existencia de la Audiencia Nacional no es exponente del juez na-
tural entendido como el juez del lugar, pero la Constitucin lo que garantiza, en
realidad, es el juez ordinario predeterminado p o r la ley (art. 24), y la Audiencia
Nacional es juez predeterminado por la ley (op. cit. :22).

370
cipio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradicin los deli-
tos polticos, no considerndose como tales los actos de terroris-
mo. Respecto a esta Ley 56/1978, de 4 de diciembre, en uno de
los Informes de Amnista Internacional, publicado el 2 de diciem-
bre de 1980, referido a u n estudio sobre prisiones y comisaras
espaolas estableca que La legislacin vigente ha conducido a la
invalidacin de importantes garantas contra los malos tratos de
los detenidos y ha privado a estos de la posibilidad de una autnti-
ca compensacin o desagravio segiin la ley. Un examen de las dis-
posiciones del nuevo proyecto (el Decreto 3/1979) indica que per-
petuara y exacerbara estas deficiencias (Bassan op. cit.: 92).
A pesar de ello, examinando el Real Decreto de 1979 sobre
Seguridad Ciudadana podemos observar que ste reconoce que
el terrorismo es una conducta autnoma, distinta de otra forma
de delincuencia. Asimismo, considera, como reforma urgente, la
necesidad de introducir en el Cdigo Penal el delito de apolo-
ga (art. 1) cuando ste ya se castigaba en el art. 268 del m i s m o
si se refera a delitos contra la seguridad interior del Estado y
como falta (art. 566.4) para el resto de delitos. Por otro lado,
ampla la competencia de la Audiencia Nacional a todos los deli-
tos cometidos por bandas organizadas y armadas, incluida la
apologa y las detenciones ilegales del art. 481 bis del CP. A su
vez, introduce singulares formas de participacin, desde la apo-
loga de conductas, hasta la realizacin de actos de colabora-
cin que favorezcan la comisin de delitos (art. 2) y suspende la
excarcelacin de los presos y detenidos cuya libertad se hubiera
acordado con anterioridad a su entrada en vigor.
Algunas de las principales crticas, acorde al principio de le-
galidad, que se realizaron a este Real Decreto regulador de la
Seguridad Ciudadana, pueden resumirse en dos: por u n lado,
ninguna n o r m a de rango inferior a Ley puede introducir nuevos
tipos penales y limitar el ejercicio de derechos individuales y,
por otro lado, esta normativa est vulnerando el principio de
irretroactividad de las normas no favorables del art. 9.3 CP al
acordar la suspensin de las excarcelaciones ya aprobadas (Se-
rrano-Piedecasas op. cit.: 195).

Poltica criminal Antiterrorista en democracia

En el conjunto de leyes antiterroristas espaolas, desde las

elecciones generales de 15 de junio de 1977, se destaca de forma
mayoritaria, por algunos autores, la entrada en vigor de la L.O.
11/1980 de 1 de diciembre, esta vez aprobada con carcter per-

371
manente, por la que se trata de subsanar la discutible legitimi-
dad formal de las medidas antiterroristas de los ltimos aos, a
partir de la misma se va definiendo una poltica legislativa, pare-
ciera ser ms o menos coherente, que culmina con la L.O. 26 de
diciembre de 1984, que logra sistematizar en un solo texto legal
toda la normativa terrorista penal y procesal (Serrano-Piedecasas
op. cit.: 191), ambas examinadas posteriormente.
Probablemente, entre las m u c h a s cuestiones que pueden ser
relevantes de esta Ley Orgnica de 1980, se destaca el debate
poltico previo a su aprobacin. En esta ocasin, durante el de-
bate que tuvo lugar en el mes de octubre de 1980, el PSOE y el
PCE votaron a favor, cuando hasta el momento en los debates
para la aprobacin de la legislacin anterior o bien se haban
abstenido, o bien haban votado en contra. Es ms, en esta oca-
sin, los lderes de ambos partidos amenazaron a sus diputa-
dos con la expulsin del partido si no votaban a favor, mostran-
do, de este modo, su clara posicin contra el terrorismo (Bassa
op. cit.: 92).
Esta Ley Orgnica en su art. 1 hace referencia a los supuestos
que se establecen en el art. 55.2 CE referidos a la posibilidad de
suspensin de los derechos establecidos en los arts. 17.2^'' y 18.2
y 3^^ CE para aquellas personas que presuntamente integradas
o relacionadas bien con elementos terroristas, bien con bandas
armadas que incidan gravemente en la seguridad ciudadana, pla-
neen, organicen, ejecuten, cooperen o inciten de modo directo, a
la realizacin de las acciones que se especifican en el siguiente
apartado, as como a quienes, una vez proyectadas, intentadas o
cometidas de las mismas, hicieren su apologa pblica o encu-
briesen a los implicados en ellas. En su art. 6 destaca que La
instruccin, conocimiento y fallo de las respectivas causas co-
rresponder exclusivamente a los Juzgados Centrales de Instruc-
cin y a la Audiencia Nacional limitando as el 24.2 CE y el
derecho a juez predeterminado por la ley (Serrano-Piedecasas
op. cit.: 197). Asimismo, esta Ley Orgnica relativa a Delitos de
Terrorismo, establece la posibilidad de prolongar la detencin
hasta un plazo mximo de siete das, siempre que tal propuesta

64. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente nece-

sario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los he-
chos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser
puesto en libertad o a disposicin judicial.
65. 18.2: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en
l sin el consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante
delito. 18.3: Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las
postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial.

372
 se ponga en conocimiento del Juez antes de que transcurran las
setenta y dos horas de detencin, y permite, por otro lado, la
posibilidad de decretar incomunicacin por La autoridad que
haya decretado la detencin o prisin... por el tiempo que estime
necesario (art. 3.1 y .3). Tambin resulta significativo de esta
normativa su art. 4 por el que Los miembros de Cuerpos y Fuer-
zas de Seguridad del Estado podrn proceder, sin necesidad de
autorizacin o mandato judicial previo, a la inmediata deten-
cin de los presuntos responsables de las acciones a que se refie-
re el artculo primero, cualquiera que fuese el lugar o domicilio
donde se ocultasen o refugiasen....
.lusto un ao despus, 1981, se aprueba la Ley Orgnica 2/
1981, de 4 de mayo, llamada de Defensa de la Democracia, que
modifica el Cdigo de Justicia Militar y Penal en lo referido a los
delitos de rebelin y terrorismo, por la que se introduce en nues-
tro ordenamiento jurdico la figura del arrepentido, que fue
incorporado tres aos ms tarde en la LO 9/1984, de 26 de di-
ciembre, para ser finalmente incorporada al CP por LO 3/1988,
de 25 de mayo de reforma del CP. El art. 2 de esta LO 2/1981
introduce en el Cdigo Penal, a travs de la incorporacin del
art. 174 bis c), la reduccin de pena para la figura del arrepen-
tido: El integrante, colaborador o cooperador de los grupos o
bandas armadas que espontneamente coadyuvare con la Fuer-
zas de Seguridad o con la Autoridad Judicial con actos suficien-
tes para evitar la comisin del delito o aminorar sus efectos, o
aporte pruebas definitivas para la identificacin o la captura de
los partcipes se le rebajar en dos grados la pena que le corres-
pondiera por su participacin en dichos delitos. De igual modo,
en el mismo art. 2 se incorpora el delito de apologa y la posi-
bilidad de cerrar medios de comunicacin; Admitida la quere-
lla presentada por el Ministerio Fiscal por los delitos comprendi-
dos en este artculo, el Juez, a peticin de aqul, ordenar el cierre
provisional (art. 2.2). Justo cuatro das despus se aprueba el
Reglamento Penitenciario por Real Decreto de 8 de mayo de 1981.
En marzo de 1983 se publica el Proyecto de Ley Orgnica 14/
1983 de asistencia letrada al detenido, por la que se permita que
las declaraciones de los detenidos se realizaran con presencia de
abogado, pero teniendo en cuenta que ste no tena acceso a de-
pendencias policiales, exclusivamente poda acceder en el mo-
mento de la declaracin. Al respecto de este Proyecto, Amnista
Internacional, en su Informe de 1983 referido al Estado espaol,
sealaba: En este proyecto, la ley sigue privando, efectivamen-
te, al detenido la ayuda judicial durante el periodo crucial de las
diligencias policiales previas (Bassa op. cit.: 93).

373
 Un ao ms tarde, se aprueba la Ley Orgnica 9/1984, de 26
de diciembre Medidas contra la actuacin de bandas armadas y
actividades terroristas o rebeldes de desarrollo del art. 55.2 CE,
fuertemente criticada desde la doctrina por la cantidad de pre-
ceptos constitucionales que infringa. As, Barbero Santos lleg
a resumirla del modo siguiente: equiparacin en algunos supues-
tos de la autora a la participacin (arts. 7, 8 y 9), del delito con-
sumado al frustrado (art. 3); remisin parcial incluso total de la
pena en determinados casos de dilacin (art. 6.2); posibilidad de
prolongar hasta diez das la detencin policial (art. 13); facultad
de la autoridad gubernativa para decretar la incomunicacin del
detenido por el tiempo que se considere necesario (art. 15),
para entrar sin autorizacin o mandato judicial ni consentimiento
del particular en su domicilio y registrarlo (art. 16); posibilidad,
por resolucin motiva del juez (en caso de urgencia por Ministe-
rio de Interior o Director de la Seguridad del Estado), de decre-
tar la intervencin postal, telegrfica o telefnica por un plazo
de tres meses prorrogables a tres ms (art. 17); posibilidad de
suspender de forma cautelar, durante la instruccin y pendencia
de la causa, las actividades de los colectivos y asociaciones a que
se refiere el art. 5 de este misma Ley (art. 20); cierre de medios
de comunicacin en cuanto se admitiera a trmite querella pre-
sentada por el Ministerio Pblico (art. 21); imposibilidad de ex-
carcelar presos o detenidos, por el rgano jurisdiccional, respec-
to a los cuales se haya a c o r d a d o su libertad, h a s t a que la
resolucin no sea firme, cuando el recurrente sea el Ministerio
Fiscal (art. 19.3) (v. Bassa op. cit.). Esta L.O. en su art. 1 seala
que la m i s m a era de aplicacin a las personas integradas en
bandas armadas o relacionadas con actividades terroristas o re-
beldes que proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se es-
pecifican en el siguiente apartado, y las que cooperen con ellos o
provoquen a la participacin en los mismos, o encubran a los
implicados, igualmente, contina este primer apartado, a los
que hicieren apologa de tales de delitos. En su art. 2 se estable-
ce la posibilidad de la extraterritorialidad de las normas penales:
Las condenas de Tribunales extranjeros por delitos de igual en-
tidad a los previstos en esta Ley producirn ante los Tribunales
espaoles los mismos efectos que las de stos. La posibilidad de
declarar ilegal y de disolucin de asociaciones cuyos dirigentes o
miembros activos hayan sido condenados por delitos compren-
didos en esta Ley queda establecida en el art. 5 in fine: El Tribu-
nal sentenciador acordar, a instancia de parte y previa declara-
cin de ilicitud, su disolucin o clausura, cuando la comisin
de los mismos fuera inducida, amparada o encubierta por dichas

374
organizaciones, asociaciones, sociedades, centros colectivos de
actividad poltica, cultural o social, con o sin personalidad jur-
dica. Del mismo modo, esta Ley prev la atenuacin de las pe-
nas (pena inferior en uno o dos grados) si hay desistimiento
con propsito de reinsercin social cuando el sujeto abandone
voluntariamente sus actividades delictivas y confiese, que dicho
a b a n d o n o evite o haga disminuir una situacin de peligro, impi-
da la produccin de un resultado (art. 6). Teniendo en cuenta
que, estas ltimas circunstancias deben concurrir para poder
obtener la libertad condicional, adems de haber cumplido, como
mnimo, un tercio de la condena (art. 6.3).
Resulta tambin destacable de esta normativa su art. 9.2, pues-
to que en el mismo se define, legalmente, lo que va a entenderse
como actos de colaboracin y, asimismo, el precepto siguiente
va a definir el concepto de apologa (art. 10).^^ Contina el ar-
ticulado prcticamente sin modificaciones respecto a la legisla-
cin anterior. As, en el art. 11, se repite la disposicin ya estable-
cida en la LO. 1/1980, de 1 de diciembre art. 6 referida a la
competencia, en la instruccin, conocimiento y fallo de las cau-
sas criminales por estos delitos, de los Juzgados Centrales de Ins-
truccin y a la Audiencia Nacional; en el art. 13 de nuevo se ex-
tiende el plazo de la detencin preventiva a u n mximo de otros
siete das pasadas las setenta y dos horas ordinarias art. 3.1 LO
1/1980; la posibilidad de la incomunicacin durante la deten-
cin preventiva (art. 15.1) art. 3.3 LO 1/1980; la capacidad que
se otorga a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad
del Estado de, sin previa autorizacin o m a n d a t o judicial, proce-
der a detener a presuntos responsables de estos delitos cualquie-
ra que fuera el lugar o domicilio en el que se encuentren y al
registro de los mismos (art. 16) art. 4 LO 1/1980; la suspen-
sin del derecho al secreto de las comunicaciones ordenada por
el Juez competente o, en caso de urgencia, por el Ministerio del
Interior, en su defecto por el Director de Seguridad del Estado
(art. 17) art. 5 LO 1/1980. Adems, la LO en examen, LO 9/

66. a) La alabanza o aprobacin de hechos delictivos comprendidos en esta

Ley, mediante la manifestacin hecha en pblico; b) El apoyo o ensalzamiento de la
rebelin o de las actividades propias de una organizacin terrorista o grupo arma-
do o rebelde, c de los hechos y efemrides de sus miembros mediante la publica-
cin y difusin en los medios de comunicacin social de artculos de opinin, re-
portajes informativos, composiciones grficas, comunicados, y en general, cualquier
otro m o d o en el que se materialice la difusin; c) El apoyo o adhesin a la rebelin
o a las organizaciones terroristas o grupos armados o rebeldes o a sus actividades o
a las de sus miembros, mediante discursos, soflamas u ostentacin de pancartas,
que se produjeren durante la celebracin de concentraciones en las vas u r b a n a s u
otros lugares abiertos al pblico.

375
 1984, introduce, en su art. 19.3, la imposibilidad de excarcela-
cin de los presos o detenidos cuya libertad se hubiere acordado,
en tanto la resolucin no sea firme, cuando el recurrente sea el
Ministerio Fiscal.
En igual da, 26 de diciembre de 1984, es aprobada la LO 10/
84 de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
poder hacer efectivas las modificaciones que se establecieron en
la LO 9/1984, recordando, en su exposicin de motivos, que ya el
Real Decreto de aprobacin de la LECr destacaba que el ciuda-
dano de u n pueblo libre no debe expiar faltas que no son suyas,
ni ser vctima de la impotencia o del egosmo del Estado.
Fue la STC de 16 de diciembre de 1987, como consecuencia
del planteamiento de sendos recursos de inconstitucionalidad por
parte del Parlamento Vasco y del Parlamento de Catalua res-
pectivamente, la que recort el contenido de esta Ley Orgnica
que, dada la trascendencia de la misma, pasa a examinarse a
continuacin. En primer lugar, se destaca de esta sentencia que
en la misma se establece la emergencia de este tipo de legisla-
cin, refirindose a la excepcin constitucional que se establece
en el art. 55.2 CE, derivada de las actividades delictivas cometi-
das por bandas armadas o elementos terroristas que crean un
peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas y para
la subsistencia del orden democrtico constitucional. Asimis-
mo, seala que dicha habilitacin en la Constitucin demuestra,
sin necesidad de mayor argumentacin adicional, la no arbi-
trariedad de esa diferenciacin de trato respecto el goce de deter-
minados derechos constitucionales en circunstancias determi-
nadas, a pesar de explicitar que tal habilitacin no permite al
legislador margen creativo al respecto, es decir, slo puede
aplicarse esta suspensin de derechos fundamentales en los su-
puestos mencionados, sin tener cabida a quienes hicieran apo-
loga de los delitos aludidos, destacando que el uso del concep-
to bandas armadas no puede ser interpretado de forma amplia,
sino restrictivamente. De este modo, la aplicacin de esta nor-
mativa a personas o grupos que actuaran con armas, sin provo-
car el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden demo-
crtico y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo
objetivamente en peligro, carecera de la cobertura constitucio-
nal del art. 55.2, pero la cuestin que parece emerger tras este
razonamiento es la siguiente: quin va a valorar objetivamen-
te dicha provocacin?, no provoca terror la actividad delictiva
con uso de armas por s misma?, dnde est y quin pone el
lmite al miedo intenso? Por otro lado, la suspensin de dichos
derechos debe realizarse sobre la base del principio de concor-

376
 dancia prctica, es decir, la suspensin debe ser compatible con
la intervencin judicial.
Respecto a la posibilidad de prolongacin de la duracin de la
detencin establecida en este art. 55. 2 CE, ms all de las 72 hs
establecidas como lmite general por el art. 17.2 CE, el Tribunal
Constitucional destaca, en esta sentencia, que dicha suspensin
ni altera el sentido procesal de dicha detencin ni hace decaer en
principio las dems garantas que asisten al detenido, sin poder
iniciarse ni llevarse a cabo sin previa y expresa autorizacin judi-
cial, teniendo presente que en plazo ms breve posible se debe
poner al detenido a disposicin judicial (art. 9.3 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos y art. 5.3 del Convenio Euro-
peo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, ambos ratificados por Espaa).
Referente a la inviolabilidad del domicilio protegida por el
art. 18 CE, esta STC establece que dicho derecho es relativo y
limitado. As, la posibilidad de suspender el mismo que se esta-
blece en el art. 55.2 CE habilita al legislador a modular la inter-
vencin judicial en la entrada y registro de domicilio, pero no a
suprimirla de raz, por lo que la misma requerir de decisin
judicial, salvo en los casos de flagrante delito.
Contina examinando el derecho al secreto de las comunica-
ciones determinando que, si bien es cierto que el art. 55.2 CE
permite eliminar la previa autorizacin judicial en supuestos
en los que las circunstancias del caso no permitiesen la oportuna
adopcin previa de una resolucin judicial, slo puede darse
dicha circunstancia de forma excepcional.
En cuanto al derecho a la libertad de expresin reconocido
en el art. 20.1 a) CE, la STC seala que la previsin que se rea-
liza por el art. 21.1 de esta Ley Orgnica resulta evidentemen-
te desproporcionada al mero hecho de la admisin de una que-
rella c r i m i n a l y no se e n c u e n t r a a m p a r a d a p o r el lmite
establecido en el propio art. 20.4 de la CE: una finalidad mera-
mente preventiva o de aseguramiento no puede justificar cons-
titucionalmente una restriccin tan radical de estas libertades,
destacando, por otro lado, los efectos indirectos negativos de
autocensura que tendra la adopcin de medidas de este tipo, la
adopcin de la cual, adems, no es potestativa de la autoridad
judicial valoradas las circunstancias del caso, sino que se le or-
dena la adopcin del cierre del medio.
Debe destacarse que la propia STC recuerda la temporalidad
de determinados artculos de esta normativa cuales son: art. 5
(relativo a la declaracin de ilicitud y disolucin de asociacio-
nes); art. 19 (relativo a la libertad provisional); art. 20 (posibili-

377
dad de suspensin cautelar de actividades) y, el art. 22 (relativo a
la suspensin de cargos piiblicos). Todos ellos, en virtud de la
Disposicin Final segunda de la misma LO 9/1984, tenan una
vigencia temporal de dos aos, de este modo, en la fecha de la
STC (diciembre de 1987) ya perdieron dicha vigencia.
En definitiva, esta STC declara la inconstitucionalidad del
apartado primero del art. 1 de esta Ley por la que hace referen-
cia a la aplicacin de esta Ley a los que hicieran apologa; el
art. 13 in fine, en cuanto establece la posibilidad de la amplia-
cin del plazo de la detencin preventiva a otros siete das ms
de los previstos en rgimen general (72 horas); asimismo, se de-
clara la inconstitucionalidad del art. 15.1 (referido a la posibili-
dad de decretar incomunicacin por la autoridad que haya de-
cretado la detencin o prisin) salvo que se interprete que dicha
incomunicacin h a de ser simultneamente solicitada su autori-
zacin al rgano judicial competente y, finalmente, se declara la
inconstitucionalidad completa del art. 21 referido a la clausura
de medios de difusin.
A raz de las crticas que esta Ley recibi y el fallo de la STC
que se acaba de examinar de forma somera, condujo a una nueva
reforma del CP por LO 3/1988 de 25 de mayo, en materia de de-
litos relacionados con la actividad de bandas armadas o de ele-
mentos terroristas o rebeldes, incorporando al cuerpo del ordena-
miento jurdico comn u ordinario aquellas medidas que
haban nacido para casos determinados y tiempo limitado, pro-
pias de u n a legislacin de excepcin. Por medio de esta Ley Or-
gnica se introducen en el Cdigo Penal los siguientes preceptos
ms significativos: art. 10.15, referido a la equivalencia de sen-
tencias de tribunales extranjeros a las sentencias de los tribuna-
les espaoles en materia de delitos relacionados con actividades
de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes; art. 57
bis a), imposicin automtica en grado mximo de las penas im-
puestas a los delitos relacionados actividades de bandas arma-
das o de elementos terroristas o rebeldes; art. 57 bis b), donde se
prevn circunstancias particulares para la graduacin individual
de la pena, incluso la remisin total de la pena (cuestin que hoy
no queda prevista en la legislacin actual), en estos delitos para
los denominados arrepentidos: abandono voluntario de las ac-
tividades delictivas y confesin de los hechos en los que se haya
p a r t i c i p a d o , que su a b a n d o n o h a y a evitado o d i s m i n u i d o
sustancialmente u n a situacin de peligro o haya impedido la
produccin del resultado o bien, haya ayudado eficazmente
en la obtencin de pruebas decisivas para identificar o captu-
rar a otros responsables. Igualmente, para la obtencin de la li-

378
bertad condicional de los sentenciados por este tipo de delitos se
deber tener cumplido un tercio de la pena impuesta y cumplir
con alguno de los supuestos expresados; art. 174 bis a) 2, donde
se define qu se considerar como actos de colaboracin." De
igual modo, y para dar efectividad a esta modificacin del CP, se
aprueba, en el mismo da, la LO 4/1988, de 25 de mayo de modi-
ficacin de la LECr. Segn Bassa: / terrorismo volva a poner
de relieve las profundas contradicciones del Estado constitucional
que, impotente para mantenerse fiel a sus normativas y garantas,
cae en la provocacin terrorista y dinamita algunas de las ms im-
portantes conquistas polticojurdicas del siglo XIX (ibdem: 95).
Por otro lado, en el mbito penitenciario, se introducen de-
terminadas especialidades para aquellos que son condenados por
pertenencia/colaboracin con banda armada. As, se aprueba una
circular de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias
relativa las Normas Comunes Tipo para primer grado de trata-
miento y artculo 10 de la Ley Orgnica General Penitenciaria de
26 de junio de 1989, por la cual se clasifica a este tipo de internos
en determinadas fases que conllevan respectivas formas de vida
en los centros penitenciarios. Ser en 1991 cuando se pone en
marcha en determinadas prisiones espaolas el denominado r-
gimen FIES (Fichero de Internos de Especial Seguimiento). El
6 de marzo de 1991 se dicta por la DGIP la circular que hace
referencia a la creacin de los FIES-RE (rgimen especial) y de
los FIES-NA (narcotraficantes) que se presenta como instrumento
de mejora del programa de control y seguimiento que se inicia
en 1989 para los presos incluidos en el colectivo de bandas ar-
madas. Posteriormente, a travs de la Circular de la DGIP de
28 de febrero de 1995, este rgimen FIES se amplia a cinco gru-
pos de presos:

FIES 1-CD (control directo): para internos especialmente con-

flictivos y peligrosos.
FIES 2-NA (narcotraficantes): presos o penados presuntos
autores de delitos contra la salud pblica.
FIES 3-BA (bandas armadas): personas vinculadas a bandas
armadas o elementos terroristas.

67. La informacin o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la cons-

truccin, cesin o utilizacin de alojamientos o depsitos, la ocultacin o traslados
de personas integradas o vinculadas a bandas a r m a d a s o elementos terroristas o
rebeldes, la organizacin o asistencia a prcticas de entrenamiento y cualquier otra
forma de cooperacin, ayuda o mediacin, econmica o de otro gnero, con las
actividades de las citadas bandas o elementos.

379
 FIES 4-FS (Fuerzas de Seguridad y Funcionarios de II.PP).
FIES 5-CE (caractersticas especiales): podra decirse que este
ltimo grupo es u n cajn de sastre donde se incluye a aquellos
internos que evolucionan favorablemente al rgimen especial;
aquellos que estn vinculados a la delincuencia de carcter in-
ternacional; autores o presuntos responsables de delitos muy vio-
lentos contra la libertad sexual que hayan causado gran alarma
social y aquellos encarcelados por negarse a realizar el servicio
militar o la prestacin social sustitutoria.

La entonces vigente regulacin en el CP de los delitos de

terrorismo (Seccin 2.", Cap. V, arts. 571 a 580) resulta una con-
tinuidad iniciada con las Leyes 3/1988 de reforma del CP y 4/
1988 de reforma de la LECr, que rompieron, tal y como se advir-
ti anteriormente, con el carcter de legislacin especial que te-
na la regulacin anterior.
Tras la reforma del CP de 1995 por LO 10/1995, de 23 de no-
viembre, se extiende la figura del arrepentido,^* ya instaurada
para los delitos relacionados con banda armada o elementos te-
rroristas, a los delitos de narcotrfico (art. 376) y desaparece la
remisin total de la pena, previendo una atenuacin de la misma
en 1 o 2 grados, que, por otro lado, es facultativa del juez o tribu-
nal que debe, si opta por imponer la pena inferior, razonarlo en
sentencia. Para que puedan ser aplicados los beneficios de la
figura del arrepentido en los delitos de narcotrfico, este art. 376
CP impone la necesidad de que el sujeto haya abandonado volun-
tariamente sus actividades delictivas y se presente a las autorida-
des confesando los hechos en que hubiera participado. Adems,
es necesario que concurran alguna de estas dos circunstancias:
a) colaborar activamente con las autoridades para impedir que se
produzca el delito, y b) coadyuvar eficazmente a la obtencin de
pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros respon-
sables o para impedir la actuacin o el desarrollo de bandas arma-
das, organizaciones o grupos terroristas a los que haya perteneci-
do o con los que haya colaborado. Veremos ms adelante como el

68. Debe recordarse aqu, que esta figura no es, en absoluto, propia de la legis-
lacin espaola. Del mismo m o d o se encuentra refleja la misma en la Ley 86/1020,
de 9 de septiembre de 1986, francesa relativa a la lucha contra el terrorismo y otros
atentados a la seguridad del Estado; o en la Ley n. 304, de 29 de mayo de 1982,
italiana en la que se prevn reducciones de la pena y medidas de indulgencia du-
rante la instruccin (cuyo origen data del Decreto-Ley 59/1978, de 21 de marzo,
convertido en la Ley 191/1978, de 18 de mayo sobre Normas penales y procesales
para la prevencin y represin de graves delitos, en la cual se hace expresa men-
cin a la finalidad terrorista o de subversin del orden democrtico).

380
 CP sufre nuevas modificaciones para facilitar la lucha contra el
terrorismo en Espaa.
En esta materia, debemos recordar las negociaciones que se
llevaron a cabo por parte del Gobierno con la direccin de ETA
del 16 de diciembre de 1998 a diciembre de 1999, etapa durante
la cual este grupo declara una tregua indefinida de atentados el
16 de septiembre de 1998. Precisamente, el 11 de febrero de 1999,
el entonces iVlinistro de Interior, D. Jaime Mayor Oreja, en Con-
ferencia dictada en el Club Siglo XXI, sealaba: La tregua no
surge del profundo deseo de paz del frente nacionalista, ni de sus
convicciones ticas y polticas. Es slo un instrumento. ETA pre-
tende mantener un cordn umbilical de dilogo con el gobierno,
pero su verdadera estrategia consiste primero en derrotar, hacer
ceder, y slo despus, dialogar. ETA, con mentalidad blica ances-
tral, slo dialoga con aquellos a quienes ha derrotado previamen-
te (http://www.nodo50.org/elkarri.madrid/orejasxx.htm), parece
ser que las declaraciones que se estn realizando en la fecha en
que se escriben estas letras (tras salir a la luz pblica las conver-
saciones del Sr. Carod Rovira con la directiva de ETA en enero de
2004), no son exactamente en el mismo sentido. Es tan fcil
cambiar de parecer en funcin del cargo que se ocupa o en fun-
cin de quin sea el interlocutor?
Durante el tiempo que dur la tregua si bien no se produjeron
atentados si aumentaron los actos de lo que se ha denominado
como terrorismo de baja intensidad, es decir, aumentan los ac-
tos de kale borroka. La mayor parte de los detenidos por dichos
actos fueron menores de edad, por lo que se genera una peticin
de mayor castigo frente a stos. Consecuencia de dicha demanda
fue la aprobacin de la LO 5/2000 de 12 de enero reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores en relacin con los delitos
de terrorismo y su posterior modificacin por LO 7/2000 de 22 de
diciembre que, a su vez, modifica al CP en sus arts. 40, 266, 346,
351, 504, 505, 551, 577, 578 y 579. Destacar de entre las modifica-
ciones que afectan al CP, la referida al art. 577 por el cual, hasta
este momento, se tipificaba las acciones de los que, sin pertenecer
a banda armada, comparten sus fines y contribuyen a subvertir el
orden constitucional o a alterar gravemente la paz piiblica y de
facto slo se aplicaba esta normativa cuando se consideraba que
exista riesgo para la vida o la integridad fsica de las personas. La
nueva redaccin de este artculo trata de paliar este dficit al esta-
blecer que estas acciones no se limitan a daar bienes materiales
individuales o colectivos, sino que persiguen contribuir a estos
fines atemorizando a los habitantes de una poblacin o a los miem-
bros de un colectivo social, poltico o profesional. Asimismo, se

381
incorpora el delito de daos a los enumerados en dicho precepto
y resuelve las dudas sobre la tenencia de explosivos utilizados
para cometer actos de terrorismo. En este mismo sentido se agra-
van las penas establecidas en los arts. 266, 346 y 351 CP para los
delitos de daos causados por incendio, explosin o con riesgo
para las personas.
Se destaca de esta modificacin la introduccin del art. 578
del CP de un nuevo tipo penal de exaltacin del terrorismo por el
que se sanciona a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier
medio de expresin pblica o difusin los delitos de terrorismo o
a quienes participen en su ejecucin, o la realizacin de actos que
entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas
de los delitos terroristas o de sus familiares, recordando muchsi-
mo a la antigua concepcin de la apologa del terrorismo.
Respecto a la modificacin que se realiza a la Ley de respon-
sabilidad penal de los menores 5/2000, antes incluso de su entra-
da en vigor, destacar la articulacin en la Audiencia Nacional de
un Juez Central de Menores, la posible prolongacin de los pla-
zos de internamiento y la previsin de la ejecucin de las medi-
das de internamiento que la Audiencia acuerde con el apoyo y
control del personal especializado que el Gobierno ponga a dis-
posicin y bajo direccin de la propia Audiencia Nacional.
Debe recordarse que, en fecha 23 de septiembre de 1999, la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprueba la Re-
comendacin 1426 European Democracies facing up to terrorism,
por la que no slo define lo que dicha Asamblea considera como
acto de terrorismo,^' sino que adems, establece que la lucha
contra el terrorismo debe respetar el marco jurdico y los dere-
chos fundamentales y las libertades individuales y, por lo tanto,
no se aconseja el recurso a legislacin de carcter especial.
Tras la modificacin del CP y de la Ley de responsabilidad de
menores, u n ao ms tarde, el 7 de noviembre de 2001, el Pleno
del Senado aprueba la asuncin al derecho interno de la Conven-
cin de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000.

69. Any offence committed by individuis or groups resorting to violence or

threatening to use violence against a country, its institutions, its population in ge-
neral or specific individuis which, being motivated by separatist aspirations,
extremist ideolgica! conceptions, fanaticism or irrational and subjective factors,
is intended to crate a climate of terror among official authorities, certain individuis
or groups in society, or the general public.
70. The Assambly believes that the fight against terrorism should be conducted
on the basis of respect for the rule of law and the fundamental rights and freedoms
of individuis, and it therefore regards recourse to special legislation as inadvisable.

382
En dicha Convencin, en su art. 2, se van a definir conceptos
centrales en esta materia, cuales son, a destacar, grupo delictivo
organizado," delito grave" o grupo estructurado."
Con los atentados del 1J de septiembre de 2 0 0 ] , tambin lla-
m a d o da de la infamia, en E s t a d o s U n i d o s , la poltica
antiterrorista adquiere u n carcter internacional y represivo atin
mayor. En estos sucesos, los que ms imgenes han registrado
en la historia, perecieron ms de 3.200 personas de 83 pases
distintos y algtmos de los testigos creyeron que se trataba, tal
vez, de la III Guerra Mundial, al considerar que los estallidos de
los aviones, que hicieron estrellar Mohamed Atta y Marwan
Alshehhi contra el World Trade Center, que impactaron a 800
km/h, podan ser bombas o misiles. Sorpresivamente, el Sr. Robert
Baer, miembro de la CA, declaraba que conocan las intencio-
nes y los nombres de los dos terroristas puesto que saban de la
reunin que haban mantenido los terroristas en Malaisia en el
ao 2000 donde planearon el atentado contra el Pentgono y per-
dieron su pista cuando llegaron a Estados Unidos al aeropuerto
internacional de Los Angeles, que todo ha sido un gigantesco
fallo (declaraciones ofrecidas por Antena 3). Como consecuen-
cia de estos hechos el Consejo de Ministros del Consejo de Euro-
pa realiza un comunicado (Doc. 9.208) el 19 de septiembre de
2001 condenando el ataque terrorista contra el pueblo america-
no expresando su solidaridad con el mismo. En el mismo senti-
do, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, por Reso-
lucin 1.258 tomada los das 25 y 26 de septiembre de 2001,
condena dichos actos considerando a los mismos como un cri-
men que viola el Derecho H u m a n o ms fundamental: el derecho
a la vida. Considera, adems, que el Tribunal Penal Internacio-
nal es la institucin ms idnea para tratar este tipo de ataques
terroristas a los que asemeja a actos de guerra. Seala, asimismo
que, si la respuesta pasa por algn tipo de accin militar sta
debera tomarse en conformidad a la normativa internacional y

71. Se entender u n grupo estructurado de tres o ms personas que exista

durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer
uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin
con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro bene-
ficio de orden material.
72. Se entender la conducta que constituya un delito punible con u n a priva-
cin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena m s grave.
73. Se entender u n grupo no formado fortuitamente para la comisin inme-
diata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros
funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o
exista una estructura desarrollada.

383
con acuerdo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
incluso expresa su conviccin de que la introduccin de restric-
ciones adicionales a la libertad de movimiento, o la introduccin
de mayores restricciones a la inmigracin o al derecho de asilo
pueden ser absolutamente inapropiadas y llama a todos los Esta-
dos miembros a refrenar la intencin de introduccin de este
tipo de medidas. Y, finalmente, solicita que esta Resolucin sea
transmitida tanto al Congreso como al presidente de los Estados
Unidos y a la Secretara General de la Naciones Unidas (recorde-
mos el caso que se ha hecho de la misma por parte del presidente
de los Estados Unidos, el primer ministro britnico o el presi-
dente del Gobierno espaol en la guerra preventiva contra Iraq).
A fines de 2001 comienza a barajarse la posibilidad de modi-
ficar el servicio secreto espaol, es decir, sustituir al denostado
y antiguo CESID por un nuevo Centro Nacional de Inteligencia
que ver la luz, finalmente, el 6 de mayo de 2002 como luego se
examinar. Anteriormente en el tiempo, el mes de abril de 2002
se aprueba la LO 6/2002 de Partidos Polticos, en la cual, en su
exposicin de motivos, se resalta la insuficiencia de u n estatuto
de los partidos y, especialmente si se tiene en cuenta que, por
razn de la actividad del t e n o r j m o , resulta indispensable iden-
tificar y diferenciar con toda nitidez aquellas organizaciones
que defienden y promueven sus ideas y programas, cualesquie-
ra que stas sean, con u n respeto escrupuloso de los mtodos y
principios democrticos, de aquellas otras que sustentan su ac-
cin poltica en la connivencia con la violencia, el terror, la dis-
criminacin, la exclusin y la violacin de los derechos y de las
libertades. No me detendr a examinar la misma, puesto que
es pblica, pero s deseara destacar algunas de las repercusio-
nes que sta ha provocado: por u n lado, un grupo de 30 artistas,
escritores, profesores de universidad y presidentes de organiza-
ciones cvicas de Catalua suscribieron un manifiesto contra
esta normativa dado que, tras expresar su rechazo al terroris-
mo, se asegura que esta Ley adems de recortar la Democra-
cia producir efectos contrarios a los tericamente deseados
(dicho manifiesto fue firmado entre otros por personajes tan
notables como Llus Llach, Josep Benet, Salvador Cards o Josep
Subirats El Pas, 17 de mayo de 2002); y, por otro lado, el 31
de mayo de 2002 se hace pblico los Comentarios de la seccin
espaola de Amnista Internacional referidos a esta normativa.
Sintticamente, Amnista Internacional afirma que tras los aten-
tados del 11 de septiembre ha venido manifestando su preocu-
pacin por la introduccin, por parte de muchos gobiernos en
su lucha contra el terrorismo, de medidas draconianas que li-

384
mitn derechos h u m a n o s y libertades civiles y recuerda que la
Declaracin Universal de Derechos H u m a n o s de 1948 reconoce
el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, a la
libertad de opinin y expresin, a la libertad de reunin y aso-
ciacin pacficas y a participar en el gobierno de su pas, direc-
tamente o por medios de sus representantes libremente escogi-
dos (arts. 18 a 21 respectivamente), que, adems, estos mismos
derechos se encuentran recogidos en multitud de Tratados In-
ternacionales firmados y ratificados por E s p a a y que, en vir-
tud de los arts. 10 y 96 de la Constitucin, son parte del ordena-
miento jurdico espaol: Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de 1966 (arts. 18 a 22 y 25 ) o el Convenio Europeo
para la proteccin de los Derechos H u m a n o s y las Libertades
Fundamentales de 1950. Tambin destaca este Informe que, se-
gn el Tribunal Europeo de Derechos H u m a n o s , la libertad del
debate poltico est en el m i s m o corazn del concepto de socie-
dad democrtica (STEDH de 8 de julio de 1986), lo que implica
p e r m i t i r la libre circulacin de opiniones e i n f o r m a c i o n e s
(STEDH de 19 de febrero de 1998) y que u n a persona opuesta a
las ideas y posiciones oficiales puede encontrar u n lugar en la
arena poltica (STEDH de 27 de abril de 1995).
Sobre la base de esta normativa, en el mes de marzo de 2002
el Tribunal Supremo ordena la ilegalizacin y disolucin de Abert-
zale Batasuna y en el mes de abril ordena la ejecucin de dicha
sentencia en todas las instituciones legislativas regionales, jun-
tas generales, diputaciones o alcaldas. Asimismo, ordena la can-
celacin de las inscripciones de este partido en el registro del
Ministerio del Interior, el embargo de sus bienes o derechos y de
cuentas corrientes y subvenciones.
Un mes ms tarde, el 6 de mayo de 2002, por Ley 11/2002 se
crea el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) que sustituye al
Centro Superior de Informacin de la Defensa (antiguo CESID)
y se configura come^crn organismo pblico especial. La principal
misin del CNI es la de proporcionar al Gobierno la informa-
cin e inteligencia necesaria para prevenir y evitar cualquier ries-
go o amenaza que afecte a la independencia e integridad de Es-
paa, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de
derecho y sus instituciones (Exposicin de motivos). Este orga-
nismo deber actuar bajo el principio de coordinacin con los
dems servicios de informacin del Estado y, a estos efectos, se
crea, asimismo, la Comisin Delegada del Gobierno para Asun-
tos de Inteligencia, presidida por el vicepresidente del Gobierno
que designe el presidente e integrada por el ministro de Asuntos
Exteriores, el ministro de Defensa, el ministro de Interior, el mi-

385
 nistro de Economa, el secretario general de la Presidencia, el
secretario de Estado de Seguridad y el secretario de Estado Di-
rector del Centro Nacional de Inteligencia. Respecto al rgano
encargo del control de las actividades de este Centro, se estable-
ce que ste ser la Comisin que controla los crditos destinados
a gastos reservados del Parlamento.
Continuando con esta secuencia temporal, con fecha 7 de ju-
nio de 2002, se publica en el Boletn de las Cortes Generales, el
Tratado entre Espaa, Gran Bretaa e Irlanda del Norte relativo
a la entrega judicial acelerada para delitos graves en un espacio
comn de Justicia hecho en iVIadrid el 23 de noviembre de 2001,
por el que se establece el reconocimiento m u t u o de las decisio-
nes judiciales referidas a delitos cuya pena mxima no sea infe-
rior a doce meses de privacin de libertad. Este Tratado mani-
fiesta que deber ser revisado en el momento en que entre en
vigor la Orden de Detencin y Entrega Europea para mantener
aquellas disposiciones que supongan una mejora respecto de la
regulacin de dicha orden.
En ese mismo mes, en fecha 13 de junio, se aprueba la Deci-
sin Marco del Consejo de Europa (2002/475/JAI) por la que se
insta a los Estados miembros a considerar como delitos de terro-
rismo determinadas acciones que se establecen en el art. 1 de
esta decisin-marco; se definen los conceptos de grupo terro-
rista y organizacin estructurada; se insta a que los Estados
miembros adopten sanciones con penas efectivas, proporciona-
das y disuasorias, que puedan tener como consecuencia la extra-
dicin (art. 5); se prev la reduccin de la pena en caso de aban-
dono de la actividad terrorista y la posibilidad de considerar
responsable a personas jurdicas as como las sanciones a apli-
car a stas y, la obligacin de asumir todas las medidas posibles
para garantizar una adecuada asistencia a la familia de la vcti-
ma de estos delitos.
Ya llegados a 2003, en fecha 10 de marzo, por LO 1/2003 rela-
tiva a la Garanta de la Democracia en los Ayuntamientos y la
seguridad de los Concejales, se modifica el art. 505 del CP para
sancionar a quienes sin ser miembros de la corporacin local,
perturben de forma grave el orden de los plenos impidiendo el
acceso a los mismos, el desarrollo del orden del da previsto, la
adopcin de acuerdos o causen desrdenes que tengan por obje-
to manifestar el apoyo a bandas armadas, organizaciones o gru-
pos terroristas; se modifica, asimismo, la Ley de Fuerzas y Cuer-
pos de Seguridad (arts. 42 y 51); la LECr (art. 10 y se aade una
nueva Disposicin Adicional); la LO de Financiacin de Partidos
Polticos (art. lOy se introduce u n nuevo art. 4); la LO 5/1985 del

386
 Rgimen Electoral General y los arts. 61 y 75.7 de la Ley 7/1985
Reguladora de las Bases del Rgimen Local.
Cuatro das ms tarde, por LO 2/2003, de 14 de marzo, se
modifican los arts. 65.4 y 88 de la LO del Poder Judicial para
poder dar efectividad a la Ley 3/2003 de 14 de marzo por la se
aprueba la Orden Europea de Detencin y Entrega. Con esta Ley
se establece el reconocimiento del principio de reconocimiento
m u t u o que permite la ejecucin prcticamente automtica de
las resoluciones dictadas por las autoridades judiciales de los
dems Estados sin necesidad de que la autoridad judicial que ha
de ejecutar la orden realice un nuevo examen de la solicitud para
verificar la conformidad de la misma a su ordenamiento jurdico
interno. Se pretende as, sustituir a los vigentes procedimientos
extradicionales por un nuevo proceso de entrega de personas sos-
pechosas de haber cometido algn delito o que eluden la accin
de la justicia tras ser condenados por sentencia firme. Esta Or-
den de Detencin Europea es aplicable desde el 1 de enero de
2004 en Espaa, Portugal, Dinamarca, Reino Unido, Finlandia,
Suecia, Blgica e Irlanda.
Con el nimo de c o m b a t i r el terrorismo a escala internacio-
nal, tras los atentados del 11-S, los Estados miembros de la Unin
han centrado sus esfuerzos en la adopcin de medidas que po-
tencien la cooperacin en las investigaciones criminales. Bajo
el paraguas de este m a r c o se aprueba, en fecha 21 de mayo de
2003, la Ley 11/2003 que regula los equipos conjuntos de inves-
tigacin penal en el m b i t o de la Unin Europea. Esta Ley re-
gula la constitucin de estos equipos conjuntos de investiga-
c i n e n t r e dos o m s E s t a d o s m i e m b r o s de la UE y las
definiciones de los trminos contenidos en la misma, as como
el contenido mnimo del acuerdo de constitucin, su composi-
cin, el tratamiento de la informacin obtenida por el equipo,
la ejecucin de las medidas de investigacin y el rgimen de
responsabilidad patrimonial de los miembros. Ese m i s m o da
se a p r u e b a la Ley 12/2003 sobre prevencin y bloqueo de la
financiacin del terrorismo como consecuencia de la adopcin
de las sucesivas Recomendaciones del Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas que desde 1999 han ordenado a los Estados
miembros a que adopten las medidas necesarias para prevenir
y reprimir el delito de terrorismo. El objetivo central de esta
normativa es la posibilidad de bloqueo de cualquier tipo de flu-
jo o posicin financiera p a r a evitar la utilizacin de los fondos
en la comisin de acciones terroristas.
De este mismo ao se destaca la nueva modificacin del CP,
de la LO del Poder Judicial, de la LO General Penitenciara y de

387
 la LECr, por la LO 7/2003 de 30 de junio de Medidas de reforma
para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas.
Como una de las ltimas reformas que se desea destacar, por
ser, desde mi modesto punto de vista, la reforma que ms ha
ofendido a la esencia misma de la democracia, es sin lugar a
dudas, la LO 20/2003 de 23 de diciembre de modificacin del CP
y de la LO del Poder Judicial. Esta modificacin del CP por la
cual se tipifica y sanciona con prisin a quien convoque un refe-
rndum (justo en el m o m e n t o en los que se est discutiendo so-
bre la legalidad del denominado Plan Ibarretxe, provoc la re-
nuncia de todos los grupos parlamentarios a votar dicha reforma,
suceso que se da por primera vez en 25 aos. Se destaca que esta
reforma de Viltima hora no lleg a ser debatida en el Congreso,
sino que se present directamente en el Senado por lo que no
hubo lugar a una discusin de la misma. Esta modificacin in-
troduce en el CP tres artculos: art. 506 bis que sanciona con
pena de prisin de tres a cinco aos e inhabilitacin absoluta por
u n tiempo superior entre tres a cinco aos al de la duracin de
pena de privacin de libertad impuesta, a la autoridad o funcio-
nario pblico que, careciendo manifiestamente de competencias
o atribuciones para ello, convocare o autorizare la convocatoria
de elecciones generales, autonmicas o locales o consultas po-
pulares por va de referndum en cualquiera de las modalidades
previstas en la Constitucin o a la autoridad o funcionario p-
blico que sin realizar la convocatoria o la autorizacin, facilite,
promueva o asegure dichos procesos; art. 521 bis: por el que se
condena a prisin de seis meses a u n ao o multa de 12 a 24
meses a quien participe como interventor o facilite, promueva o
asegure su realizacin una vez acordada la ilegalizacin del pro-
ceso y, art. 576 bis: por el que se sanciona con la pena de tres a
cinco aos de prisin a la autoridad o funcionario pblico que
allegue fondos o bienes pblicos, subvenciones o ayudas pbli-
cas de cualquier clase a asociaciones ilegales y partidos polticos
disueltos o suspendidos por llevar a cabo alguna de las conduc-
tas sealadas en los artculos anteriores y a los partidos polti-
cos, personas fsicas o jurdicas, entidades sin personalidad jur-
dica y grupos parlamentarios o agrupaciones electorales que
continen la actividad de los anteriores.
Finalizado este amplio relato se considera muy importante
destacar dos de las ltimas intervenciones parlamentarias en el
seno del Congreso de los Diputados que ha tenido el Presidente
del Gobierno ante interpelaciones/preguntas de otros grupos par-
lamentarios. As, en fecha 9 de septiembre de 2003 el Sr. Gusta-
vo de Arstegui y San R o m n del Grupo parlamentario Popular

388
en el Congreso pregunta: Qu importancia concede el Gobier-
no a la presidencia que ocupar Espaa del Comit Antiterrorista
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas?.''' A esta
cuestin, el presidente del Gobierno responde que Eso, sin
duda, es un reconocimiento a la trayectoria, al compromiso y a
la capacidad que ha demostrado nuestro pas para comprome-
terse en la lucha contra el terrorismo en Espaa y tambin fue-
ra de nuestro pas [...]. Somos solidarios, porque hemos tenido
solidaridad con todos aquellos pases que han sido golpeados o
pueden ser golpeados por el terrorismo (DS. Congreso de los
Diputados n. 244). En fecha 17 de diciembre, el Sr. Jos Luis
Rodrguez Zapatero, del Grupo parlamentario Socialista, pre-
gunta al presidente del Gobierno: Cree usted haber contri-
buido a la mejora de la calidad de la Democracia en Espaa? La
respuesta es: Yo creo que la actitud del Gobierno de fortalecer
la ley y las instituciones es apostar por el fortalecimiento de
una tarea democrtica en Espaa, a lo que el Sr. Zapatero ins-
ta al Sr Aznar a repasarse la Constitucin y ste responde de
este modo: Qu hara usted si una autoridad constitucional
en Espaa convocase un referndum sabiendo que es ilegal?
Qu hara, seora, pactar por un trocito de poder?... Cuando
una persona transgrede el orden constitucional y la ley, natu-
ralmente el Estado de Derecho debe reforzarse... (Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados n. 306).
Cuando finalizo de escribir estas lneas, se produce en Ma-
drid, 11 de marzo de 2004 (declarado da de las vctimas de
terrorismo por la Eurocmara), el mayor atentado terrorista
que ha padecido Espaa en el cual han muerto casi dos cente-
nares de personas y ms de un millar y medio han resultado
heridas, de hecho, es el mayor atentado sufrido en Europa tras
el padecido en Irlanda del Norte en el que murieron 29 perso-
nas. Estoy haciendo referencia a los atentados en las estacio-
nes de tren de Atocha, Santa Eugenia y El pozo del To
Raimundo a las 7:30 de la maana. La primera versin oficial
de los hechos la ofrece el, entonces Ministro de Interior, Sr.
ngel Acebes. sealando que se trata de un atentado de ETA
(en vspera de elecciones generales), puesto que los explosivos
hallados son los que comnmente utiliza la banda, a pesar de
que por el momento no han reivindicado el mismo. Las prime-

74. Debe recordarse en este punto, la referencia que se hizo anteriormente a la

nula incidencia que tuvo en Espaa la Recomendacin del Consejo de Ministros
del Consejo de Europa relativa a la respuesta con accin armada frente a los actos
terroristas cometidos el 11-S.

389
 ras imgenes que se ofrecen h a n sido obtenidas por u n fotgra-
fo colaborador habitual de Antena 3 televisin y son del todo
escalofriantes, probablemente quien escribe no podr encon-
trar nunca calificativos con los que poder describirlas (descon-
cierto, indignacin, impotencia, repugnancia...)- Otra de las
intervenciones que deseara destacar fue la realizada p o r el
entonces candidato a la presidencia del gobierno en Espaa, el
Sr. Rajoy, quien destac: Estn desafiando a todos los espao-
les, y los espaoles no nos doblegaremos (TVE), todo ello, cuan-
do se m a n t e n a an la autora de ETA. No fue hasta primera
hora de la tarde de ese fatdico da que ETA rechaza la autora
del atentado a travs de dos llamadas a Euskal Televista y al
diario Gara y c u a n d o aparece una carta en un diario rabe con
sede en Londres donde se reivindica la autora por parte del
grupo terrorista islmico Al-Qaeda.
A pesar de ello, esa m i s m a tarde el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas aprueba una resolucin de condena de los aten-
tados apuntando como autor a ETA y, durante esa misma tarde,
la entonces Ministra de Exteriores, Sra. Ana Palacio, remite un
comunicado a las embajadas espaolas instruyndolas para que
resaltaran la autora de ETA (Coses que pasen, TV3, 11: 15 hs
del 12 de marzo).
Por otro lado, cada la tarde es interceptada u n a furgoneta
que estaba aparcada en los alrededores de la estacin de Atocha
con explosivos iguales a los utilizados en los atentados junto a
una cinta con versos del Corn. Ese mismo da se da por finaliza-
da, se suspende, la campaa electoral para las elecciones genera-
les del 14 de marzo.
Al da siguiente, ms de dos millones de personas en Madrid
y ms de milln y medio en Barcelona salen a la calle bajo el
lema Con las vctimas, con la Constitucin y contra el terroris-
mo. Tambin surgieron muestras de solidaridad con Espaa en
el resto de Europa y en EE.UU., as: en la sede de la OTAN ondea-
ban las banderas a media asta por primera vez desde el 11 de
septiembre; en Francia las banderas tambin ondeaban a media
hasta y se decretaron tres das de luto; en Bruselas y Londres se
depositaron cientos de flores en las embajadas espaolas; en
Roma, Washington y Nueva York tuvieron lugar concentracio-
nes condenando este atentado; el Parlamento alemn homena-
je a las vctimas y, finalmente, el FBI ofrece un grupo de exper-
tos para la investigacin.
En ltimo lugar, slo quera destacar la rueda de prensa que
ofreci el S r Aznar, entonces an presidente del Gobierno, al da
siguiente de los atentados. En dicha intervencin uno de los perio-

390
distas asistentes le pregunta: Probablemente no sea una pre-
gunta para hoy pero la poltica exterior de los dos liltimos aos
puede tener algo que ver?, y la respuesta del Sr. Aznar fue: Efec-
tivamente, no es una pregunta para hoy y abandon la sala de
prensa (gran talante!).

Conclusiones

La alteracin de las fuentes de legitimacin ha consistido pre-

cisamente en la asuncin de la excepcin o de la emergencia como
justificacin poltica de las reglas del juego que en el Estado de
Derecho disciplinan la funcin penal. A fuerza de desconocer la
excepcionalidad de la creacin de este derecho especial, la ex-
cepcin ha deshancado a la regla, contagiando con sus esque-
mas sustancialistas y subjetivistas todo el sistema de justicia pe-
nal (v. FerrajoH 1998: 807-816).
Por otro lado, no deben obviarse las condenas que ha recibi-
do E s p a a por parte de Organismos Internacionales en referen-
cia a este tipo de legislacin. A modo ejemplificativo, debieran
tener presente las observaciones que se realizan por el Comit de
Derechos Humanos de Naciones Unidas en su 56. periodo de
sesiones, celebrada en la sede de Nueva York, en el mes de marzo
de 1996. O el Informe emitido el 27 de noviembre de 1997 por el
Comit contra la Tortura de la Naciones Unidas en su 19. perio-
do de sesiones, tras examinar el tercer informe de Espaa (CAT/
C/34/Add.7) se seala que...

No obstante los resguardos legales para decretarla, la extendi-

da detencin en rgimen de incomunicacin, durante la cual el
detenido no puede contar con la asistencia de un abogado de su
confianza, parece facilitar la prctica de la tortura. La mayor
parte de las quejas referidas a torturas inflingidas son en ese
periodo [Concluding Observations/Comments, Spain 27/11/1997.
A/53/44].

En el mismo sentido. Amnista Internacional en el mes de

marzo de 1998, emite un Informe Propuesta de Amnista Inter-
nacional a las autoridades espaolas para la implementacin de
un programa de proteccin y promocin de los derechos huma-
nos, en el que se hace eco de las preocupaciones del Comit de
Derechos H u m a n o s de Naciones Unidas por esta materia.

391
 Los principales motivos de preocupacin que observ el Comit
de Derechos Humanos de la ONU tras examinar el Cuarto Infor-
m e Peridico del Gobierno Espaol incluan el constante mante-
nimiento en vigor de una legislacin especial en virtud de la cual
los sospechosos de pertenecer a grupos armados o colaborar con
ellos, pueden ser detenidos por periodos de hasta cinco das y no
tienen derecho a designar su propio abogado. El Comit pone de
relieve que esas disposiciones no se ajustan a los artculos 9'' y
1 4 " del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

75. 9.1) Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser priva-
do de su libertad, salvo por causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento
establecido en sta.
9.2) Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de
las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada con-
tra ella.
9.3) Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada
sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por ley para ejercer funcio-
nes judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser
puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, pero su libertad podr ser subordinada a garantas que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales, y, en su caso, para la ejecucin del fallo.
9.4) Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin
tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad
posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal.
9.5) Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho
efectivo a obtener reparacin.
76. 14.1) Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o
para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y
el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por considera-
ciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica,
o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estricta-
mente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda
sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que
el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2) Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocen-
cia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3) Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma deta-
llada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin;

392
 Tampoco resulta n a d a desdeable el Informe emitido por
Amnista Internacional Motivos de preocupacin en materia de
derechos h u m a n o s en relacin con el proceso de paz en el Pas
Vasco, de junio de 1999 (EUR 41/01/99/s), en el cual, tras con-
denar la violencia ejercida por parte de ETA e instar al gobierno
espaol a que finalice con la misma, establece en el captulo de-
dicado a Recomendaciones, cuestiones como: la solicitud de
derogacin inmediatamente del art. 520 bis LECr. (ampliacin
del plazo de detencin en rgimen de incomunicacin aplicable
a sospechosos de terrorismo) y del art. 527 de la misma ley (por
el cual slo se permite al detenido acceder a u n abogado desig-
nado de oficio en los casos de sospechosos de terrorismo); que se
tomen medidas para impedir la aplicacin prcticamente siste-
mtica de la detencin en rgimen de incomunicacin; la revi-
sin e inversin, radicalmente, de la prctica de dispersin de
ciertos grupos de presos repartindolos por toda la pennsula,
las Islas Canarias y Ceuta y Melilla, con miras a permitir que
todos los presos, cuando sea posible, y siempre que el individuo
lo solicite, cumplan sus penas en la zona donde tienen estableci-
dos vnculos familiares y sociales...
Como una de las condenas o llamadas de atencin a tener
muy presente, destacara el texto aprobado por la Asamblea par-

c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida
por un defensor de su eleccin; a ser informada, sino tuviera defensor, del derecho
que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la compa-
recencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas
condiciones que los testigos de cargo;
/) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el
idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
4) En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr
en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social.
5) Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal supe-
rior, conforme a lo previsto por la ley.
6) Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada,
o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya
sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, confor-
me a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no
haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7) Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedi-
miento penal de cada pas.

393
lamentara del Consejo de Europa el 23 de septiembre de 1999
(Recomendacin 1426 (1999) ya destacada anteriormente), en
cuyo p u n t o nmero 11 establece: La Asamblea cree que la lu-
cha contra el terrorismo debera ser conducida en base al respe-
to a la ley y los derechos fundamentales y la libertades indivi-
duales, y, por lo tanto, el recurso a la legislacin especial es
desaconsejable.''

77. The Assembly believes tha the fight against terrorism should he conducted on
the basis of respect for the rule oflaw and the fundamental rights and freedoms of
individuis, and it therefore regards recourse to special legislation as inadvisable.

394
 CAPTULO V I I

EL NUEVO AUTORITARISMO
POLTICO-CRIMINAL EN ESPAA

Patricia Faraldo Cabana

Ignacio Muagorri Laguia

1) Un Derecho penal de enemigos para los integrantes

de organizaciones criminales (la Ley Orgnica 7/2003,
de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento
ntegro y efectivo de las penas) (Patricia Faraldo Cabana)

Determinaciones previas

El da 2 de julio de 2003 entr en vigor la Ley Orgnica (en

adelante LO) 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para
el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, al da siguiente de
su publicacin en el Boletn Oficial del Estado (en adelante BOE).
Su confesado propsito, segn la Exposicin de Motivos, es per-
feccionar el ordenamiento jurdico con el fin de concretar la for-
ma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a
cabo de manera ntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor
protagonismo al principio de seguridad jurdica en esta materia,
siempre desde el escrupuloso respeto a los principios contenidos
en el artculo 25 de la Constitucin. Pero adems de asegurar este
derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia
naturaleza penal: el de lograr una lucha ms efectiva contra la cri-
minalidad. En este trabajo analizar qu medios se han dispues-
to para lograr una mayor eficacia en esa lucha contra la criminali-
dad, centrada en las formas de delincuencia ms graves, en
concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del crimen or-
ganizado y los que revisten una gran peligrosidad. Estos medios
son, fundamentalmente, la modificacin del lmite mximo abso-
luto de cumplimiento de las penas privativas de libertad en el con-
curso real de delitos, que pasa de treinta a cuarenta aos, y la crea-
cin de obstculos para que determinados delincuentes accedan

395
al tercer grado y a la libertad condicional, lo que puede suponer
que esos cuarenta aos lo sean de cumplimiento efectivo, esto es,
sin permisos y sin acceso al tercer grado ni a la libertad condicio-
nal. Y, como veremos, para llegar a este objetivo lo que se ha hecho
es debilitar los principios de seguridad jurdica y de igualdad.
La presencia activa de una organizacin terrorista en nuestro
pas ha llevado a que, desde hace aos, se site en el centro de la
discusin poltico-criminal la cuestin acerca de cules son las
medidas penales ms efectivas para hacerle frente. De hecho, sta
no es la primera reforma que experimenta el Cdigo penal de 1995
en materia de delitos de terrorismo. Por u n lado, la LO 2/1998, de
15 de junio (BOE de 16 de junio), por la que se modifican el Cdi-
go Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alter los arts. 170
y 514 CP as como el art. 790.1 LECrim con el fin, segn su Expo-
sicin de Motivos, de proporcionar instrumentos ms claros y efec-
tivos para defender los derechos y libertades de los ciudadanos
frente a la violencia callejera entendida como nueva forma de te-
rrorismo. Por otro lado, la LO 7/2000, de 22 de diciembre (BOE de
23 de diciembre), de modificacin de la LO 10/1995, de 23 de no-
viembre, del Cdigo Penal, y de la LO 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en rela-
cin con los delitos de terrorismo, modific los arts. 40, 266, 346,
351, 504, 505, 577, 578 y 579 CP, sealando la Exposicin de Mo-
tivos que los poderes pblicos tienen que afrontar que los com-
portamientos terroristas evolucionan y buscan evadir la aplica-
cin de las normas aprovechando los resquicios y las complejidades
interpretativas de las mismas. Tanto ms si se considera que, cuanto
ms avanza la sociedad ganando espacios de libertad frente al te-
rror, ms numerosas y variadas son las actuaciones terroristas que
tratan de evitar, atemorizando directamente a cada ciudadano o,
en su conjunto, a los habitantes de una poblacin o a los miem-
bros de u n colectivo social, poltico o profesional, que se desarro-
lle con normalidad la convivencia democrtica y que la propia
sociedad se fortalezca e imponga dicha convivencia, erradicando
las graves e ilegtimas conductas que la perturban. Ya me he pro-
nunciado en su momento acerca de la utilizacin simblica del
Derecho penal en estos cambios legislativos, por lo que no incidi-
r de nuevo en el tema.' S me parece necesario subrayar que al

1. Vid. Daz Pita y Faraldo Cabana, La utilizacin simblica del Derecho penal
en las reformas del Cdigo penal de 1995, RdPP n 7, 2002-1, pp. 119 ss. Efecta
un interesante estudio crtico de esta reforma Ramos Vzquez, Terrorismo e inter-
vencin penal: la LO 7/2000 y los lmites del ius puniendi, Revista de Ciencias
Penales, n. 4, 2001-2002, pp. 89 ss.

396
hilo de estas reformas en materia de terrorismo, que en Espaa
suscitan un apoyo mayoritario entre la opinin pblica y los parti-
dos polticos de implantacin nacional, tanto los proyectos de
modificacin de la legislacin procesal y penal actualmente en
tramitacin, como las reformas procesales y penales ya en vigor^ y
la reforma penal que es objeto de este comentario aprovechan para
meter en el mismo saco del terrorismo la delincuencia organizada
y los delitos graves, lo que pone de manifiesto la capacidad ex-
pansiva de esta legislacin de excepcin. Tambin se ha de tener
presente que la actual reforma se enmarca en la guerra' contra

2. Ofrece una detallada relacin Portilla Contreras, La legislacin de lucha con-

tra las no-personas: represin legal del "enemigo" tras el atentado de 11 de septiem-
bre de 2001, Mientras tanto n. 83,2002:77-78, donde cita como hitos relevantes que
se han convertido los tipos actos preparatorios en tipos autnomos: se ha creado la
figura del terrorista "individual" (LO 7/2000, de 22 de diciembre); se ha sancionado
la libertad ideolgica y la de expresin (LO 7/2000, de 22 de diciembre) e infringido,
asimismo, la actual Ley General penitenciaria al imponer la dispersin de presos
nacionalistas. En materia procesal, se aprobaron Leyes Orgnicas que suprimie-
ron garantas bsicas de os detenidos y presos. Vid. en particular !a LO ! 3/2003, de
24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de pri-
sin provisional (BOE de 27 de octubre), comentada cuando se encontraba en fase de
Proyecto en Faraldo Cabana, El proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en materia de prisin provisional, AP n. 25, 16 al 22 de junio de 2003,
margs. 635 ss. En Alemania son particularmente llamativas las normas elaboradas
desde 1992 en materia de lucha contra la delincuencia organizada, caracteriza-
das por permitir cada vez mayores intromisiones en la libertad y la intimidad de los
sospechosos: la Ley de lucha contra el trfico ilegal de drogas y otras formas de
aparicin de la criminalidad organizada (OrgKG, Gesetz zurBekampfung des illegalen
Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalitdt),
de 17-7-1992 (BGBl. I, p. 1.302); la Ley contra el blanqueo de dinero (Gesetz berdas
Aufspren von Gewinnen aus schweren Straftaten), de 25-10-1993 (BGBI. I, p. 1.770);
la Ley de lucha contra la delincuencia {Gesetz zurnderung des Strafgesetzbuches, der
Strafprozessordnung und anderer Gesetze), de 28-10-1994 (BGBl. I, p. 3.186); la Ley de
lucha contra la corrupcin (Gesetz zur Bekampfung der Korruption), de 13-8-1997
(BGBl. I, 2.038); la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad organizada
(Gesetz zur Verbesserung der Bekampfung der Organisierten Knminalitdt), de 9-5-1998
(BGBl. I, p . 845), entre otras. Legitima estos cambios H. Lesch, Strafprozefirecht,
Kriftel, Luchterhand, 1999, pp. 98 ss., 150 ss. Pone condiciones para aceptar su legi-
timidad, sin excluirla de principio, Schneider, Bellum Justum gegen den Feind im
Inneren? ber die Bedeutung der verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien bei
der, Bekampfung der Organisierten Kriminalitat, ZStW 2001, pp. 511 ss.
3. Sobre el empleo de este trmino y su significado ltimo, vid. Prittwitz, Krieg
ais Strafe-Strafrecht ais Krieg?, en Prittwitz y otros (Hrsg.), Festschrift fr Klaus
Lderssen, Nomos, Baden-Baden, 2002:499 ss. En Espaa pone de relieve IWuagorri
Lagua, Acerca de las reformas del 2003 al Cdigo penal espaol, NDP 2003/A:
242, que cualquier escenario de guerra en el que se define al enemigo, lleva a
justificar la ruptura de las reglas de juego, de los lmites, lo que se demuestra en la
penetracin de la excepcionalidad en el Derecho penal material y procesal, que
expande la nocin del enemigo y al irle privando de garantas lo va definiendo
como no-persona.

397
el terrorismo emprendida por Occidente tras el ataque contra las
Torres Gemelas de Nueva York de 11 de septiembre de 2001, ata-
que que ha dado lugar a una reaccin mayoritariamente de signo
pro securitate y contra libertatem en el seno de los Estados y de las
sociedades que se han sentido afectadas. En este marco no han
faltado voces a favor de aplicar el derecho de guerra en la lucha
contra el terrorismo, lo que no significa tanto civilizar el Dere-
cho penal, como se quiere presentar interesadamente,'' cuanto
desinformalizarlo y despojarlo de garantas y principios que, se
dice, dicultan el castigo de este tipo de criminalidad.
Y es que la disminucin de las garantas del acusado en el
proceso penal, la creacin de nuevas figuras delictivas de mrge-
nes poco precisos' y la exasperacin de los marcos punitivos de
las infracciones ya presentes en el Cdigo penal parecen ser no-
tas distintivas del moderno Derecho penal y procesal penal en la

4. En este sentido, cfr. Schneider, Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?,
cit.: 499 y ss.
5. Tanto que en ocasiones rozan, si es que no vulneran, la libertad de expresin,
como ocurre, p o r ejemplo, con el segundo apartado que se ha aadido al art. 170
CP, en el que se sanciona el reclamo pblico de acciones violentas por parte de
bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas y con el que se pretende
cubrir u n mbito de impunidad detectado entre las amenazas (que no se aplican a
las genricas o de sujeto pasivo indeterminado) y la apologa (que, en la concepcin
del Cdigo Penal de 1995, slo se castiga como forma de provocacin a un delito
especfico), de inexcusable atencin, segn la Exposicin de Motivos, que aade
adems que una de las finalidades prioritarias de los violentos es la atemorizacin
de la sociedad, para lo cual reiteran actos de desrdenes pblicos, violencia calleje-
ra, intimidaciones y amenazas. Frente a la gran mayora de estos actos, el Cdigo
Penal otorga a la sociedad proteccin suficiente, lo que no puede decirse respecto
de algunos comportamientos genricos de intimidacin que se llevan a cabo me-
diante el anuncio o reclamo de actuacin de grupos terroristas, intimidaciones que
se sitan tcnicamente entre la amenaza y la apologa, sin corresponderse estricta-
mente con ninguna de estas figuras delictivas. A pesar de estas palabras del legis-
lador no debemos partir de la aceptacin incondicionada de un mbito injustifica-
do de impunidad anterior a la reforma. Nos encontramos ante un tipo penal a caballo
entre las amenazas y la apologa, si bien ms cerca de sta que de aqullas, con lo
que se contagia de las crticas que cabe realizar frente a la apologa desde un p u n t o
de vista garantista defensor de las libertades de expresin y de opinin. De este
nuevo apartado del art. 170 CP ya se ha dicho que es ejemplo de la tendencia de
nuestro legislador, ya comentada en otros apartados, de huida hacia el derecho
penal, lo cual redunda en la laminacin de las exigencias propias del principio de
conservacin de las leyes penales mxime si stas son particularmente recientes
como es el caso del Cdigo Penal; p o r otra parte..., la ausencia de una lnea poltico-
criminal definida que evite el recurso a tipificaciones que obedecen ms a exigen-
cias estrictamente coyunturalistas que a una seria reflexin de cmo a b o r d a r el
fenmeno terrorista, todo ello redunda en una poltica criminal errtica que en la
mayora de los casos incrementa m s que resuelve problemas de notable calado.
Prats Canut en Quintero Olivares (din). Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, i.'ed. Aranzadi, Pamplona, 2002; 256-257.

398
lucha emprendida contra la delincuencia organizada en general,
y contra el terrorismo como forma particularmente grave de ac-
tividad criminal organizada.
Simplificando una rica y matizada discusin, puede decirse
que actualmente se utiliza el concepto de moderno Derecho
penal en dos sentidos bien diversos. Por u n lado, la Escuela de
Francfort lo emplea en contraposicin al concepto de Derecho
penal liberal o clsico, para referirse crticamente al recien-
te fenmeno de expansin del objeto del Derecho penal ms all
de los lmites que tradicionalmente han acompaado a la protec-
cin de los bienes jurdicos clsicos, y que lleva a la perversin
del concepto de bien jurdico, que de ser un lmite de los proce-
sos de criminalizacin se habra convertido en su justificacin, a
la exacerbacin de la idea de prevencin, con el consiguiente
adelantamiento en la intervencin penal, y a la absolutizacin de
la orientacin a las consecuencias, que convierte al Derecho pe-
nal en mero instrumento de pedagoga social con el fin de sensi-
bilizar a la ciudadana respecto de ciertos ternas.^ Por otro lado,
diversos autores reivindican el adjetivo moderno para un De-
recho penal que, en consonancia con la evolucin del Estado li-
beral de Derecho al Estado social y democrtico de Derecho, ha
cambiado su objeto de referencia, pues de prestar atencin casi
exclusiva a la delincuencia patrimonial de las clases bajas se ha
pasado a la criminalizacin de las actividades ilcitas de las cla-
ses media y alta, interviniendo en sectores que tradicionalmente
permanecieron al margen del Derecho penal liberal, adems de
hacer frente a nuevos riesgos que amenazan a bienes jurdicos
supraindividuales o con nuevas formas de ataque los tradicio-

6. Cfr. Hassemer y Muoz Conde, Viejo y nuevo Derecho penal, en Hassemer

y Muoz Conde, La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995: 22 ss. Sobre la dialctica de lo moderno, vid. Hassemer, Kennzeichen
u n d K r i s e n d e s m o d e m e n Strafrechts, ZRP 1992: 378-379; del mismo autor, Ras-
gos y crisis del Derecho Penal moderno, ADPCP 1992: 235 ss.; del mismo autor,
Strafgerechtigkeit Versuch ber das wissenschaftliche Werk Arthur Kaufmanns,
en Haft y otros (eds.), Strafgerechtigkeit. Festschrift fr Arthur Kaufmann zum 70.
Geburtstag, C.F. MUer, Heidelberg, 1993: 85 ss. Vid. u n anlisis crtico de la posi-
cin de Hassemer en Mssig, Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica
crim.inal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de u n a teora del bien jurdico
crtica hacia el sistema, RDPCrim n. 9, 2002: 169 ss. En la doctrina espaola
asumen esta terminologa, entre otros, Mendoza Buergo El Derecho penal en la so-
ciedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001: 67; Snchez Garca de Paz, El moderno
Derecho penal y la anticipacin de la tutela penal. Universidad de Valladolid, Valla-
dolid, 1999: 11, nota 1; de la misma autora, La criminalizacin en el mbito previo
como tendencia poltico-criminal contempornea, en Quintero Olivares y Mora-
les Prats (coords.). El nuevo Derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del
Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, Pamplona, 2001: 709 ss.

399
nales bienes jurdicos individuales. Estos autores critican con
contundencia, y a mi juicio con razn, la identificacin del mo-
delo del Derecho penal liberal propio de la Ilustracin con lo
clsico en el sentido definido y pretendido por Hassemer, y en su
discurso defienden la legitimidad de la expansin del Derecho
penal sin flexibilizacin de ningiin tipo de las reglas penales de
imputacin ni relativizacin de los principios poltico-crimina-
les de garanta.'

El Derecho penal del enemigo

Las medidas penales y procesales antiterroristas y contra la

delincuencia organizada y la grave que se estn adoptando en
Espaa se enmarcan, como he indicado, en una tendencia ya
consolidada en el seno del moderno Derecho penal. Pero tanto
este desarrollo legislativo como otros aspectos caractersticos de
esa modernidad del Derecho penal no han dejado de ser objeto
de enconadas crticas. En Espaa, partiendo de u n discurso cr-
tico con la expansin del moderno Derecho penal, se ha propuesto
la creacin de un Derecho penal de dos velocidades.*
El Derecho penal de primera velocidad estara integrado por
los delitos pertenecientes al Derecho penal clsico, castigados
con penas privativas de libertad, p a r a cuya imposicin se exigi-
ran las ms rigurosas reglas de imputacin y el respeto ms ex-
quisito a todos los derechos individuales y garantas procesales y
sustantivas que se han ido consolidando en el Estado de Dere-
cho. El Derecho penal de segunda velocidad estara integrado
por los delitos que se han ido introduciendo durante el proceso
de modernizacin, que responden a la aparicin de nuevos ries-
gos en la sociedad globalizada, que n o deberan sancionarse con

7. Cfr por todos Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la moderniza-
cin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2003:48 ss.; Martnez-Bujn Prez, Algunas reflexiones sobre
la moderna teora del Big Crunch en la seleccin de bienes jurdico-penales (espe-
cial referencia al mbito econmico), en Diez Ripolls y otros (eds.). La Ciencia
del Derecho Penal ante el nuevo siglo, Tecnos, Madrid, 2002: 395 ss.; Schnemann,
Del Derecho penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta, en
Schnemann, Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio,
Tecnos, Madrid, 2002: 53 ss.
8. Vid. por todos, Silva Snchez, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2." ed. Civitas, Madrid, 2001,
pssim. Criticando la evolucin del moderno Derecho penal, vid. tambin Garca-
Pablos de Molina Derecho penal. Introduccin, Universidad Complutense de Ma-
drid, Madrid, 2000: 106-115, 317-318, ITi-ill, entre otras.

400
penas privativas de libertad sino con otro tipo de sanciones pe-
nales,' como multas o inhabilitaciones, para cuya imposicin se
permitira un menor rigor de los presupuestos clsicos de impu-
tacin de responsabilidad y una relajacin de esos derechos y
garantas propios del Derecho penal liberal.'"
Pero es que ms all de la propuesta de esas dos velocidades, a
mi juicio suficientemente contestada por Martnez-Bujn'' y Gra-
cia Martn,'^ se ha cuestionado si puede admitirse una tercera
velocidad del Derecho penal, en la que el Derecho penal de la cr-
cel concurra con una amplia relativizacin de garantas poltico-
criminales, reglas de imputacin y criterios procesales, llegndose
a la conclusin de que la existencia de un espacio de Derecho
penal de privacin de libertad con reglas de imputacin y procesa-
les menos estrictas que las del Derecho penal de la primera veloci-
dad es, seguramente, en algunos mbitos excepcionales y por tiempo
limitado, inevitable.'^ Se quiere limitar este Derecho penal de
tercera velocidad a la consideracin de un instrumento de abor-
daje de hechos de emergencia, siendo expresin de una especie
de Derecho de guerra en el que la sociedad, ante la gravedad de
la situacin excepcional de conflicto, renuncia de modo cualifica-
do a soportar los costes de la libertad de accin.''' Constatada la
existencia real de un Derecho penal de tales caractersticas en el
momento actual, se trata de esta forma de darle una legitimidad

9. No se trata del Derecho de intervencin a medio camino entre el Derecho

penal y el contravencional, entre el Derecho privado y el pblico, que para los deli-
tos econmicos, contra el medio ambiente, de trfico de drogas, etc., propone
Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, cit., pp. 378 ss.,
p. 383; del mismo autor, Crisis y caractersticas del moderno Derecho penal, AP
1993, pp. 635 ss.
10. Afirma Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, cit.: 151, que ni
siquiera en todo el sistema sancionatorio penal tienen por qu exigirse las mismas
garantas; pues las consecuencias jurdicas son sustancialmente diversas (tambin
en el seno del propio sistema del Derecho penal en sentido estricto).
11. Quien pone de relieve la incorreccin que cometen la Escuela de Francfort
y Silva Snchez al proceder a la deslegitimacin global de los delitos econmicos.
Cfr. Martnez-Bujn Prez, Algunas reflexiones, cit.: 408 ss. Tambin en este sen-
tido Schnemann, Del Derecho penal de la clase baja, cit.: 62, el cual apunta que
el juicio sobre la categora m o d e r n a de los delitos econmicos... resulta m u c h o
ms diferenciado de lo que nos quiere hacer creer el rechazo global de la Escuela
de Francfort.
12. Autor que se ha lanzado a la defensa de una modernizacin del Derecho
penal sin renunciar a los principios no ya del Estado de Derecho, sino del Estado
social y democrtico de Derecho. Vid. Gracia Martn, Qu es modernizacin del
Derecho penal?, en Diez Ripolls y otros (eds.), La Ciencia del Derecho penal ante el
nuevo siglo, cit.: 349 ss.; del mismo autor. Prolegmenos, cit.: 164 ss.
13. S'vaSnchez, Laexpansin del Derecho penal, cit.: 163-164.
14. Ibidem: 166.

401
basada en consideraciones de absoluta necesidad, subsidiariedad
y eficacia, en un marco de emergencia.''
Esta propuesta supone la traslacin a nuestro pas, no sin
matices, del debate que se desarrolla en Alemania en torno a la
legitimidad de un Derecho penal de enemigos (Feindstrafrecht),
expresin con la que Jakobs, su creador, alude a u n Derecho
penal de ndole peculiar que se diferencia ntidamente del Dere-
cho penal de ciudadanos: el Derecho penal de enemigos optimiza
la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho penal de ciudada-
nos optimiza las esferas de libertad."' Esa optimizacin de la
proteccin de bienes jurdicos se consigue a travs del adelanto
de la punibilidad que se opera cambiando la perspectiva del De-
recho penal de los hechos pasados a los hechos futuros," lo que
supone en ocasiones incriminar no tanto hechos propiamente
dichos cuanto conductas cuya relevancia penal se manifiesta
particularmente en un contenido simblico, pero sin que se pro-
duzca la rebaja de pena que en principio debera acompaar a la
anticipacin de la tutela, lo que da lugar a penas desproporcio-
nadas; prescindiendo de ciertas garantas procesales;" y sosla-
yando las garantas derivadas del principio de legalidad, ya que
el legislador utiliza trminos tan porosos y ambiguos que permi-
ten hablar de un intento consciente de eludir el m a n d a t o de de-

15. Ibdem: 166.

16. Jakobs, Crimnalizacn en el estadio previo a [a lesin de u n bien jurdi-
co, en Jakobs, Ba5e5 para una teora funcional del Derecho penal. Palestra Editores,
Lima, 2000:215. El mismo autor en Derecho penal del ciudadano y Derecho penal
de! enemigo, en Jakobs y Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid,
2003: 21-22, puntualiza que no se trata de dos modelos ideales que se lleven a la
realidad de modo puro, sino que se trata de mostrar dos polos de un slo m u n d o o
de mostrar dos tendencias opuestas en un slo contexto jurdico-penal (cursivas en
el original). El concepto fue introducido en la versin original alemana de este artcu-
lo, KriminaUsierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 1985: 753 ss.;
del m i s m o autor, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurech-
nungslehre, 2. Aun. Walter de Gruyter, Berln-Nueva York, 1993, 2/25c; del mismo
autor. Derecho penal. Parle General. Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial
Pons, Madrid, 1995. Vid. la caracterizacin del Derecho penal de ciudadanos y del
Derecho penal de enemigos que realiza Dencker, Gefhrlichkeitsvermutung statt
Tatschuld?TendenzenderneuerenStrafrechtsentwicklung-,SV6/1988: 263-264,
quien en las pginas siguientes ejemplifica en la historia del Derecho penal alemn
los avances y retrocesos del Derecho penal de enemigos.
17. Afirma Jakobs: La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del pre-
sente, en W.AA., Escuela de verano del Poder judicial. Galicia 1999, Estudios de
Derecho Judicial 20, Madrid, 2000: 138, expresamente que en el Derecho penal de
enemigos... se trata de la defensa tambin frente a agresiones futuras.
18. Por ejemplo, la incomunicacin del procesado en situacin de prisin pro-
visional se convierte en la regla general en este tipo de delincuencia. Cfr Jakobs,
La Ciencia del Derecho penal, cit.: 139.

402
terminacin que se desprende del mencionado principio." De
centrar la atencin en los aspectos objetivos se pasa a desvalorar
fundamentalmente lo subjetivo, mientras que la pena se dirige
hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancin
de hechos cometidos.^"
En el mbito del Derecho penal de enemigos se incluyen
delitos que, se dice, niegan frontalmente los principios bsicos
del modelo de convivencia en las sociedades occidentales,^'
como son los crmenes de Estado^^ y los cometidos en el mbito
de organizaciones criminales, incluyendo el terrorismo.^^ Es-
tos delitos presentan importantes dificultades de persecucin y
prueba, de forma que p a r a su represin se h a r a necesario
relativizar las garantas sustantivas y procesales que han con-
vertido a los Cdigos penales europeos en la Carta Magna del
delincuente para que pasen a ser la Carta Magna de las vcti-
mas.^'' Se aaden los delitos sexuales violentos cometidos por
sujetos irrecuperables, en este caso no porque existan proble-
mas en la fase de investigacin, sino porque el Derecho penal
actual no estara preparado para enfrentarse a delincuentes muy
peligrosos, pues al estar las penas sujetas al principio de culpa-
bilidad por el hecho y no poder superar la medida de seguridad

19. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 137 ss. Vid. la descripcin
y las observaciones crticas que frente a esta posicin realiza Schulz, Die deutsche
Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Bericht von ener Tagung und
Anmerkungen zum, "Feindstrafrecht", ZStW 2000: 659 ss.
20. Jakobs, Derecho penal del ciudadano, cit.: 40.
21. Obsrvese que se magnifica la amenaza que suponen los fenmenos crimi-
nales que se incluyen en el mbito del Derecho penal de enemigos. Como seala
Cancio Meli, "Derecho penal" de enemigos?, en Jakobs y Cancio Meli, Dere-
cho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003: 95, al m e n o s entre los "candidatos" a
"enemigos" de las sociedades occidentales, no parece que pueda apreciarse que
haya alguno ni la "criminalidad organizada", ni las "mafias de las drogas", ni
tampoco ETA que realmente pueda poner en cuestin en los trminos "milita-
res" que se afirman los parmetros fundamentales de las sociedades correspon-
dientes en u n futuro previsible.
22. Por ejemplo, N a u c k e , Normales Strafrecht u n d die Bestrafung
staatsverstrkter Kriminalitat, en Schulz y Vormbaum (eds.), Festschrifl fr Gnler
Bemmann, Nomos, Baden-Baden, 1997: 82 ss., defiende la necesidad de la existen-
cia de un Derecho penal de enemigos para la criminalidad de Estado, en el que no
rijan los principios de legalidad e irretroactividad de las disposiciones penales des-
favorables, que a su juicio tienen aqu nicamente el efecto de limitar las posibili-
dades de xito en la lucha contra estos delitos.
23. En Alemania preocupa bastante ms la delincuencia organizada que el te-
rrorismo, pues en la actualidad no existe u n movimiento terrorista radicado en el
territorio nacional que atente contra objetivos alemanes.
24. En una muestra de solidaridad con ella, como seala Silva Snchez, La
expansin del Derecho penal, cit.: 53.

403
la duracin de la pena que se hubiera impuesto no es posible
retenerlos en custodia indefinidamente.
El destinatario de este nuevo Derecho penal no es el ciudada-
no, sino el enemigo, por lo que se hace necesario delimitar quin
ha de recibir dicho calificativo.El enemigo, frente al ciudada-
no que delinque ocasionalmente, se caracteriza por haber aban-
donado de forma duradera y permanente el Derecho, sea a travs
de su comportamiento (delincuentes sexuales peligrosos), sea a
travs de su vinculacin no pasajera a una organizacin delictiva
(terrorismo, delincuencia organizada), o bien a travs de su ocu-
pacin profesional (delincuencia econmica, delincuencia orga-
nizada)." Esta clase de delincuente no puede pretender ser trata-
do como persona,^* puesto que no ofrece a cambio una cierta
garanta cognitiva de que se va a comportar como persona, esto
es, no garantiza el mnimo de seguridad cognitiva del comporta-
miento personal, como manifiesta a travs de su conducta.^' Es
una no-persona. Aprovecha la desestructuracin de una sociedad
occidental que ha perdido el respaldo tanto de una religin con-
forme al Estado como de la familia, y en la cual la nacionalidad es
entendida como una caracterstica incidental, para construir su
identidad al margen del Derecho. Frente a l la nica reaccin
posible es la inocuizacin o neutralizacin,^' medidas con las que
se pretende procurar u n a especial seguridad cognitiva. En efecto,
uno de los efectos producidos por la introduccin de este nuevo
Derecho penal es el regreso a nociones que, aunque ni mucho
menos desconocidas,^' s haban quedado abandonadas en el dis-
curso penal continental, como la de inocuizacin.'"

25. Cfr. Jacobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 139.

26. Recordemos que para Jakobs la n o r m a originaria es la siguiente: s perso-
na, lo que significa: cumple el deber frente al grupo... el rango de una persona viene
determinado por los deberes que le competen o que cumple... sacrificando sus de-
rechos . Jakobs, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica, Bogot, Rubinzal-Culzoni,
2000:41. En el pensamiento de Jakobs la persona desempea u n rol, que es el papel
que ha de representar y comunicar con sentido, garantizando a los otros un com-
portamiento conforme las expectativas, permitiendo que se genere u n a expectativa
social de armona con la n o r m a .
27. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 139.
28. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 140.
29. Cfr. Muoz Conde, Poltica criminal y dogmtica jurdico-'penal en la Re-
pblica de Weimar, DOAOA 15-16, 1994: 1.031 ss.
30. Cfr. entre otros Silva Snchez, El r e t o m o de la inocuizacin. El caso de las
reacciones jurdico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos, en Silva
Snchez, Esludios de Derecho penal, Grijley Lima, 2000: 233 ss. Como advierte
Baratta, Integracin-prevencin: una "nueva" fundamentacin de la pena dentro
de la teora sistmica, CPC n. 24, 1984: 533 ss., el delincuente pasa a ser porta-
dor de una respuesta simblica... que se realiza, "a su costa".

404
 Ahora bien, no todo vale en esta guerra contra la delin-
cuencia estatal, organizada y habitual.^' Jakobs pretende sortear
la contradiccin que algunos han apuntado entre esta concep-
cin y el art. 1 de la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz, en
adelante GG) hablando de que es posible que al enemigo se le
reconozca u n a personalidad potencial, de tal modo que en la lu-
cha contra l no se puede sobrepasar la medida de lo necesa-
rio,^^ afirmacin con la que trata de escapar a las contradiccio-
nes internas en las que cae al otorgar capacidad jurdico-penal
de accin a una no-persona, y al utilizar el Derecho para ex-
cluir al enemigo del mbito del Derecho.^^
Y es que en la definicin del enemigo se cae en la utiliza-
cin de un lenguaje pseudo-religioso que est arrinconando el
significado militar del trmino,^''que fue preponderante en otros
momentos histricos.'^ La construccin simblica del concepto
se ha utilizado en diversos frentes: en las dictaduras argentina y

31. Las apelaciones a una guerra entre el Estado y el enemigo, cuyo carcter,
limitado o total, depende de cunto sea ste temido, son constantes. Cfr. Jakobs,
La Ciencia del Derecho penal, cit.: 140-141.
32. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit., p . 138. El mismo autor, en
Derecho penal del ciudadano, cit.: 33, seala que la coaccin que ejerce el Dere-
c h o penal del enemigo puede llegar hasta la guerra, pero tambin puede quedar
limitada: en primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo
de todos los derechos... Y, en segundo lugar, el Estado n o tiene por qu hacer todo
lo que es libre de hacer, sino que puede contenerse. El concepto constitucional de
persona empleado en el art. 1 GG no coincide con el concepto de persona como
papel empleado por L u h m a n n .
33. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 140-141, donde se com-
prueba que es consciente de alguna de estas contradicciones. Del mismo autor,
Derecho penal del ciu.dadano, cit.: 25-26, donde seala que la relacin con un
enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coaccin, si bien reconoce
que todo Derecho se halla vinculado a la autorizacin para emplear coaccin, y la
coaccin m s intensa es la del Derecho penal. Cita en apoyo de su construccin a
Hobbes y a Kant, y con matices a Rousseau y a Fichte.
34. Lo pone de relieve Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 87-
88. Al hilo de esta cuestin resultan interesantes las consideraciones de Cari Schmitt
en su obra El concepto de lo poltico, acerca de cmo en el sistema de pactos de la
poltica de la segunda posguerra el agresor qued definido como enemigo, lo que
supuso que la estructura conceptual del Derecho internacional se criminalizara aproxi-
mndose al Derecho penal: el enemigo tiene que ser convertido en delincuente.
Y, podra aadirse, el delincuente acaba convirtindose, a su vez, en enemigo.
35. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, enemigo slo signifi-
ca el contrario en la guerra en la cuarta acepcin. Las tres anteriores aluden al
opuesto a una cosa, el que tiene mala voluntad a otro y le desea o hace mal y
en el derecho antiguo, el que haba m u e r t o al padre, a Ja m a d r e o a alguno de los
parientes de otro dentro del cuarto grado, o le haba acusado de un delito grave,
etctera. La quinta es diablo, ngel que fue arrojado al abismo. Sobre la
satanizacin del enemigo y su utilizacin simblica, vid. Portilla Contreras, La
legislacin de lucha contra las no-personas, cit.: 83 y ss.

405
 chilena la caracterizacin de los disidentes como enemigos in-
ternos permiti apuntalar la doctrina de la seguridad nacional
y la represin; en la lucha contra el cultivo de droga en los pases
iberoamericanos la nocin de enemigo permite justificar el em-
pleo de medios militares en una situacin que no es de guerra,
entendido este concepto de acuerdo con el Derecho Internacio-
nal; el discurso americano del nihil mdium, del eje del mal en la
batalla contra el bien, supone el uso y abuso de un discurso pro-
fundamente hostil frente al extrao, de imaginera religiosa,
que sirve de apoyo a una poltica de lucha contra el terrorismo
que enfoca el fenmeno como u n a amenaza a toda la sociedad
internacional en su conjunto, a las naciones occidentales en par-
ticular y al pueblo americano si se quiere concretar ms, cuando
en realidad nunca ha existido tal peligro global con ese alcance
e n o r m e que nos h a n p r e s e n t a d o . La funcin que cumple la
estigmatizacin de un grupo de ciudadanos como enemigos, por
tanto no-personas que dejan de pertenecer a la comunidad de la
que se han separado por propia voluntad, es permitir reacciones
desproporcionadas frente a conductas que, con independencia
de su mayor o menor lesividad en el caso concreto, afectan a
elementos particularmente sensibles de la imagen que la socie-
dad ha construido de s misma: la invulnerabilidad frente a ata-
ques externos en el caso estadounidense, el consenso en torno a
la organizacin territorial de Espaa en el caso de ETA, la efecti-
vidad de la poltica represiva en materia de drogas cuando cada
vez se alzan ms voces a favor de despenalizar el trfico en los
pases occidentales, etc. Con este tipo de reacciones, en particu-
lar en materia de terrorismo, se olvida que lo que desea la orga-
nizacin terrorista es que el Estado reconozca la existencia de
una guerra y le conceda el estatus de interlocutor en ella: hablar
de paz, de tregua, de guerra contra el terrorismo es hacer el jue-
go a los terroristas, reconocerles u n a posicin al mismo nivel
que el Estado. Frente a ello se les ha de negar la excepcionalidad
a todos los niveles: no merecen reacciones desproporcionadas
desde el Estado porque slo pueden poner en peligro las bases
esenciales de la sociedad si la propia sociedad se lo permite per-
cibiendo el riesgo-que representan como un peligro real de des-
estabilizacin, cuando lo cierto es que por los medios de que
disponen y la ndole de los ataques que realizan no son ms que
picaduras de mosquito en la piel de u n elefante.
Ya en el plano de la lgica interna, es rechazable que para
defender los derechos y garantas individuales se opte por sepa-
rar una parte del Derecho penal, importantsima tanto por el
nmero de delitos que abarcara cuanto por su relevancia en la

406
prctica, para que en ella no se apliquen.^' Se opera una inver-
sin de valores: puesto que el moderno Derecho penal se ca-
racteriza, segiin estos autores, por la existencia de tipos penales
abiertos, que tutelan bienes jurdicos supraindividuales o colec-
tivos con tcnicas basadas en el peligro abstracto, sin esperar a
la produccin de la lesin para afirmar la punibilidad, que re-
nuncian a la imputacin individual, invirtiendo la carga de la
prueba y despreciando la presuncin de inocencia y el principio
in dubio pro reo, se propone salvaguardar un ncleo duro, in-
tegrado por los delitos tradicionales contra la persona y el pa-
trimonio, o contra bienes jurdicos no individuales pero ya sufi-
cientemente consolidados, como el correcto funcionamiento de
la Administracin pblica, castigados con pena privativa de li-
bertad, abandonando el resto del Cdigo penal a la rebaja, cuan-
do no a la completa negacin, de los derechos y garantas indivi-
duales. No sera m s lgico operar a la inversa? En lugar de
conformarse con u n a situacin de disminucin de la proteccin
de derechos y garantas para un sector del Derecho penal o para
el Derecho de intervencin lo que habra que proponer es exten-
der esos derechos y garantas a todo el Derecho penal, sin excep-
ciones. No olvidemos que buena parte de las crticas tienen como
punto de partida datos sumamente discutibles. En efecto, la legi-
timidad de la tutela de los bienes jurdicos supraindividuales,
difusos o colectivos no puede ser negada en el Derecho penal del
Estado social y democrtico de Derecho. La tcnica de los deli-
tos de peligro abstracto es perfectamente admisible y legtima
segn y dnde se ponga el objeto de proteccin, pues en ocasio-
nes se confunden los trminos.^' La utilizacin de tipos abiertos
que se remiten a la legislacin extrapenal no tiene que ser cues-
tionada cuando el ncleo de la prohibicin se recoge en el Cdi-
go penal. Los actuales procesos de criminalizacin en materias
como los delitos econmicos y contra el medio ambiente respon-
den a la toma de conciencia respecto de la importancia y grave-
dad de la delincuencia de cuello blanco para el equilibrio y co-

36. Jakobs, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en
Jakobs y Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, cit.: 56, llega a afirmar expresa-
m e n t e que un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es m e n o s peli-
groso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Dere-
cho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo,
a lo que cabe responder que todava menos peligroso sera que el Derecho penal no
incluyera ningn aspecto del Derecho penal de enemigos.
37. Como apunta Pozuelo Prez, Notas sobre la denominada "expansin del
Derecho penal", RdPP n. 9, 2003-1: 21-22, la confusin entre el si y el cmo
de la intervencin penal puede restar claridad al debate.

407
rrecto funcionamiento del mercado y de los sistemas naturales.
La llamada administrativizacin del Derecho penal^* en reali-
dad debe ser entendida como u n acercamiento del Derecho ad-
ministrativo sancionador al Derecho penal en el plano de las ga-
r a n t a s , c o m o en efecto se h a p r o d u c i d o , y n o c o m o u n a
desformalizacin del Derecho penal acompaada de una prdi-
da de garantas. Y aunque no hemos de olvidar que en efecto
existen criminales peligrosos frente a los cuales la pena no es
respuesta suficiente (pinsese en delincuentes sexuales violentos
reincidentes), o fenmenos delictivos que plantean retos espe-
cialmente arduos en lo que respecta a la investigacin y pnieba
(delincuencia organizada de tipo m a o s o o terrorista), no justi-
fican el cambio de modelo de u n Derecho penal de ciudadanos a
otro de enemigos.
El discurso contrario al moderno Derecho penal, entendi-
do este adjetivo en los trminos peyorativos en que lo emplea la
Escuela de Francfort, se presenta como defensor a ultranza de
los derechos y garantas individuales cuando no es ms que la
pantalla tras la cual se oculta la creacin de un Derecho penal
sin penas privativas de libertad para los dirigentes de empresa^'
y sin garantas pero con penas de prisin desproporcionadamente
elevadas para los enemigos de la sociedad: terroristas, delin-
cuentes sexuales violentos irrecuperables y delincuentes organi-
zados. Sin duda el Derecho penal de segunda y tercera velocidad
puede ser u n medio ms eficaz'"' en la lucha contra las amena-
zas, no tan nuevas como se quieren presentar,"" de la sociedad
global, al menos desde u n punto de vista policial y represivo, no
tanto desde una perspectiva de prevencin.''^ Pero lo ser a costa

38. Cfr. Garca-Pablos de Molina, Introduccin, cit.; 113 y 374 ss. Sobre ella V.
tambin Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, cit.; 121 ss.
39. Cuando precisamente est demostrado que la pena que mayor eficacia pre-
ventiva tiene en el mbito de la delincuencia econmica es la privativa de libertad.
Cfr. entre otros Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, Trotta, Madrid,
1995; 59; Tiedemann, Poder econmico y delito (introduccin al Derecho penal eco-
nmico y de la empresa), Ariel, Barcelona, 1985; 160 ss.
40. Entendiendo eficacia a la manera en que se entiende desde los Gobiernos,
esto es, como u n uso masivo e indiscriminado de la prisin tanto en fase preventiva
como de ejecucin de la condena. Cfr Maqueda Abreu, Crtica a la reforma penal
anunciada, JpD n. 47, julio 2003; 9.
4 1 . Delincuencia organizada y terrorismo h a n existido siempre, al igual que
delincuentes sexuales violentos.
42. Salvo que nos limitemos a la perspectiva de la prevencin general integradora
o positiva. Recordemos que el concepto de prevencin general se suele utilizar en
dos sentidos diferentes que conviene distinguir; en el sentido m s estricto, consiste
en la intimidacin de la colectividad mediante la conminacin penal abstracta y la
sancin del individuo; en el sentido m s amplio, en la confirmacin del Derecho

408
de disminuir la libertad de todos los ciudadanos y de infringir el
principio de igualdad.
Adems, como seala Maqueda Abreu,"' la crtica generaliza-
da frente a sta y otras medidas de exasperacin punitiva como
las que propone la reforma penal espaola de este ao es la de
su ineficacia. La investigacin criminolgica ha demostrado que
el endurecimiento de las penas no reduce las tasas de criminali-
dad ni, por tanto, garantiza mejor la seguridad de las personas.
Adems, hay que contar con el elevadsimo coste que estas polti-
cas de seguridad representan para el sistema de garantas de nues-
tros Estados de Derecho.
En conclusin, frente a estas propuestas se ha de reaccionar
proponiendo no la limitacin de los derechos y garantas indivi-
duales a los delitos del ncleo duro, lo que es manifestacin de

como orden tico y slo secundariamente en la intimidacin. En la base de la pre-

vencin general positiva se halla la consideracin de que el Derecho penal no se
reduce al mero efecto intimidatorio sobre los delincuentes potenciales, sino que
influye positivamente en el arraigo social de las normas; se atribuye a la pena un
carcter socio-pedaggico, desde el m o m e n t o que representa un aseguramiento de
las n o r m a s que posibilitan la convivencia social, convirtindose, por tanto, en u n
instrumento idneo para mantener los valores comunitarios, reforzando con ello el
respeto al Ordenamiento jurdico. A partir de esta base se asigna al Derecho penal
la misin de reforzar la conciencia jurdica de la comunidad y su disposicin al
cumplimiento de las normas. En este sentido, cfr. Hassemer, Fundamentos del De-
recho penal, Barcelona, Bosch, 1984: 392, o Roxin, Culpabilidad y prevencin en
Derecho penal, Madrid, Reus, 1981: 183; del mismo autor, Sentido y lmites de la
pena estatal, en Roxin, Problemas bsicos del Derecho penal, Madrid, Reus, 1976:
24 ss. Para Roxin, la expresin prevencin general positiva engloba, adems de
este efecto de pacificacin, u n efecto pedaggico originado por el ejercicio de la
fidelidad al Derecho, y un efecto de confianza, que se produce cuando el ciudadano
ve que el Derecho se cumple: se logra la estabilizacin del orden jurdico mediante
]a afirmacin de ]os valores que establece y la ratificacin de la confianza en su
vigencia prctica. Como seala Kaufmann, Die Aufgabe des Strafrechts, en
Kaufmann, Strfrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, Cari Heymann, Kln-Berlin-
Bonn-Mnchen, 1982: 275, la as llamada prevencin general es socializacin para
una actitud dcvonfianza en el Derecho. Sin embargo, frente a la cada vez mayor
extensin de la concepcin de la prevencin general positiva considero que, pese a
su presentacin como una doctrina superadora de los inconvenientes de la concep-
cin tradicional de la prevencin general como intimidacin se muestra en ltima
instancia como una doctrina de corte autoritario, discriminatorio, que redunda en
un mayor intervencionismo en la esfera valorativa de los ciudadanos. Silva Snchez,
Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, Bosch, 1992: 237. Tam-
bin en sentido crtico, vid. entre otros, Luzn Pea, Prevencin general, sociedad
y psicoanlisis, en Luzn Pea, Estudios Penales, Barcelona, PPU, 1991: 268 ss.;
Morselli, Neo-retribucionismo y prevencin general integradora en la teora de la
pena, ADPCP 1995: 270 ss. Y ello aunque reconozcamos que el Derecho penal
tiene en la realidad efectos coincidentes con ios mostrados como fines del m i s m o
por la prevencin general positiva.
43. Maqueda Abreu, Crtica a la reforma penal anunciada, cit.: 10.

409
una poltica criminal de signo profundamente regresivo/' sino
su extensin a todo el Derecho penal, sin excepciones. ste es el
desafo al que debe enfrentarse la Ciencia del Derecho penal en
los prximos aos.
En esta labor se ha tener en cuenta la necesidad de evitar el
peligro de caer en la tentacin de la perenne emergencia,'*' pues
la experiencia demuestra que la creacin de una legislacin ex-
cepcional para una situacin que se define como extraordinaria,
como sucede con la lucha contra el terrorismo y/o la delincuencia
organizada, acaba convirtindose en el modelo de la legislacin
normal, a la que inevitablemente contagia.'" Por tanto, no es
slo que este Derecho penal de enemigos sea un Derecho penal
ilegtimo e ilegitimable, sino que aunque en algn caso pudiera
parecemos que es el mal menor en la lucha contra graves formas
de criminalidad, esa tendencia a la expansin supone un peligro
demasiado elevado precisamente para aquello que dice querer
defender: los principios bsicos de la convivencia social en un
Estado que se quiere social y democrtico de Derecho.'"

44. Como la que estamos viviendo en Espaa, donde pone de relieve Cancio
Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 70 ss, que se observa en el debate
poltico u n verdadero clima punitivista. Sobre las causas, vid. ampliamente Silva
Snchez, La expansin del Derecho penal, cit.: 25 ss. En Alemania critica el desliza-
miento hacia el Derecho penal de enemigos Dencker, Gefahrlichkeitsvermutung
statt Tatschuld?, cit.: 265-266, quien advierte del atractivo del Estado policial
para u n a sociedad que no est dispuesta a asumir los costes de la libertad pero s
los de la seguridad.
45. Cfr. Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema pnale,
2.^ ed. Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1997, pssini. Vid. tambin el anlisis
crtico de Ferrajoli Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid,
1995: 820 ss., 828 ss.
46. Cfr. Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 90, nota 57, quien
pone de relieve que hay buenas razones para pensar que es ilusoria la imagen de
dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal
de enemigos) que puedan convivir en un mismo ordenamiento jurdico. Slo con
un cuidado exquisito por parte del legislador podra evitarse el peligro de conta-
minacin del Derecho penal "de la normalidad", que descarta, a mi juicio dema-
siado a la ligera. Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, cit.: 166. Lpez
Garrido, Terrorismo, policay Derecho, Alianza, Madrid, 1987: 163, adverta ya hace
dcadus de que nel derecho de la emergencia se ha hecho duradero. Se ha consoli-
dado. Puede hablarse, por ello, de una institucionalizacin jurdica de la emergen-
cia legislativa contra el delito de violencia poltica. En Alemania ya advierte de
este peligro Dencker, Gefahrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?, cit.: 266.
47. En efecto, como serala Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo y delitos
de terrorismo, JpD n.^ 44, 2002: 22, nota 25, debera tenerse en cuenta de modo
muy especial que las normas de estas caractersticas tienden a contaminar otros
mbitos de incriminacin como muestran mltiples ejemplos histricos^, de modo
que es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de
ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedan convivir en un mismo orde-
namiento jurdico .

410
 Pues bien, una vez delimitado el concepto de Derecho penal de
enemigos hemos de analizar si sa es la orientacin de la reforma
del Cdigo penal espaol operada por la LO 7/2003, de 30 de junio.
Si lo nico que con ella se pretende es la inocuizacin de cierto tipo
de delincuentes,"** saltndose a la torera toda posibilidad de rehabi-
litacin y reinsercin social, y hacer un guio a la comunidad, a la
que se le permite as satisfacer las ansias de venganza aireadas,
cuando no creadas, por los medios de comunicacin, habremos de
llegar a la conclusin de que no es legtima ni defendible desde la
perspectiva del Estado social y democrtico de Derecho. Por el con-
trario, si con ella se pretenden y se pueden alcanzar fines preventi-
vos nicamente hemos de comprobar que se respetan otros princi-
pios que garantizan la racionalidad de las sanciones, y en particular
los de humanidad y proporcionalidad de las penas."*'

Las reformas sustantivas en la duracin y ejecucin de la pena

privativa de libertad

Las reformas sustantivas en la ejecucin de la pena privativa

de libertad operadas por la LO 7/2003, de 30 de junio, que afectan
a la duracin mxima de la pena de prisin y a las condiciones
para obtener permisos de salida y para acceder al tercer grado y a
la libertad condicional, se incardinan, a mi juicio, en la tendencia
a la consolidacin y fortalecimiento de un Derecho penal de ene-
migos para el terrorismo y la delincuencia organizada. Como ve-
remos a continuacin, es un Derecho carente de legitimidad que
adems no sirve para nada en trminos preventivos,^" salvo que

48. Como reconoce Jakobs, Derecho penal del ciudadano, cit.; 33, ... la m e -
dida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino slo coacciona. El Dere-
cho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del
enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad)
combate peligros. -
49. Por tanto, antes de proceder a un anlisis desde parmetros constituciona-
les, que se suele revelar poco fructfero dado el nivel de abstraccin y ambigedad
de las n o r m a s constitucionales, m e parece m s interesante determinar si las medi-
das que se h a n introducido contribuirn a la prevencin del delito. Avancemos que
en el plano emprico, parece que puede afirmarse que la experiencia en otros pa-
ses de nuestro entorno respecto de organizaciones terroristas endgenas mues-
tra que la aplicacin de este tipo de infracciones no ha conducido a evitar delitos,
sino ha contribuido a atraer nuevos militantes a las organizaciones en cuestin.
Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 90.
50. La eficacia es la nica posible legitimacin que puede alegar a su favor el
Derecho penal de enemigos, de forma que si se comprueba en la prctica que no
tiene efectos preventivos de ningn tipo no queda sino rechazarlo tajantemente.
Cfn Dencker, Gefahrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?, cit.: 266.

411
confundamos prevencin con inocuizacin^' o con retribucin.''^
En efecto, existe una apariencia de que la intervencin penal va
en verdad a producir efectos, y efectos legtimos para la salvaguar-
da de bienes jurdicos, pero en realidad no es as.'^ Esto es lo criti-
cable. Y lo es por constituir un engao a la ciudadana, amparado
en el espritu de venganza que la anima ante la impotencia que se
experimenta frente a los atentados terroristas, y en el miedo.
En primer lugar, la LO 7/2003, de 30 de junio, aumenta el lmi-
te mximo de duracin de la pena privativa de libertad en el con-
curso real de delitos,^'' que pasa de treinta a cuarenta aos cuan-
do el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y, al menos,
dos de ellos estn castigados por la ley con pena de prisin supe-
rior a 20 aos (art. 76.1.c) CP), y cuando el sujeto haya sido
condenado por dos o ms delitos de terrorismo de la seccin se-
gunda del captulo V del ttulo XXII del libro II de este Cdigo y
alguno de ellos est castigado por la ley con pena de prisin supe-
rior a veinte aos (art. 76.1.d) CP). Estamos prcticamente ante
una prisin perpetua'' que puede infringir la prohibicin de pe-
nas inhumanas o degradantes contenida en el art. 15 CE.""

51. La inocuizacin es el fin que tie por completo la reforma que propone el Go-
bierno. Precisamente, la propia denominacin como "Cdigo Penal de la seguridad"
alude a ella. Roca Agapito, Los Anteproyectos de 2003 de modificacin del Cdigo
Penal. Una primera lectura de la regulacin del sistema de penas. La Ley n. 5.731,4 de
marzo de 2003.
52. Para Valle Muiz en Quintero Olivares (dir.). Comentarios al Nuevo Cdigo
Penal, 2." ed. Aranzadi, Pamplona, 2001: 424, ya el anterior lmite de treinta aos
reflejaba una impronta retribucionista trasnochada.
53. Diez RipoUs, El Derecho penal simblico y los efectos de la pena, en
VV.AA., Modernas tendencias del Derecho penal y de la Criminologa, UNED, Ma-
drid, 2001: 123, seala como efectos de las n o r m a s simblicas la demostracin
de la rapidez de reflejos del legislador y de la capacidad coactiva de los poderes
pblicos, el respeto al consenso alcanzado por distintas fuerzas polticas, etc. Pero
desde nuestro punto de vista, estos efectos no tienen ninguna relevancia salvo la
de, si se nos permite el smil cinematogrfico, los "efectos especiales". Es decir, con
estas n o r m a s el legislador deslumhra al ciudadano, lo entretiene y poco ms. No es
que sean efectos ilegtimos, es que no producen ninguno. Daz Pita y Faraldo
Cabana, La utilizacin simblica del Derecho penal, cit.: 127.
54. O aunque las penas se hayan impuesto en distintos procedimientos si los
hechos, por su conexin o el m o m e n t o de su comisin, pudieran haberse enjuicia-
do en uno slo (art. 76.2 CP).
55. Como ha sealado Muoz Conde, Hacia u n derecho penal del enemigo?.
El Pas, 15 de enero de 2003, se trata de un m o d o encubierto de establecer la
prisin perpetua eludiendo su nombre. En el mismo sentido, Maqueda Abreu,
Crtica a la reforma penal anunciada, cit.: 9, nota 33.
56. Ya sobre el lmite de los treinta aos anterior a la reforma se haban pro-
nunciado crticamente numerosos autores. Baste citar a Cuerda Riezu, El concur-
so de delitos en el Borrador de anteproyecto de Cdigo penal de 1990, ADPCP
1991: 855, que lo califica de desmesurado; o a Gonzlez Rus en Cobo Del Rosal

412
 El Tribunal Constitucional, en STC 91/2000, de 30 de marzo,
vino a decir que la calificacin de una pena como inhumana o
degradante no est determinada exclusivamente por la duracin,
sino que debe analizarse el contenido material que depende de la
ejecucin de la pena y de las modalidades que sta revista, de
forma que nicamente si el cumplimiento de la pena impuesta
supone o acarrea sufrimientos de especial intensidad o provoca
una humillacin o envilecimiento que alcance un nivel determi-
nado, superior al que suele aparejar la simple imposicin de una
condena, cabra hablar de penas inhumanas o degradantes.^'
Algn autor afirma que, a la vista de esta jurisprudencia, la
elevacin de las penas establecidas en la ley que se comenta no
podra considerarse con el calificativo de "inhumana o degra-
dante".^' No comparto tal opinin. La elevacin del lmite mxi-
mo s u m a d a a la imposibilidad o dificultad extrema para ciertos
colectivos de delincuentes de acceder al tercer grado y a la liber-
tad condicional y de obtener permisos de salida supone un cam-
bio fundamental en el contenido material de la pena de prisin.
Cierto es que existen algunos correctivos, como la posibilidad de
conceder la libertad condicional a los condenados mayores de
setenta aos o enfermos muy graves con padecimientos incura-
bles que renan los requisitos contemplados en los arts. 90 y 91
CP, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de la con-
dena o, en su caso, las dos terceras partes, pero debe tenerse en
cuenta que se trata de medidas potestativas para el juez de vigi-
lancia penitenciaria, lo que limita su eficacia.
Por otra parte, no olvidemos que, de todas formas, antes de la
reforma ya era posible que u n sujeto con varias condenas por
hechos sin conexin, que no se juzgaron ni podan juzgarse en
u n slo procedimiento, cumpliera penas que superaban los lmi-
tes previstos en el art. 76 CP para casos de concurso real o de
hechos que, por su conexin o por el m o m e n t o de su comisin.

(coord.). Comentarios al Cdigo penal. III. Artculos 24 a 94, Edersa, Madrid, 1999;
998, que lo considera difcilmente compatible con la necesaria orientacin de las
penas a la reinsercin social.
57. Criterios recogidos en otras resoluciones del mismo Tribunal, como la STC
65/1986, de 22 de mayo (FJ 4), y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
como las SSTEDH de 25 de abril de 1978, caso Tyrer contra Reino Unido, y 16 de
diciembre de 1999, casos T. y V. contra Reino Unido, entre otras.
58. Gonzlez Pastor, Anlisis de la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de
medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas. Examen
de su constitucionalidad, AP 2003, marg. 1.020. Esta posicin ha sido sostenida
tambin por el Consejo General del Poder Judicial en los Informes del Consejo Ge-
neral del Poder Judicial sobre las Reformas Penales, Centro de Documentacin Judi-
cial, Madrid, 2003: 23-29.

413
podan haberse enjuiciado en un slo procedimiento.^'Y nadie
puso el grito en el cielo, en parte porque si se aplicaran los lmi-
tes en todo caso estaramos dando carta blanca para delinquir a
los condenados que ya hubieran llegado a un lmite mximo, pues
sabran que no podran cumplir otra condena, lo cual sin duda
destruira el efecto preventivo de las penas.
Este aumento de la duracin de la pena de prisin en el con-
curso real de delitos es u n a manifestacin m s del incremento
en las actitudes punitivistas del legislador y de la ciudadana que
se aprecia en los ltimos aos n o ya slo en Espaa, sino en to-
dos los pases occidentales.
Es difcil resumir las causas de este fenmeno. Sera demasia-
do simple atribuirlo al tratamiento de la criminalidad por parte
de los medios de informacin, porque si bien la prensa suele re-
clamar expresamente sanciones ms severas, o una aplicacin ms
severa de la ley por parte de los Tribunales de Justicia, esa exigen-
cia coincide normalmente con las convicciones ya existentes en
la ciudadana, que se limita a reforzar.''"' El temor al delito y la
sensacin de inseguridad que genera pueden relacionarse con la
prdida de referentes y de seguridad desde la perspectiva de una
sociedad en constante y veloz transformacin, globalizada.
Ahora bien, en lo que se refiere a la delincuencia organizada
y terrorista esta tendencia es m s visible, en particular porque se
retroalimenta, con una especie de inercia acumulativa, de sus
predecibles fracasos: a partir de u n nivel penal ya elevado se pre-
senta la tentacin, que rpidamente seduce, de mayores eleva-
ciones de penas."
En segundo lugar, se reforma el art. 36 CP para introducir el
llamado periodo de seguridad en caso de condenas superiores
a cinco aos de privacin de libertad," de forma que cuando la

59. Vid. Gonzlez Rus en Cobo del Rosal (coord.). Comentarios, III, cit.: 981,
quien pone de manifiesto que es posible llegar, as, de facto, a la prisin perpetua,
y desde luego, a c u m p l i m i e n t o s a b s o l u t a m e n t e ajenos a cualquier propsito
resocializador.
60. Cfr. Kury, Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto
preventivo tienen las penas?, en W.AA. Modernas tendencias en la Ciencia del De-
recho penal y en la Criminologa, cit.: 286.
61. Muagorri Lagua, Reflexiones sobre la pena de prisin en el nuevo Cdi-
go Penal de 1995: polifuncionalidad e incremento regresivo de la complejidad pe-
nal, PC XXI, 1998: 222.
62. El lmite de cinco aos se cuenta respecto de la pena efectivamente impues-
ta en la sentencia condenatoria, y no de la pena prevista en abstracto para el delito
de que se trate, lo que no significa que se trate en todo caso de delitos graves,
puesto que u n a condena superior a cinco aos puede deberse a que la suma de las
penas en u n concurso real de delitos menos graves supere esa cifra.

414
duracin de la pena de prisin impuesta sea superior a cinco
aos, la clasificacin del condenado en el tercer grado de trata-
miento penitenciario no podr efectuarse hasta el cumplimiento
de la mitad de la pena impuesta. La introduccin del periodo de
seguridad haba sido solicitada en Espaa a raz del escndalo
producido por la inmediata clasificacin en tercer grado de cier-
tos polticos condenados por el caso GAL y de delincuentes peli-
grosos que reincidieron. Rompe el modelo diseado en la Ley
Orgnica General Penitenciaria, que era totalmente flexible y
estaba presidido por la idea de no mantener a un interno en un
grado inferior al que merece, haciendo posible el paso inmedia-
to al tercer grado.'^ Pero la nueva regulacin tiene antecedentes
en nuestro Ordenamiento.
En efecto, ya desde antes de la reforma operada por la LO 7/
2003 exige el Reglamento Penitenciario de 1996 el cumplimiento
de una cuarta parte de la condena para acceder al tercer grado,
norma general que presenta tres excepciones: 1.") no es necesario
en caso de condenas de hasta un ao de duracin, pues en estos
casos la clasificacin en tercer grado poda producirse inmedia-
tamente tras el ingreso, segn se deduce del art. 103.7, 8 y 9 RP;
2.) el art. 104.4 RP permite que los penados que sean enfermos
muy graves con padecimientos incurables sean clasificados en
tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal,
atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosi-
dad; 3.") tampoco es necesario esperar cuando haya transcurri-
do el tiempo suficiente para obtener un adecuado conocimiento
del penado y por su personalidad, historial individual, familiar,
social y delictivo, la duracin de la pena, el medio social al que
retorna, los recursos, facilidades y dificultades existentes y el
momento, se pueda entender que la medida tendra efectos posi-
tivos para el buen xito del tratamiento (art. 104.3 RP). A mi jui-
cio slo ha sido implcitamente modificado el art. 104.3 RP por
contradecir lo dispuesto en el art. 36 CP, ya que alude a internos
que no tengan extinguida la cuarta parte de la condena o conde-

63. El art. 36.2 CP deroga parcialmente de forma tcita preceptos de la Ley

Orgnica General Penitenciaria que no se han modificado para coordinarlos con el
Cdigo penal, en particular el art. 73.2 LOGP, que establece que siempre que de la
observacin y clasificacin correspondiente de un interno resulte estar en condi-
ciones para ello, podr ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de liber-
tad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los anteriores. Por su
parte, el art. 72.4 LOGP declara que en ningn caso se m a n t e n d r a un interno en
un grado inferior cuando por la evolucin de su tratamiento se haga merecedor a
su progresin. El Consejo General del Poder Judicial propuso en sus Informes,
cit.: 38-39, la modificacin expresa de estos artculos para evitar contradicciones,
pero su sugerencia no fue aceptada por el legislador.

415
as, sin distinguir segn la duracin de la condena siempre que
sea superior a un ao, y ahora, tratndose de condenas superio-
res a cinco aos, no se admite que el penado pueda pasar al tercer
grado hasta que cumpla la mitad, aunque se le conozca bien y
concurran, favorablemente calificadas, las variables intervinientes
en el proceso de clasificacin penitenciaria enumeradas en el art.
102.2 RP. Los dems apartados y preceptos se refieren a penados
con condenas de hasta u n ao, por lo que no se ven afectados por
la modificacin del Cdigo penal, que alude a penados con con-
denas superiores a cinco aos, y a enfermos muy graves con pa-
decimientos incurables, que siguen constituyendo una excepcin
a la aplicacin del rgimen general.
Por tanto, tratndose de condenas inferiores a cinco aos pero
superiores a uno la regla general es que el condenado no pueda
ser clasificado en tercer gradcj hasta haber cumplido al menos
una cuarta parte de la condena, con las excepciones que hemos
visto, y tratndose de condenas superiores a cinco aos ha de
haber cumplido al menos la mitad. El Consejo General del Poder
Judicial justifica la reforma con argumentos basados en la pre-
vencin general positiva o integradora,^"* lo que es inasumible si
se parte, como aqu hacemos, de que lo que se esconde detrs de
ella no es m s que una doctrina de corte autoritario, discri-
minatorio, que redunda en u n mayor intervencionismo en la es-
fera valorativa de los ciudadanos. Adems de que no se tiene en
cuenta que en la fase de ejecucin de la pena deben primar las
consideraciones de prevencin especial.
A continuacin el art. 36.2 segundo prrafo recoge una ex-
cepcin a la aplicacin del periodo de seguridad, y una excep-
cin a la excepcin: El juez de vigilancia, previo pronstico
individualizado y favorable de reinsercin social y valorando, en
su caso, las circunstancias personales del reo y la evolucin del
tratamiento reeducador... podr acordar razonadamente, odos
el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems par-
tes, la aplicacin del rgimen general de cumplimiento. Debe-
mos entender por rgimen general de cumplimiento l regula-
cin del Reglamento Penitenciario, que prev no conceder el
tercer grado en condenas superiores a un ao si no se ha cumpli-
do una cuarta parte de la condena, con las excepciones que he-
mos visto. Se hace necesario para acceder a ese rgimen general
que el reo haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del
delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos
por el art. 72.5 LOGP para considerar que ha observado buena

64. Cfr.//brnies, cit.: 39-41.

416
conducta y existe respecto de l un pronstico individualizado y
favorable de reinsercin social.^' Esta regulacin constituye una
muestra ms^^ del inters que el legislador espaol est tomando
en la satisfaccin de los intereses de las vctimas. Sin duda el
pago de la responsabilidad civil, enmarcado en la reparacin de
los daos causados por el delito, puede tener efectos preventivo
generales y preventivo especiales, por lo que no resulta descabe-
llado asociarlo al juicio de peligrosidad que se realiza a la hora
de efectuar el pronstico de reinsercin social.
En efecto, la reparacin del perjuicio causado contribuye a la
reafirmacin del Ordenamiento jurdico poniendo de manifies-
to, adems, una m e n o r necesidad de pena, e incluso en ocasio-
nes la total ausencia de necesidad de pena desde el punto de vis-
ta de la prevencin especial, en particular cuando obedece a un
mvil de arrepentimiento o de reconciliacin con el Derecho.''

65. El art. 72 LOGP tambin ha sido modificado en esta reforma, introducin-

dose un nuevo apartado con la siguiente redaccin:
5) La clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento requerir, ade-
m s de los requisitos previstos p o r el Cdigo Penal, que el penado haya satisfecho
la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conduc-
ta efectivamente observada en orden a restituir lo sustrado, reparar el dao e in-
demnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patri-
moniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura
para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantas que per-
mitan asegurar la satisfaccin futura; la estimacin del enriquecimiento que el cul-
pable hubiera obtenido por la comisin del delito y, en su caso, el dao o entorpeci-
miento producido al servicio pblico, as como la naturaleza de los daos y perjuicios
causados por el delito, el n m e r o de perjudicados y su condicin.
Singularmente se aplicar esta n o r m a cuando el interno hubiera sido condena-
do por la comisin de alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico que hubieran
revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas.
b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.
c) Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la S e g u n d a d Social.
d) Delitos contra la Administracin pblica comprendidos en los captulos V ai
IX del ttulo XIX del libro II del Cdigo Penal.
66. J u n t o con la exigencia de pago de la responsabilidad civil para obtener la
suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, contenida en el art.
81.3.^ CP, la necesidad de tener en cuenta del esfuerzo por repara el dao causado
a la hora de proceder a la sustitucin de las penas privativas de libertad, como
establece el art. 88.1 CP, o las causas de levantamiento y atenuacin de la pena
previstas tanto en la parte general como en la especial del Cdigo penal, sobre las
cuales se puede consultar mi obra. Las causas de levantamiento de la pena, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000.
67. Cerezo Vlir, Curso de Derecho penal espaol. Parte general. I. Introduccin,
S.'ed. Civitas, Madrid, 1996: 40. Recurdese, no obstante, que la valoracin positi-
va de los mviles no es necesaria para afirmar la voluntariedad. Destaca los benefi-
cios de la reparacin desde el punto de vista de la prevencin especial el Consejo
General del Poder Judicial, Informes, cit.: 45.

417
Como seala Roxin,''* la reparacin obliga al autor a enfrentarse
con su vctima, que deja de ser u n sujeto abstracto y annimo, lo
que puede dar lugar a u n a consternacin interna que tenga efec-
tos promotores de la resocializacin. Por otra parte, siempre desde
el punto de vista de la prevencin especial, son evidentes los efec-
tos positivos que supone la reparacin para el delincuente, desde
el m o m e n t o que le permite evitar las consecuencias negativas
que derivan de una estancia ms o menos prolongada en pri-
sin.^' Desde el punto de vista de la prevencin general, la comu-
nidad entiende que no se trate igual a quien delinque y no paga
la responsabilidad civil que a quien delinque y repara. Debe
puntualizarse que aunque no se prev el caso de que el condena-
do sea insolvente, como s sucede en el art. 81.3 CP al regular la
suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, es
obvio que esta circunstancia, debidamente acreditada, no puede
ser obstculo para acceder al rgimen general.
Un apunte al margen: es obvio que esta exigencia de pago de
la responsabilidad civil derivada del delito para acceder al tercer
grado va a afectar de modo decisivo a determinados delincuen-
tes, como los que cometen delitos econmicos (contra la Hacien-
da Pblica y la Seguridad Social, contra la propiedad intelec-
tual) o contra los derechos de los trabajadores.^'
Esta posibilidad de aplicar el rgimen general de cumplimien-
to existe nicamente cuando no se trate de delitos de terrorismo
de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII del libro II de
este Cdigo o cometidos en el seno de organizaciones crimna-
les. En estos casos no slo no existe excepcin alguna al periodo
de seguridad, sino que la clasificacin o progresin al tercer gra-
do de tratamiento penitenciario... requerir, adems de los requi-
sitos previstos por el Cdigo Penal y la satisfaccin de la responsa-
bilidad civil con sus rentas y patrimonio presentes y ituros en los

68. Cfr. Roxin, La reparacin en el sistema jurdico-penal de sanciones, en

VV.AA., Jomadas sobre la reforma del Derecho penal en Alemania, CGPJ, Madrid,
1991:152-153.
69. Cfr. Bustos y Larrauri, Victimotoga: presente y futuro. Hacia un sistema pe-
nal de alternativas, PPU, Barcelona, 1993:25; Maier, La vctima y el sistema penal,
Jueces para la Democracia n." 12, 1/1991: 37; o Silva Snchez, Medios no judi-
ciales de reparacin a la vctima, en Romeo Casabona (din), Responsabilidad
penal y responsabilidad civil de los profesionales. Universidad de La Laguna, La
Laguna, 1993:352.
70. Tambin el Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit.: 45, recuerda
que la exigencia de satisfaccin de la responsabilidad civil debe referirse a las
posibilidades de reparacin de acuerdo con la situacin econmica del penado en
el momento en que haya de adoptarse la resolucin sobre su progresin de grado.
71. Cfr. Maqueda Abreu, Crtica a la reforma penal anunciada, cit.: 9.

418
trminos del apartado anterior, que muestre signos inequvocos
de haber abandonado los nes y los medios terroristas, y adems
hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para im-
pedir la produccin de otros delitos por parte de la banda armada,
organizacin o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de
su delito, bien para la identificacin, captura y procesamiento de
responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para
impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o aso-
ciaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colabora-
do, lo que podr acreditarse mediante una declaracin expresa de
repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violen-
cia y una peticin expresa de perdn a las vctimas de su delito, as
como por los informes tcnicos que acrediten que el preso est
realmente desvinculado de la organizacin terrorista y del entor-
no y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la ro-
dean y su colaboracin con las autoridades (apartado 6 del art.
72 LOGP, introducido por la LO 7/2003).
Esta regulacin parece estar inspirada en la legislacin ita-
liana, que impide la aplicacin de medidas alternativas a la pri-
sin para los irreductibles por el mero hecho de la falta de
colaboracin,'^ adems de permitir, cuando se den graves moti-
vos de orden y de seguridad pblica, suspender la aplicacin
del tratamiento, lo que, por otro lado, no significa que la adop-
cin de formas de crcel dura, segn los parmetros de la teora
de la pena retribucin o prevencin negativa que ya con la
Reforma penitenciaria de 1975 se crea haber a b a n d o n a d o . "
Al respecto conviene destacar, en primer lugar, que tambin
los terroristas y delincuentes organizados deben pagar la respon-
sabilidad civil que les corresponda como condicin necesaria,
que no suficiente, para conseguir el informe favorable de rein-
sercin social.
En segundo lugar, en lo que respecta a la demostracin in-
equvoca de haber a b a n d o n a d o los fines y los medios terroristas,
se produce la vinculacin de la progresin de grado a una opcin
poltico-ideolgica, como es el rechazo de la violencia y de la

72. Vid. el art. 4 bis de la Ley Penitenciaria, modificado por el art. 1 de la Ley
356/1992. Sobre esta regulacin, Guazzaloca, Criterio del "doppio binario", utilizzo
dalla, "premialit" e "degiurisdizionalizzazione" del procedimento di sorveglianza
nella legislazione penitenziaria deU'emergenza, en Giostra e Insolera (eds.), Lotta
alia criminalit organizzata: gli strumenti normativi, Giuffr, Milano, 1995: 144 ss.
73. Moccia, El crimen organizado como puesta a prueba de los sistemas pena-
les, Revista Canaria de Ciencias Penales n. 5, julio 2000: 23. Sobre la lucha contra
la mafia a travs del Ordenamiento penitenciario, vid. Presutti (ed.), Criminalit
organizzataepolinchepenitenziarie, Giuffr, Milano, 1994,p5Jim.

419
pertenencia al grupo terrorista, que parte del entendimiento de
que la delincuencia terrorista est estrechamente ligada a la asun-
cin de una determinada ideologa, de forma que, una vez recha-
zada sta, el sujeto ya no es peligroso. Se premia esa opcin ideo-
lgica,''' como d e m u e s t r a el hecho de que no slo hayan de
rechazar los medios terroristas, bsicamente el empleo de la vio-
lencia, sino tambin los fines, que pueden ser perfectamente le-
gtimos y defendibles en el marco de un Estado de Derecho siem-
pre que se utilicen medios no violentos, como la independencia
de una parte del territorio nacional.
Parece que no interesan tanto los hechos realizados como que
el sujeto siga o no siendo u n terrorista." Seala Ferrajoli'* que
dotar de relevancia penal a las opiniones polticas del acusado
y... exigir u n diagnstico sobre su conciencia, contradice el pri-
mer postulado del liberalismo moderno: la libertad interior de la
persona, garantizada p o r el carcter externo y material de los
hechos juzgables y por la prohibicin del castigo de los actos
internos. Y aunque puede alegarse que, en efecto, es relevante
para efectuar el pronstico de reinsercin el que el sujeto est
desvinculado de la banda o el grupo terrorista y haya abandona-
do los fines y los medios terroristas, lo cierto es que las tasas de
reincidencia de condenados a penas graves por delitos de terro-
rismo que no se han desvinculado formalmente de la banda es
muy baja, por no decir inexistente. Por lo dems, la acreditacin
de la desvinculacin puede hacerse por cualquier medio, como
se desprende de la frmula utilizada, lo que podr acreditarse,
que deja abierta la posibilidad de emplear medios distintos de
los citados a ttulo ejemplificativo."
En tercer lugar, adems de desvincularse de la asociacin u
organizacin e! condenado ha de colaborar activamente con la

74. Cfr. Terradillos Basoco Terrorismo y Derecho. Comentario a las leyes orgni-
cas 3 y 4/1988, de reforma del cdigo penal y de la ley de enjuiciamiento criminal,
Tecnos, Madrid, 1988: 39. Hace pocos aos se congratulaba Ramos Vzquez, Te-
rrorismo e intervencin penal, cit.: 101-102, de que el legislador no se hubiera
mostrado receptivo entonces a introducir una especie de cadena perpetua para te-
rroristas que slo se vera limitada en caso de mostrar arrepentimiento, pues en-
tenda este autor que dicho mecanismo... es total y absolutamente rechazable, ai
suponer una intolerable aproximacin a un Derecho penal de autor, incompatible...
con un Estado democrtico de Derecho. Pero todo cambia.
75. As, Ferrajoli, Emergenza pnale e crisi della giurisdizione, Dei delitti e
delle pene 1984:275-276.
76. Ferrajoli, La legge sulla dissociazione: un nuovo prodotto della cultura
dell'emergenza, Questione Giustizia n . 2 , 1987: 271.
77. En este sentido, vid. tambin Renart Garca, La libertad condicional: nuevo
rgimen jurdico, Edisofer, Madrid, 2003: 166-168.

420
Administracin de Justicia. Y, por cierto, lo que se le exige que
haga, impedir la produccin de otros delitos, la identificacin,
captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas,
etc., parece escasamente compatible con el hecho de que se trata
de requisitos para el acceso al tercer grado, es decir, que el con-
denado ya ha cumplido la mitad de su condena, con lo que es
dudoso que pueda suministrar informacin actualizada y rele-
v a n t e . " A lo que se aade que con ello se prima la delacin, que
siempre se ha considerado un acto moralmente reprobable," y
que supone una inversin de la carga de la prueba para el delata-
do,'" adems de estimular las acusaciones falsas que persiguen
nicamente el fin de obtener el beneficio." A ello se aade que la
delacin slo es factible en m u c h a s ocasiones para los cabecillas
que conocen datos, no para los dems,'^ es decir, se beneficia a
quien ms sabe, lo que, se dice, constituye una lgica inconstitu-
cional y crimingena.'^ No faltan sin embargo las voces a favor
de este tipo de medidas en el mbito de la ejecucin de las penas,
ya que puede ser una solucin coherente con las exigencias de
un Derecho penal preventivo orientado a la reinsercin social y a

78. As, Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 184 ss. El Consejo General
del Poder Judicial, Informes, cit.: 47, entiende que este requisito debe referirse a la
posibilidad de una colaboracin exigible al penado, y no como condicin necesaria
para el acceso a la libertad condicional entendida en trmino de eficacia policial,
propuesta que comparto plenamente.
79. As, entre otros. Arroyo Zapatero, Terrorismo y sistema pena!, en W.AA.,
Reforma poltica y Derecho, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985: 181; Bueno Ars,
Principios generales de la legislacin antiterrorista, RFDUCM n. 11 monogrfico:
143; Cuesta Arzamendi, Atenuacin, remisin de la pena e indulto de miembros de
grupos terroristas, CPCn. 30,1986:582; Garca Rivas, Motivacin a la delacin en
la legislacin antiterrorista: un instrumento de control sobre el disenso poltico.
Poder Judicial n. 10, 1984: 112; Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo.
Universidad de Len, Len, 1985: 76. Haciendo mas las palabras de Cuerda-Amau,
Atenuacin y remisin de la pena en los delitos de terrorismo. Ministerio de Justicia,
Madrid, 1995: 599, personalmente, me sucede a m lo que a Pacheco: que no me
intereso en exceso por la lealtad que entre s se guarden los criminales....
80. Entre otros, Gmez Bentez, Eficacia y garantismo en la legislacin especial
anti-terrorismo (una critica con motivo del Proyecto de Ley Orgnica presentado por el
Gobierno socialista en el Congreso el 30 de noviembre de 1983), Toledo, 1984: 50-51;
Lamarca Prez, Tratamiento jurdico del terrorismo. Ministerio de Justicia, Madrid,
1985: 348. Ampliamente, sobre los problemas procesales y de prueba que plantean
las declaraciones de los coimputados, vid. Cuerda-Amau, Atenuacin, cit.: 609 ss.
81. As, Cuerda-Arnau, Atenuacin, cit.; 600.
82. Por todos, cfr. Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho, cit.: 80.
83. As, entre otros, Carbonell y Mira Benavent en Vives Antn (coord.), Comen-
tarios al Cdigo Penal de 1995, volumen 11, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996: 2127.
Esta objecin se puso de relieve tambin durante la tramitacin parlamentaria de la
LO 9/1984, dando lugar a la presentacin por el Grupo Parlamentario Mixto (Sr.
Bandrs Molet) de la enmienda n." 6 de supresin del art. 57 6is b) CP 1944/73.

421
la evitacin de futuros delitos.*'' Estamos ante preceptos orienta-
dos a la lucha antiterrorista que pretenden favorecer la colabo-
racin en la averiguacin de los hechos y de los culpables y la
evitacin de futuras actuaciones delictivas.
En cuarto lugar, los requisitos del art. 76.2 LOGP para la cla-
sificacin en tercer grado de terroristas y delincuentes organiza-
dos coinciden completamente con los que prev el art. 90.1 CP
con carcter general para acceder a la libertad condicional, lo
que es muestra no slo de la precipitacin del legislador, que le
lleva a no coordinar el texto de dos artculos que se modifican en
la misma reforma, sino tambin de la existencia de un derecho
excepcional con requisitos ms gravosos para cierta clase de de-
lincuentes.
Se modifica el art. 78 CP para conseguir el cumplimiento n-
tegro de la pena de prisin en ms casos de los abarcados por la
redaccin anterior. Vayamos por partes. En primer lugar, se am-
plan los supuestos en que el clculo para acceder a ciertos me-
canismos que permiten u n acortamiento del tiempo de estancia
efectiva en prisin debe basarse en la totalidad de las penas im-
puestas y no en el mximo de cumplimiento efectivo de las penas
determinado de acuerdo con lo previsto en el art. 76.1 CP: si an-
tes se mencionaban nicamente los beneficios penitenciarios y
la libertad condicional, ahora se aaden los permisos de salida y
la clasificacin en tercer grado.
La inclusin de los permisos de salida se ha querido justificar
diciendo que Espaa no puede seguir siendo el nico pas de la
Unin Europea en el que al da siguiente de entrar en prisin se
pueden conceder permisos penitenciarios a quien est condena-
do... por delitos muy graves,*' lo que es manifiestamente inco-
rrecto, puesto que la concesin de u n permiso ordinario de sali-
da requiere no slo u n informe previo del equipo tcnico y la no
observacin de mala conducta, lo que ya por s slo supone el
transcurso de un cierto lapso temporal, sino la extincin de la
cuarta parte de la condena (arts. 47.2 LOGP y 154 RP).
En segundo lugar, sigue siendo potestativo para el jiiez o tribu-
nal sentenciador acordar que los beneficios penitenciarios, los
permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo

84. El Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit.: 48, dice que es un
presupuesto razonable de la liberacin condicional de los autores de los delitos a
que se refiere.
85. Palabras del Ministro de Justicia recogidas en el BOCG, Diario de Sesiones
del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputacin Permanente, VII Legislatura,
Sesin Plenaria n. 232, 6 de marzo de 2003: 11858.

422
de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de
las penas impuestas en las sentencias si a consecuencia de las
limitaciones establecidas en el apartado 1 del artculo 76 la pena a
cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las im-
puestas (art. 78.1 CP). Ahora bien, este acuerdo se convierte en
preceptivo en los supuestos previstos en los prrafos a), b), c) y d)
del apartado 1 del artculo 76 de este Cdigo, siempre que la pena
a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma' total de las im-
puestas. Esto significa que siempre que el reo resulte condenado
a ms de 50, 60 u 80 aos, segiin los casos, y por aplicacin de los
lmites legales contemplados en el art. 76 CP slo pueda cumplir
respectivamente 25, 30 o 40 aos, ser obligatorio para el juez o
tribunal realizar el cmputo para los beneficios penitenciarios,
los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y la libertad
condicional atendiendo a la totalidad de las penas impuestas en
las sentencias, y no al lmite mximo de cumplimiento efectivo.
Esta regulacin supone que en algunos casos el condenado no lle-
gar a disfrutar ni de beneficios penitenciarios ni de permisos,
por no hablar del tercer grado o de la libertad condicional, puesto
que llegar antes al lmite mximo de aos que puede cumplir (25,
30 o 40 segn los casos) que a la mitad de la condena impuesta,
que puede ser de cientos de aos.*^
El art. 78 CP slo es aplicable a los concursos reales de deli-
tos y a los casos en que las penas se han impuesto en distintos
procedimientos si los hechos, por su conexin o el m o m e n t o de
su comisin, pudieran haberse enjuiciado en uno slo, como cla-
ramente se desprende de su diccin literal: si a consecuencia de
las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artculo 76....'^
Con el cumplimiento ntegro de las penas nos encontramos
ante una posicin esttica y demaggica de utilizacin abusiva
del Derecho penal al servicio de la apariencia de una poltica efi-
caz cara a la galera. Y ello por varias razones: en primer lugar,
no es cierto que la mayor duracin en la ejecucin de la pena ten-
ga, en general, un efecto intimidatorio real. En segundo lugar,
impide cualquier poltica penitenciaria al tener que prescindir de
su arma ms eficaz: el acortamiento de la duracin de la pena y la
aplicacin de beneficios a cambio de un buen comportamiento y

86. Vid. los detallados ejemplos que aporta Renart Garca, La libertad condicio-
nal, cit.: 108 ss., y que demuestran las extraordinarias consecuencias respecto del
cumplimiento de la condena que depara la decisin del juez o tribunal en el mo-
mento de individualizar la pena.
87. As lo seala expresamente Gonzlez Rus en Cobo del Rosal (coord.), Co-
mentarios, III, cit.: 986.

423
del respeto al orden pijblico dentro del establecimiento peniten-
ciario. Y, sobre todo, impide de manera absoluta dar cumplimien-
to al mandato contenido en el artculo 25.2 de la Constitucin.'*
Teniendo en cuenta que esta regulacin puede resultar mani-
fiestamente desproporcionada en algiin caso, la ley permite que
el juez de vigilancia, previo pronstico individualizado y favora-
ble de reinsercin social y valorando, en su caso, las circunstan-
cias personales del reo y la evolucin del tratamiento reeducador,
podr acordar razonadamente, odos el Ministerio Fiscal, Institu-
ciones Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del rgi-
men general de cumplimiento (art. 78.3 CP), esto es, que los be-
neficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en
tercer grado y el cmputo de tiempo para la libertad condicional
se refieran nuevamente al lmite mximo de cumplimiento efecti-
vo de la condena del culpable. Esta posibilidad incluida en el pre-
cepto no altera las crticas acerca de su naturaleza hbrida, des-
afortunada e innecesaria, que siguen plenamente vigentes; en
efecto, por u n lado, pretende conciliar principios irreconciliables
m e d i a n t e u n a forzada t c n i c a h e r m e n u t i c a ; p o r o t r o , su
prescindibilidad se desprende de la propia experiencia: el sujeto
que mantiene intacta su peligrosidad, que sostiene una actitud
abiertamente inadaptada, que no slo no reconoce sus delitos sino
que se vanagloria de los mismos, no acceder al 3." grado peni-
tenciario ni, en consecuencia, disfrutar de libertad condicional
porque no cumplir los requisitos generales del art. 90 del CP.*'
De esta excepcin se exceptan, valga la redundancia, los
delitos de terrorismo contemplados en los arts. 571 a 580 CP y
los cometidos en el seno de organizaciones criminales, en cuyo
caso la anterior posibilidad slo ser aplicable: a) Al tercer gra-
do penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte
del lmite mximo de cumplimiento de la condena, b) A la liber-
tad condicional, cuando quede por cumplir u n a octava parte del
lmite mximo de cumplimiento de la condena (art. 78.3 CP).'"
Puede comprobarse aqu el afn retribucionista del legislador,
que pretende que tanto los terroristas como los integrantes de

88. Carbonell Mateu, Reflexiones sobre el abuso del Derecho penal y la

banalizacin de laiegaliad, Revista de Cieticias Penales, vol. 3, n. 1 y 2, 2000: 17.
89. Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 110.
90. Con esta modificacin se opera un regreso a los orgenes del precepto, ya
que durante la tramitacin parlamentaria del Cdigo penal de 1995 se pretenda
aplicar el art. 78 exclusivamente a narcotraficantes y terroristas, y ante las crticas
recibidas se decidi redactarlo de forma que su mbito de aplicacin fuera ms
amplio, p a r a evitar acusaciones fundadas en la irracionalidad de la selectividad
represiva.

424
organizaciones criminales que se encuentren en la situacin con-
templada en el art. 78 CP pasen en p r i m e r o segundo grado pe-
nitenciario el mayor tiempo posible, todo el de la condena si son
peligrosos y cuatro quintas partes si no lo son y su pronstico de
reinsercin es favorable, lo que a mi juicio resulta manifiesta-
mente desproporcionado. Al respecto ha de sealarse adems
que si bien se delimitan con claridad los delitos de terrorismo,
no puede decirse lo mismo acerca de los delitos cometidos en el
seno de organizaciones criminales. Pues, en efecto, qu delitos
se cometen en el seno de organizaciones criminales? Slo los
de asociacin ilcita? Cualquier delito que contemple una agra-
vante por organizacin (en Espaa los delitos relativos a la pros-
titucin y corrupcin de menores, blanqueo de capitales, defrau-
dacin tributaria, contra la Seguridad social, contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros, trfico de drogas y precursores y
trfico y depsito de armas, municiones y explosivos, as como
el contrabando)? Cualquier delito en cuya comisin se com-
pruebe de hecho la existencia de u n a organizacin, a u n q u e el
Cdigo penal no contemple una agravante especfica por este
motivo? Como puede observarse, la indefinicin, y por tanto la
inseguridad jurdica, es extrema.''
Y en materia de libertad condicional se insiste en la misma l-
nea, ya que aunque se mantienen sin modificaciones dos de los
requisitos generales para su obtencin, el encontrarse en tercer gra-
do de tratamiento penitenciario y que se hayan extinguido tres cuar-
tas partes de la condena impuesta, se puntualiza respecto del terce-
ro, consistente en que se haya observado buena conducta y exista
un pronstico individualizado y favorable de reinsercin social, que
no se entender cumplida la circunstancia anterior si el penado
no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en
los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artculo
72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, declciracin
que resulta redundante, puesto que ya se establece como requisito
para acceder al tercer grado el pago de la responsabilidad civil, y si
no se est en tercer grado no se puede acceder a la libertad condi-
cional. Y a los terroristas y delincuentes organizados se les vuelve a
imponer la misma condicin de estar desvinculados de la actividad

9 1 . Lo reconoce el Consejo General del Poder Judicial, en los Informes, cit.: 33.
Denuncia esta extrema indefinicin Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 159-
163, quien llega a la conclusin de que la aplicacin de estos preceptos queda
nicamente reservada para aquellos sujetos condenados en sentencia firme por los
delitos tipificados en los arts. 187.3, 189.2, 302, 369.6, 370 y 371.2 del Cdigo Pe-
nal, esto es, los delitos que contemplan una agravante p o r pertenencia a una orga-
nizacin, con el fin de evitar vulneraciones del principio de legalidad.

425
criminal que ya se prev en la legislacin penitenciaria para acce-
der al tercer grado.'^ El desajuste y la superposicin de requisitos
no puede ser mayor; para acceder al tercer grado deben haber pa-
gado la responsabilidad civil y estar desvinculados de la actividad
criminal, exactamente lo mismo que para acceder a la libertad con-
dicional, para lo cual es necesario que estn en el tercer grado.
El requisito general conforme al cual han de haberse extin-
guido las tres cuartas partes de la condena para obtener la liber-
tad condicional puede sustituirse por la extincin de dos tercios,
siempre que el sujeto merezca el beneficio por haber desarrolla-
do continuadamente actividades laborales, culturales u ocupa-
cionales (art. 91.1 CP). Pues bien, esta excepcin no es aplicable
a terroristas y delincuentes organizados, a los que tampoco es
posible acceder al adelantamiento de la libertad condicional que
prev el art. 91.2 CP.'^ Ninguna otra justificacin que no sea el
puro retribucionismo puede fundamentar la exclusin de los co-
lectivos referenciados de la posibilidad de acceder a la libertad
condicional de un modo anticipado.''' No otros son los motivos

92. De acuerdo con el art. 90.1 CP, en el caso de personas condenadas por
delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII del libro
11 de este Cdigo, o p o r delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales,
se entender que hay pronstico de reinsercin social cuando el penado muestre
signos inequvocos de haber a b a n d o n a d o los fines y los medios de la actividad te-
rrorista y adems haya colaborado activamente con las autoridades, bien para im-
pedir la produccin de otros delitos p o r parte de la banda armada, organizacin o
grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identifica-
cin, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener
pruebas o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asocia-
ciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podr
acreditarse m e d i a n t e u n a declaracin expresa de repudio de sus actividades
delictivas y de abandono de la violencia y u n a peticin expresa de perdn a las
vctimas de su delito, as como por los informes tcnicos que acrediten que el preso
est realmente desvinculado de la organizacin terrorista y del entorno y activida-
des de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboracin con las
autoridades. Esta redaccin es prcticamente igual a la del art. 76.2 LOGP.
93. Art. 91.2 CP: A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe
del Ministerio Fiscal y de las dems partes, cumplidas las circunstancias de los
prrafos a) ye) del apartado 1 del artculo anterior, el juez de vigilancia penitencia-
ria podr adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesin de la
libertad condicional en relacin con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta
un mximo de 90 das por cada ao transcurrido de cumplimiento efectivo de con-
dena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la seccin segunda del
captulo V del ttulo XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales.
Esta medida requerir que el penado haya desarrollado continuadamente las acti-
vidades indicadas en el apartado anterior y que acredite, adems, la participacin
efectiva y favorable en programas de reparacin a las vctimas o programas de
tratamiento o desintoxicacin, en su caso.
94. Renart Garca, La libertad condieional, cit.: 189.

426
que llevan al legislador a imponer esta forma agravada de ejecu-
cin de las penas privativas de libertad slo a terroristas y delin-
cuentes organizados, porque en mi opinin no hay otra razn
para meter en el mismo saco a estas dos categoras de delincuen-
tes que el intento de enmascarar que se crea una legislacin es-
pecial para terroristas. Es prueba de que slo se piensa en los
terroristas el que el art. 90.1 CP, al puntualizar cundo se entien-
de que hay pronstico de reinsercin social mencione los fines y
medios de la actividad terrorista, la comisin de otros delitos
por parte de la banda armada, organizacin o grupo terroris-
ta, responsables de delitos terroristas, etc., olvidndose de la
delincuencia organizada comn.
Con el fin de cerrar el sistema as diseado se introducen dos
nuevos apartados en el art. 93 CP, los n.' 2 y 3, que regulan la
revocacin de la libertad condicional concedida a terroristas.'^
En el caso de estos delincuentes se aade una causa de revoca-
cin a las ya previstas con carcter general para el resto de la
poblacin carcelaria, y es el incumplimiento de las condiciones
que les permitieron el acceso a la libertad condicional, alusin
que no puede sino referirse a la desvinculacin respecto del gru-
po terrorista.''' Dndose cualquiera de las tres causas de revoca-
cin, la consecuencia es que el penado reingresa en prisin con
prdida del tiempo pasado en libertad condicional, previsin
que de nuevo pone de manifiesto el puro retribucionismo que se
practica respecto de estos delincuentes, sin que se tenga presen-
te si en efecto estn desvinculados o no del grupo terrorista, si
nicamente incumplieron u n a de las condiciones impuestas por
el Juez, si el incumplimiento tiene explicacin, se ha producido
u n a sola vez o es reiterado, etc.

95. Art. 93 CP; 2) En el caso de condenados por delitos de terrorismo..., el juez

de vigilancia penitenciaria podr solicitar los informes que permitan acreditar que
subsisten las condiciones que permitieron obtener la libertad condicional. Si en
dicho periodo de libertad condicional el condenado delinquiere, inobservare las
reglas de conducta o incumpliere las condiciones que le permitieron acceder a la
libertad condicional, el juez de vigilancia penitenciaria revocar la libertad conce-
dida, y el penado reingresar en prisin en el periodo o grado penitenciario que
corresponda.
3) En el supuesto previsto en el apartado anterior, el penado cumplir el tiempo
que reste de cumplimiento de la condena con prdida del tiempo pasado en liber-
tad condicional.
96. Coincide Renart Garca, ia/fceracoiiicoja/, cit.: 192.

427
Las reformas procesales en materia de ejecucin de la pena
de prisin

Se aade un nuevo apartado quinto a la Disposicin adicional

quinta de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, con el fin
de que cuando la resolucin objeto del recurso de apelacin se
refiera a materia de clasificacin de penados o concesin de la
libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelacin del in-
terno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos gra-
ves, el recurso tendr efecto suspensivo que impedir la puesta
en libertad del condenado hasta la resolucin del recurso o, en su
caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional
se haya pronunciado sobre la suspensin. Con l se quiere hacer
frente a la indignacin popular que ha provocado la concesin
del tercer grado o de la libertad condicional a terroristas no arre-
pentidos y a delincuentes peligrosos, pese a la oposicin del Mi-
nisterio Fiscal, pues el recurso que ste pudiera presentar no te-
na efectos suspensivos y no impeda, por tanto, la excarcelacin.
Con el fin de que la situacin no se eternice, el segundo prra-
fo aade que los recursos de apelacin a que se refiere el prrafo
anterior se tramitarn con carcter preferente y urgente.
No me parece que deba suscitar problemas esta cuestin. El
Consejo General del Poder Judicial ha declarado que no hay bi-
ce constitucional para que la resolucin que decreta la excarcela-
cin anticipada del penado como consecuencia de una progre-
sin de grado puesta en tela de juicio en el recurso de apelacin,
no sea de ejecucin inmediata con el slo dictado de la resolu-
cin recurrida.'' Falta por ver si en verdad se va a garantizar la
rapidez en la tramitacin del citado recurso de apelacin.

Efectos retroactivos de la reforma?

De acuerdo con la Disposicin transitoria nica de la LO II

2003, lo dispuesto conforme a esta ley, en los artculos 90 y 93.2
del Cdigo Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la
concesin de la libertad condicional, y en el artculo 72.5 y 6 de
la Ley Orgnica General Penitenciaria respecto a la clasificacin
o progresin al tercer grado de tratamiento penitenciario, ser
aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias
desde su entrada en vigor, con independencia del momento de

97. Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit.: 50-51.

428
comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin
en virtud de la cual se est cumpliendo la pena.
Esta disposicin plantea el problema de si las condiciones y
circunstancias de la ejecucin de la pena forman parte de su con-
tenido hasta el punto de poder afirmarse que un cambio desfavo-
rable al reo, como el que se ha producido, n o puede ser aplicado
a condenados que cumplen sentencia por hechos delictivos ante-
riores a su entrada en vigor o en virtud de condena anterior a su
entrada en vigor por impedirlo el principio de irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales recogido en el art. 9.3 CE.
El principio de irretroactividad de las disposiciones sancio-
nadoras no favorables se relaciona con los conceptos de delito,
culpabilidad y pena, y con el principio de legalidad. El efecto
retroactivo no slo hara perder a la conminacin penal abstrac-
ta su funcin preventiva, sino que lesionara la seguridad jurdi-
ca de los ciudadanos, desde el momento en que stos no podran
actuar con pleno conocimiento de las consecuencias de sus ac-
tos, vindose sorprendidos a posteriori por una norma que no
podan conocer en el m o m e n t o de la accin, porque no exista.
Pues bien, se h a defendido que la Disposicin transitoria que
nos ocupa no supone retroactividad, sino retrospeccin, y que
adems no es restrictiva de derechos, porque eso supondra que
existe previamente u n derecho y no una mera expectativa.
El Consejo General del Poder Judicial, basndose en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, habla de retrospeccin o
retroactividad impropia para referirse a aquellas disposiciones
legales que con posterioridad pretenden incidir sobre situacio-
nes o relaciones jurdicas actuales an no concluidas, frente a
la retroactividad autntica, que supondra anudar efectos a si-
tuaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad
a la propia Ley, concluyendo que en el primer caso la licitud o
ilicitud de la disposicin resultara de una ponderacin de bie-
nes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una par-
te, la seguridad jurdica y, de otra, los diversos imperativos que
pueden conducir a una modificacin del ordenamiento jurdi-
co, mientras que en el segundo la prohibicin de la retro-
actividad operara plenamente y slo exigencias cualificadas del
bien comn podran imponerse excepcionalmente a tal princi-
pio.'* Esta apelacin al bien comn no supone ni ms ni menos
que sustituir la razn jurdica por la razn de Estado, aceptar un

Cfr., in extenso, Conseio General de] Poder Judicial, Informes, cit.; 51 ss.

429
principio normativo de legitimacin de la intervencin punitiva
no de carcter jurdico sino poltico, no subordinado a la ley como
sistema de vnculos y garantas sino supraordenado a ella.'' Es
i n c o n g r u e n t e afirmar la estricta y a b s o l u t a p r o h i b i c i n de
retroactividad para despus admitir algunas limitaciones, pues
cmo puede algo ser absoluto pero limitado; regir estrictamente
y, en cambio, estar en conflicto con otros mandatos irrenuncia-
bles; estar dotado de carcter absoluto y estricto y, sin embargo,
tener que ceder o inaplicarse?.'Los principios pierden su va-
lor cuando se flexibilizan o, en caso necesario, se apartan; dejan
de ser principios. Y aun cuando aceptramos que la prohibicin
de retroactividad deba admitir excepciones en supuestos extre-
mos, lo cierto es que no nos encontramos ante uno de esos casos
lmite. El bien comn al que alude el Consejo no es ms que el
afn punitivista de ciertos sectores sociales voceado y exacerba-
do por los medios de comunicacin y por el legislador Y lo mis-
m o cabe decir, en caso de que se trate de retrospeccin y no de
retroactividad, de la ponderacin de bienes que segn el Consejo
ha de llevarse a cabo caso por caso, teniendo en cuenta la seguri-
dad jurdica y los diversos imperativos que pueden conducir a
una modificacin del ordenamiento jurdico.
La distincin entre retroactividad y retrospeccin es artificial.
Lo que resulta decisivo, a mi juicio, es determinar si el delincuen-
te que ha sido condenado a pena de prisin tiene derecho a que se
le aplique el rgimen penitenciario existente en el momento de la
comisin del hecho delictivo o de la condena, y no uno desfavora-
ble para l que entre en vigor en u n momento posterior
Cuando entr en vigor el Cdigo penal de 1995 se suprimi el
beneficio de la redencin de penas por el trabajo, lo que supuso
u n a modificacin que afect al modo de ejecucin de la pena.
Sin embargo, se sigui aplicando a todos aquellos delincuentes
con condena anterior a la entrada en vigor del Cdigo penal de
1995 aunque en dicha fecha no lo estuvieran disfrutando, sea
porque estaban en prisin provisional, sea porque se encontra-

99. Cfr. Ferrajoli, Derecho y razn, cit.: 808, que advierte de la ilegitimidad de la
razn de Estado dictada por la emergencia hobbesiana, de forma que el estado de
guerra justifica polticamente que se r o m p a n las reglas de juego.
100. Alexy, Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La
doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometi-
dos por los centinelas del m u r o de Berln, DOXA n. 23, 2000: 213. Vid. tambin
muy crtico Zielinski, Das strikte Rckwirkungsverbot gilt absolut im Rechtssinne
auch dann, wenn es n u r relativ gilt, en Samson, Dencker, Frisch, Frister, Reiss,
(eds.), Festschrift fr Gerald Grnwald zum siebiigsten Geburtstag, Nomos, Baden-
Baden, 1999:811 ss.

430
ban en primer grado y no podan acceder a l, sea porque en
aquel m o m e n t o no cumplan los requisitos pero despus s.
De esta forma, aunque el preso aiin no haya accedido al ter-
cer grado o a la libertad condicional tiene derecho, y no una mera
expectativa, a que no se modifique en sentido desfavorable el
rgimen penitenciario que se le aplica, pues si con l tena dere-
cho a que no se le mantuviera en un grado inferior cuando por su
evolucin mereca la progresin es obvio que el cambio operado,
que atiende estrictamente al tiempo de condena cumplido, al
menos hasta que transcurra la mitad de la condena, le afecta de
forma desfavorable, violando su derecho a la seguridad jurdica
y a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfa-
vorables o restrictivas de derechos individuales. Lo mismo pue-
de decirse de los nuevos y ms estrictos requisitos para acceder
al tercer grado y a la libertad condicional. La ley penal ms favo-
rable al reo debe ser ultractiva respecto de la ms desfavorable si
es ms antigua que sta.
En conclusin, la reforma debe aplicarse a condenas futuras
por delitos ituros y a condenas futuras por delitos pasados, pero
no a condenas pasadas.

Conclusiones

A mi entender, la reforma penal propuesta ahonda an ms

en u n a concepcin arcaica, vindicativa y expiatoria de la pena de
prisin. Profundiza en el desbordamiento de los lmites garan-
tistas... ofrece u n derecho penal que si por u n a parte integra u n a
imagen del ser h u m a n o cerrado a la sociedad, bloqueado en la
condicin de criminal peligroso y negado a perspectivas exis-
tenciales, por otra, ante su comprobada inadecuacin para evi-
tar la delincuencia y an menos para resolver los problemas ge-
nerales de la sociedad, se usa como va de comunicacin con los
ciudadanos fieles p a r a reforzar la confianza institucional susti-
tuyendo su naturaleza democrtica por su instrumentalizacin
como tcnica publicitaria entre los polticos y su pblico, como
un instrumento que de-forma su sentido y con el que el Estado
busca lealtades, silencios, por las dificultades y problemas de
gobernabilidad, tanto ante especficos problemas concretos, ms
o menos coyunturales, como ante profundos desajustes estruc-
turales.""

101. Muagorri Lagua, Acerca de las reformas del 2003, cit.: 240-241.

431
 En fin, nos encontramos ante un retorno a posiciones pura-
mente retribucionistas que se limitan a una exasperacin de la
gravedad de las penas y de las condiciones de su ejecucin que
recuerdan la posicin mantenida por Binding, representante cua-
lificado de u n a concepcin de la pena desprovista de todo fin
preventivo, o, desde otra perspectiva, por Ven Liszt, partidario
de la inocuizacin de los reincidentes mediante privacin de li-
bertad de duracin indefinida, en relacin con los delincuentes
habituales o incorregibles, a principios del siglo XX.'^ Desde en-
tonces se ha vivido el esplendor del principio de resocializacin,
que llev a su constitucionalizacin en el art. 25.2 CE, y su aban-
dono, m s o menos soterrado pero cada vez ms evidente, en el
Cdigo penal y en la normativa penitenciaria. Para combatir
una forma de delincuencia de las caractersticas del terrorismo,
que supone u n ataque a las bases del sistema democrtico, se
opta por supeditar los principios garantistas del Derecho penal
contemporneo a la efectividad de la intervencin penal frente
al mismo, de suerte que la excepcionalidad deviene justificada
por la "defensa del Estado de Derecho" o de la democracia. Sin
embargo, el Estado de Derecho no es un fin sino u n medio y "no
puede defenderse mediante su negacin".'"^
La situacin que estamos viviendo no es un fenmeno nacio-
nal, ni siquiera exclusivamente europeo.'"''Estn cambiando las
reglas del juego. El bien comn, la razn de Estado, identifica-
da con la conservacin y el acrecentamiento de su potencia, tien-
den a convertirse en el fin primario e incondicionado de la accin
de gobierno. El enemigo ha de ser suprimido en aras del inters
general, sin parar mientes en el respeto a los principios que infor-
man el Estado de Derecho. Frente a ello hemos de reafirmamos
en que la razn jurdica del Estado de derecho... no conoce ene-
migos y amigos, sino slo culpables e inocentes. No admite excep-
cin a las reglas ms que como hecho extra o antijurdico, dado
que las reglas si se las toma en serio como reglas y no como

102. Vid. Binding, Prlogo a su Grundriss des Strafrechts. AT, 1906; Ven Liszt,
Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW 1882: 1 ss.; del mismo autor, La idea de
fin en Derecho penal, Edeval, Valparaso, 1984.
103. R a m o s Vzquez, Terrorismo e intervencin penal, cit.: 103, citando a
Ferrajoli,
104. En el Derecho comparado vid. la situacin peruana en Reyna Alfaro, La
poltica criminal peruana en materia de criminalidad organizada: reflexiones crti-
cas preliminares, CPC n. 80, 2003: 363 ss., donde denuncia que la actual poltica
criminal de ese pas en materia de corrupcin administrativa se encuentra vincula-
da a la nocin de un Derecho penal de enemigos que vulnera garantas y principios
superiores del Derecho penal y procesal penal.

432
simples tcnicas no pueden ser doblegadas cada vez que convie-
ne. Y en la jurisdiccin el fin nunca justifica los medios, dado que
los medios, es decir, las reglas y las formas, son las garantas de
verdad y de libertad y como tales tienen valor para los momentos
difciles ms que para los fciles; en cambio, el fin no es ya el xito
a toda costa sobre el enemigo, sino la verdad procesal obtenida
slo por su medio y prejuzgada por su abandono.'"^

2) Derecho penal intercultural y crisis del Principio

de soberana (Ignacio Muagorri Laguia)

Voy a intentar comunicar tres contenidos que considero nu-

cleares del m o m e n t o que nos convoca. El Derecho penal, la
interculturalidad y la crisis del principio de soberana del, as
llamado. Estado-nacin. La comunicacin entre ellos la plantea-
r a partir de la exposicin y comentario de las recientes pro-
puestas de contrarreforma penal. La recientemente aprobada LO
7/2003 de 30 de junio de medidas de reforma para el cumpli-
miento integro y efectivo de las penas y otros proyectos en tr-
mite parlamentario como el relativo a las medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integra-
cin social de los extranjeros que modificar el Cdigo Penal, la
llamada Ley de extranjera y el Cdigo civil, o el proyecto relati-
vo a la modificacin de la prisin provisional.
Antes de comunicar los objetos de anlisis a partir de los tex-
tos legales que he citado, plantear una serie de cuestiones pre-
vias para situar la posicin desde la que los contemplo. Inicial-
mente la expresin Derecho penal intercultural puede resultar
enigmtica, pero he entendido que permita diversas posibilida-
des interpretativas o diversas lecturas desde las que poda
recorrerse. Sin pretender descifrar el enigma, me ha parecido de
inters, a partir de tal expresin, poner en comiin unas reflexio-
nes sobre la multiculturalidad de los derechos h u m a n o s y sobre
los problemas de gobernabilidad que afectan en la actualidad a
los Estados que, a su vez, tienden a instrumentalizar el control
punitivo como pretendida va para resolverlos.
As, en relacin con la expresin Derecho penal intercultural
tratar la adjetivacin intercultural desde una perspectiva que
quiz no coincida con lo que la expresin parece sugerir. Hablar
de interculturalidad supone ya una opcin, que no es mera-

105. Ferrajoli, Derecho y razn, cit.: 830.

433
 mente semntica, que expresa la comunicacin entre diversida-
des culturales y que en su relacin con el Derecho y especial-
mente con el Derecho penal, me parece de inters plantearla,
como hace B. de S. Santos (1998), desde una concepcin inter-
cultural de los derechos humanos, entendiendo los derechos hu-
manos como referencia de emancipacin multicultural. A su vez,
entiendo que esta lectura de la interculturalidad no es ajena, sino
todo lo contrario, como intentar mostrar, al segundo de los con-
tenidos de anlisis, la crisis de soberana del Estado-nacin a
causa de la intensificacin de la as llamada globalizacin. Esto
es, que cabe hacer una lectura de los derechos humanos, en cla-
ve emancipatoria, conjunta y h e r m a n a d a a una lectura de la
globalizacin.
Lo que acabo de decir necesita ser aclarado. Por una parte
porque determinados discursos sobre los derechos humanos han
encubierto, ocultado, y continan queriendo hacer invisibles sus
propias violaciones que se practican con atrocidades extremas.
Las polticas de los derechos humanos de Occidente desde la Se-
gunda Guerra Mundial, y especialmente en los Estados Unidos,
en conjuncin con los medios masivos de comunicacin, han sido
descritas (Richard 1981) en una doble direccin. Por una parte,
como polticas de invisibilidad y, por otra, como polticas de
supervisibilidad, al servicio de intereses geopolticos y econmi-
cos de los Estados capitalistas hegemnicos. En segundo lugar,
ser preciso establecer la conexin entre la complejidad de los
derechos humanos y la llamada globalizacin, para lo que seguir
las propuestas analticas que presenta el autor citado, B. de S. San-
tos, para resaltar y apoyar el potencial emancipatorio de las pol-
ticas de los derechos humanos en el doble contexto de la glo-
balizacin, por una psirte, y de la fragmentacin cultural y la poltica
de la identidad, por otra (B. de S. Santos 1998: 347). En ellas, la
lectura de la globalizacin se refiere no tanto a una caracteriza-
cin de la nueva economa mundial como consecuencia de la
mundializacin de la produccin de bienes y servicios y de los
mercados financieros, sino que partiendo de entenderla como con-
junto de relaciones sociales, se destacan sus dimensiones sociales,
polticas y culturales como mbitos de tensiones y conflictos, tam-
bin locales en tanto que la localizacin se entiende como insepa-
rable de la globalizacin. Esta referencia a la localizacin plantea
que el significado de los procesos de globalizacin se entender
en la medida en que se consideren los procesos adyacentes de
relocalizacin que se dan conjuntamente. Por sealar una de las
transformaciones ms comnmente asociada a la globalizacin,
la comprensin del espacio-tiempo, el proceso social por el que

434
los fenmenos se aceleran y diseminan en el globo. Aparentemen-
te monoltico, combina sin embargo situaciones altamente dife-
renciadas y por tanto no puede ser analizado al margen de las
relaciones de poder que producen las diversas modalidades de tiem-
po y espaciales. Si el capital transnacional se apropia de la com-
prensin tiempo-espacio y la usa en su beneficio, los grupos y cla-
ses subordinados, por ejemplo, los trabajadores emigrantes o los
refugiados, tambin participan de una gran movilidad pero care-
cen del control espacial-temporal (B. de S. Santos 1998: 349).
Brevemente, para no extenderme en exceso en esta prime-
ra parte, resumir las propuestas del autor citado. La hipte-
sis puede consistir en que mientras los derechos humanos, tal
como se han ido construyendo e imponiendo, sean concebi-
dos como universales, tendern a operar como globalismo
localizado, esto es, como forma de dominio especfico de las
prcticas e imperativos transnacionales sobre las condiciones
locales que sern desestructuradas y reestructuradas para res-
ponder a los mandatos transnacionales. Sin embargo, para
poder operar como una forma cosmopolita y contrahegemnica
de globalizacin, los derechos humanos debern ser recon-
ceptuados como multiculturales, es decir, desde la pluralidad
de las concepciones culturales de la dignidad humana. Para
ello, se plantea trascender el debate entre universalismo y re-
lativismo cultural pues si todas las culturas son relativas, to-
das aspiran a tener valores ltimos aun siendo incompletos y
problemticos. Ser preciso proponer dilogos transculturales
de problemas isomrficos (B. de S. Santos 1998: 355), esto
es, dilogos entre culturas con distintos contenidos pero que
pueden cristalizar asociadas, recogiendo de las diferentes ver-
siones de una cultura la que represente el mayor crculo de
reciprocidad, la que vaya ms all en el reconocimiento del
otro. Y ante las concepciones competitivas de igualdad y dife-
rencia, optar por la comprensin del derecho a ser iguales siem-
pre que la diferencia haga inferiores y al derecho a ser dife-
rentes cuando la igualdad ponga en peligro la identidad. Esto
es, buscar un dilogo transcultural sobre la dignidad humana
que pueda llevar a una concepcin mestiza de los derechos
humanos que en lugar de restaurar falsos universalismos se
organice como una constelacin de significados locales mu-
tuamente inteligibles y de redes que puedan ir transfiriendo el
poder de esos significados a referencias normativas (B. de S.
Santos 1998: 350-360).
Para lo que acabo de exponer parece necesario dedicarse al
empeo por conseguir una comunicacin lo ms libre posible de

435
 dominacin, lo que Muguerza ha calificado de utopa comuni-
cativa (Muguerza 2003: 17), que no supone quedar seducidos
por la ilusin de h a c e r posible u n a absoluta t r a n s p a r e n c i a
comunicativa. Consiste, ms bien, en que partiendo de la consta-
tacin de que el mbito de la praxis h u m a n a es un terreno en el
que se ventilan conflictos de intereses, tratar de plantear la
cuestin de cmo la razn, la discusin racional, puede conse-
guir abrirse paso en tales conflictos hasta alumbrar lo que puede
denominarse intereses generalizables, intereses susceptibles de
convertirse en inters comn (Muguerza 2003: 17-24).
La cuestin ahora, para continuar con el tema propuesto en
este trabajo, consistir en comprobar las direcciones poltico-
criminales presentes en los textos legales citados y confrontarlas
con los planteamientos anteriores.
Como se sabe, y ha sido aqu exhaustivamente examinado
por Faraldo, la reciente L.O. 7/2003 de 30 de junio de medidas de
reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas ha
incorporado la elevacin del lmite mximo de cumplimiento de
la pena de prisin desde los 30 aos del Cdigo de 1995 a los 40
aos (art. 76 CP). Estos 40 aos podrn alcanzarse en dos su-
puestos diferenciados. El primero para el condenado por dos o
ms delitos y al menos dos de ellos estn castigados con la pena
de prisin superior a 20 aos (art. 76 c CP). El segundo, cuando
el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terroris-
mo y alguno de ellos, uno solo, no dos como en el caso anterior,
est castigado con pena de prisin superior a 20 aos. Estos dos
supuestos, como el lmite de 25 o 30 aos de cumplimiento, se
presentan como excepcionales, reiterndose tanto en este art-
culo 76 CP como en el 36 CP la duracin mxima de la pena de
prisin, salvo excepciones como stas, en 20 aos.
Se ha introducido tambin el llamado periodo de seguridad
como una especie de rgimen de excepcin del cumplimiento de
la prisin, de manera que para las penas de prisin superiores a 5
aos el condenado no podr ser clasificado en tercer grado hasta
haber cumplido la mitad de la pena, si bien se contempla la previ-
sin de que el Juez de Vigilancia, previo pronstico individualizado
y favorable de reinsercin y valorando las circunstancias persona-
les del reo y la evolucin del tratamiento, odos el Ministerio Fis-
cal, Instituciones penitenciarias y las dems partes, se supone que
tambin la vctimas, podr acordar el rgimen general de cumpli-
miento, posibilidad esta ltima de la que se excluye a los delitos de
terrorismo o los cometidos en el seno de organizaciones crimina-
les. Para estos dos ltimos casos, se mantendrn, por tanto, los
periodos de seguridad como regla general.

436
 Junto a la elevacin de la prisin a 40 aos y este cumpli-
miento obligado de seguridad para acceder al tercer grado, se
ha modificado tambin el tan criticado artculo 78 CP en la di-
reccin de una clara exasperacin punitiva. Si en la previsin
anterior se estableca que en determinados supuestos de concu-
rrencia delictiva, cuando la pena a cumplir resultase inferior a la
mitad de la total impuesta, los beneficios penitenciarios y el cm-
puto de tiempo para la libertad condicional se refieran a la tota-
lidad de las penas impuestas, ello sin perjuicio de lo que a la
vista del tratamiento pueda resultar procedente, esto es, que a
la vista de resultados favorables del tratamiento, el cmputo se
establezca sobre el mximo de cumplimiento, 20, 25 o 30 aos,
en la regulacin anterior, establecindose esos criterios para todo
tipo de delitos, la nueva regulacin recoge lo siguiente. Por u n a
parte, el cmputo de tiempo desde la totalidad de la condena
afectar no slo a los beneficios penitenciarios y a la libertad
condicional sino tambin a la clasificacin en tercer grado y a
los permisos de salida. Adems de ello, la posibilidad de aplica-
cin del rgimen general, esto es, que el cmputo se establezca
desde el mximo del cumplimiento, acordado por el Juez de Vi-
gilancia tras los informes penitenciarios, es excluida para los
supuestos de terrorismo o los delitos cometidos en el seno de
organizaciones criminales. Para estos dos supuestos esa posibi-
lidad, estando presentes los informes vistos, slo ser aplicable
cumplidos 32 aos para acceder al tercer grado penitenciario,
una quinta parte del lmite mximo, o cumplidos 35 aos para
acceder a la libertad condicional, que quede por cumplir u n a
octava parte del lmite mximo (art. 78 CP). Estas previsiones,
as como las de los periodos de seguridad, no contempladas en el
Proyecto, se introdujeron a partir de una enmienda presentada
conjuntamente por los dos partidos mayoritarios.
En relacin con la libertad condicional regulada en el art.
90 CP, adems de lo ya indicado, se mantienen los requisitos de
la regulacin anterior y se aaden otros. Se mantienen las exi-
gencias de que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la
condena, que el condenado se encuentre en tercer grado peni-
tenciario (ya se han visto las dificultades aadidas para alcan-
zarlo) y que se haya observado buena conducta y exista u n pro-
nstico individualizado y favorable de reinsercin respecto del
cual se suprime la previsin anterior de que se emitiese por los
expertos que el Juez de Vigilancia estimase, emitindose ahora
por la Administracin penitenciaria. Adems de esta ltima mo-
dificacin citada, que supone una manifiesta opcin contra la
fimcin de garanta judicial favoreciendo el arbitrario espacio

437
de las decisiones penitenciarias, se aaden otros requisitos. El
primero, con carcter general, que se haya satisfecho, o se ga-
rantice satisfacer, la responsabilidad civil derivada del delito,
satisfaccin que se exige como presupuesto necesario p a r a que
se d el pronstico favorable. Para ello hay una remisin expre-
sa del CP al art. 72.5 y 6 de la LOGP que tambin exige dicha
satisfaccin para acceder al tercer grado. El segundo requisito
aadido se refiere a los condenados por terrorismo o por deli-
tos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Para
estos casos se entender que hay pronstico favorable, y por
tanto la posibilidad de alcanzar la libertad condicional, en rela-
cin con las previsiones vistas del art. 78 CP, u n a vez cumplidos
35 aos de condena, cuando, cito el nuevo precepto: muestren
signos inequvocos de haber a b a n d o n a d o los fines y los medios
de la actividad terrorista y a d e m s haya colaborado activamen-
te con las autoridades, bien para impedir la produccin de otros
delitos por parte de la b a n d a armada, organizacin o grupo te-
rrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la
identificacin, captura y procesamiento de responsables de de-
litos terroristas, p a r a obtener pruebas o para impedir la actua-
cin o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que
haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podr
acreditarse mediante u n a declaracin expresa de repudio de sus
actividades delictivas y de a b a n d o n o de la violencia y una peti-
cin expresa de perdn a las vctimas de su delito, as como por
los informes tcnicos que acrediten que el preso est realmente
desvinculado de la organizacin terrorista y del e n t o r n o de ac-
tividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y
su colaboracin con las autoridades (art. 90.1,c CP).
Respecto al supuesto especial de libertad condicional del art.
91 CP que en la anterior regulacin la posibilitaba una vez cum-
plidas las dos terceras partes de la pena, en vez de las tres cuartas
partes, siempre que se diese el tercer grado, el pronstico de
reinsercin y adems el penado hubiese realizado de manera
continuada actividades laborales, culturales u ocupacionales, la
reforma ha aadido los siguientes requisitos. E n concordancia
con el nuevo art. 90, la exigencia de la satisfaccin de la respon-
sabilidad civil, requisito tambin para acceder al tercer grado, y
la exclusin de este supuesto de libertad condicional para los
delitos de terrorismo o realizados en el seno de organizaciones
criminales. A su vez, el nuevo apartado 2 del art. 91, incorporado
tambin por va de enmienda, ha aadido un nuevo supuesto de
libertad condicional consistente en que por decisin del Juez de
Vigilancia y previo informe del Ministerio Fiscal y de las dems

438
partes, concurriendo los requisitos comunes del tercer grado, del
pronstico favorable y de las actividades laborales, culturales u
ocupacionales, cumplida la mitad de la condena, se podr ade-
lantar el plazo de los dos tercios, 90 das por cada ao cumplido,
cuando el penado acredite la participacin efectiva y favorable
en programas de reparacin a las vctimas o programas de trata-
miento de desintoxicacin, en su caso (art. 90.2 CP). De esta
previsin quedan excluidos los delitos de terrorismo o los reali-
zados en el seno de organizaciones criminales.
Tambin en relacin con la libertad condicional ha sido mo-
dificado el art. 93 CP. Su anterior contenido relativo al tiempo
en libertad condicional hasta cumplir la condena, su posible re-
vocacin en caso de delinquir o de inobservar las reglas de con-
ducta impuestas, con el consiguiente reingreso en prisin sin
perjuicio de computar el tiempo pasado en libertad condicional,
pasa en la actual redaccin a constituir el apartado 1 del art. 93
CP al que se aaden otros dos. Referidos a los casos de condena-
dos por delitos de terrorismo en situacin de libertad condicio-
nal, supuesto verdaderamente extraordinario en las previsiones
normativas, no recogindose las condenas por delitos realizados
en el seno de organizaciones criminales, se reproducen las pre-
visiones generales para la revocacin, a las que se aade junto a
la comisin delictiva o a la inobservancia de las reglas de con-
ducta, el incumplimiento de las condiciones, sern slo algunas,
que le permitieron acceder a la libertad condicional, por ejem-
plo, la no satisfaccin de la responsabilidad civil. Adems de ello,
y p a r a los supuestos, ya mencionados, de terrorismo, en el caso
de la revocacin de la libertad condicional y el reingreso en pri-
sin para cumplir el resto de la condena, ello supondr la pr-
dida del tiempo pasado en libertad condicional (art. 93. 2 y 3
CP) inaudita reaccin punitiva que adems de recordar previ-
siones preconstitucionales atribuye a la n o r m a penal la capaci-
dad, parece que milagrosa, de transformar en inexistente un tiem-
po que ha existido.
La reforma tambin recoge sendas modificaciones de la LO
del Poder Judicial, de la LOGP y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Respecto a la LO del Poder Judicial se ha introducido
la previsin de que cuando se recurran en apelacin resolucio-
nes relativas a la clasificacin de los penados o a la concesin de
la libertad condicional que puedan dar lugar a la excarcelacin,
en caso de condenados por delitos graves, los que conlleven pri-
sin superior a tres aos, el recurso tendr efecto suspensivo
que impedir la puesta en libertad del condenado hasta la reso-
lucin del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provin-

439
cial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la sus-
pensin. Aunque s contemple la tramitacin preferente y ur-
gente de los recursos de apelacin (Disposicin Adicional Quin-
ta, 5, LO del Poder Judicial) la singularidad de esta modificacin
llanamente consiste en priorizar la no libertad sobre la libertad
aunque esta haya sido decidida en sede judicial.
Con relacin a la LOGP, las reformas, introduccin de los
apartados 5 y 6 en su art. 72, respecto a la progresin al tercer
grado penitenciario y los nuevos requisitos, especialmente res-
pecto a la satisfaccin de la responsabilidad civil, y las nuevas
exigencias para los delitos de terrorismo, abandono expreso, co-
laboracin activa, etc., son paralelas a las ya vistas del CP, por lo
que omitir su referencia concreta en este momento. La reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tambin se refiere a la res-
ponsabilidad civil con la previsin de su ejecucin provisional
segn la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la previsin tambin
de acudir a las instancias tributarias, estatales o forales, para la
investigacin patrimonial.
La Disposicin Transitoria nica de esta ley de reforma ha
establecido que tanto los modificados artculos 90 y 93.2 CP res-
pecto a las exigencias para acceder a la libertad condicional como
el modificado art. 72.5 y 6 de la LOGP respecto al tercer grado
penitenciario, sern de aplicacin desde la entrada en vigor de la
nueva Ley, con independencia del momento de comisin de los
hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la
cual se est cumpliendo la pena, esto es, que los preceptos reco-
gidos en esta Disposicin transitoria tendrn efecto retroactivo.
Entiendo que no es casual que la amplsima reforma en curso
haya comenzado p o r este extraordinario incremento de la pena
de prisin y de la propia disciplina carcelaria que se ha articula-
do sin atender criterios de proporcionalidad ni derechos de las
personas sino sencillamente, a partir de una decisin poltica de
hacer efectiva u n a larga condena de prisin, con el uso de la cal-
culadora, por utilizar una expresin descriptiva, impidiendo que
el derecho a la libertad y la libertad como valor superior del or-
denamiento pudiese, en su caso, evitar la muerte en vida o esta
forma de pena de muerte de ejecucin lenta. Pero otra batera de
medidas, una segunda oleada represiva, se recoge en el texto ya
citado, del Proyecto de LO de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social
de los extranjeros, que, me temo, ver pronto la luz, y otra terce-
ra en el Proyecto de modificacin del CP que propone la modifi-
cacin de alrededor de 160 artculos del CP vigente. Para no ex-
tenderme demasiado, har una breve relacin de las propuestas

440
de modificacin contenidas en el primero de los textos citados
que pueden afectar al sistema de penas.*
Cuando esto escribo, la reforma sobre medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integra-
cin social de los extranjeros se encuentra en el Senado, habien-
do sido aprobada previamente en el Congreso. En ella se recoge
la modificacin de las reglas del art. 66 CP sobre la apreciacin
de las circunstancias, proponindose una agravacin cualifica-
da, potestativamente pena superior en grado en su mitad infe-
rior, cuando concurran dos o ms circunstancias agravantes y no
concurra ninguna atenuante. De modo paralelo, se cualifica la
reincidencia, haber sido ejecutoriamente condenado al menos por
tres delitos, con la posibilidad de aplicar la pena superior en gra-
do en toda su extensin. Adems, la comisin en el plazo de u n
ao de cuatro faltas de hurto con ausencia por tanto de violencia
o intimidacin y mnima cuanta, de hurto de uso de vehculos a
motor o de lesin que no necesite tratamiento, pasarn a ser san-
cionadas como delitos incorporndose en el caso de faltas de le-
siones, convertidas en delito atenuado, la pena de prisin de 3 a 6
meses, rebajndose as la duracin mnima de la prisin. Los
hurtos menores a 50.000 pesetas realizados cuatro veces en u n
ao y con montante superior a esa cantidad conllevan una pena
de 6 a 18 meses de prisin (art. 234 CP). E n relacin con los emi-
grantes, la previsin del artculo 89 CP respecto al rgimen de
sustitucin de las penas de prisin, se modifica en los trminos
siguientes: las penas privativas de libertad inferiores a 6 aos
impuestas a un extranjero no residente legalmente se sustituirn
en la sentencia por la expulsin salvo que excepcionalmente se
aprecie el cumplimiento en Espaa. En la actual regulacin se
contempla potestativamente la sustitucin por la expulsin. Igual-
mente se acordar la expulsin en casos de condenas iguales o
superiores a 6 aos al acceder al tercer grado o una vez cumpli-
das las tres cuartas partes de la condena salvo que excepcional-
mente, por la naturaleza del delito, se acuerde finalizar el cum-
plimiento. Se suprime, para ambos casos de condenas, la actual
previsin de or previamente al condenado. Para los condenados
extranjeros no residentes legales se suprime la previsin general
de suspensin de las penas privativas de libertad inferiores a dos
aos. A su vez, se aade como novedad que la expulsin supon-
dr el archivo de cualquier procedimiento dirigido a la autoriza-

* Resulta evidente que algunos Proyectos de Ley citados ya han sido aprobados
recientemente. No obstante, se ha preferido respetar la voluntad del autor tal y
como expres estas opiniones en su m o m e n t o [N. del Coord.].

441
cin de residencia o trabajo. Se mantiene la prohibicin de re-
greso en diez aos y en caso de intento de quebrantamiento de la
expulsin o de la prohibicin de regreso se proceder de nuevo a
la expulsin aadindose que, en este caso, el plazo de prohibi-
cin para regresar empezar de nuevo a computarse. En relacin
con la sustitucin de u n a medida de seguridad privativa de liber-
tad por la expulsin, art. 108 CP, se mantiene la audiencia previa,
se sustituye el carcter potestativo por el imperativo, salvo su-
puestos excepcionales, se aade como efecto de la expulsin
sustitutiva la paralizacin de los procedimientos de residencia o
trabajo, se mantiene el plazo de 10 aos de prohibicin de regre-
so, y se recoge la previsin ya vista en los supuestos de tentativa
de quebrantamiento de la expulsin o la prohibicin de entrada.
Por otra parte se elevan notablemente las penas del art. 318 bis
CP procedente de la Disposicin final 2." de la LO 4/2000 de 11 de
enero sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integra-
cin social. A su vez, estas reformas resultan concordantes con la
LO a c a b a d a de citar con la que m a n t i e n e n u n a relacin de
complementariedad en el orden punitivo. As, en supuestos de
extranjeros procesados o inculpados por delito o falta, con pena
inferior a 6 aos y este hecho conste en el expediente administra-
tivo de expulsin, se propone, en la modificacin del art. 57.4 de
la LO sobre derechos y libertades de extranjeros en Espaa y su
integracin social, que la autoridad gubernativa someter al Juez
que autorice en el plazo mximo de 3 das su expulsin. Como se
sabe, la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de
los extranjeros en Espaa y su integracin social fue reformada,
o mejor contrarreformada, casi en su totalidad por la LO 7/2000
de 22 de diciembre, que manteniendo la distincin entre inmi-
gracin legal e ilegal, afecta negativamente a derechos fundamen-
tales como los de reunin y manifestacin, asociacin, sindica-
cin y huelga o asistencia jurdica gratuita (Silveira 2003), lo que
ha sido calificado por Dal Lago como reduccin de ciertas cate-
goras de seres h u m a n o s de personas a no personas (Lago 2000).
El empeo en continuar e incrementar las respuestas de control
policial y represivas, que no evitan la c o n t i n u a e n t r a d a de
inmigrantes y que estn teniendo consecuencias extraordinaria-
mente negativas, ante un fenmeno social de races estructura-
les, muestra a las claras que lo que est provocando no se compa-
dece con lo declarado en el ttulo de la LO.
Como han podido conocer, estas reformas se han descrito des-
de altos representantes del Gobierno con las imgenes de barrer
las calles o que se pudran en las crceles pero tambin son
explicadas en sus propias Exposiciones de Motivos. As, la LO

442
aprobada en junio pasado se justifica en base a los principios de
legalidad y tipicidad, en garantizar la seguridad jurdica, la
certeza jurdica junto a la finalidad de concretar la forma de
cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de
manera integra y efectiva y ello ante la afirmacin de que en el
c u m p l i m i e n t o de las p e n a s e x i s t e n a m p l i o s m b i t o s de
discrecionalidad. Por otra parte se seala que la Ley persigue
un claro objetivo [...J lograr una lucha ms efectiva contra la cri-
minalidad ante la demanda social, expresiones todas ellas enor-
memente simples, aparentemente garantizadoras y tranquiliza-
doras con las que la poltica pretende afianzar su prestigio aunque
manipule las amenazas y tras las cuales las respuestas ms repre-
sivas y desproporcionadas son presentadas como beneficio o como
gratificacin para hacer impensable su rechazo. Puede adelan-
tarse que las referencias expresas a las garantas de legalidad se-
ran, en su caso, un mnimo obvio e ineludible que remite a las
tcnicas o procedimientos de elaboracin de las normas pero que
aun siendo as, el propio texto de la reforma desmiente. Las refe-
ridas a la certeza y seguridad jurdica no slo no son una mera
consecuencia automtica de la legalidad, y menos an en el m-
bito del cumplimiento de la pena de prisin, sino que incluso son
frontalmente negadas por la propia reforma aprobada al integrar,
por ejemplo la aplicacin retroactiva de requisitos restrictivos
hasta ahora inexistentes en relacin con la libertad condicional.
El recurso a la demanda social y al inters general o comn no
deja de ser ms que una instrumentalizacin engaosa y autori-
taria de la norma penal. La referencia que tambin se hace en la
Exposicin de Motivos de que las reglas del CP para dar cumpli-
miento a los principios generales del ordenamiento se estn utili-
zando para vulnerar dichos principios, en relacin con la refor-
ma del art. 76 CP y la elevacin a 40 aos de la pena de prisin, es
sencillamente falsa. El legislador penal sabe, o puede saber, que
el cumplimiento de la pena de prisin desde la entrada en vigor
del CP de 1995 ha coexistido con las previsiones del CP anterior
relativas a la redencin de penas por el trabajo. No hay pues, en
este terreno, una instrumentalizacin para vulnerar las reglas y
principios del Estado de Derecho sino que se trata de una cues-
tin de estricta legalidad sustentada en la Disposicin transitoria
segunda del CP de 1995 como el TS ha reiterado.
Respecto a las medidas propuestas sobre seguridad ciuda-
dana, violencia domstica e integracin de los extranjeros co-
mienza su Exposicin de Motivos remitindose al Plan de lucha
contra la delincuencia de septiembre de 2002. Como veremos
ms adelante, la puesta en prctica de dicho plan no ha ido tanto

443
dirigida a prevenir o investigar conductas delictivas cuanto a la
bsqueda de extranjeros en situacin administrativa irregular.
Por otra parte no deja de ser llamativo el ttulo de la n o r m a pro-
puesta. La expresin seguridad ciudadana representa uno de
esos intercambios que se realizan en la economa poltica san-
cionatoria. Nada tiene que ver esta reforma as titulada con la
LO sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana de 1992 pero
participa de esos universos simblicos asentados en una din-
mica ideolgica de enorme componente de estereotipacin y sim-
plificacin, instrumentos de ignorancia dirigida para aproxi-
marse a la realidad (Muoz 1995: 318-319) Por otra parte, en
relacin con la violencia domstica, lo nico que hace es cam-
biar la ubicacin sistemtica de estas conductas en el CP y la
elevacin de sus penas adems de transformar las faltas en deli-
tos y ello cuando sistemticamente se viene rechazando por la
mayora parlamentaria el atender estos supuestos de violencia,
especialmente afectados por la desigualdad en razn del gnero,
desde una perspectiva integral que atienda transversalmente muy
diversos mbitos de las relaciones sociales. Las referencias a los
extranjeros consisten, y no es una paradoja sino de nuevo Alicia,
en fortalecer su expulsin y en reducir, an ms, sus derechos.
No deja de ser aparentemente paradjica esta construccin de
u n m u n d o al revs. El ejercicio de los derechos polticos de los
emigrantes que sera el presupuesto para la atribuida integra-
cin no slo est ausente, como hemos visto, sino que se plan-
tea, en su caso, al final del proceso.
En comentarios que no hace m u c h o tiempo hice a la presen-
cia de la pena de prisin en el CP de 1995 (Muagorri 1998), y a
la interpretacin del artculo 25.2 CE en relacin a la legalidad
del cumplimiento de de la pena de prisin (Muagorri 2000),
sealaba que el anterior artculo 78 CP, con la previsin del cum-
plimiento efectivo de 30 aos de prisin en relacin con una po-
blacin penitenciaria selectivamente definida como delincuen-
te, y con la penetracin en la legislacin penal de los mecanismos
de ejecucin penitenciaria, se cedan o abandonaban lmites de
garantas, se perda en certeza, se segua perdiendo en la consi-
deracin y el empeo del Derecho penal mnimo al desbordarse
la pena carcelaria, perda la cultura jurdica garantista al articu-
larse instrumentos jurdico-penales enormemente violentos y
perda tambin la cultura social ante significados procedentes
del Derecho Penal eminentemente autoritarios no ya slo res-
pecto al delito y a la pena sino tambin a la autoridad, al poder,
la normalidad o los conflictos sociales (Sumner 1994; Muagorri
1998). Las reformas recientemente aprobadas y las reformas pen-

444
dientes no slo reafirman aquellas crticas sino que ofrecen aim
ms argumentos para incrementarlas. Tambin comentaba que
el m a n d a t o del constituyente al legislador contenido en el artcu-
lo 25.2 CE ofrece criterios de articulacin de la pena privativa de
libertad que siendo insuficiente para justificar el recurso a la
prisin (Eusebi 1994), debern estar centrados en el sujeto de
necesidades para quien se articular no tanto el menor dao de
sus derechos esenciales cuanto el ejercicio de tales derechos lo
que exige poner en prctica la articulacin institucional para el
ofrecimiento de los recursos necesarios (Baratta 1994). Tambin
entenda, y sigo entendiendo, que el artculo 25.2 CE se distancia
de u n a concepcin premoderna y ancestral de la pena de prisin
como expiacin (Moccia 1997).
A mi entender, la reforma penal ahonda an ms en una con-
cepcin arcaica, vindicativa y expiatoria de la pena de prisin.
Profundiza en el desbordamiento de los lmites garantistas. Es
manifiestamente liberticida y clasista, y por clasista, xenfoba.
Introduce elementos de privatizacin en la gestin punitiva de la
no libertad y ofrece un Derecho Penal que si por una parte integra
una imagen del ser humano cerrado a la socializad, bloqueado en
su condicin de criminal peligroso y negado a perspectivas
existenciales (Eusebi 1994; Muagorri 1998), por otra, ante su
comprobada inadecuacin para evitar la delincuencia y an me-
nos para resolver los problemas generales de la sociedad, se usa
como instrumento de comunicacin con los ciudadanos fieles para
reforzar, o recuperar, la confianza institucional, sustituyendo su
forma democrtica por su instrumentalizacin como tcnica pu-
blicitaria entre los polticos y su pblico (Baratta 1991; Pavarini
1994), como un instrumento que deforma su sentido y con el que
el Estado busca lealtades, silencios, por las dificultades y proble-
mas de gobernabilidad, tanto ante especficos problemas concre-
tos, ms o menos coyunturales, como ante profundos desajustes
estructurales.
Si la pena de prisin constituye no slo la privacin de liber-
tad sino que dado que la libertad es el presupuesto para el ejerci-
cio de otros derechos, constituye tambin una injerencia ten-
dencialmente global respecto a todos lo derechos personales y
alcanza al cuerpo (Eusebi 1994; Muagorri 1998), la elevacin a
cuarenta aos de la pena de prisin, las dificultades y exigencias
aadidas para acceder al tercer grado y, en su caso, a la libertad
condicional, slo pueden ser entendidas como vindicativa disci-
plina expiatoria. Para ello se acude al arcaico ritual de la auto-
confesin, al deber de colaboracin activa con la autoridad y a la
delacin, que se exigen como penitencia. Estas previsiones lega-

445
 les recuerdan los Edictos de las delaciones que la Inquisicin
publicaba todos los aos, en Cuaresma, y que establecan la obli-
gacin de delatar sin exceptuar a los familiares ms cercanos,
amenazando a quien no lo hiciese. Pero tambin pueden recor-
darse la crticas que hiciera Jimnez de Asa, el abominable
premio a la delacin, la intencin corruptora de la Ley, o Ber-
nardo de Quirs que consider el estmulo o precio por la dela-
cin poco favorable a las virtudes morales (Martnez Fresneda
1984), crticas que pese a la renovada presencia de estas respues-
tas premales en diversas legislaciones penales, se siguen repro-
duciendo por lo que tienen de moralmente condenables, por
su dudosa fiabilidad como medio de prueba, de violacin de
los principios de igualdad y no discriminacin y de reduccin
injustificable de la pena (Beernaert 2003: 85-88). Con la auto-
culpabilizacin y la denuncia del otro, como expiacin, el acusa-
do se convierte en acusador de s mismo, en protagonista de su
propia acusacin y como prueba de arrepentimiento, como pe-
nitencia, en delator. As, el derecho fundamental a no declarar
contra s mismo, a no declararse culpable, aunque ya se est en
fase de ejecucin, se transforma en u n obstculo para la libertad,
su negacin se utiliza como valor de cambio. Adems, la peti-
cin de perdn a las vctimas, como otro m o m e n t o expiatorio,
entiendo que lleva a consecuencias perversas tambin para la
propia vctima. Por una parte al hacerla partcipe de una pena de
prisin articulada como venganza y como expiacin. Por otra, al
introducir elementos de privatizacin en la ejecucin de la pena
de prisin. Entiendo que tambin en el tratamiento que se ha
dado a las vctimas la reforma h a errado recogiendo, como sea-
la Ricoeur, el resurgir del espritu de venganza en todo momen-
to del largo proceso a travs del cual nuestro sentido de la justi-
cia intenta remontar su enraizamiento en la violencia (Ricoeur
2001: 265-266). Difcilmente, recuerda Mate, escaparemos al re-
sentimiento, a confundir la justicia con venganza (Mate 2003:
101) pero si, como hemos visto, hay diversas presencias de las
vctimas en los preceptos reformados, no se termina de entender
que en el nico precepto en el que se recoge la participacin
efectiva y favorable en programas de reparacin a la vctima,
art. 91 CP, se excluyan expresamente los delitos de terrorismo.
En este caso no hay pretensin de comunicacin, no hay lengua-
je, no hay memoria, hay exclusin, esto es, ausencia de lenguaje.
Al centrarse este primer m o m e n t o de la reforma en la pena
de prisin, en el momento ms desformalizado y con mayor vi-
gencia de u n a normatividad de nfimo rango y tambin de una
normatividad fctica, se multiplica el laberinto del oculto obser-

446
vatorio penitenciario, se incrementa la incertidumbre, la insegu-
ridad, se incrementan los mltiples caminos de un espacio espe-
cialmente sometido, de especial supremaca de la Administra-
cin (Rivera 2000; Muagorri 2000). Los llamados periodos de
seguridad y sus excepciones, sus retornos, a la vez que incre-
m e n t a n la crcel segura y asegurada, incrementan tambin los
procedimientos selectivos, definen el irredimible a quien ohv-
cen el purgatorio de su salvacin. La presencia de estos perio-
dos de seguridad se justifica en la Exposicin de Motivos por
ser u n a de las propuestas elevadas por la comisin tcnica para
el estudio de la reforma del sistema de penas. Pero, para evitar
equvocos. Garca Valds, miembro de la Comisin Tcnica de
reforma del CP ha rechazado la reforma afirmando que el cum-
plimiento de la pena sin remisin, suprimir la espemnza de salir
en libertad, supone un retroceso al inicio del siglo XIX (El Pas,
18, febrero, 2003). La pretendida reforma de la prisin provisio-
nal tambin recoge numerosos motivos de crtica. Cuando desde
el Gobierno, como expone J. Fernndez Entralgo (2003), se pro-
clama que el presunto delincuente no pueda volver a delinquir
mientras est en espera de sentencia firme, se est haciendo re-
ferencia a un imposible constitucional. Quien est acusado no es
presunto delincuente sino inocente en tanto no se demuestre y
proclame irrevocablemente su responsabilidad. Por tanto, no
puede volver a delinquir. Similar imposibilidad jurdica se en-
cuentra en otras expresiones, tambin procedentes del Gobier-
no, como la que propone que hay que evitar que a los delincuen-
tes que se detiene entren por u n a p u e r t a y salgan por otra,
identificacin como se ve errnea entre detenidos y delincuen-
tes. Ms grave es que el propio TC participe de tal confusin al
justificar la prisin sin condena cuando exista peligro de reitera-
cin delictiva (STC 40/1987), ante el peligro de otro o ulteriores
delitos, si bien en dicho Tribunal se han venido manifestando
ms recientemente, en votos particulares, opiniones contrarias a
la actual regulacin del art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal. Ante tales pronunciamientos, la reforma que se propone
reproduce tales errores, se distancia de una medida cautelar que
se diferencie de la respuesta a los declarados penalmente res-
ponsables cuando en su Exposicin de Motivos se justifica para
evitar que el imputado cometa nuevos hechos delictivos, y con-
firma as su imposicin como pena adelantada contrariamente a
las garantas constitucionales de libertad, el debido proceso y la
presuncin de inocencia (Anitua 2003: 68).
Entiendo que las otras medidas como la cualificacin de las
agravantes especialmente de la reincidencia que sobrepasa el

447
 grado de responsabilidad por el hecho y desborda los lmites
sancionatorios de los respectivos tipos, la transformacin de las
faltas en delitos desnaturalizando el dao de cada uno de los di-
ferentes hechos, y la expulsin de los extranjeros, por va admi-
nistrativa previo internamiento o como sustitutivo penal, junto a
la incrementada restriccin de sus derechos, adems de ser es-
pecialmente arbitrarias, entiendo que permiten su comprensin
alrededor de una interpretacin comn como es la de la crimina-
lizacin de la pobreza. Slo hay que ver quines son los defini-
dos como autores de las reiteradas faltas contra el patrimonio o
de hurto de uso o de lesiones, repeticiones de ilcitos de mnima
gravedad, pequeos desrdenes, de los que parece ro interesar
tanto los hechos como sus autores, fcilmente observables en la
medida en que las calles vayan transformndose en comisaras
volantes. Los pobres no son productivos, no son consumidores,
no son necesarios para la rentabilidad de las empresas, ni para el
incremento de la acumulacin. Se contemplan como desechos
sociales muy presentes en las calles porque no tienen otro lugar
para sobrevivir. As que se propone barrer, limpiar las calles de la
basura, de lo intil, de los expulsados del mercado (Baumann
2000: 12) e incrementar las crceles destinadas a ser depsitos
de seres h u m a n o s tratados como residuos sociales. A rentabili-
dad cero, impunidad cero, se dice, y para ello ms polica,
ms crcel, ms Derecho penal, ms Estado penal y menos po-
lticas sociales (Saenz 2002) (Reduccin del 24 al 19,2 % del
PIB en agosto de 2003). Pero la llamada tolerancia cero con-
siste en intolerancia selectiva (Wanquant 1999: 15). Como han
podido conocep, la primera operacin de relevancia del llama-
do Plan de lucha contra la delincuencia que antes he citado,
el Plan Focus, consigui en el mes de noviembre pasado in-
crementar en un 25 % como media las detenciones en las ocho
ciudades en que se aplic, pero tal incremento se debi, en su
amplsima mayora, por la detencin de extranjeros indocu-
mentados, siendo as el motivo de las detenciones no ya la delin-
cuencia sino la emigracin irregular y el detonante, los rasgos
raciales {El Pas, 8, marzo, 2003). Sin embargo, la confusin est
d a d a . La identificacin no c o m p r o b a d a e i n c l u s o c o n t u n -
dentemente desmentida por un reciente informe de la UE basa-
do en 17 investigaciones alcanza, entre otras conclusiones, que
no hay ninguna relacin causa-efecto entre inmigracin y crimi-
nalidad y paro (El Pas, 15, marzo, 2003) pero se oculta. La con-
fusin se crea desde prcticas institucionales y para exorcizar
los miedos creados se recurre a la expulsin. Por otra parte, la
agravacin de las penas no slo por la elevacin de su duracin

448
 sino tambin por la cualificacin de las agravantes, por la reinci-
dencia y por la transformacin de las faltas en delitos, llevar a
ms prisin provisional, ms pena adelantada, tambin ms con-
denas, m s crcel, m s segregacin selectiva. De este modo, los
niveles de encarcelamiento se convierten en una consecuencia
directa de decisiones polticas.
Si he recurrido a trminos como batera de medidas o se-
gunda oleada represiva que remiten a escenarios blicos, ello
responde a la consideracin de que se est construyendo, ya des-
de hace tiempo (Prez del Valle 2001: 597-613) un derecho penal
que conforma la no persona, el enemigo a eliminar y que recuer-
da, con todas las distancias histricas, polticas y jurdicas, a los
extraos a la comunidad del derecho penal nacionalsocialista
(Fr. Muoz Conde 2002: 280-285). Como ha sealado G. Portilla
(2003), la continuada penetracin especialmente desde los aos
ochenta en nuestro derecho de la excepcionalidad en el CP y en
la legislacin procesal penal, expande la nocin del enemigo. La
privacin de garantas va definiendo la no persona, como se ha
comentado en el caso de la inmigracin irregular. Y la no perso-
na, ms all, y ms ac, de la construccin normativa es no-suje-
to, no-individuo, pretensin de negacin de la individualidad
concreta y real. La expansin alcanza no slo a las organizacio-
nes terroristas sino tambin al terrorista individual sin pertenen-
cia a ninguna organizacin y tambin a la criminalidad organi-
zada. Afecta no slo a los medios sino tambin a los fines. Se
expande a todos los que habitan el estructuralmente construido
m u n d o de la pobreza. La presuncin de inocencia se violenta no
slo con la pena adelantada, sino tambin con la aplicacin de
las consecuencias accesorias a la pena que se imponen en fase
procesal. Se atiende n o ya al hecho sino al autor con la utiliza-
cin extensiva del inconcreto criterio de la peligrosidad y el con-
siguiente incremento de la desigualdad, la discrecionalidad y la
incertidumbre. La prueba se sustenta, en muchos casos, por la
mera denuncia policial que elevada sin mayor fundamentacin a
la categora de razonamiento jurdico se convierte en el presu-
puesto de un uso generalizado de las medidas cautelares que,
como condenas anticipadas, van vaciando derechos fundamen-
tales como el de la libertad, el asociacionismo poltico, el dere-
cho de reunin y manifestacin, o la libertad de expresin y el
derecho a comunicar y recibir informacin. Esta anticipacin
de la condena corre paralela con la transformacin de la lesividad
en peligrosidad, de la lesin en riesgo aunque sea remoto, y con
la exigencia de cumplimiento de deberes cuya omisin se san-
ciona. Se invierten las normas penales y procsales-penales en

449
u n permanentemente creciente horizonte penal impredecible,
cada vez ms habitado por las sombras y la incertidumbre, como
incierto es el mantenimiento del empleo, incierta la proteccin
por el desempleo, la cobertura pblica de la salud o de las pen-
siones o por la supervivencia garantizada de amplios sectores de
poblacin. Ante estos problemas parece que el Estado minimiza
p o r u n a p a r t e su intervencin p a r a equilibrar, a u n q u e sea
inestablemente, las relaciones entre economa y sociedad, ges-
tiona con la llamada flexibilidad y la reduccin del gasto social
las tasas de beneficio del capital y, por otra parte, el otro lado del
espejo, maximiza la penalidad y el derecho sancionador en gene-
ral a la vez que incrementa, especialmente y de manera comple-
mentaria, el control formal e informal, la vigilancia, la visibili-
dad sobre la nueva complejidad social.
Para ir terminando comentar esto ltimo retomando cues-
tiones que plante al comienzo como la de la gobernabilidad en
relacin con la penalidad. Me parece que la reestructuracin del
capital, no slo en clave de mundializacin sino tambin en sus
propias transformaciones productivas como la automatizacin o
el trabajo inmaterial a travs de los circuitos informticos, por
otra parte la desestructuracin del Estado social y adems las
ofensivas neoliberales, obligan a complementar los anlisis sobre
la penalidad. Hasta hace poco, unas dcadas, como h a mostrado
De Giorgi (2000), la penalidad y especialmente la crcel como su
practica hegemnica participaban, junto a otras intervenciones
del Estado social, en estrategias de inclusin de lo que permane-
ca fuera de u n mercado de trabajo todava regulado, contradic-
toria y tensionalmente garantizado y estable, indeterminado en
el tiempo y tendencialmente abierto. Eran tiempos en los que la
ciudadana poda ser pensada, practicada y gobernada en trmi-
nos de derechos sociales reconocidos. El universo definido como
criminal se inteipretaba como producto de un dficit de ciudada-
na, como carencia de derechos sociales. All donde la inclusin
social no se produca directamente a travs del trabajo, interve-
nan una pluralidad de acciones correctivas, incluida la crcel
aunque no slo. Entiendo que la llamada ideologa del tratamien-
to se corresponde bien con esa fase. Sin embargo, la presencia de
amplios sectores de poblacin permanentemente desempleada o
subempleada, que oscila entre desocupacin y trabajo irregular,
excluida del territorio del empleo garantizado, poblacin exce-
dente, marginalizada, innecesaria para la produccin de bienes y
servicios ahora globalizada y que cada vez necesita menos 5ierza
de trabajo, ofrece una geografa creciente de sujetos expulsados
de los sectores productivos en continua reestructuracin, relo-

450
calizacin, complementacin, trabajo sumergido, mercados pa-
ralelos no regulados, temporalidad, precariedad, inestabilidad,
imposibilidad de acceso a prestaciones asistenciales de insercin
en contextos de derechos socialmente reconocidos y tutelados. A.
Gorz (1994) lo ha descrito como una nueva articulacin del nexo
trabajo-salario-ciudadana en el sentido de que el posible acceso
al empleo no garantiza u n paralelo acceso a la ciudadana para
una pluralidad creciente de sujetos. La hiptesis que plantea De
Giorgi (2000) consiste en que alrededor de estos excedentes se
van articulando prcticas de control que renunciando a cualquier
accin positiva y de transformacin del tejido social, se limitan a
una incin negativa de contencin, de neutralizacin, de re-
duccin de la complejidad y de prevencin, es decir, no ya slo
penalidad incrementada sino tambin y especialmente vigilan-
cia y control con sus propias estrategias discursivas eminente-
mente polticas que participan tambin en la produccin del con-
trol: la descripcin de la realidad como riesgo o del desempleo
como u n defecto subjetivo, construccin as de la percepcin alar-
mante del otro como amenaza legitimadora, a su vez, de nuevas
formas de control. En este sentido la figura del emigrante se pre-
senta como u n claro ejemplo. Si est desempleado es peligroso
porque es potencialmente delincuente y si tiene empleo es tam-
bin peligroso en cuanto participa en u n mercado de trabajo
dominado por la escasez (De Giorgi 2000).
Y ya termino. Si parece necesario complementar los proble-
mas de la penalidad con las nuevas cuestiones relativas al con-
trol y la vigilancia, visible u oculta, pblica o privada, de todos
los espacios sociales, lo que suele expresarse a travs de la llama-
da seguridad urbana, en lo que tambin ha insistido P. Barce-
llona (1999), tratar de Derecho penal lleva a tratar de su actual
instrumentalizacin. Ms all de lecturas tecnocrticas se con-
firma una vez ms, an con mayor crudeza, su uso poltico, una
poltica en el ms amplio sentido, poltica tout a court, con una
utilizacin simblica que est alcanzando la supersticin, la trans-
misin de creencias en demonios malignos y en hados salvado-
res y de tales creencias habr tambin que emanciparse igual
que habr que liberarse de esa especie de fe religiosa que estig-
matiza como improductivos a quienes no tienen acceso a los cen-
tros de poder o a quienes no participan de manera encarnizada
en alcanzarlos. Quiz hoy ms que nunca, dada su intensa utili-
zacin poltica, sea preciso que los que llamamos sistema de jus-
ticia penal que remite al individuo y al otro, al legislador, al con-
flicto, al delito, la exclusin, la delincuencia, la ciudadana, los
derechos, sus ausencias, la polica, los jueces, la autoridad, la

451
pena, el castigo, la crcel, los derechos y la libertad, sea u n obje-
to preferente de conocimiento social desprendido de sus inter-
pretaciones tecnocrticas y narrado desde el lenguaje carnal de
su materialidad. Entiendo que aunque las reformas penales que
he comentado se alejen, como ha podido verse, y contradigan los
proyectos de dialogo que al principio he presentado, y se distan-
cien tambin del necesario conocimiento de lo que sucede con la
llamada justicia penal, tales empeos no dejan de ser necesa-
rios y posibles porque, entre otras razones, permiten desvelar
que lo que existe no se reduce slo a lo que es construido y
contado desde los lenguajes de dominio y ocultacin.

452
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siglo XX. Tesina Master Europeo Sistema Penal y Problemas
Sociales (curso 1999-2000), Facultad de Derecho, Universidad
de Barcelona.
(2002), Las Federal Sentencing Guidelines de los Estados Unidos.
Un estudio socio-jurdico de la historia, funcionamiento e
implicancias del rgimen norteamericano federal de determinacin
de las penas, Barcelona: Universidad de Barcelona (Doctorado
en Derecho, especialidad Sociologa Jurdico Penal).
(2004a), Polticas penales, inseguridad y compromiso ciudada-
no: entre democracia y estrategias de legitimacin, en prensa
para su publicacin por el Instituto Internacional de Sociologa
Jurdica (IISJ), de Oati, Pas Vasco - Ed. Dykinson.
(2004i), El castigo penal en los EEUU. Teoras, discursos y
racionalidades punitivas del presente, en Mitologas y discursos
sobre el castigo (I. Rivera, coord.), Barcelona: Anthropos.

485
 AUTORES

ELISABET ALMEDA SAMARANCH. Profesora titular de Sociologa de

la Universidad de Barcelona. Doctora en Sociologa por la UAB y
mster en Social Welfare and Planning por la University of Kent
(Canterbury). Sus investigaciones se han desarrollado en dos gran-
des mbitos: Sistemas penales y penitenciarios (control social, de-
lincuencia femenina, crceles de mujeres) y Familia (familias
monoparentales, rupturas de uniones, polticas familiares com-
paradas), en los que ha publicado, entre otros. Mujeres encarcela-
das (2003); Corregir y castigar. El ayer y hoy de las crceles de muje-
res (2002), y Les famlies monoparentals a Catalunya: perfils,
necessitats i percepcions (2004).

GABRIEL IGNACIO ANITUA es abogado y licenciado en Sociologa

por la Universidad de Buenos Aires; mster en Sistema Penal y
Problemas Sociales p o r la Universidad de Barcelona; Diploma
de Estudios Avanzados en Derecho penal en la Universidad del
Pas Vasco (esta Universidad, junto al gobierno vasco, le conce-
di u n a beca de dos aos para realizar los cursos de doctorado);
y doctor en Derecho p o r la Universidad de Barcelona. Ha sido
profesor adjunto de Derecho penal y procesal penal en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y actualmente
es profesor del Graduat en Criminologa i Poltica criminal de la
Universidad de Barcelona. Ha publicado diecisiete artculos en
revistas y libros de Argentina y Espaa y es miembro de la redac-
cin de diversas revistas especializadas en Derecho penal y
Criminologa en las que ha publicado quince reseas bibliogrfi-
cas y cinco traducciones.

MNICA ARANDA OCAA es licenciada en Derecho por la Universi-

dad de Barcelona, mster en Sistema Penal y Problemas Socia-

487
les, profesora del Graduat en Criminologa i Poltica criminal de
la Universidad de Barcelona, miembro fundador del Comit Cien-
tfico Nacional del Observatori del Sistema Penal i els Drets
H u m a n s de la Universidad de Barcelona y miembro fundador
del European Group for Prison Research. Es autora de varios
artculos sobre la cuestin penitenciaria.

FRANCISCA CANO LPEZ es licenciada en Geografa e Historia,

opcin Antropologa Social y Cultural por la Universidad de Bar-
celona, y mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la
Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. Es autora
de varios artculos y trabajos de investigacin.

PATRICIA FARALDO CABANAS: es doctora en Derecho y Profesora

titular de Derecho Penal de la Universidad de A Corua. Ha rea-
lizado estudios y completado su formacin en Alemania y otras
universidades europeas. Es autora de numerosos trabajos y pu-
blicaciones propias de las ciencias penales.

GABRIEL M I R MIOUEL. Abogado, actualmente realiza su tesis

doctoral en el programa de doctorado en Derecho, especialidad
en Sociologa Jurdico-Penal en la Universidad de Barcelona. Es
miembro e investigador del Observatori del Sistema Penal i Drets
H u m a n s de la m i s m a Universidad. Es autor de diversas publica-
ciones vinculadas a la problemtica de las drogas y los modelos
prohibicionistas.

MARTA MONCLS MAS es licenciada en Derecho por la Universi-

dad de Barcelona (1998); mster en Sistema Penal y Problemas
Sociales (2000); Diploma de Estudios Avanzados (2002) del pro-
grama de Doctorado en Derecho, especialidad Sociologa jurdi-
co-penal, Universidad de Barcelona. Actualmente realiza su tesis
doctoral, con el soporte de u n a beca de formacin de personal
investigador concedida por la Generalitat de Catalunya (desde
2001). Da clases de criminologa en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Barcelona, ha participado en tres proyectos de
investigacin financiados y es autora de varios artculos sobre el
funcionamiento del Sistema Penal.

IGNACIO MUAGORRI LAGUA. E S doctor en Derecho y profesor

titular de Derecho Penal de la Universidad del Pas Vasco. Es
autor de diversas publicaciones en materia de Derecho penal y
derechos h u m a n o s .

488
GEMMA NICOLS LAZO. Licenciada en Derecho por la Universi-
dad de Barcelona y becaria FI de la Generalitat de Catalunya.
Investigadora del Observatori del Sistema Penal i Drets Humans
de la UB. Actualmente cursa el doctorado en Derecho, especiali-
dad en Sociologa Jurdico-Penal en la misma Universidad, y rea-
liza un postgrado de la Universidad Autnoma de Barcelona con
el ttulo Genere i igualtat d'oportunitats.

IAKI RIVERA BEIRAS es licenciado en Derecho por la Universidad

de Barcelona (1985). Es mster (1989) por el Common Study
Programme on Criminal Justice and Critical Criminology, del Pro-
grama Erasmus de Cooperacin nter-Universitaria Europea (for-
mado por seis Centros Universitarios de la UE) y doctor en Dere-
cho por la UB (1993). Es autor de trece libros (como nico autor o
como co-autor y/o compilador) dedicados al Derecho penitencia-
rio, la historia y sociologa de la crcel y la Criminologa y poltica
criminal; y de ms de sesenta y cinco trabajos, artculos y ensayos
publicados en diversas obras acadmicas en Espaa, Europa y
Amrica Latina. Es profesor invitado por diversas universidades
de Italia, Reino Unido, Grecia, Portugal y Alemania (en Europa),
Argentina, Mxico y Per (en Amrica Latina). Es director del
Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la
Universidad de Barcelona.

DIEGO ZYSMAN QUIRS es abogado por la Universidad de Buenos

Aires, mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Uni-
versidad de Barcelona, y doctorando en Derecho (especializacin
en Sociologa jurdica) por la misma Universidad. Actualmente
se desempea como funcionario en la justicia penal argentina, y
como profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, donde ensea Derecho penal, procesal penal y So-
ciologa del castigo. Ha publicado distintos artculos y comenta-
rios sobre el proceso penal y la pena en las revistas La Ley (Bue-
nos Aires), Nueva Doctrina Penal, Delito y Sociedad, etc.

489
 NDICE

Presentacin.

PRIMERA PARTE
DEBATES EPISTEMOLGICOS
Y DESARROLLOS HISTRICOS

Cap. I. Elementos para una aproximacin epistemolgica,

por Iaki Rivera Beiras 15
1) Los conceptos de Poltica y las distintas racionalidades
que les inspiran 15
2) Poltica criminal. Primeros empleos conceptuales
y Escuelas filosfico-penales 24
3) La concepcin de la Poltica criminal como Escuela
(el Positivismo crtico, fundamentalmente alemn) 28
4) Concepciones ms actuales de Poltica criminal 33
5) Criminologa crtica y Poltica criminal: nuevos debates
epistemolgicos y contornos ideolgicos 38

Cap. II. La Poltica criminal de las Escuelas

del pensamiento criminolgico. Intentos integradores
y luchas de Escuelas, por Iaki Rivera Beiras 45
1) La Escuela clsica y las primeras orientaciones
comprensivas de la cuestin criminal 45
2) La Scuola positiva y sus pretensiones cientficas 54
3) La anttesis de las propuestas poltico-criminales
decimonnicas: la postura de la corriente anarquista 70

491
4) El Correccionalismo y la Terza Scuola: una alternativa
crtica al positivismo ortodoxo 74
5) La Escuela de Marburgo: Franz von Liszt y el intento
por construir la Ciencia Universal del Derecho Penal .... 81
6) Los debates poltico-criminales en los Estados Unidos
de Norteamrica a fines del siglo xix y el surgimiento
de la primera justicia de/para los jvenes 92

Cap. IIL El autoritarismo poltico-criminal,

por Iaki Rivera Beiras 107
1) La poltica criminal y el autoritarismo sovitico 109
2) La poltica criminal del fascismo italiano 113
3) La poltica criminal del franquismo espaol 117
4) La poltica criminal del nacionalsocialismo alemn 141
5) Los debates entre causalismo y finalismo:
una discusin neutra de la dogmtica jurdico-
penal? 147

SEGUNDA PARTE
CONSTITUCIONALISiVIO SOCIAL Y POLTICA
CRIiVIINAL: INICIOS, DESARROLLOS y CRISIS

Cap. IV. Principios orientadores del constitucionalismo

social, por Iaki Rivera Beiras 157
1) Orgenes de la cultura del welfare. Teora del Estado,
poltica criminal y cambios de paradigmas 157
2) iVIodelos para el bienestar: tradicin inglesa/
norteamericana y tradicin continental europea 159
3) El nuevo orden planetario tras el final
de la II Guerra Mundial 163
4) Italia: el garantismo penal y la propuesta poltico
criminal de un derecho penal mnimo 195
5) Pases Bajos y Escandinavos: la poltica
del abolicionismo penal 204
6) Reino Unido. La formulacin poltico-criminal
del realismo de izquierdas 213

Cap. V. La crisis del welfare y sus repercusiones

en la cultura poltica europea, por Iaki Rivera Beiras
y Gemma Nicols Lazo 219
1) Orgenes y razones de la de-construccin del welfare 219

492
2) El paso del sistema de organizacin fordista al post-fordista
en el mbito de la vida laboral, social y cultural 223
3) La desembocadura en la sociedad del riesgo. Su marco
terico europeo. La gestin de los riesgos: el surgimiento
de la Criminologa actuarial o administrativa 226
4) Repercusiones de la crisis en Europa occidental.
La paulatina construccin de la legislacin y de la cultura
de la emergencia y de la excepcionalidad penal 243

Cap. VI. La crisis del welfare y sus repercusiones

en la cultura poltica anglosajona, por Diego Zysinan
Quirs 255
1) El resquebrajamiento de la New Penology y la cada
del mito de la rehabilitacin 255
2) Los cambios polticos operados en Gran Bretaa
y en los Estados Unidos de Norteamrica a finales
de la dcada de 1970. El surgimiento de los realismos
criminolgicos britnicos 259
3) La paulatina construccin de la Criminologa
de la Intolerancia. El debate norteamericano sobre
las estrategias y leyes del Justice Model y Three strikes and
you are out. Las primeras campaas de Law and Orden
la preocupacin por la inseguridad y el discurso
revigorizador del castigo penal. Broken Windows
y Zero Tolerance 265
4) Hacia una nueva poltica de determinacin
de las penas: el modelo de las Sentencing Guidelines 275
5) Privatizacin del sistema penal, gulag carcelario
y sustitucin del Estado asistencial por el Estado penal ... 280

TERCERA PARTE
EL ESTADO ESPAOL Y LA POLTICA CRIMINAL
EN EL NUEVO MILENIO

Cap. VIL La actual poltica criminal del Estado espaol

(algunos ejemplos) 289
1) Los principios constitucionales para una poltica
criminal del Estado social y democrtico de derecho,
por Gabriel Ignacio Anitiia 289
2) La poltica criminal del problema droga. Etapas
del problema y consecuencias de las soluciones
adoptadas, por Gabriel Mir Miguel 303

493
3) La poltica criminal para una justicia juvenil.
Es necesaria una poltica penal para los problemas
de los jvenes?, por Francisca Cano Lpez 318
4) Hacia una poltica crimincJ diferenciada para
los extranjeros: la consolidacin de la expulsin como
sancin penal especial, por Marta Moncls Mas 330
5) La poltica penal/penitenciaria en relacin con la mujer:
un enfoque de gnero, por Elisabet Almeda Samaranch 348
6) La poltica criminal en materia de terrorismo,
por Mnica Aranda Ocaa 367

Cap. VIH. El nuevo autoritarismo poltico-criminal

en Espaa 395
1) Un Derecho penal de Enemigos para los integrantes
de organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003,
de 30 de junio, de medidas de reforma para
el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas,
por Patricia Faraldo Cabanas 395
2) Derecho penal intercultural y crisis del Principio
de soberana, por Ignacio Muagorri Lagua 433

Bibliografa 455

494