CASOS EN QUE ES PROCEDENTE LA NULIDAD DE OFICIO

Sala Constitucional
Sentencia 3242
Exp. 02-0468
Fecha: 12/12/2002
Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondn Hazz.
Consta en autos que, el 6 de septiembre de 2001, la abogada Claudia Febres Cordero de Gmez Lpez, inscrita en el
Inpreabogado, bajo el n 15.291, actuando como apoderada judicial del ciudadano GUSTAVO ADOLFO GMEZ LPEZ, titular de la
cdula de identidad n. 4.083.458, present ante esta Sala escrito continente de solicitud de revisin contra el fallo que pronunci
la Sala de Casacin Penal de este Mximo Tribunal, el 10 de enero del ao en curso, dentro de la causa penal que se le sigue
actualmente, entre otros, al recurrente y por el cual:
Fue declarada la nulidad de la decisin que dict, el 11 de julio de 2001, la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal
Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas,
y Fue ordenada la consiguiente reposicin de la referida causa penal al estado de que la predicha Corte emita una nueva
sentencia, con estricta sujecin a la doctrina de casacin que qued establecida en el fallo de la referida; todo, de conformidad
con lo que establecen los artculos 257 y 13, de la Constitucin y el Cdigo Orgnico Procesal, respectivamente.
Luego de la recepcin del expediente de la causa, la Sala dio cuenta de ello por auto de 26 de febrero de 2002 y fue designado
Ponente el Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondn Haaz.
DE LA PRETENSIN DEL RECURRENTE
Aleg:
1.1. Que, el 03 y el 14 de agosto de 1998, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario y de Salvaguarda del
Patrimonio Pblico de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, pronunci sentencia condenatoria contra su
representado y otros coprocesados, a quienes declar responsables penalmente, por la comisin de cinco delitos; que el
Ministerio Pblico no apel contra este fallo;
1.2. Que, el 25 de agosto de 1999, la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial
del rea Metropolitana de Caracas dict decisin unnime, de segunda instancia, dentro del proceso penal antes referido, por la
cual absolvi a su defendido, en relacin con cuatro de los delitos que le fueron imputados y confirm el pronunciamiento
condenatorio de primera instancia, en lo que concerna al cargo por el delito de incumplimiento de los deberes del fiduciario;
1.3. Que, contra la sentencia que se mencion en el precedente aparte, el Ministerio Pblico y el coprocesado Folco Falchi
ejercieron el recurso de casacin, por defecto de forma, ante la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia; que, el
13 de junio de 2000, dicha Sala dict la sentencia n. 818, mediante la cual declar sin lugar el recurso que interpuso el
Ministerio Pblico y con lugar, el que ejerci el encausado Folco Falchi; que, por razn de ello, declar la nulidad total de la
sentencia de alzada que se mencion en el anterior aparte, en la cual apreci que adoleca del vicio de inmotivacin y, por tal
razn, repuso la causa al estado de que la Corte de Apelaciones, en Sala distinta, dictara nueva sentencia, en la cual quedara
subsanado el vicio que dio lugar a la nulidad de la anterior;
1.4. Que, coetneamente, el Banco Latino, el Ministerio Pblico y la Procuradura General de la Repblica, ejercieron, ante esta
Sala Constitucional, accin de amparo constitucional contra la decisin de alzada en referencia; que esta Sala, previa la
acumulacin de las respectivas causas, dict auto por el cual declar inadmisibles las antedichas pretensiones, por cuanto ya la
Sala de Casacin Penal haba declarado la nulidad que se mencion en al aparte anterior; que, adicionalmente, la Sala
Constitucional restableci las medidas cautelares que haban sido decretadas por el juez penal de primera instancia;
1.5. Que la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, a la cual correspondi ejecutar el mandamiento de casacin, elev, antes de emitir sentencia, consulta
ante la Sala de Casacin Penal, acerca del alcance de la predicha decisin que pronunci esta ltima; que, como respuesta, la Sala
Penal le indic compulsivamente a dicha Sala Accidental, que estaba facultada para dictar un nuevo fallo, apreciando los hechos
y calificndolos como corresponda. Es ms acus a dicha Sala Accidental de que su actuacin caus grave retardo en el asunto
tramitado, razn por la cual le inst a cumplir con lo ordenado, bajo amenaza de remitir copia de esas actuaciones a la Inspectora
General de Tribunal a los fines consiguientes;
1.6. Que, en consecuencia con lo que orden la Sala de Casacin Penal, la antedicha alzada dict sentencia, el 11 de julio de
2001, el cual result cabalmente ajustado a la vinculante doctrina de casacin y dentro de todos los requisitos que la Ley exige al
sentenciador; que, en dicho fallo, la Corte de Apelaciones confirm la absolucin que, por cuatro de los delitos que le fueron
imputados a su representado, haba decretado la Sala 10 de dicha Corte, pero, adems, tambin absolvi a este ltimo, de
responsabilidad penal, en lo atinente a la acusacin por la comisin del delito de incumplimiento de las obligaciones del
fiduciario,
por cuanto el tribunal, unnimemente y en forma motivada y expresa, declar que no haba ninguna prueba en el expediente
que permitiera comprobar el cuerpo del delito y en consecuencia, mucho menos la culpabilidad en un delito que nunca existi;
 1.7. Que la Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin del Sistema Judicial decidi la suspensin y, posteriormente, la
arbitraria destitucin de las tres juezas titulares de la precitada Sala Accidental, con fundamento en el error judicial inexcusable;
que, posteriormente y de manera sorpresiva, dicho tribunal fue eliminado;
1.8. Que, como reaccin frente a las decisiones que se mencionaron en el aparte anterior, todos los jueces superiores penales
suscribieron un escrito de apoyo a las jurisdicentes que fueron afectadas por las mismas, por cuanto entendan que ellas haban
actuado conforme a derecho y a los principios que caracterizan al sistema de justicia penal venezolano;
1.9. Que, el 18 de julio de 2001, el Ministerio Pblico demand, ante la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
la declaracin de nulidad de la sentencia que, el 11 de julio del precitado ao, dict la Sala Accidental Primera para el Rgimen
Procesal Transitorio, conforme qued asentado en el aparte 1.7. Para sustentar su pretensin, la representacin fiscal aleg que
dicha Sala no acat la doctrina de casacin, por cuanto el pronunciamiento condenatorio, concerniente al cargo por
incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, era cosa juzgada; ello, no obstante que dicho pronunciamiento estaba
contenido en una decisin que haba sido anulada, lo cual constituye un superlativo error lgico y jurdico;
1.10. Que, igualmente y en la conviccin de la debilidad de sus argumentos para pedir la nulidad, el mismo fiscal del ministerio
pblico, con fecha 17 de septiembre de 2001, paralelamente introdujo por ante esta Sala a la que hoy ocurrimos, un recurso de
revisin extraordinario pidiendo la nulidad de la sentencia N 818 de la Sala de Casacin Penal, lo que, adems de contradictorio,
en derecho implicaba el desistimiento de la accin de nulidad;
1.11. Que, el 10 de enero de 2002, la Sala Accidental de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, luego de que seal
que el antes mencionado recurso fiscal estaba fundamentado incorrectamente, sin motivacin alguna
y cercenando el derecho de la defensa, sentenci nulidad de oficio, acogiendo una pretendida nulidad virtual, que no existe en
derecho y orden a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, que en la Sala que
corresponda el conocimiento del caso, se dicte un nuevo fallo, con estricta sujecin a la doctrina sealada y contenida en la
tantas veces mencionada decisin N 818, de fecha 13 de junio de 2000. Esta Sala Accidental se constituy, como quedar
demostrado en este escrito, violando el principio del juez natural;
1.12. Que el Captulo 1: La Nulidad de los Actos Procesales en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, de la sentencia cuya revisin
se ha solicitado en la presente causa, parte de la conviccin de que el principio contenido en el artculo 190 del mencionado
Cdigo est estrechamente vinculado con el del artculo 49.1 de la Constitucin, en el sentido de que este ltimo reconoce el
derecho a solicitar del Estado el restablecimiento o reparacin de la situacin viciada por error judicial, retardo u omisin
injustificada,
lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpacin o contrarios a la Ley, acarrean la nulidad del acto y la responsabilidad
individual del funcionario;
1.13. Que, asimismo, uno de los fundamentos de la nulidad de la decisin que es objeto del actual anlisis, es que el sistema
acusatorio que es caracterstico del vigente procedimiento penal venezolano es principista, lo cual significa que, segn el
cuestionado sentenciador, el Cdigo Orgnico Procesal Penal est inspirado en una serie de principios cuya falta de especificidad
no se puede alegar, para obviar su aplicacin, aun cuando dichos principios no estn establecidos, o lo estn de manera vaga o
general; que, en tal sentido, el fallo de la Sala Penal sostiene que el principio de nulidad que, expresamente, se establece en el
citado Cdigo adjetivo,
forma parte de las reglas mnimas que sustentan el debido proceso, presentndose ste, en consecuencia, como una garanta
para todos los sujetos procesales y no tan slo para el imputado;
1.14. Que, a pesar de lo anteriormente expuesto y de que la Sala de Casacin Penal sostuvo que nuestro sistema procesal penal
slo se refiere a las nulidades absolutas de las decisiones judiciales, dicha sentenciadora estim, con base en una interpretacin
del artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que ste admite las llamadas nulidades virtuales o nulidades abiertas; vale
decir, aquellas causales de nulidad que no se encuentran expresamente establecidas en la ley;
1.15. Que el Magistrado Ponente de la decisin que es objeto de la actual impugnacin pretendi dictar doctrina procesal,
cuando impuso la aplicacin de un sistema abierto de nulidades, el cual no tiene existencia legal en Venezuela; que, del texto
de la doctrina invocada por el Ponente, se infiere que la pretendida nulidad virtual es posible en casos muy especficos y muy
razonados,
como son que el acto se ejecute ante el tribunal incompetente, procedimiento no autorizado, partes no legitimadas, ausencia
del Ministerio Pblico, falta de la citacin o notificacin o que la irregularidad motivara la violacin de los principios
fundamentales del juicio, circunstancies las cuales ninguna se present en el fallo anulado por el Magistrado Mayaudn, quien sin
motivacin alguna y en perjuicio del reo, dict la sentencia cuya revisin solicitamos y sent tan perjudicial y dudosa
jurisprudencia;
1.16. Que, a pesar de que en el Captulo II: Admisibilidad del recurso de nulidad, de la decisin de la Sala Penal que se
cuestiona en este proceso, se reconoce, tcitamente, cules son los medios disponibles para impugnar las decisiones judiciales
(revocacin, apelacin, casacin, aclaratoria, planteamiento de excepciones y recurso de amparo constitucional), se sostiene que,
si se plantea la nulidad del acto viciado, a travs de alguno de tales recursos, y ste sea declarado inadmisible, por inobservancia
de formalidades legales,
 el Tribunal ante el cual se haya planteado la nulidad del acto viciado, debera declarar de oficio dicha nulidad, por aplicacin del
principio contenido en el artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en concordancia con el artculo 191 ejusdem, cuando se
trate de nulidades absolutas. En criterio del sentenciador, esa nulidad de oficio debe declararse de conformidad con el artculo
257 de la Constitucin Nacional;
1.17. Que, de acuerdo con el Ponente del fallo de cuya solicitud de revisin se conoce en este proceso, las disposiciones legales
que fueron invocadas por el Ministerio Pblico, como fundamento de su precitado recurso de nulidad; esto es, los artculos 507 y
511 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en concordancia con el artculo 352 del extinto Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, no
eran aplicables por cuanto la causa dentro de la cual fue dictada la decisin cuya nulidad solicit la representacin fiscal, se
encontraba plenamente dentro del mbito temporal de aplicacin del Cdigo Orgnico Procesal Penal; que, del texto del fallo que
actualmente se analiza, se infiere, de manera clara e indudable, que el procesamiento del recurso de nulidad que ejerci el
Ministerio Pblico debe ser regido por la citada ley procesal, porque era la vigente, para el momento en el cual dicho recurso fue
interpuesto; criterio este que fue ampliamente ratificado en el voto salvado que emiti la Magistrada que disinti del referido
fallo;
1.18. Que la Sala Penal pretendi sustentar su antes enunciada teora sobre nulidades, en doctrina que cit y transcribi la
accionante, la cual, sin embargo, al establecer ciertos supuestos de nulidad, como es el que consiste en actuar en contradiccin
con lo que se haya decidido en una instancia superior, no concluye que los supuestos sealados sean de nulidad absoluta, la cual,
por ende, debe ser pronunciada, aun de oficio; que el ponente del fallo cuya revisin ha sido solicitada pretendi, de esta
manera, dictar doctrina procesal, imponer la aplicacin de una sistema abierto de nulidades, inexistente en nuestra legislacin;
que el propio autor de la doctrina que invoc el Magistrado Ponente, para apoyar su proyecto de sentencia, opina que, en el
Cdigo Orgnico Procesal Penal, el rgimen de las nulidades aparenta configurarse como un sistema mixto, con privilegio de las
nulidades taxativas y, en casos muy especficos y razonados, admisibilidad de las implcitas;
1.19. Que, con el pronunciamiento de su antes comentada decisin, la Sala de Casacin Penal se apart del criterio que, hasta
entonces, haba sostenido, en el sentido de que la nulidad absoluta no debe ser entendida slo en beneficio del imputado, sino,
tambin, de la vctima, del Ministerio Pblico y del querellante;
1.20. Que, como conclusin, respecto de los Captulos I y II del fallo que es objeto de la actual impugnacin, se puede afirmar
que, en criterio del sentenciador, el recurso de nulidad que interpuso el Ministerio Pblico, contra la anteriormente referida
sentencia que, el 11 de julio de 2001, dict la Corte de Apelaciones, no est fundado en supuesto que est contenido en el Cdigo
Orgnico Procesal Penal; sin embargo,
el Magistrado Mayaudn lo admite en virtud del principio de las nulidades previsto en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, del
cual a su entender- derivan las nulidades implcitas o virtuales;
1.21. Que, segn la opinin del antes citado Magistrado, las nulidades virtuales deben ser declaradas, de oficio,
dado que se trata de violaciones constitucionales, o las establecidas en los tratados sobre derechos humanos, sosteniendo en
consecuencia que en virtud del citado principio las reglas del debido proceso se presentan como una garanta para todos los
sujetos procesales y no slo limitadas al imputado;
1.22. Que, conforme al criterio expresado por el sentenciador, en el fallo que actualmente se impugna, contrariar lo decidido por
una instancia superior constituye una causal de nulidad absoluta, la cual, por tanto, debe ser declarada, aun de oficio; que, sin
embargo, ni siquiera la doctrina que se invoc, para sostener dicho argumento, considera que dicho supuesto se encuentre
comprendido entre los de nulidad absoluta, ya que, cuando dicho autor se refiere a los motivos de nulidad absoluta, seala que
sta debe admitirse slo cuando el acto viole o menoscabe derechos o garantas constitucionales; que la sentencia cuya revisin
se ha solicitado jams expres cul fue la violacin que motiv la nulidad absoluta del fallo,
lo cual es necesario para conocer cul es el vicio que trae como consecuencia la nulidad virtual, y pareciera que la causa fue
que el Tribunal de Reenvo no decidi conforme a lo ordenado por la sentencia N 818, pero esto es un verdadero absurdo, ya
que esta sentencia N 818 anul todo el fallo dictado por la Corte Dcima de Apelaciones, y el Juzgado de Reenvo estaba
obligado a sentenciar todo el expediente de nuevo, es decir, decidir sobre la culpabilidad o inocencia de todos los imputados, no
slo en lo que respecta al recurrente Folco Falchi, como pretendi el Ministerio Pblico y fall la Sala Accidental de Casacin de
Tribunal Supremo de Justicia. Esta falta de motivacin del fallo causa indefensin, como lo ha manifestado esta Sala
Constitucional en diferentes sentencias;
1.23. Que, en el Captulo III: Nulidad de oficio en inters de la Ley, de la sentencia que actualmente se impugna, la Sala
Accidental de Casacin Penal pas a resolver, de oficio, la nulidad que haba solicitado el Ministerio Pblico; ello, porque, a su vez,
la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas no
observ la doctrina vinculante de casacin, contenida en el antes referido fallo n. 818, de 13 de junio de 2000; que, cuando
revoc decisiones firmes y no impugnadas, sobre las cuales no se pronunci la referida sentencia n. 818, se situ dentro del
supuesto del artculo 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
al inobservar las mximas establecidas en la sentencia N 818, la cuales tienden a preservar las garantas fundamentales que
sustentan el debido proceso;
 1.24. Que, en virtud de los argumentos que se acaba de transcribir, la Sala Accidental de Casacin Penal, con fundamento en los
artculos 190 y 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, y en el artculo 257 de la Constitucin declar, de oficio, la antecitada
sentencia de 11 de julio de 2001 y orden a la Corte de Apelaciones que dictara un nuevo fallo, con estricta sujecin a la doctrina
contenida en la decisin de 13 de junio de 2000, adems de que transcribi, nuevamente, el contenido de la antes referida
sentencia n. 818;
1.25. Que, como conclusin del anlisis del Captulo III, de la sentencia que es objeto de la solicitud de revisin por la cual se
sigue el actual proceso, se puede afirmar que,
cuando el sentenciador transcribi el texto o la doctrina contenida en el fallo N 818, presumi que la Sala Accidental en
cuestin slo deba pronunciarse sobre los particulares objeto del pronunciamiento expreso en el fallo N 818, es decir, que no
obstante que dicho fallo declar la nulidad de la sentencia de fecha 11 de julio de 2001 por defecto de forma y en consecuencia,
orden dictar un nuevo fallo, la referida Sala Accidental Primera se extralimit al pronunciarse de nuevo sobre todos los hechos;
1.26. Que, frente a la conclusin que se expres en el anterior aparte, debe sealarse que el recurso de casacin que, por
defecto de forma, ejerci el coprocesado Folco Falchi, contra la sentencia de 25 de junio de 1999, fue declarado con lugar, por
cuanto se estim que qel fallo era inmotivado, razn por la cual omiti el cumplimiento de los requisitos formales que exige el
artculo 365 (hoy, 364) del Cdigo Orgnico Procesal Penal; que, en relacin con el citado particular, debe sealarse que
constituye jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal, que
el efecto de la declaratoria con lugar del recurso de casacin por defecto de forma de la sentencia recurrida, produce la nulidad
total del fallo casado;
1.27. por tal razn, el tribunal de alzada deba producir un nuevo fallo, conforme le fue ordenado en la sentencia n. 818 y fue
confirmado, mediante Oficio n. 2081, de 24 de octubre de 2000, remitido por la Sala de Casacin Penal, con ocasin de la
consulta que, ante sta, elev la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio, segn fue dicho ut supra; que
dicha jurisprudencia fue acogida por el precitado Magistrado Ponente, en un fallo que suscribi el 16 de enero de 2002, es decir,
cinco das despus de que fuera publicada la sentencia que es objeto de la presente impugnacin;
1.28. Que, igualmente, el antes mencionado Magistrado Ponente, en decisin de 21 de marzo de 2001, la cual fue pronunciada
dentro de la causa n. 00-1268, sostuvo la inadmisibilidad del recurso de casacin mltiple, por cuanto el mismo no estaba
establecido en el Cdigo Orgnico Procesal Penal,
por acogerse estrictamente a lo previsto en el artculo 425 ejsdem (actualmente artculo 432) con lo cual est admitiendo la
inadmisibilidad, por parte de esa Sala, de recursos inexistentes en el Cdigo Orgnico Procesal Penal;
1.29. Que, del mismo modo, en ponencia de 23 de marzo de 2001, el mismo sentenciador sostuvo que, luego de que se haya
declarado con lugar el recurso de casacin de forma, no ser admisible otro recurso sino el de revisin que establece el artculo
463 (ahora, 470) del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
1.30. Que el Magistrado Ponente de la sentencia cuya revisin se ha solicitado en el presente proceso, siempre sostuvo la
inadmisibilidad del recurso de nulidad, tanto en sus ponencias anteriores al fallo de 10 de enero de 2002, como en la decisin n.
01-773, de 16 de enero de 2002; es decir, slo ha aplicado su particular concepto de las nulidades virtuales en la sentencia cuya
revisin solicitamos;
1.31. Que es ms grave an el hecho de que esta Sala Constitucional, el 27 de marzo de 2001, conociendo como tribunal de
amparo, decret la nulidad total de la sentencia que, el 25 de agosto de 1999, dict la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, decisin esta que, a su vez, haba sido previamente anulada por el
precitado fallo 818, de la Sala de Casacin Penal; que dicho fallo de la Sala Constitucional
ratifica la doctrina de la Sala de Casacin Penal que venimos sosteniendo, es decir, que la declaratoria con lugar del recurso de
casacin por vicios de inmotivacin contenidos en la sentencia recurrida, produce la nulidad total del fallo casado, tal y como lo
resolvi la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
rea Metropolitana de Caracas. Tan cierto es lo que venimos afirmando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia restituy nuevamente las medidas preventivas decretadas en primera instancia, las cuales recobraron su vigencia al
producirse la nulidad del fallo recurrido. Es decir, la nulidad de la sentencia de fecha 25 de de agosto de 1999 dictada por la Sala
Dcima, oblig a la Sala Accidental Primera a conocer en alzada de las sentencias de primera instancia, que son las emanadas del
Juzgado Quinto Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio Pblico de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de
Caracas y en consecuencia, dicha Sala Accidental Primera qued obligada a emitir una nueva decisin pronuncindose sobre la
totalidad de las consultas y apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia, como efectivamente lo hizo
mediante su sentencia del 11 de julio del 2001. Por lo tanto, mal puede el sentenciador declarar la nulidad de oficio de este nuevo
fallo (de fecha 11 de julio de 2001) por contravenir supuestamente la doctrina sentada en la sentencia N 818 de la Sala de
Casacin Penal, arguyendo que la Sala Accidental Primera se extralimit al pronunciarse sobre la totalidad de los hechos y no
nicamente sobre los particulares descritos en la sentencia N 818;
1.32. Que la sentencia que es objeto del presente proceso carece de motivacin, lo cual deriv en lesin del derecho a la
defensa, tal como esta Sala lo expres en su fallo n. 150, de 24 de marzo de 2000;
 1.33. Que, como conclusin de todo lo antes expuesto, se deduce que el fallo cuya revisin ha sido solicitada, se limit a
transcribir el texto de la parte dispositiva del antes referido fallo n. 818; que, por lo tanto, no contiene motivacin,
porque omiti sealar efectivamente los vicios en que incurri el fallo de fecha 11 de julio de 2001 que supuestamente
contraviene la doctrina establecida en la sentencia N 818 de fecha 13 de junio de 2000, afectndose en consecuencia el orden
pblico al n contener el fallo objeto de revisin la motivacin necesaria para conocer el proceso de juzgamiento, que es el que
garantiza el derecho a conocer porque (sic) la decisin se tom en un sentido u otro, y esto es lo que caracteriza el acto de
juzgamiento; la motivacin.
1.34. Que no se puede estar en presencia de un juez natural, cuando uno de los miembros de la Sala Accidental de Casacin
Penal en este caso, el Ponente- expres, de manera abierta y a travs de medios de prensa, que
los abogados de los procesados por los delitos bancarios, o algunos bufetes trabajaban como murcilagos en la oscuridad,
dictando o revocando autos de detencin y manipulando a los jueces sobre los cuales ejercan influencia... en el otro artculo
citado, es evidente que para el magistrado Mayaudn los acuerdos reparatorios que adelantaba (sic) FOGADE y la Procuradura
General de la Repblica por los delitos bancarios, supona colocarle precio a la justicia, para evitar una condena a prisin, y ms
importante, en ese artculo el magistrado Julio Elas Mayaudn expres abiertamente que los banqueros enjuiciados cometieron
delitos de estafa contra el Estado. Al expresare esta opinin, el juez Julio Elas Mayaudn es un juez parcializado, nunca estudiara
el proceso como el verdadero juez natural, porque de antemano el procesado es culpable y ya est sentenciado por l.
1.35. Que el voto del antes citado Magistrado Ponente era decisivo, visto que la Magistrada Mrmol de Len haba salvado el
suyo, por lo cual se requera que la ponencia fuera aprobada por los dos Magistrados restantes, sobre quienes no deba pender
ninguna causal de recusacin;
1.36. Que la parcialidad del antes mencionado Magistrado Ponente fue tan evidente que se vio precisado a a crear una nueva
teora de las nulidades no contenidas en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, segn la cual las nulidades virtuales deben ser
conocidas, de oficio, por el juez, aun cuando, con ello, se atente contra el reo, nunca en su beneficio; que, al apartarse el sealado
Ponente, del principio de la taxatividad, acogi una teora basada en una amplia discrecionalidad, lo cual le ofreci un indebido
margen de accin para anular la sentencia que absolvi al actual accionante, conforme a sus prejuiciadas opiniones;
1.37. Que es, ms bien, el fallo cuya revisin se solicita en este proceso el que est viciado de nulidad absoluta,
pues fue dictado en contravencin a las garantas consagradas en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las
leyes procesales y los tratados internacionales suscritos por Venezuela, que consagran el sagrado principio de ser juzgado por un
un juez imparcial.
1.38. Que est ampliamente probado que el predicho Magistrado Ponente abus de la discrecionalidad que, si de ser
procedente, le otorgara la aplicacin de la teora de las nulidades virtuales,
para calificar indebida e inmotivadamente a la sentencia emitida por la Sala Accidental Primera de Reenvo para el Rgimen
Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones el 11 de julio de 2001, como una infraccin de garantas constitucionales o de la
normativa internacional de derechos humanos, cuando por el contrario dicho fallo se apeg difanamente tanto a las formas
consagradas en la ley, a la jurisprudencia dominante en las ltimas dcadas, como a las directrices emanadas de los fallos del
Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casacin Penal el 13 de junio de 2000 y de la Sala Constitucional el 27 de marzo de
2001.
Denunci:
2.1. La violacin del derecho fundamental al juez natural, en los trminos bajo los cuales dicho derecho qued precisado por esta
Sala, a travs de los fallos que pronunci, el 23 de marzo de 2000 (caso Atilio Agelvis Alarcn), y el 07 de junio de 2000 (caso
CORPOTURISMO). Fund la presente denuncia en la circunstancia de que el Magistrado Ponente de la sentencia cuya revisin es
el objeto de este proceso, fue recusado por el actual accionante, por causa de parcialidad manifiesta, ya que este ltimo fue
acusado, a travs de la prensa, por dicho Magistrado, de haber contratado los servicios profesionales de un profesional del
Derecho, con el objeto de que desarrollara una campaa contra el Cdigo Orgnico Procesal Penal; asimismo, manifest el
referido Ponente manifest, pblicamente, que los procesados el actual accionante, incluido- eran culpables de estafa contra el
patrimonio pblico. Aleg el demandante que la predicha recusacin no fue tramitada, por cuanto fue presentada el 20 de
diciembre de 2001, pero la ponencia ya haba sido aprobada dos das antes, con el voto salvado de la Magistrada Blanca Rosa
Mrmol de Len; asimismo, record que, en el fallo que se dict en el caso Agelvis Alarcn,
se dej muy en claro que a pesar de que se haya recusado al funcionario y la misma no se haya declarado con lugar, tal negativa
no significa que la parte fue juzgada por una juez imparcial, si los motivos de parcialidad existieron, y como consecuencia de ello,
la parte as lesionada careci de juez natural.
A los efectos de sustentar la expresada denuncia, el demandante consign el acta de inspeccin judicial realizada en los archivos
del diario El Nacional;
1.2. Violacin al principio de la legalidad, establecido en el artculo 49.6 de la Constitucin, principio este que, para el caso
especfico de los medios disponibles par la impugnacin de las decisiones judiciales, se encuentra expresado en el artculo 432 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal. En el sealado sentido, aleg que el fallo que es objeto de la presente impugnacin, cuando
admiti las llamadas nulidades virtuales o implcitas, viol el principio de la legalidad, porque declar con lugar un recurso que
no est previsto en la ley, como medio para atacar el antes mencionado fallo de reenvo; que, sin embargo,
Debe acotarse que la admisin de este tipo de causales no previstas en la ley, debe hacerse con carcter restrictivo, toda vez
que constituyen una excepcin al principio de la legalidad o especificidad y, por tanto, slo deben admitirse cuando el vicio atente
contra derechos constitucionales.
2.3. Violacin del de la Constitucin, en derecho fundamental al debido proceso, establecido en el artculo 49concordancia con
los artculos 26 y 257 eiusdem. A tal respecto, aleg la parte accionante que, en la sentencia que ahora se impugna, el Ponente
consider que el principio de la nulidad el cual a su entender est expresamente establecido en el artculo 190 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal- forma parte de las reglas mnimas que sustentan el debido proceso, el cual constituye una garanta para
todos los sujetos procesales y no solamente para el imputado.
Asimismo, seal la parte actora, de las disposiciones que recientemente fueron enunciadas, se deriva que, para acceder a los
rganos de la administracin de justicia, deben, necesariamente, cumplirse las formalidades legales; concretamente, aqullas que
estn referidas a la regulacin de los lapsos para acudir a dichos entes, as como a la forma o el contenido de las solicitudes que
sean sometidas al conocimientos de los mismos; que, en este sentido, los medios disponibles para la impugnacin de las
decisiones judiciales y las condiciones de tiempo y de forma, para el ejercicio de los mismos- estn expresamente sealados en
los artculos 432 y 435 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, normas estas que no deben ser entendidas como formalismos no
esenciales, sino que, por el contrario, el incumplimiento de los mismos tiene como efecto, la inadmisibilidad de los medios o
recursos par impugnar la decisin judicial, tal como fue expresado por la Magistrada Mrmol de Len, en su supradicho voto
salvado. Por consecuencia,
en el fallo a revisar por esta Sala el sentenciador incurri en violacin al debido proceso y consecuencialmente, en violacin al
principio de acceso a la justicia, toda vez que declara con lugar un recurso no previsto en la ley y, adems, tal declaratoria la hace
de oficio considerando que el fallo recurrido (de fecha 11 de julio de 2001) estaba viciado en opinin del sentenciador- de
nulidad absoluta, cuando lo cierto es que deba declarar inadmisible el recurso interpuesto por el Ministerio Pblico. El haberle
atribuido la cualidad de causal de nulidad absoluta al hecho de que la sentencia recurrida supuestamente incumpli lo ordenado
en el fallo N 818 de fecha 13 de junio de 2000, constituye igualmente una violacin tanto del principio de legalidad como del
debido proceso, y del acceso a la justicia y, adems, con ello est procediendo en contravencin a lo dispuesto por la Sala
Constitucional, quien en fecha 27 de marzo de 2001, y bajo Ponencia del Magistrado Pedro Rondn Haaz, declar la nulidad de la
totalidad del fallo de fecha 25 de agosto de 1999.
2.4. Violacin del principio de la retroactividad de la ley penal ms favorable al reo, que se reconoce en el artculo 24 de la
Constitucin y el cual constituye una excepcin al principio de la irretroactividad de la ley, por cuanto slo deben admitirse las
nulidades implcitas o causales de nulidad absoluta no previstas en la ley, cuando dichas causales favorezcan al reo, o se
interponga un recurso no autorizado en la ley, pero sea acogido por el juez, para beneficio del procesado, mas nunca en su
perjuicio. Al respecto, aleg el demandante que el fallo de la Sala de Casacin Penal, de 10 de enero de 2002, declar, de oficio, la
nulidad de la antes mencionada sentencia de 11 de julio de 2001, en beneficio de personas distintas al reo o imputado, en
inters de la ley, segn los trminos de dicho sentenciador de casacin, siendo que la mencionada Sala
revisa todas sus decisiones para verificar que no se han vulnerado derechos del imputado, o si hubo vicios que hicieran
procedente la nulidad de oficio o en provecho del reo.
1.5. Violacin del derecho a la igualdad de las partes, reconocido en los trminos del artculo 21 de la Constitucin; ello, por
cuanto, en el fallo que actualmente se impugna, el sentenciador otorg al Ministerio Pblico un privilegio que no le corresponde,
al admitir un recurso inexistente en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual consiste en la oportunidad del sometimiento de los
imputados a un nuevo enjuiciamiento penal, luego de quedaran absueltos, al final de un proceso que se prolong por varios aos;
en trminos de la parte accionante,
este privilegio a que nos referimos, somete a mi representado al grave riesgo de una nueva e impune violacin de su garanta
constitucional de tener un juicio imparcial, transparente y objetivo. La ventaja establecida a favor del Ministerio Pblico, sumada
al grave precedente creado por la Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin del Sistema Judicial con ocasin de la
destitucin de las Magistradas integrantes de la hoy suprimida Sala Accidental Primera, por la emisin del fallo del 11 de julio de
2001, constituyen una explcita amenaza para los jueces a quienes corresponda conocer esta causa. Para ellos, decidir acorde con
lo que arrojen las actas procesales, representa la certeza de correr la injusta suerte de las citadas Magistradas de la Sala Primera
de Apelaciones.
La parte actora expres su pretensin, en los siguientes trminos:
En nombre de mi representado, Gustavo Adolfo Gmez Lpez, y por todas las razones expuestas que evidencian que la
sentencia cuya revisin se solicita ha violado, en forma explcita y evidente, sus derechos y garantas establecidas en la
Constitucin Nacional y en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, solicito que esta Sala admita el presente recurso de revisin y lo
declare con lugar, en virtud, repetimos, de la necesidad de restablecer los derechos constitucionales transgredidos a mi
poderdante, ya que se la he violado el derecho a la legalidad y el debido proceso, el principio de la retroactividad de la ley penal
cuando lo beneficie y el derecho al juez natural e imparcial, ms an cuando la accin penal est prescrita. Lo narrado en este
escrito encuadra en lo establecido en los numerales 3 y 4 de la sentencia de Corpoturismo (6 de febrero de 2001, expediente N
00-1529), al violarse interpretaciones de los artculos de la Constitucin Nacional referidos al derecho a la defensa, igualdad de las
partes ante la ley, el derecho a ser juzgado por el juez natural (juez imparcial) hechas por esta Sala Constitucional en diferentes
sentencias, y a su vez, la transparencia de la justicia se vio empaada, ya que no es concebible dejar sin efecto un fallo, cuando
contra l no existe recurso previsto en la ley y adems no se expresa el fundamento jurdico y fctico para tal declaratoria
(inmotivacin), sino que se crea una nueva teora que nunca es en beneficio del reo sino en su total perjuicio.
DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES
1. El 19 de noviembre del corriente ao, las abogadas Esther Bigott de Loaiza y Carmen Isabel Vargas Prez, inscritas en el
INPREABOGADO, bajo los nmeros 18.410 y 27.414, respectivamente, actuando como representantes judiciales del ciudadano
FOLCO MARA FALCHI TIBERI, quien se encuentra sometido al mismo proceso penal que se le sigue al demandante, presentaron
escrito, mediante el cual se incorporaron a su representado, como tercero interviniente, a la presente causa.
1.1. Alegaron:
1.1.1 Que el artculo 370.3 del Cdigo de Procedimiento Civil faculta al tercero que tenga un inters jurdico actual en sostener
las razones de alguna de las partes a inervenir en un proceso; que, con tal fundamento, su predicho representado se constituye
en tercero adherente coadyuvante, por cuanto se encuentra sometido al beneficio de sometimiento a juicio, el cual fue decretado
por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario;
1.1.2 Que, ante la Sala Accidental Segunda Reenvo, cursa, actualmente, el juicio principal que se le sigue al ciudadano Folco
Mara Falchi Tiberi, a quien el Ministerio Pblico acus por la comisin de los delitos de aprovechamiento fraudulento de fondos
pblicos en grado de continuidad, apropiacin indebida calificada, actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, suscripcin,
elaboracin y publicacin de balances y estados financieros falsos y agavillamiento; que, en primera instancia, su representado
fue absuelto de los cargos fiscales y condenado, por la comisin del delito de encubrimiento, a cumplir la pena de dos aos de
prisin; que, contra la expresada sentencia de primera instancia interpusieron recurso de apelacin, el cual fue declarado sin
lugar, por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, la cual decret la
misma pena de dos aos de prisin, pero cambi la calificacin jurdica inicialmente aplicada a los hechos imputados, por la de
actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, en grado de participacin de cmplice necesario; que, contra este fallo de
alzada, ejercieron recurso de casacin, el cual fue declarado con lugar, razn por la cual el respectivo expediente fue remitido a la
Sala Accidental Primera de Reenvo, la cual dict sentencia plenamente absolutoria, por cuanto result probado que su
representado no formaba parte de la Junta Directiva, ni del Comit de Crdito, ni de la alta gerencia del Banco Latino; asimismo,
por no haberse probado que dicho encausado tuviera relacin alguna con las empresas que obtuvieron prstamos a travs de la
mesa de dinero del Latino Caracas, y slo se demostr que ejerca el cargo de Coordinador de Filiales Internacionales;
1.1.3 Que, contra la antes referida sentencia de reenvo, el Ministerio Pblico ejerci recurso de nulidad, conforme a las normas
del rgimen de transicin que regula el Cdigo Orgnico Procesal Penal, a partir de cuya vigencia qued derogado el recurso de
nulidad que, contra las sentencias de reenvo, regan los artculos 352 y 353 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal; que, respecto,
de dicho recurso, la Sala de Casacin Penal determin que estaba incorrectamente fundamentado, mas, de oficio, anul el
predicho fallo de reenvo, con lo cual viol normas constitucionales reconocidas internacionalmente, como las de la cosa juzgada,
el juez natural, el principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal, igualdad de las partes, debido proceso;
1.1.4 Que, en dicha sentencia, se decret, con perjuicio para su representado, una nulidad que no exista para el momento en el
cual comenz la investigacin del conocido caso del Banco Latino; que aplicaron la ley vigente,

aun cuando lejos de favorecerlo lo perjudicaba, violando con ello el debido proceso y la certeza jurdica de la cosa juzgada, por
cuanto contra la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera no exista recurso alguno por haberlo establecido as el
legislador y por haber la Sala de Casacin Penal entrado a conocer el fondo de un recurso que ella misma admite no estaba
fundamentado, otorgando a favor del Ministerio Pblico, una institucin que esta Sala, ha admitido, ha sido creada para proteger
las garantas constitucionales del imputado. Sentencia de fecha 27-03-01, con ponencia del Dr. Jess E. Cabrera.
1.1.5 Que, por ltimo, era necesario traer a colacin la sentencia que, el 15 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado
Pedro Rondn Haaz, se declar con lugar parcialmente y por las razones que aparecen registradas en el fallo que las exponentes
agregaron, parcialmente a su escrito- la solicitud de revisin de la sentencia que dict la Sala Penal, el 10 de agosto de 2001 y se
decret la nulidad del dispositivo del fallo y, por consiguiente, declar firme y con autoridad de cosa juzgada, la sentencia por la
cual la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas desestim el recurso de apelacin que,
dentro de ese proceso penal, ejerci el Ministerio Pblico;
1.1.6 Que, de la parte del fallo que fue reproducida, segn se refiri en anterior aparte, se evidencia claramente que, en el
presente caso, se encuentran actualizados los mismos supuestos que fueron descritos en dicha sentencia, por cuanto, como antes
fue dicho, la Sala de Casacin Penal anul, de oficio, la sentencia que dict la Sala Accidental Primera de Reenvo, no sin que,
previamente, hubiera afirmado que el recurso de casacin que interpuso el Ministerio Pblico era infundado, con lo cual viol
las interpretaciones que hasta la fecha haba venido manteniendo al declarar inadmsibles innumerables recursos intentados
contra sentencias dictadas por las Salas Especiales de Reenvo, bajo el fundamento que dicho recurso haba sido suprimido por el
legislador en el Cdigo Orgnico Procesal Penal y que el rgimen de transicin nada estableca al respecto, violando el debido
proceso, la irretroactividad de la ley, el juez natural, igualdad de las partes, legalidad y la cosa juzgada....
1.2 Bajo el ttulo: De la grotesca y grosera violacin de los derechos y principios constitucionales que hacen posible la revisin de
la sentencia impugnada, denunciaron:
La violacin del debido proceso, legalidad, igualdad de las partes, cosa juzgada, juez natural e irretroactividad de la ley y, para
efectos de sustentar esta denuncia dieron por reproducidos, en su precitado escrito, los alegatos que fueron expresados por la
formalizante del presente recurso de revisin.
1.3 Las exponentes expresaron su petitorio, en los trminos siguientes:
En fuerza de las precedentes consideraciones es que acudimos ante su competente autoridad en la oportunidad de
constituirnos como en efecto lo hacemos, en terceros adherentes coadyuvantes en la presente causa, contentiva del recurso
extraordinario de revisin intentado contra la sentencia dictada por la Sala de Casacin Penal de este mximo Tribunal en fecha
10-01-02, en la cual se anul de oficio la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera de Reenvo en lo Penal, que absolvi a
nuestro defendido Folco Mara Falchi Tiberi de los cargos fiscales que le fueran formulados por la comisin de los delitos de
aprovechamiento fraudulento de fondos pblicos en grado de continuidad, apropiacin indebida calificada, actos violatorios de
las obligaciones del fiduciario, suscripcin.elaboracin y publicacin de balances y estados financieros falsos y agavillamiento y
solicitamos se nos tenga como tales en la presente causa en representacin de nuestro defendido el ciudadano Folco Mara Falchi
Tiberi....
2. El 25 de noviembre del ao en curso, el abogado Agustn Andrade Cordero, inscrito en el INPREABOGADO, bajo el n. 536,
actuando como representante del ciudadano Pedro Miguel Gilly Calzadilla, present, ante esta Sala, escrito mediante el cual l y
su predicho representado se constituyeron como terceros adherentes interesados en las resultas de la presente causa, para
efectos de lo cual,
2.1 Aleg:
2.1.1 Que, de acuerdo con lo que dispone el artculo 370.3 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable al presente caso, de
conformidad con lo que se establece en el artculo 371 del Orgnico Procesal Penal, se constituyeron en terceros adherentes
coadyuvantes, por cuanto su representado, Pedro Miguel Gilly Calzadilla fue absuelto de todos los cargos que le atribuy el
Ministerio Pblico, segn decisiones del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario y de la Sala Primera de
Reenvo;
2.1.2 Que, actualmente, la Sala de Reenvo conoce de la causa penal que se le sigue a su representado, por razn de los cargos
fiscales que fueron referidos en el anterior aparte y respecto de los cuales, como ya se dijo, result absuelto, en primera y
segunda instancias;
2.1.3 Que el Ministerio Pblico ejerci recurso de nulidad contra la predicha decisin de la Sala Accidental de Reenvo, con base
en las disposiciones del rgimen de transicin, establecidas en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual derog el recurso de
nulidad contra las sentencias de reenvo, regulado por los artculos 352 y 353 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal;
2.1.4 Que la Sala de Casacin Penal apreci que el recurso fiscal de nulidad estaba incorrectamente fundado, razn por la cual
anul, de oficio, la citada decisin de la Sala Primera Accidental de Reenvo, con lo cual viol disposiciones constitucionales,
reconocidas expresamente, como las relativas a la cosa juzgada, al juez natural, al principio de legalidad, a la irretroactividad de la
ley penal, a la igualdad de las partes y al debido proceso;
2.1.5 Que, como consecuencia de lo antes narrado, en el caso procesal de su representado, se decidi un recurso de nulidad que
no tiene existencia legal, pues ya el legislador lo haba derogado, a travs del Cdigo Orgnico Procesal Penal; que, en
consecuencia, en la investigacin del caso del Banco Latino, la referida Sala (sic) aplic la ley vigente (sic), con lo cual lo perjudic,
en lugar de favorecerlo, por cuanto le aplic, desfavorablemente, la retroactividad adjetiva (sic), lo cual est prohibido por la
Constitucin y el Cdigo Orgnico Procesal Penal; que, con ello, viol el debido proceso y la certeza jurdica que se garantiza,
conforme a doctrina de esta Sala, mediante la cosa juzgada, por cuanto contra la mencionada sentencia de la Sala Accidental de
Reenvo no exista recurso alguno, y porque la Sala de Casacin Penal decidi sobre el fondo de un recurso cuya falta de
fundamentacin fue declarada por ella misma, con lo cual concedi, a favor del Ministerio Pblico, una institucin (sic) que esta
Sala ha admitido, reiteradamente, que ha sido creada para proteger las garantas constitucionales del imputado. Para sustentar
este ltimo alegato, el exponente invoc la sentencia de 23 de julio de 2001, cuyo Ponente fue el Magistrado Jess Eduardo
Cabrera);
2.1.6 Que, segn fallo de esta Sala, de 15 de octubre de 2001 (Ponente: Magistrado Pedro Rondn Haaz), mediante el cual se
declar parcialmente con lugar, la solicitud de revisin de la sentencia, de 10 de agosto de 2001, dictada por la Sala de Casacin
Penal, as como la nulidad del dispositivo de dicho fallo y, por tanto, la firmeza y autoridad de cosa juzgada, de la decisin que
dict la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, por el cual declar sin lugar la recurso
fiscal de apelacin, se demuestra plena e indubitablemente, que esa misma situacin est planteada en el presente caso;
2.1.7 Que la Sala de Casacin Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, anul de oficio la sentencia dictada por la Sala
Accidental Primera de Reenvo, afirmando en dicho fallo que el recurso interpuesto por el Ministerio Pblico era infundado...,
violando, en consecuencia, las interpretaciones que hasta ese momento vena sosteniendo al declarar inadmisibles recursos
intentados precedentemente en contra de sentencias dictadas por las Salas especiales de Reenvo con fundamento en que el
recurso de nulidad haba sido suprimido por el legislador en el Cdigo Orgnico Procesal Penal y que el rgimen de transicin
nada estableca al respecto;
2.2. Con base en los anteriores alegatos, denunci la violacin de los siguientes derechos o garantas fundamentales:
2.2.1 Al debido proceso, reconocido en los artculos 49, de la Constitucin, y 1, 7 y 12, del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
2.2.2 Irretroactividad de la ley, establecido en los artculos 24, de la Constitucin, 8, del Pacto de San Jos de Costa Rica, y 9,
del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable por remisin del artculo 371 del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
2.2.3 Al juez natural, contenido en el artculo 49.4 de la Constitucin;
2.2.4 A la Legalidad, establecido en el artculo 49.6 de la Constitucin, y
2.2.5 Cosa juzgada, reconocido en los trminos de los artculos 49.7, de la Constitucin, y 21, del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
2.3 El exponente manifest su pretensin, en los trminos siguientes:
Con fundamento en la motivacin precedente, acudimos ante este rgano judicial, mxima autoridad jurisdiccional, para
constituirme en terceros adherentes coadyuvantes en el presente juicio, contentivo del recurso extraordinario de revisin,
intentado en contra de la sentencia dictada por la Sala de Casacin Penal de esta ms alta instancia el 10 de enero del ao 2002,
mediante la cual se anul de oficio la sentencia que en la fecha inmediatamente antes citada pronunciara la Sala Accidental
Primera en lo Penal, y que absolvi a nuestro defendido, el General (r) Pedro Gilly Calzadilla de todos y cada uno de los cargos
que le fueron formulados por la representacin del Ministerio Pblico, por la presunta comisin de los delitos de
aprovechamiento fraudulento pblicos y distraccin de fondos pblicos (artculo 71, ordinal 2 de la Ley Orgnica de Salvaguarda
el Patrimonio Pblico); actos violatorios de las obligaciones del fiduciario (artculo 31 de la Ley de Fideicomisos); elaboracin de,
autorizacin, certificacin, presentacin, publicacin de balances financieros falsos (artculo 202 de la Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras); agavillamiento (artculo 287 del Cdigo Penal), y estafa agravada continuada (artculo 464 del
Cdigo Penal en concordancia con el artculo 99 ejusdem). Asimismo, se me tenga como parte, en el presente juicio, en
representacin de mi defendido Pedro Miguel Gilly Calzadilla.
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
Por cuanto, con fundamento en las disposiciones del artculo 336.10 de la Constitucin de la Repblica, esta Sala resulta
competente para la revisin de las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de la
constitucionalidad de leyes o normas jurdicas que dictan los Tribunales de la Repblica, en los trminos que establece la ley
orgnica respectiva;
Por cuanto esta Sala, en fallo de 6 de febrero de 2001 (caso CORPOTURISMO/OLIMPIA TOURS AND TRAVEL, C.A.), decidi que es
constitucionalmente competente para la revisin, de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de actos
jurisdiccionales definitivamente firmes, en los siguientes trminos:
1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carcter, dictadas por las dems Salas del
Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del pas;
2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas por los tribunales
de la Repblica o las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia;
3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas de este Tribunal o por los dems tribunales
o juzgados del pas apartndose u obviando expresa o tcitamente alguna interpretacin de la Constitucin contenida en alguna
sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar
indebidamente la norma constitucional;
4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas de este Tribunal o por los dems tribunales
o juzgados del pas que de manera evidente hayan incurrido, segn el criterio de esta Sala, en un error grotesco en cuanto a la
interpretacin de la Constitucin o que simplemente hayan obviado por completo la interpretacin de la norma constitucional. En
estos casos hay tambin un errado control constitucional.
Por ltimo, por cuanto en el presente caso, y con base en la doctrina que estableci esta Sala, ha sido solicitada la revisin del
precitado fallo definitivamente firme que dict la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala se declara
competente para el conocimiento de la solicitud en referencia. As se decide.
De LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO
1. La parte dispositiva del fallo cuya revisin ha sido solicitada en la presente causa, se expres en los siguientes trminos:
1.1 Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso interpuesto por la defensa de Folco Mara Falchi, anula el
fallo impugnado y ordena la remisin del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas,
de acuerdo a lo establecido en el Pargrafo nico del artculo 4 de la Resolucin N 284, de 4 de abril del ao 2000, dictada por la
Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin del Sistema Judicial, para que ste lo remita, previa distribucin, a una de las
Sala Accidentales de Reenvo para el Rgimen Procesal Transitorio, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas. Asimismo deber la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de
conocer, pronunciarse sobre las solicitudes y pedimentos o cualquier otra incidencia que haya sido planteada a este Tribunal
Supremo por las partes
1.2 Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casacin Penal, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley ANULA la decisin dictada por la Sala Accidental Primera para el Rgimen
Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio
del 2001,y se ordena a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que en la Sala correspondiente dicte un nuevo fallo con
estricta sujecin a la doctrina aqu establecida, todo de conformidad a lo establecido en los artculos 257 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y del artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en concordancia con los artculos 190 y
191 eiusdem.
2 En el criterio del sentenciador:
2.1 El Cdigo Orgnico Procesal Penal contempla, en el Captulo II del Ttulo VI (del Libro Primero. Observacin de la Sala),
referido a los actos procesales y las nulidades, un captulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, cuyo
artculo 190 contiene un principio que rige todas las etapas del proceso e, incluso, posteriormente a la sentencia definitivamente
firme y el cual est estrechamente vinculado con la disposicin que contiene el artculo 49.8 de la Constitucin, lo cual significa
que aquellos actos de fuerza, usurpacin, as como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo
actuado y responsabilidad individual del funcionario;
2.2 Que el sistema acusatorio que contiene el Cdigo Orgnico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, por lo
cual jams podra concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por
carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal;
2.3 Que este principio de nulidad, expresamente establecido en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, forma parte de las reglas
mnimas que sustentan el debido proceso, el cual se concibe, en un rgimen democrtico, como un conjunto de reglas para la
adopcin de procedimientos y toma de decisiones, tendentes a asegurar la igualdad entre las partes y la ms amplia participacin
posible de los interesados en la solucin del conflicto respectivo;
2.4 Que el ius puniendi marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la
respectiva consecuencia;
2.5 Que el proceso se presenta como una garanta para todos los sujetos procesales y no tan slo para el imputado;
2.6 Que nuestro sistema no acoge la distincin entre nulidades absolutas y relativas, sino entre nulidades no convalidables
(absolutas) y nulidades saneables;
2.7 Que nuestro sistema procesal acoge, en materia de nulidades absolutas, la doctrina de Leone, para quien dichas nulidades
pueden ser invocadas en cualquier momento y estn sujetas a tres condiciones: A) Deducibilidad; B)Insaneabilidad; C)
Declarabilidad, por iniciativa del juez o de las partes;
2.8 Que si bien el Cdigo Orgnico Procesal Penal se refiere a las nulidades absolutas, adhiere, sin embargo, a las nulidades
implcitas, cuya idea se adapata a los lineamientos actuales, pues, difcilmente se podran acoplar todos los casos como tantas
transgresiones sean imaginables;
2.9 Que lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando se trate de nulidades absolutas, stas se hacen valer ex officio y
de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables;
2.10 Que el artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal establece el sistema de nulidades de manera abierta, slo
atendiendo a la infraccin de garantas constitucionales y aquellas que se encuentren planteadas en los convenios internacionales
sobre derechos humanos, en cuyo caso se proceder a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se est consagrando un
sistema de nulidades implcitas o virtuales;
2.11 Que la mayora doctrinaria se pronuncia porque no se establezca, de manera exhaustiva y expresa cada causa de nulidad de
los actos procesales, ya que lo se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez;
2.12 Que, como se ha sealado, basta la anunciabilidad de la violacin del principio para que, sistemticamente, se aplique el
procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violacin del
principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando stas son de los tipos denominadas absolutas, han de llevarse a
la instancia superior quien decretar la nulidad mediante cualquiera de los trmites procesales de impugnacin que establece la
ley;
2.13 Que, en nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez, a travs de los recursos
que establece la ley y, adems, mediante las aclaratorias, excepciones y el amparo constitucional, pero que, si fuera el caso de
que si, planteada la nulidad, a travs de alguno de dichos medios, se declarara su inadmisibilidad, por infraccin de las formas
legales, el tribunal deber decretar dicha nulidad, por aplicacin de lo dispuesto en los artculos 190 y 191 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal;
2.14 Que la Sala de Casacin Penal ha venido decretando, reiteradamente, nulidades de oficio, con fundamento en el artculo
257 de la Constitucin; que en otras decisiones tambin complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposicin
del artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
 2.15 Que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casacin Penal la aplicacin de la nulidad de oficio, en beneficio del imputado o
en inters de la ley, segn sea el supuesto de violacin al debido proceso del cual se trate;
2.16 Que, en sentencia de 10/08/2001, la Sala de Casacin Penal declar inadmisible el recurso de casacin, por cuanto el mismo
es inadmisible contra los autos de sobreseimiento dictados por los tribunales a quo; que, sin embargo, la Sala anul, de oficio y
con base en los artculos 257, de la Constitucin, y 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal-, la decisin que fue impugnada por el
recurso de casacin que fue declarado inadmisible;
2.17 Que la situacin planteada en la presente causa no difiere, en cuanto a los supuestos planteados, de la decisin que fue
referida en al anterior aparte;
2.18 Que, en el caso, de autos, es evidente que el Fiscal del Ministerio Pblico hizo conocer a la Sala de Casacin Penal, el vicio
que afectaba a la referida sentencia de reenvo, cumpli con el principio contenido en el artculo 190 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal;
2.19Que si bien es cierto que el recurrente fundament el recurso de casacin, en los artculos 507 (actualmente,522) y 511
(ahora, reformado, 526) del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal,
por el cual se regulaba el recurso de nulidad contra las sentencias de reenvo, dicha fundamentacin no es la correcta para
impugnar la sentencia y procurar su nulidad, porque la referida norma del Cdigo derogado era inaplicable, no porque la
motivacin de la nuliad hubiera sido eliminada en la nueva ley procesal, sino en virtud de que la causa en cuestin se haba
insertado en el nuevo sistema procesal, por lo cual la misma deba ser sustanciada conforme a las normas del Cdigo Orgnico
Procesal Penal;
2.20 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, ya se ha sealado que el Cdigo Orgnico Procesal Penal trata, de manera
abierta, el tema de las nulidades y contempla no solamente la nulidad relativa a aquellas hiptesis expresamente sealadas en la
ley, sino tambin, a aquellos casos en los cuales la irregularidad que motive la violacin de los principios fundamentales del juicio,
entre otras hiptesis, no estn especificadas en la ley procesal,
Tal como es el caso de las motivaciones sealadas por la acertada doctrina, cuando en la clasificacin que hace de los motivos,
para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se acte contrariando lo decidido por la instancia superior,
concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia
al momento de remitir su decisin para que se dicte nueva sentencia atenindose a lo decidido por ella.
2.21Que el Ministerio Pblico ha debido interponer el recurso de nulidad, con acatamiento del criterio anteriormente expuesto y
segn los principios que recoge el Cdigo Orgnico Procesal Penal; no, fundamentado en la citada disposicin derogada;
2.22 Que, como consecuencia de lo antecedentemente expuesto, No es que ahora con el nuevo sistema, no exista el recurso de
nulidad contra las decisiones tomadas por las Cortes de Apelaciones, como se ha interpretado en otras ocasiones por esta misma
Sala, jurisprudencia que ha servido de argumentacin a los defensores que actan en la presente causa; sino que la nulidad bajo
este rgimen abierto que contempla el Cdigo Orgnico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de
oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y as lo ha sostenido esta Sala de casacin penal en
los casos citados en que se ha anulado la decisin objeto de un recurso de casacin declarado inadmisible;
2.23 Que, tampoco es rechazable la nulidad que demand el Ministerio Pblico, bajo el criterio de que dicha nulidad deber
entenderse, siempre, en beneficio del imputado, como lo haba venido sosteniendo la Sala de Casacin Penal, sino que, como lo
ha sealado el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en varios votos salvados, tal nulidad deber entenderse, tambin, en
beneficio de la vctima, del representante del Ministerio Pblico y del querellante; criterio este que calza con el antes enunciado
concepto de debido proceso;
2.24 Que la Sala de Casacin Penal entr en conocimiento, de oficio, del vicio de nulidad absoluta que afecta a la antes referida
sentencia que dict, el 11 de junio de 2002, la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, en ejecucin del predicho fallo n. 818, de la Casacin
penal, de 13 de junio de 2000;
2.25 Que, conforme a lo que se expres en el anterior aparte, la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de
la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas inobserv la doctrina vinculante que la Sala
de Casacin Penal estableci en su sentencia n. 818, de 13 de junio de 2000, con motivo del recurso de casacin que interpuso el
ciudadano Folco Falchi Tiberi, en el caso del Banco Latino S. A. C. A., proceso este donde se produjo la decisin que es objeto de la
actual pretensin de revisin; que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, cuando se pronunci, decidi, incluso la
revocacin de decisiones definitivamente firmes y no impugnadas, sobre las cuales la Sala Penal no se haba pronunciado en su
referida sentencia, razn por la cual le decisin de la referida alzada se encuentra subsumida en el supuesto que seala el artculo
191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por cuanto inobserv las mximas establecidas en la doctrina contentiva del fallo y
tendentes a preservar las garantas fundamentales que sustentan el debido proceso;
2.26 Que, Constatado en consecuencia por esta Sala el vicio de nulidad absoluta del cual adolece el fallo de la Sala Accidental
Primera para el Rgimen Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas de
fecha 11 de julio del 2001 de conformidad con el principio establecido en el artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en
concordancia con el artculo 191 eiusdem y en virtud de lo dispuesto en el artculo 257 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela esta Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia declara la nulidad de la decisin
anteriormente citada. Y en consecuencia se ordena a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea
Metropolitana de Caracas al cual corresponde el conocimiento del caso que dicte un nuevo fallo con estricta sujecin a la doctrina
aqu sealada y contentiva en la decisin de esta misma Sala de fecha 13 de junio de fecha 13 de junio del 2000....
3. Respecto de la decisin que es objeto de la presente impugnacin, salv su voto la Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len,
con base en las siguientes razones:
3.1 Que dicha decisin, de declarar de oficio la nulidad de la sentencia que dict, el 11 de junio de 2001, la Sala Accidental
Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, contradice jurisprudencia
reiterada de la Sala de Casacin Penal;
3.2 Que fue contra la antedicha decisin que el Ministerio Pblico ejerci recurso de nulidad, conforme a lo dispuesto en el
artculo 511 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal;
3.3 Que pruebas de la afirmacin que contiene el anterior aparte, son los mltiples escritos de contestacin al predicho recurso,
presentados por los defensores privados, mediante los cuales solicitaron, de manera reiterativa, que aqul fuera declarado
inadmisible, pretensin esta que fundamentaron en jurisprudencia pacfica de la Sala Penal, la cual se sustenta en los siguientes
puntos:
3.4 El derecho a recurrir, como manifestacin de la tutela judicial efectiva; pero que, no obstante lo anterior, la tutela judicial
efectiva, lejos de consistir en el derecho de acceder a los Tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y
al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuracin legal; de all que deban
observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no
esenciales;
3.5 La impugnabilidad objetiva y las formalidades no esenciales, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva,
reconocido en el artculo 26 de la Constitucin, garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia,
de conformidad con la ley y a travs de las vas procesales que sta establece; que la ley establece, al respecto, algunos
formalismos, por los cuales se determina que ciertas consecuencias no se tendrn por producidas, si hay inobservancia de los
requisitos de admisibilidad o procedibilidad; ello, en beneficio de la certeza y la seguridad jurdicas; que, no obstante, tal
inobservancia de dichas exigencias formales, las cuales, por lo general, son ordenadoras del proceso, slo debe tener, como
efecto, la inadmisibilidad del recurso
y debe interpretarse en el sentido ms favorable para su efectividad, tratando de que stas no se conviertan en un obstculo
insalvable que no permita la continuacin del proceso, sin embargo deben ser perfectamente observadas por el recurrente para
que sea admisible el recurso. Lo antes dicho se encuentra recogido en el artculo 257 de la Constitucin de la Repblica...;
3.6 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, el cumplimiento de las exigencias formales tiene, en el caso del recurso de
casacin, mxima importancia,
porque el formalismo es imprescindible y est relacionado ntimamente con su contenido, dado su mbito especial y su carcter
extraordinario, lo que hace necesaria cierta precisin procesal en la interposicin del recurso, cuya omisin no pudiera ser suplida
por esta Sala; aunque en algunos casos resulte incomprensible que el exceso de formalismo genere la inadmisin del recurso;
3.7 Que si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor, de actos imperfectos que no afectan lo esencial
del recurso, los mismos podran ser eventualmente subsanados por la Sala, siempre que no se verifique una causal de
desestimacin, tal como la extemporaneidad del recurso, falta de cualidad para ejercer el recurso, incumplimiento de los
requisitos esenciales que enumera el artculo 462 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, la inexistencia del recurso propuesto;
recordemos que no existe lesin del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situacin alegada es debida a la pasividad,
desinters, negligencia, error tcnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defienden.
3.8 Que el derecho a recurrir, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se satisface, sea con un pronunciamiento
del tribunal sobre el fondo, sea con una resolucin razonada de inadmisibilidad; sin embargo, ninguna de estas opciones se puede
verificar en el presente caso, por cuanto fue interpuesto un recurso de nulidad, el cual, si bien es cierto que se encontraba
contenido en el derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, no lo es menos, y as ha sido ratificado, reiteradamente, por la
jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal, que el Cdigo Orgnico Procesal Penal, ni antes ni despus de sus reformas, lo
admiten para casos como el que, actualmente, se analiza,
En cuyo caso resulta imposible su resolucin, ya que, sin preceptos legales que lo regulen no hay interposicin factible del
recurso y sin recurso no hay pronunciamiento posible ni siquiera sobre los requisitos de admisibilidad;
3.9 Que se debe recordar que el artculo 352 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, adems de establecer el recurso de nulidad,
describi el procedimiento para la interposicin del mismo. El proceso penal vigente en Venezuela, en cambio, no contiene
ninguna previsin sobre dicho recurso; por tal razn es inadmisible cualquier escrito de fundamentacin que pretenda su
resolucin, conclusin esta que se encuentra fundada en el artculo 432 del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
3.10 Que, en el presente caso, no es admisible el recurso de nulidad fundado en el artculo 511 (ahora, 526) del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, en concordancia con el 352 del extinto Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, tal como lo plante el Fiscal recurrente,
ya que el rgimen de transicin que era aplicable a este proceso era el que describa el antiguo artculo 510 de la ley adjetiva
penal vigente, pues, para la entrada en vigencia de esta ltima, de esta causa se encontraba conociendo la Sala de Casacin
Penal;
Al respecto, ha sostenido esta Sala en jurisprudencia reiterada y unvoca que el artculo 526 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
se refiere al rgimen procesal transitorio aplicable a las causas pendientes de decisin por ante los tribunales de reenvo, los
cuales, una vez decididas, en caso de anunciarse contra ellas recurso de nulidad, se aplicar lo dispuesto en el artculo 352 del
derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo es importante resaltar que dicha disposicin era aplicable dentro del
rgimen procesal transitorio aplicable a las causas pendientes en el nuevo proceso penal, por lo que, casado un fallo por este
tribunal, despus del 1 de julio de 1999, como en el caso de autos, y remitido el expediente a la Corte de Apelaciones de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, a los fines de que dicte nueva sentencia con prescindencia de los
vicios que dieron lugar a su nulidad, se debe aplicar el nuevo rgimen procesal dispuesto en el Cdigo Orgnico Procesal Penal
como tal, en lugar del rgimen transitorio o el derogado;
3.11 Que, por tanto, lo ajustado a Derecho, en el presente caso, era la declaracin de improcedencia del recurso de nulidad en
cuestin.
MOTIVACIN PARA LA DECISIN
1. En la presente causa, el recurrente ha solicitado, conforme a lo que dispone el artculo 336.10 de la Constitucin, la revisin del
fallo que pronunci, el 10 de enero de 2002, la Sala de Casacin Penal de este Mximo Tribunal, por el cual fue declarado
inadmisible el recurso de nulidad que, el 18 de julio de 2001, intent el Ministerio Pblico, contra la sentencia que, el 11 de julio
del antes citado ao, dict la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, mediante la cual absolvi de los cargos que, por los delitos de aprovechamiento
fraudulento o distraccin de fondos pblicos (artculo 71.2 de la Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico), actos
violatorios de las obligaciones del fiduciario (artculo 31 de la Ley de Fideicomiso), elaboracin, suscripcin, autorizacin,
certificacin, presentacin o publicacin y estados financieros falsos (artculo 202 de la Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras), agavillamiento (artculo 287 del Cdigo Penal), estafa en grado de continuidad (artculos 464 y 99 del
Cdigo Penal), aprovechamiento de cosas provenientes de delito (artculo 472 del Cdigo Penal) imput, en sus respectivos casos,
la representacin fiscal a las personas que, en dicha decisin, se mencionan, incluidos el representado por la recurrente y los de
quienes consignaron escritos como terceros legtimamente interesados en el presente proceso. Asimismo, dicho rgano
jurisdiccional decret un sobreseimiento, respecto de la imputacin que, por el delito de porte ilcito de armas de fuego, imput
el Ministerio Pblico al representado de la recurrente, y declar sin lugar la demanda civil y las excepciones que fueron opuestas,
en relacin con el imputado delito de aprovechamiento fraudulento de fondos pblicos. Ahora bien, en la presente decisin han
quedado reproducidos los supuestos de sentencias definitivamente firmes que, con arreglo a lo que establece dicho dispositivo
constitucional, pueden ser sometidas -de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional- a revisin por esta Sala,
de acuerdo con una uniforme jurisprudencia constitucional y mediante un uso prudente de la antedicha potestad, en cuanto a los
pronunciamientos sobre admisin y procedencia de las solicitudes de revisin de sentencias definitivamente firmes y, por ende,
pasadas con autoridad de cosa juzgada.
En el caso bajo anlisis, el alegato crucial de los recurrentes es el hecho de que la Sala de Casacin Penal, luego de que declar
inadmisible el recurso de nulidad que se refiri en el prrafo anterior, con lo cual la decisin que se impugn adquiri carcter de
definitivamente firme, procedi, en segundo trmino, a la anulacin o casacin de oficio de dicha decisin, con base en lo que
disponen los artculos 257 de la Constitucin y 13, 190 y 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, con lo cual se viol el principio
de la cosa juzgada. En relacin con el predicho alegato, la Sala hace las siguientes consideraciones:
1. Atinente a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casacin:
1.1 En su referida decisin de 10 de enero del presente ao, la Sala de Casacin Penal declar, implcitamente, inadmisible el
recurso de nulidad que intent el Ministerio Pblico, contra la sentencia absolutoria que, dentro del presente proceso, dict, el
11 de julio de 2001, el predicho tribunal de reenvo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana
de Caracas; ello, por cuanto, en criterio de dicha Sala, el precitado recurrente fundament, incorrectamente, su pretensin, en las
disposiciones de los artculos 507 y 511 del Cdigo Orgnico Procesal (vigente para esa oportunidad), en concordancia con el 352
del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no eran aplicables en la presente causa, por cuanto la misma ya se
encontraba plenamente insertada en el nuevo sistema procesal, razn por la cual era contrario a Derecho fundamentar el recurso
en cuestin en la referida norma del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal.
1.2 Como consecuencia del antecedente anlisis, no se observan, en el dispositivo en comentario, vicios que lo hagan subsumible
en alguno de los supuestos de procedencia de la revisin, enumerados ut supra, razn por la que se concluye que dicho
dispositivo escapa de la potestad revisora que fue asignada constitucionalmente a esta Sala. As se declara;
1.3 La referida inadmisibilidad del recurso de casacin, que decret la Sala de Casacin Penal, produjo, como principal e
inmediato efecto procesal, la confirmacin de la decisin que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio Pblico y la
cual, como consecuencia, adquiri la cualidad de sentencia definitivamente firme. Con tal declaratoria, la Sala de Casacin Penal
agot su competencia dentro del predicho proceso penal y, adicionalmente, cre derechos subjetivos a favor de la parte actora
en la presente causa, los cuales, salvo impugnacin mediante el ejercicio de los recursos procesales o que se trate de alguno de
los supuestos de nulidades que sern analizados ms adelante, no son revocables, pues ello resultara contrario a la prohibicin
legal de la reformatio in peius, segn lo que dispone el artculo 434 (hoy, 442) del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en
concordancia con el 433 (441, en el Cdigo vigente) eiusdem. As se declara.
1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se observa que en el fallo que,
en la presente causa ha sido sometido a revisin, en sede constitucional, la Sala de Casacin Penal, con base en las razones que
antes han quedado reseadas, anul, de oficio, la precitada decisin de la Corte de Apelaciones y orden la reposicin de la causa
al estado de que se dicte un nuevo fallo, con estricta sujecin a la doctrina qued expresada en la impugnada sentencia. Ahora
bien, para la decisin, en relacin con el presente punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:
1.5 Como lo dej claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo
Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra
preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artculo 433 (hoy, 441) del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuir el conocimiento del proceso, exclusivamente,
en cuanto a los puntos de la decisin que hubieren sido impugnados. Esta es una disposicin que obliga a todas las instancias
jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Cdigo, incluso el extraordinario de casacin, por
cuanto la misma est contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio estn preestablecidos en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, cuyas
normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretacin restrictiva:
1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artculo 208 (ahora,
modificado, 191) del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitucin, a
activar el control difuso que dispuso el artculo 19 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, disposicin esta que desarrolla el principio
fundamental que contiene el artculo 7, en concordancia con el 334, de la Constitucin;
1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificacin o revocacin de la decisin, a favor del imputado o acusado, segn lo
establece el segundo prrafo del artculo 434 (ahora, 442) del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
1.7 En el presente caso, se observa que la nulidad que declar la Sala de Casacin Penal no encuadra en ninguno de los supuestos
que acaban de ser descritos, ni dicha Sala declar fundamentarse en los mismos, para la toma de la decisin en comentario. La
Sala observa que, en la sentencia que es objeto del actual anlisis, no se menciona cul o derecho o garanta constitucional se
pretendi tutelar, mediante la nulidad que declar oficiosamente, salvo una muy vaga e imprecisa referencia al debido proceso;
vaguedad e imprecisin que, respecto de este derecho se torna an mayor, visto que el mismo se encuentra definido a travs de
los diversos supuestos que describe el artculo 49 de la Constitucin, de manera que resulta imposible determinar a cul de las
especificidades del debido proceso podra referirse esta tutela oficiosa; en otros trminos, no es posible identificar el derecho
constitucional que podra haber querido salvaguardar. Se requiere, entonces, para que sea vlida la pretendida tutela del
derecho fundamental, claridad y precisin y precisin en la identificacin del derecho o garanta constitucional infringidos, pues,
de lo contrario, tal tutela resulta inmotivada y, por tanto, nula. As se declara. No respondiendo, por otra parte, dicha nulidad a
una solicitud de parte, tal pronunciamiento comporta un vicio de ultrapetita, por cuanto la misma no responde a ninguno de los
pedimentos que contiene el recurso que inco el Ministerio Pblico e infringi, en consecuencia, el entonces vigente artculo 431
del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Pero, por otra parte, no estaba tampoco legalmente autorizada la referida Sala para la
declaracin oficiosa de la nulidad en cuestin, pues se aprecia que el supuesto que sirvi de fundamento de la misma no se
encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado previamente anotado.
1.8 La Sala ratifica el carcter taxativo de la enumeracin de las nulidades absolutas, que son las nicas declarables de oficio, y el
carcter restrictivo de la interpretacin de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de
seguridad jurdica, no es abierto o virtual, como lo pretendi la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado
de los derechos o garantas constitucionales y legales cuya violacin es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa
disposicin de Ley, por cuanto stos, como lo reconoce el artculo 22 de la Constitucin, no estn totalmente enunciados en el
texto de la misma y corresponder, entonces, al intrprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aqullos
que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables,
mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artculo 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
1.9 Como consecuencia de la antedicha declaratoria de nulidad, la Sala de Casacin Penal, a pesar de que agot su competencia,
luego de que hubo declarado inadmisible el recurso de casacin que formaliz la representacin fiscal, orden la reposicin del
proceso penal contra los recurrentes de autos, a la etapa de que sea dictado un nuevo fallo por la Corte de Apelacioens, siendo
que ya existe, en favor de dichos recurrentes, una decisin de fondo definitivamente firme y por ende, con autoridad de cosa
juzgada- de sobreseimiento, la cual impide una nueva persecucin penal que est fundada en los mismos hechos, segn se ha
sealado expresamente en la decisin que es objeto de la presente revisin. En tales circunstancias, se aprecia que, en caso de la
realizacin, de nuevo, del acto procesal que orden la Sala de Casacin Penal, nos encontraramos en franca infraccin del
principio non bis in idem, que acogi el artculo 49.7 de la Constitucin y desarrollo el artculo 20 de la predicha ley adjetiva. As
se declara.
 1.10. Adems del efecto que acaba de explicarse, el dispositivo bajo anlisis orden una reposicin que, por ser ilegal y sujeta, por
tanto, a una eventual declaratoria de nulidad, conform una reposicin intil y, si se efectuara, sometera al proceso penal en
cuestin a una dilacin indebida, con grave e injustificado dao para los procesados y un claro desconocimiento de la garanta
fundamental del debido proceso, en los trminos de los artculos 26 y 257 de la Constitucin; este ltimo, por cierto, sealado
como uno de los soportes normativos del fallo bajo anlisis.
1.11. La censura que se expres en el fallo de casacin antes mencionado indic supuestos defectos o vicios en el referido fallo de
reenvo, sobre los cuales slo era legalmente admisible pronunciarse cuando los mismos hubieran sido expresamente
impugnados por el recurrente, segn se ha afirmado previamente. En estas circunstancias, se debe concluir que la mxima
instancia penal del pas obvi, igualmente, su deber constitucional de garantizar la efectiva vigencia del derecho fundamental al
debido proceso y, consiguientemente, del de la tutela judicial efectiva, desarrollados, respectivamente, en los artculos 49 y 26 de
la Constitucin. Por otra parte, con su presealada extralimitacin, la Sala de Casacin Penal actu fuera del marco de su
competencia y, en consecuencia, se apart de la condicin de juez natural; as, obvi la garanta fundamental que contiene el
artculo 49.4 de la Constitucin. As se declara.
1.12 Esta Sala, en definitiva, concluye que en el fallo que dict la Sala de Casacin Penal de este Mximo Tribunal, el 10 de enero
de 2002, pertinente al recurso de nulidad que ejerci el Ministerio Pblico, contra la sentencia que, el 11 de julio de 2001,
pronunci la Sala Accidental Primera de Reenvo para el Rgimen Procesal Transitorio de Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, dentro de la referida causa penal contra los solicitantes de autos, fue obviada la
interpretacin de las disposiciones que contienen los artculos 26, 49 y 257 de la Constitucin, lo cual conduce a la estimacin de
que el fallo en cuestin se encuentra incluido en el cuarto supuesto de los que, segn ha establecido esta Sala (ver ut supra), son
pasibles de ser impugnados por va de la solicitud extraordinaria de revisin. As se declara.
1.13 Con base en las consideraciones que anteceden, se concluye que es procedente la demandada nulidad del precitado fallo de
la Sala de Casacin Penal. As se declara, en cumplimiento del imperativo de garantizar el imperio de la Constitucin de la
Repblica, que impone esta Sala Constitucional el artculo 335 de la misma.
DECISIN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud de revisin de la sentencia que dict la Sala de Casacin Penal
del mismo Mximo Tribunal, el 10 de enero de 2002, dentro del proceso penal que, por la comisin de los delitos
aprovechamiento fraudulento o distraccin de fondos pblicos, actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, elaboracin,
suscripcin, autorizacin, certificacin, presentacin o publicacin de balances y estados financieros falsos, agavillamiento, estafa
en grado de continuidad, aprovechamiento de cosas provenientes de delito y porte ilcito de arma de fuego, se sigue, entre otros,
contra el preidentificado ciudadano GUSTAVO ADOLFO GMEZ, en el proceso penal que se ha mencionado anteriormente. En
consecuencia, declara la NULIDAD de dicho fallo. Por tanto, declara firme y con autoridad de cosa juzgada la referida sentencia
absolutoria que pronunci, el 11 de julio de 2001, la Sala Accidental Primera de Reenvo para el Rgimen Procesal Transitorio de
la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas.
Publquese y regstrese. Remtase copia certificada de la presente decisin a la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de
Justicia. Archvese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12
das del mes de diciembre de dos mil dos. Aos 192 de la Independencia y 143 de la Federacin.
El Presidente,
IVN RINCN URDANETA
El Magistrado Ivn Rincn Urdaneta, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayora sentenciadora, al declarar CON
LUGAR la revisin solicitada por el ciudadano Gustavo Adolfo Gmez Lpez de la sentencia dictada por la Sala de Casacin Penal de
este mximo Tribunal el 10 de enero de 2002.
Dicha decisin declar inadmisible el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico contra la sentencia dictada por la
Sala Accidental Primera para el Rgimen Penal Transitorio de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area
Metropolitana de Caracas el 11 de julio de 2001.
Estim la mayora sentenciadora, entre otros argumentos, que el pronunciamiento emitido por la Sala de Casacin Penal de este
Tribunal Supremo de Justicia no encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en el artculo 191 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal.
Para la mayora sentenciadora, los supuestos de nulidad de oficio previstos en el artculo 208 -hoy 191- del Cdigo Orgnico
Procesal Penal son de interpretacin restrictiva, por lo cual declar la decisin in commento, que la Sala de Casacin Penal obvi la
interpretacin de las disposiciones contenidas en los artculos 26, 49 y 257 del Texto Constitucional.
Ahora bien, estima quien disiente, que si bien el artculo 433 -hoy 441- del Cdigo Orgnico Procesal Penal le atribuye al tribunal
que resuelva el recurso el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisin que han sido
impugnados, ello no puede ser bice para ignorar o tolerar la inobservancia o violaciones de derechos o garantas
constitucionales.
 En efecto, si bien las leyes procesales son las que desarrollan el contenido de los derechos fundamentales del justiciable, stas no
pueden soslayar en modo alguno, los preceptos constitucionales que los contienen, pues a la luz de las disposiciones contenidas en
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela -artculos 26 y 257- se instituye el proceso como el instrumento
fundamental para la realizacin de la justicia. De all, que el nico medio constitucionalmente legtimo para la satisfaccin del
derecho fundamental relativo a la tutela judicial efectiva es el debido proceso.
Al respecto, quien suscribe estima, que la norma contenida en el artculo 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, al referirse a la
inobservancia o violacin de derechos y garantas fundamentales, no puede en modo alguno ser interpretada en forma
restrictiva, como afirma la mayora sentenciadora, pues ello implicara el desconocimiento de la preeminencia de los derechos
constitucionales y una ilegtima limitacin en su desarrollo.
De tal modo, que una interpretacin restrictiva ira en detrimento de una tutela judicial efectiva, habida cuenta que los preceptos y
garantas fundamentales pasaran a ser simples enunciados de carcter dogmtico, pues el Texto Constitucional propugna el valor
normativo supremo de sus preceptos y la realizacin de la justicia a travs del proceso.
Por lo anterior, no comparte quien disiente el criterio sostenido por la mayora sentenciadora, relativo a que la Sala de Casacin
Penal de este Tribunal Supremo de Justicia no estaba legalmente autorizada para declarar de oficio la nulidad decretada, conforme
a lo previsto en el artculo 441 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, ya que si bien dicha disposicin limita el conocimiento del
recurso exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisin que hubieren sido impugnados, ello excluye la posibilidad de
observar la vulneracin de algn derecho fundamental.
Por tanto, la referida Sala de Casacin Penal s estaba plenamente autorizada para, no obstante la inadmisibilidad del recurso
interpuesto, declarar la nulidad cuestionada por el solicitante de la presente revisin, pues conforme al artculo 191 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, dicha nulidad de oficio procede cuando se est en presencia de una inobservancia o violacin de derechos
y garantas constitucionales, lo cual en concordancia con los artculos 26 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, resulta obligatorio para el juzgador (en este caso Sala de Casacin Penal) en su funcin jurisdiccional, velar por el
cumplimiento de los preceptos fundamentales en resguardo del supremo valor constitucional, los cuales, por ser materia de orden
pblico, son de ineludible cumplimiento.
Queda as expuesto el criterio de quien disiente respecto a lo expresado por la mayora en el presente fallo. Fecha ut supra.
El Presidente - Disidente
Ivn Rincn Urdaneta
Quien suscribe, JESS EDUARDO CABRERA ROMERO, emite su voto concurrente en razn de los siguientes fundamentos:
En criterio de quien suscribe, la Sala Penal as declare inadmisible un recurso, s puede declarar nulidades de oficio, como una
forma de tuicin constitucional si ese fuere el caso, y tal criterio lo sostuvo quien suscribe, con motivo del voto salvado al fallo de
15-10-02 (caso Eduardo Semtei Alvarado), de esta Sala. En consecuencia, quien suscribe sostiene el mismo criterio con relacin a
las posibilidades de la sala de casacin penal en el sentido expuesto.
Pero en el caso de autos, considera el concurrente, que la Sala Penal, pudiendo decretar nulidades de oficio, sin embargo se
extralimit al decretar la nulidad con base en una supuesta violacin del debido proceso, sin sealar en cul de los supuestos del
artculo 49 constitucional haba incurrido el fallo impugnado; y sin que pueda precisarse en qu consisti la infraccin que amerit
se declarara la nulidad de oficio.
De all, por esta causa, quien suscribe considera que el presente fallo, necesariamente tena que declarar con lugar el recurso de
revisin, al existir una extralimitacin de la Sala Penal, a su vez violatoria de derechos fundamentales, como se explican en la
sentencia, y por tanto hace suyo esos razonamientos para fundar la revisin ordenada.

Queda as expuesto el criterio del concurrente

Caracas, en la fecha ut- supra.

El Presidente de la Sala,

Ivn Rincn Urdaneta